제5회 변호사시험 형사법 사례형 금답안

답안 개요

제5회 변호사시험 형사법 사례형 제1문(100점)은 공원에서의 합동 강간 시도와 그 뒤의 재산범죄·교통사고를 다룬다.
설문 1(60점)은 甲·乙의 특수강간(합동)의 실행착수와 미수, 피해자가 도망하다 입은 상해에 대한 특수강간치상과 乙의 결과적 가중범 공동정범·공모이탈·중지미수, 甲의 핸드백 취득이 강도인지 절도인지, 추적하는 경찰관 폭행에 따른 준강도·강도상해와 공무집행방해의 죄수, 육교 밑 무단횡단자 충격에 대한 신뢰의 원칙과 특가법상 도주치상·도로교통법상 사고후미조치, 동승자 乙의 교사범 성립을 묻는다.
설문 2(10점)는 긴급체포 후 피의자 주거에서 영장 없이 압수한 블랙박스의 증거능력(형사소송법 제217조), 설문 3(10점)은 구속 피의자의 출석거부와 구속영장의 효력에 의한 구인(2013모160), 설문 4(20점)는 피고인의 진술을 들은 참고인의 진술조서(전문진술을 기재한 조서)의 증거능력(제312조 제4항·제316조 제1항)을 묻는다(자백보강법칙은 설문 범위 밖 참고로 덧붙였다).
제5회 변호사시험 형사법 사례형 제2문(100점).
기자 甲·乙의 프로포폴 취재를 둘러싸고, 설문 1. 가.(10점)는 진료실 침입·프로포폴 반출의 성립가능 죄책(공동건조물침입·합동절도)과 변호인의 무죄 논거(불법영득의사 부정·정당행위), 1. 나.(25점)는 허위로 판명된 기사 게재의 죄책(비방목적 부인에 따른 제309조 불성립, 허위 인식 결여에 따른 제307조 제2항 불성립, 제307조 제1항과 제310조의 상당한 이유), 1. 다.(5점)는 포상금을 약속한 대표이사의 정신적 방조를 묻는다.
설문 2(10점)는 변호인 검토의견서의 증거능력(제313조 제1항, 정당한 증언거부와 제314조), 설문 3(20점)은 반의사불벌죄에서 공범 1인에 대한 처벌희망 철회의 효력(고소불가분 준용 부정)과 乙에 대한 법원의 조치, 설문 4(10점)는 보건소 공무원 丙의 공갈죄와 뇌물수수죄의 관계, 설문 5(20점)는 7일 경과 후 국민참여재판 신청의 허부와 만장일치 무죄평결을 채택한 제1심 판단을 항소심이 뒤집는 것의 당부를 다룬다.

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2016년도 시행 제5회 변호사시험

형사법

〈제 1 문〉

甲과 乙은 공원을 배회하던 중 혼자 걸어가던 여성 A(22세)를 함께 강간하기로 모의하고 A를 으슥한 곳으로 끌고 간 다음 乙이 망을 보고 있는 사이 甲은 A를 세게 밀어 바닥에 넘어뜨리고 A의 위에 올라타 수차례 뺨을 때리면서 옷을 벗기려 하였다^1·2·4. 이에 A는 비명을 지르며 필사적으로 반항하면서 도망하다가 돌부리에 걸려 넘어지면서 발목이 부러지는 상해를 입었고^2·3·4, 그때 공원을 순찰 중이던 경찰관 P1이 A의 비명소리를 듣고 달려왔다^5·6·9. 이를 본 乙은 혼자서 급히 다른 곳으로 도주해 버렸고⁵ 甲은 바닥에 떨어져 있던 A의 핸드백을 들고 도주하였다^6·7. 그 장면을 목격한 P1이 도주하는 甲을 100여 미터 추적하여 붙잡으려 하자, 甲은 체포를 당하지 않으려고 주먹으로 P1의 얼굴을 세게 때려 P1의 코뼈를 부러뜨리는 상해를 가하였다^7·8·9.

甲은 P1의 추적을 벗어난 다음 다른 곳에 도망가 있던 乙에게 연락하여 자신의 승용차 조수석에 乙을 태우고¹² 운전하여 가던 중 육교 밑에서 도로를 무단횡단하기 위해 갑자기 뛰어든 B를 발견하고 급제동을 하였으나 멈추지 못하고 앞범퍼로 B를 충격하였고, 이로 인해 B는 다리가 부러지는 상해를 입고 도로변에 쓰러졌다¹⁰. 甲은 B의 상태를 살펴보기 위해 정차하려 하였으나 乙이 “그냥 가자!”라고 말하자 이에 동의하고 정차하지 아니한 채 그대로 운전하여 가버렸다^11·12. 다행히 B는 현장을 목격한 행인 C의 도움으로 병원에 후송되어 치료를 받았다¹¹.

1.甲과 乙의 죄책을 논하시오. (60점)

2.C의 신고를 받은 경찰관 P2는 甲을 적법하게 긴급체포한 다음 甲으로부터 사고 장면이 녹화된 블랙박스를 자신의 집에 숨겨 두었다는 진술을 듣고¹³ 긴급체포한 당일 23:00경 甲의 집을 수색하여 블랙박스를 발견하여 이를 압수한 후 그 다음 날 10:00경 사후압수·수색영장을 발부받았다^13·14. 이 경우 블랙박스를 증거로 할 수 있는가?¹⁴ (10점)

3.甲은 적법하게 발부된 구속영장에 의하여 구치소에 수감되어 있던 중 검사로부터 피의자신문을 위한 출석요구를 받았으나 이에 불응하였다^15·16. 이 경우 검사는 甲의 의사에 반하여 甲을 검찰청으로 구인할 수 있는가?^15·16 (10점)

4.乙은 친구 D를 만나 그에게 “甲이 A를 강간하고 있는 동안 내가 망을 봐줬다.”라고 말했고^17·19·20, 사법경찰관 P3는 D를 참고인으로 조사하여 D가 乙로부터 들은 내용이 기재된 진술조서를 적법하게 작성하였다^17·18. 공판정에서 乙이 범행을 부인하자 검사가 그 조서를 증거로 제출하였으나 乙은 증거로 함에 부동의 하였다^18·20. 이 경우 D에 대한 P3 작성의 참고인진술조서의 증거능력을 논하시오¹⁹. (20점)

〈제 2 문〉

甲과 乙은 서울 소재의 참소식신문사(대표이사 김참말)에서 일하는 사회부 기자들이다. 甲과 乙은 연말 특종을 노리고 의사들의 수면유도제 프로포폴 불법투여실태를 취재하고 있던 중, 다나아 종합병원 원장 A가 유명 연예인들에게 프로포폴을 불법투여한다는 풍문을 듣고 2014. 12. 30. 14:00경 취재를 위해 다나아 종합병원으로 찾아갔다. 그 과정에서 이 사실을 보고받은 대표이사 김참말은 甲과 乙에게 포상금 지급을 약속하면서 격려하였다²⁸. 다나아 종합병원에서 甲과 乙은 마침 유명 연예인 B가 진료실에서 병원장 A로부터 프로포폴을 투여받고 있는 것을 우연히 열린 문틈으로 목격하고, 프로포폴 불법투여가 사실이라고 믿게 되었다. 이에 甲과 乙은 보다 상세한 취재를 위해 자신들이 투여장면을 보았다고 말하면서 A와 B에게 인터뷰에 응해달라고 요청하였으나 B는 사생활이라 이야기하기 싫다고 답변하였고 병원장 A는 환자의 비밀이라 이야기할 수 없다고 하며 인터뷰를 거절하였다²¹. 이에 甲과 乙은 1) 확실한 증거를 확보할 목적으로 몰래 진료실에 들어가 프로포폴 1병을 가지고 나왔다^21·22. 그리고 2) A와 B로부터 자세한 설명을 듣지는 못했으나 프로포폴을 주사하는 현장을 직접 목격했으므로 더 이상의 조사는 필요 없다고 생각하고²⁶, “병원장 A가 거액을 받고 상습적으로 프로포폴을 주사해 주고 있으며, B도 상습적으로 프로포폴을 불법투여받은 것으로 보인다.”라는 내용의 기사를 작성하였고, 이 기사는 다음 날 참소식신문 1면 특종으로 게재되었다^23·25·27. 甲과 乙은 이 기사내용이 사실이라고 굳게 믿었고 A나 B를 비방할 의도 없이 이들의 불법투여사실을 알림으로써 프로포폴의 오·남용을 근절하는 데 일조한다는 생각에서 기사화한 것이었다^{23·24·26·34}. 그러나 사실 B는 성형수술을 목적으로 프로포폴 주사를 맞은 것이었고, 병원장 A에 관한 내용도 허위사실로서 다나아 종합병원의 경쟁병원 의사 C가 낸 헛소문에 불과한 것이었다²⁴. 기사가 보도된 뒤 많은 사람들이 A와 B를 맹비난하였고²⁵ 나중에 기사내용을 알게 된 A와 B는 터무니없는 허위기사를 쓴 기자 甲과 乙을 검찰에 고소하였다^27·31. 한편 3) 다나아 종합병원 소재지에 있는 보건소 공무원 丙은³⁶ 참소식신문의 기사를 읽고 유흥비를 마련할 목적으로 병원장 A에게 전화를 걸어 “불법 프로포폴 투여사실 외에 그동안 수집한 비리를 언론에 제보하겠다.”라고 말하여 이에 겁을 먹은 A로부터 1,000만 원을 받았다^35·36.

1.다음 질문에 답하시오.

가.1) 사실에 대해서 甲과 乙에게 성립가능한 죄책을 제시하고[마약류관리에관한법률위반(향정)은 논외로 함]²¹, 이때 변호인의 입장에서 甲과 乙의 무죄를 주장하는 논거를 제시하시오²². (10점)

나.2) 사실에 대해서 甲과 乙의 죄책을 논하시오. (25점)

다.위 나.의 경우 甲과 乙의 행위에 대하여, 대표이사 김참말에게 방조범의 성립을 긍정하는 견해를 제시하시오²⁸. (5점)

2.검사가 甲과 乙의 1)과 2) 사실에 대해서 수사를 개시하자, 甲과 乙은 L을 변호인으로 선임하여 자문을 받게 되었고, L은 그에 대한 검토의견서를 작성하여 甲과 乙에게 송부하였으며, 검사는 이 검토의견서를 적법하게 압수하였다^29·30. 그후 검사가 위 사실로 공소를 제기하고 검토의견서를 증거로 제출하였으나, 甲과 乙이 법정에서 이 검토의견서에 대해 증거로 함에 동의하지 아니하고²⁹, 증인으로 출석한 L이 그에 관한 증언을 거부한 경우, 검토의견서의 증거능력을 논하시오³⁰. (10점)

3.만일 2) 사실에 대해 공소가 제기되어 제1심 공판절차 중에 A와 B가 돌연히 甲에 대해서만 고소를 취소하였다면^31·32·33, 이때 乙에 대하여 제1심 법원이 취할 수 있는 조치를 논하시오^33·34. (20점)

4.3) 사실에 대해서 丙의 죄책을 논하시오. (10점)

5.만일 丙이 3) 사실로 불구속 재판 중 A로부터 받은 돈으로 유흥주점에서 술을 마시다가 우발적으로 강도상해를 범하여 강도상해죄로 기소되었다면³⁷, 다음 질문에 답하시오.

가.만일 공소장 부본이 丙에게 송달된 후 7일이 경과하고도 丙이 국민참여재판을 원하는 의사확인서를 제출하지 않았으나³⁸, 그후 공판준비절차가 진행되지 않은 상태에서 제1회 공판기일이 열리기 전에 자신의 변호인과 상의하여 국민참여재판을 신청하였다면³⁸, 이 경우에 법원이 丙의 국민참여재판 신청을 받아들일 수 있는지 여부에 대하여 논하시오^37·38. (10점)

나.만일 이 사건을 국민참여재판으로 진행한 제1심 재판부가 피해자를 비롯한 다수의 사건 관련자들에 대해 증인신문을 한 후⁴⁰, 만장일치로 한 배심원의 무죄평결이 재판부의 심증에 부합하자 丙에 대하여 무죄를 선고하였으나^39·40, 항소심 재판부가 피해자에 대하여만 다시 증인신문을 실시한 다음 제1심의 판단을 뒤집어 유죄로 인정하였다면, 이에 대한 당부를 논하시오^39·40. (10점)

확 인 : 법무부 법조인력과장

제1문 1.60점

쟁점 1甲·乙의 특수강간 — '2명 이상이 합동하여'의 의미5점

문제 지문

“甲과 乙은 공원을 배회하던 중 혼자 걸어가던 여성 A(22세)를 함께 강간하기로 모의하고 A를 으슥한 곳으로 끌고 간 다음 乙이 망을 보고 있는 사이 甲은 A를 세게 밀어 바닥에 넘어뜨리고”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리성폭력처벌법 제4조 제1항은 '2명 이상이 합동하여' 형법 제297조(강간)의 죄를 범한 사람을 특수강간으로 가중처벌한다. 같은 내용의 구 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제6조 제1항에 관하여, 특수강간죄가 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하고, 그 실행행위는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있다고 볼 정도에 이르면 된다(대법원 1998. 2. 27. 선고 97도1757 판결; 대법원 2004. 8. 20. 선고 2004도2870 판결). 또한 합동범의 실행행위의 분담은 반드시 동시에 동일장소에서 실행행위를 특정하여 분담하는 것만을 뜻하는 것이 아니라 시간적으로나 장소적으로 서로 협동관계에 있다고 볼 수 있으면 충분하다(대법원 1992. 7. 28. 선고 92도917 판결). (성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제1항, 형법 제297조)

사안의 적용甲과 乙은 공원에서 A를 함께 강간하기로 모의하였으므로 주관적 요건인 공모가 있다. 두 사람은 함께 A를 으슥한 곳으로 끌고 갔고, 그곳에서 乙은 망을 보고 甲은 A를 넘어뜨려 폭행하였다. 乙의 망보기는 같은 시각, 같은 현장에서 甲의 폭행·간음 시도가 방해받지 않도록 하는 역할로서 甲의 실행행위와 시간적·장소적으로 협동관계에 있다. 乙이 직접 폭행을 하지 않았다는 사정은 위 판시 기준에 비추어 합동의 인정에 장애가 되지 않는다.

소결甲과 乙에게는 공모와 현장에서의 실행행위 분담이 모두 인정되어 성폭력처벌법 제4조 제1항의 '2명 이상이 합동하여'에 해당한다(실행의 착수와 기수·미수는 다음 쟁점에서 본다).

쟁점 2강간의 실행의 착수와 미수5점

문제 지문

“甲은 A를 세게 밀어 바닥에 넘어뜨리고 A의 위에 올라타 수차례 뺨을 때리면서 옷을 벗기려 하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이에 A는 비명을 지르며 필사적으로 반항하면서 도망하다가”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리강간죄는 부녀를 간음하기 위하여 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 개시한 때에 그 실행의 착수가 있다고 보아야 할 것이고, 실제로 그와 같은 폭행 또는 협박에 의하여 피해자의 항거가 불능하게 되거나 현저히 곤란하게 되어야만 실행의 착수가 있다고 볼 것은 아니다(대법원 2000. 6. 9. 선고 2000도1253 판결). 반대로 강간의 수단으로서 폭행이나 협박을 개시하였다고 보기 어려운 경우에는 실행의 착수가 부정된다(대법원 1990. 5. 25. 선고 90도607 판결). 성폭력처벌법 제15조는 같은 법 제3조부터 제9조까지의 미수범을 처벌한다. (형법 제297조, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제15조)

사안의 적용甲은 간음할 목적으로 A를 세게 밀어 바닥에 넘어뜨리고 A의 위에 올라타 수차례 뺨을 때리면서 옷을 벗기려 하였다. 인적이 드문 으슥한 곳에서 성인 남성이 여성의 몸 위에 올라타 반복하여 때린 것은 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행의 개시로 볼 수 있으므로 이 시점에 실행의 착수가 있다. 그러나 A가 필사적으로 반항하며 도망하였고 경찰관이 달려오면서 간음에는 이르지 못하였다.

소결甲·乙의 특수강간은 실행에 착수하였으나 간음에 이르지 못하여 미수(성폭력처벌법 제15조, 제4조 제1항)에 그쳤다. 다만 상해의 결과가 발생하였으므로 결과적 가중범의 성립 여부를 이어서 본다.

쟁점 3특수강간치상 — 미수범의 치상과 도망 중 상해의 인과관계5점

문제 지문

“이에 A는 비명을 지르며 필사적으로 반항하면서 도망하다가 돌부리에 걸려 넘어지면서 발목이 부러지는 상해를 입었고”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리성폭력처벌법 제8조 제1항은 제4조의 죄 또는 제15조(제4조의 미수범으로 한정)의 죄를 범한 사람이 다른 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때를 처벌하므로, 특수강간이 미수에 그친 경우에도 치상죄가 성립할 수 있다. 형법상 강간치상에 관하여도, 강간이 미수에 그친 경우라도 그 수단이 된 폭행에 의하여 피해자가 상해를 입었으면 강간치상죄가 성립하는 것이며, 미수에 그친 것이 피고인이 자의로 실행에 착수한 행위를 중지한 경우이든 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못한 경우이든 가리지 않는다(대법원 1988. 11. 8. 선고 88도1628 판결). 나아가 폭행이나 협박을 가하여 간음을 하려는 행위와 이에 극도의 흥분을 느끼고 공포심에 사로잡혀 이를 피하려다 사상에 이르게 된 사실과는 이른바 상당인과관계가 있어 강간치사상죄로 다스릴 수 있다(대법원 1995. 5. 12. 선고 95도425 판결). 결과적 가중범이므로 중한 결과에 대한 예견가능성이 있어야 한다(형법 제15조 제2항). (성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제8조 제1항)

사안의 적용A의 발목 골절은 甲의 폭행 자체가 아니라 A가 비명을 지르며 필사적으로 반항하면서 도망하다가 돌부리에 걸려 넘어지면서 생긴 것이다. 그러나 이는 위 95도425 판시가 말하는 '간음을 하려는 행위를 피하려다 상해에 이르게 된' 경우에 해당한다. 으슥한 곳에서 폭행을 당하던 피해자가 다급하게 도망하다 넘어져 다칠 수 있음은 일반인이 충분히 예견할 수 있으므로 상당인과관계와 예견가능성이 인정된다. 발목 골절은 생리적 기능에 장애를 초래하는 상해이다.

소결甲에게는 특수강간미수를 기본범죄로 하는 성폭력처벌법 제8조 제1항의 특수강간치상죄(기수)가 성립한다. 결과적 가중범인 치상죄는 상해가 발생한 이상 기본범죄가 미수라도 기수이다.

쟁점 4乙의 특수강간치상 책임 — 결과적 가중범의 공동정범5점

문제 지문

“甲과 乙은 공원을 배회하던 중 혼자 걸어가던 여성 A(22세)를 함께 강간하기로 모의하고 A를 으슥한 곳으로 끌고 간 다음 乙이 망을 보고 있는 사이 甲은 A를 세게 밀어 바닥에 넘어뜨리고”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이에 A는 비명을 지르며 필사적으로 반항하면서 도망하다가 돌부리에 걸려 넘어지면서 발목이 부러지는 상해를 입었고”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리결과적 가중범인 상해치사의 공동정범은 폭행 기타의 신체침해행위를 공동으로 할 의사가 있으면 성립되고, 결과를 공동으로 할 의사는 필요 없다(대법원 1993. 8. 24. 선고 93도1674 판결). 또한 여러 사람이 상해의 범의로 범행 중 한 사람이 중한 상해를 가하여 피해자가 사망에 이르게 된 경우 나머지 사람들은 사망의 결과를 예견할 수 없는 때가 아닌 한 상해치사의 죄책을 면할 수 없다(대법원 2000. 5. 12. 선고 2000도745 판결). 위 판시는 상해치사에 관한 것이지만, 결과적 가중범의 공동정범에 관하여 기본범죄를 공동으로 할 의사와 각자의 중한 결과에 대한 예견가능성을 기준으로 삼는다는 점에서 특수강간치상에도 같은 구조로 적용할 수 있다(이 부분은 판시의 직접 범위가 아니라 그 구조를 적용한 논증이다). (형법 제30조, 형법 제15조 제2항, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제8조 제1항)

사안의 적용乙은 甲과 강간을 공모하고 망을 보는 방법으로 실행행위를 분담하였으므로 기본범죄인 특수강간(미수)에 대하여 공동의 의사와 기능적 행위지배가 있다. 상해는 甲의 폭행을 피하려던 A가 도망하다가 입은 것으로, 합동하여 여성을 강제로 간음하려는 범행의 성질상 피해자가 저항·도주하다 다칠 수 있다는 점은 현장에서 망을 보던 乙에게도 충분히 예견 가능하였다고 본다. 乙이 상해를 직접 의욕하거나 공동으로 할 의사가 없었다는 사정은 위 판시에 비추어 책임을 좌우하지 않는다.

소결乙도 甲과 함께 성폭력처벌법 제8조 제1항의 특수강간치상죄의 공동정범으로서 죄책을 진다.

쟁점 5乙의 도주 — 공모관계 이탈 및 중지미수 해당 여부5점

문제 지문

“그때 공원을 순찰 중이던 경찰관 P1이 A의 비명소리를 듣고 달려왔다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이를 본 乙은 혼자서 급히 다른 곳으로 도주해 버렸고”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리공모공동정범에 있어서 공모자 중의 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여는 공동정범으로서의 책임은 지지 않는다 할 것이나, 공모관계에서의 이탈은 공모자가 공모에 의하여 담당한 기능적 행위지배를 해소하는 것이 필요하다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1274 판결). 중지미수는 범죄의 실행에 착수한 자가 자의로 행위를 중지하거나 결과의 발생을 방지한 경우이고(형법 제26조), 범행의 발각을 두려워한 나머지 실행행위에 이르지 못한 경우는 자의에 의한 범행의 중지가 아니어서 중지범에 해당하지 않으며(대법원 1986. 1. 21. 선고 85도2339 판결), 일반의 경험상 범행을 수행함에 장애가 되는 외부적 사정에 의하여 범행을 중지한 것은 중지범의 요건인 자의성을 결여한다(대법원 1992. 7. 28. 선고 92도917 판결). (형법 제26조, 형법 제30조)

사안의 적용乙이 도주한 시점은 이미 甲이 폭행으로 실행에 착수하였고 A가 상해까지 입은 뒤이다. 따라서 '다른 공모자가 실행행위에 이르기 전'의 이탈이 아니어서 이탈로 책임을 면할 여지가 없고, 乙은 범행을 저지하거나 결과 발생을 막기 위한 아무런 노력도 하지 않았다. 또한 乙의 도주는 순찰 중이던 경찰관 P1이 달려오는 것을 보고 이루어진 것으로, 범행 발각과 체포의 위험이라는 외부적 장애에 의한 것이어서 자의성이 없다. 더욱이 결과적 가중범인 치상죄는 상해 발생으로 이미 기수에 이르렀으므로 중지미수가 문제될 여지 자체가 없다. 한편 乙이 도주한 뒤 甲이 단독으로 저지른 핸드백 절취·체포면탈 폭행은 乙과의 공모 범위를 벗어난 것이므로 乙은 이에 대하여 책임지지 않는다.

소결乙은 공모관계 이탈이나 중지미수를 주장할 수 없고 특수강간치상죄의 공동정범 책임을 지며, 甲의 이후 재산범죄·공무집행방해에 대하여는 책임이 없다.

쟁점 6甲의 핸드백 취득 — 강도죄인가 절도죄인가5점

문제 지문

“그때 공원을 순찰 중이던 경찰관 P1이 A의 비명소리를 듣고 달려왔다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲은 바닥에 떨어져 있던 A의 핸드백을 들고 도주하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리강도죄는 재물탈취의 방법으로 폭행, 협박을 사용하는 행위를 처벌하는 것이고, 강간범인이 부녀를 강간할 목적으로 폭행, 협박에 의하여 반항을 억업한 후 반항억압 상태가 계속 중임을 이용하여 재물을 탈취하는 경우에는 재물탈취를 위한 새로운 폭행, 협박이 없더라도 강도죄가 성립한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도9630 판결). 그러나 반항을 억압함에 충분한 정도의 폭행 또는 협박을 가한 사실이 있다 해도 그 타인이 재물 취거의 사실을 알지 못하는 사이에 그 틈을 이용하여 우발적으로 타인의 재물을 취거한 경우에는 위 폭행이나 협박이 재물 탈취의 방법으로 사용된 것이 아니어서, 처음부터 재물 탈취의 계획하에 이루어졌다거나 양자가 시간적으로 극히 밀접되어 있는 등 전체적·실질적으로 단일한 재물 탈취의 범의의 실현행위로 평가할 수 있는 경우가 아닌 한 강도죄의 성립을 인정하여서는 안 된다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도10308 판결). (형법 제329조, 형법 제333조)

사안의 적용甲의 폭행은 강간을 위한 것이었고 처음부터 재물을 빼앗을 계획은 없었다. 甲이 핸드백을 가져간 때에는 A가 이미 필사적으로 반항하며 도망하다 넘어진 상태였고 경찰관 P1이 비명을 듣고 달려와 甲이 도주하는 중이었으므로, 甲의 폭행으로 조성된 반항억압 상태가 계속 중이었고 이를 이용하여 재물을 탈취하였다고 보기 어렵다(2010도9630 사안은 강간행위의 실행 도중 반항억압 상태에서 핸드백을 가져간 경우이다). 甲은 도주하는 순간 바닥에 떨어져 있던 핸드백을 우발적으로 집어 든 것으로서 폭행과 재물 취득 사이에 수단·목적의 관련이 없다. 핸드백은 A에 대한 범행 현장의 바닥에 떨어져 있었으므로 여전히 A의 점유에 속하는 타인의 재물이고, 甲은 이를 가지고 도주하여 사실상 지배를 확립하였다.

소결甲의 핸드백 취득은 강도죄가 아니라 절도죄(형법 제329조)에 해당하고, 甲이 이를 들고 현장을 벗어났으므로 절도는 기수이다.

쟁점 7P1에 대한 폭행 — 준강도의 성립('절도의 기회')과 기수5점

문제 지문

“甲은 바닥에 떨어져 있던 A의 핸드백을 들고 도주하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“그 장면을 목격한 P1이 도주하는 甲을 100여 미터 추적하여 붙잡으려 하자, 甲은 체포를 당하지 않으려고 주먹으로 P1의 얼굴을 세게 때려”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리준강도는 절도범인이 절도의 기회에 재물탈환의 항거 등의 목적으로 폭행 또는 협박을 가함으로써 성립되는 것으로서, 여기서 절도의 기회라고 함은 절도범인과 피해자측이 절도의 현장에 있는 경우와 절도에 잇달아 또는 절도의 시간·장소에 접착하여 피해자측이 범인을 체포할 수 있는 상황, 범인이 죄적인멸에 나올 가능성이 높은 상황에 있는 경우를 말하고, 그러한 의미에서 피해자측이 추적태세에 있는 경우나 범인이 일단 체포되어 아직 신병확보가 확실하다고 할 수 없는 경우에는 절도의 기회에 해당한다(대법원 2001. 10. 23. 선고 2001도4142, 2001감도100 판결). 준강도죄의 기수 여부는 절도행위의 기수 여부를 기준으로 하여 판단하여야 한다(대법원 2004. 11. 18. 선고 2004도5074 전원합의체 판결). (형법 제335조)

사안의 적용P1은 甲이 핸드백을 들고 도주하는 장면을 목격하고 곧바로 100여 미터를 추적하였으므로 피해자 측(범인을 체포하려는 경찰관 포함)이 추적태세에 있는 상황으로서 절도의 기회에 해당한다. 甲은 체포를 당하지 않으려고, 즉 체포를 면탈할 목적으로 P1의 얼굴을 주먹으로 세게 때렸고, 코뼈가 부러질 정도의 폭행은 상대방의 반항을 억압할 정도에 이른다. 앞서 본 바와 같이 절도는 기수이므로 위 전원합의체 다수의견에 따라 준강도도 기수이다.

소결甲에게는 준강도죄(형법 제335조)가 성립하고 기수이다. 다만 상해의 결과가 발생하였으므로 강도상해죄로 의율된다.

쟁점 8준강도범의 상해 — 강도상해죄5점

문제 지문

“甲은 체포를 당하지 않으려고 주먹으로 P1의 얼굴을 세게 때려 P1의 코뼈를 부러뜨리는 상해를 가하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리강도가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 강도상해·치상죄가 성립한다(형법 제337조). 준강도는 강도죄의 예에 의하므로(형법 제335조) 준강도범도 제337조의 '강도'에 해당하고, 절도범인이 일단 체포되었으나 아직 신병확보가 확실하지 않은 단계에서 체포 상태를 면하기 위해 폭행하여 상해를 가한 경우, 그 행위는 절도의 기회에 체포를 면탈할 목적으로 폭행하여 상해를 가한 것으로서 강도상해죄에 해당한다(대법원 2001. 10. 23. 선고 2001도4142, 2001감도100 판결). (형법 제337조)

사안의 적용위 판시는 체포된 뒤 신병확보가 확실하지 않은 단계의 사안이지만, 그 [1] 판시가 피해자측이 추적태세에 있는 경우도 같은 '절도의 기회'로 보고 있으므로 추적 중 체포를 면하려고 상해를 가한 甲의 경우에도 같은 결론에 이른다. 甲은 체포를 면하려는 고의로 P1의 얼굴을 세게 때려 코뼈를 부러뜨렸으므로 상해의 고의와 상해의 결과가 모두 인정된다.

소결甲에게는 강도상해죄(형법 제337조)가 성립한다.

쟁점 9P1에 대한 공무집행방해와 강도상해와의 죄수5점

문제 지문

“그때 공원을 순찰 중이던 경찰관 P1이 A의 비명소리를 듣고 달려왔다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“그 장면을 목격한 P1이 도주하는 甲을 100여 미터 추적하여 붙잡으려 하자, 甲은 체포를 당하지 않으려고 주먹으로 P1의 얼굴을 세게 때려 P1의 코뼈를 부러뜨리는 상해를 가하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리공무집행방해죄는 직무를 집행하는 공무원에 대하여 폭행 또는 협박한 때 성립하고(형법 제136조 제1항), 그 직무집행은 적법하여야 한다. 현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있다(형사소송법 제212조). 죄수에 관하여, 절도범인이 체포를 면탈할 목적으로 경찰관에게 폭행 협박을 가한 때에는 준강도죄와 공무집행방해죄를 구성하고 양죄는 상상적 경합관계에 있으나, 강도범인이 체포를 면탈할 목적으로 경찰관에게 폭행을 가한 때에는 강도죄와 공무집행방해죄는 실체적 경합관계에 있다(대법원 1992. 7. 28. 선고 92도917 판결). (형법 제136조 제1항, 형사소송법 제212조, 형법 제40조)

사안의 적용P1은 공원을 순찰하던 중 핸드백을 들고 도주하는 甲을 목격하고 현행범인으로 체포하기 위하여 추적하였으므로 적법한 직무집행 중이었다. 甲은 이를 알면서 P1의 얼굴을 때렸으므로 공무집행방해죄가 성립한다. 甲은 강도범인이 아니라 절도범인으로서 체포를 면탈하려고 경찰관을 폭행한 것이므로 위 판시의 전단(준강도와 공무집행방해의 상상적 경합)이 적용된다. 본 사안에서는 준강도가 상해의 결과로 강도상해로 의율되나, 하나의 폭행행위가 강도상해와 공무집행방해를 동시에 실현한 것이라는 점은 같으므로 양죄는 상상적 경합관계로 본다(위 판시는 준강도에 관한 것이고, 이를 강도상해에 연장한 것은 같은 논리를 적용한 논증이다). P1에 대한 상해는 강도상해죄에 흡수되어 별도의 상해죄가 성립하지 않는다.

소결甲에게는 공무집행방해죄가 성립하고, 이는 강도상해죄와 상상적 경합관계(형법 제40조)에 있다.

쟁점 10B에 대한 교통사고 — 신뢰의 원칙과 업무상과실치상의 성부5점

문제 지문

“운전하여 가던 중 육교 밑에서 도로를 무단횡단하기 위해 갑자기 뛰어든 B를 발견하고 급제동을 하였으나 멈추지 못하고 앞범퍼로 B를 충격하였고, 이로 인해 B는 다리가 부러지는 상해를 입고 도로변에 쓰러졌다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리차의 운전자가 교통사고로 인하여 형법 제268조의 죄를 범한 경우에는 교통사고처리 특례법 제3조 제1항으로 처벌된다. 그러나 각종 차량의 내왕이 번잡하고 보행자의 횡단이 금지되어 있는 육교밑 차도를 주행하는 자동차운전자가 전방 보도위에 서있는 피해자를 발견했다 하더라도 육교를 눈앞에 둔 동인이 특히 차도로 뛰어들 거동이나 기색을 보이지 않는 한 일반적으로 동인이 차도로 뛰어들어 오리라고 예견하기 어려운 것이므로, 운전자로서는 일반보행자들이 교통관계법규를 지켜 차도를 횡단하지 아니하고 육교를 이용하여 횡단할 것을 신뢰하여 운행하면 족하고 불의에 뛰어드는 보행자를 예상하여 이를 사전에 방지해야 할 조치를 취할 업무상 주의의무는 없다(대법원 1985. 9. 10. 선고 84도1572 판결). (형법 제268조, 교통사고처리 특례법 제3조 제1항)

사안의 적용B는 육교 밑에서 도로를 무단횡단하기 위해 갑자기 뛰어들었고, 甲은 B를 발견하고 급제동을 하였으나 멈추지 못하였다. 문제에는 甲이 과속·전방주시 태만 등 교통법규를 위반하였다거나 B가 미리 뛰어들 거동을 보였다는 사정이 나타나 있지 않으므로, 甲은 보행자가 육교를 이용하여 횡단할 것이라고 신뢰하고 운전하면 족하고 갑자기 뛰어든 B와의 충돌을 회피할 주의의무를 부담하지 않는다. 만약 甲이 제한속도를 넘어 달렸다거나 B가 차도로 뛰어들 기색을 보였음에도 감속하지 않았다는 사정이 있다면 과실이 인정될 수 있으나, 이는 문제에 없는 사실이다.

소결甲에게는 업무상 주의의무 위반(과실)이 인정되지 않으므로 B에 대한 업무상과실치상죄(교통사고처리 특례법 제3조 제1항)는 성립하지 않는다.

쟁점 11사고 후 도주 — 특가법상 도주치상 불성립과 도로교통법상 사고후미조치5점

문제 지문

“甲은 B의 상태를 살펴보기 위해 정차하려 하였으나 乙이 “그냥 가자!”라고 말하자 이에 동의하고 정차하지 아니한 채 그대로 운전하여 가버렸다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“다행히 B는 현장을 목격한 행인 C의 도움으로 병원에 후송되어 치료를 받았다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3 제1항은 자동차의 교통으로 인하여 '형법 제268조의 죄를 범한' 해당 차량의 운전자(사고운전자)가 도로교통법 제54조 제1항에 따른 조치를 하지 아니하고 도주한 경우를 가중처벌한다. 문언상 이 죄는 운전자가 교통으로 인하여 업무상과실치상 등 형법 제268조의 죄를 범하였을 것을 전제로 한다. 반면 교통사고발생시의 구호조치의무 및 신고의무는 교통사고를 발생시킨 당해 차량의 운전자에게 그 사고발생에 있어서 고의·과실 혹은 유책·위법의 유무에 관계없이 부과된 의무이므로, 당해 사고에 있어 귀책사유가 없는 경우에도 위 의무가 없다 할 수 없다(대법원 2002. 5. 24. 선고 2000도1731 판결). 그 의무위반죄는 사람의 사상, 물건의 손괴가 있다는 것에 대한 인식이 있을 것을 필요로 하는 고의범이다(대법원 1991. 6. 14. 선고 91도253 판결). 위 두 판결은 구 도로교통법 제50조 제1항(현행 제54조 제1항)에 관한 것이다. (특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3 제1항, 도로교통법 제54조 제1항, 도로교통법 제148조)

사안의 적용甲은 앞서 본 바와 같이 형법 제268조의 죄를 범하지 않았으므로 '사고운전자'에 해당하지 않고, 정차하지 않고 그대로 가버렸더라도 특가법 제5조의3 제1항의 도주치상죄는 성립하지 않는다. 그러나 甲은 자신의 차량 앞범퍼로 B를 충격하여 B가 도로변에 쓰러진 것을 알고 B의 상태를 살펴보려고 정차하려 하였으므로 사상의 결과를 인식하였다. 그럼에도 즉시 정차하여 구호하는 등 필요한 조치를 하지 아니한 채 운전하여 가버렸다. B가 행인 C의 도움으로 병원에 후송되었다는 사정은 甲의 의무 불이행 뒤의 사정으로서 범죄 성립에 영향이 없다.

소결甲에게는 특가법 제5조의3 제1항의 도주치상죄는 성립하지 않고, 도로교통법 제148조, 제54조 제1항의 사고후미조치죄가 성립한다.

쟁점 12乙의 사고후미조치 가담 — 교사범의 성립과 甲·乙의 죄수 정리5점

문제 지문

“자신의 승용차 조수석에 乙을 태우고”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲은 B의 상태를 살펴보기 위해 정차하려 하였으나 乙이 “그냥 가자!”라고 말하자 이에 동의하고 정차하지 아니한 채 그대로 운전하여 가버렸다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리도로교통법 제54조 제1항의 조치의무는 '그 차의 운전자나 그 밖의 승무원'에게 부과되므로, 그 위반죄는 이러한 신분이 있어야 정범이 될 수 있는 범죄이다. 신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 행위는 신분관계가 없는 자에게도 형법 제30조부터 제32조까지의 규정을 적용한다(형법 제33조 본문). 타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자는 죄를 실행한 자와 동일한 형으로 처벌하고(형법 제31조 제1항), 교사는 범죄의 결의가 없는 자에게 범죄의 결의를 생기게 하는 것이다. (형법 제31조 제1항, 형법 제33조, 형법 제37조)

사안의 적용乙은 甲의 승용차 조수석에 탄 동승자일 뿐 차량의 운행에 종사하는 승무원이라 볼 사정이 문제에 없으므로 스스로 조치의무를 지는 정범이 아니다. 그러나 甲은 B의 상태를 살펴보기 위해 정차하려 하였는데, 乙이 '그냥 가자!'라고 말하자 이에 동의하여 그대로 가버렸다. 즉 甲은 구호조치를 하려던 상태에서 乙의 말에 의하여 비로소 미조치의 결의를 하였으므로 乙은 甲에게 범죄의 결의를 생기게 하였다. 형법 제33조 본문에 따라 신분 없는 乙에게도 교사범 규정이 적용된다. 한편 甲에게 특가법상 도주치상죄가 성립하지 않으므로 乙에게도 그 교사범은 성립하지 않는다.

소결乙에게는 도로교통법위반(사고후미조치)죄의 교사범이 성립한다. 결국 甲은 ① 특수강간치상(乙과 공동정범), ② 절도는 강도상해에 흡수되어 강도상해, ③ 강도상해와 상상적 경합인 공무집행방해, ④ 도로교통법위반(사고후미조치)의 죄책을 지고 ①, ②·③, ④는 실체적 경합(형법 제37조)이다. 乙은 특수강간치상죄(공동정범)와 도로교통법위반(사고후미조치) 교사죄의 실체적 경합범이다.

제1문 2.10점

쟁점 13긴급체포 후 영장 없는 압수·수색의 요건 — 형사소송법 제217조 제1항5점

문제 지문

“C의 신고를 받은 경찰관 P2는 甲을 적법하게 긴급체포한 다음 甲으로부터 사고 장면이 녹화된 블랙박스를 자신의 집에 숨겨 두었다는 진술을 듣고”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“긴급체포한 당일 23:00경 甲의 집을 수색하여 블랙박스를 발견하여 이를 압수한 후”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리검사 또는 사법경찰관은 제200조의3에 따라 체포된 자가 소유·소지 또는 보관하는 물건에 대하여 긴급히 압수할 필요가 있는 경우에는 체포한 때부터 24시간 이내에 한하여 영장 없이 압수·수색 또는 검증을 할 수 있다(형사소송법 제217조 제1항). 이 조항은 체포현장에서의 압수·수색(제216조 제1항 제2호)과 달리 압수의 장소를 체포현장으로 한정하지 않고, 대상을 '체포된 자가 소유·소지 또는 보관하는 물건'으로 정하고 있다. (형사소송법 제217조 제1항, 형사소송법 제200조의3)

사안의 적용P2는 甲을 적법하게 긴급체포하였고, 블랙박스는 사고 장면이 녹화된 것으로서 甲이 스스로 자신의 집에 숨겨 두었다고 진술한 물건이므로 '체포된 자가 소지 또는 보관하는 물건'에 해당한다. 甲의 집이 체포현장이 아니더라도 제217조 제1항은 장소를 제한하지 않는다. 블랙박스는 사고 장면이 녹화된 핵심 증거이고 甲이 이를 일부러 숨겨 두었으므로 영장을 기다리는 사이 인멸될 우려가 있어 긴급히 압수할 필요가 인정된다. 압수는 긴급체포한 당일 23:00경 이루어졌으므로 체포한 때부터 24시간 이내이다.

소결P2의 블랙박스 압수는 형사소송법 제217조 제1항의 요건(긴급체포된 자의 소유·보관물, 긴급성, 체포 후 24시간 이내)을 갖추었다.

쟁점 14사후 압수수색영장의 청구 시한과 블랙박스의 증거능력5점

문제 지문

“긴급체포한 당일 23:00경 甲의 집을 수색하여 블랙박스를 발견하여 이를 압수한 후 그 다음 날 10:00경 사후압수·수색영장을 발부받았다”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“이 경우 블랙박스를 증거로 할 수 있는가?”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리제217조 제1항에 따라 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 지체 없이 압수수색영장을 청구하여야 하고, 이 경우 청구는 체포한 때부터 48시간 이내에 하여야 하며(같은 조 제2항), 발부받지 못한 때에는 압수한 물건을 즉시 반환하여야 한다(같은 조 제3항). 형사소송법 제217조 제2항, 제3항에 위반하여 압수수색영장을 청구하여 이를 발부받지 아니하고도 즉시 반환하지 아니한 압수물은 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없는 것이고, 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009도11401 판결). 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다(형사소송법 제308조의2). (형사소송법 제217조 제2항, 형사소송법 제217조 제3항, 형사소송법 제308조의2)

사안의 적용P2는 긴급체포 당일 23:00경 압수하고 그 다음 날 10:00경 사후 압수·수색영장을 발부받았다. 영장 청구는 발부 이전에 있었으므로 늦어도 체포 다음 날 10:00 전에 이루어졌고, 이는 체포한 때부터 48시간 이내이며 압수 후 다음 날 오전까지 사이에 청구된 것이어서 '지체 없이'의 요건도 갖추었다. 한편 압수·수색이 일몰 후인 23:00경 甲의 주거에서 이루어진 점과 관련하여, 형사소송법 제219조가 제125조(야간집행의 제한)를 수사기관의 압수·수색에 준용하고 제220조의 요급처분 예외는 제216조의 처분에 한정되므로 제217조 제1항의 야간 주거 수색에도 제한이 미친다는 견해가 있을 수 있다. 그러나 제125조는 '압수·수색영장에 야간집행을 할 수 있는 기재가 없으면 그 영장을 집행하기 위하여' 들어가지 못한다는 규정이어서 영장 없이 체포 후 24시간 이내의 긴급한 압수를 허용한 제217조 제1항의 처분에는 그 문언상 그대로 들어맞지 않으므로, 이 점만으로 압수가 위법하다고 보기는 어렵다.

소결P2의 압수는 제217조 제1항·제2항의 요건을 모두 갖춘 적법한 압수이므로 위법수집증거 배제법칙(제308조의2)이 적용되지 않고, 블랙박스는 증거로 할 수 있다. 다만 야간집행 제한이 제217조 제1항에도 미친다는 견해에 따르면 위법수집증거로서 증거능력이 문제될 수 있다.

제1문 3.10점

쟁점 15피의자신문의 법적 성격과 출석요구 불응5점

문제 지문

“甲은 적법하게 발부된 구속영장에 의하여 구치소에 수감되어 있던 중 검사로부터 피의자신문을 위한 출석요구를 받았으나 이에 불응하였다”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“이 경우 검사는 甲의 의사에 반하여 甲을 검찰청으로 구인할 수 있는가?”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리검사 또는 사법경찰관은 수사에 필요한 때에는 피의자의 출석을 요구하여 진술을 들을 수 있다(형사소송법 제200조). 피의자신문은 임의수사의 방법이므로 불구속 피의자는 출석요구에 응할 의무가 없고 출석하더라도 언제든지 퇴거할 수 있으며, 피의자는 신문을 받을 때 진술을 거부할 수 있다(형사소송법 제244조의3 제1항). 구속된 피의자의 경우에도 피의자신문 절차는 어디까지나 법 제199조 제1항 본문, 제200조의 규정에 따른 임의수사의 한 방법으로 진행되어야 하므로, 피의자는 헌법 제12조 제2항과 법 제244조의3에 따라 일체의 진술을 하지 아니하거나 개개의 질문에 대하여 진술을 거부할 수 있다(대법원 2013. 7. 1.자 2013모160 결정). (형사소송법 제200조, 형사소송법 제199조 제1항, 형사소송법 제244조의3)

사안의 적용甲은 적법하게 발부된 구속영장에 의하여 구치소에 수감되어 있으면서 검사의 피의자신문을 위한 출석요구에 불응하였다. 피의자신문이 임의수사라는 점을 강조하면 구속 피의자에게도 출석의무가 없고 수사기관이 강제로 조사실에 데려올 수 없다는 견해(구인 부정설)가 가능하다. 반면 구속은 이미 법관의 영장에 의하여 신체의 자유가 적법하게 제한된 상태이므로, 조사실까지의 신병 이동은 새로운 강제처분이 아니라 구속영장 집행의 내용이라는 견해(구인 긍정설)가 있다.

소결피의자신문 자체는 임의수사이므로 甲은 신문에 응하여 진술할 의무가 없다. 다만 조사실로의 '출석'을 강제할 수 있는지는 구속영장의 효력 범위에 따라 결정된다(다음 쟁점).

쟁점 16구속영장의 효력에 의한 구인 가부와 진술거부권 고지5점

문제 지문

“甲은 적법하게 발부된 구속영장에 의하여 구치소에 수감되어 있던 중”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“이 경우 검사는 甲의 의사에 반하여 甲을 검찰청으로 구인할 수 있는가?”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리수사기관이 관할 지방법원 판사가 발부한 구속영장에 의하여 피의자를 구속하는 경우, 그 구속영장은 기본적으로 장차 공판정에의 출석이나 형의 집행을 담보하기 위한 것이지만, 이와 함께 법 제202조, 제203조에서 정하는 구속기간의 범위 내에서 수사기관이 피의자신문의 방식으로 구속된 피의자를 조사하는 등 적정한 방법으로 범죄를 수사하는 것도 예정하고 있으므로, 구속영장 발부에 의하여 적법하게 구금된 피의자가 피의자신문을 위한 출석요구에 응하지 아니하면서 수사기관 조사실에 출석을 거부한다면 수사기관은 그 구속영장의 효력에 의하여 피의자를 조사실로 구인할 수 있다고 보아야 한다(대법원 2013. 7. 1.자 2013모160 결정). 다만 이 경우에도 수사기관은 피의자를 신문하기 전에 진술거부권을 알려주어야 한다(대법원 2013. 7. 1.자 2013모160 결정). (형사소송법 제201조 제1항, 형사소송법 제200조의2 제1항, 형사소송법 제244조의3 제1항)

사안의 적용甲은 적법하게 발부된 구속영장에 의하여 구치소에 수감되어 있으므로, 그 구속영장의 효력은 구속기간 범위 내에서 피의자신문을 위한 조사실 출석 확보에도 미친다. 따라서 검사는 별도의 영장 없이 위 구속영장의 효력에 의하여 甲을 검찰청 조사실로 구인할 수 있다. 다만 구인된 甲에 대하여 신문 전에 형사소송법 제244조의3 제1항의 진술거부권 등을 고지하여야 하고, 甲이 진술을 거부하면 진술을 강요할 수 없다.

소결검사는 구속영장의 효력에 의하여 甲의 의사에 반하여 甲을 검찰청으로 구인할 수 있다. 그러나 신문은 임의수사로 진행되어야 하므로 진술거부권을 고지하고 그 행사를 보장하여야 한다.

제1문 4.20점

쟁점 17증거의 구조 — 피고인의 진술을 내용으로 하는 전문진술을 기재한 조서5점

문제 지문

“乙은 친구 D를 만나 그에게 “甲이 A를 강간하고 있는 동안 내가 망을 봐줬다.”라고 말했고”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“사법경찰관 P3는 D를 참고인으로 조사하여 D가 乙로부터 들은 내용이 기재된 진술조서를 적법하게 작성하였다”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 대신하여 진술을 기재한 서류나 공판기일 외에서의 타인의 진술을 내용으로 하는 진술은 제311조 내지 제316조에 규정한 것 이외에는 증거로 할 수 없다(형사소송법 제310조의2). 전문진술이나 전문진술을 기재한 조서는 형사소송법 제310조의2의 규정에 의하여 원칙적으로 증거능력이 없는 것인데, 전문진술이 기재된 조서는 형사소송법 제312조 또는 제314조의 규정에 의하여 각 그 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론 나아가 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따른 요건을 갖추어야 예외적으로 증거능력이 있다(대법원 2001. 7. 27. 선고 2001도2891 판결). 한편 재전문진술이나 재전문진술을 기재한 조서에 대하여는 증거능력을 인정하는 규정이 없으므로 피고인이 증거로 하는 데 동의하지 아니하는 한 증거로 할 수 없다(대법원 2000. 3. 10. 선고 2000도159 판결). (형사소송법 제310조의2, 형사소송법 제312조 제4항, 형사소송법 제316조 제1항)

사안의 적용D에 대한 참고인진술조서에는 'D가 乙로부터 들은 내용', 즉 乙의 공판정 외 진술을 D가 전하는 진술이 기재되어 있다. 이는 D의 전문진술을 사법경찰관이 조서에 기재한 것으로서 '전문진술을 기재한 조서'에 해당하고, 원진술자 乙→D의 전문진술→조서라는 이중의 전문 구조를 가진다. 원진술자 乙에서 D까지는 한 번의 전문이므로 재전문진술(전문진술을 다시 전해 들은 진술)을 기재한 조서는 아니다. 따라서 위 2001도2891 판시의 구조에 따라 조서로서의 요건(제312조 제4항)과 전문진술로서의 요건을 모두 갖추어야 한다. 다만 위 판시는 원진술자가 피고인 아닌 타인인 경우(제316조 제2항)에 관한 것이고, 본 사안의 원진술자는 피고인 乙 자신이므로 전문진술 부분에는 제316조 제1항을 적용하는 것이 같은 구조의 논증이다. 乙이 증거로 함에 부동의하였으므로 형사소송법 제318조의 증거동의에 의한 증거능력은 인정되지 않는다.

소결D에 대한 참고인진술조서는 피고인의 진술을 내용으로 하는 전문진술을 기재한 조서로서, 제312조 제4항과 제316조 제1항의 요건을 모두 갖추어야 증거능력이 인정된다.

쟁점 18조서 단계의 요건 — 형사소송법 제312조 제4항5점

문제 지문

“사법경찰관 P3는 D를 참고인으로 조사하여 D가 乙로부터 들은 내용이 기재된 진술조서를 적법하게 작성하였다”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“공판정에서 乙이 범행을 부인하자 검사가 그 조서를 증거로 제출하였으나 乙은 증거로 함에 부동의 하였다”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 ① 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서, ② 그 조서가 검사 또는 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고(실질적 진정성립), ③ 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있다. 다만, ④ 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다(형사소송법 제312조 제4항). (형사소송법 제312조 제4항)

사안의 적용문제에서 P3가 D의 진술조서를 '적법하게 작성'하였다고 하였으므로 ①은 충족된다. 나머지 요건은 문제에 나타나 있지 않으므로 공판절차에서의 증명을 전제로 판단한다. 만약 D가 공판기일에 증인으로 출석하여 조서가 자신이 P3 앞에서 진술한 대로 기재되어 있다고 진술하고(②), 乙 또는 변호인이 D를 반대신문할 기회를 가졌으며(③), D가 P3 앞에서 진술할 당시 강압이나 유도 없이 진술하였다는 등 특신상태가 증명된다면(④) 조서 단계의 요건은 충족된다. 만약 D가 사망·질병·외국거주·소재불명 등으로 진술할 수 없다면 제312조 제4항이 아니라 제314조의 요건(진술불능과 특신상태)을 따져야 한다.

소결D의 진술조서는 D의 공판기일 진술 등에 의한 실질적 진정성립, 반대신문 기회 보장, 특신상태가 증명되는 것을 전제로 제312조 제4항의 요건을 충족할 수 있다.

쟁점 19전문진술 단계의 요건 — 형사소송법 제316조 제1항의 특신상태5점

문제 지문

“乙은 친구 D를 만나 그에게 “甲이 A를 강간하고 있는 동안 내가 망을 봐줬다.”라고 말했고”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“이 경우 D에 대한 P3 작성의 참고인진술조서의 증거능력을 논하시오”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리피고인이 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다(형사소송법 제316조 제1항). 원진술자의 진술불능은 요건이 아니다. 특신상태의 의미에 관하여, '그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때'라 함은 그 진술을 하였다는 것에 허위개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다(대법원 2000. 3. 10. 선고 2000도159 판결). 위 판시는 제316조 제2항에 관한 것이나, 같은 문언인 제1항의 특신상태도 같은 의미로 새기는 것이 자연스럽다. (형사소송법 제316조 제1항)

사안의 적용원진술자 乙은 이 사건의 피고인이므로 D의 전문진술 부분에는 제316조 제1항이 적용되고, 乙이 공판정에 있어 진술할 수 있다는 사정은 증거능력에 장애가 되지 않는다. 乙은 수사기관이 아니라 친구 D에게 스스로 '甲이 A를 강간하고 있는 동안 내가 망을 봐줬다'고 말하였는데, 이는 자신에게 불리한 내용을 사적인 대화에서 자발적으로 털어놓은 것이어서 허위가 개입될 여지가 적다고 볼 여지가 크다. 다만 그 대화의 시기·경위·분위기는 문제에 나타나 있지 않으므로, 검사가 이러한 구체적·외부적 정황을 증명하여야 특신상태가 인정된다.

소결乙의 D에 대한 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌음이 증명되면 제316조 제1항의 요건이 충족되고, 앞서 본 제312조 제4항의 요건과 함께 갖추어지면 D에 대한 참고인진술조서는 乙에 대한 증거능력이 인정된다.

쟁점 20(설문 범위 밖 참고) 증명력의 한계 — 자백보강법칙5점

문제 지문

“乙은 친구 D를 만나 그에게 “甲이 A를 강간하고 있는 동안 내가 망을 봐줬다.”라고 말했고”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“공판정에서 乙이 범행을 부인하자”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리피고인의 자백이 그 피고인에게 불이익한 유일의 증거인 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다(형사소송법 제310조). 피고인이 범행을 자인하는 것을 들었다는 피고인 아닌 자의 진술내용은 형사소송법 제310조의 피고인의 자백에는 포함되지 아니하나 이는 피고인의 자백의 보강증거로 될 수 없다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도10937 판결). (형사소송법 제310조)

사안의 적용D에 대한 진술조서에 기재된 乙의 진술은 자신이 강간 범행 중 망을 보았다는 범죄사실의 인정이어서 그 실질은 乙의 공판정 외 자백이다. 위 판시에 따르면 乙이 범행을 자인하는 것을 들었다는 D의 진술(및 이를 기재한 조서)은 乙의 자백에 대한 보강증거가 될 수 없다. 따라서 위 조서가 증거능력을 갖추더라도 그것만으로 乙을 유죄로 인정할 수는 없고, 피해자 A의 진술 등 별도의 독립된 보강증거가 있어야 한다. 덧붙여 문제에 공동피고인 설정은 없으나 만약 위 조서를 甲에 대한 증거로 쓰려 한다면 乙은 甲에게 '피고인 아닌 타인'이므로 원진술자의 진술불능을 요구하는 제316조 제2항이 적용되는데, 乙이 공판정에 출석해 있는 이상 그 요건을 충족하지 못한다.

소결D에 대한 참고인진술조서는 제312조 제4항과 제316조 제1항의 요건을 갖추면 乙에 대한 증거능력이 인정되나, 그 내용이 乙의 자백이므로 이와 별도의 보강증거가 있어야 乙의 유죄를 인정할 수 있다.

제2문 1. 가.10점

쟁점 211) 사실의 성립가능한 죄책 — 공동건조물침입·특수절도(합동절도)5점

문제 지문

“병원장 A는 환자의 비밀이라 이야기할 수 없다고 하며 인터뷰를 거절하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이에 甲과 乙은 1) 확실한 증거를 확보할 목적으로 몰래 진료실에 들어가 프로포폴 1병을 가지고 나왔다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“1) 사실에 대해서 甲과 乙에게 성립가능한 죄책을 제시하고[마약류관리에관한법률위반(향정)은 논외로 함]”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리건조물침입죄(형법 제319조 제1항)는 사람이 관리하는 건조물에 침입하면 성립한다. 출제 당시 판례는 일반인의 출입이 허용된 음식점이라 하더라도 영업주의 명시적 또는 추정적 의사에 반하여 들어간 것이라면 주거침입죄가 성립된다고 하였으나(대법원 1997. 3. 28. 선고 95도2674 판결), 이 판시는 그 후 변경되었다. 현재 판례는 침입이란 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 들어가는 것을 의미하고, 침입에 해당하는지는 거주자의 의사에 반하는지가 아니라 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위태양을 기준으로 판단하여야 하며, 이때 출입하려는 장소의 형태와 용도·성질, 외부인에 대한 출입의 통제·관리 방식과 상태, 행위자의 출입 경위와 방법 등을 종합적으로 고려한다고 한다(대법원 2022. 3. 24. 선고 2017도18272 전원합의체 판결). 2명 이상이 공동하여 형법 제319조의 죄를 범하면 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항에 따라 가중처벌된다. 한편 2인 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취하면 특수절도죄(형법 제331조 제2항)가 성립하는데, 판례는 합동절도를 '2인 이상의 범인이 범행 현장에서 시간적, 장소적으로 협동관계를 이루어 절도의 실행행위를 분담하여 절도 범행을 한 경우'로 파악하고 있다(대법원 1998. 5. 21. 선고 98도321 전원합의체 판결). 절도죄의 불법영득의사에 관하여 판례는 영구적으로 그 물건의 경제적 이익을 보유할 의사가 필요치 아니하고 소유권 또는 이에 준하는 본권을 침해하는 의사이면 족하다고 한다(대법원 2011. 8. 18. 선고 2010도9570 판결). (형법 제331조 제2항, 형법 제319조 제1항, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항)

사안의 적용甲과 乙은 A와 B로부터 인터뷰를 거절당하자 '몰래' 진료실에 들어갔다. 진료실은 병원 중에서도 의료진과 진료 중인 환자 외에는 출입이 통제되는 공간이고, 인터뷰를 거절한 병원장 A가 증거 확보를 위한 그들의 출입을 허용하지 않았을 것임은 경험칙상 명백하므로, 출제 당시 판례에 따르면 관리자의 의사에 반한 건조물침입에 해당한다. 변경된 현재 판례의 기준에 따르더라도, 甲·乙은 일반에 개방된 병원 공간에 머문 것이 아니라 외부인의 출입이 통제·관리되는 진료실에 인터뷰를 거절당한 직후 관리자의 승낙 없이 '몰래' 들어갔으므로, 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위태양에 비추어 진료실의 사실상 평온상태를 해친 것으로 평가되어 침입에 해당한다. 그리고 2인이 공동하였으므로 폭력행위 등 처벌에 관한 법률위반(공동건조물침입)이 문제된다. 또한 甲과 乙은 현장에서 함께 진료실에 들어가 병원 소유·점유의 프로포폴 1병을 가지고 나왔으므로 시간적·장소적 협동관계에서 절취행위를 분담한 것으로 볼 수 있어 특수절도죄(합동절도)가 문제된다. 범행은 14:00경 병원을 찾아간 뒤 이어진 주간의 행위여서 야간주거침입절도(형법 제330조)는 문제되지 않는다. 마약류관리에관한법률위반(향정)은 설문에 따라 논외로 한다.

소결甲·乙에게는 폭력행위 등 처벌에 관한 법률위반(공동건조물침입)과 특수절도죄(합동절도)가 성립 가능하고, 양 죄는 실체적 경합 관계에 선다.

쟁점 22변호인의 무죄 논거 — 불법영득의사 부정 및 정당행위(형법 제20조)5점

문제 지문

“이에 甲과 乙은 1) 확실한 증거를 확보할 목적으로 몰래 진료실에 들어가 프로포폴 1병을 가지고 나왔다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이때 변호인의 입장에서 甲과 乙의 무죄를 주장하는 논거를 제시하시오”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리정당행위에 관하여 판례는 정당행위를 인정하려면 첫째, 그 행위의 동기나 목적의 정당성 둘째, 행위의 수단이나 방법의 상당성 세째, 보호이익과 침해이익과의 법익균형성 네째, 긴급성 다섯째로, 그 행위외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다고 한다(대법원 1983. 3. 8. 선고 82도3248 판결). 또한 판례는 가구회사 디자이너가 노동위원회 구제신청에서 자신이 회사업무에 충실하였다는 사실을 입증하기 위한 자료로 삼기 위하여 평소 임의처분이 허용되어 온 자신의 도면을 가지고 나온 사안에서 불법영득의 의사가 있었다고 볼 수 없다고 하였다(대법원 1992. 3. 27. 선고 91도2831 판결). 다만 판례는 불법선거운동을 적발하려는 목적이라 하더라도 타인의 주거에 도청장치를 설치하는 행위는 그 수단과 방법의 상당성을 결하는 것으로서 정당행위에 해당하지 않는다고 하였고(대법원 1997. 3. 28. 선고 95도2674 판결), 회사 감사가 경영상 비리를 고발하기 위하여 하드디스크를 떼어간 사안에서 불법영득의사를 인정한 원심을 수긍하였다(대법원 2011. 8. 18. 선고 2010도9570 판결). 한편 침입 여부에 관하여 현재 판례는 일반인의 출입이 허용된 음식점에 영업주의 승낙을 받아 통상적인 출입방법으로 들어갔다면 특별한 사정이 없는 한 침입행위에 해당하지 않고, 범죄 등을 목적으로 출입하였거나 영업주가 실제 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 사정만으로는 달리 볼 수 없다고 한다(대법원 2022. 3. 24. 선고 2017도18272 전원합의체 판결). (형법 제20조)

사안의 적용변호인은 다음과 같이 주장할 수 있다. ① 불법영득의사의 부정: 甲·乙은 프로포폴을 자기 소유물처럼 이용·처분하려 한 것이 아니라 오로지 불법투여의 '확실한 증거를 확보할 목적'으로 1병을 가져왔을 뿐이고, 그 물건 자체의 경제적 가치를 취득하거나 소모할 의사가 없었으므로 권리자를 배제하고 소유자처럼 행세할 의사가 없었다. 위 디자이너 도면 판결(대법원 1992. 3. 27. 선고 91도2831 판결)은 임의처분이 허용되던 도면에 관한 것으로 사안이 같지는 않으나, 입증자료 확보 목적의 반출에서 영득의사를 부정한 판단은 이 사건 변론의 논거로 원용할 수 있다. 영득의사가 부정되면 특수절도죄는 성립하지 않는다. ② 정당행위: 甲·乙은 사회부 기자로서 유명 연예인에 대한 프로포폴 불법투여라는 공적 관심사를 취재하던 중 투여 장면을 직접 목격하였으므로 동기·목적이 정당하고, A·B가 인터뷰를 거부하여 달리 사실을 확인할 수단이 없었으며(보충성·긴급성), 가져온 것은 1병에 불과하여 침해이익이 경미하다(법익균형성)는 점을 들어, 진료실 출입과 반출 전체가 형법 제20조의 사회상규에 위배되지 않는 행위라고 주장할 수 있다. 다만 도청장치 설치 목적 침입과 비리 고발 목적 하드디스크 반출에 관한 판례의 취지(대법원 1997. 3. 28. 선고 95도2674 판결; 대법원 2011. 8. 18. 선고 2010도9570 판결)에 비추어 법원이 수단의 상당성을 부정할 위험이 있다는 점은 변론에서 고려하여야 한다. ③ 침입의 부정: 현재 판례(대법원 2022. 3. 24. 선고 2017도18272 전원합의체 판결)에 따르면 침입 여부는 관리자의 의사에 반하는지가 아니라 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양인지로 판단하므로, 甲·乙은 일반인의 출입이 허용된 종합병원에 주간에 통상의 방법으로 들어갔고 진료실에도 폭력이나 시정장치 손괴 없이 들어갔을 뿐이어서 증거 확보라는 목적만으로 침입이 되지는 않는다고 주장할 수 있다. 다만 진료실은 외부인의 출입이 통제되는 공간이고 甲·乙은 관리자의 눈을 피해 몰래 들어갔으므로, 병원 출입에 관한 이 주장이 진료실 출입에까지 받아들여지기는 어렵다.

소결변호인은 증거확보 목적에 따른 불법영득의사의 부정(특수절도 무죄)과 취재 목적의 정당행위(형법 제20조, 건조물침입·특수절도 모두 위법성 조각)를 무죄 논거로 제시할 수 있고, 현재 판례에 따라 침입행위의 해당성을 다투는 주장도 할 수 있으나 출입이 통제되는 진료실에 몰래 들어간 이상 그 주장이 받아들여질 가능성은 낮다.

제2문 1. 나.25점

쟁점 23출판물에 의한 명예훼손죄(형법 제309조) — '비방할 목적'의 부인5점

문제 지문

“이 기사는 다음 날 참소식신문 1면 특종으로 게재되었다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“A나 B를 비방할 의도 없이 이들의 불법투여사실을 알림으로써 프로포폴의 오·남용을 근절하는 데 일조한다는 생각에서 기사화한 것이었다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리형법 제309조의 출판물에 의한 명예훼손죄는 '비방할 목적'을 요하는 목적범이다. 판례는 '사람을 비방할 목적'이란 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로서 공공의 이익을 위한 것과는 행위자의 주관적 의도의 방향에 있어 서로 상반되는 관계에 있으므로, 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 비방 목적은 부인되고, 이 경우 형법 제307조 제1항의 명예훼손죄의 성립 여부가 문제될 수 있다고 한다(대법원 1998. 10. 9. 선고 97도158 판결; 대법원 2005. 4. 29. 선고 2003도2137 판결). (형법 제309조 제1항, 형법 제309조 제2항)

사안의 적용甲·乙의 기사는 신문 1면에 게재되어 '신문'이라는 출판물에 의한 사실 적시에 해당한다. 그러나 기사의 내용은 의사의 프로포폴 불법투여 실태라는 국민 보건에 관한 사항으로서 객관적으로 공공의 이익에 관한 것이고, 甲·乙은 'A나 B를 비방할 의도 없이' 프로포폴 오·남용 근절에 일조한다는 생각에서 기사화하였다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 비방할 목적은 부인된다.

소결비방할 목적이 인정되지 않으므로 甲·乙에게 형법 제309조 제1항·제2항의 출판물에 의한 명예훼손죄는 성립하지 않고, 형법 제307조의 성립 여부를 검토한다.

쟁점 24허위사실 적시 명예훼손죄(형법 제307조 제2항) — 허위의 인식 결여5점

문제 지문

“甲과 乙은 이 기사내용이 사실이라고 굳게 믿었고”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“그러나 사실 B는 성형수술을 목적으로 프로포폴 주사를 맞은 것이었고, 병원장 A에 관한 내용도 허위사실로서 다나아 종합병원의 경쟁병원 의사 C가 낸 헛소문에 불과한 것이었다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리판례는 형법 제309조 제2항의 허위사실적시 출판물에의한명예훼손죄가 성립하려면 피고인이 허위사실을 적시함에 있어 적시사실이 허위임을 인식하여야 하고, 그 허위의 점에 대한 인식 즉 범의에 대한 입증책임은 검사에게 있으며, 피고인에게 적시한 사실이 허위사실이라는 인식이 없었다면 같은 조 제1항의 사실적시 출판물에의한명예훼손죄로 인정할 수 있다고 한다(대법원 1997. 2. 14. 선고 96도2234 판결). 위 판결은 제309조 제2항에 관한 것이나, 허위성이 가중적 구성요건요소라는 점에서 같은 구조인 형법 제307조 제2항에도 허위의 인식이 고의의 내용으로 필요하다고 보아야 하고, 허위의 인식 없이 허위사실을 적시한 경우는 형법 제15조 제1항에 따라 중한 죄인 제307조 제2항으로 벌할 수 없으며 가벼운 제307조 제1항의 죄가 문제된다. (형법 제307조 제2항, 형법 제15조 제1항)

사안의 적용A에 관한 기사 내용은 경쟁병원 의사 C의 헛소문에 불과한 허위사실이고, B에 관한 '상습적 불법투여' 부분도 B가 성형수술 목적으로 주사를 맞은 것에 불과하므로 객관적으로 허위이다. 그러나 甲·乙은 투여 장면을 직접 목격한 뒤 '기사내용이 사실이라고 굳게 믿었'으므로 적시사실이 허위라는 인식이 없었다. 따라서 객관적으로는 허위사실 적시이지만 주관적으로는 진실한 사실을 적시한다는 고의만 있는 경우로서, 형법 제15조 제1항에 따라 제307조 제2항으로는 벌할 수 없다.

소결甲·乙에게 형법 제307조 제2항의 허위사실 적시 명예훼손죄는 성립하지 않고, 형법 제307조 제1항의 사실 적시 명예훼손죄의 구성요건 해당성이 문제된다.

쟁점 25사실 적시 명예훼손죄(형법 제307조 제1항)의 구성요건 해당성5점

문제 지문

““병원장 A가 거액을 받고 상습적으로 프로포폴을 주사해 주고 있으며, B도 상습적으로 프로포폴을 불법투여받은 것으로 보인다.”라는 내용의 기사를 작성하였고, 이 기사는 다음 날 참소식신문 1면 특종으로 게재되었다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“기사가 보도된 뒤 많은 사람들이 A와 B를 맹비난하였고”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리형법 제307조 제1항은 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자를 처벌한다. 여기의 '사실'은 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 구체적 사실이면 진실·허위를 묻지 않으며, 신문 게재는 불특정 다수인이 인식할 수 있는 상태이므로 공연성이 인정된다. 위에서 본 바와 같이 허위사실을 진실로 오신하여 적시한 경우에도 제307조 제1항의 고의는 인정된다. (형법 제307조 제1항)

사안의 적용'병원장 A가 거액을 받고 상습적으로 프로포폴을 주사해 주고 있으며, B도 상습적으로 프로포폴을 불법투여받은 것으로 보인다'는 기사는 의사인 A와 연예인 B가 범죄행위를 한다는 구체적 사실을 적시한 것으로, 실제로 기사 보도 후 많은 사람들이 A와 B를 맹비난하였을 만큼 그들의 사회적 평가를 저하시키기에 충분하다. 기사는 신문 1면에 게재되어 공연성도 인정된다. B에 관한 부분이 '~로 보인다'는 추측형 표현이더라도 그 전제가 되는 상습 불법투여 사실을 암시하는 것이므로 사실의 적시에 해당한다고 볼 수 있다.

소결甲·乙의 행위는 A와 B 각각에 대한 형법 제307조 제1항의 구성요건에 해당하므로, 형법 제310조에 의한 위법성 조각 여부를 검토한다.

쟁점 26형법 제310조에 의한 위법성 조각 여부 — 진실이라고 믿을 만한 상당한 이유5점

문제 지문

“그리고 2) A와 B로부터 자세한 설명을 듣지는 못했으나 프로포폴을 주사하는 현장을 직접 목격했으므로 더 이상의 조사는 필요 없다고 생각하고”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“A나 B를 비방할 의도 없이 이들의 불법투여사실을 알림으로써 프로포폴의 오·남용을 근절하는 데 일조한다는 생각에서 기사화한 것이었다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리형법 제310조는 제307조 제1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다고 정한다. 판례는 적시된 사실이 진실한 것이라는 증명이 없더라도 행위자가 진실한 것으로 믿었고 또 그렇게 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 위법성이 없다고 하고(대법원 1993. 6. 22. 선고 92도3160 판결), 여기서 '진실한 사실'이란 그 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 사실이라는 의미이며, 행위자의 주요한 동기 내지 목적이 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 다른 사익적 목적이나 동기가 내포되어 있더라도 형법 제310조의 적용을 배제할 수 없다고 한다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2002도3570 판결). 또한 판례는 언론기관 소속 보도기자가 지목된 업체를 상대로 진위 확인을 위한 조사를 제대로 하지 아니한 채 단정적인 기사를 작성·보도한 사안에서, 신속한 보도가 요구되거나 취재원의 신빙성이 담보되는 등의 특단의 사정이 없는 한 진실하다고 믿은 데에 상당한 이유가 있다고 보기는 어렵다고 하였다(대법원 2007. 5. 10. 선고 2006도8544 판결). (형법 제310조)

사안의 적용① 공공의 이익: 의료인의 마약류 불법투여 실태는 국민 보건에 관한 사항으로 객관적으로 공공의 이익에 관한 것이고, 甲·乙도 연말 특종이라는 부수적 동기가 있었다 하더라도 주된 목적은 프로포폴 오·남용 근절에 있었으므로 이 요건은 충족된다. ② 진실성: A에 관한 내용은 전부 허위이고, B에 관하여도 '상습적 불법투여'라는 중요 부분이 객관적 사실(성형수술 목적의 투여)과 합치하지 않으므로 진실한 사실이라 할 수 없다. ③ 상당한 이유: 甲·乙이 근거로 삼은 것은 풍문과 열린 문틈으로 한 차례 투여 장면을 목격한 것뿐이다. 1회의 투여 장면만으로는 그 투여가 의학적 목적(성형수술 등)에 의한 것인지, '거액을 받고 상습적으로' 이루어졌는지를 알 수 없음에도 甲·乙은 A와 B로부터 자세한 설명을 듣지 못한 상태에서 '더 이상의 조사는 필요 없다'고 하여 추가 확인을 하지 않고 단정적인 기사를 작성하였다. 기자회견문을 그대로 보도한 위 판결(대법원 2007. 5. 10. 선고 2006도8544 판결)의 사안과 사실관계는 다르지만, 이 사건에서도 신속한 보도가 요구되거나 취재원의 신빙성이 담보되는 특단의 사정이 보이지 않으므로, 진실이라고 믿은 데에 상당한 이유가 있다고 보기 어렵다.

소결형법 제310조에 의한 위법성 조각은 인정되지 않으므로, 甲·乙에게 A와 B에 대한 형법 제307조 제1항의 명예훼손죄가 성립한다.

쟁점 27공동정범·죄수 및 소추조건5점

문제 지문

““병원장 A가 거액을 받고 상습적으로 프로포폴을 주사해 주고 있으며, B도 상습적으로 프로포폴을 불법투여받은 것으로 보인다.”라는 내용의 기사를 작성하였고, 이 기사는 다음 날 참소식신문 1면 특종으로 게재되었다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“나중에 기사내용을 알게 된 A와 B는 터무니없는 허위기사를 쓴 기자 甲과 乙을 검찰에 고소하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리2인 이상이 공동하여 죄를 범한 때에는 각자를 그 죄의 정범으로 처벌하고(형법 제30조), 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우에는 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다(형법 제40조). 형법 제307조와 제309조의 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다(형법 제312조 제2항). (형법 제30조, 형법 제40조, 형법 제312조 제2항)

사안의 적용甲과 乙은 함께 취재하고 함께 기사를 작성하여 게재되게 하였으므로 공동가공의 의사와 기능적 행위지배가 인정되어 공동정범이 된다. 하나의 기사 게재행위로 A와 B 두 사람의 명예를 훼손하였으므로 두 개의 명예훼손죄는 상상적 경합 관계이다. 명예훼손죄는 반의사불벌죄이므로 A와 B가 처벌불원의 의사를 표시하면 공소제기가 허용되지 않거나 공소기각 사유가 된다. 한편 허위사실 유포에 의한 업무방해죄(형법 제314조 제1항)도 허위의 인식이 고의의 내용이 되는데 甲·乙에게는 그 인식이 없으므로 성립하지 않는다.

소결甲·乙은 A와 B에 대한 형법 제307조 제1항의 명예훼손죄의 공동정범이고, 두 죄는 상상적 경합 관계이며, 반의사불벌죄이다.

제2문 1. 다.5점

쟁점 28대표이사 김참말의 명예훼손죄 방조범 성립 — 긍정하는 견해5점

문제 지문

“그 과정에서 이 사실을 보고받은 대표이사 김참말은 甲과 乙에게 포상금 지급을 약속하면서 격려하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“위 나.의 경우 甲과 乙의 행위에 대하여, 대표이사 김참말에게 방조범의 성립을 긍정하는 견해를 제시하시오”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리판례는 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 유형적, 물질적인 방조뿐만 아니라 정범에게 범행의 결의를 강화하도록 하는 것과 같은 무형적, 정신적 방조행위까지도 이에 해당한다고 하고(대법원 1997. 1. 24. 선고 96도2427 판결), 종범은 정범의 실행행위 중에 이를 방조하는 경우뿐만 아니라 실행 착수 전에 장래의 실행행위를 예상하고 이를 용이하게 하는 행위를 하여 방조한 경우에도 정범이 실행행위를 한 경우에 성립한다고 한다(대법원 1996. 9. 6. 선고 95도2551 판결). (형법 제32조 제1항, 형법 제307조 제1항)

사안의 적용긍정하는 견해는 다음과 같이 논증한다. 김참말은 신문사 대표이사로서 甲·乙이 A의 프로포폴 불법투여 의혹을 취재하고 있다는 보고를 받고 포상금 지급을 약속하며 격려하였다. 언론사 대표이사는 취재의 결과가 자사 신문에 기사로 게재될 것을 당연히 예상하므로, 김참말에게는 장래 甲·乙이 A 등에 관한 기사를 게재하리라는 점과 그 기사가 피취재자의 사회적 평가를 저하시킬 수 있다는 점에 대한 미필적 인식이 있었다고 볼 수 있다. 포상금 약속과 격려는 甲·乙에게 특종 보도의 결의를 강화하는 무형적·정신적 방조에 해당하고, 그것이 기사 작성(실행 착수) 전에 이루어졌더라도 장래의 실행행위를 예상하고 이를 용이하게 한 것이며, 정범인 甲·乙이 실제로 기사를 게재하여 명예훼손죄를 실행하였으므로 방조범이 성립한다.

소결긍정하는 견해에 따르면 김참말에게 甲·乙의 형법 제307조 제1항 명예훼손죄에 대한 방조범(형법 제32조)이 성립한다.

제2문 2.10점

쟁점 29변호인 검토의견서의 법적 성격 — 형사소송법 제313조 제1항의 진술서5점

문제 지문

“甲과 乙은 L을 변호인으로 선임하여 자문을 받게 되었고, L은 그에 대한 검토의견서를 작성하여 甲과 乙에게 송부하였으며, 검사는 이 검토의견서를 적법하게 압수하였다”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“그후 검사가 위 사실로 공소를 제기하고 검토의견서를 증거로 제출하였으나, 甲과 乙이 법정에서 이 검토의견서에 대해 증거로 함에 동의하지 아니하고”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리판례는 변호사가 법률자문 과정에 작성하여 전송한 전자문서를 출력한 '법률의견서'는 실질에 있어서 형사소송법 제313조 제1항에 규정된 '피고인 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류'에 해당하고, 원심이 이른바 변호인·의뢰인 특권에 근거하여 위 의견서의 증거능력을 부정한 것은 적절하다고 할 수 없다고 하였다(대법원 2012. 5. 17. 선고 2009도6788 전원합의체 판결). 시험 시점의 형사소송법 제313조 제1항은 피고인 아닌 자가 작성한 진술서로서 작성자의 자필이거나 서명 또는 날인이 있는 것은 공판준비나 공판기일에서의 작성자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에 증거로 할 수 있다고 정한다. 그 후 2016. 5. 29. 개정으로 같은 항에 정보저장매체에 저장된 정보도 진술서에 포함됨이 명시되고 같은 조 제2항이 신설되어, 진술서의 작성자가 공판준비나 공판기일에서 그 성립의 진정을 부인하는 경우에도 과학적 분석결과에 기초한 디지털포렌식 자료, 감정 등 객관적 방법으로 성립의 진정함이 증명되면 증거로 할 수 있게 되었으나, 피고인 아닌 자가 작성한 진술서는 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 작성자를 신문할 수 있었을 것을 요한다. (형사소송법 제313조 제1항, 형사소송법 제318조 제1항)

사안의 적용L이 작성하여 甲·乙에게 송부한 검토의견서는 공판정 외에서 작성된 L의 진술을 담은 전문서류로서 형사소송법 제313조 제1항의 '피고인 아닌 자가 작성한 진술서'에 해당한다. 검사가 이를 적법하게 압수하였다는 사정은 압수절차의 적법성에 관한 것일 뿐 전문법칙에 따른 증거능력을 대신하지 못한다. 甲·乙이 증거동의(형사소송법 제318조 제1항)를 하지 않았으므로, 위 의견서는 작성자 L의 공판기일 진술에 의하여 성립의 진정이 증명되어야 증거로 할 수 있다. 또한 변호인·의뢰인 특권을 근거로 곧바로 증거능력을 부정할 수는 없다. 한편 현행 형사소송법 제313조 제2항에 따르더라도, L은 성립의 진정을 부인한 것이 아니라 증언을 거부한 것이어서 같은 항이 예정한 경우로 보기 어렵고, 이를 부인에 준하여 보더라도 甲·乙이나 그 변호인이 공판기일에 기재 내용에 관하여 L을 신문할 수 없었으므로 같은 항 단서의 요건을 갖추지 못한다.

소결검토의견서는 형사소송법 제313조 제1항의 진술서에 해당하므로, 작성자 L의 진술에 의한 성립의 진정 증명이 있어야 증거능력이 인정된다. 2016. 5. 29. 신설된 제313조 제2항에 의하더라도 L에 대한 신문의 기회가 없었으므로 결론은 같다.

쟁점 30L의 증언거부와 형사소송법 제314조의 적용 여부5점

문제 지문

“甲과 乙은 L을 변호인으로 선임하여 자문을 받게 되었고”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“증인으로 출석한 L이 그에 관한 증언을 거부한 경우, 검토의견서의 증거능력을 논하시오”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리형사소송법 제149조는 변호사 등이 그 업무상 위탁을 받은 관계로 알게 된 사실로서 타인의 비밀에 관한 것은 증언을 거부할 수 있다고 정한다. 판례는 법정에 출석한 증인이 형사소송법 제148조, 제149조 등에서 정한 바에 따라 정당하게 증언거부권을 행사하여 증언을 거부한 경우는 형사소송법 제314조의 '그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때'에 해당하지 아니한다고 하고, 변호사가 증언을 거부한 법률의견서 사안에서 형사소송법 제314조에 의하여 증거능력을 인정할 수도 없다고 하였다(대법원 2012. 5. 17. 선고 2009도6788 전원합의체 판결). (형사소송법 제314조, 형사소송법 제149조)

사안의 적용L은 甲·乙의 변호인으로서 자문 과정에서 위탁받은 사실에 관하여 증언을 거부하였으므로 형사소송법 제149조에 따른 정당한 증언거부권의 행사로 볼 수 있다(본인의 승낙이나 중대한 공익상 필요가 있다는 사정은 문제에 나타나 있지 않다). 그 결과 공판기일에서 L의 진술에 의하여 의견서의 성립의 진정이 증명되지 않았으므로 제313조 제1항에 의한 증거능력이 없고, 정당한 증언거부는 제314조의 '그 밖에 이에 준하는 사유'에 해당하지 않으므로 같은 조에 의하여 증거능력을 인정할 수도 없다.

소결검토의견서는 형사소송법 제313조 제1항에 의해서도, 제314조에 의해서도 증거능력이 인정되지 않는다.

제2문 3.20점

쟁점 31명예훼손죄의 소추조건과 고소 취소의 의미5점

문제 지문

“나중에 기사내용을 알게 된 A와 B는 터무니없는 허위기사를 쓴 기자 甲과 乙을 검찰에 고소하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“만일 2) 사실에 대해 공소가 제기되어 제1심 공판절차 중에 A와 B가 돌연히 甲에 대해서만 고소를 취소하였다면”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리형법 제307조와 제309조의 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 반의사불벌죄이다(형법 제312조 제2항). 형사소송법 제232조 제3항은 반의사불벌죄에서 처벌을 희망하는 의사표시의 철회에 관하여 고소 취소의 시한(제1심 판결선고 전까지)과 재고소 금지 규정을 준용한다. 판례는 반의사불벌죄에서 처벌을 희망하는 의사표시의 철회는 제1심판결 선고 전까지만 할 수 있고, 공소제기 후에는 고소사건의 수소법원에 대하여 이루어져야 한다고 한다(대법원 2012. 2. 23. 선고 2011도17264 판결). (형법 제312조 제2항, 형사소송법 제232조 제3항)

사안의 적용2) 사실에 관하여 甲·乙에게 성립하는 죄는 형법 제307조 제1항의 명예훼손죄(앞의 1. 나. 참조)이고, 검사가 출판물에 의한 명예훼손죄로 기소하였더라도 이는 모두 반의사불벌죄이다. A와 B가 제1심 공판절차 중 甲에 대하여 한 '고소 취소'는 반의사불벌죄에서의 처벌을 희망하는 의사표시의 철회에 해당하고, 제1심 판결선고 전에 수소법원에 대하여 이루어졌다면 적법하다.

소결A와 B의 고소 취소는 甲에 대한 처벌희망 의사표시의 적법한 철회이다.

쟁점 32처벌희망 의사표시 철회의 효과 — 甲에 대한 공소기각판결5점

문제 지문

“만일 2) 사실에 대해 공소가 제기되어 제1심 공판절차 중에 A와 B가 돌연히 甲에 대해서만 고소를 취소하였다면”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리피해자의 명시한 의사에 반하여 죄를 논할 수 없는 사건에 대하여 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시가 있거나 처벌을 희망하는 의사표시가 철회되었을 때에는 판결로써 공소기각의 선고를 하여야 한다(형사소송법 제327조 제6호). 판례도 제1심판결 선고 후에 처벌을 희망하는 의사표시가 철회된 경우에는 효력이 없으므로 형사소송법 제327조 제5호 내지 제6호의 공소기각 재판을 할 수 없다고 하여, 제1심판결 선고 전의 철회가 공소기각 사유임을 전제하고 있다(대법원 2012. 2. 23. 선고 2011도17264 판결). (형사소송법 제327조 제6호)

사안의 적용피해자 A와 B가 모두 제1심 판결선고 전에 甲에 대하여 처벌희망 의사를 철회하였으므로, 甲에 대한 A·B 명예훼손 부분 모두에 관하여 형사소송법 제327조 제6호의 공소기각판결 사유가 발생한다. 이 점은 乙에 대한 조치의 전제가 된다.

소결제1심 법원은 甲에 대하여 공소기각판결을 선고하여야 한다.

쟁점 33고소불가분 원칙(형사소송법 제233조)의 반의사불벌죄 준용 여부 — 乙에 대한 효력5점

문제 지문

“만일 2) 사실에 대해 공소가 제기되어 제1심 공판절차 중에 A와 B가 돌연히 甲에 대해서만 고소를 취소하였다면”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“이때 乙에 대하여 제1심 법원이 취할 수 있는 조치를 논하시오”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리형사소송법 제233조는 친고죄의 공범 중 그 1인 또는 수인에 대한 고소 또는 그 취소는 다른 공범자에 대하여도 효력이 있다고 정한다. 판례는 형사소송법이 제232조 제3항에서 반의사불벌죄에 고소취소의 시한과 재고소의 금지 규정을 준용하면서도 제233조의 고소와 고소취소의 불가분에 관한 규정을 반의사불벌죄에 준용하는 규정을 두지 아니한 것은 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시나 처벌을 희망하는 의사표시의 철회에 관하여 친고죄와는 달리 공범자간에 불가분의 원칙을 적용하지 아니하고자 함에 있다고 볼 것이지, 입법의 불비로 볼 것은 아니라고 한다(대법원 1994. 4. 26. 선고 93도1689 판결). (형사소송법 제233조)

사안의 적용명예훼손죄는 친고죄가 아니라 반의사불벌죄이므로 고소불가분 원칙이 준용되지 않는다. 따라서 A와 B가 공동정범 중 甲에 대해서만 처벌희망 의사를 철회한 효력은 乙에게 미치지 않는다. 이에 대하여 공범 간 처벌의 형평을 이유로 준용을 긍정하는 견해도 있으나, 판례는 출판물에 의한 명예훼손 사건에서 이를 명시적으로 부정하였다(대법원 1994. 4. 26. 선고 93도1689 판결).

소결乙에 대해서는 처벌희망 의사표시가 유지되고 있으므로 공소기각판결을 할 수 없고, 제1심 법원은 乙에 대한 실체 심리를 계속하여야 한다.

쟁점 34乙에 대한 실체 심리 — 변론 분리 및 공소장변경 없는 축소사실 인정5점

문제 지문

“이때 乙에 대하여 제1심 법원이 취할 수 있는 조치를 논하시오”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“甲과 乙은 이 기사내용이 사실이라고 굳게 믿었고 A나 B를 비방할 의도 없이 이들의 불법투여사실을 알림으로써 프로포폴의 오·남용을 근절하는 데 일조한다는 생각에서 기사화한 것이었다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리법원은 필요하다고 인정한 때에는 직권 또는 신청에 의하여 결정으로 변론을 분리할 수 있다(형사소송법 제300조). 판례는 형법 제309조 제2항의 허위사실적시 출판물에의한명예훼손의 공소사실 중에는 같은 조 제1항의 사실적시 출판물에의한명예훼손이나 형법 제307조 제1항의 명예훼손 공소사실도 포함되어 있으므로, 피고인에게 허위사실이라는 인식이 없었다면 공소장변경절차 없이도 제309조 제1항으로 인정할 수 있고, 비방의 목적이 인정되지 아니하면 피고인의 방어권행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 제307조 제1항의 명예훼손죄로 인정할 수도 있다고 한다(대법원 1997. 2. 14. 선고 96도2234 판결). (형사소송법 제300조, 형사소송법 제298조 제1항)

사안의 적용제1심 법원은 甲에 대하여 공소기각판결을 하는 것과 별도로, 필요하면 甲·乙의 변론을 분리한 뒤 乙에 대하여 심리를 계속할 수 있다. 공소장에 허위사실 적시 출판물에 의한 명예훼손죄(형법 제309조 제2항)가 적용되어 있는 경우, 심리 결과 乙에게 허위의 인식과 비방의 목적이 인정되지 않는다면, 법원은 방어권 행사에 실질적 불이익이 없는 한 공소장변경 없이 형법 제307조 제1항의 명예훼손죄를 인정할 수 있다. 이때 乙이 형법 제310조를 주장하면 앞서 본 바와 같이 진실이라고 믿을 만한 상당한 이유가 인정되기 어려우므로 유죄판결을 선고하게 될 것이다. 만약 법원이 공소장변경을 요구하거나 검사가 공소장변경을 신청한다면(형사소송법 제298조) 변경된 공소사실로 심판한다.

소결제1심 법원은 乙에 대하여 공소기각을 할 수 없고, 변론을 분리하여 실체 심리를 계속한 뒤 공소장변경 없이도 형법 제307조 제1항의 명예훼손죄로 유죄를 선고할 수 있다.

제2문 4.10점

쟁점 35丙의 공갈죄 성립 — 언론 제보를 수단으로 한 해악의 고지5점

문제 지문

“유흥비를 마련할 목적으로 병원장 A에게 전화를 걸어 “불법 프로포폴 투여사실 외에 그동안 수집한 비리를 언론에 제보하겠다.”라고 말하여 이에 겁을 먹은 A로부터 1,000만 원을 받았다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리판례는 공갈죄의 수단으로서 협박은 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하는 것을 말하고, 이러한 해악의 고지가 비록 정당한 권리의 실현 수단으로 사용된 경우라고 하여도 그 권리실현의 수단방법이 사회통념상 허용되는 정도나 범위를 넘는 것인 이상 공갈죄의 실행에 착수한 것으로 보아야 하며, 그 여부는 추구된 목적과 선택된 수단을 전체적으로 종합하여 판단하여야 한다고 한다(대법원 1995. 3. 10. 선고 94도2422 판결). (형법 제350조 제1항)

사안의 적용丙은 A에게 '불법 프로포폴 투여사실 외에 그동안 수집한 비리를 언론에 제보하겠다'고 말하였다. 비리를 언론에 제보하는 것 자체는 위법하지 않을 수 있으나, 丙은 공익적 고발이 아니라 '유흥비를 마련할 목적'으로 제보를 금품 요구의 수단으로 삼았으므로, 추구된 목적과 선택된 수단을 종합하면 사회통념상 허용되는 범위를 넘는 해악의 고지이다. A는 이에 겁을 먹고 1,000만 원을 교부하였으므로 협박·외포·처분행위·재물취득 사이의 인과관계도 인정된다.

소결丙에게 공갈죄(형법 제350조 제1항)가 성립한다.

쟁점 36공무원 丙의 뇌물수수죄 성립 여부 — 공갈죄와의 관계5점

문제 지문

“다나아 종합병원 소재지에 있는 보건소 공무원 丙은”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“유흥비를 마련할 목적으로 병원장 A에게 전화를 걸어 “불법 프로포폴 투여사실 외에 그동안 수집한 비리를 언론에 제보하겠다.”라고 말하여 이에 겁을 먹은 A로부터 1,000만 원을 받았다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리판례는 공무원이 직무집행의 의사 없이 또는 직무처리와 대가적 관계없이 타인을 공갈하여 재물을 교부하게 한 경우에는 공갈죄만이 성립하고, 이러한 경우 재물의 교부자가 공무원의 해악의 고지로 인하여 외포의 결과 금품을 제공한 것이라면 그는 공갈죄의 피해자가 될 것이고 뇌물공여죄는 성립될 수 없다고 한다(대법원 1994. 12. 22. 선고 94도2528 판결). (형법 제129조 제1항, 형법 제350조 제1항)

사안의 적용丙은 병원 소재지 보건소 공무원이지만, 그가 고지한 해악은 보건소의 지도·감독 등 직무상 조치가 아니라 '언론에 제보'하겠다는 것이고, 금품을 받은 목적도 유흥비 마련이었다. 丙이 그 돈의 대가로 어떤 직무상 행위를 하거나 하지 않기로 하였다는 사정은 문제에 나타나 있지 않으므로, 직무집행의 의사나 직무처리와의 대가관계를 인정하기 어렵다. 만약 丙이 보건소 공무원으로서 단속·처분 등 직무집행의 의사로 금품을 받았다면 뇌물수수죄의 성립을 별도로 검토하여야 할 것이다. 사안에서 A는 丙의 해악 고지에 외포되어 금품을 제공한 공갈죄의 피해자일 뿐 뇌물공여죄가 성립하지 않는다.

소결丙에게는 공갈죄만 성립하고 뇌물수수죄는 성립하지 않는다.

제2문 5. 가.10점

쟁점 37강도상해 사건의 국민참여재판 대상사건 해당 여부5점

문제 지문

“우발적으로 강도상해를 범하여 강도상해죄로 기소되었다면”제2문 · 문제 5 · 원문에서 보기

“이 경우에 법원이 丙의 국민참여재판 신청을 받아들일 수 있는지 여부에 대하여 논하시오”제2문 · 문제 5 · 원문에서 보기

근거 법리국민참여재판의 대상사건은 법원조직법 제32조 제1항(제2호 및 제5호는 제외)에 따른 합의부 관할 사건 등이다(국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제5조 제1항 제1호). 법원조직법 제32조 제1항 제3호는 사형, 무기 또는 단기 1년 이상의 징역 또는 금고에 해당하는 사건을 지방법원 합의부의 제1심 심판사건으로 정한다. 피고인이 국민참여재판을 원하지 아니하거나 배제결정이 있는 경우에는 국민참여재판을 하지 아니한다(같은 법 제5조 제2항). (국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제5조 제1항, 법원조직법 제32조 제1항, 형법 제337조)

사안의 적용강도상해죄(형법 제337조)의 법정형은 무기 또는 7년 이상의 징역이므로 법원조직법 제32조 제1항 제3호의 합의부 관할 사건으로서 국민참여재판의 대상사건에 해당한다. 따라서 丙이 국민참여재판을 원하고 배제결정이 없으면 국민참여재판으로 진행할 수 있다.

소결丙의 강도상해 사건은 국민참여재판 대상사건이다.

쟁점 38의사확인서 제출기간(7일) 경과 후 국민참여재판 신청의 허부5점

문제 지문

“만일 공소장 부본이 丙에게 송달된 후 7일이 경과하고도 丙이 국민참여재판을 원하는 의사확인서를 제출하지 않았으나”제2문 · 문제 5 · 원문에서 보기

“그후 공판준비절차가 진행되지 않은 상태에서 제1회 공판기일이 열리기 전에 자신의 변호인과 상의하여 국민참여재판을 신청하였다면”제2문 · 문제 5 · 원문에서 보기

“이 경우에 법원이 丙의 국민참여재판 신청을 받아들일 수 있는지 여부에 대하여 논하시오”제2문 · 문제 5 · 원문에서 보기

근거 법리피고인은 공소장 부본을 송달받은 날부터 7일 이내에 국민참여재판을 원하는지 여부에 관한 의사가 기재된 서면을 제출하여야 하고(국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제8조 제2항), 이를 제출하지 아니한 때에는 국민참여재판을 원하지 아니하는 것으로 보며(같은 조 제3항), 배제결정 또는 회부결정이 있거나 공판준비기일이 종결되거나 제1회 공판기일이 열린 이후에는 종전의 의사를 바꿀 수 없다(같은 조 제4항). 판례는 위 규정의 취지를 위 기한이 지나면 피고인이 국민참여재판 신청을 할 수 없도록 하려는 것으로는 보기 어려운 점 등에 비추어, 공소장 부본을 송달받은 날부터 7일 이내에 의사확인서를 제출하지 아니한 피고인도 제1회 공판기일이 열리기 전까지는 국민참여재판 신청을 할 수 있고, 법원은 그 의사를 확인하여 국민참여재판으로 진행할 수 있다고 한다(대법원 2009. 10. 23.자 2009모1032 결정). (국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제8조 제2항, 국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제8조 제3항, 국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제8조 제4항)

사안의 적용丙은 공소장 부본 송달 후 7일 이내에 의사확인서를 제출하지 않아 일단 국민참여재판을 원하지 아니하는 것으로 간주되었다. 그러나 그 후 공판준비절차가 진행되지 않은 상태에서 제1회 공판기일이 열리기 전에 변호인과 상의하여 국민참여재판을 신청하였으므로, 같은 법 제8조 제4항이 정한 의사 변경의 종기(공판준비기일 종결·제1회 공판기일 개시 등) 이전의 신청이다. 배제결정이나 회부결정이 있었다는 사정도 나타나 있지 않다.

소결법원은 丙의 의사를 확인하여 국민참여재판 신청을 받아들일 수 있다(배제사유가 없는 한 국민참여재판으로 진행할 수 있다).

제2문 5. 나.10점

쟁점 39배심원 평결의 효력 — 권고적 효력5점

문제 지문

“만장일치로 한 배심원의 무죄평결이 재판부의 심증에 부합하자 丙에 대하여 무죄를 선고하였으나”제2문 · 문제 5 · 원문에서 보기

“항소심 재판부가 피해자에 대하여만 다시 증인신문을 실시한 다음 제1심의 판단을 뒤집어 유죄로 인정하였다면, 이에 대한 당부를 논하시오”제2문 · 문제 5 · 원문에서 보기

근거 법리배심원의 평결과 양형에 관한 의견은 법원을 기속하지 아니한다(국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제46조 제5항). 판례는 배심원이 사실의 인정에 관하여 재판부에 제시하는 집단적 의견은 실질적 직접심리주의 및 공판중심주의하에서 증거의 취사와 사실의 인정에 관한 전권을 가지는 사실심 법관의 판단을 돕기 위한 권고적 효력을 가지는 것이라고 한다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2009도14065 판결). (국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제46조 제5항)

사안의 적용제1심 재판부는 피해자를 비롯한 다수의 사건 관련자를 증인으로 신문한 뒤 배심원의 만장일치 무죄평결이 재판부의 심증에 부합하자 무죄를 선고하였다. 배심원 평결은 법적으로 기속력이 없으므로 항소심이 그 평결과 다른 결론에 이르는 것 자체가 곧바로 금지되는 것은 아니다. 문제는 항소심이 어떤 경우에 제1심의 증거 취사·사실인정을 뒤집을 수 있는가이다.

소결배심원 평결은 권고적 효력만 있으나, 그 평결을 채택한 제1심 판단의 존중 정도는 별도로 검토하여야 한다.

쟁점 40항소심이 만장일치 무죄평결을 채택한 제1심 판단을 뒤집을 수 있는지5점

문제 지문

“만일 이 사건을 국민참여재판으로 진행한 제1심 재판부가 피해자를 비롯한 다수의 사건 관련자들에 대해 증인신문을 한 후”제2문 · 문제 5 · 원문에서 보기

“만장일치로 한 배심원의 무죄평결이 재판부의 심증에 부합하자 丙에 대하여 무죄를 선고하였으나”제2문 · 문제 5 · 원문에서 보기

“항소심 재판부가 피해자에 대하여만 다시 증인신문을 실시한 다음 제1심의 판단을 뒤집어 유죄로 인정하였다면, 이에 대한 당부를 논하시오”제2문 · 문제 5 · 원문에서 보기

근거 법리판례는 배심원이 증인신문 등 사실심리의 전 과정에 함께 참여한 후 증인이 한 진술의 신빙성 등 증거의 취사와 사실의 인정에 관하여 만장일치의 의견으로 내린 무죄의 평결이 재판부의 심증에 부합하여 그대로 채택된 경우라면, 이러한 절차를 거쳐 이루어진 증거의 취사 및 사실의 인정에 관한 제1심의 판단은 실질적 직접심리주의 및 공판중심주의의 취지와 정신에 비추어 항소심에서의 새로운 증거조사를 통해 그에 명백히 반대되는 충분하고도 납득할 만한 현저한 사정이 나타나지 않는 한 한층 더 존중될 필요가 있다고 하고, 국민참여재판으로 진행된 제1심이 배심원 만장일치 평결을 받아들여 강도상해의 공소사실을 무죄로 판단하였으나 항소심이 피해자에 대하여만 증인신문을 추가로 실시한 다음 이를 유죄로 인정한 사안에서 항소심 판단에 공판중심주의와 실질적 직접심리주의 원칙의 위반 및 증거재판주의에 관한 법리오해의 위법이 있다고 하였다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2009도14065 판결). (형사소송법 제308조, 형사소송법 제307조)

사안의 적용이 사건은 위 판결의 사안과 같이 국민참여재판으로 진행된 제1심이 다수의 증인을 신문한 후 배심원 만장일치 무죄평결을 채택하여 강도상해에 대해 무죄를 선고한 경우이다. 항소심은 피해자에 대하여만 다시 증인신문을 실시하였을 뿐이므로, 그 추가 증거조사만으로 제1심의 판단에 명백히 반대되는 충분하고도 납득할 만한 현저한 사정이 나타났다고 보기 어렵다. 그럼에도 제1심의 증거 취사와 사실인정을 뒤집어 유죄로 인정한 것은 실질적 직접심리주의와 공판중심주의에 반한다.

소결항소심의 유죄 판단은 공판중심주의와 실질적 직접심리주의 원칙 및 증거재판주의(형사소송법 제307조)에 관한 법리를 오해한 것으로 부당하다.

금답안 본문

═══ 사례형 리더 풀이 예시 ═══ [리더 풀이 예시 — 법무부가 공개한 모범답안이 아니라, 출제된 사실관계와 검증된 법령·판례에 기초해 작성한 예시 답안입니다.]

──────────────────────────────────────────────────────────── 제5회 변호사시험 형사법 사례형 답안 (총 200점) ────────────────────────────────────────────────────────────

〔출제 개관〕 제5회 변호사시험 형사법 사례형 제1문(100점)은 공원에서의 합동 강간 시도와 그 뒤의 재산범죄·교통사고를 다룬다. 설문 1(60점)은 甲·乙의 특수강간(합동)의 실행착수와 미수, 피해자가 도망하다 입은 상해에 대한 특수강간치상과 乙의 결과적 가중범 공동정범·공모이탈·중지미수, 甲의 핸드백 취득이 강도인지 절도인지, 추적하는 경찰관 폭행에 따른 준강도·강도상해와 공무집행방해의 죄수, 육교 밑 무단횡단자 충격에 대한 신뢰의 원칙과 특가법상 도주치상·도로교통법상 사고후미조치, 동승자 乙의 교사범 성립을 묻는다. 설문 2(10점)는 긴급체포 후 피의자 주거에서 영장 없이 압수한 블랙박스의 증거능력(형사소송법 제217조), 설문 3(10점)은 구속 피의자의 출석거부와 구속영장의 효력에 의한 구인(2013모160), 설문 4(20점)는 피고인의 진술을 들은 참고인의 진술조서(전문진술을 기재한 조서)의 증거능력(제312조 제4항·제316조 제1항)을 묻는다(자백보강법칙은 설문 범위 밖 참고로 덧붙였다). 제5회 변호사시험 형사법 사례형 제2문(100점). 기자 甲·乙의 프로포폴 취재를 둘러싸고, 설문 1. 가.(10점)는 진료실 침입·프로포폴 반출의 성립가능 죄책(공동건조물침입·합동절도)과 변호인의 무죄 논거(불법영득의사 부정·정당행위), 1. 나.(25점)는 허위로 판명된 기사 게재의 죄책(비방목적 부인에 따른 제309조 불성립, 허위 인식 결여에 따른 제307조 제2항 불성립, 제307조 제1항과 제310조의 상당한 이유), 1. 다.(5점)는 포상금을 약속한 대표이사의 정신적 방조를 묻는다. 설문 2(10점)는 변호인 검토의견서의 증거능력(제313조 제1항, 정당한 증언거부와 제314조), 설문 3(20점)은 반의사불벌죄에서 공범 1인에 대한 처벌희망 철회의 효력(고소불가분 준용 부정)과 乙에 대한 법원의 조치, 설문 4(10점)는 보건소 공무원 丙의 공갈죄와 뇌물수수죄의 관계, 설문 5(20점)는 7일 경과 후 국민참여재판 신청의 허부와 만장일치 무죄평결을 채택한 제1심 판단을 항소심이 뒤집는 것의 당부를 다룬다.

■ 제1문 1. 〔배점 60점〕

1. 甲·乙의 특수강간 — '2명 이상이 합동하여'의 의미 (근거: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제1항, 형법 제297조) 가. 법리 — 성폭력처벌법 제4조 제1항은 '2명 이상이 합동하여' 형법 제297조(강간)의 죄를 범한 사람을 특수강간으로 가중처벌한다. 같은 내용의 구 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제6조 제1항에 관하여, 특수강간죄가 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하고, 그 실행행위는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있다고 볼 정도에 이르면 된다(대법원 1998. 2. 27. 선고 97도1757 판결; 대법원 2004. 8. 20. 선고 2004도2870 판결). 또한 합동범의 실행행위의 분담은 반드시 동시에 동일장소에서 실행행위를 특정하여 분담하는 것만을 뜻하는 것이 아니라 시간적으로나 장소적으로 서로 협동관계에 있다고 볼 수 있으면 충분하다(대법원 1992. 7. 28. 선고 92도917 판결). 나. 사안의 적용 — 甲과 乙은 공원에서 A를 함께 강간하기로 모의하였으므로 주관적 요건인 공모가 있다. 두 사람은 함께 A를 으슥한 곳으로 끌고 갔고, 그곳에서 乙은 망을 보고 甲은 A를 넘어뜨려 폭행하였다. 乙의 망보기는 같은 시각, 같은 현장에서 甲의 폭행·간음 시도가 방해받지 않도록 하는 역할로서 甲의 실행행위와 시간적·장소적으로 협동관계에 있다. 乙이 직접 폭행을 하지 않았다는 사정은 위 판시 기준에 비추어 합동의 인정에 장애가 되지 않는다. 다. 결론 — 甲과 乙에게는 공모와 현장에서의 실행행위 분담이 모두 인정되어 성폭력처벌법 제4조 제1항의 '2명 이상이 합동하여'에 해당한다(실행의 착수와 기수·미수는 다음 쟁점에서 본다).

2. 강간의 실행의 착수와 미수 (근거: 형법 제297조, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제15조) 가. 법리 — 강간죄는 부녀를 간음하기 위하여 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 개시한 때에 그 실행의 착수가 있다고 보아야 할 것이고, 실제로 그와 같은 폭행 또는 협박에 의하여 피해자의 항거가 불능하게 되거나 현저히 곤란하게 되어야만 실행의 착수가 있다고 볼 것은 아니다(대법원 2000. 6. 9. 선고 2000도1253 판결). 반대로 강간의 수단으로서 폭행이나 협박을 개시하였다고 보기 어려운 경우에는 실행의 착수가 부정된다(대법원 1990. 5. 25. 선고 90도607 판결). 성폭력처벌법 제15조는 같은 법 제3조부터 제9조까지의 미수범을 처벌한다. 나. 사안의 적용 — 甲은 간음할 목적으로 A를 세게 밀어 바닥에 넘어뜨리고 A의 위에 올라타 수차례 뺨을 때리면서 옷을 벗기려 하였다. 인적이 드문 으슥한 곳에서 성인 남성이 여성의 몸 위에 올라타 반복하여 때린 것은 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행의 개시로 볼 수 있으므로 이 시점에 실행의 착수가 있다. 그러나 A가 필사적으로 반항하며 도망하였고 경찰관이 달려오면서 간음에는 이르지 못하였다. 다. 결론 — 甲·乙의 특수강간은 실행에 착수하였으나 간음에 이르지 못하여 미수(성폭력처벌법 제15조, 제4조 제1항)에 그쳤다. 다만 상해의 결과가 발생하였으므로 결과적 가중범의 성립 여부를 이어서 본다.

3. 특수강간치상 — 미수범의 치상과 도망 중 상해의 인과관계 (근거: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제8조 제1항) 가. 법리 — 성폭력처벌법 제8조 제1항은 제4조의 죄 또는 제15조(제4조의 미수범으로 한정)의 죄를 범한 사람이 다른 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때를 처벌하므로, 특수강간이 미수에 그친 경우에도 치상죄가 성립할 수 있다. 형법상 강간치상에 관하여도, 강간이 미수에 그친 경우라도 그 수단이 된 폭행에 의하여 피해자가 상해를 입었으면 강간치상죄가 성립하는 것이며, 미수에 그친 것이 피고인이 자의로 실행에 착수한 행위를 중지한 경우이든 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못한 경우이든 가리지 않는다(대법원 1988. 11. 8. 선고 88도1628 판결). 나아가 폭행이나 협박을 가하여 간음을 하려는 행위와 이에 극도의 흥분을 느끼고 공포심에 사로잡혀 이를 피하려다 사상에 이르게 된 사실과는 이른바 상당인과관계가 있어 강간치사상죄로 다스릴 수 있다(대법원 1995. 5. 12. 선고 95도425 판결). 결과적 가중범이므로 중한 결과에 대한 예견가능성이 있어야 한다(형법 제15조 제2항). 나. 사안의 적용 — A의 발목 골절은 甲의 폭행 자체가 아니라 A가 비명을 지르며 필사적으로 반항하면서 도망하다가 돌부리에 걸려 넘어지면서 생긴 것이다. 그러나 이는 위 95도425 판시가 말하는 '간음을 하려는 행위를 피하려다 상해에 이르게 된' 경우에 해당한다. 으슥한 곳에서 폭행을 당하던 피해자가 다급하게 도망하다 넘어져 다칠 수 있음은 일반인이 충분히 예견할 수 있으므로 상당인과관계와 예견가능성이 인정된다. 발목 골절은 생리적 기능에 장애를 초래하는 상해이다. 다. 결론 — 甲에게는 특수강간미수를 기본범죄로 하는 성폭력처벌법 제8조 제1항의 특수강간치상죄(기수)가 성립한다. 결과적 가중범인 치상죄는 상해가 발생한 이상 기본범죄가 미수라도 기수이다.

4. 乙의 특수강간치상 책임 — 결과적 가중범의 공동정범 (근거: 형법 제30조, 형법 제15조 제2항, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제8조 제1항) 가. 법리 — 결과적 가중범인 상해치사의 공동정범은 폭행 기타의 신체침해행위를 공동으로 할 의사가 있으면 성립되고, 결과를 공동으로 할 의사는 필요 없다(대법원 1993. 8. 24. 선고 93도1674 판결). 또한 여러 사람이 상해의 범의로 범행 중 한 사람이 중한 상해를 가하여 피해자가 사망에 이르게 된 경우 나머지 사람들은 사망의 결과를 예견할 수 없는 때가 아닌 한 상해치사의 죄책을 면할 수 없다(대법원 2000. 5. 12. 선고 2000도745 판결). 위 판시는 상해치사에 관한 것이지만, 결과적 가중범의 공동정범에 관하여 기본범죄를 공동으로 할 의사와 각자의 중한 결과에 대한 예견가능성을 기준으로 삼는다는 점에서 특수강간치상에도 같은 구조로 적용할 수 있다(이 부분은 판시의 직접 범위가 아니라 그 구조를 적용한 논증이다). 나. 사안의 적용 — 乙은 甲과 강간을 공모하고 망을 보는 방법으로 실행행위를 분담하였으므로 기본범죄인 특수강간(미수)에 대하여 공동의 의사와 기능적 행위지배가 있다. 상해는 甲의 폭행을 피하려던 A가 도망하다가 입은 것으로, 합동하여 여성을 강제로 간음하려는 범행의 성질상 피해자가 저항·도주하다 다칠 수 있다는 점은 현장에서 망을 보던 乙에게도 충분히 예견 가능하였다고 본다. 乙이 상해를 직접 의욕하거나 공동으로 할 의사가 없었다는 사정은 위 판시에 비추어 책임을 좌우하지 않는다. 다. 결론 — 乙도 甲과 함께 성폭력처벌법 제8조 제1항의 특수강간치상죄의 공동정범으로서 죄책을 진다.

5. 乙의 도주 — 공모관계 이탈 및 중지미수 해당 여부 (근거: 형법 제26조, 형법 제30조) 가. 법리 — 공모공동정범에 있어서 공모자 중의 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여는 공동정범으로서의 책임은 지지 않는다 할 것이나, 공모관계에서의 이탈은 공모자가 공모에 의하여 담당한 기능적 행위지배를 해소하는 것이 필요하다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1274 판결). 중지미수는 범죄의 실행에 착수한 자가 자의로 행위를 중지하거나 결과의 발생을 방지한 경우이고(형법 제26조), 범행의 발각을 두려워한 나머지 실행행위에 이르지 못한 경우는 자의에 의한 범행의 중지가 아니어서 중지범에 해당하지 않으며(대법원 1986. 1. 21. 선고 85도2339 판결), 일반의 경험상 범행을 수행함에 장애가 되는 외부적 사정에 의하여 범행을 중지한 것은 중지범의 요건인 자의성을 결여한다(대법원 1992. 7. 28. 선고 92도917 판결). 나. 사안의 적용 — 乙이 도주한 시점은 이미 甲이 폭행으로 실행에 착수하였고 A가 상해까지 입은 뒤이다. 따라서 '다른 공모자가 실행행위에 이르기 전'의 이탈이 아니어서 이탈로 책임을 면할 여지가 없고, 乙은 범행을 저지하거나 결과 발생을 막기 위한 아무런 노력도 하지 않았다. 또한 乙의 도주는 순찰 중이던 경찰관 P1이 달려오는 것을 보고 이루어진 것으로, 범행 발각과 체포의 위험이라는 외부적 장애에 의한 것이어서 자의성이 없다. 더욱이 결과적 가중범인 치상죄는 상해 발생으로 이미 기수에 이르렀으므로 중지미수가 문제될 여지 자체가 없다. 한편 乙이 도주한 뒤 甲이 단독으로 저지른 핸드백 절취·체포면탈 폭행은 乙과의 공모 범위를 벗어난 것이므로 乙은 이에 대하여 책임지지 않는다. 다. 결론 — 乙은 공모관계 이탈이나 중지미수를 주장할 수 없고 특수강간치상죄의 공동정범 책임을 지며, 甲의 이후 재산범죄·공무집행방해에 대하여는 책임이 없다.

6. 甲의 핸드백 취득 — 강도죄인가 절도죄인가 (근거: 형법 제329조, 형법 제333조) 가. 법리 — 강도죄는 재물탈취의 방법으로 폭행, 협박을 사용하는 행위를 처벌하는 것이고, 강간범인이 부녀를 강간할 목적으로 폭행, 협박에 의하여 반항을 억업한 후 반항억압 상태가 계속 중임을 이용하여 재물을 탈취하는 경우에는 재물탈취를 위한 새로운 폭행, 협박이 없더라도 강도죄가 성립한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도9630 판결). 그러나 반항을 억압함에 충분한 정도의 폭행 또는 협박을 가한 사실이 있다 해도 그 타인이 재물 취거의 사실을 알지 못하는 사이에 그 틈을 이용하여 우발적으로 타인의 재물을 취거한 경우에는 위 폭행이나 협박이 재물 탈취의 방법으로 사용된 것이 아니어서, 처음부터 재물 탈취의 계획하에 이루어졌다거나 양자가 시간적으로 극히 밀접되어 있는 등 전체적·실질적으로 단일한 재물 탈취의 범의의 실현행위로 평가할 수 있는 경우가 아닌 한 강도죄의 성립을 인정하여서는 안 된다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도10308 판결). 나. 사안의 적용 — 甲의 폭행은 강간을 위한 것이었고 처음부터 재물을 빼앗을 계획은 없었다. 甲이 핸드백을 가져간 때에는 A가 이미 필사적으로 반항하며 도망하다 넘어진 상태였고 경찰관 P1이 비명을 듣고 달려와 甲이 도주하는 중이었으므로, 甲의 폭행으로 조성된 반항억압 상태가 계속 중이었고 이를 이용하여 재물을 탈취하였다고 보기 어렵다(2010도9630 사안은 강간행위의 실행 도중 반항억압 상태에서 핸드백을 가져간 경우이다). 甲은 도주하는 순간 바닥에 떨어져 있던 핸드백을 우발적으로 집어 든 것으로서 폭행과 재물 취득 사이에 수단·목적의 관련이 없다. 핸드백은 A에 대한 범행 현장의 바닥에 떨어져 있었으므로 여전히 A의 점유에 속하는 타인의 재물이고, 甲은 이를 가지고 도주하여 사실상 지배를 확립하였다. 다. 결론 — 甲의 핸드백 취득은 강도죄가 아니라 절도죄(형법 제329조)에 해당하고, 甲이 이를 들고 현장을 벗어났으므로 절도는 기수이다.

7. P1에 대한 폭행 — 준강도의 성립('절도의 기회')과 기수 (근거: 형법 제335조) 가. 법리 — 준강도는 절도범인이 절도의 기회에 재물탈환의 항거 등의 목적으로 폭행 또는 협박을 가함으로써 성립되는 것으로서, 여기서 절도의 기회라고 함은 절도범인과 피해자측이 절도의 현장에 있는 경우와 절도에 잇달아 또는 절도의 시간·장소에 접착하여 피해자측이 범인을 체포할 수 있는 상황, 범인이 죄적인멸에 나올 가능성이 높은 상황에 있는 경우를 말하고, 그러한 의미에서 피해자측이 추적태세에 있는 경우나 범인이 일단 체포되어 아직 신병확보가 확실하다고 할 수 없는 경우에는 절도의 기회에 해당한다(대법원 2001. 10. 23. 선고 2001도4142, 2001감도100 판결). 준강도죄의 기수 여부는 절도행위의 기수 여부를 기준으로 하여 판단하여야 한다(대법원 2004. 11. 18. 선고 2004도5074 전원합의체 판결). 나. 사안의 적용 — P1은 甲이 핸드백을 들고 도주하는 장면을 목격하고 곧바로 100여 미터를 추적하였으므로 피해자 측(범인을 체포하려는 경찰관 포함)이 추적태세에 있는 상황으로서 절도의 기회에 해당한다. 甲은 체포를 당하지 않으려고, 즉 체포를 면탈할 목적으로 P1의 얼굴을 주먹으로 세게 때렸고, 코뼈가 부러질 정도의 폭행은 상대방의 반항을 억압할 정도에 이른다. 앞서 본 바와 같이 절도는 기수이므로 위 전원합의체 다수의견에 따라 준강도도 기수이다. 다. 결론 — 甲에게는 준강도죄(형법 제335조)가 성립하고 기수이다. 다만 상해의 결과가 발생하였으므로 강도상해죄로 의율된다.

8. 준강도범의 상해 — 강도상해죄 (근거: 형법 제337조) 가. 법리 — 강도가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 강도상해·치상죄가 성립한다(형법 제337조). 준강도는 강도죄의 예에 의하므로(형법 제335조) 준강도범도 제337조의 '강도'에 해당하고, 절도범인이 일단 체포되었으나 아직 신병확보가 확실하지 않은 단계에서 체포 상태를 면하기 위해 폭행하여 상해를 가한 경우, 그 행위는 절도의 기회에 체포를 면탈할 목적으로 폭행하여 상해를 가한 것으로서 강도상해죄에 해당한다(대법원 2001. 10. 23. 선고 2001도4142, 2001감도100 판결). 나. 사안의 적용 — 위 판시는 체포된 뒤 신병확보가 확실하지 않은 단계의 사안이지만, 그 [1] 판시가 피해자측이 추적태세에 있는 경우도 같은 '절도의 기회'로 보고 있으므로 추적 중 체포를 면하려고 상해를 가한 甲의 경우에도 같은 결론에 이른다. 甲은 체포를 면하려는 고의로 P1의 얼굴을 세게 때려 코뼈를 부러뜨렸으므로 상해의 고의와 상해의 결과가 모두 인정된다. 다. 결론 — 甲에게는 강도상해죄(형법 제337조)가 성립한다.

9. P1에 대한 공무집행방해와 강도상해와의 죄수 (근거: 형법 제136조 제1항, 형사소송법 제212조, 형법 제40조) 가. 법리 — 공무집행방해죄는 직무를 집행하는 공무원에 대하여 폭행 또는 협박한 때 성립하고(형법 제136조 제1항), 그 직무집행은 적법하여야 한다. 현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있다(형사소송법 제212조). 죄수에 관하여, 절도범인이 체포를 면탈할 목적으로 경찰관에게 폭행 협박을 가한 때에는 준강도죄와 공무집행방해죄를 구성하고 양죄는 상상적 경합관계에 있으나, 강도범인이 체포를 면탈할 목적으로 경찰관에게 폭행을 가한 때에는 강도죄와 공무집행방해죄는 실체적 경합관계에 있다(대법원 1992. 7. 28. 선고 92도917 판결). 나. 사안의 적용 — P1은 공원을 순찰하던 중 핸드백을 들고 도주하는 甲을 목격하고 현행범인으로 체포하기 위하여 추적하였으므로 적법한 직무집행 중이었다. 甲은 이를 알면서 P1의 얼굴을 때렸으므로 공무집행방해죄가 성립한다. 甲은 강도범인이 아니라 절도범인으로서 체포를 면탈하려고 경찰관을 폭행한 것이므로 위 판시의 전단(준강도와 공무집행방해의 상상적 경합)이 적용된다. 본 사안에서는 준강도가 상해의 결과로 강도상해로 의율되나, 하나의 폭행행위가 강도상해와 공무집행방해를 동시에 실현한 것이라는 점은 같으므로 양죄는 상상적 경합관계로 본다(위 판시는 준강도에 관한 것이고, 이를 강도상해에 연장한 것은 같은 논리를 적용한 논증이다). P1에 대한 상해는 강도상해죄에 흡수되어 별도의 상해죄가 성립하지 않는다. 다. 결론 — 甲에게는 공무집행방해죄가 성립하고, 이는 강도상해죄와 상상적 경합관계(형법 제40조)에 있다.

10. B에 대한 교통사고 — 신뢰의 원칙과 업무상과실치상의 성부 (근거: 형법 제268조, 교통사고처리 특례법 제3조 제1항) 가. 법리 — 차의 운전자가 교통사고로 인하여 형법 제268조의 죄를 범한 경우에는 교통사고처리 특례법 제3조 제1항으로 처벌된다. 그러나 각종 차량의 내왕이 번잡하고 보행자의 횡단이 금지되어 있는 육교밑 차도를 주행하는 자동차운전자가 전방 보도위에 서있는 피해자를 발견했다 하더라도 육교를 눈앞에 둔 동인이 특히 차도로 뛰어들 거동이나 기색을 보이지 않는 한 일반적으로 동인이 차도로 뛰어들어 오리라고 예견하기 어려운 것이므로, 운전자로서는 일반보행자들이 교통관계법규를 지켜 차도를 횡단하지 아니하고 육교를 이용하여 횡단할 것을 신뢰하여 운행하면 족하고 불의에 뛰어드는 보행자를 예상하여 이를 사전에 방지해야 할 조치를 취할 업무상 주의의무는 없다(대법원 1985. 9. 10. 선고 84도1572 판결). 나. 사안의 적용 — B는 육교 밑에서 도로를 무단횡단하기 위해 갑자기 뛰어들었고, 甲은 B를 발견하고 급제동을 하였으나 멈추지 못하였다. 문제에는 甲이 과속·전방주시 태만 등 교통법규를 위반하였다거나 B가 미리 뛰어들 거동을 보였다는 사정이 나타나 있지 않으므로, 甲은 보행자가 육교를 이용하여 횡단할 것이라고 신뢰하고 운전하면 족하고 갑자기 뛰어든 B와의 충돌을 회피할 주의의무를 부담하지 않는다. 만약 甲이 제한속도를 넘어 달렸다거나 B가 차도로 뛰어들 기색을 보였음에도 감속하지 않았다는 사정이 있다면 과실이 인정될 수 있으나, 이는 문제에 없는 사실이다. 다. 결론 — 甲에게는 업무상 주의의무 위반(과실)이 인정되지 않으므로 B에 대한 업무상과실치상죄(교통사고처리 특례법 제3조 제1항)는 성립하지 않는다.

11. 사고 후 도주 — 특가법상 도주치상 불성립과 도로교통법상 사고후미조치 (근거: 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3 제1항, 도로교통법 제54조 제1항, 도로교통법 제148조) 가. 법리 — 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3 제1항은 자동차의 교통으로 인하여 '형법 제268조의 죄를 범한' 해당 차량의 운전자(사고운전자)가 도로교통법 제54조 제1항에 따른 조치를 하지 아니하고 도주한 경우를 가중처벌한다. 문언상 이 죄는 운전자가 교통으로 인하여 업무상과실치상 등 형법 제268조의 죄를 범하였을 것을 전제로 한다. 반면 교통사고발생시의 구호조치의무 및 신고의무는 교통사고를 발생시킨 당해 차량의 운전자에게 그 사고발생에 있어서 고의·과실 혹은 유책·위법의 유무에 관계없이 부과된 의무이므로, 당해 사고에 있어 귀책사유가 없는 경우에도 위 의무가 없다 할 수 없다(대법원 2002. 5. 24. 선고 2000도1731 판결). 그 의무위반죄는 사람의 사상, 물건의 손괴가 있다는 것에 대한 인식이 있을 것을 필요로 하는 고의범이다(대법원 1991. 6. 14. 선고 91도253 판결). 위 두 판결은 구 도로교통법 제50조 제1항(현행 제54조 제1항)에 관한 것이다. 나. 사안의 적용 — 甲은 앞서 본 바와 같이 형법 제268조의 죄를 범하지 않았으므로 '사고운전자'에 해당하지 않고, 정차하지 않고 그대로 가버렸더라도 특가법 제5조의3 제1항의 도주치상죄는 성립하지 않는다. 그러나 甲은 자신의 차량 앞범퍼로 B를 충격하여 B가 도로변에 쓰러진 것을 알고 B의 상태를 살펴보려고 정차하려 하였으므로 사상의 결과를 인식하였다. 그럼에도 즉시 정차하여 구호하는 등 필요한 조치를 하지 아니한 채 운전하여 가버렸다. B가 행인 C의 도움으로 병원에 후송되었다는 사정은 甲의 의무 불이행 뒤의 사정으로서 범죄 성립에 영향이 없다. 다. 결론 — 甲에게는 특가법 제5조의3 제1항의 도주치상죄는 성립하지 않고, 도로교통법 제148조, 제54조 제1항의 사고후미조치죄가 성립한다.

12. 乙의 사고후미조치 가담 — 교사범의 성립과 甲·乙의 죄수 정리 (근거: 형법 제31조 제1항, 형법 제33조, 형법 제37조) 가. 법리 — 도로교통법 제54조 제1항의 조치의무는 '그 차의 운전자나 그 밖의 승무원'에게 부과되므로, 그 위반죄는 이러한 신분이 있어야 정범이 될 수 있는 범죄이다. 신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 행위는 신분관계가 없는 자에게도 형법 제30조부터 제32조까지의 규정을 적용한다(형법 제33조 본문). 타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자는 죄를 실행한 자와 동일한 형으로 처벌하고(형법 제31조 제1항), 교사는 범죄의 결의가 없는 자에게 범죄의 결의를 생기게 하는 것이다. 나. 사안의 적용 — 乙은 甲의 승용차 조수석에 탄 동승자일 뿐 차량의 운행에 종사하는 승무원이라 볼 사정이 문제에 없으므로 스스로 조치의무를 지는 정범이 아니다. 그러나 甲은 B의 상태를 살펴보기 위해 정차하려 하였는데, 乙이 '그냥 가자!'라고 말하자 이에 동의하여 그대로 가버렸다. 즉 甲은 구호조치를 하려던 상태에서 乙의 말에 의하여 비로소 미조치의 결의를 하였으므로 乙은 甲에게 범죄의 결의를 생기게 하였다. 형법 제33조 본문에 따라 신분 없는 乙에게도 교사범 규정이 적용된다. 한편 甲에게 특가법상 도주치상죄가 성립하지 않으므로 乙에게도 그 교사범은 성립하지 않는다. 다. 결론 — 乙에게는 도로교통법위반(사고후미조치)죄의 교사범이 성립한다. 결국 甲은 ① 특수강간치상(乙과 공동정범), ② 절도는 강도상해에 흡수되어 강도상해, ③ 강도상해와 상상적 경합인 공무집행방해, ④ 도로교통법위반(사고후미조치)의 죄책을 지고 ①, ②·③, ④는 실체적 경합(형법 제37조)이다. 乙은 특수강간치상죄(공동정범)와 도로교통법위반(사고후미조치) 교사죄의 실체적 경합범이다.

▷ 관련 판례: 대법원 1998. 2. 27. 선고 97도1757 판결 판시요지: [1] 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제6조 제1항의 2인 이상이 합동하여 형법 제297조의 죄를 범함으로써 특수강간죄가 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하는바, 그 공모는 법률상 어떠한 정형을 요구하는 것이 아니어서 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동가공의사가 암묵리에 상통하여도 되고 반드시 사전에 모의과정이 있어야 하는 것이 아니며, 그 실행행위는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있다고 볼 정도에 이르면 된다. ▷ 관련 판례: 대법원 2004. 8. 20. 선고 2004도2870 판결 판시요지: [1] 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제6조 제1항의 2인 이상이 합동하여 형법 제297조의 죄를 범함으로써 특수강간죄가 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하고, 그 실행행위는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있다고 볼 정도에 이르면 된다. ▷ 관련 판례: 대법원 1992. 7. 28. 선고 92도917 판결 판시요지: 가. 공범인 공동피고인의 진술의 증거능력 나. 합동범의 객관적 요건인 실행행위의 분담의 의미 다. 강도행위가 야간에 주거에 침입하여 이루어지는 특수강도죄의 실행의 착수시기. 절도범인 또는 강도범인이 체포를 면탈할 목적으로 경찰관에게 폭행(협박)을 가한 경우 준강도죄 또는 강도죄와 공무집행방해죄의 죄수 라. 강도강간미수가 중지범의 요건인 자의성을 결여하였다고 본 사례 【판결요지】 가. 형사소송법 제310조의 피고인의 자백에는 공범인 공동피고인의 진술은포함되지 않으며, 이러한 공동피고인의 진술에 대하여는 피고인의 반대신문권이 보장되어 있어 독립한 증거능력이 있다. 나. 합동범은 주관적 요건으로서 공모 외에 객관적 요건으로서 현장에서의 실행행위의 분담을 요하나 이 실행행위의 분담은 반드시 동시에 동일장소에서 실… ▷ 관련 판례: 대법원 2000. 6. 9. 선고 2000도1253 판결 판시요지: [2] 강간죄는 부녀를 간음하기 위하여 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 개시한 때에 그 실행의 착수가 있다고 보아야 할 것이고, 실제로 그와 같은 폭행 또는 협박에 의하여 피해자의 항거가 불능하게 되거나 현저히 곤란하게 되어야만 실행의 착수가 있다고 볼 것은 아니다. ▷ 관련 판례: 대법원 1990. 5. 25. 선고 90도607 판결 판시요지: 강간죄의 실행의 착수가 있었다고 하려면 강간의 수단으로서 폭행이나 협박을 한 사실이 있어야 할 터인데 피고인이 강간할 목적으로 피해자의 집에 침입하였다 하더라도 안방에 들어가 누워 자고 있는 피해자의 가슴과 엉덩이를 만지면서 간음을 기도하였다는 사실만으로는 강간의 수단으로 피해자에게 폭행이나 협박을 개시하였다고 하기는 어렵다. ▷ 관련 판례: 대법원 1988. 11. 8. 선고 88도1628 판결 판시요지: 나. 강간이 미수에 그친 경우라도 그 수단이 된 폭행에 의하여 피해자가 상해를 입었으면 강간치상죄가 성립하는 것이며, 미수에 그친 것이 피고인이 자의로 실행에 착수한 행위를 중지한 경우이든 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못한 경우이든 가리지 않는다. ▷ 관련 판례: 대법원 1995. 5. 12. 선고 95도425 판결 판시요지: 가. 폭행이나 협박을 가하여 간음을 하려는 행위와 이에 극도의 흥분을 느끼고 공포심에 사로잡혀 이를 피하려다 사상에 이르게 된 사실과는 이른바 상당인과관계가 있어 강간치사상죄로 다스릴 수 있다. ▷ 관련 판례: 대법원 1993. 8. 24. 선고 93도1674 판결 판시요지: 결과적 가중범인 상해치사의 공동정범은 폭행 기타의 신체침해행위를 공동으로 할 의사가 있으면 성립되고, 결과를 공동으로 할 의사는 필요 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 2000. 5. 12. 선고 2000도745 판결 판시요지: [2] 결과적 가중범인 상해치사죄의 공동정범은 폭행 기타의 신체침해 행위를 공동으로 할 의사가 있으면 성립되고 결과를 공동으로 할 의사는 필요 없으며, 여러 사람이 상해의 범의로 범행 중 한 사람이 중한 상해를 가하여 피해자가 사망에 이르게 된 경우 나머지 사람들은 사망의 결과를 예견할 수 없는 때가 아닌 한 상해치사의 죄책을 면할 수 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1274 판결 판시요지: [2] 공모공동정범에 있어서 공모자 중의 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여는 공동정범으로서의 책임은 지지 않는다 할 것이나, 공모관계에서의 이탈은 공모자가 공모에 의하여 담당한 기능적 행위지배를 해소하는 것이 필요하므로 공모자가 공모에 주도적으로 참여하여 다른 공모자의 실행에 영향을 미친 때에는 범행을 저지하기 위하여 적극적으로 노력하는 등 실행에 미친 영향력을 제거하지 아니하는 한 공모관계에서 이탈하였다고 할 수 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 1986. 1. 21. 선고 85도2339 판결 판시요지: 범행당일 미리 제보를 받은 세관직원들이 범행장소 주변에 잠복근무를 하고 있어 그들이 왔다 갔다하는 것을 본 피고인이 범행의 발각을 두려워한 나머지 자신이 분담하기로 한 실행행위에 이르지 못한 경우, 이는 피고인의 자의에 의한 범행의 중지가 아니어서형법 제26조 소정의 중지범에 해당한다고 볼 수 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도9630 판결 판시요지: [2] 강도죄는 재물탈취의 방법으로 폭행, 협박을 사용하는 행위를 처벌하는 것이므로 폭행, 협박으로 타인의 재물을 탈취한 이상 피해자가 우연히 재물탈취 사실을 알지 못하였다고 하더라도 강도죄는 성립하고, 폭행, 협박당한 자가 탈취당한 재물의 소유자 또는 점유자일 것을 요하지도 아니하며, 강간범인이 부녀를 강간할 목적으로 폭행, 협박에 의하여 반항을 억업한 후 반항억압 상태가 계속 중임을 이용하여 재물을 탈취하는 경우에는 재물탈취를 위한 새로운 폭행, 협박이 없더라도 강도죄가 성립한다. ▷ 관련 판례: 대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도10308 판결 판시요지: [1] 강도죄 성립에서 절취행위와 폭행·협박과의 관련성 [2] 주점 도우미인 피해자와의 윤락행위 도중 시비 끝에 피해자를 이불로 덮어씌우고 폭행한 후 이불 속에 들어 있는 피해자를 두고 나가다가 탁자 위의 피해자 손가방 안에서 현금을 가져간 사안에서, 폭행에 의한 강도죄의 성립을 인정한 원심을 파기한 사례 ▷ 관련 판례: 대법원 2001. 10. 23. 선고 2001도4142, 2001감도100 판결 판시요지: [1] 준강도는 절도범인이 절도의 기회에 재물탈환의 항거 등의 목적으로 폭행 또는 협박을 가함으로써 성립되는 것으로서, 여기서 절도의 기회라고 함은 절도범인과 피해자측이 절도의 현장에 있는 경우와 절도에 잇달아 또는 절도의 시간·장소에 접착하여 피해자측이 범인을 체포할 수 있는 상황, 범인이 죄적인멸에 나올 가능성이 높은 상황에 있는 경우를 말하고, 그러한 의미에서 피해자측이 추적태세에 있는 경우나 범인이 일단 체포되어 아직 신병확보가 확실하다고 할 수 없는 경우에는 절도의 기회에 해당한다. [2] 절도범인이 일단 체포되었으나 아직 신병확보가 확실하지 않은 단계에서 체포 상태를 면하기 위해 폭행하여 상해를 가한 경우, 그 행위는 절도의 기회에 체포를 면탈할 목적으로 폭행하여 상해를 가한 것으로서 강도상해죄에… ▷ 관련 판례: 대법원 2004. 11. 18. 선고 2004도5074 전원합의체 판결 판시요지: [1] 준강도죄의 미수·기수의 판단 기준 [2] 절도미수범이 체포를 면탈할 목적으로 폭행한 행위에 대하여 준강도미수죄로 의율한 원심판결을 수긍한 사례 【판결요지】 [1] [다수의견] 형법 제335조에서 절도가 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박을 가한 때에 준강도로서 강도죄의 예에 따라 처벌하는 취지는, 강도죄와 준강도죄의 구성요건인 재물탈취와 폭행·협박 사이에 시간적 순서상 전후의 차이가 있을 뿐 실질적으로 위법성이 같다고 보기 때문인바, 이와 같은 준강도죄의 입법 취지, 강도죄와의 균형 등을 종합적으로 고려해 보면, 준강도죄의 기수 여부는 절도행위의 기수 여부를 기준으로 하여 판단하여야 한다. [별개의견] 폭행·협박행위를 기준으로 하여 준강도죄의 미수범을 … ▷ 관련 판례: 대법원 1985. 9. 10. 선고 84도1572 판결 판시요지: 각종 차량의 내왕이 번잡하고 보행자의 횡단이 금지되어 있는 육교밑 차도를 주행하는 자동차운전자가 전방 보도위에 서있는 피해자를 발견했다 하더라도 육교를 눈앞에 둔 동인이 특히 차도로 뛰어들 거동이나 기색을 보이지 않는 한 일반적으로 동인이 차도로 뛰어들어 오리라고 예견하기 어려운 것이므로 이러한 경우 운전자로서는 일반보행자들이 교통관계법규를 지켜 차도를 횡단하지 아니하고 육교를 이용하여 횡단할 것을 신뢰하여 운행하면 족하다 할 것이고 불의에 뛰어드는 보행자를 예상하여 이를 사전에 방지해야 할 조치를 취할 업무상 주의의무는 없다. ▷

■ 제1문 2. 〔배점 10점〕

1. 긴급체포 후 영장 없는 압수·수색의 요건 — 형사소송법 제217조 제1항 (근거: 형사소송법 제217조 제1항, 형사소송법 제200조의3) 가. 법리 — 검사 또는 사법경찰관은 제200조의3에 따라 체포된 자가 소유·소지 또는 보관하는 물건에 대하여 긴급히 압수할 필요가 있는 경우에는 체포한 때부터 24시간 이내에 한하여 영장 없이 압수·수색 또는 검증을 할 수 있다(형사소송법 제217조 제1항). 이 조항은 체포현장에서의 압수·수색(제216조 제1항 제2호)과 달리 압수의 장소를 체포현장으로 한정하지 않고, 대상을 '체포된 자가 소유·소지 또는 보관하는 물건'으로 정하고 있다. 나. 사안의 적용 — P2는 甲을 적법하게 긴급체포하였고, 블랙박스는 사고 장면이 녹화된 것으로서 甲이 스스로 자신의 집에 숨겨 두었다고 진술한 물건이므로 '체포된 자가 소지 또는 보관하는 물건'에 해당한다. 甲의 집이 체포현장이 아니더라도 제217조 제1항은 장소를 제한하지 않는다. 블랙박스는 사고 장면이 녹화된 핵심 증거이고 甲이 이를 일부러 숨겨 두었으므로 영장을 기다리는 사이 인멸될 우려가 있어 긴급히 압수할 필요가 인정된다. 압수는 긴급체포한 당일 23:00경 이루어졌으므로 체포한 때부터 24시간 이내이다. 다. 결론 — P2의 블랙박스 압수는 형사소송법 제217조 제1항의 요건(긴급체포된 자의 소유·보관물, 긴급성, 체포 후 24시간 이내)을 갖추었다.

2. 사후 압수수색영장의 청구 시한과 블랙박스의 증거능력 (근거: 형사소송법 제217조 제2항, 형사소송법 제217조 제3항, 형사소송법 제308조의2) 가. 법리 — 제217조 제1항에 따라 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 지체 없이 압수수색영장을 청구하여야 하고, 이 경우 청구는 체포한 때부터 48시간 이내에 하여야 하며(같은 조 제2항), 발부받지 못한 때에는 압수한 물건을 즉시 반환하여야 한다(같은 조 제3항). 형사소송법 제217조 제2항, 제3항에 위반하여 압수수색영장을 청구하여 이를 발부받지 아니하고도 즉시 반환하지 아니한 압수물은 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없는 것이고, 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009도11401 판결). 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다(형사소송법 제308조의2). 나. 사안의 적용 — P2는 긴급체포 당일 23:00경 압수하고 그 다음 날 10:00경 사후 압수·수색영장을 발부받았다. 영장 청구는 발부 이전에 있었으므로 늦어도 체포 다음 날 10:00 전에 이루어졌고, 이는 체포한 때부터 48시간 이내이며 압수 후 다음 날 오전까지 사이에 청구된 것이어서 '지체 없이'의 요건도 갖추었다. 한편 압수·수색이 일몰 후인 23:00경 甲의 주거에서 이루어진 점과 관련하여, 형사소송법 제219조가 제125조(야간집행의 제한)를 수사기관의 압수·수색에 준용하고 제220조의 요급처분 예외는 제216조의 처분에 한정되므로 제217조 제1항의 야간 주거 수색에도 제한이 미친다는 견해가 있을 수 있다. 그러나 제125조는 '압수·수색영장에 야간집행을 할 수 있는 기재가 없으면 그 영장을 집행하기 위하여' 들어가지 못한다는 규정이어서 영장 없이 체포 후 24시간 이내의 긴급한 압수를 허용한 제217조 제1항의 처분에는 그 문언상 그대로 들어맞지 않으므로, 이 점만으로 압수가 위법하다고 보기는 어렵다. 다. 결론 — P2의 압수는 제217조 제1항·제2항의 요건을 모두 갖춘 적법한 압수이므로 위법수집증거 배제법칙(제308조의2)이 적용되지 않고, 블랙박스는 증거로 할 수 있다. 다만 야간집행 제한이 제217조 제1항에도 미친다는 견해에 따르면 위법수집증거로서 증거능력이 문제될 수 있다.

▷ 관련 판례: 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009도11401 판결 판시요지: [1] 헌법과 형사소송법이 정한 절차를 위반하여 수집한 압수물과 이를 기초로 획득한 2차적 증거의 증거능력 유무 및 그 판단 기준 [2] 긴급체포 시 압수한 물건에 관하여 형사소송법 제217조 제2항, 제3항의 규정에 의한 압수수색영장을 발부받지 않고도 즉시 반환하지 않은 경우, 그 증거능력 유무 및 증거동의에 의하여 증거능력이 인정되는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 기본적 인권 보장을 위하여 압수·수색에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언한 헌법과 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수·수색절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있는 형사소송법의 규범력은 확고히 유지되어야 하므로, 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론 이…

■ 제1문 3. 〔배점 10점〕

1. 피의자신문의 법적 성격과 출석요구 불응 (근거: 형사소송법 제200조, 형사소송법 제199조 제1항, 형사소송법 제244조의3) 가. 법리 — 검사 또는 사법경찰관은 수사에 필요한 때에는 피의자의 출석을 요구하여 진술을 들을 수 있다(형사소송법 제200조). 피의자신문은 임의수사의 방법이므로 불구속 피의자는 출석요구에 응할 의무가 없고 출석하더라도 언제든지 퇴거할 수 있으며, 피의자는 신문을 받을 때 진술을 거부할 수 있다(형사소송법 제244조의3 제1항). 구속된 피의자의 경우에도 피의자신문 절차는 어디까지나 법 제199조 제1항 본문, 제200조의 규정에 따른 임의수사의 한 방법으로 진행되어야 하므로, 피의자는 헌법 제12조 제2항과 법 제244조의3에 따라 일체의 진술을 하지 아니하거나 개개의 질문에 대하여 진술을 거부할 수 있다(대법원 2013. 7. 1.자 2013모160 결정). 나. 사안의 적용 — 甲은 적법하게 발부된 구속영장에 의하여 구치소에 수감되어 있으면서 검사의 피의자신문을 위한 출석요구에 불응하였다. 피의자신문이 임의수사라는 점을 강조하면 구속 피의자에게도 출석의무가 없고 수사기관이 강제로 조사실에 데려올 수 없다는 견해(구인 부정설)가 가능하다. 반면 구속은 이미 법관의 영장에 의하여 신체의 자유가 적법하게 제한된 상태이므로, 조사실까지의 신병 이동은 새로운 강제처분이 아니라 구속영장 집행의 내용이라는 견해(구인 긍정설)가 있다. 다. 결론 — 피의자신문 자체는 임의수사이므로 甲은 신문에 응하여 진술할 의무가 없다. 다만 조사실로의 '출석'을 강제할 수 있는지는 구속영장의 효력 범위에 따라 결정된다(다음 쟁점).

2. 구속영장의 효력에 의한 구인 가부와 진술거부권 고지 (근거: 형사소송법 제201조 제1항, 형사소송법 제200조의2 제1항, 형사소송법 제244조의3 제1항) 가. 법리 — 수사기관이 관할 지방법원 판사가 발부한 구속영장에 의하여 피의자를 구속하는 경우, 그 구속영장은 기본적으로 장차 공판정에의 출석이나 형의 집행을 담보하기 위한 것이지만, 이와 함께 법 제202조, 제203조에서 정하는 구속기간의 범위 내에서 수사기관이 피의자신문의 방식으로 구속된 피의자를 조사하는 등 적정한 방법으로 범죄를 수사하는 것도 예정하고 있으므로, 구속영장 발부에 의하여 적법하게 구금된 피의자가 피의자신문을 위한 출석요구에 응하지 아니하면서 수사기관 조사실에 출석을 거부한다면 수사기관은 그 구속영장의 효력에 의하여 피의자를 조사실로 구인할 수 있다고 보아야 한다(대법원 2013. 7. 1.자 2013모160 결정). 다만 이 경우에도 수사기관은 피의자를 신문하기 전에 진술거부권을 알려주어야 한다(대법원 2013. 7. 1.자 2013모160 결정). 나. 사안의 적용 — 甲은 적법하게 발부된 구속영장에 의하여 구치소에 수감되어 있으므로, 그 구속영장의 효력은 구속기간 범위 내에서 피의자신문을 위한 조사실 출석 확보에도 미친다. 따라서 검사는 별도의 영장 없이 위 구속영장의 효력에 의하여 甲을 검찰청 조사실로 구인할 수 있다. 다만 구인된 甲에 대하여 신문 전에 형사소송법 제244조의3 제1항의 진술거부권 등을 고지하여야 하고, 甲이 진술을 거부하면 진술을 강요할 수 없다. 다. 결론 — 검사는 구속영장의 효력에 의하여 甲의 의사에 반하여 甲을 검찰청으로 구인할 수 있다. 그러나 신문은 임의수사로 진행되어야 하므로 진술거부권을 고지하고 그 행사를 보장하여야 한다.

▷ 관련 판례: 대법원 2013. 7. 1.자 2013모160 결정 판시요지: 따라서 구속영장 발부에 의하여 적법하게 구금된 피의자가 피의자신문을 위한 출석요구에 응하지 아니하면서 수사기관 조사실에 출석을 거부한다면 수사기관은 그 구속영장의 효력에 의하여 피의자를 조사실로 구인할 수 있다고 보아야 한다. 다만 이러한 경우에도 그 피의자신문 절차는 어디까지나 법 제199조 제1항 본문, 제200조의 규정에 따른 임의수사의 한 방법으로 진행되어야 하므로, 피의자는 헌법 제12조 제2항과 법 제244조의3에 따라 일체의 진술을 하지 아니하거나 개개의 질문에 대하여 진술을 거부할 수 있고, 수사기관은 피의자를 신문하기 전에 그와 같은 권리를 알려주어야 한다.

■ 제1문 4. 〔배점 20점〕

1. 증거의 구조 — 피고인의 진술을 내용으로 하는 전문진술을 기재한 조서 (근거: 형사소송법 제310조의2, 형사소송법 제312조 제4항, 형사소송법 제316조 제1항) 가. 법리 — 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 대신하여 진술을 기재한 서류나 공판기일 외에서의 타인의 진술을 내용으로 하는 진술은 제311조 내지 제316조에 규정한 것 이외에는 증거로 할 수 없다(형사소송법 제310조의2). 전문진술이나 전문진술을 기재한 조서는 형사소송법 제310조의2의 규정에 의하여 원칙적으로 증거능력이 없는 것인데, 전문진술이 기재된 조서는 형사소송법 제312조 또는 제314조의 규정에 의하여 각 그 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론 나아가 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따른 요건을 갖추어야 예외적으로 증거능력이 있다(대법원 2001. 7. 27. 선고 2001도2891 판결). 한편 재전문진술이나 재전문진술을 기재한 조서에 대하여는 증거능력을 인정하는 규정이 없으므로 피고인이 증거로 하는 데 동의하지 아니하는 한 증거로 할 수 없다(대법원 2000. 3. 10. 선고 2000도159 판결). 나. 사안의 적용 — D에 대한 참고인진술조서에는 'D가 乙로부터 들은 내용', 즉 乙의 공판정 외 진술을 D가 전하는 진술이 기재되어 있다. 이는 D의 전문진술을 사법경찰관이 조서에 기재한 것으로서 '전문진술을 기재한 조서'에 해당하고, 원진술자 乙→D의 전문진술→조서라는 이중의 전문 구조를 가진다. 원진술자 乙에서 D까지는 한 번의 전문이므로 재전문진술(전문진술을 다시 전해 들은 진술)을 기재한 조서는 아니다. 따라서 위 2001도2891 판시의 구조에 따라 조서로서의 요건(제312조 제4항)과 전문진술로서의 요건을 모두 갖추어야 한다. 다만 위 판시는 원진술자가 피고인 아닌 타인인 경우(제316조 제2항)에 관한 것이고, 본 사안의 원진술자는 피고인 乙 자신이므로 전문진술 부분에는 제316조 제1항을 적용하는 것이 같은 구조의 논증이다. 乙이 증거로 함에 부동의하였으므로 형사소송법 제318조의 증거동의에 의한 증거능력은 인정되지 않는다. 다. 결론 — D에 대한 참고인진술조서는 피고인의 진술을 내용으로 하는 전문진술을 기재한 조서로서, 제312조 제4항과 제316조 제1항의 요건을 모두 갖추어야 증거능력이 인정된다.

2. 조서 단계의 요건 — 형사소송법 제312조 제4항 (근거: 형사소송법 제312조 제4항) 가. 법리 — 검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 ① 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서, ② 그 조서가 검사 또는 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고(실질적 진정성립), ③ 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있다. 다만, ④ 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다(형사소송법 제312조 제4항). 나. 사안의 적용 — 문제에서 P3가 D의 진술조서를 '적법하게 작성'하였다고 하였으므로 ①은 충족된다. 나머지 요건은 문제에 나타나 있지 않으므로 공판절차에서의 증명을 전제로 판단한다. 만약 D가 공판기일에 증인으로 출석하여 조서가 자신이 P3 앞에서 진술한 대로 기재되어 있다고 진술하고(②), 乙 또는 변호인이 D를 반대신문할 기회를 가졌으며(③), D가 P3 앞에서 진술할 당시 강압이나 유도 없이 진술하였다는 등 특신상태가 증명된다면(④) 조서 단계의 요건은 충족된다. 만약 D가 사망·질병·외국거주·소재불명 등으로 진술할 수 없다면 제312조 제4항이 아니라 제314조의 요건(진술불능과 특신상태)을 따져야 한다. 다. 결론 — D의 진술조서는 D의 공판기일 진술 등에 의한 실질적 진정성립, 반대신문 기회 보장, 특신상태가 증명되는 것을 전제로 제312조 제4항의 요건을 충족할 수 있다.

3. 전문진술 단계의 요건 — 형사소송법 제316조 제1항의 특신상태 (근거: 형사소송법 제316조 제1항) 가. 법리 — 피고인이 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다(형사소송법 제316조 제1항). 원진술자의 진술불능은 요건이 아니다. 특신상태의 의미에 관하여, '그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때'라 함은 그 진술을 하였다는 것에 허위개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다(대법원 2000. 3. 10. 선고 2000도159 판결). 위 판시는 제316조 제2항에 관한 것이나, 같은 문언인 제1항의 특신상태도 같은 의미로 새기는 것이 자연스럽다. 나. 사안의 적용 — 원진술자 乙은 이 사건의 피고인이므로 D의 전문진술 부분에는 제316조 제1항이 적용되고, 乙이 공판정에 있어 진술할 수 있다는 사정은 증거능력에 장애가 되지 않는다. 乙은 수사기관이 아니라 친구 D에게 스스로 '甲이 A를 강간하고 있는 동안 내가 망을 봐줬다'고 말하였는데, 이는 자신에게 불리한 내용을 사적인 대화에서 자발적으로 털어놓은 것이어서 허위가 개입될 여지가 적다고 볼 여지가 크다. 다만 그 대화의 시기·경위·분위기는 문제에 나타나 있지 않으므로, 검사가 이러한 구체적·외부적 정황을 증명하여야 특신상태가 인정된다. 다. 결론 — 乙의 D에 대한 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌음이 증명되면 제316조 제1항의 요건이 충족되고, 앞서 본 제312조 제4항의 요건과 함께 갖추어지면 D에 대한 참고인진술조서는 乙에 대한 증거능력이 인정된다.

4. (설문 범위 밖 참고) 증명력의 한계 — 자백보강법칙 (근거: 형사소송법 제310조) 가. 법리 — 피고인의 자백이 그 피고인에게 불이익한 유일의 증거인 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다(형사소송법 제310조). 피고인이 범행을 자인하는 것을 들었다는 피고인 아닌 자의 진술내용은 형사소송법 제310조의 피고인의 자백에는 포함되지 아니하나 이는 피고인의 자백의 보강증거로 될 수 없다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도10937 판결). 나. 사안의 적용 — D에 대한 진술조서에 기재된 乙의 진술은 자신이 강간 범행 중 망을 보았다는 범죄사실의 인정이어서 그 실질은 乙의 공판정 외 자백이다. 위 판시에 따르면 乙이 범행을 자인하는 것을 들었다는 D의 진술(및 이를 기재한 조서)은 乙의 자백에 대한 보강증거가 될 수 없다. 따라서 위 조서가 증거능력을 갖추더라도 그것만으로 乙을 유죄로 인정할 수는 없고, 피해자 A의 진술 등 별도의 독립된 보강증거가 있어야 한다. 덧붙여 문제에 공동피고인 설정은 없으나 만약 위 조서를 甲에 대한 증거로 쓰려 한다면 乙은 甲에게 '피고인 아닌 타인'이므로 원진술자의 진술불능을 요구하는 제316조 제2항이 적용되는데, 乙이 공판정에 출석해 있는 이상 그 요건을 충족하지 못한다. 다. 결론 — D에 대한 참고인진술조서는 제312조 제4항과 제316조 제1항의 요건을 갖추면 乙에 대한 증거능력이 인정되나, 그 내용이 乙의 자백이므로 이와 별도의 보강증거가 있어야 乙의 유죄를 인정할 수 있다.

▷ 관련 판례: 대법원 2001. 7. 27. 선고 2001도2891 판결 판시요지: [1] 전문진술이나 전문진술을 기재한 조서는 형사소송법 제310조의2의 규정에 의하여 원칙적으로 증거능력이 없는 것인데, 다만 전문진술은 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따라 원진술자가 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 예외적으로 증거능력이 있다고 할 것이고, 전문진술이 기재된 조서는 형사소송법 제312조 또는 제314조의 규정에 의하여 각 그 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론 나아가 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따른 위와 같은 요건을 갖추어야 예외적으로 증거능력이 있다. ▷ 관련 판례: 대법원 2000. 3. 10. 선고 2000도159 판결 판시요지: 여기서 '그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때'라 함은 그 진술을 하였다는 것에 허위개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다. [2] 형사소송법은 전문진술에 대하여 제316조에서 실질상 단순한 전문의 형태를 취하는 경우에 한하여 예외적으로 그 증거능력을 인정하는 규정을 두고 있을 뿐, 재전문진술이나 재전문진술을 기재한 조서에 대하여는 달리 그 증거능력을 인정하는 규정을 두고 있지 아니하고 있으므로, 피고인이 증거로 하는 데 동의하지 아니하는 한 형사소송법 제310조의2의 규정에 의하여 이를 증거로 할 수 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도10937 판결 판시요지: [1] 피고인이 범행을 자인하는 것을 들었다는 피고인 아닌 자의 진술내용은 형사소송법 제310조의 피고인의 자백에는 포함되지 아니하나 이는 피고인의 자백의 보강증거로 될 수 없다.

■ 제2문 1. 가. 〔배점 10점〕

1. 1) 사실의 성립가능한 죄책 — 공동건조물침입·특수절도(합동절도) (근거: 형법 제331조 제2항, 형법 제319조 제1항, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항) 가. 법리 — 건조물침입죄(형법 제319조 제1항)는 사람이 관리하는 건조물에 침입하면 성립한다. 출제 당시 판례는 일반인의 출입이 허용된 음식점이라 하더라도 영업주의 명시적 또는 추정적 의사에 반하여 들어간 것이라면 주거침입죄가 성립된다고 하였으나(대법원 1997. 3. 28. 선고 95도2674 판결), 이 판시는 그 후 변경되었다. 현재 판례는 침입이란 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 들어가는 것을 의미하고, 침입에 해당하는지는 거주자의 의사에 반하는지가 아니라 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위태양을 기준으로 판단하여야 하며, 이때 출입하려는 장소의 형태와 용도·성질, 외부인에 대한 출입의 통제·관리 방식과 상태, 행위자의 출입 경위와 방법 등을 종합적으로 고려한다고 한다(대법원 2022. 3. 24. 선고 2017도18272 전원합의체 판결). 2명 이상이 공동하여 형법 제319조의 죄를 범하면 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항에 따라 가중처벌된다. 한편 2인 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취하면 특수절도죄(형법 제331조 제2항)가 성립하는데, 판례는 합동절도를 '2인 이상의 범인이 범행 현장에서 시간적, 장소적으로 협동관계를 이루어 절도의 실행행위를 분담하여 절도 범행을 한 경우'로 파악하고 있다(대법원 1998. 5. 21. 선고 98도321 전원합의체 판결). 절도죄의 불법영득의사에 관하여 판례는 영구적으로 그 물건의 경제적 이익을 보유할 의사가 필요치 아니하고 소유권 또는 이에 준하는 본권을 침해하는 의사이면 족하다고 한다(대법원 2011. 8. 18. 선고 2010도9570 판결). 나. 사안의 적용 — 甲과 乙은 A와 B로부터 인터뷰를 거절당하자 '몰래' 진료실에 들어갔다. 진료실은 병원 중에서도 의료진과 진료 중인 환자 외에는 출입이 통제되는 공간이고, 인터뷰를 거절한 병원장 A가 증거 확보를 위한 그들의 출입을 허용하지 않았을 것임은 경험칙상 명백하므로, 출제 당시 판례에 따르면 관리자의 의사에 반한 건조물침입에 해당한다. 변경된 현재 판례의 기준에 따르더라도, 甲·乙은 일반에 개방된 병원 공간에 머문 것이 아니라 외부인의 출입이 통제·관리되는 진료실에 인터뷰를 거절당한 직후 관리자의 승낙 없이 '몰래' 들어갔으므로, 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위태양에 비추어 진료실의 사실상 평온상태를 해친 것으로 평가되어 침입에 해당한다. 그리고 2인이 공동하였으므로 폭력행위 등 처벌에 관한 법률위반(공동건조물침입)이 문제된다. 또한 甲과 乙은 현장에서 함께 진료실에 들어가 병원 소유·점유의 프로포폴 1병을 가지고 나왔으므로 시간적·장소적 협동관계에서 절취행위를 분담한 것으로 볼 수 있어 특수절도죄(합동절도)가 문제된다. 범행은 14:00경 병원을 찾아간 뒤 이어진 주간의 행위여서 야간주거침입절도(형법 제330조)는 문제되지 않는다. 마약류관리에관한법률위반(향정)은 설문에 따라 논외로 한다. 다. 결론 — 甲·乙에게는 폭력행위 등 처벌에 관한 법률위반(공동건조물침입)과 특수절도죄(합동절도)가 성립 가능하고, 양 죄는 실체적 경합 관계에 선다.

2. 변호인의 무죄 논거 — 불법영득의사 부정 및 정당행위(형법 제20조) (근거: 형법 제20조) 가. 법리 — 정당행위에 관하여 판례는 정당행위를 인정하려면 첫째, 그 행위의 동기나 목적의 정당성 둘째, 행위의 수단이나 방법의 상당성 세째, 보호이익과 침해이익과의 법익균형성 네째, 긴급성 다섯째로, 그 행위외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다고 한다(대법원 1983. 3. 8. 선고 82도3248 판결). 또한 판례는 가구회사 디자이너가 노동위원회 구제신청에서 자신이 회사업무에 충실하였다는 사실을 입증하기 위한 자료로 삼기 위하여 평소 임의처분이 허용되어 온 자신의 도면을 가지고 나온 사안에서 불법영득의 의사가 있었다고 볼 수 없다고 하였다(대법원 1992. 3. 27. 선고 91도2831 판결). 다만 판례는 불법선거운동을 적발하려는 목적이라 하더라도 타인의 주거에 도청장치를 설치하는 행위는 그 수단과 방법의 상당성을 결하는 것으로서 정당행위에 해당하지 않는다고 하였고(대법원 1997. 3. 28. 선고 95도2674 판결), 회사 감사가 경영상 비리를 고발하기 위하여 하드디스크를 떼어간 사안에서 불법영득의사를 인정한 원심을 수긍하였다(대법원 2011. 8. 18. 선고 2010도9570 판결). 한편 침입 여부에 관하여 현재 판례는 일반인의 출입이 허용된 음식점에 영업주의 승낙을 받아 통상적인 출입방법으로 들어갔다면 특별한 사정이 없는 한 침입행위에 해당하지 않고, 범죄 등을 목적으로 출입하였거나 영업주가 실제 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 사정만으로는 달리 볼 수 없다고 한다(대법원 2022. 3. 24. 선고 2017도18272 전원합의체 판결). 나. 사안의 적용 — 변호인은 다음과 같이 주장할 수 있다. ① 불법영득의사의 부정: 甲·乙은 프로포폴을 자기 소유물처럼 이용·처분하려 한 것이 아니라 오로지 불법투여의 '확실한 증거를 확보할 목적'으로 1병을 가져왔을 뿐이고, 그 물건 자체의 경제적 가치를 취득하거나 소모할 의사가 없었으므로 권리자를 배제하고 소유자처럼 행세할 의사가 없었다. 위 디자이너 도면 판결(대법원 1992. 3. 27. 선고 91도2831 판결)은 임의처분이 허용되던 도면에 관한 것으로 사안이 같지는 않으나, 입증자료 확보 목적의 반출에서 영득의사를 부정한 판단은 이 사건 변론의 논거로 원용할 수 있다. 영득의사가 부정되면 특수절도죄는 성립하지 않는다. ② 정당행위: 甲·乙은 사회부 기자로서 유명 연예인에 대한 프로포폴 불법투여라는 공적 관심사를 취재하던 중 투여 장면을 직접 목격하였으므로 동기·목적이 정당하고, A·B가 인터뷰를 거부하여 달리 사실을 확인할 수단이 없었으며(보충성·긴급성), 가져온 것은 1병에 불과하여 침해이익이 경미하다(법익균형성)는 점을 들어, 진료실 출입과 반출 전체가 형법 제20조의 사회상규에 위배되지 않는 행위라고 주장할 수 있다. 다만 도청장치 설치 목적 침입과 비리 고발 목적 하드디스크 반출에 관한 판례의 취지(대법원 1997. 3. 28. 선고 95도2674 판결; 대법원 2011. 8. 18. 선고 2010도9570 판결)에 비추어 법원이 수단의 상당성을 부정할 위험이 있다는 점은 변론에서 고려하여야 한다. ③ 침입의 부정: 현재 판례(대법원 2022. 3. 24. 선고 2017도18272 전원합의체 판결)에 따르면 침입 여부는 관리자의 의사에 반하는지가 아니라 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양인지로 판단하므로, 甲·乙은 일반인의 출입이 허용된 종합병원에 주간에 통상의 방법으로 들어갔고 진료실에도 폭력이나 시정장치 손괴 없이 들어갔을 뿐이어서 증거 확보라는 목적만으로 침입이 되지는 않는다고 주장할 수 있다. 다만 진료실은 외부인의 출입이 통제되는 공간이고 甲·乙은 관리자의 눈을 피해 몰래 들어갔으므로, 병원 출입에 관한 이 주장이 진료실 출입에까지 받아들여지기는 어렵다. 다. 결론 — 변호인은 증거확보 목적에 따른 불법영득의사의 부정(특수절도 무죄)과 취재 목적의 정당행위(형법 제20조, 건조물침입·특수절도 모두 위법성 조각)를 무죄 논거로 제시할 수 있고, 현재 판례에 따라 침입행위의 해당성을 다투는 주장도 할 수 있으나 출입이 통제되는 진료실에 몰래 들어간 이상 그 주장이 받아들여질 가능성은 낮다.

▷ 관련 판례: 대법원 1997. 3. 28. 선고 95도2674 판결 판시요지: [1] 영업주의 명시적 또는 추정적 의사에 반하여 음식점에 들어간 행위의 주거침입죄 성부(적극)(이 [1] 판시는 대법원 2022. 3. 24. 선고 2017도18272 전원합의체 판결로 변경되었다) [2] 불법선거운동 적발 목적으로 도청기를 설치하기 위하여 타인의 주거에 침입한 행위의 정당행위 성부(소극) 【판결요지】 [1] 일반인의 출입이 허용된 음식점이라 하더라도, 영업주의 명시적 또는 추정적 의사에 반하여 들어간 것이라면 주거침입죄가 성립되는바, 기관장들의 조찬모임에서의 대화내용을 도청하기 위한 도청장치를 설치할 목적으로 손님을 가장하여 그 조찬모임 장소인 음식점에 들어간 경우에는 영업주가 그 출입을 허용하지 않았을 것으로 보는 것이 경험칙에 부합하므로, 그와 같은 행위는 주거침입죄가 성립한다. [2] 타인의 주거에 침입한 행위가 비록 불법선거운동을 적발하려는 목적으로 이루어진 것이라고 하더라도, 타… ▷ 관련 판례: 대법원 1998. 5. 21. 선고 98도321 전원합의체 판결 판시요지: 3인 이상의 범인이 합동절도의 범행을 공모한 후 적어도 2인 이상의 범인이 범행 현장에서 시간적, 장소적으로 협동관계를 이루어 절도의 실행행위를 분담하여 절도 범행을 한 경우에는 공동정범의 일반 이론에 비추어 그 공모에는 참여하였으나 현장에서 절도의 실행행위를 직접 분담하지 아니한 다른 범인에 대하여도 그가 현장에서 절도 범행을 실행한 위 2인 이상의 범인의 행위를 자기 의사의 수단으로 하여 합동절도의 범행을 하였다고 평가할 수 있는 정범성의 표지를 갖추고 있다고 보여지는 한 그 다른 범인에 대하여 합동절도의 공동정범의 성립을 부정할 이유가 없다고 할 것이다. ▷ 관련 판례: 대법원 2011. 8. 18. 선고 2010도9570 판결 판시요지: [1] 甲 주식회사 감사인 피고인이 회사 경영진과의 불화로 한 달 가까이 결근하다가 자신의 출입카드가 정지되어 있는데도 이른 아침에 경비원에게서 출입증을 받아 컴퓨터 하드디스크를 절취하기 위해 회사 감사실에 들어간 사안에서, 위 방실침입 행위가 정당행위에 해당하지 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례 [2] 타인의 재물을 점유자의 승낙 없이 무단 사용하는 경우, 절도죄의 ‘불법영득의사’ 인정 여부 [3] 甲 주식회사 감사인 피고인이 회사 경영진과의 불화로 한 달 가까이 결근하다가 회사 감사실에 침입하여 자신이 사용하던 컴퓨터에서 하드디스크를 떼어간 후 4개월 가까이 지난 시점에 반환한 사안에서, 피고인이 하드디스크를 일시 보관 후 반환하였다고 평가하기 어려워 불법영득의사를 인정할 수 있다고 본 원심판단을 수긍… ▷ 관련 판례: 대법원 1983. 3. 8. 선고 82도3248 판결 판시요지: 정당행위를 인정하려면 첫째, 그 행위의 동기나 목적의 정당성 둘째, 행위의 수단이나 방법의 상당성 세째, 보호이익과 침해이익과의 법익균형성 네째, 긴급성 다섯째로, 그 행위외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다. ▷ 관련 판례: 대법원 1992. 3. 27. 선고 91도2831 판결 판시요지: 피고인은 회사로부터 부당하게 징계를 받았다고 생각하고 노동위원회에 구제신청을 하면서 자신이 그 동안 회사업무에충실하였다는 사실을 입증하기 위한 자료로 삼기 위하여 이를 가지고 나온 것이라면 피고인에게 위 도면들에 대한 불법영득의 의사가 있었다고 볼 수 없다고 한 사례.

■ 제2문 1. 나. 〔배점 25점〕

1. 출판물에 의한 명예훼손죄(형법 제309조) — '비방할 목적'의 부인 (근거: 형법 제309조 제1항, 형법 제309조 제2항) 가. 법리 — 형법 제309조의 출판물에 의한 명예훼손죄는 '비방할 목적'을 요하는 목적범이다. 판례는 '사람을 비방할 목적'이란 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로서 공공의 이익을 위한 것과는 행위자의 주관적 의도의 방향에 있어 서로 상반되는 관계에 있으므로, 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 비방 목적은 부인되고, 이 경우 형법 제307조 제1항의 명예훼손죄의 성립 여부가 문제될 수 있다고 한다(대법원 1998. 10. 9. 선고 97도158 판결; 대법원 2005. 4. 29. 선고 2003도2137 판결). 나. 사안의 적용 — 甲·乙의 기사는 신문 1면에 게재되어 '신문'이라는 출판물에 의한 사실 적시에 해당한다. 그러나 기사의 내용은 의사의 프로포폴 불법투여 실태라는 국민 보건에 관한 사항으로서 객관적으로 공공의 이익에 관한 것이고, 甲·乙은 'A나 B를 비방할 의도 없이' 프로포폴 오·남용 근절에 일조한다는 생각에서 기사화하였다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 비방할 목적은 부인된다. 다. 결론 — 비방할 목적이 인정되지 않으므로 甲·乙에게 형법 제309조 제1항·제2항의 출판물에 의한 명예훼손죄는 성립하지 않고, 형법 제307조의 성립 여부를 검토한다.

2. 허위사실 적시 명예훼손죄(형법 제307조 제2항) — 허위의 인식 결여 (근거: 형법 제307조 제2항, 형법 제15조 제1항) 가. 법리 — 판례는 형법 제309조 제2항의 허위사실적시 출판물에의한명예훼손죄가 성립하려면 피고인이 허위사실을 적시함에 있어 적시사실이 허위임을 인식하여야 하고, 그 허위의 점에 대한 인식 즉 범의에 대한 입증책임은 검사에게 있으며, 피고인에게 적시한 사실이 허위사실이라는 인식이 없었다면 같은 조 제1항의 사실적시 출판물에의한명예훼손죄로 인정할 수 있다고 한다(대법원 1997. 2. 14. 선고 96도2234 판결). 위 판결은 제309조 제2항에 관한 것이나, 허위성이 가중적 구성요건요소라는 점에서 같은 구조인 형법 제307조 제2항에도 허위의 인식이 고의의 내용으로 필요하다고 보아야 하고, 허위의 인식 없이 허위사실을 적시한 경우는 형법 제15조 제1항에 따라 중한 죄인 제307조 제2항으로 벌할 수 없으며 가벼운 제307조 제1항의 죄가 문제된다. 나. 사안의 적용 — A에 관한 기사 내용은 경쟁병원 의사 C의 헛소문에 불과한 허위사실이고, B에 관한 '상습적 불법투여' 부분도 B가 성형수술 목적으로 주사를 맞은 것에 불과하므로 객관적으로 허위이다. 그러나 甲·乙은 투여 장면을 직접 목격한 뒤 '기사내용이 사실이라고 굳게 믿었'으므로 적시사실이 허위라는 인식이 없었다. 따라서 객관적으로는 허위사실 적시이지만 주관적으로는 진실한 사실을 적시한다는 고의만 있는 경우로서, 형법 제15조 제1항에 따라 제307조 제2항으로는 벌할 수 없다. 다. 결론 — 甲·乙에게 형법 제307조 제2항의 허위사실 적시 명예훼손죄는 성립하지 않고, 형법 제307조 제1항의 사실 적시 명예훼손죄의 구성요건 해당성이 문제된다.

3. 사실 적시 명예훼손죄(형법 제307조 제1항)의 구성요건 해당성 (근거: 형법 제307조 제1항) 가. 법리 — 형법 제307조 제1항은 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자를 처벌한다. 여기의 '사실'은 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 구체적 사실이면 진실·허위를 묻지 않으며, 신문 게재는 불특정 다수인이 인식할 수 있는 상태이므로 공연성이 인정된다. 위에서 본 바와 같이 허위사실을 진실로 오신하여 적시한 경우에도 제307조 제1항의 고의는 인정된다. 나. 사안의 적용 — '병원장 A가 거액을 받고 상습적으로 프로포폴을 주사해 주고 있으며, B도 상습적으로 프로포폴을 불법투여받은 것으로 보인다'는 기사는 의사인 A와 연예인 B가 범죄행위를 한다는 구체적 사실을 적시한 것으로, 실제로 기사 보도 후 많은 사람들이 A와 B를 맹비난하였을 만큼 그들의 사회적 평가를 저하시키기에 충분하다. 기사는 신문 1면에 게재되어 공연성도 인정된다. B에 관한 부분이 '~로 보인다'는 추측형 표현이더라도 그 전제가 되는 상습 불법투여 사실을 암시하는 것이므로 사실의 적시에 해당한다고 볼 수 있다. 다. 결론 — 甲·乙의 행위는 A와 B 각각에 대한 형법 제307조 제1항의 구성요건에 해당하므로, 형법 제310조에 의한 위법성 조각 여부를 검토한다.

4. 형법 제310조에 의한 위법성 조각 여부 — 진실이라고 믿을 만한 상당한 이유 (근거: 형법 제310조) 가. 법리 — 형법 제310조는 제307조 제1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다고 정한다. 판례는 적시된 사실이 진실한 것이라는 증명이 없더라도 행위자가 진실한 것으로 믿었고 또 그렇게 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 위법성이 없다고 하고(대법원 1993. 6. 22. 선고 92도3160 판결), 여기서 '진실한 사실'이란 그 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 사실이라는 의미이며, 행위자의 주요한 동기 내지 목적이 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 다른 사익적 목적이나 동기가 내포되어 있더라도 형법 제310조의 적용을 배제할 수 없다고 한다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2002도3570 판결). 또한 판례는 언론기관 소속 보도기자가 지목된 업체를 상대로 진위 확인을 위한 조사를 제대로 하지 아니한 채 단정적인 기사를 작성·보도한 사안에서, 신속한 보도가 요구되거나 취재원의 신빙성이 담보되는 등의 특단의 사정이 없는 한 진실하다고 믿은 데에 상당한 이유가 있다고 보기는 어렵다고 하였다(대법원 2007. 5. 10. 선고 2006도8544 판결). 나. 사안의 적용 — ① 공공의 이익: 의료인의 마약류 불법투여 실태는 국민 보건에 관한 사항으로 객관적으로 공공의 이익에 관한 것이고, 甲·乙도 연말 특종이라는 부수적 동기가 있었다 하더라도 주된 목적은 프로포폴 오·남용 근절에 있었으므로 이 요건은 충족된다. ② 진실성: A에 관한 내용은 전부 허위이고, B에 관하여도 '상습적 불법투여'라는 중요 부분이 객관적 사실(성형수술 목적의 투여)과 합치하지 않으므로 진실한 사실이라 할 수 없다. ③ 상당한 이유: 甲·乙이 근거로 삼은 것은 풍문과 열린 문틈으로 한 차례 투여 장면을 목격한 것뿐이다. 1회의 투여 장면만으로는 그 투여가 의학적 목적(성형수술 등)에 의한 것인지, '거액을 받고 상습적으로' 이루어졌는지를 알 수 없음에도 甲·乙은 A와 B로부터 자세한 설명을 듣지 못한 상태에서 '더 이상의 조사는 필요 없다'고 하여 추가 확인을 하지 않고 단정적인 기사를 작성하였다. 기자회견문을 그대로 보도한 위 판결(대법원 2007. 5. 10. 선고 2006도8544 판결)의 사안과 사실관계는 다르지만, 이 사건에서도 신속한 보도가 요구되거나 취재원의 신빙성이 담보되는 특단의 사정이 보이지 않으므로, 진실이라고 믿은 데에 상당한 이유가 있다고 보기 어렵다. 다. 결론 — 형법 제310조에 의한 위법성 조각은 인정되지 않으므로, 甲·乙에게 A와 B에 대한 형법 제307조 제1항의 명예훼손죄가 성립한다.

5. 공동정범·죄수 및 소추조건 (근거: 형법 제30조, 형법 제40조, 형법 제312조 제2항) 가. 법리 — 2인 이상이 공동하여 죄를 범한 때에는 각자를 그 죄의 정범으로 처벌하고(형법 제30조), 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우에는 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다(형법 제40조). 형법 제307조와 제309조의 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다(형법 제312조 제2항). 나. 사안의 적용 — 甲과 乙은 함께 취재하고 함께 기사를 작성하여 게재되게 하였으므로 공동가공의 의사와 기능적 행위지배가 인정되어 공동정범이 된다. 하나의 기사 게재행위로 A와 B 두 사람의 명예를 훼손하였으므로 두 개의 명예훼손죄는 상상적 경합 관계이다. 명예훼손죄는 반의사불벌죄이므로 A와 B가 처벌불원의 의사를 표시하면 공소제기가 허용되지 않거나 공소기각 사유가 된다. 한편 허위사실 유포에 의한 업무방해죄(형법 제314조 제1항)도 허위의 인식이 고의의 내용이 되는데 甲·乙에게는 그 인식이 없으므로 성립하지 않는다. 다. 결론 — 甲·乙은 A와 B에 대한 형법 제307조 제1항의 명예훼손죄의 공동정범이고, 두 죄는 상상적 경합 관계이며, 반의사불벌죄이다.

▷ 관련 판례: 대법원 1998. 10. 9. 선고 97도158 판결 판시요지: 형법 제309조 제1항 소정의 '사람을 비방할 목적'이란 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로서 공공의 이익을 위한 것과는 행위자의 주관적 의도의 방향에 있어 서로 상반되는 관계에 있다고 할 것이므로, 형법 제310조의 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다는 규정은 사람을 비방할 목적이 있어야 하는 형법 제309조 제1항 소정의 행위에 대하여는 적용되지 아니하고 그 목적을 필요로 하지 않는 형법 제307조 제1항의 행위에 한하여 적용되는 것이고, 반면에 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 비방 목적은 부인된다고 봄이 상당하므로 이와 같은 경우에는 형법 제307조 제1항 소정의 명예훼손죄의 성립 여부가 문제될 수 있고 이에 대하여는 다시 형법 제310조에 의한 위법… ▷ 관련 판례: 대법원 2005. 4. 29. 선고 2003도2137 판결 판시요지: 여기서 ‘비방할 목적’이란 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로서 공공의 이익을 위한 것과는 행위자의 주관적 의도의 방향에 있어 서로 상반되는 관계에 있다고 할 것이므로, 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 비방할 목적은 부인된다고 봄이 상당하다. ▷ 관련 판례: 대법원 1997. 2. 14. 선고 96도2234 판결 판시요지: 형법 제309조 제2항의 허위사실적시 출판물에의한명예훼손죄가 성립하려면 피고인이 허위사실을 적시함에 있어 적시사실이 허위임을 인식하여야 할 것이고, 이러한 허위의 점에 대한 인식 즉 범의에 대한 입증책임은 검사에게 있다. [5]형법 제309조 제2항의 허위사실적시 출판물에의한명예훼손의 공소사실 중에는동조 제1항 소정의 사실적시 출판물에의한명예훼손의 공소사실이나같은 법 제307조 제1항의 명예훼손 공소사실도 포함되어 있으므로, 피고인에게 적시한 사실이 허위사실이라는 인식이 없었다면 법원은 공소장변경절차 없이도같은 법 제309조 제1항의 사실적시 출판물에의한명예훼손죄로 인정할 수 있고, 또 비방의 목적이 인정되지 아니하면 심리의 과정에 비추어 피고인의 방어권행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 … ▷ 관련 판례: 대법원 1993. 6. 22. 선고 92도3160 판결 판시요지: 두 법익간의 조화와 균형을 고려한다면 적시된 사실이 진실한 것이라는 증명이 없더라도 행위자가 진실한 것으로 믿었고 또 그렇게 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 위법성이 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 2002. 9. 24. 선고 2002도3570 판결 판시요지: 여기에서 '진실한 사실'이란 그 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 사실이라는 의미로서 세부에 있어 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있더라도 무방한 것이며, 나아가 '공공의 이익'에는 널리 국가·사회 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것뿐만 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 관심과 이익에 관한 것도 포함되는 것으로서, 적시된 사실이 공공의 이익에 관한 것인지 여부는 당해 적시 사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교·고려하여 결정하여야 하고, 행위자의 주요한 동기 내지 목적이 공공의 이익… ▷ 관련 판례: 대법원 2007. 5. 10. 선고 2006도8544 판결 판시요지: 형법 제310조의 위법성조각사유에 해당하기 위한 요건 및 그 증명 책임의 소재

■ 제2문 1. 다. 〔배점 5점〕

1. 대표이사 김참말의 명예훼손죄 방조범 성립 — 긍정하는 견해 (근거: 형법 제32조 제1항, 형법 제307조 제1항) 가. 법리 — 판례는 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 유형적, 물질적인 방조뿐만 아니라 정범에게 범행의 결의를 강화하도록 하는 것과 같은 무형적, 정신적 방조행위까지도 이에 해당한다고 하고(대법원 1997. 1. 24. 선고 96도2427 판결), 종범은 정범의 실행행위 중에 이를 방조하는 경우뿐만 아니라 실행 착수 전에 장래의 실행행위를 예상하고 이를 용이하게 하는 행위를 하여 방조한 경우에도 정범이 실행행위를 한 경우에 성립한다고 한다(대법원 1996. 9. 6. 선고 95도2551 판결). 나. 사안의 적용 — 긍정하는 견해는 다음과 같이 논증한다. 김참말은 신문사 대표이사로서 甲·乙이 A의 프로포폴 불법투여 의혹을 취재하고 있다는 보고를 받고 포상금 지급을 약속하며 격려하였다. 언론사 대표이사는 취재의 결과가 자사 신문에 기사로 게재될 것을 당연히 예상하므로, 김참말에게는 장래 甲·乙이 A 등에 관한 기사를 게재하리라는 점과 그 기사가 피취재자의 사회적 평가를 저하시킬 수 있다는 점에 대한 미필적 인식이 있었다고 볼 수 있다. 포상금 약속과 격려는 甲·乙에게 특종 보도의 결의를 강화하는 무형적·정신적 방조에 해당하고, 그것이 기사 작성(실행 착수) 전에 이루어졌더라도 장래의 실행행위를 예상하고 이를 용이하게 한 것이며, 정범인 甲·乙이 실제로 기사를 게재하여 명예훼손죄를 실행하였으므로 방조범이 성립한다. 다. 결론 — 긍정하는 견해에 따르면 김참말에게 甲·乙의 형법 제307조 제1항 명예훼손죄에 대한 방조범(형법 제32조)이 성립한다.

▷ 관련 판례: 대법원 1997. 1. 24. 선고 96도2427 판결 판시요지: 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 그 방조는 유형적, 물질적인 방조뿐만 아니라 정범에게 범행의 결의를 강화하도록 하는 것과 같은 무형적, 정신적 방조행위까지도 이에 해당한다. ▷ 관련 판례: 대법원 1996. 9. 6. 선고 95도2551 판결 판시요지: 종범은 정범의 실행행위 중에 이를 방조하는 경우뿐만 아니라, 실행 착수 전에 장래의 실행행위를 예상하고 이를 용이하게 하는 행위를 하여 방조한 경우에도 정범이 실행행위를 한 경우에 성립한다.

■ 제2문 2. 〔배점 10점〕

1. 변호인 검토의견서의 법적 성격 — 형사소송법 제313조 제1항의 진술서 (근거: 형사소송법 제313조 제1항, 형사소송법 제318조 제1항) 가. 법리 — 판례는 변호사가 법률자문 과정에 작성하여 전송한 전자문서를 출력한 '법률의견서'는 실질에 있어서 형사소송법 제313조 제1항에 규정된 '피고인 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류'에 해당하고, 원심이 이른바 변호인·의뢰인 특권에 근거하여 위 의견서의 증거능력을 부정한 것은 적절하다고 할 수 없다고 하였다(대법원 2012. 5. 17. 선고 2009도6788 전원합의체 판결). 시험 시점의 형사소송법 제313조 제1항은 피고인 아닌 자가 작성한 진술서로서 작성자의 자필이거나 서명 또는 날인이 있는 것은 공판준비나 공판기일에서의 작성자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에 증거로 할 수 있다고 정한다. 그 후 2016. 5. 29. 개정으로 같은 항에 정보저장매체에 저장된 정보도 진술서에 포함됨이 명시되고 같은 조 제2항이 신설되어, 진술서의 작성자가 공판준비나 공판기일에서 그 성립의 진정을 부인하는 경우에도 과학적 분석결과에 기초한 디지털포렌식 자료, 감정 등 객관적 방법으로 성립의 진정함이 증명되면 증거로 할 수 있게 되었으나, 피고인 아닌 자가 작성한 진술서는 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 작성자를 신문할 수 있었을 것을 요한다. 나. 사안의 적용 — L이 작성하여 甲·乙에게 송부한 검토의견서는 공판정 외에서 작성된 L의 진술을 담은 전문서류로서 형사소송법 제313조 제1항의 '피고인 아닌 자가 작성한 진술서'에 해당한다. 검사가 이를 적법하게 압수하였다는 사정은 압수절차의 적법성에 관한 것일 뿐 전문법칙에 따른 증거능력을 대신하지 못한다. 甲·乙이 증거동의(형사소송법 제318조 제1항)를 하지 않았으므로, 위 의견서는 작성자 L의 공판기일 진술에 의하여 성립의 진정이 증명되어야 증거로 할 수 있다. 또한 변호인·의뢰인 특권을 근거로 곧바로 증거능력을 부정할 수는 없다. 한편 현행 형사소송법 제313조 제2항에 따르더라도, L은 성립의 진정을 부인한 것이 아니라 증언을 거부한 것이어서 같은 항이 예정한 경우로 보기 어렵고, 이를 부인에 준하여 보더라도 甲·乙이나 그 변호인이 공판기일에 기재 내용에 관하여 L을 신문할 수 없었으므로 같은 항 단서의 요건을 갖추지 못한다. 다. 결론 — 검토의견서는 형사소송법 제313조 제1항의 진술서에 해당하므로, 작성자 L의 진술에 의한 성립의 진정 증명이 있어야 증거능력이 인정된다. 2016. 5. 29. 신설된 제313조 제2항에 의하더라도 L에 대한 신문의 기회가 없었으므로 결론은 같다.

2. L의 증언거부와 형사소송법 제314조의 적용 여부 (근거: 형사소송법 제314조, 형사소송법 제149조) 가. 법리 — 형사소송법 제149조는 변호사 등이 그 업무상 위탁을 받은 관계로 알게 된 사실로서 타인의 비밀에 관한 것은 증언을 거부할 수 있다고 정한다. 판례는 법정에 출석한 증인이 형사소송법 제148조, 제149조 등에서 정한 바에 따라 정당하게 증언거부권을 행사하여 증언을 거부한 경우는 형사소송법 제314조의 '그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때'에 해당하지 아니한다고 하고, 변호사가 증언을 거부한 법률의견서 사안에서 형사소송법 제314조에 의하여 증거능력을 인정할 수도 없다고 하였다(대법원 2012. 5. 17. 선고 2009도6788 전원합의체 판결). 나. 사안의 적용 — L은 甲·乙의 변호인으로서 자문 과정에서 위탁받은 사실에 관하여 증언을 거부하였으므로 형사소송법 제149조에 따른 정당한 증언거부권의 행사로 볼 수 있다(본인의 승낙이나 중대한 공익상 필요가 있다는 사정은 문제에 나타나 있지 않다). 그 결과 공판기일에서 L의 진술에 의하여 의견서의 성립의 진정이 증명되지 않았으므로 제313조 제1항에 의한 증거능력이 없고, 정당한 증언거부는 제314조의 '그 밖에 이에 준하는 사유'에 해당하지 않으므로 같은 조에 의하여 증거능력을 인정할 수도 없다. 다. 결론 — 검토의견서는 형사소송법 제313조 제1항에 의해서도, 제314조에 의해서도 증거능력이 인정되지 않는다.

▷ 관련 판례: 대법원 2012. 5. 17. 선고 2009도6788 전원합의체 판결 판시요지: 위 법률의견서는 압수된 디지털 저장매체로부터 출력한 문건으로서 실질에 있어서 형사소송법 제313조 제1항에 규정된 ‘피고인 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류’에 해당하는데, 공판준비 또는 공판기일에서 작성자 또는 진술자인 변호사의 진술에 의하여 성립의 진정함이 증명되지 아니하였으므로 위 규정에 의하여 증거능력을 인정할 수 없고, 나아가 원심 공판기일에 출석한 변호사가 그 진정성립 등에 관하여 진술하지 아니한 것은 형사소송법 제149조에서 정한 바에 따라 정당하게 증언거부권을 행사한 경우에 해당하므로 형사소송법 제314조에 의하여 증거능력을 인정할 수도 없다는 이유로, 원심이 이른바 변호인·의뢰인 특권에 근거하여 위 의견서의 증거능력을 부정한 것은 적절하다고 할 수 없으나, 위 의견서의 증거능…

■ 제2문 3. 〔배점 20점〕

1. 명예훼손죄의 소추조건과 고소 취소의 의미 (근거: 형법 제312조 제2항, 형사소송법 제232조 제3항) 가. 법리 — 형법 제307조와 제309조의 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 반의사불벌죄이다(형법 제312조 제2항). 형사소송법 제232조 제3항은 반의사불벌죄에서 처벌을 희망하는 의사표시의 철회에 관하여 고소 취소의 시한(제1심 판결선고 전까지)과 재고소 금지 규정을 준용한다. 판례는 반의사불벌죄에서 처벌을 희망하는 의사표시의 철회는 제1심판결 선고 전까지만 할 수 있고, 공소제기 후에는 고소사건의 수소법원에 대하여 이루어져야 한다고 한다(대법원 2012. 2. 23. 선고 2011도17264 판결). 나. 사안의 적용 — 2) 사실에 관하여 甲·乙에게 성립하는 죄는 형법 제307조 제1항의 명예훼손죄(앞의 1. 나. 참조)이고, 검사가 출판물에 의한 명예훼손죄로 기소하였더라도 이는 모두 반의사불벌죄이다. A와 B가 제1심 공판절차 중 甲에 대하여 한 '고소 취소'는 반의사불벌죄에서의 처벌을 희망하는 의사표시의 철회에 해당하고, 제1심 판결선고 전에 수소법원에 대하여 이루어졌다면 적법하다. 다. 결론 — A와 B의 고소 취소는 甲에 대한 처벌희망 의사표시의 적법한 철회이다.

2. 처벌희망 의사표시 철회의 효과 — 甲에 대한 공소기각판결 (근거: 형사소송법 제327조 제6호) 가. 법리 — 피해자의 명시한 의사에 반하여 죄를 논할 수 없는 사건에 대하여 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시가 있거나 처벌을 희망하는 의사표시가 철회되었을 때에는 판결로써 공소기각의 선고를 하여야 한다(형사소송법 제327조 제6호). 판례도 제1심판결 선고 후에 처벌을 희망하는 의사표시가 철회된 경우에는 효력이 없으므로 형사소송법 제327조 제5호 내지 제6호의 공소기각 재판을 할 수 없다고 하여, 제1심판결 선고 전의 철회가 공소기각 사유임을 전제하고 있다(대법원 2012. 2. 23. 선고 2011도17264 판결). 나. 사안의 적용 — 피해자 A와 B가 모두 제1심 판결선고 전에 甲에 대하여 처벌희망 의사를 철회하였으므로, 甲에 대한 A·B 명예훼손 부분 모두에 관하여 형사소송법 제327조 제6호의 공소기각판결 사유가 발생한다. 이 점은 乙에 대한 조치의 전제가 된다. 다. 결론 — 제1심 법원은 甲에 대하여 공소기각판결을 선고하여야 한다.

3. 고소불가분 원칙(형사소송법 제233조)의 반의사불벌죄 준용 여부 — 乙에 대한 효력 (근거: 형사소송법 제233조) 가. 법리 — 형사소송법 제233조는 친고죄의 공범 중 그 1인 또는 수인에 대한 고소 또는 그 취소는 다른 공범자에 대하여도 효력이 있다고 정한다. 판례는 형사소송법이 제232조 제3항에서 반의사불벌죄에 고소취소의 시한과 재고소의 금지 규정을 준용하면서도 제233조의 고소와 고소취소의 불가분에 관한 규정을 반의사불벌죄에 준용하는 규정을 두지 아니한 것은 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시나 처벌을 희망하는 의사표시의 철회에 관하여 친고죄와는 달리 공범자간에 불가분의 원칙을 적용하지 아니하고자 함에 있다고 볼 것이지, 입법의 불비로 볼 것은 아니라고 한다(대법원 1994. 4. 26. 선고 93도1689 판결). 나. 사안의 적용 — 명예훼손죄는 친고죄가 아니라 반의사불벌죄이므로 고소불가분 원칙이 준용되지 않는다. 따라서 A와 B가 공동정범 중 甲에 대해서만 처벌희망 의사를 철회한 효력은 乙에게 미치지 않는다. 이에 대하여 공범 간 처벌의 형평을 이유로 준용을 긍정하는 견해도 있으나, 판례는 출판물에 의한 명예훼손 사건에서 이를 명시적으로 부정하였다(대법원 1994. 4. 26. 선고 93도1689 판결). 다. 결론 — 乙에 대해서는 처벌희망 의사표시가 유지되고 있으므로 공소기각판결을 할 수 없고, 제1심 법원은 乙에 대한 실체 심리를 계속하여야 한다.

4. 乙에 대한 실체 심리 — 변론 분리 및 공소장변경 없는 축소사실 인정 (근거: 형사소송법 제300조, 형사소송법 제298조 제1항) 가. 법리 — 법원은 필요하다고 인정한 때에는 직권 또는 신청에 의하여 결정으로 변론을 분리할 수 있다(형사소송법 제300조). 판례는 형법 제309조 제2항의 허위사실적시 출판물에의한명예훼손의 공소사실 중에는 같은 조 제1항의 사실적시 출판물에의한명예훼손이나 형법 제307조 제1항의 명예훼손 공소사실도 포함되어 있으므로, 피고인에게 허위사실이라는 인식이 없었다면 공소장변경절차 없이도 제309조 제1항으로 인정할 수 있고, 비방의 목적이 인정되지 아니하면 피고인의 방어권행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 제307조 제1항의 명예훼손죄로 인정할 수도 있다고 한다(대법원 1997. 2. 14. 선고 96도2234 판결). 나. 사안의 적용 — 제1심 법원은 甲에 대하여 공소기각판결을 하는 것과 별도로, 필요하면 甲·乙의 변론을 분리한 뒤 乙에 대하여 심리를 계속할 수 있다. 공소장에 허위사실 적시 출판물에 의한 명예훼손죄(형법 제309조 제2항)가 적용되어 있는 경우, 심리 결과 乙에게 허위의 인식과 비방의 목적이 인정되지 않는다면, 법원은 방어권 행사에 실질적 불이익이 없는 한 공소장변경 없이 형법 제307조 제1항의 명예훼손죄를 인정할 수 있다. 이때 乙이 형법 제310조를 주장하면 앞서 본 바와 같이 진실이라고 믿을 만한 상당한 이유가 인정되기 어려우므로 유죄판결을 선고하게 될 것이다. 만약 법원이 공소장변경을 요구하거나 검사가 공소장변경을 신청한다면(형사소송법 제298조) 변경된 공소사실로 심판한다. 다. 결론 — 제1심 법원은 乙에 대하여 공소기각을 할 수 없고, 변론을 분리하여 실체 심리를 계속한 뒤 공소장변경 없이도 형법 제307조 제1항의 명예훼손죄로 유죄를 선고할 수 있다.

▷ 관련 판례: 대법원 2012. 2. 23. 선고 2011도17264 판결 판시요지: 형사소송법 제232조 제1항, 제3항에 의하면 친고죄에서 고소의 취소 및 반의사불벌죄에서 처벌을 희망하는 의사표시의 철회는 제1심판결 선고 전까지만 할 수 있고, 따라서 제1심판결 선고 후에 고소가 취소되거나 처벌을 희망하는 의사표시가 철회된 경우에는 효력이 없으므로 형사소송법 제327조 제5호 내지 제6호의 공소기각 재판을 할 수 없다. 그리고 고소의 취소나 처벌을 희망하는 의사표시의 철회는 수사기관 또는 법원에 대한 법률행위적 소송행위이므로 공소제기 전에는 고소사건을 담당하는 수사기관에, 공소제기 후에는 고소사건의 수소법원에 대하여 이루어져야 한다. ▷ 관련 판례: 대법원 1994. 4. 26. 선고 93도1689 판결 판시요지: 형사소송법이 고소와 고소취소에 관한 규정을 하면서제232조 제1항,제2항에서 고소취소의 시한과 재고소의 금지를 규정하고제3항에서는 반의사불벌죄에제1항,제2항의 규정을 준용하는 규정을 두면서도,제233조에서 고소와 고소취소의 불가분에 관한 규정을 함에 있어서는 반의사불벌죄에 이를 준용하는 규정을 두지 아니한 것은 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시나 처벌을 희망하는 의사표시의 철회에 관하여 친고죄와는 달리 공범자간에 불가분의 원칙을 적용하지 아니하고자 함에 있다고 볼 것이지, 입법의 불비로 볼 것은 아니다. ▷ 관련 판례: 대법원 1997. 2. 14. 선고 96도2234 판결 판시요지: 형법 제309조 제2항의 허위사실적시 출판물에의한명예훼손죄가 성립하려면 피고인이 허위사실을 적시함에 있어 적시사실이 허위임을 인식하여야 할 것이고, 이러한 허위의 점에 대한 인식 즉 범의에 대한 입증책임은 검사에게 있다. [5]형법 제309조 제2항의 허위사실적시 출판물에의한명예훼손의 공소사실 중에는동조 제1항 소정의 사실적시 출판물에의한명예훼손의 공소사실이나같은 법 제307조 제1항의 명예훼손 공소사실도 포함되어 있으므로, 피고인에게 적시한 사실이 허위사실이라는 인식이 없었다면 법원은 공소장변경절차 없이도같은 법 제309조 제1항의 사실적시 출판물에의한명예훼손죄로 인정할 수 있고, 또 비방의 목적이 인정되지 아니하면 심리의 과정에 비추어 피고인의 방어권행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 …

■ 제2문 4. 〔배점 10점〕

1. 丙의 공갈죄 성립 — 언론 제보를 수단으로 한 해악의 고지 (근거: 형법 제350조 제1항) 가. 법리 — 판례는 공갈죄의 수단으로서 협박은 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하는 것을 말하고, 이러한 해악의 고지가 비록 정당한 권리의 실현 수단으로 사용된 경우라고 하여도 그 권리실현의 수단방법이 사회통념상 허용되는 정도나 범위를 넘는 것인 이상 공갈죄의 실행에 착수한 것으로 보아야 하며, 그 여부는 추구된 목적과 선택된 수단을 전체적으로 종합하여 판단하여야 한다고 한다(대법원 1995. 3. 10. 선고 94도2422 판결). 나. 사안의 적용 — 丙은 A에게 '불법 프로포폴 투여사실 외에 그동안 수집한 비리를 언론에 제보하겠다'고 말하였다. 비리를 언론에 제보하는 것 자체는 위법하지 않을 수 있으나, 丙은 공익적 고발이 아니라 '유흥비를 마련할 목적'으로 제보를 금품 요구의 수단으로 삼았으므로, 추구된 목적과 선택된 수단을 종합하면 사회통념상 허용되는 범위를 넘는 해악의 고지이다. A는 이에 겁을 먹고 1,000만 원을 교부하였으므로 협박·외포·처분행위·재물취득 사이의 인과관계도 인정된다. 다. 결론 — 丙에게 공갈죄(형법 제350조 제1항)가 성립한다.

2. 공무원 丙의 뇌물수수죄 성립 여부 — 공갈죄와의 관계 (근거: 형법 제129조 제1항, 형법 제350조 제1항) 가. 법리 — 판례는 공무원이 직무집행의 의사 없이 또는 직무처리와 대가적 관계없이 타인을 공갈하여 재물을 교부하게 한 경우에는 공갈죄만이 성립하고, 이러한 경우 재물의 교부자가 공무원의 해악의 고지로 인하여 외포의 결과 금품을 제공한 것이라면 그는 공갈죄의 피해자가 될 것이고 뇌물공여죄는 성립될 수 없다고 한다(대법원 1994. 12. 22. 선고 94도2528 판결). 나. 사안의 적용 — 丙은 병원 소재지 보건소 공무원이지만, 그가 고지한 해악은 보건소의 지도·감독 등 직무상 조치가 아니라 '언론에 제보'하겠다는 것이고, 금품을 받은 목적도 유흥비 마련이었다. 丙이 그 돈의 대가로 어떤 직무상 행위를 하거나 하지 않기로 하였다는 사정은 문제에 나타나 있지 않으므로, 직무집행의 의사나 직무처리와의 대가관계를 인정하기 어렵다. 만약 丙이 보건소 공무원으로서 단속·처분 등 직무집행의 의사로 금품을 받았다면 뇌물수수죄의 성립을 별도로 검토하여야 할 것이다. 사안에서 A는 丙의 해악 고지에 외포되어 금품을 제공한 공갈죄의 피해자일 뿐 뇌물공여죄가 성립하지 않는다. 다. 결론 — 丙에게는 공갈죄만 성립하고 뇌물수수죄는 성립하지 않는다.

▷ 관련 판례: 대법원 1995. 3. 10. 선고 94도2422 판결 판시요지: 공갈죄의 수단으로서 협박은 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하는 것을 말하고, 해악의 고지는 반드시 명시의 방법에 의할 것을 요하지 않고 언어나 거동에 의하여 상대방으로 하여금 어떠한 해악에 이르게 할 것이라는 인식을 갖게 한 것이면 족한 것이며, 이러한 해악의 고지가 비록 정당한 권리의 실현 수단으로 사용된 경우라고 하여도 그 권리실현의 수단방법이 사회통념상 허용되는 정도나 범위를 넘는 것인 이상 공갈죄의 실행에 착수한 것으로 보아야 하고, 여기서 어떠한 행위가 구체적으로 사회통념상 허용되는 정도나 범위를 넘는 것이냐의 여부는 그 행위의 주관적인 측면과 객관적인 측면, 즉 추구된 목적과 선택된 수단을 전체적으로 종합하여 판단하여야 한다. ▷ 관련 판례: 대법원 1994. 12. 22. 선고 94도2528 판결 판시요지: 공무원이 직무집행의 의사 없이 또는 직무처리와 대가적 관계없이 타인을 공갈하여 재물을 교부하게 한 경우에는 공갈죄만이 성립하고, 이러한 경우 재물의 교부자가 공무원의 해악의 고지로 인하여 외포의 결과 금품을 제공한 것이라면 그는 공갈죄의 피해자가 될 것이고 뇌물공여죄는 성립될 수 없다고 하여야 할 것이다.

■ 제2문 5. 가. 〔배점 10점〕

1. 강도상해 사건의 국민참여재판 대상사건 해당 여부 (근거: 국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제5조 제1항, 법원조직법 제32조 제1항, 형법 제337조) 가. 법리 — 국민참여재판의 대상사건은 법원조직법 제32조 제1항(제2호 및 제5호는 제외)에 따른 합의부 관할 사건 등이다(국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제5조 제1항 제1호). 법원조직법 제32조 제1항 제3호는 사형, 무기 또는 단기 1년 이상의 징역 또는 금고에 해당하는 사건을 지방법원 합의부의 제1심 심판사건으로 정한다. 피고인이 국민참여재판을 원하지 아니하거나 배제결정이 있는 경우에는 국민참여재판을 하지 아니한다(같은 법 제5조 제2항). 나. 사안의 적용 — 강도상해죄(형법 제337조)의 법정형은 무기 또는 7년 이상의 징역이므로 법원조직법 제32조 제1항 제3호의 합의부 관할 사건으로서 국민참여재판의 대상사건에 해당한다. 따라서 丙이 국민참여재판을 원하고 배제결정이 없으면 국민참여재판으로 진행할 수 있다. 다. 결론 — 丙의 강도상해 사건은 국민참여재판 대상사건이다.

2. 의사확인서 제출기간(7일) 경과 후 국민참여재판 신청의 허부 (근거: 국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제8조 제2항, 국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제8조 제3항, 국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제8조 제4항) 가. 법리 — 피고인은 공소장 부본을 송달받은 날부터 7일 이내에 국민참여재판을 원하는지 여부에 관한 의사가 기재된 서면을 제출하여야 하고(국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제8조 제2항), 이를 제출하지 아니한 때에는 국민참여재판을 원하지 아니하는 것으로 보며(같은 조 제3항), 배제결정 또는 회부결정이 있거나 공판준비기일이 종결되거나 제1회 공판기일이 열린 이후에는 종전의 의사를 바꿀 수 없다(같은 조 제4항). 판례는 위 규정의 취지를 위 기한이 지나면 피고인이 국민참여재판 신청을 할 수 없도록 하려는 것으로는 보기 어려운 점 등에 비추어, 공소장 부본을 송달받은 날부터 7일 이내에 의사확인서를 제출하지 아니한 피고인도 제1회 공판기일이 열리기 전까지는 국민참여재판 신청을 할 수 있고, 법원은 그 의사를 확인하여 국민참여재판으로 진행할 수 있다고 한다(대법원 2009. 10. 23.자 2009모1032 결정). 나. 사안의 적용 — 丙은 공소장 부본 송달 후 7일 이내에 의사확인서를 제출하지 않아 일단 국민참여재판을 원하지 아니하는 것으로 간주되었다. 그러나 그 후 공판준비절차가 진행되지 않은 상태에서 제1회 공판기일이 열리기 전에 변호인과 상의하여 국민참여재판을 신청하였으므로, 같은 법 제8조 제4항이 정한 의사 변경의 종기(공판준비기일 종결·제1회 공판기일 개시 등) 이전의 신청이다. 배제결정이나 회부결정이 있었다는 사정도 나타나 있지 않다. 다. 결론 — 법원은 丙의 의사를 확인하여 국민참여재판 신청을 받아들일 수 있다(배제사유가 없는 한 국민참여재판으로 진행할 수 있다).

▷ 관련 판례: 대법원 2009. 10. 23.자 2009모1032 결정 판시요지: 위 규정의 취지를 위 기한이 지나면 피고인이 국민참여재판 신청을 할 수 없도록 하려는 것으로는 보기 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 공소장 부본을 송달받은 날부터 7일 이내에 의사확인서를 제출하지 아니한 피고인도 제1회 공판기일이 열리기 전까지는 국민참여재판 신청을 할 수 있고, 법원은 그 의사를 확인하여 국민참여재판으로 진행할 수 있다고 봄이 상당하다.

■ 제2문 5. 나. 〔배점 10점〕

1. 배심원 평결의 효력 — 권고적 효력 (근거: 국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제46조 제5항) 가. 법리 — 배심원의 평결과 양형에 관한 의견은 법원을 기속하지 아니한다(국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제46조 제5항). 판례는 배심원이 사실의 인정에 관하여 재판부에 제시하는 집단적 의견은 실질적 직접심리주의 및 공판중심주의하에서 증거의 취사와 사실의 인정에 관한 전권을 가지는 사실심 법관의 판단을 돕기 위한 권고적 효력을 가지는 것이라고 한다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2009도14065 판결). 나. 사안의 적용 — 제1심 재판부는 피해자를 비롯한 다수의 사건 관련자를 증인으로 신문한 뒤 배심원의 만장일치 무죄평결이 재판부의 심증에 부합하자 무죄를 선고하였다. 배심원 평결은 법적으로 기속력이 없으므로 항소심이 그 평결과 다른 결론에 이르는 것 자체가 곧바로 금지되는 것은 아니다. 문제는 항소심이 어떤 경우에 제1심의 증거 취사·사실인정을 뒤집을 수 있는가이다. 다. 결론 — 배심원 평결은 권고적 효력만 있으나, 그 평결을 채택한 제1심 판단의 존중 정도는 별도로 검토하여야 한다.

2. 항소심이 만장일치 무죄평결을 채택한 제1심 판단을 뒤집을 수 있는지 (근거: 형사소송법 제308조, 형사소송법 제307조) 가. 법리 — 판례는 배심원이 증인신문 등 사실심리의 전 과정에 함께 참여한 후 증인이 한 진술의 신빙성 등 증거의 취사와 사실의 인정에 관하여 만장일치의 의견으로 내린 무죄의 평결이 재판부의 심증에 부합하여 그대로 채택된 경우라면, 이러한 절차를 거쳐 이루어진 증거의 취사 및 사실의 인정에 관한 제1심의 판단은 실질적 직접심리주의 및 공판중심주의의 취지와 정신에 비추어 항소심에서의 새로운 증거조사를 통해 그에 명백히 반대되는 충분하고도 납득할 만한 현저한 사정이 나타나지 않는 한 한층 더 존중될 필요가 있다고 하고, 국민참여재판으로 진행된 제1심이 배심원 만장일치 평결을 받아들여 강도상해의 공소사실을 무죄로 판단하였으나 항소심이 피해자에 대하여만 증인신문을 추가로 실시한 다음 이를 유죄로 인정한 사안에서 항소심 판단에 공판중심주의와 실질적 직접심리주의 원칙의 위반 및 증거재판주의에 관한 법리오해의 위법이 있다고 하였다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2009도14065 판결). 나. 사안의 적용 — 이 사건은 위 판결의 사안과 같이 국민참여재판으로 진행된 제1심이 다수의 증인을 신문한 후 배심원 만장일치 무죄평결을 채택하여 강도상해에 대해 무죄를 선고한 경우이다. 항소심은 피해자에 대하여만 다시 증인신문을 실시하였을 뿐이므로, 그 추가 증거조사만으로 제1심의 판단에 명백히 반대되는 충분하고도 납득할 만한 현저한 사정이 나타났다고 보기 어렵다. 그럼에도 제1심의 증거 취사와 사실인정을 뒤집어 유죄로 인정한 것은 실질적 직접심리주의와 공판중심주의에 반한다. 다. 결론 — 항소심의 유죄 판단은 공판중심주의와 실질적 직접심리주의 원칙 및 증거재판주의(형사소송법 제307조)에 관한 법리를 오해한 것으로 부당하다.

▷ 관련 판례: 대법원 2010. 3. 25. 선고 2009도14065 판결 판시요지: 배심원이 증인신문 등 사실심리의 전 과정에 함께 참여한 후 증인이 한 진술의 신빙성 등 증거의 취사와 사실의 인정에 관하여 만장일치의 의견으로 내린 무죄의 평결이 재판부의 심증에 부합하여 그대로 채택된 경우라면, 이러한 절차를 거쳐 이루어진 증거의 취사 및 사실의 인정에 관한 제1심의 판단은 실질적 직접심리주의 및 공판중심주의의 취지와 정신에 비추어 항소심에서의 새로운 증거조사를 통해 그에 명백히 반대되는 충분하고도 납득할 만한 현저한 사정이 나타나지 않는 한 한층 더 존중될 필요가 있다.

──────────────────────────────────────────────────────────── ※ 위 답안은 검증된 쟁점·법령·판례 범위 안에서 '쟁점→법리→사안적용→결론' 순으로 구성하였으며, 인용 판례는 DRF 원문 대조를 거친 사건번호를 그대로 부기하였다. 새로운 사실관계나 미검증 인용은 더하지 않았다. 공식 정답·모범답안이 아니라 리더의 풀이 예시입니다. 인용 판례·법조문은 학습용 참고이며 별도 확인이 필요합니다.

근거 법령·판례

공식 문제·정답은 법무부 변호사시험 게시자료를, 근거 법령·판례는 국가법령정보센터(law.go.kr) 대조(fail-closed)로 검증했습니다. 인용 판례·법령 링크는 모두 국가법령정보센터 원문으로 직결됩니다. 법률 자문이 아닙니다.

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