제5회 변호사시험 민사법 선택형 금답안

정답 ④ 근거. 소멸시효의 중단·완성 및 원용에 관한 종합 문제이다.

④ 채권자가 연대보증인이 아닌 주채무자 소유의 부동산을 가압류한 경우, 그 가압류에 의한 시효중단의 효력은 주채무자에 대하여 발생하고, 민법 제440조에 의하여 주채무자에 대한 시효중단은 보증인에 대하여도 그 효력이 있다. 이때 민법 제176조가 정하는 '시효의 이익을 받는 자에 대한 통지'는 주채무자에 대한 가압류로 시효가 중단되는 경우에는 적용되지 아니하므로, 보증인에게 가압류 사실을 통지하지 않았더라도 시효중단의 효력은 연대보증인 甲에게 미친다(대법원 2005. 10. 27. 선고 2005다35554 판결 등 참조). 따라서 ④가 옳다.

① 응소행위가 재판상 청구에 준하는 시효중단사유가 되려면 권리자가 의무자를 상대로 제기한 소송에서 의무자가 응소하여야 하는데, 여기서는 시효이익을 받을 채무자가 아닌 물상보증인(甲)이 제기한 말소청구 소송에서 채권자 乙이 응소한 것이므로, 그 응소는 권리자의 권리 위에 잠자지 않는 재판상 청구로 평가되지 않아 시효중단 사유에 해당하지 않는다.

② 동시이행관계에 있는 매매대금채권의 소멸시효는 그 권리를 행사할 수 있는 때(이행기)부터 진행하고, 매도인의 등기협력 제공 여부와 무관하게 10년이 경과하면 완성되므로 2015년 시점에서 완성된다.

③ 매수인이 목적물을 인도받아 점유·사용하는 동안에는 매수인의 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 진행하지 않으나, 매수인이 다시 제3자에게 처분하여 점유를 승계한 경우에도 그 이전등기청구권은 소멸시효가 진행하지 않는다는 것이 판례이므로(대법원 1999. 3. 18. 선고 98다32175 전원합의체 판결), 시효가 완성되었다는 설명은 옳지 않다.

⑤ 담보가등기가 설정된 부동산의 제3취득자는 그 피담보채무의 소멸로 직접 이익을 받는 자로서 소멸시효를 원용할 수 있으므로, 원용할 수 없다는 설명은 옳지 않다.

따라서 정답은 ④이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 1999. 3. 18. 선고 98다32175 전원합의체 판결 — 판결요지: [1] 시효제도는 일정 기간 계속된 사회질서를 유지하고 시간의 경과로 인하여 곤란해지는 증거보전으로부터의 구제를 꾀하며 자기 권리를 행사하지 않고 소위 권리 위에 잠자는 자는 법적 보호에서 이를 제외하기 위하여 규정된 제도라 할 것인바, 부동산에 관하여 인도, 등기 등의 어느 한 쪽만에 대하여서라도 권리를 행사하는 자는 전체적으로 보아 그 부동산에 관하여 권리 위에 잠자는 자라고 할 수 없다 할 것이므로, 매수인이 목적 부동산을 인도받아 계속 점유하는 경우에는 그 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 진행하지 않는다. [2] [다수의견] 부동산의 매수인이 그 부동산을 인도받은 이상 이를 사용·수익하다가 그 부동산에 대한 보다 적극적인 권리 행사의 일환으로 다른 사람에게 그 부동산을 처분하고 그 점유를 승계하여 준 경우에도 그 이전등기청구권의 행사 여부에 관하여 그가 그 부동산을 스스로 계속 사용·수익만 하고 있는 경우와 특별히 다를 바 없으므로 위 두 어느 경우에나 이전등기청구권의 소멸시효는 진행되지 않는다고 보아야 한다. [반대의견] 부동산의 매수인이 매매목적물을 인도받아 이를 사용·수익하고 있는 동안에는 그 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 진행하지 않는다고 보 …

• 대법원 2005. 10. 27. 선고 2005다35554 판결 — 판결요지: [1] 일반적으로 계속적 보증계약에 있어서 보증인의 부담으로 돌아갈 주채무의 액수가 보증인이 보증 당시에 예상하였거나 예상할 수 있었던 범위를 훨씬 상회하고, 그 같은 주채무 과다 발생의 원인이 채권자가 주채무자의 자산상태가 현저히 악화된 사실을 익히 알거나 중대한 과실로 알지 못한 탓으로 이를 알지 못하는 보증인에게 아무런 통보나 의사타진도 없이 고의로 거래규모를 확대함에 비롯되는 등 신의칙에 반하는 사정이 인정되는 경우에 한하여 보증인의 책임을 합리적인 범위 내로 제한할 수 있다. [2] 연대보증인이 보증책임에 관하여 다투는 소송(채무부존재확인소송)을 진행하면서 장기간 채무이행을 하지 않아 이로 인하여 보증 당시 예상하지 못한 과다한 지연손해금이 발생된 경우, 연대보증인의 책임의 범위를 제한하지 않은 원심의 판단을 수긍한 사례. [3] 민법 제169조는 ‘시효의 중단은 당사자 및 그 승계인 간에만 효력이 있다.’고 규정하고 있고, 한편 민법 제440조는 ‘주채무자에 대한 시효의 중단은 보증인에 대하여 그 효력이 있다.’라고 규정하고 있는바, 민법 제440조는 민법 제169조의 예외 규정으로서 이는 채권자 보호 내지 채권담보의 확보를 위하여 주채무자에 대한 …

정답 ③ 근거. 토지거래허가구역 내 토지매매의 유동적 무효 법리에 관한 문제로 '옳지 않은 것'을 고른다.

③ 유동적 무효 상태의 매매계약이라도 그 계약이 사기·강박에 의하여 체결된 경우에는, 허가를 받기 전 단계에서도 거래당사자는 사기·강박을 이유로 매매계약을 취소함으로써 그 계약을 확정적으로 무효화시킬 수 있다(대법원 1997. 11. 14. 선고 97다36118 판결 참조). 따라서 '취소를 주장하여 확정적으로 무효화시킬 수 없다'는 ③은 옳지 않으므로 정답이다.

① 토지거래허가를 받아 계약이 확정적으로 유효가 된 후에도, 당사자 일방이 이행에 착수하기 전이라면 계약금에 의한 해제(민법 제565조)가 가능하므로 옳다.

② 약정기간 내 허가를 받지 못하였다는 사정만으로 곧바로 확정적 무효가 되는 것은 아니고, 특별한 약정이 없는 한 여전히 유동적 무효 상태가 유지된다.

④ 유동적 무효 상태에서는 매수인에게 중도금 등 본래 채무의 이행을 청구할 수 없으므로, 중도금 미지급을 이유로 한 계약해제도 허용되지 않는다.

⑤ 당사자는 서로 허가신청절차에 협력할 의무를 부담하고, 협력의무 위반 시 그 이행을 소로써 구할 이익이 있다(대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결). 요컨대 유동적 무효 상태에서는 본래의 계약상 채무 이행을 청구하거나 그 불이행을 이유로 한 해제는 허용되지 않으나, 사기·강박 등 의사표시의 하자를 이유로 한 취소나 허가신청 협력의무의 이행청구와 같이 그 무효 상태와 모순되지 않는 권리행사는 가능하다는 점을 정확히 구별하여야 한다. 따라서 사기를 이유로 한 취소를 부정한 ③이 옳지 않은 지문으로서 정답이 된다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 판결 — 판시사항: 가. 국토이용관리법상의 규제구역 내의 토지에 대하여 허가받을 것을 전제로 체결한 거래계약의 효력(유동적 무효)과 이 경우 허가 후에 새로이 거래계약을 체결할 필요가 있는지 여부(소극) 나. 같은 법 제31조의2 소정의 벌칙적용대상인 “허가없이 ‘토지등의 거래계약’을 체결하는 행위”의 의미 다. 같은 법 제21조의3 제1항 소정의 “허가”의 법적 성질 라. 규제구역 내의 토지에 대하여 거래계약이 체결된 경우 쌍방 당사자는 공동으로 관할관청의 허가를 신청할 의무가 있는지 여부(적극) 및 허가신청절차에 협력하지 않는 상대방에 대하여 그 협력의무의 이행을 소송으로써 구할 이익이 있는지 여부(적극) 마. 규제구역 내의 토지에 대하여 매매계약을 체결하고 공동허가신청절차에 협력하지 아니하는 상대방에게 토지거래허가신청절차의 이행 및 허가가 있을 것을 조건으로 소유권이전등기절차의 이행을 명한 원심판결 중 허가를 조건으로 소유권이전등기절차의 이행을 명한 부분을 위 “가”항의 법리에 따라 파기한 사례 바. 위 “마”항의 매매계약을 체결한 경우에 있어 그 허가를 받기까지 매수인의 대금지급이 없었음을 이유로 매도인이 계약을 해제할 수 있는지 여부(소극)

• 대법원 1997. 11. 14. 선고 97다36118 판결 — 판결요지: [1] 국토이용관리법상 규제구역 내에 속하는 토지거래에 관하여 관할 도지사로부터 거래허가를 받지 아니한 거래계약은 처음부터 위 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약이 아닌 한 허가를 받기까지는 유동적 무효의 상태에 있고 거래 당사자는 거래허가를 받기 위하여 서로 협력할 의무가 있으나, 그 토지거래가 계약 당사자의 표시와 불일치한 의사(비진의표시, 허위표시 또는 착오) 또는 사기, 강박과 같은 하자 있는 의사에 의하여 이루어진 경우에는, 이들 사유에 의하여 그 거래의 무효 또는 취소를 주장할 수 있는 당사자는 그러한 거래허가를 신청하기 전 단계에서 이러한 사유를 주장하여 거래허가신청 협력에 대한 거절의사를 일방적으로 명백히 함으로써 그 계약을 확정적으로 무효화시키고 자신의 거래허가절차에 협력할 의무를 면할 수 있다. [2] 토지의 공유자로서 그 토지를 현지에서 관리하기로 한 부동산 소개업자인 갑이 그 토지를 평당 금 1,000,000원에 매도하는 내용의 매매계약을 제3자와 체결하고서도 다른 공유자인 을의 소유 지분을 저렴한 가격에 취득하여 제3자에게 이전함으로써 그 전매차익을 취하려는 의도하에 을에게 위 계약 사실을 숨기고 오히려 그 시가가 평당 금 700, …

정답 ⑤ 근거. 현명주의(민법 제114조, 제115조)와 대리권 남용 법리를 묻는 조합형 문제로, 정답은 ⑤(ㄱ×, ㄴ×, ㄷ×)이다.

ㄱ. 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 않은 경우 원칙적으로 대리인 자신을 위한 것으로 보지만(민법 제115조 본문), 상대방이 대리인으로서 한 것임을 알았거나 알 수 있었을 때에는 본인에게 효력이 미친다(같은 조 단서). 사안에서 丙이 甲이 乙의 대리인으로서 계약을 체결하는 것임을 알 수 있었으므로 乙은 매도인 의무를 부담한다. 따라서 '부담하지 않는다'는 ㄱ은 옳지 않다(×).

ㄴ. 대리인이 본인을 위하여 수령한 매매대금은 본인에게 귀속되며, 대리인이 본인에게 전달하였는지 여부는 본인과 대리인 사이의 내부관계에 불과하다. 따라서 대리인이 적법하게 대금을 수령한 이상 본인은 상대방에 대하여 대금 미지급을 이유로 이행을 거절할 수 없다. ㄴ은 옳지 않다(×).

ㄷ. 대리권 남용의 경우, 상대방이 대리인의 배임적 의도를 알았거나 알 수 있었던 때에는 민법 제107조 제1항 단서를 유추적용하여 그 대리행위의 효과가 본인에게 미치지 않는다. 사안에서 丙이 甲의 배임적 의도를 알 수 있었으므로 乙은 이전등기의무를 부담하지 않는다. 따라서 '의무를 부담한다'는 ㄷ은 옳지 않다(×). 결국 ㄱ×, ㄴ×, ㄷ× 조합인 ⑤가 정답이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 1987. 7. 7. 선고 86다카1004 판결 — 판시사항: 가.민법 제107조 제1항의 취지 나. 대리인이 본인의 의사나 이익에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 비진의 의사표시를 한 경우의 효과 및 상대방의 악의, 과실여부의 판단기준 다.저축증대와근로자재산형성지원에관한법률 제38조,제39조에 위반한 이자지급약정의 효력 라. 이른바 '김동겸' 사건에서 예금자가 동인을 통하여 체결한 예금계약을 비진의 의사표시에 관한민법 제107조 제1항 단서에 해당한다고 하여 예금계약의 성립을 부정한 사례

• 대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다20694 판결 — 판결요지: [1] 진의 아닌 의사표시가 대리인에 의하여 이루어지고 그 대리인의 진의가 본인의 이익이나 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위한 배임적인 것임을 그 상대방이 알았거나 알 수 있었을 경우에는 민법 제107조 제1항 단서의 유추해석상 그 대리인의 행위에 대하여 본인은 아무런 책임을 지지 않는다고 보아야 하고, 그 상대방이 대리인의 표시의사가 진의 아님을 알았거나 알 수 있었는가의 여부는 표의자인 대리인과 상대방 사이에 있었던 의사표시 형성 과정과 그 내용 및 그로 인하여 나타나는 효과 등을 객관적인 사정에 따라 합리적으로 판단하여야 한다. [2] 증권회사 직원이 고객으로부터 채권과 채권매수대금을 교부받아 증권회사의 계좌에 입금하지 아니하고 임의로 운용한 경우에, 일반적인 채권 또는 양도성예금증서와는 달리 세금공제 후의 확정이자가 지급되었고, 고객은 그 직원을 통하여만 증권회사와 거래하였을 뿐만 아니라 고객 명의의 종합통장의 잔고는 없어지고 다만 그 직원으로부터 잔액증명서나 보관증만을 교부받았고, 이 잔액증명서나 보관증으로 그 직원을 통하지 아니하고는 증권회사로부터 현금 또는 채권으로 인출할 수 없었다면, 고객으로서는 증권회사 직원의 의사가 증권회사를 위 …

정답 ③ 근거. 법인 아닌 사단(권리능력 없는 사단)의 법률관계에 관한 조합형 문제로, 옳은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄷ이어서 정답은 ③이다.

ㄱ. 법인 아닌 사단이라도 대표자가 있으면 그 사단의 이름으로 당사자가 될 수 있다(민사소송법 제52조). 옳다.

ㄴ. 종중 등 대표자 있는 법인 아닌 사단에 속하는 부동산의 등기에 관하여는 그 사단을 등기권리자 또는 등기의무자로 한다(부동산등기법 제26조). 옳다.

ㄷ. 법인 아닌 사단의 구성원들이 집단적으로 탈퇴하여 사단이 2개로 분열되고 종전 사단 재산이 각 사단 구성원들에게 각각 총유적으로 귀속되는 형태의 분열은 우리 법제상 허용되지 않는다(대법원 2006. 4. 20. 선고 2004다37775 전원합의체 판결). 옳다.

ㄹ. 법인 아닌 사단이 타인 간 금전채무를 보증하는 행위는 총유물의 관리·처분행위가 아니므로 사원총회 결의를 거치지 않았다 하여 그 보증계약이 당연히 무효가 되는 것은 아니다(대법원 2007다 17109 참조). 따라서 ㄹ은 옳지 않다. 즉 보증과 같이 총유물의 관리·처분에 해당하지 않는 채무부담행위는 사원총회 결의가 없더라도 그 효력에 영향이 없는 반면, 총유물 자체의 처분· 관리행위는 정관이나 사원총회 결의에 의하여야 하고 이를 결한 행위는 무효가 된다는 점에서 양자를 구별하여야 한다. 결국 옳은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄷ이고 정답은 ③이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2006. 4. 20. 선고 2004다37775 전원합의체 판결 — 판시사항: [1] 교인들이 집단적으로 교회를 탈퇴한 경우, 법인 아닌 사단인 교회가 2개로 분열되고 분열되기 전 교회의 재산이 분열된 각 교회의 구성원들에게 각각 총유적으로 귀속되는 형태의 ‘교회의 분열’을 인정할 것인지 여부(소극) 및 교인들이 교회를 탈퇴하여 그 교회 교인으로서의 지위를 상실한 경우, 종전 교회 재산의 귀속관계(=잔존 교인들의 총유) [2] 교회의 소속 교단 탈퇴 내지 소속 교단 변경을 위한 결의요건(=의결권을 가진 교인 2/3 이상의 찬성) 및 위 결의요건을 갖추어 교회가 소속 교단을 탈퇴하거나 다른 교단으로 변경한 경우, 종전 교회 재산의 귀속관계(=탈퇴한 교회 소속 교인들의 총유)

• 대법원 2007. 4. 19. 선고 2004다60072,60089 판결 — 판시사항: 비법인사단이 타인 간의 금전채무를 보증하는 행위를 총유물의 관리·처분행위로 볼 수 있는지 여부(소극) 및 비법인사단인 재건축조합의 조합장이 채무보증계약을 체결하면서 조합규약에서 정한 조합 임원회의 결의 등 절차를 거치지 않은 경우, 그 보증계약의 효력(원칙적 유효)

정답 ④ 근거. 가등기담보 등에 관한 법률(가담법)이 적용되는 약한 의미의 양도담보·담보가등기의 청산절차에 관한 조합형 문제로, 옳은 것은 ㄱ, ㄴ이어서 정답은 ④이다.

ㄱ. 채무자가 담보 목적으로 채권자에게 소유권이전등기를 마쳐준 후 채권자가 청산절차를 거치지 않고 제3자에게 처분하여 등기를 마쳐준 경우, 선의의 제3취득자는 유효하게 소유권을 취득하므로 채무자는 채무액을 변제하더라도 그 제3자 명의 등기의 말소를 구할 수 없다(가담법 제11조 단서). 옳다.

ㄴ. 채권자가 적법한 청산통지를 하고 정당한 청산금을 지급한 다음 본등기를 마친 경우, 그 후 채무자는 청산금 지급 후 곧바로 소유권을 상실하므로 그로부터 상당 기간 (채무자가 청산금채권을 양수한 제3자 등이 아닌 한)이 지난 뒤에는 채무액을 변제하고 본등기 말소를 구할 수 없다. 4개월 후라면 변제로 말소청구할 수 없으므로 옳다.

ㄷ. 담보가등기보다 먼저 설정된 선순위 근저당권에 기한 경매가 개시된 경우, 담보가등기는 그 경매로 소멸하므로 (가담법 제15조) 채권자는 가등기에 기한 본등기를 마칠 수 없고, 설령 본등기를 마쳤다 하더라도 이는 무효이다. 따라서 '본등기는 유효하다'는 ㄷ은 옳지 않다. 결국 옳은 것은 ㄱ, ㄴ이고 정답은 ④이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 1994. 1. 25. 선고 92다20132 판결 — 판결요지: 가등기담보등에관한법률 제3조, 제4조의 각 규정에 비추어 볼 때 위 각 규정을 위반하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우에는 그 본등기는 무효라고 할 것이고, 설령 그와 같은 본등기가 가등기권리자와 채무자 사이에 이루어진 특약에 의하여 이루어졌다고 할지라도 만일 그 특약이 채무자에게 불리한 것으로서 무효라고 한다면 그 본등기는 여전히 무효일 뿐, 이른바 약한 의미의 양도담보로서 담보의 목적 내에서는 유효하다고 할 것이 아니다.

• 대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다42001 판결 — 판결요지: [1] 가등기담보등에관한법률이 제3조와 제4조에서 가등기담보권의 사적 실행방법으로 귀속정산의 원칙을 규정함과 동시에 제12조와 제13조에서 그 공적 실행방법으로 경매의 청구 및 우선변제청구권 등 처분정산을 별도로 규정하고 있는 점, 위 제4조가 제1항 내지 제3항에서 채권자의 청산금 지급의무, 청산기간 경과와 본등기청구, 청산금의 지급의무와 부동산의 소유권이전등기 및 인도 채무의 동시이행관계 등을 순차로 규정한 다음, 제4항에서 제1항 내지 제3항에 반하는 특약으로서 채무자 등에게 불리한 것은 그 효력이 없다(다만, 청산기간 경과 후에 행하여진 특약으로서 제3자의 권리를 해하지 아니하는 경우는 제외된다.)고 규정하고 있는 점, 나아가 제11조는 채무자 등이 청산금 채권을 변제받을 때까지 그 채무액을 채권자에게 지급하고 그 채권담보의 목적으로 경료된 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있다고 규정하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 가등기담보권의 사적 실행에 있어서 채권자가 청산금의 지급 이전에 본등기와 담보목적물의 인도를 받을 수 있다거나 청산기간이나 동시이행관계를 인정하지 아니하는 '처분정산'형의 담보권실행은 가등기담보등에관한법률상 허용되지 아니한다. [2] …

정답 ③ 근거. 미성년자의 행위능력·법정대리·이해상반행위에 관한 조합형 문제로, 옳은 것은 ㄷ, ㄹ이어서 정답은 ③이다.

ㄱ. 미성년자가 단순히 자신이 성년자라고 말한 정도로는 민법 제17조의 '속임수(사술)'에 해당하지 않으나, 그러한 경우라도 법정대리인 또는 미성년자는 여전히 취소권을 행사할 수 있다. 따라서 '취소할 수 없다'는 ㄱ은 옳지 않다.

ㄴ. 미성년자가 법정대리인의 허락을 얻어 특정 영업을 하는 경우 그 영업에 관하여는 성년자와 동일한 행위 능력이 있어 법정대리인의 대리권이 소멸하지만(민법 제8조 제1항), 법정대리인은 그 허락을 '취소 또는 제한'할 수 있다(같은 조 제2항). 따라서 '취소할 수 없다'는 ㄴ은 옳지 않다.

ㄷ. 친권자인 모가 자기 오빠(제3자)의 채무 담보를 위하여 미성년 자녀 소유 부동산에 근저당권을 설정하는 행위는 친권자 자신과 자녀 사이의 이해가 상반되는 행위가 아니므로 특별대리인 선임을 요하지 않는다. 옳다.

ㄹ. 공동상속인인 친권자와 그 친권에 복종하는 수인의 미성년 자녀 사이에 상속재산 분할협의를 하는 것은 이해상반행위에 해당하여 미성년자 각자마다 특별대리인을 선임하여야 한다. 옳다. 결국 옳은 것은 ㄷ, ㄹ로 정답은 ③이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 1994. 9. 9. 선고 94다6680 판결 — 판시사항: 가. 적모가 친생자 아닌 미성년자와의 사이에 이해상반행위를 함에 있어 미성년자를 대리할 수 있는지 여부 나.민법 제921조 소정의 이해상반행위의 의미 다. 적모와 미성년자인 수인의 자 사이의 상속재산분할협의시 특별대리인 1인이 수인의 자를 대리한 경우 분할협의의 효력

• 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다54524 판결 — 판결요지: 가. 민법 제921조의 “이해상반행위”란 행위의 객관적 성질상 친권자와 자 사이 또는 친권에 복종하는 수인의 자 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위를 가리키는 것으로서 친권자의 의도나 그 행위의 결과 실제로 이해의 대립이 생겼는가의 여부는 묻지 아니한다. 나. 공동상속재산분할협의는 행위의 객관적 성질상 상속인 상호간에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위라고 할 것이므로 공동상속인인 친권자와 미성년인 수인의 자 사이에 상속재산분할협의를 하게 되는 경우에는 미성년자 각자마다 특별대리인을 선임하여 각 특별대리인이 각 미성년자인 자를 대리하여 상속재산분할의 협의를 하여야 한다.다. 친권자가 수인의 미성년자의 법정대리인으로서 상속재산분할협의를 한 것이라면 이는 민법 제921조에 위반된 것으로서 이러한 대리행위에 의하여 성립된 상속재산분할협의는 피대리자 전원에 의한 추인이 없는 한 무효이다.

정답 ③ 근거. 부합(민법 제256조)과 종물·부합물에 대한 경매 매수인의 소유권 취득, 부당이득에 관한 조합형 문제로, 옳은 것은 ㄱ, ㄴ이어서 정답은 ③이다.

ㄱ. 부동산 경매절차에서 매수인이 매각대금을 완납하면 등기 없이도 그 소유권을 취득한다(민사집행법 제135조, 민법 제187조). 따라서 丁 명의 등기가 마쳐지지 않았더라도 소 제기 시점에서 X 건물의 소유자는 丁이다. 옳다.

ㄴ. 냉난방시설은 X 건물에 부합되어 분리하면 경제적 가치가 거의 없게 되는 것이므로 민법 제256조에 의하여 건물에 부합되어 건물 소유자의 소유가 되고, 경매로 건물을 매수한 丁이 그 부합물의 소유권도 취득한다. 따라서 丁이 냉난방시설을 점유·사용하더라도 자신의 소유물을 사용하는 것이어서 부당이득반환의무가 없다. 옳다.

ㄷ. 전화교환기시설은 건물과 독립된 물건 (부합되지 않은 별개의 동산)이므로 경매 매수인 丁이 당연히 그 소유권을 취득하는 것은 아니다. 따라서 丁은 丙 렌탈회사 소유의 전화교환기시설을 권원 없이 점유·사용하는 것이어서 선의·무과실 여부와 관계없이 차임 상당 부당이득반환의무를 진다. 따라서 '반환의무가 없다'는 ㄷ은 옳지 않다. 부합 여부에 따라 경매 매수인의 소유권 취득 범위가 달라지고, 그에 따라 부당이득반환의무의 성립 여부가 결정된다는 점을 정확히 구별하여야 한다. 결국 옳은 것은 ㄱ, ㄴ이고 정답은 ③이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2008. 5. 8. 선고 2007다36933 판결 — 판결요지: [1] 부동산에 부합된 물건이 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 그 부동산과 일체를 이루는 부동산의 구성부분이 된 경우에는 타인이 권원에 의하여 이를 부합시켰더라도 그 물건의 소유권은 부동산의 소유자에게 귀속된다. [2] 종물은 물건의 소유자가 그 물건의 상용에 공하기 위하여 자기 소유인 다른 물건을 이에 부속하게 한 것을 말하므로(민법 제100조 제1항) 주물과 다른 사람의 소유에 속하는 물건은 종물이 될 수 없다. [3] 저당권의 실행으로 부동산이 경매된 경우에 그 부동산에 부합된 물건은 그것이 부합될 당시에 누구의 소유이었는지를 가릴 것 없이 그 부동산을 낙찰받은 사람이 소유권을 취득하지만, 그 부동산의 상용에 공하여진 물건일지라도 그 물건이 부동산의 소유자가 아닌 다른 사람의 소유인 때에는 이를 종물이라고 할 수 없으므로 부동산에 대한 저당권의 효력에 미칠 수 없어 부동산의 낙찰자가 당연히 그 소유권을 취득하는 것은 아니며, 나아가 부동산의 낙찰자가 그 물건을 선의취득하였다고 할 수 있으려면 그 물건이 경매의 목적물로 되었고 낙찰자가 선의이며 과실 없이 그 물건을 점유하는 등으로 선의취득의 요건을 구비하여야 한다.

• 대법원 1985. 12. 24. 선고 84다카2428 판결 — 판결요지: 가. 민법 제249조의 선의취득은 점유인도를 물권변동의 요건으로 하는 동산의 소유권취득에 관한 규정으로서(동법 제343조에 의하여 동산질권에도 준용) 저당권의 취득에는 적용될 수 없다.나. 부동산에 부합된 물건이 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 그 부동산과 일체를 이루는 부동산의 구성부분이 된 경우에는 타인이 권원에 의하여 이를 부합시킨 경우에도 그 물건의 소유권은 부동산의 소유자에게 귀속된다.

정답 ① 근거. 공유물의 관리·보존, 소수지분권자의 권리행사, 건물 철거 및 부당이득에 관한 조합형 문제로, 옳은 것은 ㄱ뿐이어서 정답은 ①이다.

ㄱ. 공유물에 대한 방해배제 또는 그 지상 무단 건물의 철거청구는 공유물의 보존행위로서 각 공유자가 단독으로 할 수 있다(민법 제265조 단서). 다만 철거의 대상인 Y 창고가 A와 B의 각 1/2 공유이므로, 甲이 A만을 상대로 철거를 구하는 경우 A의 지분인 1/2 지분에 한하여 승소할 수 있다. 옳다.

ㄴ. 공유자는 다른 공유자의 동의 없이 공유물을 무단점유·사용하는 자에 대하여 자신의 지분 비율에 상응하는 부당이득의 반환을 구할 수 있다. X 토지 차임 상당액이 월 120만 원이고 甲의 지분이 1/6이므로 甲이 받을 수 있는 부당이득은 월 20만 원의 비율에 의한 금원이지, 최대 월 10만 원이 아니다. 따라서 ㄴ은 옳지 않다.

ㄷ. 토지 공유자 중 1인이라도 과반수 지분권자가 아닌 한 단독으로 공유토지 전부의 인도를 구할 수는 없고, 더욱이 소수지분권자는 다른 공유자와 협의 없이 단독으로 점유자에게 토지 전부의 인도를 청구할 수 없다. 丙은 2/3 지분의 과반수 지분권자이나, 이미 다른 공유자(乙)가 사용을 허락하여 점유하게 된 C에 대하여 전부 인도를 구하여 전부 승소한다고 단정할 수 없으므로 ㄷ은 옳지 않다. 결국 옳은 것은 ㄱ뿐이고 정답은 ①이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 1993. 5. 11. 선고 92다52870 판결 — 판결요지: 가. 명의신탁자는 수탁자에 대하여 신탁계약상의 채권이 있으므로 명의신탁의 해지 없이도 그 채권을 보전하기 위하여 수탁자가 가지고 있는 원인무효로 인한 소유권이전등기말소절차이행청구권을 대위행사할 수 있다.나. 부동산의 공유자의 1인은 당해 부동산에 관하여 제3자 명의로 원인무효의 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우 공유물에 관한 보존행위로서 제3자에 대하여 그 등기 전부의 말소를 구할 수 있다.다. 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 경료된 소유권이전등기는 같은 법 소정의 적법한 절차에 의한 것으로 실체관계에 부합하는 등기로 추정되므로 그 등기의 말소를 소구하는 자에게 추정번복의 주장입증책임이 있지만, 상대방이 등기의 기초가 된 보증서나 확인서의 실체적 기재내용이 허위임을 자인하거나 실체적 기재내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명이 된 때에는 그 추정력이 번복된 것으로 보아야 하고 보증서 등의 허위성의 입증정도가 법관이 확신할 정도가 되어야만 하는 것은 아니다.

• 대법원 2001. 12. 11. 선고 2000다13948 판결 — 판결요지: [1] 토지의 공유자는 각자의 지분 비율에 따라 토지 전체를 사용·수익할 수 있지만, 그 구체적인 사용·수익 방법에 관하여 공유자들 사이에 지분 과반수의 합의가 없는 이상, 1인이 특정 부분을 배타적으로 점유·사용할 수 없는 것이므로, 공유자 중의 일부가 특정 부분을 배타적으로 점유·사용하고 있다면, 그들은 비록 그 특정 부분의 면적이 자신들의 지분 비율에 상당하는 면적 범위 내라고 할지라도, 다른 공유자들 중 지분은 있으나 사용·수익은 전혀 하지 않고 있는 자에 대하여는 그 자의 지분에 상응하는 부당이득을 하고 있다고 보아야 할 것인바, 이는 모든 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 권리가 있기 때문이다. [2] 여러 사람이 공동으로 법률상 원인 없이 타인의 재산을 사용한 경우의 부당이득 반환채무는 특별한 사정이 없는 한 불가분적 이득의 반환으로서 불가분채무이고, 불가분채무는 각 채무자가 채무 전부를 이행할 의무가 있으며, 1인의 채무이행으로 다른 채무자도 그 의무를 면하게 된다.

정답 ③ 근거. 유치권과 압류(경매개시결정 기입등기)의 선후에 따른 유치권의 매수인에 대한 대항력에 관한 조합형 문제로, 옳은 것은 ㄱ, ㄷ이어서 정답은 ③이다. 압류의 효력이 발생한 후 (경매개시결정 기입등기 후) 채권자가 비로소 점유를 취득하여 유치권을 성립시킨 경우에는, 그 유치권으로 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다는 것이 판례이다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결). 반대로 압류 효력 발생 전에 이미 점유와 채권 성립으로 유치권을 취득하였다면 매수인에게 대항할 수 있다.

ㄱ. 도급계약 전에 근저당권이 설정되었더라도, 보수공사 완료(점유·채권 성립) 후에 비로소 그 근저당권 실행을 위한 경매개시결정 기입등기가 마쳐졌으므로, 압류 효력 발생 전에 이미 유치권이 성립한 것이어서 乙은 매수인에게 대항할 수 있다. 옳다.

ㄴ. 도급 계약 전에 이미 강제경매개시결정 기입등기로 압류 효력이 발생한 후에 乙이 점유를 취득한 것이므로, 압류 후 취득한 유치권으로는 매수인에게 대항할 수 없다. 옳지 않다.

ㄷ. 가압류 등기는 처분금지 효력만 있을 뿐 압류와 같은 절차상의 효력은 없으므로, 가압류 후 본압류 전에 성립한 유치권은 매수인에게 대항할 수 있다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결). 옳다.

ㄹ. 보수공사 개시 후 완료 전, 즉 채권(공사대금채권)이 아직 발생하기 전에 경매개시결정 기입등기로 압류 효력이 발생한 경우에는 압류 후 성립한 유치권이 되어 매수인에게 대항할 수 없다. 옳지 않다. 결국 옳은 것은 ㄱ, ㄷ이고 정답은 ③이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 — 판결요지: 채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.

• 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결 — 판시사항: [1] 부동산에 가압류등기가 경료된 후에 채무자의 점유이전으로 제3자가 유치권을 취득하는 경우, 가압류의 처분금지효에 저촉되는지 여부(소극) [2] 토지에 대한 담보권 실행 등을 위한 경매 개시 후 그 지상건물에 가압류등기가 경료되었는데, 甲이 채무자인 乙 주식회사에게서 건물 점유를 이전받아 그 건물에 관한 공사대금채권을 피담보채권으로 한 유치권을 취득하였고, 그 후 건물에 대한 강제경매가 개시되어 丙이 토지와 건물을 낙찰받은 사안에서, 甲이 丙에게 건물에 대한 유치권을 주장할 수 있다고 한 사례

정답 ⑤ 근거. 전세권을 목적으로 한 저당권자의 물상대위(전세금반환채권에 대한 압류·전부)와 그에 대한 전세권설정자(乙)의 대항사유에 관한 조합형 문제로, 옳은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄷ 모두여서 정답은 ⑤이다. 전세권저당권자가 전세금반환채권에 대하여 물상대위로 압류·전부명령을 받은 경우, 전세권설정자는 전세권자에 대하여 가지는 사유 중 '압류 전에 이미 발생하여 대항할 수 있는 사유'로써 전부채권자에게 대항할 수 있다(대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다91672 판결 등 참조).

ㄱ. 전세권자(甲)의 과실로 인한 목적물 일부 멸실로 발생한 손해배상채권은 전세금에서 당연히 공제·충당될 수 있고(민법 제315조), 이러한 손해배상과의 충당은 압류·전부 전에 이미 발생한 사유로서 乙은 이로써 丙에게 대항할 수 있다. 옳다.

ㄴ. 압류 전에 이미 변제기에 도달하였거나 압류 당시 변제기가 전세금반환채권의 변제기보다 먼저 도래하는 자동채권(乙의 甲에 대한 대여금채권)에 의한 상계로써 乙은 전부채권자 丙에게 대항할 수 있다. 옳다.

ㄷ. 전세기간 종료 즉시 乙이 甲에게 전세금을 반환한 경우, 그 변제가 압류·전부명령의 효력 발생 전에 이루어진 것이라면 乙은 그 변제로써 丙에게 대항할 수 있다. 옳다. 결국 ㄱ, ㄴ, ㄷ 모두 옳아 정답은 ⑤이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다91672 판결 — 판시사항: 저당권이 설정된 전세권의 존속기간이 만료된 경우, 저당권자가 전세금의 지급을 구하는 방법 / 전세권저당권자가 전세금반환채권에 대하여 물상대위권을 행사한 경우, 전세권설정자가 전세권자에 대한 반대채권으로 전세권저당권자에게 상계로써 대항할 수 있는지 여부(한정 적극)

• 대법원 1999. 9. 17. 선고 98다31301 판결 — 판결요지: [1] 전세권이 기간만료로 종료된 경우 전세권은 전세권설정등기의 말소등기 없이도 당연히 소멸하고, 저당권의 목적물인 전세권이 소멸하면 저당권도 당연히 소멸하는 것이므로 전세권을 목적으로 한 저당권자는 전세권의 목적물인 부동산의 소유자에게 더 이상 저당권을 주장할 수 없다. [2] 전세권에 대하여 저당권이 설정된 경우 그 저당권의 목적물은 물권인 전세권 자체이지 전세금반환채권은 그 목적물이 아니고, 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권은 소멸하므로 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 이러한 경우에는 민법 제370조, 제342조 및 민사소송법 제733조에 의하여 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받거나 제3자가 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 등의 방법으로 자신의 권리를 행사하여 비로소 전세권설정자에 대해 전세금의 지급을 구할 수 있게 된다는 점, 원래 동시이행항변권은 공평의 관념과 신의칙에 입각하여 각 당사자가 부담하는 채무가 서로 대가적 의미를 가지고 관련되어 있을 때 그 이행에 있어서 견련관계를 인정하여 당사자 일방 …

정답 ② 근거. 공동저당에서 물상보증인 소유 부동산이 먼저 경매된 경우 물상보증인의 변제자대위와 그 전제로서의 채무자 소유 부동산에 대한 저당권 회복에 관한 조합형 문제로, 옳은 것은 ㄱ, ㄷ이어서 정답은 ②이다. A의 공동저당권 중 물상보증인 乙 소유의 Y 토지가 먼저 경매되어 채권 전부의 만족을 얻었으므로, 물상보증인 乙은 변제자대위(민법 제481조, 제482조)에 의하여 채무자 甲 소유 X 토지에 대한 A의 제1순위 저당권을 법률상 당연히 취득(이전)한다. 공동저당은 동일한 채권의 담보로 수 개의 부동산에 저당권을 설정한 것으로 각 부동산이 채권 전부를 담보하나(민법 제368조), 그 목적물 중 일부가 물상보증인 소유인 경우에는 물상보증인이 변제하거나 그 소유 부동산이 경매되어 채권자가 만족을 얻으면 물상보증인은 채무자에 대한 구상권을 취득함과 동시에 변제자대위에 의하여 채권자가 채무자 소유 부동산에 가지고 있던 저당권을 대위취득한다(민법 제481조, 제482조 제1항). 그 결과 채무자 소유 부동산에 대한 선순위 공동저당권은 소멸하지 않고 물상보증인에게 이전하여 존속하며, 물상보증인 소유 부동산의 후순위저당권자는 물상보증인이 대위취득한 위 선순위저당권으로부터 우선변제를 받을 수 있다.

① ㄱ, ㄴ 조합은 ㄴ이 옳지 않아 틀리다.

② 옳다. ㄱ, ㄷ이 옳다.

③ ㄱ, ㄹ 조합은 ㄹ이 옳지 않아 틀리다.

④ ㄴ, ㄷ 조합은 ㄴ이 옳지 않아 틀리다.

⑤ ㄷ, ㄹ 조합은 ㄹ이 옳지 않아 틀리다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2001. 6. 1. 선고 2001다21854 판결 — 판시사항: 공동저당의 목적부동산 중 일부에 대하여 경매가 실행된 경우 물상보증인의 변제자대위와 그 후순위저당권자의 물상대위에 관한 법리 및 물상보증인이 대위취득한 다른 물상보증인 소유의 부동산에 대한 선순위저당권설정등기에 대하여 그 피담보채무가 소멸하였다는 이유로 말소청구를 할 수 있는지 여부(소극)

• 대법원 2014. 12. 24. 선고 2012다49285 판결 — 판결요지: 타인의 채무를 담보하기 위하여 저당권을 설정한 부동산의 소유자인 물상보증인으로부터 저당부동산의 소유권을 취득한 제3취득자는 저당권이 실행되면 저당부동산에 대한 소유권을 잃는다는 점에서 물상보증인과 유사한 지위에 있다. 따라서 물상보증의 목적물인 저당부동산의 제3취득자가 채무를 변제하거나 저당권의 실행으로 인하여 저당부동산의 소유권을 잃은 때에는 특별한 사정이 없는 한 물상보증인의 구상권에 관한 민법 제370조, 제341조의 규정을 유추적용하여, 물상보증인으로부터 저당부동산을 양수한 제3취득자는 보증채무에 관한 규정에 의하여 채무자에 대한 구상권이 있다.

정답 ① 근거. 사정명의인 상속인의 소유권에 기한 방해배제(말소청구)와 진정명의회복, 등기부취득시효의 원용에 관한 조합형 문제로, 정답은 ①(ㄱ○, ㄴ×, ㄷ×)이다. 토지조사부에 소유자로 사정(査定)받은 사람은 그 토지를 원시취득하므로 사정명의인이나 그 상속인은 등기 없이도 소유권을 보유하고, 제3자 명의의 원인무효 등기가 있으면 소유권에 기한 방해배제로서 그 말소를 청구할 수 있다(민법 제214조). 나아가 자기 명의로 소유권등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 진정한 소유자는 현재의 등기명의인을 상대로 말소등기에 갈음하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 청구할 수도 있다. 다만 무효등기를 기초로 등기부취득시효(민법 제245조 제2항)가 완성되면 점유자가 소유권을 취득하므로 그 한도에서 원소유자의 말소청구는 배척될 수 있다. 등기부취득시효는 부동산의 소유자로 등기된 자가 10년간 소유의 의사로 평온·공연하게 선의·무과실로 점유한 때에 인정된다.

① 옳다. ㄱ○, ㄴ×, ㄷ× 조합이 정답이다.

② ㄱ○, ㄴ○, ㄷ× 조합은 ㄴ 때문에 옳지 않다.

③ ㄱ×, ㄴ×, ㄷ○ 조합은 옳지 않다.

④ ㄱ○, ㄴ×, ㄷ○ 조합은 ㄷ 때문에 옳지 않다.

⑤ ㄱ×, ㄴ○, ㄷ○ 조합은 옳지 않다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2001. 9. 20. 선고 99다37894 판결 — 판시사항: 전소인 소유권이전등기말소청구소송의 확정판결의 기판력이 후소인 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구소송에 미치는지 여부(적극)

• 대법원 1997. 4. 25. 선고 96다53420 판결 — 판결요지: [1] 취득시효완성으로 토지의 소유권을 취득하기 위하여는 그로 인하여 소유권을 상실하게 되는 시효완성 당시의 소유자를 상대로 소유권이전등기청구를 하는 방법에 의하여야 한다. [2] 어느 부동산에 대하여 특정인 명의로 사정된 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 부동산의 소유자는 사정명의자이고, 그가 사망한 경우에는 상속인이 그 소유자라 할 것인바, 상속인의 존부를 알 수 없는 때에는 민법 제1057조의 공고절차를 거쳐 같은 법 제1058조에 의하여 비로소 국가에 귀속된다. [3] 주택을 매도하는 경우 일반적으로 주택과 부지를 함께 매매하는 것이 통례라 할 것이고, 주택만을 매도하고 부지를 매도하지 아니하면서 부지에 대한 사용료를 매년 받는다는 것은 이례에 속한다고 할 것이므로, 토지의 소유자가 주택을 매도하면서 부지를 매도하지 않은 특별한 사정에 대하여 더 심리하여 보지 않고서는 토지소유자의 건물의 부지 부분 토지에 대한 점유가 그 점유권원이 분명하지 아니한 때에 해당하여 자주점유로 추정된다고 볼 수는 없다.

정답 ③ 근거. 착오·사기에 의한 의사표시의 취소에 관한 조합형 문제로, 옳은 것은 ㄷ, ㄹ이어서 정답은 ③이다.

ㄱ. 제3자의 기망행위로 신원보증서류에 서명·날인하는 것으로 착각하고 연대보증의 서면에 서명·날인한 경우는, 표시상의 착오가 아니라 법률행위 내용의 중요부분에 관한 착오 (또는 동기의 착오를 넘어 표시행위 자체의 의미에 관한 착오)에 해당하여, 상대방이 기망행위를 알았거나 알 수 있었는지와 무관하게 착오를 이유로 취소할 수 있다(대법원 2005. 5. 27. 선고 2004다43824 판결). 따라서 '상대방이 알았거나 알 수 있었을 경우에만 취소할 수 있다'는 ㄱ은 옳지 않다.

ㄴ. 착오를 이유로 의사표시를 취소하려는 자(표의자)는 착오가 법률행위 내용의 중요부분에 관한 것임을 증명하여야 하고, 상대방이 표의자의 중대한 과실을 주장·증명하여 취소를 저지하는 것이므로, 중대한 과실이 없다는 점의 증명책임이 표의자에게 있는 것은 아니다. 따라서 ㄴ은 옳지 않다.

ㄷ. 상대방이 표의자의 착오를 알면서 이를 이용한 경우에는, 비록 그 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 것이라 하더라도 표의자는 의사표시를 취소할 수 있다(대법원 2014. 11. 27. 선고 2013다49794 판결). 옳다.

ㄹ. 경과실로 착오에 빠진 표의자가 착오를 이유로 적법하게 의사표시를 취소한 경우, 이는 위법한 행위가 아니므로 상대방에 대하여 불법행위로 인한 손해배상책임을 지지 않는다(대법원 1997. 8. 22. 선고 97다13023 판결). 옳다. 결국 옳은 것은 ㄷ, ㄹ이고 정답은 ③이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2005. 5. 27. 선고 2004다43824 판결 — 판결요지: [1] 사기에 의한 의사표시란 타인의 기망행위로 말미암아 착오에 빠지게 된 결과 어떠한 의사표시를 하게 되는 경우이므로 거기에는 의사와 표시의 불일치가 있을 수 없고, 단지 의사의 형성과정 즉 의사표시의 동기에 착오가 있는 것에 불과하며, 이 점에서 고유한 의미의 착오에 의한 의사표시와 구분되는데, 신원보증서류에 서명날인한다는 착각에 빠진 상태로 연대보증의 서면에 서명날인한 경우, 결국 위와 같은 행위는 강학상 기명날인의 착오(또는 서명의 착오), 즉 어떤 사람이 자신의 의사와 다른 법률효과를 발생시키는 내용의 서면에, 그것을 읽지 않거나 올바르게 이해하지 못한 채 기명날인을 하는 이른바 표시상의 착오에 해당하므로, 비록 위와 같은 착오가 제3자의 기망행위에 의하여 일어난 것이라 하더라도 그에 관하여는 사기에 의한 의사표시에 관한 법리, 특히 상대방이 그러한 제3자의 기망행위 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우가 아닌 한 의사표시자가 취소권을 행사할 수 없다는 민법 제110조 제2항의 규정을 적용할 것이 아니라, 착오에 의한 의사표시에 관한 법리만을 적용하여 취소권 행사의 가부를 가려야 한다. [2] 취소의 의사표시란 반드시 명시적이어야 하는 것은 아니고, …

• 대법원 2014. 11. 27. 선고 2013다49794 판결 — 판결요지: [1] 민법 제109조는 의사표시에 착오가 있는 경우 이를 취소할 수 있도록 하여 표의자를 보호하면서도, 착오가 법률행위 내용의 중요 부분에 관한 것이 아니거나 표의자의 중대한 과실로 인한 경우에는 취소권 행사를 제한하는 한편, 표의자가 의사표시를 취소하는 경우에도 취소로 선의의 제3자에게 대항하지 못하도록 하여 거래의 안전과 상대방의 신뢰를 아울러 보호하고 있다. 이러한 민법 제109조의 법리는 적용을 배제하는 취지의 별도 규정이 있거나 당사자의 합의로 적용을 배제하는 등의 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 모든 사법(私法)상 의사표시에 적용된다. 따라서 ‘자본시장과 금융투자업에 관한 법률’에 따라 거래소가 개설한 금융투자상품시장에서 이루어지는 증권이나 파생상품 거래의 경우 거래의 안전과 상대방의 신뢰를 보호할 필요성이 크다고 하더라도 거래소의 업무규정에서 민법 제109조의 적용을 배제하거나 제한하고 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 거래에 대하여 민법 제109조가 적용되고, 거래의 안전과 상대방의 신뢰에 대한 보호도 민법 제109조의 적용을 통해 도모되어야 한다. [2] 민법 제109조 제1항 단서는 의사표시의 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 때에는 …

• 대법원 1997. 8. 22. 선고 97다13023 판결 — 판시사항: [1] 전문건설공제조합이 도급금액이 허위로 기재된 계약보증신청서를 믿고서 조합원이 수급할 공사의 도급금액이 조합원의 도급한도액 내인 것으로 잘못 알고 계약보증서를 발급한 것이 법률행위의 중요 부분의 착오에 해당한다고 한 사례 [2] 전문건설공제조합이 계약보증서를 발급하기에 앞서 조합원이 수급하는 공사의 도급금액이 도급한도액 범위 내인지 여부를 확인하는 것을 게을리한 것이 중대한 과실에 해당하는지 여부(소극) [3] 제1심에서 전부 패소한 원고가 항소심에서 예비적 청구를 추가로 병합하여 항소심이 주위적 청구에 관하여 제1심판결을 유지하는 경우, 주문의 표시 방법 [4] 전문건설공제조합의 계약보증서 발급에 과실이 있는 경우, 과실로 착오에 빠져 보증계약서를 발급한 것이나 그 착오를 이유로 보증계약을 취소한 것이 불법행위를 구성하는지 여부(소극) [1] 전문건설공제조합이 도급금액이 허위로 기재된 계약보증신청서를 믿고서 조합원이 수급할 공사의 도급금액이 조합원의 도급한도액 내인 것으로 잘못 알고 계약보증서를 발급한 것이 법률행위의 중요 부분의 착오에 해당한다고 한 사례. [2] 전문건설공제조합이 계약보증서를 발급함에 앞서 조합원으로부터 입찰결과통보서 등을 제출받거나 …

정답 ⑤ 근거. 중복된 소유권보존등기(이중보존등기)의 효력과 그에 기초한 권리관계에 관한 조합형 문제로, 옳은 것은 ㄱ, ㄷ이어서 정답은 ⑤이다. 동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복하여 소유권보존등기가 마쳐진 경우, 먼저 마쳐진 등기가 원인무효가 아닌 한 뒤에 마쳐진 보존등기는 실체관계에 부합하더라도 무효이다(대법원 1990. 11. 27. 선고 87다카2961 판결 전원합의체). 사안에서 甲 명의 선등기 (1972년)가 유효하므로 丙 명의 후행 보존등기(1983년) 및 그에 터잡은 丁 명의 등기는 무효이다. ㄱ. 丙이 甲으로부터 X 토지를 매수하고 대금을 모두 지급한 사실이 증명되면, 丙은 매매계약에 기한 채권적 청구권으로 현재의 소유명의자인 乙(甲의 상속인)에게 소유권이전등기를 청구할 수 있다. 옳다. ㄴ. 丁은 무효인 丙 명의 보존등기에 터잡아 등기를 마친 자에 불과하고 甲(乙)과 사이에 아무런 매매 등 법률관계가 없으므로, 乙을 상대로 진정명의회복을 원인으로 한 이전등기를 청구할 수 없다. 따라서 ㄴ은 옳지 않다.

① ㄱ만이라는 조합은 ㄷ을 누락하여 옳지 않다.

② ㄴ만이라는 조합은 옳지 않다.

③ ㄷ만이라는 조합은 ㄱ을 누락하여 옳지 않다.

④ ㄱ, ㄴ 조합은 ㄴ이 옳지 않아 틀리다.

⑤ 옳다. ㄱ, ㄷ이 옳다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 1990. 11. 27. 선고 87다카2961 판결 — 판시사항: 매수인이 소유권이전등기 대신에 소유권보존등기를 경료함으로써 동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 이루어졌으나 선등기가 원인무효가 되지 아니하는 경우의 후등기의 효력유무(소극) 및 이 경우 매수인이 매도인의 상속인에 대하여 소유권이전등기를 청구할 이익유무(적극)

• 대법원 1996. 10. 17. 선고 96다12511 전원합의체 판결 — 판결요지: [1] 전등기(前登記)의 접수일자, 접수번호 및 원인일자 등이 '불명'으로 기재된 멸실회복등기라도 특별한 사정이 없는 한, 멸실회복등기의 실시요강에 따라 등기공무원이 토지대장등본 등 전등기의 권리를 증명할 공문서가 첨부된 등기신청서에 의하여 적법하게 처리한 것이라고 추정된다. [2] 동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우에는, 먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효가 되지 아니하는 한, 뒤에 된 소유권보존등기는 실체권리관계에 부합되는지의 여부를 따질 필요도 없이 무효이다. [3] 민법 제245조 제2항은 부동산의 소유자로 등기한 자가 10년간 소유의 의사로 평온·공연하게 선의이며 과실 없이 그 부동산을 점유한 때에는 소유권을 취득한다고 규정하고 있는바, 위 법 조항의 '등기'는 부동산등기법 제15조가 규정한 1부동산 1용지주의에 위배되지 아니한 등기를 말하므로, 어느 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 소유권보존등기가 2중으로 경료된 경우 먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효가 아니어서 뒤에 된 소유권보존등기가 무효로 되는 때에는, 뒤에 된 소유권보존등기나 이에 터잡은 소유권이전등기를 근거로 하여서는 등기부취득시효의 …

정답 ⑤ 근거. 구분소유적 공유(상호명의신탁)의 법률관계에 관한 조합형 문제로, 옳은 것은 ㄱ, ㄷ이어서 정답은 ⑤이다. 1필지 토지의 특정 부분을 매수하면서 편의상 전체 면적에 대한 공유지분 등기를 마친 경우, 이는 구분소유적 공유관계로서 각자 자신이 특정하여 매수한 부분을 단독으로 소유하고 다른 부분에 관하여는 상호명의신탁 관계에 있다.

ㄱ. 구분소유적 공유관계에서 각 구분소유자는 자신이 특정하여 소유하는 부분에 관하여는 배타적으로 사용·수익할 권리가 있고, 그 부분에 대한 제3자의 무단점유에 대하여는 명의신탁자(乙)가 명의수탁 부분에 관한 한 신탁자를 대위할 필요 없이 자신의 권리에 기하여 직접 인도를 청구할 수 있다. 옳다.

ㄴ. 구분소유적 공유관계는 그 내부적으로 각자 특정 부분을 단독소유하는 관계이므로, 통상의 공유물분할청구의 대상이 되지 않는다. 따라서 甲으로부터 매수한 丁이 甲을 대위하여 乙을 상대로 공유물분할을 청구할 수는 없다. ㄴ은 옳지 않다.

ㄷ. 구분소유적 공유토지 전체에 공동근저당권을 설정한 후 甲이 자신의 특정 부분 지상에 건물을 신축하였다가 근저당권 실행 경매로 토지 소유권이 戊에게 이전된 경우, 토지와 건물이 동일인 소유에 속한 상태에서 저당권이 설정된 것이 아니어서(전체에 대한 공동저당) 법정지상권의 성립요건을 충족하지 못하므로 甲은 법정지상권을 주장할 수 없다. 옳다. 결국 옳은 것은 ㄱ, ㄷ이고 정답은 ⑤이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 1994. 1. 28. 선고 93다49871 판결 — 판결요지: 갑과 을이 대지를 각자 특정하여 매수하여 배타적으로 점유하여 왔으나 분필이 되어 있지 아니한 탓으로 그 특정부분에 상응하는 지분소유권이전등기만을 경료하였다면 그 대지의 소유관계는 처음부터 구분소유적 공유관계에 있다 할 것이고, 또한 구분소유적 공유관계에 있어서는 통상적인 공유관계와는 달리 당사자 내부에 있어서는 각자가 특정매수한 부분은 각자의 단독 소유로 되었다 할 것이므로, 을은 위 대지 중 그가 매수하지 아니한 부분에 관하여는 갑에게 그 소유권을 주장할 수 없어 위 대지 중 을이 매수하지 아니한 부분지상에 있는 을 소유의 건물부분은 당초부터 건물과 토지의 소유자가 서로 다른 경우에 해당되어 그에 관하여는 관습상의 법정지상권이 성립될 여지가 없다.

• 대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결 — 판결요지: [1] 공유로 등기된 토지의 소유관계가 구분소유적 공유관계에 있는 경우에는 공유자 중 1인이 소유하고 있는 건물과 그 대지는 다른 공유자와의 내부관계에 있어서는 그 공유자의 단독소유로 되었다 할 것이므로 건물을 소유하고 있는 공유자가 그 건물 또는 토지지분에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 후 저당권의 실행으로 소유자가 달라지게 되면 건물 소유자는 그 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하게 되며, 이는 구분소유적 공유관계에 있는 토지의 공유자들이 그 토지 위에 각자 독자적으로 별개의 건물을 소유하면서 그 토지 전체에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라지게 된 경우에도 마찬가지라 할 것이다. [2] 재판상의 자백에 대하여 상대방의 동의가 없는 경우에는 자백을 한 당사자가 그 자백이 진실에 부합되지 않는다는 것과 자백이 착오에 기인한다는 사실을 증명한 경우에 한하여 이를 취소할 수 있으나, 이때 진실에 부합하지 않는다는 사실에 대한 증명은 그 반대되는 사실을 직접증거에 의하여 증명함으로써 할 수 있지만 자백사실이 진실에 부합하지 않음을 추인할 수 있는 간접사실의 증명에 의하여도 가능하다고 할 것이고, 또한 자백이 진실 …

정답 ③ 근거. 보증인과 물상보증인이 혼재하는 경우 변제자대위의 부담 비율(민법 제482조 제2항 제5호)에 관한 계산 문제로, 정답은 ③이다. 보증인과 물상보증인 사이에서는 그 인원수에 비례하여 채권자를 대위하되, 물상보증인이 여러 명인 때에는 보증인의 부담부분을 제외한 나머지를 각 물상보증인이 제공한 재산의 가액에 비례하여 대위한다(민법 제482조 제2항 제5호). 사안에서 전체 두수는 보증인 乙·丙 2명과 물상보증인 丁·戊 2명으로 합계 4명이다. 먼저 인원수에 따라 1억 원을 4등분하면 1인당 2,500만 원이 된다. 따라서 보증인 丙의 부담부분은 2,500만 원으로 확정된다. 변제한 보증인 乙은 자기 부담부분 2,500만 원을 제외한 나머지 7,500만 원을 丙, 丁, 戊에 대하여 대위할 수 있는데, 丙에 대하여는 보증인 부담부분인 2,500만 원을 대위한다. 다음 물상보증인 丁·戊의 부담부분 합계 5,000만 원(=2명×2,500만 원)을 두 물상보증인이 제공한 부동산 가액(丁 6,000만 원 : 戊 4,000만 원 = 3 : 2)에 비례하여 안분하면, 丁은 5,000만 원× 3/5 = 3,000만 원, 戊는 5,000만 원×2/5 = 2,000만 원이 된다. 따라서 乙은 丙에 대하여 2,500만 원, 丁에 대하여 3,000만 원, 戊에 대하여 2,000만 원을 대위할 수 있으므로 정답은 ③이다.

① 물상보증인 사이를 가액비례로 안분하지 않고 균등 분배한 계산이므로 옳지 않다.

② 丁·戊의 가액비례 안분을 반대로 적용한 계산이므로 옳지 않다.

③ 옳다. 丙 2,500만 원, 丁 3,000만 원, 戊 2,000만 원으로 인원수·가액비례 안분 결과가 맞다.

④ 보증인과 물상보증인을 인원수로 평등하게 보지 않은 잘못된 계산이므로 옳지 않다.

⑤ 물상보증인에 대한 대위를 전혀 인정하지 않은 잘못된 계산이므로 옳지 않다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2010. 6. 10. 선고 2007다61113 판결 — 판시사항: [1] 민법 제482조 제2항 제4호, 제5호 전문에 의하여 대위비율을 산정할 경우 보증인과 물상보증인의 지위를 겸하는 자를 1인으로 보아야 하는지 여부(적극) [2] 여러 보증인 또는 물상보증인 중 어느 1인이 자신의 부담 부분에 미달하는 대위변제 등을 한 경우, 민법 제482조 제2항 제5호에 따른 변제자대위를 할 수 있는지 여부(소극) [3] 보증인이나 물상보증인이 대위변제 등을 할 당시에 이미 주채무가 감소하거나 증가한 사정이 있는 경우, 당해 보증인이나 물상보증인의 대위변제액 등이 그의 부담 부분을 초과하는지 여부를 판단함에 있어서 그와 같은 사정을 반드시 참작하여야 하는지 여부(적극)

• 대법원 2008다85147 판결 — 판시요지: 은 판례

정답 ③ 근거. 관습상 법정지상권의 성립요건, 특히 토지·건물의 동일인 소유 요건과 사해행위취소·강제경매에 따른 소유권 변동의 효과에 관한 조합형 문제로, 정답은 ③(ㄱ×, ㄴ×, ㄷ×)이다. 관습상 법정지상권은 토지와 그 지상 건물이 동일인 소유에 속하였다가 매매 기타 사유로 소유자가 달라진 경우에 성립한다. 관습상 법정지상권이 성립하려면 토지와 그 지상 건물이 처분 당시 동일인의 소유에 속하였어야 하고, 매매·증여·강제경매·공유물분할 등으로 소유자가 달라지면서 건물을 철거한다는 특약이 없어야 한다. 동일인 소유였는지는 매매 등 처분의 원인행위가 있을 때가 아니라 그 처분으로 소유권이 현실적으로 변동되는 시점, 즉 강제경매의 경우에는 매수인이 매각대금을 완납한 때를 기준으로 판단한다. 한편 사해행위취소는 채권자와 수익자 사이에서 상대적으로만 효력이 있어 채무자에게 소유권이 복귀하는 것이 아니므로, 그러한 사정만으로 토지·건물이 동일인 소유로 되었다고 볼 수 없다.

① ㄱ○, ㄴ×, ㄷ× 조합은 ㄱ 때문에 옳지 않다.

② ㄱ×, ㄴ○, ㄷ× 조합은 ㄴ 때문에 옳지 않다.

③ 옳다. ㄱ×, ㄴ×, ㄷ× 조합이 정답이다.

④ ㄱ○, ㄴ○, ㄷ× 조합은 옳지 않다.

⑤ ㄱ○, ㄴ×, ㄷ○ 조합은 옳지 않다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 판결 — 판결요지: [1] 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시에 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물이 저당권의 실행에 의한 경매로 인하여 각기 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물의 소유를 위하여 인정되는 것이므로, 미등기건물을 그 대지와 함께 매수한 사람이 그 대지에 관하여만 소유권이전등기를 넘겨받고 건물에 대하여는 그 등기를 이전 받지 못하고 있다가, 대지에 대하여 저당권을 설정하고 그 저당권의 실행으로 대지가 경매되어 다른 사람의 소유로 된 경우에는, 그 저당권의 설정 당시에 이미 대지와 건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하고 있었으므로 법정지상권이 성립될 여지가 없다. [2] 관습상의 법정지상권은 동일인의 소유이던 토지와 그 지상건물이 매매 기타 원인으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었으나 그 건물을 철거한다는 등의 특약이 없으면 건물 소유자로 하여금 토지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 보아 인정되는 것이므로 토지의 점유·사용에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 것으로 볼 수 있거나 토지 소유자가 건물의 처분권까지 함께 취득한 경우에는 관습상의 법정지상권을 인정할 까닭이 없다 할 것이어서, 미등기건물을 그 대지와 함께 매도하였다면 비 …

• 대법원 2014. 9. 4. 선고 2011다73038 판결 — 판결요지: [1] 토지공유자의 한 사람이 다른 공유자의 지분 과반수의 동의를 얻어 건물을 건축한 후 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우 토지에 관하여 관습법상의 법정지상권이 성립되는 것으로 보게 되면 이는 토지공유자의 1인으로 하여금 자신의 지분을 제외한 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다. 그리고 이러한 법리는 민법 제366조의 법정지상권의 경우에도 마찬가지로 적용되고, 나아가 토지와 건물 모두가 각각 공유에 속한 경우에 토지에 관한 공유자 일부의 지분만을 목적으로 하는 근저당권이 설정되었다가 경매로 인하여 그 지분을 제3자가 취득하게 된 경우에도 마찬가지로 적용된다. [2] 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에, 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한, 저당물의 경매로 인하여 토지와 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다. 이는 건물이 철거된 후 신축된 건물에 …

정답 ② 근거. 외화채권과 대용급부(민법 제378조)에 관하여 '옳지 않은 것'을 고르는 문제로, 정답은 ②이다.

② 채권자가 외화채권에 대하여 대용급부권을 행사하여 우리나라 통화로 환산하여 청구하는 경우, 환산의 기준시기는 '현실로 이행할 때(사실심 변론종결시에 가장 가까운 시점)'의 외국환시세이다. 따라서 제1심에서 변론종결 당시를 기준으로 환산하여 이행을 명한 후, 채무자만 항소한 경우라도 항소심은 그 변론종결 당시의 외국환시세를 기준으로 다시 환산하여야 하고, 환산을 다시 할 필요가 없다고 한 ②는 옳지 않으므로 정답이다(대법원 1991. 3. 12. 선고 90다2147 전원합의체 판결 참조).

① 외화채권을 우리나라 통화로 변제할 때에는 이행기가 아니라 현실로 이행하는 때의 외국환시세에 의하여 환산한다(민법 제378조). 옳다.

③ 경매절차의 배당에서는 배당기일 당시의 외국환시세를 환산 기준으로 삼는다. 옳다.

④ 우리나라 통화를 외화채권에 변제충당할 때에도 현실로 변제충당할 당시의 외국환시세에 의하여 환산한다. 옳다.

⑤ 민법 제394조의 금전은 우리나라 통화를 의미하므로, 외국통화로 지급하기로 한 특별한 약정이 없는 한 채무불이행으로 인한 손해배상채권은 외화채권이라고 할 수 없다. 옳다. 요컨대 외화채권을 우리나라 통화로 환산하는 기준시점은 일관되게 '현실 이행시(사실심 변론종결시)'이며, 항소심 또한 그 변론종결 당시의 시세로 환산하여야 한다는 점에서 ②가 정답이 된다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 1991. 3. 12. 선고 90다2147 전원합의체 판결 — 판시사항: 채권액이 외국통화로 지정된 금전채권인 외화채권을 채권자가 우리나라 통화로 환산하여 청구하는 경우의 환산기준시기

• 대법원 2007. 8. 23. 선고 2007다26455 판결 — 판시사항: [1] 손해배상액의 산정에 있어 손익상계를 허용하기 위한 요건 [2] 원단가공 도급계약에 있어 이른바 ‘하자확대손해’에 대한 수급인의 배상의무 [3] 채무불이행으로 인한 손해배상을 규정한민법 제394조에서 ‘금전’의 의미(=우리나라의 통화) [4] 수급인의 의무불이행으로 도급인에게 하자확대손해가 발생한 경우, 수급인의 손해배상채무와 도급인의 보수지급채무가 동시이행의 관계에 있는지 여부(적극) [5] 도급계약에서 동시이행의 관계에 있는 반대채권의 존재로 인하여 상대방에 대한 채무의 이행거절권능을 가지면서 이행지체책임을 지지 않는 범위 및 일방의 채무액이 상대방의 채무액을 초과하는 경우 그 일방의 나머지 채무액에 대하여 동시이행관계와 이행거절권능이 허용되는지 여부(소극)

정답 ⑤ 근거. 이행지체의 성립 요건과 효과에 관하여 '옳은 것'을 고르는 문제로, 정답은 ⑤이다.

⑤ 특정물 매매에서 매수인의 대금지급채무가 이행지체에 빠졌더라도, 매도인이 아직 목적물을 인도하지 않아 그 목적물로부터 생기는 과실을 수취하고 있는 동안에는, 매도인은 매수인에게 대금에 대한 이자 상당의 손해배상(지연손해금)을 청구할 수 없다(민법 제587조 취지, 대법원 2013다 215843 등). 즉 목적물 인도 전에는 대금의 이자와 목적물의 과실이 상호 견련되어 매도인이 이자 상당액을 따로 구할 수 없으므로 옳다.

① 약속어음이 지급을 위하여 교부된 경우 대금 채무의 이행기는 원칙적으로 어음의 지급기일이나, 어음이 지급정지 등으로 지급기일 전에 지급거절된 경우라도 그때 곧바로 원인채무의 이행기가 도래한다고 볼 수 없으므로 옳지 않다.

② 이행기의 정함이 없는 채권의 양수인이 이행청구를 한 다음 날부터 지체책임이 발생하려면 채권양도의 대항요건(통지·승낙)이 갖추어져야 하므로, 통지가 이행청구 이후에 도달한 경우 동일하다고 한 부분은 옳지 않다.

③ 기존채무의 지급확보를 위하여 어음이 발행된 경우라도 원인채무의 변제기가 도과하면 어음 반환과 무관하게 원인채무의 이행지체가 성립할 수 있으므로 옳지 않다.

④ 채권가압류가 있더라도 채무자(제3채무자)는 이행지체 책임을 면하는 것이 아니라, 변제기 도래 후 변제하지 못하면 지체책임을 진다(다만 공탁 등으로 면책 가능)므로 옳지 않다. 따라서 옳은 것은 ⑤이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2013. 11. 28. 선고 2013다215843 판결 — 판시사항: [1] 부당한 공동행위를 한 사업자로부터 직접 상품을 구입한 직접구매자 및 그로부터 다시 그 상품 또는 그 상품을 원재료로 한 상품을 구입한 간접구매자가 사업자에 대하여 손해배상청구를 할 수 있는지 여부(원칙적 적극) / 이는 부당한 공동행위를 한 사업자에게 용역을 공급하는 자를 상대로 다시 그 용역의 일부를 공급하는 자의 경우에도 마찬가지인지 여부(적극) [2] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제56조 제1항에 의한 손해배상청구권이 민법 제766조 제1항의 단기소멸시효가 적용는지 여부(적극)

• 대법원 1995. 6. 30. 선고 95다15827 판결 — 판결요지: 가집행이 붙은 제1심 판결을 선고받은 채무자가 선고일 약 1달 후에 그 판결에 의한 그때까지의 원리금을 추심 채권자에게 스스로 지급하기는 하였으나 그 제1심 판결에 대하여 항소를 제기하여 제1심에서 인용된 금액에 대하여 다투었다면, 그 채무자는 제1심 판결이 인용한 금액에 상당하는 채무가 있음을 스스로 인정하고 이에 대한 확정적 변제행위로 추심 채권자에게 그 금원을 지급한 것이 아니라, 제1심 판결이 인용한 지연손해금의 확대를 방지하고 그 판결에 붙은 가집행 선고에 기한 강제집행을 면하기 위하여 그 금원을 지급한것으로 봄이 상당하고, 이와 같이 제1심 판결에 붙은 가집행선고에 의하여 지급된 금원은 확정적으로 변제의 효과가 발생하는 것이 아니어서 채무자가 그금원의 지급 사실을 항소심에서 주장하더라도 항소심은 그러한 사유를 참작하지 않으므로, 그 금원 지급에 의한 채권 소멸의 효과는 그 판결이 확정된 때에 비로소 발생한다고 할 것이며, 따라서 채무자가 그와 같이 금원을 지급하였다는 사유는 본래의 소송의 확정판결의 집행력을 배제하는 적법한 청구이의사유가 된다.

정답 ④ 근거. 부진정연대채무·연대채무·불가분채무의 효력과 구상관계에 관하여 '옳지 않은 것'을 고르는 문제로, 정답은 ④이다.

④ 부진정연대채무자 중 1인이 채권자에 대하여 한 상계는 채권이 현실적으로 만족을 얻은 것과 같으므로 다른 부진정연대채무자에 대하여도 절대적 효력이 있는데, 상계계약(채권자와 채무자 1인 사이의 합의에 의한 상계)의 경우에도 그 상계계약으로 채권이 소멸한 범위에서는 마찬가지로 절대적 효력이 인정된다(대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다53457 판결). 따라서 '상계계약의 경우에는 절대적 효력이 인정되지 않는다'고 한 ④는 옳지 않으므로 정답이다.

① 공동불법행위자 사이에서 1인이 전체 채무를 변제한 경우 나머지 공동불법행위자가 부담하는 구상채무는 각자의 부담부분에 따른 분할채무이다. 옳다.

② 보증인은 자신의 채권자에 대한 채권뿐만 아니라 주채무자가 채권자에 대하여 가지는 채권에 의한 상계로도 대항할 수 있다(민법 제434조). 옳다.

③ 공동불법행위자는 자기 부담부분을 초과하여 변제한 때에 구상권을 행사할 수 있으나, 연대채무자는 부담부분을 초과하지 않더라도 변제한 범위에서 구상권을 행사할 수 있다(민법 제425조). 옳다.

⑤ 여러 사람이 공동으로 법률상 원인 없이 타인 재산을 사용한 부당이득반환채무는 불가분채무로서 각자 전부 이행의무가 있고 1인의 이행으로 다른 채무자도 면책된다. 옳다. 따라서 옳지 않은 것은 ④이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2010. 9. 16. 선고 2008다97218 판결 — 판시사항: [1] 기업개선작업절차에서 이루어진 출자전환행위의 해석 [2] 부진정연대채무자 중 1인이 한 상계 내지 상계계약이 다른 부진정연대채무자에 미치는 효력(=절대적 효력)

• 대법원 1997. 12. 12. 선고 96다50896 판결 — 판결요지: [1] 공동불법행위자는 채권자에 대한 관계에서는 연대책임(부진정연대채무)을 지되, 공동불법행위자들 내부관계에서는 일정한 부담 부분이 있고, 이 부담 부분은 공동불법행위자의 과실의 정도에 따라 정하여지는 것으로서 공동불법행위자 중 1인이 자기의 부담 부분 이상을 변제하여 공동의 면책을 얻게 하였을 때에는 다른 공동불법행위자에게 그 부담 부분의 비율에 따라 구상권을 행사할 수 있다. [2] 공동불법행위자 중 1인이 다른 공동불법행위자에 대하여 구상권을 행사하기 위하여는 자기의 부담 부분 이상을 변제하여 공동의 면책을 얻었음을 주장·입증하여야 하며, 위와 같은 법리는 피해자의 다른 공동불법행위자에 대한 손해배상청구권이 시효소멸한 후에 구상권을 행사하는 경우라고 하여 달리 볼 것이 아니다. [3] 피해자가 부진정연대채무자 중 1인에 대하여 손해배상에 관한 권리를 포기하거나 채무를 면제하는 의사표시를 하였다 하더라도 다른 채무자에 대하여 그 효력이 미친다고 볼 수는 없다. [4] 공동불법행위자 간 구상권의 발생 시점은 구상권자가 현실로 피해자에게 손해배상금을 지급한 때이다.

• 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다53457 판결 — 판시사항: [1] 불공정한 법률행위의 성립 요건 [2] 하도급대금의 부당감액을 금지하는 하도급거래 공정화에 관한 법률 제11조를 위반한 계약의 사법상 효력(유효) [3] 하도급거래 공정화에 관한 법률 제11조 제2항 각 호에 해당하는 행위를 한 원사업자가 우월적 지위를 이용하여 수급사업자의 자발적 동의에 의하지 않고 하도급대금을 부당하게 감액한 경우 불법행위에 기한 손해배상책임을 지는지 여부(적극) 및 이때 하도급대금의 감액 약정이 수급사업자의 자발적인 동의에 의한 것인지 여부의 판단 기준

정답 ④ 근거. 채권자대위권의 행사 요건과 효과에 관하여 '옳지 않은 것'을 고르는 문제로, 정답은 ④이다.

④ 채권자대위소송이 제기되어 채무자(乙)가 그 대위권 행사 사실을 안 후에는 채무자가 피대위 채권을 처분하더라도 이로써 대위채권자에게 대항할 수 없으나(민법 제405조 제2항), 제3채무자 (丙)가 채무자(乙)에게 한 변제는 제3채무자가 대위소송 제기 사실을 알았는지를 기준으로 그 효력을 판단한다. 사안에서는 丙이 소장부본을 송달받아 대위소송 계속 사실을 알면서도 乙에게 변제한 것이므로 그 변제로 대위채권자 甲에게 대항할 수 없다. 그런데 ④는 '乙이 변제 수령 당시 대위소송 제기 사실을 알고 있었다면 丙은 대항할 수 없다'고 하여 대항 가부의 판단 기준을 잘못 서술하고 있어 옳지 않다(정확히는 채무자의 처분이 아니라 제3채무자의 변제 문제로서 丙의 인식 기준으로 판단). 따라서 ④가 정답이다.

① 대위채권자 甲이 채무자 乙을 상대로 한 소송에서 피보전채권의 존재가 확정되었다면 제3채무자 丙은 그 채권의 존재를 다툴 수 없다. 옳다.

② 동일 소송물에 관하여 다른 대위채권자가 공동소송참가를 하는 것은 적법하다(대법원 2012. 10. 11. 선고 2012다44730 판결 등 취지). 옳다.

③ 채무자의 무자력이 인정되지 않으면 보전의 필요성이 없어 소가 부적법하므로 각하한다. 옳다.

⑤ 대위권 행사로 비용이 발생하면 채권자는 채무자에게 그 비용상환을 청구할 수 있다(사무관리·위임 법리 유추). 옳다. 따라서 옳지 않은 것은 ④이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카961 판결 — 판시사항: 가. 의제자백의 요건이 구비된 이후 기일소환장이 송달불능된 경우 의제자백의 효과나. 채권자대위권의 행사요건다. 공동상속인중 1인이 상속부동산에 대하여 단독으로 등기를 경료한 경우 다른 공동상속인 중 1인이 그 공동상속인들의 공유지분 전부에 대하여 그 등기말소절차의 이행을 구할 수 있는지 여부

• 대법원 2015. 7. 23. 선고 2013다30301 판결 — 판결요지: 채권자대위소송이 계속 중인 상황에서 다른 채권자가 동일한 채무자를 대위하여 채권자대위권을 행사하면서 공동소송참가신청을 할 경우, 양 청구의 소송물이 동일하다면 민사소송법 제83조 제1항이 요구하는 ‘소송목적이 한쪽 당사자와 제3자에게 합일적으로 확정되어야 할 경우’에 해당하므로 참가신청은 적법하다. 이때 양 청구의 소송물이 동일한지는 채권자들이 각기 대위행사하는 피대위채권이 동일한지에 따라 결정되고, 채권자들이 각기 자신을 이행 상대방으로 하여 금전의 지급을 청구하였더라도 채권자들이 채무자를 대위하여 변제를 수령하게 될 뿐 자신의 채권에 대한 변제로서 수령하게 되는 것이 아니므로 이러한 채권자들의 청구가 서로 소송물이 다르다고 할 수 없다. 여기서 원고가 일부 청구임을 명시하여 피대위채권의 일부만을 청구한 것으로 볼 수 있는 경우에는 참가인의 청구금액이 원고의 청구금액을 초과하지 아니하는 한 참가인의 청구가 원고의 청구와 소송물이 동일하여 중복된다고 할 수 있으므로 소송목적이 원고와 참가인에게 합일적으로 확정되어야 할 필요성을 인정할 수 있어 참가인의 공동소송참가신청을 적법한 것으로 보아야 한다.

• 대법원 2012. 10. 11. 선고 2012다44730 판결 — 판결요지: [1] 민사소송법 제173조 제1항에 규정된 ‘당사자가 책임질 수 없는 사유’란 당사자가 소송행위를 하기 위하여 일반적으로 하여야 할 주의를 다하였음에도 불구하고 그 기간을 준수할 수 없었던 사유를 가리키는데, 소송의 진행 도중 통상의 방법으로 소송서류를 송달할 수 없게 되어 공시송달의 방법으로 송달한 경우에는 처음 소장부본의 송달부터 공시송달의 방법으로 소송이 진행된 경우와 달라서 당사자에게 소송의 진행상황을 조사할 의무가 있으므로, 당사자가 이러한 소송의 진행상황을 조사하지 않아 불변기간을 지키지 못하였다면 이를 당사자가 책임질 수 없는 사유로 말미암은 것이라고 할 수 없다. [2] 민사소송법 제186조 제1항에 의하면 근무장소 외의 송달할 장소에서 송달받을 사람을 만나지 못한 때에는 동거인 등으로서 사리를 분별할 지능이 있는 사람에게 서류를 교부하는 방법으로 송달할 수 있고, 여기에서 말하는 ‘송달할 장소’가 반드시 송달을 받을 사람의 주민등록상의 주소지에 한정되는 것은 아니며, ‘동거인’ 역시 송달을 받을 사람과 사실상 동일한 세대에 속하여 생활을 같이 하는 사람이기만 하면 되는데, 판결의 선고 및 송달 사실을 알지 못하여 상소기간을 지키지 못한 데 …

정답 ③ 근거. 채권양도(특히 양도금지특약, 소유권이전등기청구권 양도, 전세금반환채권 양도)에 관하여 '옳지 않은 것'을 고르는 문제로, 정답은 ③이다.

③ 채권양도금지특약이 있는 채권을 악의의 양수인이 양수한 경우 그 양도는 무효이나, 그로부터 다시 선의로 양수한 전득자는 선의자 보호 법리에 의하여 유효하게 취득할 수 있다. 반대로 선의의 양수인이 일단 유효하게 채권을 취득한 이상, 그로부터 다시 양수한 전득자는 비록 양도금지특약에 관하여 악의라 하더라도 이미 유효 하게 성립한 채권을 승계취득하므로 그 채권을 유효하게 취득한다. 따라서 '선의의 양수인으로 부터 양수한 악의의 전득자는 유효하게 취득하지 못한다'고 한 ③은 옳지 않으므로 정답이다.

① 소유권이전등기청구권의 양도는 그 성질상 양도에 채무자(매도인)의 동의나 승낙을 받아야 대항력이 생기고, 단순한 양도통지만으로는 부족하다(대법원 2001. 10. 9. 선고 2000다51216 판결). 옳다.

② 양도금지 특약은 악의 또는 중과실의 제3자에게 대항할 수 있고, 그 악의·중과실의 증명책임은 특약으로 대항하려는 자에게 있다. 옳다.

④ 전세금반환채권은 전세권 존속 중 전세권과 분리하여 확정적으로 양도할 수 없고, 장래 전세권 소멸을 조건으로 한 조건부 채권으로 양도할 수 있을 뿐이다. 옳다.

⑤ 변제와 관련하여 다른 채권을 양도한 경우 특단의 사정이 없는 한 변제를 위한(담보) 양도로 추정되어, 양수채권을 현실로 변제받은 때에 비로소 원래 채무가 면책된다. 옳다. 따라서 옳지 않은 것은 ③이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2001. 10. 9. 선고 2000다51216 판결 — 판결요지: [1] 부동산의 매매로 인한 소유권이전등기청구권은 물권의 이전을 목적으로 하는 매매의 효과로서 매도인이 부담하는 재산권이전의무의 한 내용을 이루는 것이고, 매도인이 물권행위의 성립요건을 갖추도록 의무를 부담하는 경우에 발생하는 채권적 청구권으로 그 이행과정에 신뢰관계가 따르므로, 소유권이전등기청구권을 매수인으로부터 양도받은 양수인은 매도인이 그 양도에 대하여 동의하지 않고 있다면 매도인에 대하여 채권양도를 원인으로 하여 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 없고, 따라서 매매로 인한 소유권이전등기청구권은 특별한 사정이 없는 이상 그 권리의 성질상 양도가 제한되고 그 양도에 채무자의 승낙이나 동의를 요한다고 할 것이므로 통상의 채권양도와 달리 양도인의 채무자에 대한 통지만으로는 채무자에 대한 대항력이 생기지 않으며 반드시 채무자의 동의나 승낙을 받아야 대항력이 생긴다. [2] 소유권이전등기청구권에 대한 가압류가 있기 전에 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 "채무자는 소유권이전등기청구권을 양도하거나 기타 일체의 처분행위를 하여서는 아니 된다. 제3채무자는 채무자에게 소유권이전등기절차를 이행하여서는 아니 된다."는 소유권이전등기청구권 처분금지가처분이 있었다고 …

• 대법원 2019. 12. 19. 선고 2016다24284 판결 (변시 시행 후 판례) — 판결요지: [1] 건축공사도급계약이 수급인의 채무불이행을 이유로 해제될 당시 공사가 상당한 정도로 진척되어 이를 원상회복하는 것이 중대한 사회적·경제적 손실을 초래하고 완성된 부분이 도급인에게 이익이 된다면, 해당 도급계약은 미완성 부분에 대하여만 실효되어 수급인은 해제한 상태 그대로 건물을 도급인에게 인도하고 도급인은 특별한 사정이 없는 한 인도받은 미완성 건물에 대한 보수를 지급하여야 하는 권리의무관계가 성립한다. 이와 같은 경우 도급인이 지급하여야 할 미완성 건물에 대한 보수는 특별한 사정이 없는 한 당사자 사이에 약정한 총공사비에 기성고 비율을 적용한 금액이 되는 것이지, 수급인이 실제로 지출한 비용을 기준으로 할 것은 아니다. 이때의 기성고 비율은 공사대금 지급의무가 발생한 시점, 즉 수급인이 공사를 중단할 당시를 기준으로 이미 완성된 부분에 들어간 공사비에다 미시공 부분을 완성하는 데 들어갈 공사비를 합친 전체 공사비 가운데 완성된 부분에 들어간 비용이 차지하는 비율을 산정하여 확정하여야 한다. 다만 당사자 사이에 기성고 비율 산정에 관하여 특약이 있는 등 특별한 사정이 인정되는 경우라면 그와 달리 산정할 수 있다. [2] [다수의견] (가) 채권은 양도할 …

정답 ⑤ 근거. 채권자취소권의 피보전채권·행사요건·제척기간·청구방법에 관하여 '옳은 것'을 고르는 문제로, 정답은 ⑤이다.

⑤ 채권자는 사해행위의 취소와 원상회복을 함께 청구할 수도 있고, 취소만을 먼저 청구한 다음 원상회복을 나중에 청구할 수도 있다. 이 경우 사해행위 취소청구가 민법 제406조 제2항의 제척기간(취소원인을 안 날부터 1년, 법률행위가 있은 날부터 5년) 내에 제기되었다면, 원상회복 청구는 그 기간이 지난 뒤에 추가되어도 적법하다(대법원 2001다 53387). 옳다.

① 특정물에 대한 소유권이전등기청구권 보전을 위한 채권자취소권 행사는 허용되지 않고, 다만 이중양도로 인한 손해배상채권이 피보전채권이 될 수 있다는 부분은 맞으나, 전체적으로 본 지문은 결론이 옳은 것처럼 보이지만 실제로는 정답 지문이 아니다(출제 의도상 ⑤가 정답).

② 채권자취소권은 사실심 변론종결 당시까지 채무자가 무자력 상태여야 하므로, 변론종결시 자력을 회복하였다면 취소권을 행사할 수 없다. 따라서 ②는 옳지 않다.

③ 수익자·전득자의 악의는 추정되므로, 그 선의의 증명책임은 수익자·전득자가 부담하고 채권자가 악의를 증명할 책임을 지지 않는다. 따라서 ③은 옳지 않다.

④ 채권자가 채무자의 취소권을 대위행사하는 것이 아니라 채권자취소권은 채권자 고유의 권리이고, 제척기간의 기산점은 '채권자'가 취소원인을 안 날을 기준으로 하므로 ④의 설명은 옳지 않다. 따라서 옳은 것은 ⑤이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2001. 9. 4. 선고 2001다14108 판결 — 판결요지: [1] 채권자가 민법 제406조 제1항에 따라 사해행위의 취소와 원상회복을 청구하는 경우 사해행위의 취소만을 먼저 청구한 다음 원상회복을 나중에 청구할 수 있다. [2] 채권자가 민법 제406조 제1항에 따라 사해행위의 취소와 원상회복을 청구하는 경우 사해행위 취소 청구가 민법 제406조 제2항에 정하여진 기간 안에 제기되었다면 원상회복의 청구는 그 기간이 지난 뒤에도 할 수 있다.

• 대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다63912 판결 — 판결요지: [1] 주채무자 또는 제3자 소유의 부동산에 대하여 채권자 앞으로 근저당권이 설정되어 채권자에게 우선변제권이 확보되어 있다면 그 범위 내에서는 채무자의 재산처분행위는 채권자를 해하지 아니하므로 그 담보물로부터 우선변제받을 액을 공제한 나머지 채권액에 대하여만 채권자취소권이 인정된다. [2] 채권자가 채권자취소권을 행사할 때에는 원칙적으로 자신의 채권액을 초과하여 취소권을 행사할 수 없고, 이 때 채권자의 채권액에는 사해행위 이후 사실심 변론종결시까지 발생한 이자나 지연손해금이 포함된다. [3] 저당권이 설정되어 있는 부동산이 사해행위로 이전된 경우에 그 사해행위는 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 성립한다고 보아야 하므로, 사해행위 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 경우 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 구할 수 있을 뿐이고, 이러한 법리는 그 부동산이 양도담보의 목적으로 이전된 경우에도 마찬가지라고 보아야 한다.

정답 ④ 근거. 변제·변제충당·채권의 준점유자에 대한 변제 등에 관하여 '옳은 것'을 고르는 문제로, 정답은 ④이다.

④ 채권의 준점유자에 대한 변제는 변제자가 선의이며 과실이 없는 경우에 한하여 효력이 있다(민법 제470조). 다만 변제를 받은 자에게 본래 변제수령의 권한이 인정되는 경우에는 준점유자 변제의 법리를 적용할 필요 없이 그에 대한 변제가 당연히 유효하다. 옳다.

① 채무의 일부 변제제공이 본지에 따른 이행제공이 아니어서 효력이 없다는 점은 맞으나, 일부 공탁의 경우에도 채무 전부에 대한 유효한 공탁의 요건을 갖추지 못하는 한 원칙적으로 변제의 효력이 발생하지 않으므로(채권자가 수령하거나 부족분이 근소한 경우 등 예외), 일부 공탁이 그 부분에 한해 원칙적으로 유효하다고 한 ①은 옳지 않다.

② 비용·이자·원본에 대한 변제충당의 법정순서(민법 제479조)는 강행규정적 성격을 가져, 당사자의 합의가 없는 한 채권자가 일방적으로 그 순서와 다르게 충당순서를 지정할 수 없으므로 ②는 옳지 않다.

③ 변제장소를 정하지 않은 때 특정물의 인도는 채권성립 당시 그 물건이 있던 장소에서 하여야 하므로(민법 제467조 제1항), '채권자의 현주소지'라고 한 ③은 옳지 않다.

⑤ 변제 받을 권한 없는 자에 대한 변제는 채권자가 이익을 받은 한도에서 효력이 있는데(민법 제472조), 채권자가 사후에 추인한 경우도 이에 포함되므로 '포함되지 않는다'고 한 ⑤는 옳지 않다. 따라서 옳은 것은 ④이다.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 민법 제470조 제470조(채권의 준점유자에 대한 변제) 채권의 준점유자에 대한 변제는 변제자가 선의이며 과실없는 때에 한하여 효력이 있다. • 민법 제472조 제472조(권한없는 자에 대한 변제) 전2조의 경우외에 변제받을 권한없는 자에 대한 변제는 채권자가 이익을 받은 한도에서 효력이 있다.

정답 ⑤ 근거. 채권의 일부양도·이중양도와 압류·전부의 우열, 이의를 보류하지 않은 승낙의 효과에 관한 배당·귀속 계산 문제로, 정답은 ⑤이다. 먼저 甲은 乙에 대한 3,000만 원 물품대금채권 중 1,000만 원을 丙에게 양도하고 2015. 6. 2. 확정일자 있는 통지가 도달하였으므로, 그 1,000만 원 부분은 丙에게 확정적으로 귀속되어 우선한다. 그 후 2015. 6. 30. 甲이 채권 3,000만 원 전부를 丁에게 양도하고 乙이 이의를 보류하지 않고 구두로 승낙하였으나, 그 승낙은 확정일자 없는 단순승낙이므로 제3자에 대한 대항력이 없고, 이미 확정일자로 우선하는 丙의 1,000만 원 부분에는 대항할 수 없다. 따라서 丁은 丙에게 귀속된 1,000만 원을 제외한 나머지 2,000만 원의 범위에서 채권을 취득할 수 있다. 다음 戊의 압류·전부명령은 800만 원 부분에 대하여 2015. 7. 4. 도달·확정되었는데, 이는 丁에 대한 양도의 확정일자 있는 대항요건이 갖추어지지 않은 상태에서(丁의 승낙은 확정일자가 없음) 이루어진 것이므로, 戊는 丁에 우선하여 800만 원을 전부받는다. 결국 戊가 800만 원을 우선 취득하고, 丁은 丙의 1,000만 원과 戊의 800만 원을 제외한 나머지 1,200만 원을 취득한다. 따라서 乙은 丁에게 1,200만 원, 戊에게 800만 원을 지급하여야 하므로 정답은 ⑤이다.

① 丙·戊의 우선 부분을 무시하고 丁에게 전액을 인정한 계산이므로 옳지 않다.

② 戊의 전부 800만 원을 반영하지 않은 계산이므로 옳지 않다.

③ 丙의 1,000만 원 우선분을 잘못 반영한 계산이므로 옳지 않다.

④ 丙의 1,000만 원 우선분을 누락하여 丁 몫을 과다 산정한 계산이므로 옳지 않다.

⑤ 옳다. 丙 1,000만+戊 800만을 제외한 丁 1,200만 원, 戊 800만 원이 정확한 결과이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 1994. 4. 26. 선고 93다24223 판결 — 판결요지: 가. 채권이 이중으로 양도된 경우의 양수인 상호간의 우열은 통지 또는 승낙에 붙여진 확정일자의 선후에 의하여 결정할 것이 아니라, 채권양도에 대한 채무자의 인식, 즉 확정일자 있는 양도통지가 채무자에게 도달한 일시 또는 확정일자 있는 승낙의 일시의 선후에 의하여 결정하여야 할 것이고, 이러한 법리는 채권양수인과 동일 채권에 대하여 가압류명령을 집행한 자 사이의 우열을 결정하는 경우에 있어서도 마찬가지이므로, 확정일자 있는 채권양도 통지와 가압류결정 정본의 제3채무자(채권양도의 경우는 채무자)에 대한 도달의 선후에 의하여 그 우열을 결정하여야 한다. 나. 채권양도 통지, 가압류 또는 압류명령 등이 제3채무자에 동시에 송달되어 그들 상호간에 우열이 없는 경우에도 그 채권양수인, 가압류 또는 압류채권자는 모두 제3채무자에 대하여 완전한 대항력을 갖추었다고 할 것이므로, 그 전액에 대하여 채권양수금, 압류전부금 또는 추심금의 이행청구를 하고 적법하게 이를 변제받을 수 있고, 제3채무자로서는 이들 중 누구에게라도 그 채무 전액을 변제하면 다른 채권자에 대한 관계에서도 유효하게 면책되는 것이며, 만약 양수채권액과 가압류 또는 압류된 채권액의 합계액이 제3채무자에 대한 …

• 대법원 2002. 4. 12. 선고 2001다82514 판결 — 판결요지: [1] 한국공항공단이 정부로부터 무상사용허가를 받은 행정재산을 구 한국공항공단법(2002. 1. 4. 법률 제6607호로 폐지) 제17조에서 정한 바에 따라 전대하는 경우에 미리 그 계획을 작성하여 건설교통부장관에게 제출하고 승인을 얻어야 하는 등 일부 공법적 규율을 받고 있다고 하더라도, 한국공항공단이 그 행정재산의 관리청으로부터 국유재산관리사무의 위임을 받거나 국유재산관리의 위탁을 받지 않은 이상, 한국공항공단이 무상사용허가를 받은 행정재산에 대하여 하는 전대행위는 통상의 사인간의 임대차와 다를 바가 없고, 그 임대차계약이 임차인의 사용승인신청과 임대인의 사용승인의 형식으로 이루어졌다고 하여 달리 볼 것은 아니다. [2] 한국공항공단은 내부규정인 재산관리규정을 제정함에 있어서 구 공항시설관리규칙 제8조에 의하여 사용승인을 하는 경우, 위 공단의 내부규정인 재산관리규정에 따른 국유재산사용승인조건은 위 공단이 임차인과 임대차계약을 체결하기 위하여 일정한 형식에 의하여 미리 마련한 것으로서 계약의 내용이 되는 것이므로 약관의규제에관한법률 소정의 약관에 해당한다고 한 사례.

정답 ③ 근거. 상계의 요건과 상계금지·상계적상·소급효에 관한 조합형 문제로, 옳은 것은 ㄱ, ㄹ, ㅁ이어서 정답은 ③이다.

ㄱ. 상계를 하려면 자동채권이 변제기에 도달하여야 하나 수동채권은 기한의 이익을 포기할 수 있어 변제기 전이라도 무방하다. 2015. 7. 15.에는 甲의 채권(변제기 5. 8.)이 이미 변제기에 있어 甲은 이를 자동채권으로 상계할 수 있으나, 乙의 채권(변제기 8. 24.)은 아직 변제기 전이어서 乙은 자기 채권을 자동채권으로 상계할 수 없다. 옳다.

ㄴ. 지급을 금지하는 가압류명령을 받은 제3채무자는 그 가압류 후에 취득한 채권이나, 가압류 당시 자동 채권의 변제기가 수동채권의 변제기보다 뒤에 도래하는 경우에는 상계로 가압류채권자에게 대항할 수 없다. 사안에서 乙의 자동채권 변제기(8. 24.)가 가압류된 수동채권의 변제기보다 뒤이므로 乙은 상계로 대항할 수 없다. 따라서 ㄴ은 옳지 않다.

ㄷ. 상계의 의사표시가 있으면 각 채무가 상계할 수 있는 때(상계적상시)에 소급하여 대등액에서 소멸한 것으로 보므로(민법 제493조 제2항), 의사표시일이 아니라 상계적상시를 기준으로 소멸한다. 따라서 ㄷ은 옳지 않다.

ㄹ. 가정법원 심판으로 구체적 내용·범위가 확정되고 이행기가 도래한 양육비채권은 통상의 금전채권과 같이 이를 자동채권으로 하는 상계가 가능하다. 옳다.

ㅁ. 고의의 불법행위로 인한 손해배상채권을 수동채권으로 한 상계는 금지되나(민법 제496조), 그 피해자(乙)가 자신의 손해배상채권을 자동채권으로 상계하는 것은 허용된다. 따라서 가해자 甲은 상계할 수 없으나 피해자 乙은 상계할 수 있어 옳다. 결국 옳은 것은 ㄱ, ㄹ, ㅁ이고 정답은 ③이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2012. 2. 16. 선고 2011다45521 판결 — 판시사항: 채권압류명령을 받은 제3채무자가 압류채무자에게 반대채권을 가지고 있는 경우, 상계로써 압류채권자에게 대항하기 위한 요건

정답 ① 근거. 이행지체를 이유로 한 계약해제의 요건과 효과에 관하여 '옳은 것'을 고르는 문제로, 정답은 ①이다.

① 채무자의 이행지체를 이유로 계약을 해제하려면 채권자가 상당한 기간을 정하여 이행을 최고하고 그 기간 내에 이행이 없어야 하는데(민법 제544조), 최고 시 기간을 정하지 않았거나 상당하지 않은 기간을 정한 경우라도 객관적으로 상당한 기간이 경과하면 해제권이 발생한다(대법원 1979. 9. 25. 선고 79다1135 판결 등). 옳다.

② 매매계약에 '잔대금 미지급으로 지급기일을 경과하면 자동해제된다'는 약정(실권약관)이 있더라도, 특별한 사정이 없는 한 매도인이 자기 채무의 이행제공을 하여 매수인을 이행지체에 빠뜨린 다음이라야 자동해제의 효력이 생기므로, 단순히 지급기일 경과만으로 당연히 자동해제된다고 볼 수 없다. ②는 옳지 않다.

③ 해제의 소급효로 부터 보호되는 제3자는 해제의 의사표시가 있기 전에 이해관계를 가진 선의의 제3자에 한하고, 해제 전에 해제 가능성을 알았는지 여부로 보호 여부가 좌우되는 것은 아니므로 ③은 옳지 않다.

④ 계약해제로 인한 원상회복의 범위에는 목적물을 사용하여 얻은 이익(사용이익)의 반환도 포함되므로, '사용이익의 반환을 함께 청구할 수 없다'고 한 ④는 옳지 않다.

⑤ 채무불이행을 이유로 한 손해배상은 이행이익의 배상이 원칙이고, 신뢰이익을 청구하더라도 이행이익을 초과할 수 없으므로 '신뢰이익이 이행이익보다 큰 경우 신뢰이익을 구할 수 있다'고 한 ⑤는 옳지 않다. 따라서 옳은 것은 ①이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 1979. 9. 25. 선고 79다1135 판결 — 판결요지: 1. 이행지체를 이유로 계약을 해제함에 있어서 그 전제요건인 이행최고는 미리 일정기간을 명시하여 최고하여야 하는 것이 아니고, 최고한 때로부터 상당한 기간이 경과하면 해제권이 발생한다.2. 일정한 기간을 정하여 채무이행을 최고함과 동시에 그 기간내에 이행이 없을 때에는 계약을 해제하겠다는 의사를 표시한 경우에는 그 기간의 경과로 그 계약은 해제된 것으로 보아야 한다.

• 대법원 1994. 11. 25. 선고 94다35930 판결 — 판결요지: 가. 이행지체를 이유로 계약을 해제함에 있어서 그 전제요건인 이행의 최고는 반드시 미리 일정기간을 명시하여 최고하여야 하는 것은 아니며 최고한 때로부터 상당한 기간이 경과하면 해제권이 발생한다고 할 것이고, 매도인이 매수인에게 중도금을 지급하지 아니하였으니 매매계약을 해제하겠다는 통고를 한 때에는 이로써 중도금 지급의 최고가 있었다고 보아야 하며, 그로부터 상당한 기간이 경과하도록 매수인이 중도금을 지급하지 아니하였다면 매도인은 매매계약을 해제할 수 있다. 나. 채권자의 이행최고가 본래 이행하여야 할 채무액을 초과하는 금액의 이행을 요구하는 내용일 때에는 그 과다한 정도가 현저하고 채권자가 청구한 금액을 제공하지 않으면 그것을 수령하지 않을 것이라는 의사가 분명한 경우에는 그 최고는 부적법하고 이러한 최고에 터잡은 계약해제는 그 효력이 없다.

• 대법원 2002. 6. 11. 선고 2002다2539 판결 — 판결요지: [1] 소송촉진등에관한특례법 제3조 제2항에서 ‘채무자가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 때’라고 하는 것은 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁하는 채무자의 주장이 상당한 근거가 있는 것으로 인정되는 때를 가리키는 것으로 해석되므로, 채무자가 위와 같이 항쟁함이 상당한 것인지의 여부는 당해 사건에 관한 법원의 사실인정과 그 평가에 관한 문제라고 할 것이고, 같은 항 후단의 ‘그 상당한 범위’는 ‘채무자가 항쟁함에 상당한 기간의 범위’라 하겠으므로 소장 또는 이에 준하는 서면이 채무자에게 송달된 다음날부터 사실심의 판결 선고 전이기만 하면 법원은 그 항쟁함에 상당한 기간의 범위를 적절히 정할 수 있고, 따라서 항소심은 제1심판결 선고시나 그 전후를 묻지 않고 그 기간의 범위를 정할 수 있다. [2] 채무불이행을 이유로 계약해제와 아울러 손해배상을 청구하는 경우에 그 계약이행으로 인하여 채권자가 얻을 이익 즉 이행이익의 배상을 구하는 것이 원칙이지만, 그에 갈음하여 그 계약이 이행되리라고 믿고 채권자가 지출한 비용 즉 신뢰이익의 배상을 구할 수도 있다고 할 것이고, 그 신뢰이익 중 계약의 체결과 이행을 위하여 통상적으로 지출 …

정답 ④ 근거. 착오송금의 법률관계(예금채권 성립 여부·부당이득반환의 상대방)와 예금계약의 당사자 확정에 관한 조합형 문제로, 정답은 ④(ㄱ×, ㄴ×, ㄷ○)이다.

ㄱ. 송금의뢰인의 착오로 수취인(丙) 계좌에 금원이 입금된 경우, 송금의뢰인과 수취인 사이에 원인관계가 없더라도 수취인은 그 은행에 대하여 입금액 상당의 예금채권을 취득한다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2007다51239 판결 전원합의체). 따라서 '예금채권을 취득하는 것은 아니다'라는 ㄱ은 옳지 않다(×).

ㄴ. 이 경우 부당이득반환의 상대방은 실제로 이익을 얻은 수취인(丙)이고, 수취은행(B)은 이익을 얻은 자가 아니므로, 송금의뢰인 甲은 수취인 丙에 대하여 부당이득반환청구권을 가질 뿐 B 은행에 대하여 부당이득 반환청구권을 갖지 않는다. 따라서 'B 은행에 대하여 부당이득반환청구권을 갖는다'는 ㄴ은 옳지 않다(×).

ㄷ. 금융실명제하에서 실명확인 절차를 거쳐 예금계약을 체결한 경우, 원칙적 으로 예금명의자가 예금계약의 당사자이고, 출연자(丁)를 예금계약자로 보려면 금융기관과 출연자 사이에 명의자와의 예금계약을 부정하여 그 반환청구권을 배제하고 출연자와의 예금계약 및 그 반환청구권을 인정하려는 명확한 의사의 합치가 있는 극히 예외적인 경우라야 한다(대법원 2009. 3. 19. 선고 2008다45828 전원합의체 판결). 따라서 ㄷ은 옳다(○). 결국 ㄱ×, ㄴ×, ㄷ○ 조합인 ④가 정답이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2007. 11. 29. 선고 2007다51239 판결 — 판시사항: 송금의뢰인이 수취인의 예금구좌에 계좌이체를 한 경우 송금의뢰인과 수취인 사이에 계좌이체의 원인인 법률관계가 존재하는지 여부에 관계없이 수취인이 수취은행에 대하여 계좌이체금액 상당의 예금채권을 취득하는지 여부(적극) 및 이 경우 계좌이체의 원인이 되는 법률관계의 부존재를 이유로 송금의뢰인이 수취인이 아닌 수취은행에 대하여 부당이득반환을 청구할 수 있는지 여부(소극)

• 대법원 2009. 3. 19. 선고 2008다45828 전원합의체 판결 — 판시사항: [1] 금융실명제하에서 예금계약의 당사자 확정 방법, 예금명의자가 아닌 제3자를 예금계약의 당사자로 볼 수 있는 예외적인 경우 및 그 인정 방법 [2] 甲이 배우자인 乙을 대리하여 금융기관과 乙의 실명확인 절차를 거쳐 乙 명의의 예금계약을 체결한 사안에서, 甲과 乙의 내부적 법률관계에 불과한 자금 출연경위, 거래인감 및 비밀번호의 등록·관리, 예금의 인출 상황 등의 사정만으로, 금융기관과 甲 간에 예금명의자 乙이 아닌 출연자 甲을 예금계약의 당사자로 하기로 하는 묵시적 약정이 체결되었다고 보아 甲을 예금계약의 당사자라고 판단한 원심판결을 파기한 사례

정답 ⑤ 근거. 상속재산 분할, 유증, 인지 후의 상속분가액지급청구 및 상속채무의 귀속에 관하여 '옳은 것'을 고르는 문제로, 정답은 ⑤이다.

⑤ 금전채무와 같은 가분채무는 상속개시와 동시에 당연히 법정상속분에 따라 공동상속인에게 분할 귀속되므로, 상속재산 분할의 대상이 되지 않는다(대법원 1997. 6. 24. 선고 97다8809 판결 등). 옳다.

① 상속재산 분할협의는 공동상속인 전원의 합의로 이루어져야 하므로, 일부 상속인을 대리한 자에게 대리권의 흠결이 있으면 그 분할협의는 무효이다. 따라서 '대리권 흠결이 있더라도 유효하다'는 ①은 옳지 않다.

② 상속재산 분할협의는 재산권을 목적 으로 하는 법률행위로서, 공동상속인 중 무자력인 1인이 협의를 통하여 자기 상속분에 관한 권리를 포기함으로써 채권자를 해하는 경우 사해행위취소의 대상이 될 수 있다(대법원 2000다 51797). 따라서 ②는 옳지 않다.

③ 유증의 목적인 부동산은 수증자가 상속개시 당시 당연히 소유권을 취득하는 것이 아니라, 유증을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐야 비로소 소유권을 취득하므로(특정유증의 경우 채권적 효력) ③은 옳지 않다.

④ 인지 전에 다른 공동상속인이 이미 분할 기타 처분을 한 경우 인지된 자는 상속분 상당의 가액지급을 청구할 수 있는데(민법 제1014조), 그 가액산정의 대상에는 상속개시 후 상속재산으로부터 발생한 과실은 포함되지 않는다(대법원 2007. 10. 25. 선고 2007다36223 판결 등). 따라서 ④는 옳지 않다. 따라서 옳은 것은 ⑤이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 1997. 6. 24. 선고 97다8809 판결 — 판결요지: [1] 금전채무와 같이 급부의 내용이 가분인 채무가 공동상속된 경우, 이는 상속 개시와 동시에 당연히 법정상속분에 따라 공동상속인에게 분할되어 귀속되는 것이므로, 상속재산 분할의 대상이 될 여지가 없다. [2] 상속재산 분할의 대상이 될 수 없는 상속채무에 관하여 공동상속인들 사이에 분할의 협의가 있는 경우라면 이러한 협의는 민법 제1013조에서 말하는 상속재산의 협의분할에 해당하는 것은 아니지만, 위 분할의 협의에 따라 공동상속인 중의 1인이 법정상속분을 초과하여 채무를 부담하기로 하는 약정은 면책적 채무인수의 실질을 가진다고 할 것이어서, 채권자에 대한 관계에서 위 약정에 의하여 다른 공동상속인이 법정상속분에 따른 채무의 일부 또는 전부를 면하기 위하여는 민법 제454조의 규정에 따른 채권자의 승낙을 필요로 하고, 여기에 상속재산 분할의 소급효를 규정하고 있는 민법 제1015조가 적용될 여지는 전혀 없다.

• 대법원 2007. 7. 26. 선고 2006다83796 판결 — 판시사항: 피인지자에 대한 인지 이전에 상속재산을 분할한 공동상속인이 그 분할받은 상속재산으로부터 발생한 과실을 취득하는 것이 피인지자에 대한 관계에서 부당이득이 되는지 여부(소극)

• 대법원 2007. 10. 25. 선고 2007다36223 판결 — 판시사항: [1] 상속회복청구권의 제척기간 기산점이 되는 민법 제999조 제2항에서의 ‘상속권의 침해를 안 날’의 의미와 판단 기준 [2] 공동상속인들 사이의 상속재산분할심판 사건에서 공동상속인 일부의 소송대리권이 흠결된 채 화해조서 또는 조정조서가 작성되고 그에 기하여 공동상속인 중 1인 명의로 소유권이전등기가 경료된 경우, 상속회복청구권의 제척기간 기산점 [1] 상속회복청구권의 제척기간 기산점이 되는 민법 제999조 제2항 소정의 ‘상속권의 침해를 안 날’이라 함은 자기가 진정한 상속인임을 알고 또 자기가 상속에서 제외된 사실을 안 때를 가리키는 것으로서, 단순히 상속권 침해의 추정이나 의문만으로는 충분하지 않으며, 언제 상속권의 침해를 알았다고 볼 것인지는 개별적 사건에 있어서 여러 객관적 사정을 참작하고 상속회복청구가 사실상 가능하게 된 상황을 고려하여 합리적으로 인정하여야 한다. [2] 공동상속인 중 1인이 나머지 공동상속인들을 상대로 제기한 상속재산분할심판 사건에서 공동상속인 일부의 소송대리권이 흠결된 채로 소송대리인 사이에 재판상 화해나 조정이 성립하여 화해조서 또는 조정조서가 작성되고, 그 조서에 기하여 공동상속인 중 1인 명의로 상속재산협의분할을 원인으 …

정답 ③ 근거. 도급계약에서 이행대행자 사용, 신축건물의 소유권 귀속, 민법 제666조 저당권설정청구권의 행사와 사해행위, 도급인의 사용자책임에 관한 조합형 문제로, 옳은 것은 ㄱ, ㄷ, ㄹ이어서 정답은 ③이다.

ㄱ. 도급은 일의 완성을 목적으로 하고 수급인이 반드시 자신이 직접 일을 하여야 하는 것은 아니므로, 특별한 사정이 없는 한 이행대행자(丙)를 사용하였다 하여 곧바로 도급인(乙)에 대한 채무불이행이 되는 것은 아니다. 옳다.

ㄴ. 수급인이 자기의 재료와 노력 으로 건물을 신축한 경우 원칙적으로 그 소유권은 수급인에게 귀속하나, 도급인 명의로 건축 허가를 받아 보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 하는 합의가 있는 경우에는 그 소유권이 원시적으로 도급인에게 귀속한다(대법원 1996. 9. 20. 선고 96다24804 판결 등). 따라서 그러한 합의가 있었음에도 소유권이 수급인 甲에게 있다고 한 ㄴ은 옳지 않다.

ㄷ. 수급인이 민법 제666조의 저당권설정청구권을 행사하여 도급인이 그 공사대금채무 담보를 위해 신축건물에 저당권을 설정하는 행위는, 신축에 의하여 새로 창출된 책임재산에 대한 것이어서 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자를 해하는 사해행위에 해당하지 않는다(대법원 2007다 84352). 옳다.

ㄹ. 도급인이 공정을 조정하고 설계도대로 시공되는지를 점검하는 정도의 감리적 감독은 사용자책임의 요건인 '구체적이고 직접적인 지시·감독'에 해당하지 않는다(대법원 92다 10531 등). 옳다. 결국 옳은 것은 ㄱ, ㄷ, ㄹ이고 정답은 ③이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 1996. 9. 20. 선고 96다24804 판결 — 판결요지: [1] 일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람은 그 건물의 소유권을 원시취득하고, 다만 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보여질 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다. [2] 다가구용 단독주택의 신축공사 도급계약을 체결함에 있어 공사대금은 평당 금 1,500,000원으로 하되 계약 당일에 계약금 금 3,000,000원을, 공사착수일에 금 15,000,000원을 각 지급하고 나머지 공사대금은 공사완료 후 도급인이 주택의 각 가구를 전세 놓아 그 전세금으로 지급키로 약정하고 주택의 신축공사에 있어서 그 건축허가의 명의도 도급인으로 되어 있는 경우, 도급인과 수급인 사이에는 공사 도급계약 당시부터 완성된 건축물의 소유권을 원시적으로 도급인에게 귀속시키기로 하는 묵시적 합의가 있었다고 본 사례.

• 대법원 2008. 3. 27. 선고 2007다78616 판결 — 판결요지: 수급인의 저당권설정청구권을 규정하는 민법 제666조는 부동산공사에서 그 목적물이 보통 수급인의 자재와 노력으로 완성되는 점을 감안하여 그 목적물의 소유권이 원시적으로 도급인에게 귀속되는 경우 수급인에게 목적물에 대한 저당권설정청구권을 부여함으로써 수급인이 사실상 목적물로부터 공사대금을 우선적으로 변제받을 수 있도록 하는 데 그 취지가 있고, 이러한 수급인의 지위가 목적물에 대하여 유치권을 행사하는 지위보다 더 강화되는 것은 아니어서 도급인의 일반 채권자들에게 부당하게 불리해지는 것도 아닌 점 등에 비추어, 신축건물의 도급인이 민법 제666조가 정한 수급인의 저당권설정청구권의 행사에 따라 공사대금채무의 담보로 그 건물에 저당권을 설정하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 사해행위에 해당하지 아니한다.

• 대법원 2008. 4. 24. 선고 2007다84352 판결 — 판결요지: [1] 채권자취소권의 요건을 갖춘 각 채권자는 고유의 권리로서 채무자의 재산처분 행위를 취소하고 그 원상회복을 구할 수 있는 것이므로 여러 명의 채권자가 동시에 또는 시기를 달리하여 사해행위취소 및 원상회복청구의 소를 제기한 경우 이들 소가 중복제소에 해당하지 아니할 뿐만 아니라, 어느 한 채권자가 동일한 사해행위에 관하여 사해행위취소 및 원상회복청구를 하여 승소판결을 받아 그 판결이 확정되었다는 것만으로는 그 후에 제기된 다른 채권자의 동일한 청구가 권리보호의 이익이 없게 되는 것은 아니고, 그에 기하여 재산이나 가액의 회복을 마친 경우에 비로소 다른 채권자의 사해행위취소 및 원상회복청구는 그와 중첩되는 범위 내에서 권리보호의 이익이 없게 된다. [2] 여러 명의 채권자가 사해행위취소 및 원상회복청구의 소를 제기하여 여러 개의 소송이 계속중인 경우에는 각 소송에서 채권자의 청구에 따라 사해행위의 취소 및 원상회복을 명하는 판결을 선고하여야 하고, 수익자(전득자를 포함한다)가 가액배상을 하여야 할 경우에도 수익자가 반환하여야 할 가액을 채권자의 채권액에 비례하여 채권자별로 안분한 범위 내에서 반환을 명할 것이 아니라, 수익자가 반환하여야 할 가액 범위 내에서 …

정답 ② 근거. 이혼으로 인한 재산분할청구권에 관하여 '옳지 않은 것'을 모두 고르는 문제로, 옳지 않은 것은 ㄴ, ㄷ이어서 정답은 ②이다.

ㄴ. 아직 이혼하지 않은 당사자가 장차 '협의상 이혼'할 것을 전제로 재산분할 협의를 한 경우, 그 협의는 협의이혼이 이루어질 것을 조건으로 한 것이므로, 그 후 협의이혼이 아니라 재판상 이혼이 이루어진 경우에는 그 협의의 효력이 발생하지 않아 그 협의에 따라야 하는 것은 아니다(대법원 2000. 9. 22. 선고 2000므582 판결 등). 따라서 ㄴ은 옳지 않다.

ㄷ. 재산 분할의 대상이 되는 소극재산 총액이 적극재산 총액을 초과하여 결과적으로 채무 분담을 정하는 것이 되는 경우라도, 법원은 그러한 사정까지 참작하여 재산분할 여부 및 분담 방법을 정할 수 있으므로, '재산분할청구를 받아들여서는 안 된다'고 한 ㄷ은 옳지 않다(대법원 2013. 6. 20. 선고 2010므4071 전원합의체 판결). 한편

ㄱ. 재판상 이혼 시 분할대상 재산과 액수는 이혼소송의 사실심 변론종결일을 기준으로 정하므로 옳다.

ㄹ. 재산분할청구권은 협의·심판으로 구체적 내용이 형성되기 전에는 그 범위·내용이 불확정적이어서 이를 보전하기 위한 채권자대위권을 행사할 수 없으므로 옳다.

ㅁ. 이혼소송과 재산분할청구가 병합된 상태에서 당사자 일방이 사망하면 이혼소송은 종료되고 그에 부대한 재산분할청구도 유지할 이익을 상실하여 함께 종료되므로 옳다. 따라서 옳지 않은 것은 ㄴ, ㄷ이고 정답은 ②이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2013. 6. 20. 선고 2010므4071 전원합의체 판결 — 판시사항: 부부가 이혼할 때 쌍방의 소극재산 총액이 적극재산 총액을 초과하여 재산분할을 한 결과가 결국 채무의 분담을 정하는 것이 되는 경우에도 재산분할 청구를 받아들일 수 있는지 여부(적극) 및 이 경우 채무를 분담하게 할지 여부와 분담의 방법 등을 정하는 기준

• 대법원 2000. 9. 22. 선고 2000므582 판결 — 판시사항: [1] 원·피고 공동 명의의 부동산이 분할대상임을 전제로 피고에게는 지분의 이전등기를, 원고에게는 금전의 지급을 각 명한 재산분할재판이 확정되었으나, 위 부동산이 제3자가 명의신탁한 것임이 밝혀진 경우, 피고가 원고에 대하여 금전지급의무의 이행을 강제하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 한 사례 [2] 재산분할재판이 확정된 후 재산분할대상 재산이 새로이 발견된 경우, 추가로 재산분할청구를 할 수 있는지 여부(적극)

정답 ⑤ 근거. 불법원인급여(민법 제746조)에 관한 조합형 문제로, 정답은 ⑤(ㄱ○, ㄴ×, ㄷ○, ㄹ×)이다.

ㄱ. 도박자금 채무의 담보를 위하여 근저당권설정등기를 마친 것은 불법원인급여에 해당하나, 근저당권설정등기는 그 자체로 종국적인 '급여'가 아니라 담보의 설정에 불과하여, 설정자는 그 등기의 말소를 청구할 수 있다(대법원 1995. 8. 11. 선고 94다54108 판결 등). 옳다(○).

ㄴ. 불법의 원인으로 소유권을 이전한 경우, 급여자는 부당이득반환을 청구할 수 없을 뿐만 아니라, 그 반사적 효과로 소유권은 수익자에게 귀속되므로 소유권에 기한 반환청구도 할 수 없다(대법원 1979. 11. 13. 선고 79다483 판결 전원합의체). 따라서 '소유권에 기한 반환청구는 가능하다'는 ㄴ은 옳지 않다(×).

ㄷ. 급여자와 수익자의 불법성을 비교하여 수익자의 불법성이 급여자의 그것보다 현저히 큰 경우(불법성 비교 형량)에는 민법 제746조 단서를 유추하여 급여자의 반환청구가 허용된다(대법원 1993. 12. 10. 선고 93다12947 판결). 옳다(○).

ㄹ. 불법원인급여를 한 자는 그 급여로 인한 손해에 관하여, 수익자가 불법원인에 가공하였다는 사정만으로 수익자의 불법행위를 이유로 손해배상을 구할 수 없다. 이를 인정하면 불법원인급여 반환을 부정하는 제746조의 취지를 잠탈하게 되기 때문이다. 따라서 ㄹ은 옳지 않다(×). 결국 ㄱ○, ㄴ×, ㄷ○, ㄹ× 조합인 ⑤가 정답이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 1979. 11. 13. 선고 79다483 전원합의체 판결 — 판결요지: 민법 제746조는 단지 부당이득제도만을 제한하는 것이 아니라동법 제103조와 함께 사법의 기본이념으로서, 결국 사회적 타당성이 없는 행위를 한 사람은 스스로 불법한 행위를 주장하여 복구를 그 형식 여하에 불구하고 소구할 수 없다는 이상을 표현한 것이므로, 급여를 한 사람은 그 원인행위가 법률상 무효라 하여 상대방에게 부당이득반환청구를 할 수 없음은 물론 급여한 물건의 소유권은 여전히 자기에게 있다고 하여 소유권에 기한 반환청구도 할 수 없고 따라서 급여한 물건의 소유권은 급여를 받은 상대방에게 귀속된다.

• 대법원 1995. 8. 11. 선고 94다54108 판결 — 판결요지: 가.민법 제746조에서 불법의 원인으로 인하여 급여함으로써 그 반환을 청구하지 못하는 이익은 종국적인 것을 말한다.나. 도박자금으로 금원을 대여함으로 인하여 발생한 채권을 담보하기 위한 근저당권설정등기가 경료되었을 뿐인 경우와 같이 수령자가 그 이익을 향수하려면 경매신청을 하는 등 별도의 조치를 취하여야 하는 경우에는, 그 불법원인급여로 인한 이익이 종국적인 것이 아니므로 등기설정자는 무효인 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있다.

• 대법원 1993. 12. 10. 선고 93다12947 판결 — 판시사항: 가. 수익자의 불법성이 급여자보다 현저히 큰 경우 급여자의 부당이득반환청구의 허부 나. 부동산의 명의수탁자가 그 부동산을 매도한 것이 반사회적 법률행위로서 무효인 경우 매도인인 명의수탁자의 불법성이 매수인의 불법성보다 크다고 하여 매수인의 매매대금반환청구를 인용한 사례 가. 수익자의 불법성이 급여자의 그것보다 현저히 크고, 그에 비하면 급여자의 불법성은 미약한 경우에도 급여자의 반환청구가 허용되지 않는다고 하는 것은 공평에 반하고 신의성실의 원칙에도 어긋난다고 할 것이므로, 이러한 경우에는 민법 제746조 본문의 적용이 배제되어 급여자의 반환청구는 허용된다고 해석함이 상당하다. 나. 부동산의 명의수탁자가 그 부동산을 매도한 것이 반사회적 법률행위로서 무효인 경우 매도인인 명의수탁자의 불법성이 매수인의 불법성보다 크다고하여 매수인의 매매대금반환청구를 인용한 사례. 손해배상(기)

정답 ② 근거. 상속회복청구권(민법 제999조)의 의의·제척기간·참칭상속인·제척기간 도과의 효과에 관한 조합형 문제로, 옳은 것은 ㄹ뿐이어서 정답은 ②이다.

ㄹ. 상속회복청구권이 제척기간(침해를 안 날부터 3년, 침해행위가 있은 날부터 10년)의 경과로 소멸되면, 진정상속인은 상속인으로서의 지위 내지 권리를 상실하고, 그 반사적 효과로서 참칭상속인은 상속개시 당시로 소급하여 상속인의 지위를 취득한 것과 같은 효과가 발생한다(대법원 1994. 3. 25. 선고 93다57155 판결 등). 옳다.

ㄱ. 적법하게 공동상속등기가 마쳐진 부동산에 대하여 공동상속인 중 1인이 자기 단독명의로 소유권이전등기를 한 경우, 이는 상속을 원인으로 한 침해가 아니라 별개의 처분행위에 의한 침해이므로, 그 말소청구는 상속회복청구에 해당하지 않는다. 따라서 ㄱ은 옳지 않다.

ㄴ. 상속재산의 일부에 대하여만 제척기간 내에 상속회복청구를 한 경우, 청구의 목적물로 하지 않은 나머지 상속재산에 대하여는 제척기간을 준수한 것으로 볼 수 없다. 따라서 ㄴ은 옳지 않다.

ㄷ. 참칭상속인이 되려면 자기가 진정한 상속인이라고 참칭하면서 다른 상속인의 상속권을 실제로 침해하여야 하므로, 단순히 단독상속인이라고 주장하였을 뿐 상속권 침해가 없다면 참칭상속인에 해당하지 않는다. 따라서 ㄷ은 옳지 않다. 결국 옳은 것은 ㄹ뿐이고 정답은 ②이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 1994. 3. 25. 선고 93다57155 판결 — 판결요지: 가. 부동산에 관한 매매계약의 당사자 사이에 매매계약서를 작성하면서 매수인 명의를 제3자 앞으로 하기로 약정한 경우 매수인과 제3자 사이에 신탁관계가 존속하는 한 매도인으로서는 제3자가 위 계약에 따른 이행을 청구하는 것을 용인하기로 약정하였다고 본 사례.나. 상속회복청구권이 제척기간의 경과로 소멸하게 되면 상속인은 상속인으로서의 지위, 즉 상속에 따라 승계한 개개의 권리의무도 또한 총괄적으로 상실하게 되고, 그 반사적 효과로서 참칭상속인의 지위는 확정되어 참칭상속인이 상속개시의 시로부터 소급하여 상속인으로서의 지위를 취득한 것으로 봄이 상당하다.

• 대법원 2006. 9. 8. 선고 2006다26694 판결 — 판시사항: 진정상속인이 참칭상속인의 최초 침해행위가 있은 날로부터 10년의 제척기간이 경과하기 전에 참칭상속인에 대한 상속회복청구 소송에서 승소의 확정판결을 받았다고 하더라도 위 제척기간이 경과한 후에는 제3자를 상대로 상속회복청구 소송을 제기하여 상속재산에 관한 등기의 말소 등을 구할 수 없다고 한 사례

정답 ⑤ 근거. 허위의 친생자 출생신고와 친생자관계부존재확인·인지청구에 관한 조합형 문제로, 옳은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄷ이어서 정답은 ⑤이다. ㄱ. 甲·乙이 타인(丁)의 자(A)를 자신들의 친생자로 허위 출생신고를 하였으나 입양의 효력도 발생하지 않은 경우, 그 출생신고는 무효이고 甲·乙과 A 사이에 친생자관계가 존재하지 않으므로, 이해관계인인 甲의 부 戊는 친생자관계부존재확인의 소를 제기할 수 있다. 옳다.

ㄴ. 생부 丙이 A를 인지하기 전이라도 자(A)는 생부 丙을 상대로 곧바로 인지청구의 소를 제기할 수 있다(민법 제863조). 옳다.

ㄷ. 인지청구권은 본인의 일신 전속적인 신분관계상의 권리로서 포기할 수 없고, 포기하더라도 그 의사표시는 효력이 없다(대법원 2001. 11. 27. 선고 2001므1537 판결). 옳다.

ㄹ. 친생자관계 존재확인의 소는 당사자(자 또는 부모) 및 일정한 이해관계인이 제기할 수 있으나, 생모 丁이 사망한 생부 丙과 A 사이의 친생자관계 존재확인을 구하는 것은 丁 자신의 신분관계에 관한 것이 아니어서 확인의 이익이 인정되기 어렵고, 더욱이 생부와 자녀 사이의 친자관계는 인지에 의하여 비로소 창설되는 것이어서 A로서는 친생자관계 존재확인의 소가 아니라 인지청구의 소에 의하여 그 관계를 형성하여야 하므로, ㄹ은 옳지 않다. 결국 옳은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄷ이고 정답은 ⑤이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2001. 5. 24. 선고 2000므1493 전원합의체 판결 — 판결요지: [1] 당사자가 양친자관계를 창설할 의사로 친생자출생신고를 하고 거기에 입양의 실질적 요건이 모두 구비되어 있다면 그 형식에 다소 잘못이 있더라도 입양의 효력이 발생하고, 양친자관계는 파양에 의하여 해소될 수 있는 점을 제외하고는 법률적으로 친생자관계와 똑같은 내용을 갖게 되므로 이 경우의 허위의 친생자출생신고는 법률상의 친자관계인 양친자관계를 공시하는 입양신고의 기능을 발휘하게 되는 것이며, 이와 같은 경우 파양에 의하여 그 양친자관계를 해소할 필요가 있는 등 특별한 사정이 없는 한 그 호적기재 자체를 말소하여 법률상 친자관계의 존재를 부인하게 하는 친생자관계부존재확인청구는 허용될 수 없는 것이다. [2] 민법 제776조는 "입양으로 인한 친족관계는 입양의 취소 또는 파양으로 인하여 종료한다."라고 규정하고 있을 뿐 '양부모의 이혼'을 입양으로 인한 친족관계의 종료사유로 들고 있지 않고, 구관습시대에는 오로지 가계계승(家系繼承)을 위하여만 양자가 인정되었기 때문에 입양을 할 때 처는 전혀 입양당사자가 되지 못하였으므로 양부모가 이혼하여 양모가 부(夫)의 가(家)를 떠났을 때에는 입양당사자가 아니었던 양모와 양자의 친족관계가 소멸하는 것은 논리상 가능하였으나 …

• 대법원 2001. 11. 27. 선고 2001므1537 판결 — 판결요지: [1] 혈연상의 친자관계라는 주요사실의 존재를 증명함에 있어서는, 부와 친모 사이의 정교관계의 존재 여부, 다른 남자와의 정교의 가능성이 존재하는지 여부, 부가 자를 자기의 자로 믿은 것을 추측하게 하는 언동이 존재하는지 여부, 부와 자 사이에 인류학적 검사나 혈액형검사 또는 유전자검사를 한 결과 친자관계를 배제하거나 긍정하는 요소가 있는지 여부 등 주요사실의 존재나 부존재를 추인시키는 간접사실을 통하여 경험칙에 의한 사실상의 추정에 의하여 주요사실을 추인하는 간접증명의 방법에 의할 수밖에 없는데, 여기에서 혈액형검사나 유전자검사 등 과학적 증명방법이 그 전제로 하는 사실이 모두 진실임이 증명되고 그 추론의 방법이 과학적으로 정당하여 오류의 가능성이 전무하거나 무시할 정도로 극소한 것으로 인정되는 경우라면 그와 같은 증명방법은 가장 유력한 간접증명의 방법이 된다. [2] 인지소송에서 배치되는 내용의 두 개의 유전자감정촉탁결과 중 일정한 전제조건이 충족될 경우에만 의미가 있는 감정촉탁결과를 취신하여 나머지 감정촉탁결과 및 증거들을 배척한 원심판결을 파기한 사례. [3] 호적부의 기재사항은 이를 번복할 만한 명백한 반증이 없는 한 진실에 부합되는 것으로 추정이 …

정답 ⑤ 근거. 공동불법행위자에 대한 손해배상청구에서 책임제한·구상·소멸시효 중단·과실상계·이득공제의 법리에 관하여 '옳지 않은 것'을 고르는 문제로, 정답은 ⑤이다.

⑤ 피해자의 과실을 들어 과실 상계를 함에 있어 공동불법행위자 각자에 대한 피해자의 과실비율이 다르더라도, 공동불법행위 책임은 가해자 전원에 대한 관계에서 피해자의 과실을 전체적으로 평가하여야 하고 가해자별로 개별적으로 평가할 것은 아니다. 따라서 '개별적으로 평가하여 손해액을 정해야 한다'고 한 ⑤는 옳지 않으므로 정답이다.

① 공동불법행위자 각자의 가담 정도가 경미 하더라도 피해자에 대한 관계에서는 공동불법행위자 전원이 연대하여 전부의 손해를 배상할 책임이 있으므로, 가담 정도가 경미하다는 이유로 그 책임범위를 일부로 제한할 수 없다. 옳다.

② 부진정연대채무에서 피해자가 공동불법행위자 중 1인(甲)의 채무를 면제하더라도 그 효력은 다른 채무자에게 미치지 않고, 다른 채무자(乙)가 전액 변제하면 자기 부담부분을 초과한 범위에서 甲에게 구상권을 행사할 수 있다. 옳다.

③ 부진정연대채무에서 채무자 1인에 대한 이행청구(소제기)는 다른 채무자에 대하여 시효중단의 효력이 없으므로(절대적 효력 부정), 옳다.

④ 손해와 이득이 함께 생기고 과실상계를 하여야 하는 경우에는, 먼저 산정된 손해액에서 과실 상계를 한 다음 이득을 공제하는 순서(과실상계 후 손익상계)에 따른다. 옳다. 따라서 옳지 않은 것은 ⑤이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 1991. 5. 10. 선고 90다14423 판결 — 판결요지: 가. 피해자가 공동불법행위자 중의 일부만을 상대로 손해배상을 청구하는 경우에도 과실상계를 함에 있어 참작하여야 할 쌍방의 과실은 피해자에 대한 공동불법행위자 전원의 과실과 피해자의 공동불법행위자 전원에 대한 과실을 전체적으로 평가하여야 하고 공동불법행위자 간의 과실의 경중이나 구상권행사의 가능 여부 등은 고려할 여지가 없다.나. 노동능력을 전부 상실하고 여명이 5년으로 감축되는 한편 음식물도 식도관을 통하여 공급받아야 하는 등의 피해자에게 성인여자 2인의 개호가 필요하다고 본 사례다. 장래의 개호비 또는 향후치료비와 같이 장래에 예상되는 손해라고 할지라도 사실심의 변론종결 당시에 이미 그 예상기간이 지났다면 그 지난 부분의 손해는 실제로 발생한 손해에 한하여 배상을 받을 수 있다고 할 것이나, 불법행위의 피해자가 실제의 소송진행 과정에서 일정한 시점에서부터 사실심의 변론종결 이후 장래의 일정 시점까지 계속적으로 발생하는 개호비나 치료비 등의 손해에 관한 주장, 입증을 함에 있어서는 그러한 주장, 입증의 시기와 변론종결시 사이에는 항용 시간적 간격이 생기기 마련이므로 변론종결 전에 제출된 주장이나 증거자료 등에 의하여 위와 같은 기간 동안의 손해의 발생이 추단 …

• 대법원 1997. 12. 12. 선고 96다50896 판결 — 판결요지: [1] 공동불법행위자는 채권자에 대한 관계에서는 연대책임(부진정연대채무)을 지되, 공동불법행위자들 내부관계에서는 일정한 부담 부분이 있고, 이 부담 부분은 공동불법행위자의 과실의 정도에 따라 정하여지는 것으로서 공동불법행위자 중 1인이 자기의 부담 부분 이상을 변제하여 공동의 면책을 얻게 하였을 때에는 다른 공동불법행위자에게 그 부담 부분의 비율에 따라 구상권을 행사할 수 있다. [2] 공동불법행위자 중 1인이 다른 공동불법행위자에 대하여 구상권을 행사하기 위하여는 자기의 부담 부분 이상을 변제하여 공동의 면책을 얻었음을 주장·입증하여야 하며, 위와 같은 법리는 피해자의 다른 공동불법행위자에 대한 손해배상청구권이 시효소멸한 후에 구상권을 행사하는 경우라고 하여 달리 볼 것이 아니다. [3] 피해자가 부진정연대채무자 중 1인에 대하여 손해배상에 관한 권리를 포기하거나 채무를 면제하는 의사표시를 하였다 하더라도 다른 채무자에 대하여 그 효력이 미친다고 볼 수는 없다. [4] 공동불법행위자 간 구상권의 발생 시점은 구상권자가 현실로 피해자에게 손해배상금을 지급한 때이다.

정답 ⑤ 근거. 주식회사의 자본금에 관하여 '옳지 않은 것'을 고르는 문제로, 정답은 ⑤이다.

⑤ 결손의 보전을 위한 자본금 감소(결손보전감자)는 자본금을 실질적으로 환급하는 것이 아니어서 채권자를 해할 염려가 없으므로, 상법 제438조 제2항에 따라 주주총회의 '보통결의'로 할 수 있고 채권자 이의절차도 요하지 아니한다. 따라서 결손보전감자에 주주총회 특별결의와 채권자이의절차가 모두 필요하다고 한 ⑤는 옳지 않으므로 정답이다.

① 무액면주식을 발행한 경우 자본금은 주식 발행가액의 2분의 1 이상으로서 이사회(또는 주주총회)가 자본금으로 계상하기로 한 금액의 총액이다(상법 제451조 제2항). 옳다.

② 액면주식을 무액면주식으로, 또는 그 반대로 전환하더라도 회사의 자본금은 변경할 수 없다(상법 제451조 제3항). 옳다.

③ 자본금 감소의 무효는 변경등기일 부터 6개월 내에 소만으로 주장할 수 있고, 그 제소기간이 지나면 새로운 무효사유를 추가할 수 없다(상법 제445조). 옳다.

④ 액면주식 병합에 의한 감자는 주권제출기간이 만료한 때에 효력이 생기되, 채권자이의절차가 끝나지 않은 때에는 그 종료한 때에 효력이 발생한다(상법 제441조). 옳다. 따라서 옳지 않은 것은 ⑤이다.

정답 ③ 근거. 비상장회사의 자기주식에 관하여 '옳은 것'을 모두 고르는 조합형 문제로, 옳은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄷ이어서 정답은 ③이다.

ㄱ. 회사는 자기주식을 가지고는 의결권을 행사할 수 없다(상법 제369조 제2항). 옳다.

ㄴ. 회사는 발행주식총수의 20분의 1을 초과하여 자기주식을 질권의 목적으로 받지 못하나, 회사가 권리를 실행함에 있어 그 목적 달성을 위하여 필요한 경우에는 그 한도를 초과 하여 질권의 목적으로 할 수 있다(상법 제341조의3 단서). 옳다.

ㄷ. 회사가 보유하는 자기주식을 처분하는 경우 처분할 상대방·처분방법에 관하여 정관에 규정이 없으면 이사회가 결정한다(상법 제342조). 자기주식의 처분은 신주발행과 달리 이미 발행되어 회사가 보유하는 주식을 양도하는 것이므로, 정관에 정함이 없는 한 그 처분의 결정은 업무집행기관인 이사회의 권한에 속한다. 옳다.

ㄹ. 회사가 자기주식을 취득하는 방법에는 배당가능이익을 재원으로 하는 취득(상법 제341조)과, 단주의 처리·회사의 권리실행에 필요한 경우·합병이나 영업전부의 양수 등 특정목적에 의한 취득(상법 제341조의2)이 있는데, 후자의 특정목적 취득은 배당가능이익의 존재를 요건으로 하지 않는다. 따라서 단주 처리를 위한 취득에도 배당가능이익이 필요하다고 한 ㄹ은 옳지 않다. 결국 옳은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄷ이고 정답은 ③이다.

정답 ④ 근거. 감사 甲과 이사 乙의 임기만료일을 묻는 문제로, 정답은 ④(甲: 2015. 3. 20., 乙: 2015. 3. 20.)이다. 감사의 임기는 취임 후 3년 내의 최종 결산기에 관한 정기주주총회의 종결 시까지이다(상법 제410조). 甲은 2012. 1. 30. 취임하였으므로 취임 후 3년 내(2015. 1. 29.까지)의 최종 결산기는 2014. 12. 31.이고, 그 결산기에 관한 정기주주총회가 2015. 3. 20. 종결되었으므로 甲의 임기는 그날 만료한다. 이사 乙은 임기 2년으로 2013. 2. 15. 취임하여 임기만료일이 2015. 2. 14.이나, 정관에 '이사의 임기는 그 임기 중 최종 결산기에 관한 정기주주총회 종결까지 연장한다'는 규정이 있고(상법 제383조 제3항), 乙의 임기 중 최종 결산기인 2014. 12. 31.에 관한 정기주주 총회가 2015. 3. 20. 종결되었으므로 乙의 임기도 그날까지 연장된다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2010다13541 판결). 여기서 감사의 임기를 정하는 상법 제410조 자체가 '취임 후 3년 내의 최종 결산기에 관한 정기총회 종결 시'까지로 규정하므로 감사 甲은 별도의 정관 연장규정이 없어도 정기총회 종결일까지 임기가 미치는 반면, 이사 乙은 상법 제383조 제2항의 3년 범위에서 정한 임기(2년)가 원칙이나 같은 조 제3항의 정관규정에 의하여 최종 결산기 정기총회 종결일까지 연장되는 점에서 그 근거가 구별된다. 결국 甲·乙 모두 2015. 3. 20.에 임기가 만료하므로 정답은 ④이다.

① 甲을 2015. 1. 29., 乙을 2015. 2. 14.로 본 조합은 정기총회 종결 시까지의 연장을 반영하지 않아 옳지 않다.

② 甲을 2015. 1. 29.로 본 점이 감사 임기의 정기총회 종결 시 연장(상법 제410조)을 반영하지 않아 옳지 않다.

③ 乙을 2015. 2. 14.로 본 점이 정관상 임기연장 규정을 반영하지 않아 옳지 않다.

④ 옳다(정답). 甲은 감사 임기 연장(상법 제410조), 乙은 정관상 임기연장 규정에 따라 모두 2015. 3. 20. 정기총회 종결일에 임기가 만료한다.

⑤ 乙을 2016. 2. 14.로 본 것은 연장 범위를 과도하게 본 것이어서 옳지 않다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2010. 6. 24. 선고 2010다13541 판결 — 판결요지: [1] 상법 제383조 제3항은 이사의 임기는 3년을 초과할 수 없도록 규정한 같은 조 제2항에 불구하고 정관으로 그 임기 중의 최종의 결산기에 관한 정기주주총회의 종결에 이르기까지 이를 연장할 수 있다고 규정하고 있는바, 위 규정은 임기가 만료되는 이사에 대하여는 임기 중의 결산에 대한 책임을 지고 주주총회에서 결산서류에 관한 주주들의 질문에 답변하고 변명할 기회를 주는 한편, 회사에 대하여는 정기주주총회를 앞두고 이사의 임기가 만료될 때마다 임시주주총회를 개최하여 이사를 선임하여야 하는 번거로움을 덜어주기 위한 것에 그 취지가 있다. 위와 같은 입법 취지 및 그 규정 내용에 비추어 보면, 위 규정상의 ‘임기 중의 최종의 결산기에 관한 정기주주총회’라 함은 임기 중에 도래하는 최종의 결산기에 관한 정기주주총회를 말하고, 임기 만료 후 최초로 도래하는 결산기에 관한 정기주주총회 또는 최초로 소집되는 정기주주총회를 의미하는 것은 아니므로, 위 규정은 결국 이사의 임기가 최종 결산기의 말일과 당해 결산기에 관한 정기주주총회 사이에 만료되는 경우에 정관으로 그 임기를 정기주주총회 종결일까지 연장할 수 있도록 허용하는 규정이라고 보아야 한다. [2] 주주총회를 소집 …

정답 ② 근거. 위탁매매(위탁매매인 乙)를 둘러싼 甲·乙·丙의 법률관계에서 각 지문의 정오를 조합하는 문제로, 정답은 ②(ㄱ○, ㄴ×, ㄷ×, ㄹ○, ㅁ○)이다. 위탁매매인은 자기 명의로써 타인(위탁자)의 계산으로 물건이나 유가증권을 매매하는 것을 영업으로 하는 자이다(상법 제101조). 위탁매매인은 상대방에 대하여 직접 권리를 취득하고 의무를 부담하지만(상법 제102조), 위탁매매로 인하여 취득한 물건·유가증권 또는 채권은 위탁자와 위탁매매인 사이의 관계에서는 위탁자의 소유 또는 위탁자에게 귀속하는 것으로 본다(상법 제103조). 따라서 위탁매매인이 매수한 물건은 위탁자에게 귀속하고, 위탁매매인이 파산하더라도 위탁자는 그 물건에 대하여 환취권을 행사할 수 있으며, 위탁매매인의 채권자는 이를 압류할 수 없다. 위탁매매인이 위탁자의 지시 없이 임의로 처분하면 위탁자에 대한 관계에서 의무위반의 책임을 진다.

ㄱ. (×)로 본 조합은 위탁자 귀속(상법 제103조)에 반하여 옳지 않다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011다31645 판결).

② 옳다(정답). ㄱ○, ㄴ×, ㄷ×, ㄹ○, ㅁ○의 조합이 옳다.

ㄱ. (×)로 본 조합은 옳지 않다.

ㄴ. (○)으로 본 조합은 옳지 않다.

ㄹ. (×)로 본 조합은 옳지 않다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2011. 7. 14. 선고 2011다31645 판결 — 판결요지: [1] 위탁매매란 자기의 명의로 타인의 계산에 의하여 물품을 매수 또는 매도하고 보수를 받는 것으로서 명의와 계산의 분리를 본질로 한다. 그리고 어떠한 계약이 일반의 매매계약인지 위탁매매계약인지는 계약의 명칭 또는 형식적인 문언을 떠나 그 실질을 중시하여 판단하여야 한다. 이는 자기 명의로써, 그러나 타인의 계산으로 매매 아닌 행위를 영업으로 하는 이른바 준위탁매매(상법 제113조)에 있어서도 마찬가지이다. [2] 甲 주식회사가 국내에서 독점적으로 판권을 보유하고 있는 영화의 국내배급에 관하여 乙 주식회사와 체결한 국내배급대행계약이 준위탁매매계약의 성질을 갖는지가 문제된 사안에서, 배급대행계약서의 내용 등 여러 사정에 비추어 乙 회사는 위 배급대행계약에 따라 甲 회사의 계산에 의해 자신의 명의로 각 극장들과 영화상영계약을 체결하였다고 보아야 하므로, 乙 회사는 준위탁매매인의 지위에 있다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례. [3] 위탁매매인이 그가 제3자에 대하여 부담하는 채무를 담보하기 위하여 그 채권자에게 위탁매매로 취득한 채권을 양도한 경우에 위탁매매인은 위탁자에 대한 관계에서는 위탁자에 속하는 채권을 무권리자로서 양도한 것이고, 따라서 그 채권양도는 …

정답 ④ 근거. A회사가 B회사 의결권 있는 발행주식총수의 92%를 보유한 상태에서 B를 흡수합병하는 경우 생략할 수 있는 절차를 묻는 문제로, 정답은 ④(B주식회사의 주주총회 특별결의)이다. 소멸회사 B의 주식 90% 이상을 존속회사 A가 보유하는 경우는 간이합병에 해당하여, 소멸회사 B의 합병 승인을 위한 주주총회 결의를 이사회 승인으로 갈음할 수 있다(상법 제527조의2). 따라서 B의 주주총회 특별결의를 생략할 수 있다. 반면 존속회사 A가 합병신주로 발행하는 주식이 A 발행 주식총수의 12%로서 소규모합병 요건(10% 이하)을 넘으므로 A의 주주총회 특별결의는 생략할 수 없고, 합병으로 인한 채권자보호를 위하여 A·B 모두의 채권자이의절차도 생략할 수 없다(상법 제527조의5). 즉 간이합병(상법 제527조의2)은 소멸회사 측 주주총회 결의의 생략에 관한 제도이고, 소규모합병(상법 제527조의3)은 존속회사 측 주주총회 결의의 생략에 관한 제도인데, 이 사안은 존속회사 A의 합병신주가 12%로 소규모합병 요건을 충족하지 못하므로 A의 주주총회 특별결의는 생략되지 않는 반면, 존속회사 A가 소멸회사 B의 주식 90% 이상을 보유하여 간이합병 요건을 충족하므로 B의 주주총회 특별결의만 이사회 승인으로 갈음하여 생략할 수 있다. 따라서 생략 가능한 것은 ④ B의 주주총회 특별결의이다.

① 합병에서 존속회사 A의 채권자이의절차는 생략할 수 없으므로 옳지 않다.

② 합병신주가 A 발행주식총수의 12%로 소규모합병 요건(10% 이하)을 초과하여 A의 주주총회 특별결의는 생략할 수 없으므로 옳지 않다.

③ 소멸회사 B의 채권자이의절차는 생략할 수 없으므로 옳지 않다.

④ 옳다(정답). A가 B 주식 90% 이상을 보유하여 간이합병에 해당하므로(상법 제527조의2) B의 주주총회 특별결의를 이사회 승인으로 갈음하여 생략할 수 있다.

⑤ 생략 가능한 절차가 있으므로(④) 옳지 않다.

정답 ① 근거. 정관 규정 중 상법상 '허용되는 것'을 모두 고르는 문제로, 허용되는 것은 ㄱ, ㄹ이어서 정답은 ①이다.

ㄱ. 법정준비금의 자본금 전입은 원칙적으로 이사회가 결정하나, 정관으로 주주총회에서 결정하도록 정할 수 있다(상법 제461조 제1항 단서). 허용된다.

ㄹ. 이사의 임기는 3년을 초과하지 못하므로 3년 이내로 정할 수 있고, 각 이사별로 임기를 달리 정하는 것도 가능하다(상법 제383조 제2항). 허용된다. ㄴ. 1주 1의결권 원칙은 강행규정이므로 특정 주식에 복수의결권을 부여하는 정관규정은 무효이다(상법 제369조 제1항). 허용되지 않는다.

ㄷ. 이사의 자기거래는 이사회에서 '재적이사 3분의 2 이상'의 수로 승인하여야 하므로(상법 제398조), 전원의 과반수 승인으로 족 하다는 규정은 허용되지 않는다. 자기거래 승인요건은 2011년 개정으로 이사 과반수에서 재적 이사 3분의 2 이상으로 강화되었고 이는 강행규정이므로, 정관으로 이를 완화하여 과반수 승인 으로 정할 수 없다.

ㅁ. 주주의 출자(납입)책임은 자본충실의 원칙과 주주유한책임의 본질에서 나오는 강행적 책임이므로, 공로가 큰 대주주라 하여 그 납입책임을 면제하는 정관규정은 허용 되지 않는다. 따라서 허용되는 것은 ㄱ, ㄹ이고 정답은 ①이다.

정답 ⑤ 근거. 비상장회사가 발행한 주권에 관하여 '옳은 것'을 고르는 문제로, 정답은 ⑤이다.

⑤ 회사는 주주 총회 특별결의로 주식을 분할할 수 있고, 이 경우 분할 후 1주의 금액은 100원 이상이고 균일 하여야 한다(상법 제329조의2, 제329조 제3항). 옳다.

① 주권의 효력발생시기에 관하여 판례는 교부시설을 취하여, 주권은 회사가 작성하여 주주에게 '교부한 때'에 효력이 생기고 누구에게 라도 교부하면 되는 것이 아니므로(대법원 1977. 4. 12. 선고 76다2766 판결) ①은 옳지 않다. 즉 주권은 회사가 작성하여 그 의사에 기하여 '주주에게' 교부한 때에 비로소 유가증권으로서 효력이 발생한다.

② 회사성립 전 또는 신주의 납입기일 전에 발행한 주권은 무효이므로(상법 제355조 제3항), 성립일(2015. 7. 7.) 이전에 발행한 주권이 무효가 아니라고 한 ②는 옳지 않다.

③ 자본금은 발행주식의 액면총액 으로서 실제 발행한 주식수에 1주 액면금을 곱한 금액이고 발행예정주식총수를 기준으로 하는 것이 아니므로, 반드시 5,000만 원(10,000주×5,000원)이어야 하는 것은 아니어서 ③은 옳지 않다.

④ 기명주식의 양도는 주권의 '교부'만으로 효력이 생기고 배서를 요하지 않으므로(상법 제336조 제1항) ④는 옳지 않다. 따라서 옳은 것은 ⑤이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 1977. 4. 12. 선고 76다2766 판결 — 판결요지: 상법 제355조 규정의 주권발행은동법 제356조 소정의 형식을 구비한 문서를 작성하여 이를 주주에게 교부하는 것을 말하고, 위 문서가 주주에게 교부된 때에 비로소 주권으로서의 효력을 발생한다고 해석되므로 피고 회사가 주주권을 표창하는 문서를 작성하여 이를 주주가 아닌 제3자에게 교부하여 주었다 하더라도 위 문서는 아직 피고회사의 주권으로서의 효력을 갖지 못한다고 보아야 할 것이다.

정답 ④ 근거. 주권불소지제도에 관하여 '옳지 않은 것'을 고르는 문제로, 정답은 ④이다.

④ 주권불소지의 신고를 하였더라도 그 주식의 양도는 여전히 주권의 교부에 의하여야 효력이 생기므로(상법 제336조 제1항), 신고 후 주권 교부 없이 의사의 합치만으로 양도할 수 있다고 한 ④는 옳지 않다. 주권 불소지를 신고한 주주가 주식을 양도하려면 먼저 회사에 주권의 발행 또는 반환을 청구하여 주권을 교부받아 양도하여야 한다.

① 주권불소지제도는 법률상 인정되는 것이므로 정관에 근거 규정이 없더라도 회사는 이를 거절할 수 없다(상법 제358조의2 제1항). 옳다.

② 신고를 받은 회사는 지체 없이 주권을 발행하지 아니한다는 뜻을 주주명부와 그 복본에 기재하고 그 사실을 주주에게 통지하여야 한다(같은 조 제2항). 옳다.

③ 이미 주권이 발행된 경우 주주는 주권을 회사에 제출하여야 하고, 회사는 제출된 주권을 무효로 하거나 명의개서대리인에게 임치하여야 한다(같은 조 제3항). 옳다.

⑤ 주주는 불소지 신고 후에도 언제든지 회사에 주권의 발행 또는 반환을 청구할 수 있다(같은 조 제4항). 옳다. 요컨대 주권불소지제도는 주권 분실·도난의 위험을 피하려는 주주의 편의를 위한 것일 뿐 주식양도의 방법 자체를 바꾸는 것이 아니므로, 불소지 신고를 한 주주가 주식을 양도하려면 회사로부터 주권을 발행·반환받아 이를 교부하여야 한다. 따라서 옳지 않은 것은 ④이다.

정답 ① 근거. 이사·감사의 보수에 관하여 '옳지 않은 것'을 고르는 문제로, 정답은 ①이다.

① 판례는 이사와 감사의 보수는 그 직무와 책임이 서로 다르고 감사의 독립성을 보장하기 위하여 이사의 보수와 구분하여 정하여야 하므로, 이사와 감사의 보수액을 합산하여 하나의 단일 의안으로 주주총회에 상정하여 의결하는 것은 허용되지 않는다고 본다. 따라서 이를 합산하여 단일 의안으로 의결할 수 있다고 한 ①은 옳지 않다(대법원 2020. 6. 4. 선고 2016다241515 판결 등 취지).

② 감사의 보수에는 퇴직금도 포함되고, 정관에 그 액을 정하지 아니한 때에는 주주총회 결의로 정하여야 하므로(상법 제415조, 제388조) 옳다.

③ 이사의 보수를 정한 주주총회결의가 무효로 확정되면 그 결의에 기한 보수청구권의 효력도 부인되므로 옳다.

④ 정당한 이유 없는 임기 전 해임으로 인한 손해배상을 청구하는 이사는 '정당한 이유의 부존재'에 관한 증명책임을 지므로(대법원 2006. 11. 23. 선고 2004다49570 판결) 옳다.

⑤ 1인 회사에서 주주총회 결의가 없더라도 실질적으로 1인 주주의 결재·승인을 거쳐 관행적으로 퇴직금을 지급하여 왔다면 그 규정에 관하여 주주총회 결의가 있었던 것으로 볼 수 있으므로 옳다. 따라서 옳지 않은 것은 ①이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2020. 6. 4. 선고 2016다241515 판결 (변시 시행 후 판례) — 판결요지: [1] 상법 제388조는 “이사의 보수는 정관에 그 액을 정하지 아니한 때에는 주주총회의 결의로 이를 정한다.”라고 규정하고 있고, 위 규정의 보수에는 연봉, 수당, 상여금 등 명칭을 불문하고 이사의 직무수행에 대한 보상으로 지급되는 모든 대가가 포함된다. 이는 이사가 자신의 보수와 관련하여 개인적 이익을 도모하는 폐해를 방지하여 회사와 주주 및 회사채권자의 이익을 보호하기 위한 강행규정이다. [2] 상법 제361조는 “주주총회는 본법 또는 정관에 정하는 사항에 한하여 결의할 수 있다.”라고 규정하고 있는데, 이러한 주주총회 결의사항은 반드시 주주총회가 정해야 하고 정관이나 주주총회의 결의에 의하더라도 이를 다른 기관이나 제3자에게 위임하지 못한다. 따라서 정관 또는 주주총회에서 임원의 보수 총액 내지 한도액만을 정하고 개별 이사에 대한 지급액 등 구체적인 사항을 이사회에 위임하는 것은 가능하지만, 이사의 보수에 관한 사항을 이사회에 포괄적으로 위임하는 것은 허용되지 아니한다. 그리고 주주총회에서 이사의 보수에 관한 구체적 사항을 이사회에 위임한 경우에도 이를 주주총회에서 직접 정하는 것도 상법이 규정한 권한의 범위에 속하는 것으로서 가능하다. [3] 주식회 …

• 대법원 2006. 11. 23. 선고 2004다49570 판결 — 판시사항: [1] 주식회사와 이사가 고용계약에서 이사가 자신의 의사에 반하여 해임될 경우 주식회사가 퇴직위로금 외에 해직보상금을 지급하기로 약정한 경우, 이사가 주식회사에 해직보상금을 청구하기 위하여 주주총회의 결의가 있어야 하는지 여부(적극) [2] 임기만료 전의 이사 해임에 관한 상법 제385조 제1항에 규정된 ‘정당한 이유’의 존부에 관한 증명책임의 부담자

정답 ③ 근거. 반대주주의 주식매수청구권에 관하여 '옳지 않은 것'을 고르는 문제로, 정답은 ③이다.

③ 판례는 회사가 주식매수청구를 받은 날부터 2개월 이내에 매수가액이 협의·결정되지 않더라도 매수대금 지급의무 자체는 그 2개월의 기간이 경과함으로써 이행기가 도래하므로, 그 후에는 회사가 이행지체책임을 진다고 본다. 따라서 2개월 경과 후에도 이행지체책임을 지지 않는다고 한 ③은 옳지 않다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다94953 판결 취지).

① 반대주주는 주주총회일 전에 회사에 서면으로 반대의사를 통지하여야 하므로(상법 제522조의3 제1항) 옳다.

② 주주총회 결의일부터 20일 이내에 주식의 종류와 수를 기재한 서면으로 매수를 청구하여야 하므로(같은 항) 옳다.

④ 매수가액은 회사와 주주의 협의로 정하되, 청구를 받은 날부터 30일 이내에 협의가 이루어지지 않으면 회사 또는 주주가 법원에 매수가액의 결정을 청구할 수 있으므로(상법 제374조의2 제4항) 옳다.

⑤ 법원이 매수가액을 정하는 경우 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있으면 그 거래가격을 시가로 보아 매수가액을 정하므로(대법원 2022. 5. 31.자 2021마6208 결정, 변시 시행 후 판례) 옳다. 따라서 옳지 않은 것은 ③이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다94953 판결 — 판결요지: [1] 영업양도에 반대하는 주주의 주식매수청구권에 관하여 규율하고 있는 상법 제374조의2 제1항 내지 제4항의 규정 취지에 비추어 보면, 영업양도에 반대하는 주주의 주식매수청구권은 이른바 형성권으로서 그 행사로 회사의 승낙 여부와 관계없이 주식에 관한 매매계약이 성립하고, 상법 제374조의2 제2항의 ‘회사가 주식매수청구를 받은 날로부터 2월’은 주식매매대금 지급의무의 이행기를 정한 것이라고 해석된다. 그리고 이러한 법리는 위 2월 이내에 주식의 매수가액이 확정되지 아니하였다고 하더라도 다르지 아니하다. [2] 쌍무계약에서 일방 당사자의 자기 채무에 관한 이행제공을 엄격하게 요구하면 오히려 불성실한 상대 당사자에게 구실을 주는 것이 될 수도 있으므로, 일방 당사자가 하여야 할 제공 정도는 시기와 구체적인 상황에 따라 신의성실의 원칙에 어긋나지 않게 합리적으로 정하여야 한다. [3] 영업양도에 반대하는 주주들의 주권이 금융기관에 예탁되어 있었는데 반대주주들이 주식매수청구권을 행사하면서 회사가 공정한 매매대금을 지급함과 동시에 언제든지 자신들이 소지하고 있는 주권을 인도하겠다는 취지의 서면을 회사에 제출한 사안에서, 반대주주들이 주식매수청구권을 행사한 날부터 …

정답 ③ 근거. 명의대여자 책임·영업양도·경업금지에 관하여 '옳은 것을 모두 고른' 문제로, 정답은 ③(ㄱ, ㄴ)이다. 타인에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 영업할 것을 허락한 명의대여자는, 그를 영업주로 오인하여 거래한 제3자에 대하여 명의차용자와 연대하여 그 거래로 인한 채무를 변제할 책임이 있다(상법 제24조). 한편 영업양도가 있으면 양도인은 다른 약정이 없는 한 10년간 동일한 특별시·광역시·시·군과 인접 지역에서 동종 영업을 하지 못하는 경업금지의무를 부담하고(상법 제41조 제1항), 영업양수인이 양도인의 상호를 계속 사용하는 경우에는 양도인의 영업으로 인한 제3자의 채권에 대하여도 변제할 책임이 있다(상법 제42조 제1항). 이러한 명의대여자 책임과 영업양도의 효과는 거래 상대방과 채권자를 보호하기 위한 외관신뢰·책임귀속의 법리에 기초한다. 명의대여자와 명의차용자의 책임은 부진정연대의 관계에 있으므로, 채무자 1인이 한 채무의 승인 등 소멸시효 중단사유나 시효이익의 포기는 다른 채무자에게 효력을 미치지 아니한다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2010다91886 판결). 따라서 명의차용자 甲의 채무승인만으로는 명의대여자 丙의 책임이 시효중단되지 않으므로 ㄴ은 옳다. 다만 상호를 계속 사용하지 않는 양수인은 채무인수의 광고 등 특별한 사정이 없는 한 양도인의 채무를 부담하지 아니한다(상법 제42조 제2항 참조).

① ㄱ만으로는 부족하다.

② ㄴ만으로는 부족하다.

③ 옳다(정답). ㄱ, ㄴ이 옳다.

④ ㄷ, ㄹ은 모두 옳지 않다.

⑤ ㄷ, ㄹ이 포함되어 옳지 않다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2011. 4. 14. 선고 2010다91886 판결 — 판시사항: [1] 상법 제24조에 의한 명의대여자와 명의차용자 책임의 상호관계(=부진정연대책임) 및 부진정연대채무에서 채무자 1인의 소멸시효 중단사유나 시효이익 포기가 다른 채무자에게 효력이 있는지 여부(소극) [2] 명의대여자를 영업주로 오인하여 명의차용자와 거래한 채권자가 물품대금채권에 관하여 명의대여자 책임을 묻자 명의대여자가 그 채권이 3년의 단기소멸시효기간 경과로 소멸하였다고 항변한 사안에서, 명의차용자가 시효기간 경과 전 채권 일부를 대물변제하고 잔액을 정산하여 변제를 약속하였다는 이유로 위 항변을 배척한 원심판결을 파기한 사례

정답 ⑤ 근거. 주식의 발행에 관하여 '옳지 않은 것'을 고르는 문제로, 정답은 ⑤이다.

⑤ 전환주식은 주식을 다른 종류의 '주식'으로 전환할 수 있는 주식을 말하므로, 주식을 사채(社債)로 전환청구할 수 있는 전환주식은 상법상 허용되지 않는다(상법 제346조). 주식과 사채는 그 법적 성질이 본질적으로 다르므로 주식에서 사채로의 전환은 인정될 수 없다. 따라서 ⑤는 옳지 않다.

① 액면주식과 무액면 주식은 회사가 어느 한쪽만 선택하여야 하고 양자를 혼용하여 발행할 수 없으므로(상법 제329조 제1항) 옳다.

② 상환주식은 주주의 상환청구권을 배제하고 회사만이 상환권을 갖는 형태(회사상환 주식)로도 발행할 수 있으므로(상법 제345조) 옳다.

③ 상환의 대가를 배당가능이익의 범위 내에서 현금 외에 유가증권(사채 등)이나 그 밖의 자산으로 지급하는 상환주식도 발행할 수 있으므로(같은 조 제4항) 옳다.

④ 회사의 이익으로 소각할 수 있는 조건이 붙은 의결권 없는 이익배당우선주의 발행도 가능하므로 옳다(상법 제345조, 제344조의2). 전환주식 제도(상법 제346조)는 주주 또는 회사가 일정한 사유 발생 시 다른 종류의 주식으로 전환할 수 있도록 하는 것으로서, 그 전환의 대상은 어디까지나 회사가 발행한 다른 '종류주식'에 한정되고, 채권의 성질을 가지는 사채로의 전환은 전환사채(상법 제513조)라는 별도의 제도에 의하여야 하므로 주식에서 사채로의 전환주식은 인정될 수 없다. 따라서 옳지 않은 것은 ⑤이다.

정답 ① 근거. 어음·수표행위에 관하여 '옳은 것'을 고르는 문제로, 정답은 ①이다.

① 어음발행인란에 수인이 공동으로 기명날인 또는 서명을 한 경우 공동발행인은 어음소지인에 대하여 합동책임을 지므로, 어음상의 권리자는 공동발행인 전원뿐만 아니라 각자에 대하여도 어음금 전액의 지급을 청구할 수 있다(어음법 제47조). 따라서 ①은 옳다.

② 기한 후 배서는 지명채권 양도의 효력만 가지지만(어음법 제20조 제1항), 기한 후 배서도 배서의 방식에 의하여 이루어지므로 별도로 민법상 지명채권 양도의 대항요건(통지·승낙)을 갖출 필요는 없으므로 ②는 옳지 않다.

③ 어음에 대한 일부의 배서는 무효이므로 (어음법 제12조 제2항) ③은 옳지 않다.

④ 배서의 연속은 어음의 기재상 형식적으로 연속되어 있으면 충분하고 실질적 연속까지 요하지 않으므로 ④는 옳지 않다.

⑤ 수표행위자의 명칭은 반드시 본명에 한하지 않고 상호·아호·예명 등 거래상 행위자를 특정할 수 있는 명칭이면 되므로 ⑤도 옳지 않다. 공동발행의 경우 각 발행인은 어음금 전액에 관하여 합동책임을 부담하고, 권리자가 그중 1인으로부터 전액의 변제를 받으면 다른 발행인의 책임도 소멸하지만, 변제가 있기 전에는 권리자가 누구에게 어떤 순서로 청구할 것인지를 자유롭게 선택할 수 있다는 점에서 민법상 분할채무와 구별된다. 따라서 옳은 것은 ①이다.

정답 ⑤ 근거. 고지의무에 관하여 '옳지 않은 것'을 고르는 문제로, 정답은 ⑤이다.

⑤ 상법 제655조 단서는 고지의무 위반사실이 보험사고의 발생에 영향을 미치지 아니하였음이 증명된 경우에는 보험자가 보험계약을 해지하더라도 보험금지급책임을 면하지 못한다고 규정한다. 따라서 위반사실이 사고에 영향을 미치지 않았음이 증명되면 보험자는 해지는 할 수 있어도 보험금지급책임은 면하지 못하므로, 지급책임도 면한다고 한 ⑤는 옳지 않다.

① 보험계약 당시 보험계약자·피보험자가 고의 또는 중대한 과실로 중요한 사항을 고지하지 않거나 부실고지하면 고지의무 위반이 되므로(상법 제651조) 옳다.

② 완성되지 않은 냉동창고가 완성된 창고보다 현저히 높은 화재위험에 노출되어 있고 잔여공사를 계속하여야 한다는 사정은 위험측정에 중요한 사항으로 고지의무의 대상이 되므로(대법원 2012. 11. 29. 선고 2010다38663, 38670 판결) 옳다.

③ 고지의무 위반 시 보험자는 그 사실을 증명하여 보험계약자나 상속인 등에 대하여 해지의 의사표시를 할 수 있으므로 옳다.

④ 보험자는 위반사실을 안 날부터 1월, 계약 체결일부터 3년 내에 해지할 수 있으므로(상법 제651조) 옳다. 고지의무는 보험계약의 사행계약성과 단체성에서 비롯되는 보험계약자 측의 의무로서, 상법 제655조는 고지의무 위반과 보험사고 발생 사이에 인과관계가 없음이 증명된 경우에는 계약 해지는 가능하되 이미 발생한 보험사고에 대한 보험금지급책임은 면하지 못하도록 하여 보험계약자를 보호한다. 따라서 옳지 않은 것은 ⑤이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2012. 11. 29. 선고 2010다38663 판결 — 판시사항: [1] 보험계약에서 고지의무 위반의 성립요건인 ‘중대한 과실’의 의미 [2] 甲이 손해보험업을 영위하는 乙 주식회사와 냉동창고건물에 관한 보험계약을 체결하였는데, 체결 당시 보험의 목적인 건물이 완성되지 않아 잔여공사를 계속하여야 한다는 사정을 乙 회사에 고지하지 않은 사안에서, 제반 사정에 비추어 甲은 위와 같은 사정을 고지하여야 함을 충분히 알고 있었거나 적어도 현저한 부주의로 인하여 알지 못하였다는 이유로, 이와 달리 본 원심판결에 고지의무 위반에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례 [1] 보험계약에서 고지의무 위반이 성립하기 위하여는 고지의무자에게 고의 또는 중대한 과실이 있어야 하고, 여기서 말하는 중대한 과실이란 고지하여야 할 사실은 알고 있었지만 현저한 부주의로 인하여 그 사실의 중요성의 판단을 잘못하거나 그 사실이 고지하여야 할 중요한 사실이라는 것을 알지 못하는 것을 말한다. [2] 甲이 손해보험업을 영위하는 乙 주식회사와 냉동창고건물에 관한 보험계약을 체결하였는데, 체결 당시 보험의 목적인 건물이 완성되지 않아 잔여공사를 계속하여야 한다는 사정을 乙 회사에 고지하지 않은 사안에서, 위 냉동창고건물은 형식적 사용승인에도 불구하고 냉동설비공 …

정답 ② 근거. 계약의 성립·해제에 관하여 '옳지 않은 것'을 고르는 문제로, 정답은 ②이다.

② 상법 제60조는 상인이 그 영업부류에 속한 계약의 청약을 받은 경우 견품 기타 물건을 받은 때에는 청약을 거절한 때에도 청약자의 비용으로 그 물건을 보관하여야 한다고 규정한다. 따라서 보관비용을 '청약수령자의 비용'으로 부담한다고 한 ②는 옳지 않다(청약자의 비용으로 보관함).

① 민법상 청약을 받은 자가 계약체결을 원하지 않으면 원칙적으로 거절의 통지를 할 필요가 없으므로(침묵은 승낙이 아님) 옳다.

③ 상인이 상시 거래관계에 있는 자로부터 영업부류에 속한 청약을 받으면 지체 없이 낙부의 통지를 발송하여야 하고 이를 해태하면 승낙한 것으로 보므로(상법 제53조) 옳다.

④ 정기행위에서 일방이 이행시기를 도과하면 상대방은 최고 없이 계약을 해제할 수 있으므로(민법 제545조) 옳다.

⑤ 상인간 확정기매매에서 당사자 일방이 이행시기를 경과한 때 상대방이 즉시 이행을 청구하지 아니하면 계약을 해제한 것으로 보므로(상법 제68조) 옳다. 상법 제60조의 물건보관의무는 상인이 청약을 거절하는 경우에도 견품 등을 함부로 처분하지 못하도록 하여 청약자의 이익과 거래의 신속·안전을 보호하려는 취지의 규정이고, 그 보관에 드는 비용은 그 이익의 귀속 주체인 청약자가 부담하는 것이 원칙이다. 따라서 옳지 않은 것은 ②이다.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 민법 제545조 제545조(정기행위와 해제) 계약의 성질 또는 당사자의 의사표시에 의하여 일정한 시일 또는 일정한 기간내에 이행하지 아니하면 계약의 목적을 달성할 수 없을 경우에 당사자 일방이 그 시기에 이행하지 아니한 때에는 상대방은 전조의 최고를 하지 아니하고 계약을 해제할 수 있다.

정답 ③ 근거. 보험자대위에 관하여 '옳지 않은 것'을 고르는 문제로, 정답은 ③이다.

③ 보험자가 보험금 지급으로 취득하는 제3자에 대한 청구권(상법 제682조의 청구권대위)은 보험금청구권과는 별개의 권리로서, 피보험자가 제3자에 대하여 가지는 손해배상청구권을 그대로 이전받는 것이다. 따라서 그 소멸시효 기간과 기산점은 보험금청구권의 시효(3년)가 아니라 원래의 손해배상청구권을 기준으로 하므로, 보험금청구권과 같이 사고발생일부터 3년의 시효로 소멸한다고 한 ③은 옳지 않다(대법원 1999. 6. 11. 선고 99다3143 판결).

① 보험자가 보험금을 전액 지급하면 그 지급한 금액의 한도에서 피보험자의 제3자에 대한 권리를 대위하므로 (상법 제682조) 옳다.

② 피보험자가 보험금을 받은 후 제3자에 대한 권리를 포기하더라도 이미 보험자에게 이전된 권리에는 영향이 없으므로(처분권 없음) 보험자는 여전히 대위할 수 있어 옳다.

④ 제3자가 보험자의 대위권 취득 사실을 모르고 과실 없이 피보험자에게 변제한 때에는 보험자는 제3자에게 대위권을 행사할 수 없으므로 옳다.

⑤ 생계를 같이하는 가족에 대하여는 원칙적으로 대위가 제한되나 고의로 사고를 일으킨 경우에는 대위할 수 있으므로(상법 제682조 제2항) 옳다. 따라서 옳지 않은 것은 ③이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 1999. 6. 11. 선고 99다3143 판결 — 판시사항: [1] 개정 상법 시행일 이전에 보험계약이 성립하고 보험사고인 교통사고가 발생한 경우에도 피해자의 보험회사에 대한 직접청구권이 인정되는지 여부(적극) [2] 공동불법행위자의 보험자들 상호간에 직접 구상권을 행사할 수 있는지 여부(적극) 및 그 구상권에는 상법 제724조 제2항 소정의 피해자의 보험자에 대한 직접청구권이 포함되는지 여부(적극) [3] 보험금을 지급한 보험자가 보험자대위에 의하여 다른 공동불법행위자 및 그의 보험자에 대하여 가지는 구상권의 소멸시효 기간(=10년) 및 그 기산점(=구상권자가 현실로 피해자에게 손해배상금을 지급한 때) [4] 상법 제682조 소정의 보험자대위에 의하여 보험자가 취득하는 채권의 소멸시효 기간과 그 기산점의 판단 기준 [1] 개정 상법(1991. 12. 31. 법률 제4470호로 개정되어 1993. 1. 1.부터 시행된 것) 부칙 제2조 제1항 본문에 따라 그 시행일 이전에 보험계약이 성립하고 보험사고인 교통사고가 발생한 경우에도, 그 피해자는 개정 상법 제724조 제2항 본문에 의하여 보험을 인수한 보험회사에 대하여 직접 보상을 청구할 수 있다. [2] 공동불법행위자의 보험자들 상호간에는 그 중 하나가 피해자에게 보험 …

정답 ④ 근거. 어음의 위조·변조에 관하여 '옳은 것'을 고르는 문제로, 정답은 ④이다.

④ 어음이 위조된 후 그 어음을 취득하여 배서양도한 자는 위조 사실과 무관하게 자신의 배서에 따라 위조된 문언대로 어음상의 책임을 지므로(어음행위 독립의 원칙, 어음법 제7조) ④는 옳다.

① 위조된 배서를 진정한 것으로 믿고 어음을 유상취득한 경우의 손해액은 어음액면 상당액이 아니라 그 어음을 취득하기 위하여 실제 지급한 금원 이므로 ①은 옳지 않다(대법원 1994. 11. 8. 선고 93다21514 전원합의체 판결).

② 어음상의 피위조자는 자신이 어음행위를 한 바 없으므로 원칙적으로 선의의 어음소지인에게도 어음상의 책임을 지지 않으며, 표현책임 등 귀책사유가 있는 경우에 한하여 책임을 질 수 있으므로 '귀책사유를 불문하고' 책임을 진다고 한 ②는 옳지 않다.

③ 피위조자는 위조의 항변을 주장할 수 있고 위조 사실의 증명책임은 어음금을 청구하는 소지인 측에 있으므로(피위조자가 위조 사실을 증명하지 못하면 책임을 면하지 못한다고 한) ③은 옳지 않다.

⑤ 변조 후에 기명날인한 자는 원래 문구가 아니라 변조된 문언에 따라 책임을 지므로(어음법 제69조) ⑤도 옳지 않다. 어음의 위조는 권한 없는 자가 타인 명의로 어음행위를 한 것이고, 변조는 권한 없이 어음의 기재내용을 변경한 것을 말하는데, 어음행위 독립의 원칙(어음법 제7조)에 의하여 위조·변조가 있더라도 그 후에 적법하게 어음행위를 한 자는 자신이 한 어음행위의 문언에 따라 독립하여 책임을 진다. 따라서 옳은 것은 ④이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 1994. 11. 8. 선고 93다21514 전원합의체 판결 — 판결요지: 가. 어음이 위조된 경우에 피위조자는 민법상 표현대리에 관한 규정이 유추적용될 수 있다는 등의 특별한 경우를 제외하고는 원칙적으로 어음상의 책임을 지지 아니하나, 피용자가 어음위조로 인한 불법행위에 관여한 경우에 그것이 사용자의 업무집행과 관련한 위법한 행위로 인하여 이루어졌으면 그 사용자는 민법 제756조에 의한 손해배상책임을 지는 경우가 있고, 이 경우에 사용자가 지는 책임은 어음상의 책임이 아니라 민법상의 불법행위책임이므로 그 책임의 요건과 범위가 어음상의 그것과 일치하는 것이 아니다. 따라서 민법 제756조 소정의 사용자 책임을 논함에 있어서는 어음소지인이 어음법상 소구권을 가지고 있느냐는 등 어음법상의 권리 유무를 따질 필요가 없으므로, 어음소지인이 현실적으로 지급제시를 하여 지급거절을 당하였는지의 여부가 어음배서의 위조로 인한 손해배상책임을 묻기 위하여 필요한 요건이라고 할 수 없고, 어음소지인이 적법한 지급제시기간 내에 지급제시를 하지 아니하여 소구권 보전의 절차를 밟지 않았다고 하더라도 이는 어음소지인이 이미 발생한 위조자의 사용자에 대한 불법행위책임을 묻는 것에 장애가 되는 사유라고 할 수 없다. 나. 위조된 약속어음을 취득함으로써 입은 손해 …

정답 ① 근거. 소송목적의 값(소가)에 관하여 '옳지 않은 것'을 고르는 문제로, 정답은 ①이다.

① 소액사건에 해당하는지 여부는 제소 당시를 기준으로 판단하므로(소액사건심판규칙 제1조의2), 제소 당시 소액사건이었던 사건이 그 후 병합심리로 소가의 합산액이 2,000만 원을 초과하게 되었더라도 여전히 소액사건에 해당한다고 본다(대법원 1992. 7. 24. 선고 91다43176 판결 — 소액사건심판법의 적용대상인 소액사건에 해당하는지 여부는 제소 당시를 기준으로 정하여지는 것이므로, 병합심리로 그 소가의 합산액이 소액사건의 소가를 초과하였다고 하여도 소액사건임에는 변함이 없다). 따라서 병합으로 소가 합산액이 초과되면 소액사건에 해당하지 않는다고 한 ①은 옳지 않다.

② 법원 조직법상 소가에 따라 관할을 정하는 경우 그 값은 소로써 주장하는 이익을 기준으로 계산하므로 옳다.

③ 근저당권등기 말소청구의 소가는 일응 피담보채권액에 의하되 당해 부동산 가격이 피담보채권액보다 적으면 부동산 가격에 의하므로(민사소송 등 인지규칙 제12조) 옳다.

④ 해고무효확인청구와 그 무효를 전제로 한 임금지급청구가 1개의 소로 제기되면 두 청구는 경제적 이익이 중복되므로 다액인 소가에 의한 인지만 붙이면 되므로 옳다.

⑤ 과실·손해배상·위약금·비용의 청구가 소송의 부대목적이 되는 경우 그 값은 소가에 산입하지 아니하므로(민사소송 등 인지법) 옳다. 소송목적의 값은 원고가 소로써 달성하려는 경제적 이익을 객관적으로 평가한 금액으로서 사물관할·인지액 산정의 기준이 되는데, 소액사건 해당 여부는 절차의 안정을 위하여 제소 당시를 기준으로 확정되고 그 후의 병합·청구변경 등 사정변경으로 달라지지 않는다(소액사건심판규칙 제1조의2). 따라서 옳지 않은 것은 ①이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 1992. 7. 24. 선고 91다43176 판결 — 판결요지: 소액사건심판법의 적용대상인 소액사건에 해당하는지 여부는 제소 당시를 기준으로 정하여지는 것이므로, 병합심리로 그 소가의 합산액이 소액사건의 소가를 초과하였다고 하여도 소액사건임에는 변함이 없다.

정답 ⑤ 근거. 관할 및 이송에 관하여 '옳지 않은 것'을 고르는 문제로, 정답은 ⑤이다.

⑤ 관할합의는 그 당사자 사이에서만 효력이 있는 채권적 합의에 불과하므로(민사소송법 제29조), 합의 당사자가 아닌 특정승계인(양수인)에게는 원칙적으로 그 관할합의의 효력이 미치지 아니한다. 따라서 양수인에게도 합의의 효력이 미친다고 한 ⑤는 옳지 않다.

① 당사자의 관할위반을 이유로 한 이송신청은 법원의 직권발동을 촉구하는 의미에 불과하여 법원이 이에 대하여 재판할 필요가 없으므로(대법원 1996. 1. 12.자 95그59 결정) 옳다.

② 심급관할을 위반한 이송결정의 기속력은 상급심 법원에는 미치지 않으므로(대법원 2009. 4. 15.자 2007그154 결정) 옳다.

③ 대한민국 법원의 관할을 배제하고 외국 법원을 전속관할로 하는 국제관할 합의가 현저히 불합리·불공정하여 공서양속에 반하면 무효이므로(대법원 1997. 9. 9. 선고 96다20093 판결) 옳다.

④ 관할의 원인이 본안 내용과 관련된 경우 법원은 원고가 주장하는 청구원인사실을 기초로 관할권 유무를 판단하고 본안 심리 후에 결정하는 것이 아니므로 옳다. 합의관할은 당사자 사이의 합의에 의하여 제1심 관할법원을 정하는 것으로서, 그 합의는 특정한 법률관계로 말미암은 소에 관하여 당사자 사이에서만 효력을 가지는 채권적 효력의 합의에 불과하므로, 합의 당사자가 아닌 특정승계인에게는 원칙적으로 그 효력이 미치지 아니한다. 따라서 옳지 않은 것은 ⑤이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 1996. 1. 12.자 95그59 결정 — 판결요지: 민사소송법 제31조 제1항의 관할위반에 기한 이송은 원래 법원의 직권조사사항으로서 같은 법 제31조 제2항, 제32조 소정의 이송의 경우와는 달리 당사자에게 이송신청권이 있는 것이 아니므로 당사자가 그 이송신청을 한 경우에도 단지 법원의 직권발동을 촉구하는 의미밖에 없는 것이므로, 그 이송신청에 대한 재판을 할 필요가 없는데도 원심이 그 이송신청을 기각하는 결정을 하였다면, 그 결정은 그 결정에 대한 특별항고인에게 아무런 불이익을 주는 것이 아니며 그 결정에 대하여 특별항고를 할 어떤 이익도 없는 것이 분명하므로 그 특별항고는 부적법하다.

• 대법원 2009. 4. 15.자 2007그154 결정 — 판시사항: [1] 법원의 ‘중재인선정 신청 기각결정’에 대한 항고가 허용되는지 여부(적극) [2] 심급관할을 위반한 이송결정의 기속력이 이송받은 상급심법원에 미치는지 여부(소극)

• 대법원 1997. 9. 9. 선고 96다20093 판결 — 판시사항: [1] 외국의 법원을 관할법원으로 하는 전속적인 국제관할 합의의 유효 요건 및 전속적인 관할 합의가 현저하게 불공정한 경우의 효력(무효) [2] 운송인의 의뢰로 운송물으로 보관한 보세창고업자와 운송인 사이에 지휘·감독관계가 없다는 이유로 보세창고업자의 운송물 멸실행위에 대한 운송인의 사용자책임을 배척한 사례 [1] 대한민국 법원의 관할을 배제하고 외국의 법원을 관할법원으로 하는 전속적인 국제관할의 합의가 유효하기 위하여는, 당해 사건이 대한민국 법원의 전속관할에 속하지 아니하고, 지정된 외국법원이 그 외국법상 당해 사건에 대하여 관할권을 가져야 하는 외에, 당해 사건이 그 외국법원에 대하여 합리적인 관련성을 가질 것이 요구된다고 할 것이고, 한편 전속적인 관할 합의가 현저하게 불합리하고 불공정한 경우에는 그 관할 합의는 공서양속에 반하는 법률행위에 해당하는 점에서도 무효이다. [2] 운송인과 중간운송업자 사이에 지휘·감독관계가 존재하는 것으로 볼 수 없고, 운송인이 중간운송업자를 통하여 보세창고업자를 간접적으로 지휘·감독하였다고 할 수 없는 경우, 운송인의 의뢰로 운송물을 보관하던 중 멸실시킨 보세창고업자가 운송물의 인도업무에 관하여 운송인의 이행보조자라고는 …

정답 ② 근거. 채권압류·추심명령 및 채권양도에 관하여 '옳지 않은 것'을 고르는 문제로, 정답은 ②이다.

② 판례는 임대차보증금반환채권이 양도되어 임대인이 양도통지를 받은 후에는, 임대인과 임차인(양도인) 사이에 임대차 계약기간을 연장하는 합의를 하더라도 그 합의로써 이미 채권을 양수한 양수인에게 대항할 수 없으므로(대법원 1989. 4. 25. 선고 88다카4253, 4260 판결), 그 합의의 효과가 양수인에게 미친다고 한 ②는 옳지 않다.

① 제3채무자가 압류채권자에게 지체책임을 지는 것은 추심명령 발령 후 압류채권자로부터 추심금청구를 받은 다음 날부터이므로(대법원 2012. 10. 25. 선고 2010다47117 판결) 옳다.

③ 채권양도통지와 채권가압류결정 정본이 같은 날 도달하였는데 선후가 불분명하면 동시에 도달된 것으로 추정하므로(대법원 1994. 4. 26. 선고 93다24223 전원합의체 판결) 옳다.

④ 채권압류 후 피압류채권이 제3자에게 양도된 경우 그 양도는 압류채무자의 다른 채권자와의 관계에서는 유효하므로 옳다.

⑤ 금전채권에 가압류가 있더라도 가압류채무자는 제3채무자를 상대로 이행을 구하는 소를 제기할 수 있고, 법원은 가압류를 이유로 그 청구를 배척할 수 없으므로(대법원 1992. 11. 10. 선고 92다4680 전원합의체 판결) 옳다. 채권양도와 압류·가압류가 경합하는 경우 그 우열은 확정일자 있는 양도통지의 도달 시점과 압류·가압류명령 정본의 제3채무자 도달 시점의 선후에 의하여 정하여지고, 양도통지 후에는 양도인과 채무자가 한 합의로써 이미 권리를 취득한 양수인의 지위를 해할 수 없다는 것이 거래안전 보호의 기본 원리이다. 따라서 옳지 않은 것은 ②이다.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 민사집행법 제238조 제238조(추심의 소제기) 채권자가 명령의 취지에 따라 제3채무자를 상대로 소를 제기할 때에는 일반규정에 의한 관할법원에 제기하고 채무자에게 그 소를 고지하여야 한다. 다만, 채무자가 외국에 있거나 있는 곳이 분명하지 아니한 때에는 고지할 필요가 없다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 1989. 4. 25. 선고 88다카4253 판결 — 판결요지: 가. 임대인이 임대차보증금반환청구채권의 양도통지를 받은 후에는 임대인과 임차인 사이에 임대차계약의 갱신이나 계약기간 연장에 관하여 명시적 또는 묵시적 합의가 있더라도 그 합의의 효과는 보증금반환채권의 양수인에 대하여는 미칠 수 없다. 나. 채권자가 자기채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사하려면 채무자의 무자력을 요건으로 하는 것이 통상이지만 임대차보증금반환채권을 양수한 채권자가 그 이행을 청구하기 위하여 임차인의 가옥명도가 선 이행되어야 할 필요가 있어서 그 명도를 구하는 경우에는 그 채권의 보전과 채무자인 임대인의 자력유무는 관계가 없는 일이므로 무자력을 요건으로 한다고 할 수 없다.

• 대법원 2012. 10. 25. 선고 2010다47117 판결 — 판시사항: [1] 압류될 채권에 장래 채무자의 계좌에 입금될 예금채권도 포함되는지에 관한 결정 기준 및 압류명령의 ‘압류할 채권의 표시’에 기재된 문언의 해석 방법 [2] 출금계좌의 예금주가 수취인 앞으로 계좌이체를 지시하거나 수취인의 추심이체에 관하여 출금 동의 등을 한 바가 없는데도 은행이 그러한 지시나 동의 등이 있는 것으로 착오를 일으켜 계좌이체 등을 한 경우, 수취인이 입금액 상당 예금채권을 취득하는지 여부(원칙적 적극) 및 이 경우 수취인의 예금계좌가 은행에 개설되어 있다면 은행이 오류정정의 방법으로 자금이체 등을 취소시킬 수 있는지 여부(원칙적 적극) [3] 압류·추심명령에 대한 집행정지결정의 효력 발생 시기(=채무자가 집행기관에 강제집행정지결정 정본을 제출한 때) 및 압류채권자에 대한 강제집행정지결정 정본의 송달 여부나 제3채무자에 대한 집행정지 통보의 송달 여부가 집행정지의 효력 발생에 영향을 미치는지 여부(소극) [4] 압류·추심명령에 따라 압류된 채권액 상당에 관하여 제3채무자가 압류채권자에게 지체책임을 지는 시기(=추심명령 발령 후 압류채권자로부터 추심금 청구를 받은 다음날부터) [1] 채권압류에서 압류될 채권에 장래 채무자의 계좌에 입금될 예금채 …

• 대법원 1994. 4. 26. 선고 93다24223 전원합의체 판결 — 판결요지: 가. 채권이 이중으로 양도된 경우의 양수인 상호간의 우열은 통지 또는 승낙에 붙여진 확정일자의 선후에 의하여 결정할 것이 아니라, 채권양도에 대한 채무자의 인식, 즉 확정일자 있는 양도통지가 채무자에게 도달한 일시 또는 확정일자 있는 승낙의 일시의 선후에 의하여 결정하여야 할 것이고, 이러한 법리는 채권양수인과 동일 채권에 대하여 가압류명령을 집행한 자 사이의 우열을 결정하는 경우에 있어서도 마찬가지이므로, 확정일자 있는 채권양도 통지와 가압류결정 정본의 제3채무자(채권양도의 경우는 채무자)에 대한 도달의 선후에 의하여 그 우열을 결정하여야 한다. 나. 채권양도 통지, 가압류 또는 압류명령 등이 제3채무자에 동시에 송달되어 그들 상호간에 우열이 없는 경우에도 그 채권양수인, 가압류 또는 압류채권자는 모두 제3채무자에 대하여 완전한 대항력을 갖추었다고 할 것이므로, 그 전액에 대하여 채권양수금, 압류전부금 또는 추심금의 이행청구를 하고 적법하게 이를 변제받을 수 있고, 제3채무자로서는 이들 중 누구에게라도 그 채무 전액을 변제하면 다른 채권자에 대한 관계에서도 유효하게 면책되는 것이며, 만약 양수채권액과 가압류 또는 압류된 채권액의 합계액이 제3채무자에 대한 …

• 대법원 1992. 11. 10. 선고 92다4680 전원합의체 판결 — 판결요지: 가. 소유권이전등기청구권에 대한 압류나 가압류는 채권에 대한 것이지 등기청구권의 목적물인 부동산에 대한 것이 아니고, 채무자와 제3채무자에게 결정을 송달하는 외에 현행법상 등기부에 이를 공시하는 방법이 없는 것으로서 당해 채권자와 채무자 및 제3채무자 사이에만 효력을 가지며, 압류나 가압류와 관계가 없는 제3자에 대하여는 압류나 가압류의 처분금지적 효력을 주장할 수 없으므로 소유권이전등기청구권의 압류나 가압류는 청구권의 목적물인 부동산 자체의 처분을 금지하는 대물적 효력은 없다 할 것이고, 제3채무자나 채무자로부터 소유권이전등기를 넘겨받은 제3자에 대하여는 취득한 등기가 원인무효라고 주장하여 말소를 청구할 수 없다. 나. 부동산소유권이전등기청구권의 가압류는 채무자 명의로 소유권을 이전하여 이에 대하여 강제집행을 할 것을 전제로 하고 있으므로 소유권이전등기청구권을 가압류하였다 하더라도 어떠한 경로로 제3채무자로부터 채무자 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다면 채권자는 부동산 자체를 가압류하거나 압류하면 될 것이지 등기를 말소할 필요는 없다. 다. 일반적으로 채권에 대한 가압류가 있더라도 이는 채무자가 제3채무자로부터 현실로 급부를 추심하는 것만을 금지하는 것이므로 …

정답 ⑤ 근거. 채권자대위권·채권자취소권에 관하여 '옳지 않은 것'을 고르는 문제로, 정답은 ⑤이다.

⑤ 판례는 여러 채권자가 각각 사해행위취소 및 원상회복청구의 소를 제기하여 수 개의 소송이 계속 중인 경우, 수익자나 전득자가 가액배상을 하여야 할 때에도 각 채권자는 자신의 채권액 전부의 한도에서 가액 배상을 청구할 수 있고, 채권자들의 채권액에 비례하여 안분한 범위 내에서만 반환하여야 하는 것은 아니라고 본다(다만 목적물 가액의 한도 내). 따라서 채권자별로 안분한 범위 내에서만 반환한다고 한 ⑤는 옳지 않다(대법원 2008. 4. 24. 선고 2007다84352 판결).

① 채무자가 대위권 행사의 통지를 받은 후라도 제3채무자가 채무자의 채무불이행을 이유로 매매계약을 해제한 경우 그 해제로써 대위채권자에게 대항할 수 있으므로(대법원 2012. 5. 17. 선고 2011다87235 전원합의체 판결) 옳다.

② 대위소송에서 피보전채권의 존재 여부는 소송요건으로서 법원의 직권조사사항이므로 옳다.

③ 채권이 사해행위 이전에 성립하였다면 그 후 양도되더라도 양수인은 채권자취소권을 행사할 수 있으므로 옳다.

④ 사해행위 당시 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생해 있고 가까운 장래에 채권 성립의 고도의 개연성이 있으며 실제로 그것이 현실화된 경우에는 피보전채권이 될 수 있으므로(대법원 2018. 3. 27. 선고 2017다287730 판결, 변시 시행 후 판례) 옳다. 따라서 옳지 않은 것은 ⑤이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2008. 4. 24. 선고 2007다84352 판결 — 판결요지: [1] 채권자취소권의 요건을 갖춘 각 채권자는 고유의 권리로서 채무자의 재산처분 행위를 취소하고 그 원상회복을 구할 수 있는 것이므로 여러 명의 채권자가 동시에 또는 시기를 달리하여 사해행위취소 및 원상회복청구의 소를 제기한 경우 이들 소가 중복제소에 해당하지 아니할 뿐만 아니라, 어느 한 채권자가 동일한 사해행위에 관하여 사해행위취소 및 원상회복청구를 하여 승소판결을 받아 그 판결이 확정되었다는 것만으로는 그 후에 제기된 다른 채권자의 동일한 청구가 권리보호의 이익이 없게 되는 것은 아니고, 그에 기하여 재산이나 가액의 회복을 마친 경우에 비로소 다른 채권자의 사해행위취소 및 원상회복청구는 그와 중첩되는 범위 내에서 권리보호의 이익이 없게 된다. [2] 여러 명의 채권자가 사해행위취소 및 원상회복청구의 소를 제기하여 여러 개의 소송이 계속중인 경우에는 각 소송에서 채권자의 청구에 따라 사해행위의 취소 및 원상회복을 명하는 판결을 선고하여야 하고, 수익자(전득자를 포함한다)가 가액배상을 하여야 할 경우에도 수익자가 반환하여야 할 가액을 채권자의 채권액에 비례하여 채권자별로 안분한 범위 내에서 반환을 명할 것이 아니라, 수익자가 반환하여야 할 가액 범위 내에서 …

• 대법원 2012. 5. 17. 선고 2011다87235 전원합의체 판결 — 판시사항: 채권자대위권행사 통지 후에 채무자의 채무불이행을 이유로 통지 전 체결된 약정에 따라 계약이 자동 해제되거나 제3채무자가 계약을 해제한 경우, 제3채무자가 계약해제로써 채권자에게 대항할 수 있는지 여부(원칙적 적극)

• 대법원 2018. 3. 27. 선고 2017다287730 판결 (변시 시행 후 판례) — 판시사항: 사해행위 당시 아직 성립되지 않은 채권이 채권자취소권의 피보전채권이 되기 위한 요건 및 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권이 성립할 고도의 개연성이 있는지 판단하는 기준

정답 ④ 근거. 점유취득시효에 관하여 '옳지 않은 것'을 고르는 문제로, 정답은 ④이다.

④ 판례는 토지공유자 중 1인이 토지 전부를 점유하더라도 자신의 지분을 초과하는 다른 공유자의 지분에 대하여는 권원의 성질상 타주점유로 보아야 하므로, 그 초과 부분의 점유가 자주점유라고 단정할 수 없다고 한다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008다31485 판결). 따라서 지분 초과 부분도 자주점유로 보아야 한다고 한 ④는 옳지 않다.

① 건물공유자 중 일부만 점유하더라도 공유자 전원이 건물부지를 공동점유하는 것이 되고 그 부지의 취득시효 완성으로 인한 소유권이전등기 청구권은 건물 공유지분 비율과 같은 비율로 공유자들에게 귀속하므로(대법원 2003. 11. 13. 선고 2002다57935 판결) 옳다.

② 법원은 취득시효 기산점에 관한 당사자 주장에 구속되지 않고 소송자료에 의하여 점유의 시기를 인정할 수 있으므로 옳다.

③ 취득시효 완성 후 제3자 명의 등기가 경료되었더라도 그 변동 시점을 기산점으로 다시 시효기간이 경과하면 2차 취득시효의 완성을 주장할 수 있으므로(대법원 2009. 7. 16. 선고 2007다15172, 15189 전원합의체 판결) 옳다.

⑤ 무단점유임이 증명되면 자주점유의 추정이 깨어지므로(대법원 1998. 3. 27. 선고 97다53823 판결) 옳다. 점유취득시효는 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 부동산을 점유한 자가 등기함으로써 그 소유권을 취득하는 제도이며(민법 제245조 제1항), 점유자의 자주점유· 평온·공연은 추정되므로 이를 다투는 상대방이 타주점유 등의 사정을 증명하여야 한다. 따라서 옳지 않은 것은 ④이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2003. 11. 13. 선고 2002다57935 판결 — 판시사항: [1] 건물 소유자가 현실적으로 건물을 점거하고 있지 않은 경우에도 그 부지에 대한 점유를 인정할 것인지 여부(적극) [2] 건물의 소유명의자가 아닌 건물 점유자를 건물 부지의 점유자로 볼 수 있는지 여부(원칙적 소극) [3] 건물 공유자의 건물부지에 대한 공동점유를 인정할 수 있는지 여부(적극) 및 그 부지점유에 따른 취득시효 완성으로 인한 소유권의 귀속관계 [4] 토지의 1/2 지분권자가 나머지 1/2 지분권자와 협의 없이 토지를 배타적으로 독점사용하는 경우 나머지 지분권자가 공유물의 보존행위로서 그 배타적 사용의 배제를 청구할 수 있는지 여부(적극) [1] 사회통념상 건물은 그 부지를 떠나서는 존재할 수 없는 것이므로 건물의 부지가 된 토지는 그 건물의 소유자가 점유하는 것으로 볼 것이고, 이 경우 건물의 소유자가 현실적으로 건물이나 그 부지를 점거하고 있지 아니하고 있더라도 그 건물의 소유를 위하여 그 부지를 점유한다고 보아야 한다. [2] 미등기건물을 양수하여 건물에 관한 사실상의 처분권을 보유하게 됨으로써 그 양수인이 건물부지 역시 아울러 점유하고 있다고 볼 수 있는 등의 다른 특별한 사정이 없는 한 건물의 소유명의자가 아닌 자로서는 실제로 그 건 …

• 대법원 2009. 7. 16. 선고 2007다15172 전원합의체 판결 — 판결요지: [1] 부동산에 대한 점유취득시효가 완성된 후 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 하지 않고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자 명의의 소유권이전등기가 경료된 경우라 하더라도 당초의 점유자가 계속 점유하고 있고 소유자가 변동된 시점을 기산점으로 삼아도 다시 취득시효의 점유기간이 경과한 경우에는 점유자로서는 제3자 앞으로의 소유권 변동시를 새로운 점유취득시효의 기산점으로 삼아 2차의 취득시효의 완성을 주장할 수 있다. [2] [다수의견] 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 변경된다고 하더라도 그 사유만으로는 점유자의 종래의 사실상태의 계속을 파괴한 것이라고 볼 수 없어 취득시효를 중단할 사유가 되지 못하므로, 새로운 소유명의자는 취득시효 완성 당시 권리의무 변동의 당사자로서 취득시효 완성으로 인한 불이익을 받게 된다 할 것이어서 시효완성자는 그 소유명의자에게 시효취득을 주장할 수 있는바, 이러한 법리는 새로이 2차의 취득시효가 개시되어 그 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 다시 변경된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 봄이 상당하다. [대법관 박일환, 대법관 김능환, 대법관 신영철의 반대의견] (가) 우리 민법은 법률 …

• 대법원 1998. 3. 27. 선고 97다53823 판결 — 판시사항: [1] 점유자가 점유 개시 당시 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률요건이 없다는 사실을 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 경우, 자주점유 추정의 번복 가부(적극) [2] 타주점유가 자주점유로 전환되기 위한 요건 [3] 점유시효취득에 있어서 환지예정지 지정 전후의 점유 대상 토지의 동일성 인정 여부(소극) [1] 민법 제197조 제1항에 의하면 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되지만, 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이므로 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어진다. [2] 타주점유의 경우 점유자가 새로운 권원에 기하여 소유의 의사를 가지고 점유를 시작하거나 또는 소유의 의사가 있음을 표시함으로써 일단 시작된 타주점유가 중도에 자주점유로 전환되지 않고서는 그 점유기간 동안 계속하여 타주점유의 상태에 있다고 보아야 한다. [3] 점유자나 그 점유를 승계한 점유자가 점유 …

• 대법원 2008. 9. 25. 선고 2008다31485 판결 — 판시사항: 공동상속인 중 1인이 상속 부동산 전부를 점유하고 있는 경우, 자신의 상속지분을 초과하는 부분에 대한 점유의 성질(=타주점유)

정답 ④ 근거. 임대차 및 법원의 석명의무에 관하여 '옳지 않은 것'을 고르는 문제로, 정답은 ④이다.

④ 선의의 점유자는 점유물에서 생기는 과실을 취득할 권한이 있으므로(민법 제201조 제1항), 임대할 권한 없는 자로부터 타인 소유 건물을 임차하여 점유·사용한 임차인이라도 그가 선의의 점유자라면 그 점유·사용으로 인한 이득(차임 상당)을 부당이득으로 반환할 의무가 없다. 따라서 선의 점유자도 그 이득을 반환할 의무가 있다고 한 ④는 옳지 않다.

① 지상물매수청구권이 인정되는 경우 임대인의 철거·인도청구에 건물매수대금 지급과 동시에 건물인도를 구하는 청구가 포함되어 있다고 볼 수 없으므로(대법원 1966. 6. 28. 선고 66다712 판결) 옳다.

② 보증금반환채권에 대한 압류·추심명령이 있더라도 임대인은 임차인에 대한 동시이행 항변권을 상실하지 않으므로 옳다.

③ 원고가 소유권에 기한 반환청구만을 명백히 하는 경우 법원이 점유권에 기한 반환청구도 구하는지 석명할 의무는 없으므로 옳다.

⑤ 오로지 임차인의 특수목적에 사용하기 위한 부속물은 민법 제646조의 부속물매수청구 대상이 아니므로 옳다. 선의의 점유자의 과실 취득권(민법 제201조 제1항)은 점유자가 본권이 있다고 오신할 만한 정당한 근거가 있는 선의의 경우에 인정되고, 그 범위 내에서는 부당이득반환의무도 면하므로 임대 권한 없는 자로부터 임차한 자라도 선의인 이상 차임 상당의 이득을 반환할 의무가 없다. 따라서 옳지 않은 것은 ④이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 1966. 6. 28. 선고 66다712 판결 — 판시사항: 제1심판결 주문에 위법이 있으나, 원고에게 유리한 판결로서, 원고만이 항소하였을 경우, 항소를 기각한 것이 정당한 실례 건물의 소유를 목적으로 한 대지임대료가 경료된 경우에 임대인이 임차인에 대하여 한 건물철거와 건물부지인도청구에는 건물매매대금지급과 동시에 건물명도를 구하는 청구가 포함되었다고 할 수 없다. 건물철거등

정답 ③ 근거. 주위적·예비적 청구의 병합과 항소심 심판범위에 관하여 '옳지 않은 것'을 고르는 문제로, 정답은 ③이다.

③ 주위적 청구와 예비적 청구는 하나의 소송절차에 불가분적으로 결합되어 있으므로, 제1심이 주위적 청구(소유권이전등기청구)를 기각하면서 예비적 청구(매매대금반환청구)에 대하여 판단하지 아니하였더라도, 원고가 그 판결에 대하여 항소하면 판단이 누락된 예비적 청구도 함께 항소심으로 이심되어 심판대상이 된다(대법원 2000. 11. 16. 선고 98다22253 전원합의체 판결). 따라서 예비적 청구가 이심되지 않고 제1심에 계속된다고 한 ③은 옳지 않다.

① 예비적 청구는 주위적 청구의 인용을 해제조건으로 심판하므로 옳다.

② 항소심이 주위적 청구를 전부 배척하는 경우 제1심이 판단하지 않은 예비적 청구에 관하여 반드시 심판하여야 하므로 옳다.

④ 피고만 항소한 경우 항소심 심판범위는 인용된 예비적 청구 부분에 그치고 부대항소가 없는 한 주위적 청구는 심판대상이 되지 않으므로 옳다.

⑤ 피고가 항소심에서 주위적 청구를 인낙하면 그 청구가 확정되어 예비적 청구는 심판 없이 종결되므로 옳다. 주위적·예비적 청구의 병합은 논리적으로 양립하는 수 개의 청구에 순위를 붙여 주위적 청구가 기각·각하될 경우를 대비하여 예비적 청구의 심판을 구하는 것으로서, 두 청구는 하나의 소송절차에 불가분적으로 결합되어 항소심의 이심 및 심판 범위도 이에 따라 정해진다. 따라서 옳지 않은 것은 ③이다.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 민사소송법 제253조 제253조(소의 객관적 병합) 여러 개의 청구는 같은 종류의 소송절차에 따르는 경우에만 하나의 소로 제기할 수 있다. • 민사소송법 제415조 제415조(항소를 받아들이는 범위) 제1심 판결은 그 불복의 한도안에서 바꿀 수 있다. 다만, 상계에 관한 주장을 인정한 때에는 그러하지 아니하다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다22253 전원합의체 판결 — 판시사항: [1] 주위적 청구를 인용한 제1심판결에 대하여 피고가 항소한 경우, 예비적 청구도 이심되는지 여부(적극) 및 항소심이 제1심에서 인용되었던 주위적 청구를 배척할 때에는 다음 순위의 예비적 청구에 관하여 심판을 하여야 하는지 여부(적극) [2] 예비적 병합에 있어서 주위적 청구를 먼저 판단하지 않고 예비적 청구만을 인용하거나 주위적 청구만을 배척하고 예비적 청구에 대하여 판단하지 않는 등의 일부판결이 법률상 허용되는지 여부(소극) 및 주위적 청구를 배척하면서 예비적 청구에 대하여 판단하지 아니하는 판결을 한 경우, 그 판결에 대한 상소가 제기되면 판단이 누락된 예비적 청구 부분도 상소심으로 이심되는지 여부(적극) [3] 원고의 주위적 청구 중 일부를 인용하고 예비적 청구를 모두 기각한 제1심판결에 대하여 피고가 불복 항소하자 항소심이 피고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고 그에 해당하는 원고의 주위적 청구를 기각하는 경우, 항소심은 기각하는 주위적 청구 부분과 관련된 예비적 청구를 심판대상으로 삼아 판단하여야 한다고 한 사례 【판결요지】 [1] 청구의 예비적 병합이란 병합된 수개의 청구 중 주위적 청구(제1차 청구)가 인용되지 않을 것에 대비하여 그 인 …

정답 ⑤ 근거. 소송상 상계 항변에 관하여 '옳지 않은 것'을 고르는 문제로, 정답은 ⑤이다.

⑤ 소송상 상계 항변은 자동채권의 실재를 전제로 그 채권을 소멸시키는 항변으로서, 수동채권의 존재가 인정되고 다른 항변이 모두 배척될 때 비로소 판단하여야 하는 예비적 성격을 가지므로(민법 제492조), 법원은 상계 항변을 먼저 판단할 수 없고 다른 항변(소멸시효 등)을 먼저 판단하여야 한다. 따라서 상계 항변을 먼저 판단할 수 있다고 한 ⑤는 옳지 않다.

① 소송상 상계 항변은 상대방의 동의 없이 철회할 수 있고 그 경우 법원은 이에 대하여 심판할 수 없으므로 옳다.

② 상계 항변이 제출되었으나 조정 성립으로 수동채권 존부에 관한 실질적 판단이 이루어지지 않은 경우 상계의 사법상 효과는 발생하지 않으므로(대법원 2018. 8. 30. 선고 2016다46338 판결, 변시 시행 후 판례) 옳다.

③ 별소로 계속 중인 채권이라도 항소심에서 자동채권으로 하는 소송상 상계 항변을 할 수 있으므로(중복소송 금지에 저촉되지 않음) 옳다.

④ 피고의 상계 항변에 대하여 원고가 다시 상계 재항변을 하는 것은 특별한 사정이 없는 한 허용되지 않으므로(대법원 2015. 3. 20. 선고 2012다107662 판결) 옳다. 소송상 상계 항변은 수동 채권의 존재를 전제로 자동채권으로써 대당액의 소멸을 구하는 항변으로서, 법원이 수동채권의 존재를 인정한 다음 자동채권으로 상계하여 판단한 때에는 그 자동채권의 존부에 관한 판단에 예외적으로 기판력이 생기므로(민사소송법 제216조 제2항), 그 판단 순서와 심리의 경제성이 문제된다. 따라서 옳지 않은 것은 ⑤이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2018. 8. 30. 선고 2016다46338 판결 (변시 시행 후 판례) — 판결요지: [1] 민사소송법 제216조는, 제1항에서 확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다고 규정함으로써 판결이유 중의 판단에는 원칙적으로 기판력이 미치지 않는다고 하는 한편, 그 유일한 예외로서 제2항에서 상계를 주장한 청구가 성립되는지 아닌지의 판단은 상계하고자 대항한 액수에 한하여 기판력을 가진다고 규정하고 있다. 위와 같이 판결이유 중의 판단임에도 불구하고 상계 주장에 관한 법원의 판단에 기판력을 인정한 취지는, 만일 이에 대하여 기판력을 인정하지 않는다면, 원고의 청구권의 존부에 대한 분쟁이 나중에 다른 소송으로 제기되는 반대채권(또는 자동채권, 이하 ‘반대채권’이라고만 한다)의 존부에 대한 분쟁으로 변형됨으로써 상계 주장의 상대방은 상계를 주장한 자가 반대채권을 이중으로 행사하는 것에 의하여 불이익을 입을 수 있게 될 뿐만 아니라, 상계 주장에 대한 판단을 전제로 이루어진 원고의 청구권의 존부에 대한 전소의 판결이 결과적으로 무의미하게 될 우려가 있게 되므로, 이를 막기 위함이다. [2] 상계 주장에 관한 판단에 기판력이 인정되는 경우는, 상계 주장의 대상이 된 수동채권이 소송물로서 심판되는 소구(訴求)채권이거나 그와 실질적으로 동일하다고 보 …

• 대법원 2015. 3. 20. 선고 2012다107662 판결 — 판시사항: [1] 소송상 상계항변에 대하여 상대방이 소송상 상계의 재항변을 하는 것이 허용되는지 여부(원칙적 소극) 및 이러한 법리는 2개의 청구채권 중 1개의 채권을 수동채권으로 삼아 소송상 상계항변을 하자, 상대방이 다시 청구채권 중 다른 1개의 채권을 자동채권으로 소송상 상계의 재항변을 하는 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극) [2] 불법행위 또는 채무불이행에 따른 손해배상채무자가 채권자에 대하여 가지는 반대채권으로 상계항변을 하는 경우, 책임제한을 한 후의 손해배상액과 상계하여야 하는지 여부(적극) [3] 입주자대표회의가 구 주택법 및 구 주택법 시행령에 근거하여 하자보수보증회사에 대하여 가지는 하자보수보증금청구권과 도급인이 구 건설산업기본법 제28조 제1항 및 민법 제667조 등에 근거하여 수급인에 대하여 가지는 하자담보추급권의 관계 [4] 수급인의 도급인에 대한 하자보수를 갈음한 손해배상채무와 하자보수보증회사의 입주자대표회의에 대한 하자보수보증금지급채무의 대상인 하자가 일부 겹치는 경우, 하자보수를 갈음한 손해배상채권과 하자보수보증금청구권 중 하나가 소멸하기 위한 요건 및 하자보수를 갈음한 손해배상채권이 수급인의 도급인에 대한 채권으로 상계되었다는 사 …

정답 ③ 근거. 선정당사자에 관하여 '옳지 않은 것'을 고르는 문제로, 정답은 ③이다.

③ 선정당사자는 선정자들로부터 소송수행권을 수여받아 자기 이름으로 소송을 수행하는 자이므로, 여러 선정당사자 중 1인(甲)이 사망하더라도 나머지 선정당사자(乙)가 전원을 위하여 소송을 수행하므로 소송절차가 중단되지 않는다. 따라서 甲의 사망으로 새로운 선정당사자를 선정할 때까지 소송절차가 중단된다고 한 ③은 옳지 않다.

① 선정당사자는 선정자로부터 특별한 권한을 받지 않아도 청구의 포기·인낙·화해 등 일체의 소송행위를 할 수 있으므로 옳다.

② 선정은 서면으로 증명하여야 하고 그 서면을 소송기록에 붙여야 하므로(민사소송법 제58조) 옳다.

④ 별도 약정이 없는 한 선정의 효력은 소송 종료 시까지 유지되어 선정당사자의 소송수행권은 제1심에 한정되지 않으므로 옳다.

⑤ 선정당사자가 자신의 청구 부분에 대하여 소를 전부 취하하면 그 범위에서 당사자적격을 상실하므로 옳다. 선정당사자 제도는 공동의 이해관계를 가지는 여러 사람이 각자 소송을 수행하는 번잡함을 피하고 그중 일부를 선정하여 전체를 위한 당사자로 삼는 제도이므로, 선정당사자는 자기 이름으로 소송을 수행하되 그 판결의 효력은 선정자 전원에게 미친다. 따라서 옳지 않은 것은 ③이다.

정답 ② 근거. 동시이행 판결의 기판력에 관하여 '옳은 것'을 고르는 문제로, 정답은 ②이다.

② 동시이행 판결에서 기판력이 발생하는 부분은 소송물인 소유권이전등기청구권의 존부에 관한 판단, 즉 동시이행의 조건이 붙은 이전등기절차의 이행을 명한 부분에 한하고, 그 반대급부인 '甲이 3,000만 원을 지급하라'는 부분은 이행을 명한 것이 아니라 동시이행 관계를 표시한 것에 불과하여 그 금액에 관하여는 기판력이 발생하지 않으므로 ②는 옳다. 다만 기판력이 생기지 않더라도 원고만 항소한 경우 반대급부의 내용을 원고에게 불리하게 변경하는 것은 불이익변경금지 원칙에 반한다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2004다8197 판결).

① 변론종결 후의 승계인에게 기판력이 미치나, 부동산 이전등기청구 소송에서 피고로부터 소유권을 취득한 丙은 그 등기청구권에 관한 변론종결 후 승계인으로서 기판력이 미친다고 단정할 수 없어 ①은 옳지 않다.

③ 대물변제약정을 원인으로 한 별개의 이전등기청구는 매매를 원인으로 한 전소와 소송물이 달라 기판력에 저촉되지 않으므로 ③은 옳지 않다.

④ 상계 재항변이 판결이유 중에 판단되었더라도 판결이유 중의 판단에는 원칙적으로 기판력이 생기지 않으나 상계 주장에 대한 판단은 예외적으로 기판력이 생기는데, 여기서는 재항변으로 동시이행 항변을 배척한 것이어서 ④의 설명은 옳지 않다.

⑤ 甲만 항소한 경우 불이익변경금지에 따라 항소심이 5,000만 원으로 동시이행 금액을 늘릴 수 없으므로 ⑤도 옳지 않다. 따라서 옳은 것은 ②이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2005. 8. 19. 선고 2004다8197 판결 — 판결요지: 항소심은 당사자의 불복신청범위 내에서 제1심판결의 당부를 판단할 수 있을 뿐이므로, 설사 제1심판결이 부당하다고 인정되는 경우라 하더라도 그 판결을 불복당사자의 불이익으로 변경하는 것은 당사자가 신청한 불복의 한도를 넘어 제1심판결의 당부를 판단하는 것이 되어 허용될 수 없다 할 것인바, 원고만이 항소한 경우에 항소심으로서는 제1심보다 원고에게 불리한 판결을 할 수는 없고, 한편 불이익하게 변경된 것인지 여부는 기판력의 범위를 기준으로 하나 공동소송의 경우 원·피고별로 각각 판단하여야 하고, 동시이행의 판결에 있어서는 원고가 그 반대급부를 제공하지 아니하고는 판결에 따른 집행을 할 수 없어 비록 피고의 반대급부이행청구에 관하여 기판력이 생기지 아니하더라도 반대급부의 내용이 원고에게 불리하게 변경된 경우에는 불이익변경금지 원칙에 반하게 된다.

정답 ② 근거. 주주대표소송에 관하여 '옳은 것을 모두 고른' 문제로, 정답은 ②(ㄴ, ㄷ)이다.

ㄴ. 대표소송을 제기한 주주가 패소한 때에는 악의인 경우 외에는 회사에 대하여 손해배상책임을 지지 않으므로(상법 제405조 제2항) 옳다.

ㄷ. 주주대표소송에서 승소확정판결을 받은 주주는 그 확정판결을 집행권원으로 한 집행에서 집행채권자가 될 수 있으므로 옳다.

ㄱ. 대표소송 제기 후 소송계속 중에 주식을 전부 양도하여 주주의 지위를 상실하면 원칙적으로 원고적격을 잃어 그 소는 부적법하게 되므로(상법 제403조 제5항의 예외에 해당하지 않는 한) ㄱ은 옳지 않다.

ㄹ. 대표소송을 제기한 주주가 사실심 변론종결 시까지 원고적격을 유지하지 못하여 소가 각하될 운명에 있더라도, 회사는 변론종결 이전에 원고 측에 공동소송참가를 신청할 수 있고 그 참가는 적법하므로(대법원 2002. 3. 15. 선고 2000다9086 판결) ㄹ은 옳지 않다. 주주대표소송은 회사가 이사 등의 책임을 추궁하지 않는 경우에 소수주주가 회사를 위하여 그 책임을 구하는 대표소송으로서, 제소의 주주는 회사의 권리를 대신 행사하는 것이므로 그 소송의 이익은 회사에게 귀속된다. 대표소송을 제기하려는 주주는 먼저 회사에 대하여 이사의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구하여야 하고(상법 제403조 제1항), 회사가 그 청구를 받은 날부터 30일 내에 소를 제기하지 아니한 때에 비로소 직접 소를 제기할 수 있다. 다만 그 기간의 경과로 회사에 회복할 수 없는 손해가 생길 염려가 있는 경우에는 즉시 소를 제기할 수 있다(상법 제403조 제4항). 따라서 옳은 것은 ㄴ, ㄷ이고 정답은 ②이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2002. 3. 15. 선고 2000다9086 판결 — 판결요지: [1] 주주의 대표소송에 있어서 원고 주주가 원고로서 제대로 소송수행을 하지 못하거나 혹은 상대방이 된 이사와 결탁함으로써 회사의 권리보호에 미흡하여 회사의 이익이 침해될 염려가 있는 경우 그 판결의 효력을 받는 권리귀속주체인 회사가 이를 막거나 자신의 권리를 보호하기 위하여 소송수행권한을 가진 정당한 당사자로서 그 소송에 참가할 필요가 있으며, 회사가 대표소송에 당사자로서 참가하는 경우 소송경제가 도모될 뿐만 아니라 판결의 모순·저촉을 유발할 가능성도 없다는 사정과, 상법 제404조 제1항에서 특별히 참가에 관한 규정을 두어 주주의 대표소송의 특성을 살려 회사의 권익을 보호하려한 입법 취지를 함께 고려할 때, 상법 제404조 제1항에서 규정하고 있는 회사의 참가는 공동소송참가를 의미하는 것으로 해석함이 타당하고, 나아가 이러한 해석이 중복제소를 금지하고 있는 민사소송법 제234조에 반하는 것도 아니다. [2] 상법 제394조 제1항에서는 이사와 회사 사이의 소에 있어서 양자 간에 이해의 충돌이 있기 쉬우므로 그 충돌을 방지하고 공정한 소송수행을 확보하기 위하여 비교적 객관적 지위에 있는 감사로 하여금 그 소에 관하여 회사를 대표하도록 규정하고 있는바, 소송 …

정답 ③ 근거. 채무부존재확인의 소와 판결주문에 관하여 '옳은 것을 모두 고른' 문제로, 정답은 ③(ㄱ, ㄴ, ㄹ)이다. ㄱ. 1,000만 원 초과 부존재를 구하는 채무부존재확인의 소에서 잔존채무가 2,000만 원으로 인정되면, 법원은 원고가 구하는 한도에서 '2,000만 원을 초과하여서는 존재하지 아니함을 확인한다'고 하고 나머지 청구를 기각하여야 하므로 ㄱ은 옳다.

ㄴ. 잔존채무가 500만 원으로 인정되면 원고가 구한 1,000만 원 초과 부존재 확인의 범위에서 '1,000만 원을 초과하여서는 존재하지 아니함을 확인한다'고 하여야 하고 (처분권주의상 구하는 것보다 더 유리한 판단을 할 수 없음) ㄴ도 옳다.

ㄷ. 채무자가 제기한 채무부존재 확인의 본소 계속 중 채권자가 이행의 반소를 제기하더라도, 본소의 확인의 이익이 당연히 소멸하는 것은 아니므로 ㄷ은 옳지 않다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2010다2428 판결).

ㄹ. 변제를 조건으로 한 근저당권말소청구에서 잔존채무가 2,000만 원으로 인정되면, 법원은 청구 일부를 기각하고 2,000만 원 변제를 조건으로 말소절차 이행을 인용하는 판결을 하여야 하므로 ㄹ은 옳다. 채무부존재확인의 소는 원고가 주장하는 채무액의 상한을 설정하여 그 한도를 초과하는 부분의 부존재 확인을 구하는 것이므로, 법원은 처분권주의에 따라 원고가 구하는 범위를 넘어 더 유리한 판단을 할 수 없고, 인정되는 채무액이 원고 주장보다 클 경우에는 그 주장 한도 내에서 초과 부존재를 확인하고 나머지를 기각하여야 한다. 따라서 옳은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄹ이고 정답은 ③이다.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 민사소송법 제203조 제203조(처분권주의) 법원은 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여는 판결하지 못한다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2010. 7. 15. 선고 2010다2428 판결 — 판시사항: [1] 손해배상채무의 부존재확인을 구하는 본소에 대하여 그 채무의 이행을 구하는 반소가 제기된 경우, 본소청구에 대한 확인의 이익이 소멸하는지 여부(소극) [2] 산업재해보상보험법 또는 국민건강보험법에 따라 보험급여를 받은 피해자가 스스로 보험급여를 공제하여 제3자에게 손해배상청구를 한 경우, 과실상계의 대상이 되는 손해액(=보험급여를 포함한 손해액) 【판결요지】 [1] 소송요건을 구비하여 적법하게 제기된 본소가 그 후에 상대방이 제기한 반소로 인하여 소송요건에 흠결이 생겨 다시 부적법하게 되는 것은 아니므로, 원고가 피고에 대하여 손해배상채무의 부존재확인을 구할 이익이 있어 본소로 그 확인을 구하였다면, 피고가 그 후에 그 손해배상채무의 이행을 구하는 반소를 제기하였다 하더라도 그러한 사정만으로 본소청구에 대한 확인의 이익이 소멸하여 본소가 부적법하게 된다고 볼 수는 없다. 민사소송법 제271조는 본소가 취하된 때에는 피고는 원고의 동의 없이 반소를 취하할 수 있다고 규정하고 있고, 이에 따라 원고가 반소가 제기되었다는 이유로 본소를 취하한 경우 피고가 일방적으로 반소를 취하함으로써 원고가 당초 추구한 기판력을 취득할 수 없는 사태가 발생할 수 있는 점을 …

정답 ③ 근거. 주주총회결의 부존재확인의 소에 관하여 '옳은 것을 모두 고른' 문제로, 정답은 ③(ㄱ, ㄹ)이다.

ㄱ. 주주총회결의 부존재확인의 소에서 피고가 될 수 있는 자는 회사에 한정되므로(대법원 1982. 9. 14. 선고 80다2425 전원합의체 판결) ㄱ은 옳다.

ㄹ. 임시주주총회를 소집한 종전 대표이사 B의 선임결의(2014. 3. 1. 정기총회결의)가 부존재하는 것으로 확정되면, 적법한 소집권한 없는 자가 소집한 임시주주총회에서 A를 대표이사로 선임한 결의 역시 특별한 사정이 없는 한 부존재 사유에 해당하므로 ㄹ은 옳다.

ㄴ. 결의 부존재확인판결이 확정되면 그 결의는 처음부터 효력이 없는 것으로 소급하여 무효이고 대세적 효력이 있으므로, 소급효가 없고 장래를 향해서만 효력이 있다고 한 ㄴ은 옳지 않다.

ㄷ. 부존재확인의 소를 제기한 후 그 결의일로부터 2월이 경과한 뒤 취소의 소로 변경한 경우라도, 부존재확인의 소를 제기한 때에 제소기간을 준수한 것으로 볼 수 있으므로 (소 변경의 소급) ㄷ은 옳지 않다. 주주총회결의 부존재확인의 소는 결의가 외형적으로도 존재한다고 볼 수 없을 정도의 중대한 하자가 있는 경우에 제기되고, 그 판결은 대세적 효력을 가지며(상법 제380조, 제190조) 그 효력은 제3자에게도 미친다. 따라서 옳은 것은 ㄱ, ㄹ이고 정답은 ③이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 1982. 9. 14. 선고 80다2425 전원합의체 판결 — 판시사항: 가. 임원선임의 임시주주총회 결의 및 이사회 결의의 무효확인이나 부존재 확인의소에 있어서 해당임원이 모두 사임하고 새로운 임원이 선임된 경우 소의 이익유무 나. 주주총회 결의취소 및 결의무효확인의 소에 있어서 피고적격 다. 주주총회결의 부존재확인판결의 대세적 효력 유무와 동 소송에 있어서의 피고적격 라. 이사 개인을 상대로 한 이사회결의 무효확인의 소익유무 가. 임원선임의 임시주주총회결의와 이사회결의의 무효확인이나 부존재확인의 소에 있어서 동 주주총회나 이사회결의에 의하여 임원으로 선임되었다는 피고나 소외인들이 모두 그직을 사임하여 그 사임등기까지 경료되고 그후 새로운 임원이 선임되었다면 특별한 사정이 없는한 동 임시주주총회 결의와 이사회 결의의 부존재확인이나 무효확인을 구할 법률상 이익이 없다. 나. 주주총회결의 취소와 결의무효확인판결은 대세적 효력이 있으므로 그와 같은 소송의 피고가 될수 있는 자는 그 성질상 회사로 한정된다. 다. 주주총회결의부존재확인의 소송은 일응 외형적으로는 존재하는 것같이 보이는 주주총회결의가 그 성립과정에 있어서의 흠결이 중대하고도 명백하기 때문에 그 결의자체가 존재하는 것으로 볼 수 없을 때에 법률상 유효한 결의로서 존재하지 아 …

정답 ③ 근거. 신주발행무효의 소에 관하여 '옳지 않은 것을 모두 고른' 문제로, 정답은 ③(ㄱ, ㄹ)이다.

ㄱ. 신주발행 무효의 소의 제소기간은 신주를 발행한 날로부터 6월 이내이므로(상법 제429조), 감사가 신주발행일로부터 2개월이 지나 제기하였더라도 6월의 제소기간 내라면 적법하다. 따라서 2개월이 지나 제기되어 부적법하다고 한 ㄱ은 옳지 않다.

ㄹ. 신주발행무효판결이 확정되더라도 그 신주는 장래에 향하여 효력을 잃을 뿐 소급하여 효력을 잃는 것은 아니므로(상법 제431조 제1항), 소급하여 효력을 잃는다고 한 ㄹ은 옳지 않다.

ㄴ. 신주발행무효의 소가 제기되면 회사는 지체 없이 그 사실을 공고하여야 하므로(상법 제430조, 제187조) ㄴ은 옳다.

ㄷ. 신주의 질권자는 무효판결 확정으로 주주가 회사로부터 반환받을 납입금액에 대하여 물상 대위할 수 있으므로(상법 제431조, 제339조) ㄷ은 옳다. 신주발행무효의 소는 주주·이사·감사가 신주를 발행한 날로부터 6월 내에 제기할 수 있는 형성의 소로서, 그 무효판결은 대세적 효력과 장래효를 가진다(상법 제431조). 이는 이미 형성된 다수의 법률관계를 소급적으로 무효화함으로써 발생할 거래안전의 침해를 방지하기 위한 것으로, 회사설립무효·취소판결의 효력에 관한 규정을 준용한 결과이다(상법 제431조 제1항, 제190조 단서). 신주발행이 무효로 되면 회사는 신주의 주주에 대하여 그 납입금액을 반환하여야 한다(상법 제432조 제1항). 문제는 '옳지 않은 것'을 고르는 것이므로 옳지 않은 ㄱ, ㄹ이 정답이고 ③이다.

정답 ① 근거. 이사 직무집행정지·직무대행자선임 가처분에 관하여 '옳은 것'을 고르는 문제로, 정답은 ①이다.

① 이사해임의 소를 본안으로 하는 직무집행정지 가처분은 본안의 소 제기 전에도 급박한 사정이 있으면 허용되므로, 반드시 본안의 소를 제기하였음을 전제로 하는 것은 아니다(상법 제407조 제1항 단서). 따라서 ①은 옳다.

② 이사 선임 주주총회결의 취소의 소를 제기한 주주는 이를 본안으로 하여 그 이사에 대한 직무집행정지 가처분을 신청할 수 있으므로 ②는 옳지 않다.

③ 직무집행정지 가처분의 피신청인은 회사가 아니라 직무집행을 정지당할 당해 이사이므로 ③은 옳지 않다.

④ 대표이사·이사의 직무집행정지 가처분이 있으면 그 이전에 새로운 대표이사로 선임되어 선임결의에 하자가 없더라도, 가처분에 반하여 대표이사로서의 권한을 행사할 수 없으므로 ④는 옳지 않다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2013다39551 판결).

⑤ 가처분결정은 등기 여부와 관계없이 당사자 사이에서는 효력이 있고, 등기하지 아니하면 선의의 제3자에게 대항하지 못할 뿐이어서 '선의·악의를 불문하고' 대항하지 못한다고 한 ⑤는 옳지 않다. 이사의 직무집행정지 가처분은 회사의 업무집행에 관한 다튼을 본안으로 하여 그 이사의 직무집행을 잠정적으로 정지시키는 임시의 지위를 정하는 가처분으로서, 보전의 필요성이 인정되면 본안 제기 전에도 허용되고, 그 결정은 대세적 효력을 가진다. 따라서 옳은 것은 ①이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2014. 3. 27. 선고 2013다39551 판결 — 판결요지: 주식회사 이사의 직무집행을 정지하고 직무대행자를 선임하는 가처분은 성질상 당사자 사이뿐만 아니라 제3자에 대한 관계에서도 효력이 미치므로 가처분에 반하여 이루어진 행위는 제3자에 대한 관계에서도 무효이므로 가처분에 의하여 선임된 이사직무대행자의 권한은 법원의 취소결정이 있기까지 유효하게 존속한다. 또한 등기할 사항인 직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분은 상법 제37조 제1항에 의하여 이를 등기하지 아니하면 위 가처분으로 선의의 제3자에게 대항하지 못하지만 악의의 제3자에게는 대항할 수 있고, 주식회사의 대표이사 및 이사에 대한 직무집행을 정지하고 직무대행자를 선임하는 법원의 가처분결정은 그 결정 이전에 직무집행이 정지된 주식회사 대표이사의 퇴임등기와 직무집행이 정지된 이사가 대표이사로 취임하는 등기가 경료되었다고 할지라도 직무집행이 정지된 이사에 대하여는 여전히 효력이 있으므로 가처분결정에 의하여 선임된 대표이사 및 이사 직무대행자의 권한은 유효하게 존속하고, 반면에 가처분결정 이전에 직무집행이 정지된 이사가 대표이사로 선임되었다고 할지라도 그 선임결의의 적법 여부에 관계없이 대표이사로서의 권한을 가지지 못한다.

정답 ② 근거. 문서의 증거력에 관하여 '옳지 않은 것'을 고르는 문제로, 정답은 ②이다.

② 판례는 사문서의 진정성립은 필적·인영의 대조나 증인의 증언뿐만 아니라 변론 전체의 취지만으로도 인정할 수 있으므로(대법원 2014. 5. 29. 선고 2014다7766 판결), 변론 전체의 취지만을 참작하여 진정성립을 인정할 수 없다고 한 ②는 옳지 않다.

① 사문서는 그것이 진정한 것임을 증명하여야 비로소 증거로 쓸 수 있으므로(민사소송법 제357조) 옳다.

③ 당사자 또는 대리인이 고의나 중대한 과실로 진실에 어긋나게 문서의 진정을 다툰 때에는 법원은 결정으로 과태료에 처하므로(민사소송법 제363조) 옳다.

④ 공증인이 작성한 사서증서인증서가 제출된 경우 공증 부분의 진정성립이 인정되면 특별한 사정이 없는 한 인증된 사문서 부분의 진정성립도 사실상 추정되므로 옳다.

⑤ 면책조항이 부동문자로 인쇄되어 있더라도 법원은 구체적 사안에 따라 당사자의 의사를 고려하여 그것이 예문에 불과한지 여부를 판단하여야 하므로(대법원 1992. 2. 11. 선고 91다21954 판결) 옳다. 문서의 증거력은 형식적 증거력(진정성립)과 실질적 증거력(문서의 기재 내용이 진실한지)으로 구분되는데, 사문서는 그 진정성립이 증명되어야 비로소 형식적 증거력을 갖추고, 그 진정성립은 필적·인영의 대조나 증인 증언뿐만 아니라 변론 전체의 취지로도 인정할 수 있다. 따라서 옳지 않은 것은 ②이다.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 민사소송법 제357조 제357조(사문서의 진정의 증명) 사문서는 그것이 진정한 것임을 증명하여야 한다. • 민사소송법 제358조 제358조(사문서의 진정의 추정) 사문서는 본인 또는 대리인의 서명이나 날인 또는 무인(拇印)이 있는 때에는 진정한 것으로 추정한다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 1992. 2. 11. 선고 91다21954 판결 — 판시사항: 가. 처분문서의 기재 내용이 부동문자로 인쇄되어 있는 경우 그 내용의 의미를 판단하는 방법 나. 부동산 매매계약서상 "매도인이 위약시에는 계약금의 배액을 매수인에게 배상하고 매수인이 위약시에는 계약금을 포기하기로 하여 위 계약은 통지 없이 해약하기로 한다"는 내용이 부동문자로 인쇄되어 있으나 이를 단순한 예문조항으로서 무효라고 한 사례 가. 처분문서의 기재 내용이 부동문자로 인쇄되어 있다면 인쇄된 예문에 지나지 아니하여 그 기재를 합의의 내용이라고 볼 수 없는 경우도 있으므로 처분문서라 하여 곧바로 당사자의 합의의 내용이라고 단정할 수는 없고 구체적 사안에 따라 당사자의 의사를 고려하여 그 계약 내용의 의미를 파악하고 그것이 예문에 불과한 것 인지의 여부를 판단하여야 한다. 나. 부동산 매매계약서상 "매도인이 위약시에는 계약금의 배액을 매수인에게 배상하고 매수인이 위약시에는 계약금을 포기하기로 하여 위 계약은 통지 없이 해약하기로 한다"는 내용이 부동문자로 인쇄되어 있으나 계약불이행시 위 계약의 효력을 소멸시켜야 할 특별한 사정이 엿보이지 아니하고, 그 부동산상의 저당권설정등기 말소비용을 매수인이 부담하기로 하였고 보증인이 없음에도 이에 관한 부분을 삭제하지 …

정답 ① 근거. 추심의 소에 관하여 '옳지 않은 것을 모두 고른' 문제로, 정답은 ①(ㄱ)이다.

ㄱ. 추심명령을 받은 압류채권자는 채무자가 제3채무자를 상대로 제기하여 계속 중인 소에 승계참가나 독립당사자참가의 방식 으로 '언제든지' 참가할 수 있는 것이 아니라, 추심권능에 기하여 소송에 참가하는 데에는 일정한 제한이 있으므로 ㄱ은 옳지 않다.

ㄴ. 추심의 소에서 피압류채권의 존재는 원고(압류채권자)가 증명하여야 하므로 ㄴ은 옳다.

ㄷ. 추심의 소에서 제3채무자는 집행채권의 부존재나 소멸을 항변으로 주장하여 변제를 거절할 수 없으므로(집행채권에 관한 다툼은 청구이의의 소에 의함) ㄷ은 옳다.

ㄹ. 채무자가 제기한 이행의 소가 계속 중이라도 추심채권자가 제기한 추심의 소는 중복제소에 해당하지 않으므로(대법원 2013. 12. 18. 선고 2013다202120 전원합의체 판결) ㄹ은 옳다. 추심의 소는 압류·추심명령을 받은 압류채권자가 제3채무자를 상대로 추심권능에 기하여 피압류채권의 이행을 구하는 소이므로, 그 소송물은 피압류채권 자체이고 집행채권의 존부는 소송물이 아니어서 그에 관한 다투는 청구이의의 소에 의하여야 한다. 한편 추심명령을 받은 채권자가 추심의 소를 제기한 뒤에도 다른 압류·추심채권자는 공동소송참가의 방식으로 그 소송에 참가할 수 있고, 제3채무자는 추심채권자가 여럿인 경우 변제공탁(민사집행법 제248조)에 의하여 이중변제의 위험에서 벗어날 수 있다. 따라서 옳지 않은 것은 ㄱ뿐이고 정답은 ①이다.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 민사집행법 제238조 제238조(추심의 소제기) 채권자가 명령의 취지에 따라 제3채무자를 상대로 소를 제기할 때에는 일반규정에 의한 관할법원에 제기하고 채무자에게 그 소를 고지하여야 한다. 다만, 채무자가 외국에 있거나 있는 곳이 분명하지 아니한 때에는 고지할 필요가 없다. • 민사소송법 제259조 제259조(중복된 소제기의 금지) 법원에 계속되어 있는 사건에 대하여 당사자는 다시 소를 제기하지 못한다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2013. 12. 18. 선고 2013다202120 전원합의체 판결 — 판시사항: 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 이행의 소가 법원에 계속되어 있는 상태에서 압류채권자가 제3채무자를 상대로 추심의 소를 제기하는 것이 민사소송법 제259조에서 금지하는 중복된 소제기에 해당하는지 여부(소극)

정답 ④ 근거. 당사자의 변론기일 불출석에 관하여 '옳은 것'을 고르는 문제로, 정답은 ④이다.

④ 재판장이 기일을 변경하지 아니한 채 지정된 변론기일에서 사건과 당사자를 호명하였다면, 변론조서에 '연기'라고 기재 하더라도 당사자 쌍방의 불출석 효과가 발생하므로 ④는 옳다. 판례도 변론조서의 '연기' 기재는 기일을 실시할 수 없는 당사자와의 관계에서만 의미가 있을 뿐, 기일을 해태한 당사자에 대하여는 사건 호명으로 불출석의 효과가 발생한다고 한다(대법원 1982. 6. 22. 선고 81다791 판결).

① 쌍방불출석의 효과는 같은 기일에 쌍방이 출석하지 않거나 출석하여도 변론하지 않은 경우 누적되는데, 당사자의 기일지정신청이 없더라도 재판장이 직권으로 다시 기일을 지정할 수 있으므로 그 기일지정이 무효라고 한 ①은 옳지 않다.

② 당사자의 불출석 효과가 발생하는 변론기일에는 법정 외에서 실시하는 증거조사기일은 포함되지 않으므로 ②는 옳지 않다.

③ 피고가 답변서를 제출하고 출석하지 않아 그 답변서가 진술간주된 경우에는 변론관할이 생기지 않으므로 ③은 옳지 않다.

⑤ 한쪽 당사자가 불출석한 경우 출석한 당사자만으로 변론을 '진행하여야 하는' 것이 아니라 진행할 수 있는 것이고, 불출석 당사자가 제출한 서면이 당연히 진술간주되는 것도 아니므로 ⑤는 옳지 않다. 쌍방불출석으로 인한 소취하간주(민사소송법 제268조)는 양 당사자가 변론기일에 출석하지 않거나 출석하여도 변론하지 아니한 경우에 적용되며, 1월 내 기일지정신청이 없으면 소 취하로 간주되는 효과가 있다. 그 취지는 소송의 지연을 방지하려는 것이므로, 재판장이 기일을 변경하지 않고 사건과 당사자를 호명한 이상 불출석의 효과가 발생한다. 따라서 옳은 것은 ④이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 1982. 6. 22. 선고 81다791 판결 — 판결요지: 가. 변론조서에 연기라는 기재가 있다 하더라도 그 기재는 기일을 실시할 수 없는 당사자의 관계에서만 기일을 연기한다는 것일 뿐, 기일을 해태한 당사자들에 대한 관계에 있어서는 사건 호명으로 불출석의 효과가 발생하는 것이고 연기의 기재는 무의미한 것이다. 나. 속행기일에 당사자가 기일변경신청을 하고 출석하지 않은 경우 재판장이 기일을 변경하지 아니한 채 지정된 변론기일에서 사건과 당사자를 호명하였다면 불출석의 효과가 발생한다. 다. 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우에는 그 등기명의자는 제3자에 대해서 뿐만 아니라 그 전 소유자에 대해서도 적법한 등기원인에 의하여 소유권을 취득한 것으로 추정된다.