제5회 변호사시험 민사법 사례형 금답안

변호사시험 답안 모음

답안 개요

제5회 변호사시험 민사법 사례형 제1문(150점)은 네 개의 독립 설문으로 이루어진다.
제1문의1(40점)은 대항요건을 갖추지 못한 채권양도와 양도인의 청구(10점), 양도인의 소 제기와 양수인의 6개월 내 재판상 청구에 의한 시효중단 및 원본·이자·지연손해금의 시효기간(15점), 연대보증인 재산에 대한 가압류가 주채무 시효를 중단하는지(10점), 주채무자의 시효이익 포기와 보증인의 책임(5점)을 묻는다.
제1문의2(40점)는 무권리자로부터 매수한 점유의 순차 승계와 점유취득시효에서 기산점·시효완성 당시 소유자·점유승계인의 대위·근저당권 말소·시효완성 후 제3취득자 문제(35점)와 시효완성을 알고 처분한 소유자의 책임(5점)을 다룬다.
제1문의3(45점)은 사망자를 피고로 한 소의 당사자표시정정과 판결의 효력(15점), 소송계속 중 원고 사망에 의한 중단·수계와 중단 간과 판결의 구제(15점), 계쟁물 양수인의 소송인수(15점)를, 제1문의4(25점)는 공동명의 담보가등기권자의 단독 본등기청구와 공동원고 추가(15점), 비법인사단 대표자의 대표권 소멸 후 소 취하의 효력(10점)을 묻는다.
제5회 변호사시험 민사법 사례형 제2문(100점).
제2문의1(60점)은 경매절차를 이용한 계약명의신탁에서 ① 명의신탁자 甲이 악의의 전득자 丙에게 말소등기를 구하는 경우의 결론 — 이행의 소의 원고적격, 명의인 乙의 소유권 취득, 丙의 유효한 승계취득(15점), ② 甲의 乙에 대한 매수자금 부당이득반환청구 — 반환대상, 불법원인급여, 악의의 수익자의 이자, 소송촉진법 법정이율 개정의 경과조치와 일부인용 범위(25점), ③ 부동산실명법 시행 전 경매 명의신탁에서 유예기간 경과로 생긴 부동산 자체의 부당이득반환청구권의 소멸시효와 명의신탁자 점유의 영향(20점)을 묻는다.
제2문의2(40점)는 부동산 매매에서 ① 매도인의 이중매매와 제2매수인의 적극가담, 이행불능·동시이행 항변(10점), ② 제1매수인의 금전구제 수단 — 전보배상, 이행불능 해제와 원상회복, 대상청구권(20점), ③ 계약금 일부만 지급된 상태에서 수령액의 배액 상환에 의한 해약금 해제의 적법 여부(10점)를 다룬다.
제5회 변호사시험 민사법 사례형 제3문(100점, 상법 회사편)은 A회사가 100% 자회사 B회사의 주주배정 유상증자에서 실권하고 그 실권주가 A회사 대표이사 甲의 배우자 丁에게 배정된 사안이다.
설문 1(40점)은 가. 실권 결의에 대한 이사의 선관주의·충실의무 위반 여부(경영판단 원칙·사업기회, 10점), 나. 유상증자 후 주식을 취득한 3% 주주 X의 대표소송 요건(20점), 다.
A회사가 상장회사인 경우의 특례 요건(6개월 보유)과 일반규정의 관계(10점)를, 설문 2(20점)는 이사회·주주총회 결의 없이 체결된 A·B회사 간 10년 염가 물품공급계약의 효력(제398조 제4호·주요주주 거래, 제393조, 제374조)을, 설문 3(10점)은 차입금으로 납입 후 증자등기 직후 인출한 丁의 가장납입의 효력을, 설문 4(30점)는 배당가능이익 없는 위법배당에 대하여 회사채권자 Y가 주주(제462조 제3항)와 이사(제401조)에게 갖는 상법상 권리를 묻는다(민법상 대위행사는 설문 범위 밖 참고로 덧붙였다).

문제 원문 보기 — 쟁점을 도출한 지문 표시 지문 165곳

2016년도 시행 제5회 변호사시험

민사법

〈제1문의 1〉

< 기초적 사실관계 >

甲은행은 2009. 12. 1. 乙에게 1억 원을 이자 월 1%(매월 말일 지급), 변제기 2010. 10. 31.로 정하여 대여하였고³, 丙은 같은 날 乙의 甲은행에 대한 위 차용금 채무를 연대보증하였다.

甲은행은 2013. 5. 1. 乙에 대한 위 대여금 및 이에 대한 이자, 지연손해금(이하 ‘대여금 등’이라 한다) 채권을 丁에게 양도하였으나, 乙에게 위 채권양도 사실을 통지하지 않았다¹. 甲은행은 위 채권양도에도 불구하고, 2013. 12. 20. 乙을 상대로 위 대여금 등 채무의 이행을 구하는 소(이하 ‘전소’라 한다)를 제기하였는데⁴, 전소에서 乙은 위 대여금 등 채권이 丁에게 양도되었으므로 甲은행의 청구는 기각되어야 한다고 주장하였고, 전소 법원은 이러한 주장을 받아들여 2015. 11. 30. 甲은행의 청구를 기각하였다^2·4.

한편, 丁은 2016. 1. 4. 乙을 상대로 ‘1억 원 및 이에 대한 2009. 12. 1.부터 다 갚는 날까지 월 1%의 비율로 계산한 이자와 지연손해금’의 지급을 구하는 양수금 청구의 소를 제기하였다^3·4·5(이하 ‘이 사건 소’라 한다).

乙은 위 채무의 원금 및 이에 대한 이자, 지연손해금을 전혀 변제하지 않고 있다⁵.

< 문제 >

1.甲은행의 청구에 대한 전소 법원의 판단 근거를 설명하시오². (10점)

2.乙이 이 사건 소에서 소멸시효 항변을 하는 경우, 법원은 어떠한 판단을 하여야 하는지와 그 근거를 설명하시오⁵. (15점)

< 추가적 사실관계 >

甲은행은 2010. 2. 1. 乙에게 8,000만 원을 변제기 2010. 10. 31.로 정하여 대여하였고⁶, A는 같은 날 乙의 甲은행에 대한 위 차용금 채무를 연대보증하였다⁷. 甲은행은 2013. 5. 1. 乙에 대한 위 대여금 채권을 B에게 양도하였다⁶.

< 문제 >

3.甲은행은 2013. 2. 1. 위 대여금 채권의 보전을 위하여 A가 C에 대하여 가지고 있는 1,000만 원의 공사대금 채권에 관하여 채권가압류신청을 하였고, 법원으로부터 가압류 결정을 받아 위 결정 정본이 2013. 2. 10. C에게 송달되었다⁷. B가 乙을 상대로 2016. 1. 2. ‘8,000만 원을 지급하라’는 양수금 청구의 소를 제기하였고⁶, 乙의 소멸시효 주장에 대하여 B가 위 가압류 사실을 들어 시효 중단 주장을 하는 경우, 법원은 B의 주장에 대하여 어떠한 판단을 해야 하는지와 그 근거를 설명하시오⁷. (10점)

4.乙은 2015. 12. 1. B에 대하여 위 양수금의 변제를 약속하였다⁸. A는 B에 대하여 위 연대보증채무를 이행할 의무가 있는지와 그 근거를 설명하시오⁸. (5점)

〈제1문의 2〉

X 토지, Y 토지, Z 토지는 서로 인접한 토지인데, 甲과 그 형제들인 乙, 丙은 1975. 2. 1. 甲이 X 토지, 乙이 Y 토지, 丙이 Z 토지에 관하여 각 소유권이전등기를 마치고 이를 소유하고 있다¹⁴.

A는 1985. 3. 1. 위 토지들에 대한 처분권한이 없음에도 그 권한이 있다고 주장하는 W의 말을 믿고, 그로부터 위 토지들을 매수하여 같은 날부터 점유·사용하기 시작하였다^9·10. A는 1995. 4. 1. 다시 위 토지들을 B에게 매도하였으며, B는 같은 날부터 위 토지들을 점유하였다¹⁰. 그후 B는 2005. 7. 1. C에게 위 토지들을 매도하여 C가 같은 날부터 현재까지 위 토지들을 점유하고 있다^11·12.

한편, 甲은 2004. 4. 1. X 토지를 丁에게 매도하고 그 소유권이전등기를 마쳐 주었다¹³. 乙은 2004. 5. 1. 戊로부터 1,000만 원을 차용하면서 Y 토지에 관하여 戊 앞으로 채권최고액 1,500만 원으로 된 근저당권설정등기를 마쳐 주었다¹⁴. 丙은 2005. 5. 1. Z 토지를 己에게 증여하고 같은 날 己 명의로 소유권이전등기를 마쳐 주었다^15·16.

1.C는 점유취득시효의 완성을 이유로 X 토지, Y 토지, Z 토지에 관한 소유권이전등기를 마치고자 한다⁹. 또한 Y 토지에 관한 戊 명의의 근저당권설정등기도 말소하고자 한다¹⁴. C가 2015. 2. 15. 소를 제기할 경우^10·12·15, ① X 토지, ② Y 토지, ③ Z 토지에 관하여 1) C의 위 각 청구가 가능한지, 2) 만일 가능하다면 누구를 상대로 어떠한 소를 제기하여야 하는지와 각 근거를 설명하시오^11·13. (35점)

2.丙이 취득시효완성 사실을 알고 Z 토지를 己에게 증여하였다면 C는 丙에 대하여 어떠한 청구를 할 수 있는지와 그 근거를 설명하시오¹⁶. (5점)

〈제1문의 3〉

甲 소유의 X 토지에 관하여 乙이 등기서류를 위조하여 乙 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 이에 甲은 乙을 상대로 甲의 소유권에 기한 방해배제청구로서 乙 명의의 소유권이전등기에 대한 말소등기절차의 이행을 구하는 소(이하 ‘이 사건 소’라 한다)를 제기하였다^17·20·23.

1.이 사건 소 제기 전에 乙이 이미 사망하였는데, 이를 알지 못한 甲은 乙을 상대로 소를 제기하였다^17·18.

가.이 사건 소 제기 후 甲은 피고를 乙의 상속인 H로 바꿀 수 있는지와 그 근거를 설명하시오¹⁸. (10점)

나.법원은 乙이 이 사건 소 제기 전에 사망한 사실을 모르고 소송을 진행하였는데 乙이 재판에 출석하지 않자 자백간주로 원고 승소판결을 선고하였다¹⁹. 이에 대하여 乙의 상속인 H가 항소를 제기한 경우 항소심 법원은 어떠한 판단을 하여야 하는지와 그 근거를 설명하시오¹⁹. (5점)

2.甲이 소송대리인을 선임하지 않은 채 이 사건 소송계속 중 사망하였다^20·21.

가.甲의 사망으로 발생하는 소송법적 효과와²⁰, 이에 대하여 甲의 상속인 O가 소송상 취할 수 있는 조치에 대하여 설명하시오²¹. (10점)

나.법원은 甲이 이 사건 소송계속 중 사망한 사실을 모르고 소송을 진행하여 원고 패소판결을 선고하였다²². 이에 대하여 甲의 상속인 O는 소송상 어떠한 조치를 취할 수 있는지와 그 근거를 설명하시오²². (5점)

3.甲의 乙에 대한 이 사건 소송계속 중, 乙은 丙에게 X 토지를 매도하고 丙 명의로 소유권이전등기를 마쳐주었다^23·24. 甲이 위 소송절차 내에서 丙을 당사자로 추가할 수 있는지와 그 근거를 설명하시오^24·25. (15점)

〈제1문의 4〉

자동차 판매대리점을 하는 乙은 2014. 3. 10. 甲종중(대표자 A)으로부터 1억 원을, 丙으로부터 2억 원을 각각 이자 연 12%, 변제기 2015. 3. 9.로 정하여 차용하면서, 이를 담보하기 위해 乙 소유의 X 토지에 관하여 甲종중 및 丙과 1개의 매매예약을 체결하였고²⁶, 이에 따라 X 토지에 관하여 甲종중과 丙의 채권액에 비례하여 甲종중은 1/3 지분으로, 丙은 2/3 지분으로 각 특정하여 공동명의의 가등기를 마쳤다²⁶.

甲종중은 위 변제기가 지난 후 단독으로 ｢가등기담보 등에 관한 법률｣이 정한 청산절차를 이행하고, 2015. 10. 14. 乙을 상대로 X 토지에 대한 1/3 지분에 관하여 가등기에 기한 본등기절차이행을 구하는 소(이하 ‘이 사건 소’라 한다)를 제기하였다²⁷.

1.이 사건 소송계속 중 甲종중은 丙을 공동원고로 추가하는 신청을 하였다²⁸. 甲종중의 이 사건 소 제기 및 위 추가신청이 각 적법한지와 각 근거를 설명하시오^27·28. (15점)

2.이 사건 소송계속 중 A는 甲종중의 대표자 지위를 상실하게 되었다²⁹. 그럼에도 A는 그후 계속 소송을 수행하다가 이 사건 소를 취하하였다^29·30. A의 소 취하는 효력이 있는지와 그 근거를 설명하시오³⁰. (10점)

〈제2문의 1〉

< 기초적 사실관계 >

A 주식회사(이하 ‘A 회사’라 한다)의 대표이사 甲은 경매가 진행 중인 B 소유의 X 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)을 경매 절차에서 매수하려고 계획하고 있었는데, A 회사의 금융기관에 대한 수억 원의 채무를 연대보증하게 되었다³⁵. 甲은 자신의 명의로 재산을 취득하는 경우 강제집행을 당할 우려가 있어³⁵ 2014. 5. 1. A 회사의 이사로 근무하는 乙과의 사이에 乙의 명의로 경매에 참가하여 이 사건 부동산을 취득한 뒤, 향후 乙은 甲이 요구하는 경우 언제든지 甲에게 소유권을 반환하기로 하는 약정을 하였다³².

2014. 6. 20. 이 사건 부동산에 대한 경매절차에서 乙이 경매에 참가하여 그 명의로 매각허가결정을 받자³², 위 약정에 따라 甲은 2014. 6. 21. 乙에게 매각대금 3억 원을 지급하였고^34·36, 乙은 2014. 6. 24. 甲으로부터 교부받은 매각대금 3억 원 전액을 경매법원에 납입한 후, 2014. 8. 1. 乙 명의로 서울중앙지방법원 2014. 8. 3. 접수 제12221호로 소유권이전등기를 마쳤다^32·34.

그런데 ｢부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률｣을 잘 알고 있는 乙은³⁶ A 회사의 자금사정이 악화되어 A 회사로부터 급여를 제대로 지급받지 못하자 2014. 10. 1. 이 사건 부동산의 명의신탁 사실을 잘 아는 丙에게 이 사건 부동산을 매각하고 그 앞으로 서울중앙지방법원 2014. 10. 5. 접수 제12378호로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐 주었다³³.

甲은 乙과 丙으로부터 이 사건 부동산의 소유권을 넘겨받기를 원하나, 만약 부동산 소유권을 넘겨받을 수 없다면 금전적으로나마 손해를 보전받기를 원한다.

[ 아래의 각 문제는 독립적이며, 공휴일 여부는 고려하지 말 것 ]

< 문제 >

1.甲이 丙을 상대로 소유권이전등기말소를 청구하는 소를 제기하는 경우 그 청구에 대한 결론[각하, 청구전부인용, 청구일부인용, 청구기각]을 그 논거와 함께 서술하시오^31·33.(15점)

2.甲이 乙을 상대로 다음과 같은 내용의 부당이득의 반환을 청구하는 소를 제기하는 경우 그 청구에 대한 결론[각하, 청구전부인용, 청구일부인용(이 경우 구체적 인용범위를 기재할 것), 청구기각]을 그 논거와 함께 서술하시오³⁸. (25점)

단, 이 사건 부동산의 취득과 관련하여 발생한 취득세, 등록비용 기타 취득비용, 이자에 대한 지연손해금은 고려하지 말 것³⁴. 이 사건 소는 2015. 8. 1. 제기되었고, 제1심 변론종결일은 2015. 12. 28.이다³⁷.

청구취지

1. 피고는 원고에게 금 3억 원 및 이에 대한 2014. 6. 22.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의^36·38, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라^37·38. (이하 생략)

< 변경된 사실관계 >

이 사건 부동산에 대한 경매절차의 매각허가결정일은 1995. 6. 21.이고, 乙은 매각대금을 1995. 6. 24.에 완납하고, 같은 날 그 소유권이전등기를 마쳤다³⁹.

乙 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 이래 이 사건 소 제기일인 2015. 1. 5. 현재까지 소유권이전등기 명의는 변경된 적이 없고^39·40, 이 사건 부동산은 甲이 계속 점유해 오고 있다⁴¹.

< 문제 >

3.甲이 乙을 상대로 부당이득을 원인으로 하여 이 사건 부동산의 소유권이전등기를 청구하는 소를 제기하였다(금전적 청구는 하지 아니하였음)⁴⁰. 이에 대하여 乙은 甲에게 이 사건 부동산에 대한 등기청구권이 있다고 하더라도, 이 등기청구권은 소멸시효가 완성되었다고 주장하였다^40·42. 甲은 다시 자신이 이 사건 부동산을 점유해온 이상 소멸시효가 진행되지 아니한다고 주장하였다⁴¹. 甲의 청구에 대한 결론(각하, 청구전부인용, 청구일부인용, 청구기각)을 그 논거와 함께 서술하시오⁴². (20점)

〈제2문의 2〉

< 기초적 사실관계 >

甲은 2015. 1. 20. 乙에게 甲 소유의 Y 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 매도하기로 하는 매매계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 계약의 내용은 다음과 같다.

“매매대금을 5억 원으로 하되, 계약금 5,000만 원은 계약 당일 지급하고, 중도금 2억 원은 2015. 4. 15.에 지급하고⁴⁷, 잔금 2억 5,000만 원은 2015. 8. 10. 소유권이전등기서류를 교부받음과 동시에 지급하기로 한다^44·46.”

[ 아래의 각 문제는 독립적이며, 공휴일 여부는 고려하지 말 것 ]

< 추가된 사실관계 >

乙은 이 사건 계약에 따라 계약 당일 甲에게 계약금 전부를 지급하였고, 2015. 4. 15. 중도금 전부를 지급하였다^43·47.

그 무렵 이 사건 토지를 포함한 주변 일대가 ｢도시개발법｣에 따라 도시개발계획이 결정되어 도시개발구역 지정 고시가 이루어졌고⁴⁶, 이로 인하여 이 사건 토지의 가격상승이 기대되자 甲은 乙과 매매계약을 체결한 것을 후회하였다⁴⁵. 평소 丙은 이 사건 토지에 건물을 신축하여 식당을 운영할 계획을 가지고 있었는데, 우연히 甲이 이 사건 토지에 대한 매매를 후회한다는 사실을 알게 되었다⁴³. 이에 丙은 이 사건 토지에 대한 매매계약이 있음을 알면서도 甲과 교섭하여 2015. 7. 5. 이 사건 토지에 대하여 대금을 7억 원으로 하는 매매계약을 체결하고^43·46·48, 2015. 8. 4. 매매대금 전액을 지급하고 소유권이전등기를 넘겨 받았다^44·45·48.

< 문제 >

1.乙은 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기를 넘겨받거나, 자신의 손해를 보전 또는 최소화하기 위한 법적조치를 취하려 한다.

가.乙이 甲을 상대로 이 사건 토지에 대한 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구를 하는 경우 인용가능 여부 및 그 논거를 서술하시오(단, 소송에서 예상가능한 항변은 모두 주장된 것으로 한다)⁴⁴. (10점)

나.乙이 甲을 상대로 금전지급을 구하는 청구를 하려고 하는 경우 가능한 권리구제 수단 및 그 논거를 서술하시오⁴⁵. (20점)

< 변경된 사실관계. 다만 제2문의2 문제 1에서 추가된 사실관계와는 별개임 >

乙은 계약금 마련에 곤란을 겪다 계약체결 당일 계약금 중 2,000만 원만을 지급하고 나머지 계약금을 지급하지 못하고 있었다⁴⁹. 이런 상태에서 甲이 丙의 매수 제안을 받게 되자 甲은 2015. 4. 15. 乙에게 2,000만 원의 배액인 4,000만 원을 제공하면서 내용증명우편을 통해 계약해제의 의사표시를 하였고, 위 내용증명우편은 2015. 4. 17. 乙에게 도달하였다^49·50.

이에 대하여 乙은 자신이 계약금의 일부를 지급하지 못한 것은 잘못이나, 그렇다고 하더라도 甲이 계약해제를 위해 지급할 금원은 4,000만 원이 아닌 계약금의 배액인 1억 원이므로 계약은 여전히 유효하다고 주장한다⁵⁰.

< 문제 >

2.이 경우 甲의 계약해제는 적법한 것인지에 대한 결론과 그 논거를 서술하시오^49·50. (10점)

[ 참고 법령 ]

<구 소송촉진등에관한특례법제3조제1항본문의법정이율에관한규정>

전부개정 2003.05.29. [대통령령 제17981호, 시행 2003.06.01.]

소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항 본문의 규정에 의한 법정이율은 연 2할로 한다.

<소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정>

전부개정 2015.09.25. [대통령령 제26553호, 시행 2015.10.01.]

「소송촉진 등에 관한 특례법」 제3조 제1항 본문에 따른 법정이율은 연 100분의 15로 한다.

부칙 <대통령령 제26553호, 2015. 9. 25.>

제1조(시행일) 이 영은 2015년 10월 1일부터 시행한다.

제2조(경과조치) ① 이 영의 개정규정에도 불구하고 이 영 시행 당시 법원에 계속 중인 사건으로서 제1심의 변론이 종결된 사건에 대해서는 종전의 규정에 따른다.

② 이 영 시행 당시 법원에 계속 중인 사건으로서 제1심의 변론이 종결되지 아니한 사건에 대한 법정이율에 관하여는 2015년 9월 30일까지는 종전의 규정에 따른 이율에 의하고, 2015년 10월 1일부터는 이 영의 개정규정에 따른 이율에 의한다³⁷.

〈제 3 문〉

< 기초적 사실관계 >

냉방기기 제조 및 판매업을 영위하는 비상장회사인 A주식회사(이하 ‘A회사’라 한다)는⁵⁴ 2005. 1. 전동자전거 제조 및 판매업을 영위하는 비상장회사인 B주식회사(이하 ‘B회사’라 한다)를 설립하여 그 주식 100%를 보유하고 있다.

B회사는 설립 후 신제품 개발 및 마케팅에 성공하여 비약적인 성장을 거듭하고 있던 중 2012. 9. 주요 고객 중 하나인 중국 수입선의 부도로 자금조달에 일시적으로 어려움을 겪게 되었다⁵¹. 이를 해소하기 위하여 2012. 10. 주주배정방식으로 총 발행가액 500억 원 규모(보통주 500만 주)의 유상증자(이하 ‘이 사건 유상증자’라 한다)를 실시하기로 하였다. A회사의 이사는 甲, 乙, 丙 3인인데, 이사회는 특별한 검토 없이 이 사건 유상증자 직전 B회사의 단기적 유동성 부족 문제만을 이유로 자신에게 배정된 신주를 전부 인수하지 아니하기로 전원일치로 결의하였다^51·53.

이에 B회사 이사회는 실권주 처리를 위하여 A회사 최대주주 겸 대표이사인 甲의 배우자인 丁에게 실권한 500만 주 전부를 배정하기로 결의하였다^52·59. 丁이 배정주식 전부를 인수한 결과 丁은 B회사의 주식 80%를 보유하게 되었고, 그 결과 A회사가 보유한 B회사 지분은 20%로 감소하였다^{52·53·59·60}.

그후 B회사가 개발한 전동자전거가 중국시장에서 선풍적인 인기를 얻게 되면서 B회사는 유동성 위기에서 벗어남은 물론 매출 및 당기순이익은 이 사건 유상증자 시기에 비하여 수백 배로 수직상승하였다.

한편 이 사건 유상증자 직후 A회사는 B회사와의 사이에 B회사가 요구하는 특정 기계부품 전량을 10년간 염가에 공급하는 내용의 장기물품공급계약(이하 ‘이 사건 물품공급계약’이라 한다)을 체결하여 지속적으로 거래를 하여왔다^{59·60·61·62}. B회사가 이와 같이 급속하게 성장하게 된 배경에는 이 사건 물품공급계약을 통하여 A회사로부터 핵심부품을 안정적으로 조달받게 된 것이 결정적인 영향을 미쳤다⁶².

< 문제 >

1.X는 이 사건 유상증자 이후에 처음으로 A회사 주식을 매수하여 3개월째 A회사 주식의 3%를 계속 보유하는 주주인데^{54·56·57·58}, 이 사건 유상증자와 관련한 이사 甲, 乙, 丙의 행위로 인하여 A회사가 큰 손해를 보았다고 믿고 이들을 상대로 책임을 묻고자 한다⁵⁵.

가.이사들이 ｢상법｣상 선량한 관리자의 주의의무 및 충실의무를 위반하였는지 여부를 그 논거와 함께 서술하시오^51·52. (10점)

나.만약 이사들의 행위로 인하여 손해를 입었음에도 불구하고 A회사가 이사들을 상대로 아무런 책임을 묻지 아니하였다면, X가 A회사를 위하여 이사들을 상대로 그 책임을 물을 수 있는가?^53·55·56 (20점)

다.위 나.의 경우에 만약 A회사가 상장회사라면, X는 A회사를 위하여 이사들을 상대로 그 책임을 물을 수 있는가?^57·58 (10점)

< 문제 >

2.만약 이 사건 물품공급계약과 관련하여 A회사와 B회사 모두 별도의 이사회 결의나 주주총회 결의를 거치지 아니하였다면, 위 계약의 효력은?^60·61·62 (20점)

<추가적 사실관계>

丁은 사채업자로부터 빌린 자금으로 B회사의 실권분 신주인수대금을 납입하였고, B회사의 대표이사와 공모하여 증자등기 완료 후 즉시 위 납입금 전액을 인출하여 차입금을 변제하였다^63·64.

< 문제 >

3.이 경우 丁에 대한 신주배정이 적법하다고 전제할 때, 丁의 납입은 유효한가?^63·64 (10점)

<추가적 사실관계>

A회사는 최근 투자 실패로 인하여 거액의 손실을 보아 배당가능이익이 없음에도 불구하고, 대표이사 甲은 이를 감추고 사옥매각대금으로 확보한 2억 원을 재원으로 하여 주주들에게 현금배당하기로 하는 내용의 배당안을 작성하였다^{65·66·67·68·69}. A회사 이사회는 전원찬성 결의로 이 배당안을 승인하였고, A회사는 주주총회의 승인을 거쳐 배당을 실시하였다^65·69·70. 이로 인하여 A회사의 채권자 Y는 5천만 원의 채권을 변제기에 변제받지 못하였다^{66·67·68·69}.

< 문제 >

4.Y는 위 배당금 지급과 관련하여 A회사 주주들 및 이사에 대하여 ｢상법｣상 어떠한 권리를 갖는가?^66·68·70 (30점)

확 인 : 법무부 법조인력과장

제1문의1 1.10점

쟁점 1지명채권양도의 효력발생과 대항요건의 의미5점

문제 지문

“甲은행은 2013. 5. 1. 乙에 대한 위 대여금 및 이에 대한 이자, 지연손해금(이하 ‘대여금 등’이라 한다) 채권을 丁에게 양도하였으나, 乙에게 위 채권양도 사실을 통지하지 않았다”제1문의 1 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리채권은 양도할 수 있고(민법 제449조 제1항), 지명채권의 양도는 양도인과 양수인 사이의 양도계약만으로 양수인에게 이전된다. 양도인이 채무자에게 통지하거나 채무자가 승낙하는 것은 '채무자 기타 제삼자에게 대항'하기 위한 요건일 뿐(민법 제450조 제1항) 양도의 효력발생요건이 아니다. 따라서 대항요건이 갖추어지지 않은 동안 양수인은 채무자에게 채권 취득을 주장하지 못하지만, 그것은 채무자를 보호하기 위한 제한이므로 채무자가 스스로 양도의 효력을 인정하는 것까지 막는 것은 아니다. (민법 제450조 제1항)

사안의 적용甲은행은 2013. 5. 1. 乙에 대한 대여금 등 채권을 丁에게 양도하였으므로 그 채권은 양도계약으로 丁에게 이전되었다. 甲은행이 乙에게 양도통지를 하지 않았고 乙의 승낙도 없으므로 丁은 아직 乙에게 대항하지 못하는 상태이지만, 이는 乙이 丁의 청구를 거절할 수 있다는 의미일 뿐이고, 乙이 스스로 채권이 丁에게 양도되었다고 인정하여 이를 주장하는 것은 대항요건 제도의 취지에 반하지 않는다.

소결채권은 양도계약으로 丁에게 이전되었고, 대항요건 미비는 채무자 乙이 양도의 효력을 인정하는 것을 막지 못한다.

쟁점 2대항요건 구비 전 양도인의 청구와 채무자의 양도 주장 — 전소 청구기각의 근거5점

문제 지문

“전소에서 乙은 위 대여금 등 채권이 丁에게 양도되었으므로 甲은행의 청구는 기각되어야 한다고 주장하였고, 전소 법원은 이러한 주장을 받아들여 2015. 11. 30. 甲은행의 청구를 기각하였다”제1문의 1 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“甲은행의 청구에 대한 전소 법원의 판단 근거를 설명하시오”제1문의 1 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리채권양도 후 대항요건이 구비되기 전의 양도인은 채무자에 대한 관계에서 여전히 채권자의 지위에 있으므로 채무자를 상대로 재판상 청구를 할 수 있으나, 그 소송 중에 채무자가 채권양도의 효력을 인정하는 등의 사정이 있으면 양도인의 청구는 기각된다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2008두20109 판결). 즉 대항요건 미비 상태의 양도인 지위는 채무자가 양도를 다투지 않는 한도에서만 유지되는 상대적인 것이다. (민법 제449조 제1항)

사안의 적용전소에서 乙은 '위 대여금 등 채권이 丁에게 양도되었으므로 甲은행의 청구는 기각되어야 한다'고 주장하여 채권양도의 효력을 스스로 인정하였다. 甲은행은 양도인으로서 양도 사실 자체를 다투지 못하고, 실체법상 채권은 이미 丁에게 이전되었으므로, 채무자가 양도를 인정한 이상 甲은행은 더 이상 乙에게 채권자임을 주장할 수 없다. 전소 법원이 乙의 주장을 받아들여 甲은행의 청구를 기각한 것은 이러한 법리에 따른 것이다.

소결전소 법원은 甲은행이 이미 채권을 丁에게 양도하였고 채무자 乙이 그 양도의 효력을 인정하여 주장하였으므로 甲은행은 채권자가 아니라는 이유로 청구를 기각한 것이고, 이는 정당하다.

제1문의1 2.15점

쟁점 3원본·이자·지연손해금의 소멸시효기간5점

문제 지문

“甲은행은 2009. 12. 1. 乙에게 1억 원을 이자 월 1%(매월 말일 지급), 변제기 2010. 10. 31.로 정하여 대여하였고”제1문의 1 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“丁은 2016. 1. 4. 乙을 상대로 ‘1억 원 및 이에 대한 2009. 12. 1.부터 다 갚는 날까지 월 1%의 비율로 계산한 이자와 지연손해금’의 지급을 구하는 양수금 청구의 소를 제기하였다”제1문의 1 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리상행위로 인한 채권은 5년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성하나, 다른 법령에 이보다 단기의 시효 규정이 있으면 그에 의한다(상법 제64조). 은행이 영업행위로서 한 대출금에 대한 변제기 이후의 지연손해금은 그 원본채권과 마찬가지로 상행위로 인한 채권으로서 상법 제64조가 적용된다(대법원 2008. 3. 14. 선고 2006다2940 판결). 금전채무의 이행지체로 인한 지연손해금은 손해배상금이지 이자가 아니므로 민법 제163조 제1호의 3년 단기소멸시효 대상이 아니다(대법원 1998. 11. 10. 선고 98다42141 판결). 반면 민법 제163조 제1호의 '1년 이내의 기간으로 정한 금전의 지급을 목적으로 한 채권'은 1년 이내의 정기에 지급되는 채권을 의미하므로(대법원 1996. 9. 20. 선고 96다25302 판결), 1년 이내의 정기에 지급하기로 한 이자채권은 3년의 단기소멸시효에 걸린다. 소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때부터 진행한다(민법 제166조 제1항). (상법 제64조)

사안의 적용甲은행이 영업으로 乙에게 1억 원을 대여한 것은 상행위(상법 제46조 제8호의 여신)로 인한 채권이므로, 원본채권과 변제기(2010. 10. 31.) 이후의 지연손해금채권은 5년의 상사시효에 걸린다. 원본의 시효는 변제기 다음 날부터 기산되어(민법 제157조) 중단이 없다면 2015. 10. 31. 완성된다. 한편 2009. 12. 1.부터 2010. 10. 31.까지의 약정이자는 '매월 말일 지급'이라는 1년 이내의 정기에 지급되는 채권이므로 상법 제64조 단서에 따라 민법 제163조 제1호의 3년 시효가 적용된다. 마지막 이자 지급기일인 2010. 10. 31.분도 2013. 10. 31.에 시효가 완성된다.

소결원본과 지연손해금은 5년, 약정이자는 3년의 소멸시효가 적용되며, 약정이자는 늦어도 2013. 10. 31.까지 모두 시효기간이 경과하였다.

쟁점 4대항요건 구비 전 양도인의 소 제기에 의한 시효중단과 양수인의 6개월 내 재판상 청구5점

문제 지문

“甲은행은 위 채권양도에도 불구하고, 2013. 12. 20. 乙을 상대로 위 대여금 등 채무의 이행을 구하는 소(이하 ‘전소’라 한다)를 제기하였는데”제1문의 1 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“전소에서 乙은 위 대여금 등 채권이 丁에게 양도되었으므로 甲은행의 청구는 기각되어야 한다고 주장하였고, 전소 법원은 이러한 주장을 받아들여 2015. 11. 30. 甲은행의 청구를 기각하였다”제1문의 1 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“丁은 2016. 1. 4. 乙을 상대로 ‘1억 원 및 이에 대한 2009. 12. 1.부터 다 갚는 날까지 월 1%의 비율로 계산한 이자와 지연손해금’의 지급을 구하는 양수금 청구의 소를 제기하였다”제1문의 1 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리재판상 청구는 소송의 각하·기각·취하의 경우 시효중단의 효력이 없으나, 그 후 6월 내에 재판상 청구 등을 한 때에는 시효는 최초의 재판상 청구로 인하여 중단된 것으로 본다(민법 제170조). 채권양도 후 대항요건이 구비되기 전의 양도인은 채무자에 대한 관계에서는 여전히 채권자의 지위에 있으므로 시효중단의 효력이 있는 재판상의 청구를 할 수 있고, 양도인의 청구가 채무자가 채권양도의 효력을 인정하는 등의 사정으로 기각되어 시효중단의 효과가 소멸되더라도 양도인의 청구가 당초부터 무권리자에 의한 청구로 되는 것은 아니므로, 양수인이 그로부터 6월 내에 채무자를 상대로 재판상의 청구 등을 하였다면 민법 제169조 및 제170조 제2항에 의하여 양도인의 최초의 재판상 청구로 인하여 시효가 중단된다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2008두20109 판결). (민법 제170조 제2항)

사안의 적용양도인 甲은행은 대항요건 구비 전인 2013. 12. 20. 乙을 상대로 대여금 등의 지급을 구하는 전소를 제기하였고, 전소는 乙이 채권양도의 효력을 인정하여 2015. 11. 30. 기각되었다. 양수인 丁은 그로부터 6개월 내인 2016. 1. 4. 이 사건 소를 제기하였으므로(판결 확정일이 선고일 이후임을 고려하더라도 6개월 내이다), 시효는 전소 제기일인 2013. 12. 20.에 중단된 것으로 본다. 이 시점에 원본(완성 예정 2015. 10. 31.)과 2010. 11. 1. 이후 발생한 지연손해금(5년)은 아직 시효가 완성되지 않았다. 그러나 약정이자는 가장 늦은 2010. 10. 31.분도 2013. 10. 31.에 이미 3년 시효가 완성되었으므로, 그 뒤의 전소 제기로 중단될 여지가 없다.

소결전소 제기(2013. 12. 20.)로 원본과 지연손해금의 시효는 중단되었으나, 약정이자는 그 전에 이미 시효가 완성되었다.

쟁점 5소멸시효 항변에 대한 법원의 판단 — 일부 인용5점

문제 지문

“乙이 이 사건 소에서 소멸시효 항변을 하는 경우, 법원은 어떠한 판단을 하여야 하는지와 그 근거를 설명하시오”제1문의 1 · 문제 2 · 원문에서 보기

“丁은 2016. 1. 4. 乙을 상대로 ‘1억 원 및 이에 대한 2009. 12. 1.부터 다 갚는 날까지 월 1%의 비율로 계산한 이자와 지연손해금’의 지급을 구하는 양수금 청구의 소를 제기하였다”제1문의 1 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“乙은 위 채무의 원금 및 이에 대한 이자, 지연손해금을 전혀 변제하지 않고 있다”제1문의 1 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리금전채무불이행의 손해배상액은 법정이율에 의하나, 법령의 제한에 위반하지 아니한 약정이율이 있으면 그 이율에 의한다(민법 제397조 제1항). 지연손해금은 이자가 아닌 손해배상금이므로(대법원 1998. 11. 10. 선고 98다42141 판결) 원본채권과 같은 시효기간에 따르고, 소멸시효의 완성은 당사자의 항변이 있어야 판단의 대상이 된다. (민법 제397조 제1항)

사안의 적용乙의 소멸시효 항변 가운데 원본 1억 원과 2010. 11. 1.부터의 지연손해금 부분은 전소 제기에 의한 시효중단(민법 제170조 제2항)으로 이유 없고, 2009. 12. 1.부터 2010. 10. 31.까지의 약정이자 부분은 3년 시효 완성으로 이유 있다. 변제기 이후의 지연손해금은 약정이율 월 1%가 적용된다.

소결법원은 '乙은 丁에게 1억 원 및 이에 대한 2010. 11. 1.부터 다 갚는 날까지 월 1%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급하라'고 일부 인용하고, 2009. 12. 1.부터 2010. 10. 31.까지의 이자 청구는 소멸시효 완성을 이유로 기각하여야 한다.

제1문의1 3.10점

쟁점 6양수금채권(주채무)의 소멸시효 완성 여부5점

문제 지문

“甲은행은 2010. 2. 1. 乙에게 8,000만 원을 변제기 2010. 10. 31.로 정하여 대여하였고”제1문의 1 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

“甲은행은 2013. 5. 1. 乙에 대한 위 대여금 채권을 B에게 양도하였다”제1문의 1 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

“B가 乙을 상대로 2016. 1. 2. ‘8,000만 원을 지급하라’는 양수금 청구의 소를 제기하였고”제1문의 1 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리은행이 영업행위로서 한 대출금에 대한 변제기 이후의 지연손해금은 그 원본채권과 마찬가지로 상행위로 인한 채권으로서 5년의 소멸시효를 규정한 상법 제64조가 적용된다(대법원 2008. 3. 14. 선고 2006다2940 판결). 채권양도가 있어도 채권의 동일성은 유지되므로 양수인은 양도 전의 시효기간과 진행을 그대로 이어받는다. (상법 제64조)

사안의 적용甲은행의 乙에 대한 8,000만 원 대여금채권은 은행의 영업으로 한 대여로 생긴 상사채권이므로 변제기 2010. 10. 31.의 다음 날부터 5년이 경과한 2015. 10. 31. 시효가 완성된다. B는 2013. 5. 1. 이 채권을 양수하였으나 乙을 상대로 한 소는 2016. 1. 2.에야 제기하였으므로, 별도의 시효중단 사유가 없다면 乙의 소멸시효 주장은 이유 있다.

소결B의 양수금채권은 시효중단이 인정되지 않는 한 2015. 10. 31. 소멸시효가 완성되었다.

쟁점 7연대보증인 재산에 대한 가압류가 주채무의 시효를 중단하는지 여부5점

문제 지문

“A는 같은 날 乙의 甲은행에 대한 위 차용금 채무를 연대보증하였다”제1문의 1 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

“甲은행은 2013. 2. 1. 위 대여금 채권의 보전을 위하여 A가 C에 대하여 가지고 있는 1,000만 원의 공사대금 채권에 관하여 채권가압류신청을 하였고, 법원으로부터 가압류 결정을 받아 위 결정 정본이 2013. 2. 10. C에게 송달되었다”제1문의 1 · 문제 3 · 원문에서 보기

“乙의 소멸시효 주장에 대하여 B가 위 가압류 사실을 들어 시효 중단 주장을 하는 경우, 법원은 B의 주장에 대하여 어떠한 판단을 해야 하는지와 그 근거를 설명하시오”제1문의 1 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리가압류는 시효중단 사유이고(민법 제168조 제2호), 시효의 중단은 당사자 및 그 승계인 간에만 효력이 있다(민법 제169조). 민법 제440조는 주채무자에 대한 시효의 중단이 보증인에게 효력이 있다고 정할 뿐 그 반대 방향은 정하지 않는다. 보증채무에 대한 소멸시효가 중단되었다고 하더라도 이로써 주채무에 대한 소멸시효가 중단되는 것은 아니고, 주채무가 소멸시효 완성으로 소멸된 경우에는 보증채무도 그 채무 자체의 시효중단에 불구하고 부종성에 따라 당연히 소멸된다(대법원 2002. 5. 14. 선고 2000다62476 판결). (민법 제440조)

사안의 적용甲은행이 2013. 2. 1. 신청하여 2013. 2. 10. 제3채무자 C에게 송달된 가압류는 연대보증인 A가 C에 대하여 가지는 공사대금채권을 대상으로 한 것으로, 그 채무자는 A이다. B는 甲은행의 채권양수인으로서 가압류에 의한 시효중단의 효과를 승계할 수 있으나(민법 제169조), 그 효과는 A의 연대보증채무에 관한 것일 뿐이다. 연대보증은 보증이므로 연대채무의 절대적 효력 규정이 아니라 민법 제440조가 적용되고, 보증인에 대한 시효중단이 주채무자 乙에게 미친다는 규정은 없다. 따라서 위 가압류로 乙의 주채무 시효가 중단되지 않는다.

소결법원은 B의 시효중단 주장을 배척하고 乙의 소멸시효 항변을 받아들여 B의 청구를 기각하여야 한다(설문 4의 변제약속 사실은 설문 3에서 고려하지 않는다).

제1문의1 4.5점

쟁점 8주채무자의 시효이익 포기의 상대효와 연대보증인 A의 책임5점

문제 지문

“乙은 2015. 12. 1. B에 대하여 위 양수금의 변제를 약속하였다”제1문의 1 · 문제 4 · 원문에서 보기

“A는 B에 대하여 위 연대보증채무를 이행할 의무가 있는지와 그 근거를 설명하시오”제1문의 1 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리채권에 대한 소멸시효가 완성되었다면 그 뒤에는 더 이상 소멸시효의 중단 문제가 생길 여지가 없고(대법원 2010. 3. 11. 선고 2009다100098 판결), 시효완성 후 채무를 승인한 채무자는 시효완성의 사실을 알고 그 이익을 포기한 것이라 추정할 수 있다(대법원 1992. 5. 22. 선고 92다4796 판결). 보증인은 주채무자의 항변으로 채권자에게 대항할 수 있고, 주채무자의 항변포기는 보증인에게 효력이 없다(민법 제433조). 주채무가 시효로 소멸한 때에는 보증인도 그 시효소멸을 원용할 수 있으며, 주채무자가 시효의 이익을 포기하더라도 보증인에게는 그 효력이 없다(대법원 1991. 1. 29. 선고 89다카1114 판결). 보증채무 자체의 시효가 중단되었더라도 주채무가 시효로 소멸하면 보증채무도 부종성에 따라 소멸한다(대법원 2002. 5. 14. 선고 2000다62476 판결). (민법 제433조 제2항)

사안의 적용乙의 주채무는 2015. 10. 31. 시효가 완성되었고, 乙이 그 후인 2015. 12. 1. B에게 변제를 약속한 것은 시효중단이 아니라 시효이익의 포기로 추정된다. 이 포기는 乙에게만 효력이 있으므로 연대보증인 A는 주채무의 시효소멸을 원용할 수 있다. 설문 3의 가압류로 A의 보증채무 시효가 중단되었다고 보더라도, 주채무가 시효로 소멸한 이상 보증채무는 부종성에 따라 소멸한다.

소결A는 주채무의 소멸시효 완성을 원용하여 B에 대한 연대보증채무의 이행을 거절할 수 있으므로, 이행할 의무가 없다.

제1문의2 1.35점

쟁점 9점유취득시효의 요건 — 무권리자로부터 매수한 점유의 자주점유성5점

문제 지문

“A는 1985. 3. 1. 위 토지들에 대한 처분권한이 없음에도 그 권한이 있다고 주장하는 W의 말을 믿고, 그로부터 위 토지들을 매수하여 같은 날부터 점유·사용하기 시작하였다”제1문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“C는 점유취득시효의 완성을 이유로 X 토지, Y 토지, Z 토지에 관한 소유권이전등기를 마치고자 한다”제1문의 2 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득하고(민법 제245조 제1항), 점유자는 소유의 의사로 선의·평온·공연하게 점유한 것으로 추정된다(민법 제197조 제1항). 토지매수인이 매매계약에 기하여 목적 토지의 점유를 취득한 경우에는 그 매매가 설사 타인의 토지의 매매로서 그 소유권을 취득할 수 없다고 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 이상 매수인의 점유는 소유의 의사로써 하는 것이라고 해석된다(대법원 1996. 3. 22. 선고 95다53768 판결). (민법 제245조 제1항)

사안의 적용A는 처분권한이 없는 W로부터 X·Y·Z 토지를 매수하였으나 W에게 권한이 있다는 말을 믿고 매수하여 1985. 3. 1.부터 점유하였으므로, 무권리자임을 알면서 취득한 경우가 아니어서 자주점유가 인정된다. B와 C도 각 매매에 기하여 점유를 넘겨받았으므로 자주점유이고, 평온·공연성은 추정되며 이를 깨뜨릴 사정이 문제에 없다.

소결A·B·C의 점유는 모두 자주·평온·공연한 점유로서 점유취득시효의 기초가 된다.

쟁점 10점유의 승계와 취득시효 기산점 — 소유자 변동 유무에 따른 구별5점

문제 지문

“A는 1985. 3. 1. 위 토지들에 대한 처분권한이 없음에도 그 권한이 있다고 주장하는 W의 말을 믿고, 그로부터 위 토지들을 매수하여 같은 날부터 점유·사용하기 시작하였다”제1문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“A는 1995. 4. 1. 다시 위 토지들을 B에게 매도하였으며, B는 같은 날부터 위 토지들을 점유하였다”제1문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“C가 2015. 2. 15. 소를 제기할 경우”제1문의 2 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리점유자의 승계인은 자기의 점유만을 주장하거나 자기의 점유와 전점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있다(민법 제199조 제1항). 점유기간 중에 당해 부동산의 소유권자에 변동이 있는 경우에는 취득시효를 주장하는 자가 임의로 기산점을 선택하거나 소급하여 20년 이상 점유한 사실만 내세워 시효완성을 주장할 수 없고, 법원은 소송자료에 의하여 인정되는 진정한 점유의 개시시기를 바탕으로 판단하여야 한다(대법원 1993. 10. 26. 선고 93다7358, 93다7365(반소) 판결). 반면 점유기간 중에 소유자의 변동이 없는 토지에 관하여는 취득시효의 기산점을 임의로 선택할 수 있고, 취득시효를 주장하는 날로부터 역산하여 20년 이상의 점유 사실이 인정되면 취득시효를 인정할 수 있으며(대법원 1994. 3. 22. 선고 93다46360 전원합의체 판결), 전 점유자의 점유를 승계하여 자신의 점유기간을 통산하여 20년이 경과한 경우에도 전 점유자가 점유를 개시한 이후의 임의의 시점을 기산점으로 삼을 수 있다(대법원 1998. 5. 12. 선고 97다8496, 8502 판결). (민법 제199조 제1항)

사안의 적용X 토지는 점유기간 중인 2004. 4. 1. 甲에서 丁으로, Z 토지는 2005. 5. 1. 丙에서 己로 소유자가 바뀌었으므로 기산점을 임의로 고를 수 없고, 진정한 점유개시일인 A의 1985. 3. 1.을 기산점으로 하면 2005. 3. 1. 시효가 완성되며 그 당시의 점유자는 B이다(C가 B의 점유개시일 1995. 4. 1.부터 통산하더라도 소 제기일 2015. 2. 15.에는 20년이 되지 않는다). 반면 Y 토지는 1975. 2. 1. 이후 소유자가 계속 乙이고 근저당권 설정은 소유자 변동이 아니므로, C는 A·B의 점유를 통산하면서 소 제기일로부터 역산한 20년 전의 임의 시점을 기산점으로 삼아 자신의 점유 중에 시효가 완성되었다고 주장할 수 있다.

소결X·Z 토지는 2005. 3. 1. B의 점유 중에 시효가 완성되고, Y 토지는 C가 기산점을 임의로 선택하여 C 자신을 시효완성 당시의 점유자로 주장할 수 있다.

쟁점 11시효완성 후 점유를 승계한 자의 지위 — 대위행사만 가능5점

문제 지문

“그후 B는 2005. 7. 1. C에게 위 토지들을 매도하여 C가 같은 날부터 현재까지 위 토지들을 점유하고 있다”제1문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“1) C의 위 각 청구가 가능한지, 2) 만일 가능하다면 누구를 상대로 어떠한 소를 제기하여야 하는지와 각 근거를 설명하시오”제1문의 2 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리전 점유자의 점유를 승계한 자는 그 점유 자체와 하자만을 승계하는 것이지 그 점유로 인한 법률효과까지 승계하는 것은 아니므로 부동산을 취득시효기간 만료 당시의 점유자로부터 양수하여 점유를 승계한 현 점유자는 자신의 전 점유자에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 전 점유자의 소유자에 대한 소유권이전등기청구권을 대위행사할 수 있을 뿐, 전 점유자의 취득시효 완성의 효과를 주장하여 직접 자기에게 소유권이전등기를 청구할 권원은 없다(대법원 1995. 3. 28. 선고 93다47745 전원합의체 판결). 같은 판결은 점유자가 취득시효기간의 만료로 소유권이전등기청구권을 취득한 이상 그 후 점유를 상실하였다고 하더라도 시효이익의 포기로 볼 수 있는 경우가 아닌 한 그 청구권이 소멸되지 않는다고 하였다(대법원 1995. 3. 28. 선고 93다47745 전원합의체 판결). (민법 제404조 제1항)

사안의 적용X 토지(그리고 Z 토지)의 시효완성 당시 점유자는 B이므로 소유권이전등기청구권은 B에게 귀속하고, B가 2005. 7. 1. C에게 매도·인도하여 점유를 잃었어도 이를 시효이익의 포기로 볼 사정은 없다. C는 B와의 매매에 기한 소유권이전등기청구권을 피보전채권으로 하여 B의 소유자에 대한 청구권을 대위행사할 수 있을 뿐 소유자에게 직접 자기 앞으로의 이전등기를 구할 수는 없다.

소결X 토지에 관하여 C는 B를 대위하여서만 시효취득을 원인으로 한 이전등기를 구할 수 있다.

쟁점 12점유 상실 후 시효취득자의 등기청구권의 소멸시효5점

문제 지문

“그후 B는 2005. 7. 1. C에게 위 토지들을 매도하여 C가 같은 날부터 현재까지 위 토지들을 점유하고 있다”제1문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“C가 2015. 2. 15. 소를 제기할 경우”제1문의 2 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리토지에 대한 취득시효 완성으로 인한 소유권이전등기청구권은 그 토지에 대한 점유가 계속되는 한 시효로 소멸하지 아니하나, 취득시효가 완성된 점유자가 점유를 상실한 경우 그 점유자가 점유를 상실한 때로부터 10년간 등기청구권을 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다(대법원 1996. 3. 8. 선고 95다34866, 34873 판결). (민법 제162조 제1항)

사안의 적용B는 2005. 7. 1. C에게 점유를 넘겨 점유를 상실하였으므로 B의 시효취득 등기청구권은 그때부터 10년의 소멸시효가 진행하여 2015. 7. 1.경 완성될 것이다. C가 소를 제기하는 2015. 2. 15.에는 아직 10년이 지나지 않았으므로 C가 대위행사할 B의 권리는 존속한다.

소결C가 2015. 2. 15. 소를 제기하는 이상 B의 등기청구권은 소멸시효에 걸리지 않았으므로 대위행사가 가능하다.

쟁점 13X 토지 — 시효완성 당시의 소유자 丁을 상대로 한 대위청구5점

문제 지문

“甲은 2004. 4. 1. X 토지를 丁에게 매도하고 그 소유권이전등기를 마쳐 주었다”제1문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“1) C의 위 각 청구가 가능한지, 2) 만일 가능하다면 누구를 상대로 어떠한 소를 제기하여야 하는지와 각 근거를 설명하시오”제1문의 2 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리토지에 대한 취득시효의 완성을 이유로 소유권이전등기를 청구하려면 시효완성 당시의 소유자를 상대로 하여야 한다(대법원 1999. 2. 23. 선고 98다59132 판결). 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무를 부담하는 자는 취득시효기간 완성 당시의 소유자이며 그 후 그 소유자로부터 부동산을 매수하여 소유권이전등기를 마친 자는 달리 특별한 사정이 없는 한 위의 의무를 승계한다고 볼 수 없다(대법원 1996. 3. 22. 선고 95다53768 판결). (민법 제245조 제1항)

사안의 적용丁은 시효완성(2005. 3. 1.) 전인 2004. 4. 1. X 토지의 소유권이전등기를 마쳤으므로 시효완성 당시의 소유자이고, 시효완성 전의 소유자 변동은 점유자에게 불리한 영향을 주지 않는다. 따라서 B는 丁에게 2005. 3. 1. 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 가지고, C는 B에 대한 2005. 7. 1. 매매를 원인으로 한 이전등기청구권을 보전하기 위하여 이를 대위행사할 수 있다.

소결C는 丁과 B를 공동피고로 하여, 丁에게는 B를 대위하여 'B에게 2005. 3. 1. 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라'고, B에게는 'C에게 2005. 7. 1. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라'고 구하는 소를 제기하여야 한다.

쟁점 14Y 토지 — 乙에 대한 직접청구와 戊 명의 근저당권설정등기 말소청구의 가부5점

문제 지문

“甲과 그 형제들인 乙, 丙은 1975. 2. 1. 甲이 X 토지, 乙이 Y 토지, 丙이 Z 토지에 관하여 각 소유권이전등기를 마치고 이를 소유하고 있다”제1문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙은 2004. 5. 1. 戊로부터 1,000만 원을 차용하면서 Y 토지에 관하여 戊 앞으로 채권최고액 1,500만 원으로 된 근저당권설정등기를 마쳐 주었다”제1문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“또한 Y 토지에 관한 戊 명의의 근저당권설정등기도 말소하고자 한다”제1문의 2 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리점유기간 중 소유자 변동이 없는 토지는 취득시효를 주장하는 날로부터 역산하여 20년 이상의 점유가 인정되면 시효완성을 주장할 수 있다(대법원 1994. 3. 22. 선고 93다46360 전원합의체 판결). 타인의 토지를 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유한 자는 등기를 함으로써 비로소 그 소유권을 취득하게 되므로, 특별한 사정이 없는 한 원소유자는 점유자 명의로 소유권이전등기가 마쳐지기까지는 소유자로서 그 토지에 관한 적법한 권리를 행사할 수 있고, 원소유자가 시효완성 이후 등기 전에 제한물권을 설정한 경우에도 시효취득자는 그 제한물권의 설정 등이 이루어진 현상 그대로의 상태에서 등기에 의하여 소유권을 취득한다(대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다75910 판결). 방해배제청구권(민법 제214조)은 소유자에게 인정된다. 저당권으로 담보한 채권이 시효의 완성 기타 사유로 인하여 소멸한 때에는 저당권도 소멸한다(민법 제369조). 반환시기의 약정이 없는 소비대차에서 대주는 상당한 기간을 정하여 반환을 최고하여야 한다(민법 제603조 제2항). 소멸시효가 완성된 경우 이를 주장할 수 있는 사람은 시효로 인하여 채무가 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받는 사람에 한정되므로, 채무자에 대한 일반 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 한도 내에서 채무자를 대위하여 소멸시효 주장을 할 수 있을 뿐 채권자의 지위에서 독자적으로 소멸시효의 주장을 할 수 없다(대법원 1997. 12. 26. 선고 97다22676 판결). (민법 제369조)

사안의 적용Y 토지는 소유자가 계속 乙이므로 C는 소 제기일 2015. 2. 15.로부터 역산한 20년 전의 시점을 기산점으로 하여(A·B·C 점유 통산) 자신의 점유 중 시효가 완성되었다고 주장할 수 있고, 시효완성 당시의 소유자인 乙을 상대로 직접 C 앞으로의 이전등기를 구할 수 있다(기산점을 1985. 3. 1.로 하여 B를 대위하는 방법도 가능하다). 그러나 戊의 근저당권은 2004. 5. 1. 소유자 乙이 적법하게 설정한 것이고, C는 아직 등기를 마치지 않아 소유자가 아니므로 방해배제로서 말소를 구할 권원이 없다. 대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다75910 판결은 시효완성 후 설정된 제한물권에 관한 것이나, 시효완성 전에 소유자가 설정한 근저당권은 더욱 시효취득자가 그 부담을 안고 취득한다고 보아야 한다(추론). 그런데 戊의 피담보채권은 乙이 2004. 5. 1. 반환시기를 정하지 않고 차용한 1,000만 원의 대여금채권이다. 戊가 상인이라는 사정이 없으므로 10년의 소멸시효가 적용되고(민법 제162조 제1항), 반환시기의 약정이 없는 소비대차에서 대주는 언제든지 상당한 기간을 정하여 반환을 최고할 수 있으므로 그 채권은 성립일부터 행사할 수 있다(민법 제166조 제1항, 제603조 제2항). 따라서 피담보채권은 2014. 5. 1.의 경과로 소멸시효가 완성되었고, 최고에 필요한 상당한 기간이 지난 때부터 시효가 진행한다는 견해에 따르더라도 소 제기일인 2015. 2. 15. 전에 완성되었다. C는 시효로 직접 이익을 받는 자가 아니어서 독자적으로 시효를 원용할 수는 없으나, 乙에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 乙을 대위하여 피담보채권의 소멸시효를 원용할 수 있고(대법원 1997. 12. 26. 선고 97다22676 판결), 피보전채권이 특정채권이므로 乙의 무자력은 요건이 아니다. 피담보채권이 시효로 소멸하면 근저당권도 부종성에 따라 소멸하므로(민법 제369조) 乙은 戊에게 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있고, C는 이 말소청구권을 대위행사할 수 있다(근저당권의 기초가 되는 계속적 거래관계가 따로 있었다는 사정은 문제에 없다).

소결C는 乙을 상대로 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소를 제기하고, 이와 함께 戊를 상대로 乙을 대위하여 피담보채권의 소멸시효 완성을 이유로 근저당권설정등기의 말소를 구하는 소를 제기할 수 있다(C는 아직 소유자가 아니므로 민법 제214조에 기하여 직접 말소를 구할 수는 없다. 戊와 乙이 반환시기를 따로 약정하였거나 시효중단 사유가 있었다면 결론이 달라질 수 있다).

쟁점 15Z 토지 — 시효완성 후 소유권을 취득한 己에 대한 대항 불가와 재시효5점

문제 지문

“丙은 2005. 5. 1. Z 토지를 己에게 증여하고 같은 날 己 명의로 소유권이전등기를 마쳐 주었다”제1문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“C가 2015. 2. 15. 소를 제기할 경우”제1문의 2 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리부동산에 대한 점유취득시효가 완성되었다고 하더라도 이를 등기하지 아니하고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자에게 소유권이전등기가 마쳐지면 점유자는 그 제3자에게 대항할 수 없다(대법원 1998. 4. 10. 선고 97다56495 판결). 다만 취득시효완성 후 토지소유자에 변동이 있더라도 소유자가 변동된 시점을 새로운 기산점으로 삼아 다시 취득시효의 점유기간이 완성되는 경우에는 그 완성을 주장할 수 있다(대법원 1994. 3. 22. 선고 93다46360 전원합의체 판결). (민법 제245조 제1항)

사안의 적용Z 토지의 시효는 2005. 3. 1. B의 점유 중 완성되었으나, B가 등기하지 않는 사이에 丙이 2005. 5. 1. 己에게 증여하고 소유권이전등기를 마쳤으므로 B(및 그를 대위하는 C)는 己에게 시효취득을 대항할 수 없다. 丙의 이전등기의무는 이행불능이 되었다. 소유자 변동 시점인 2005. 5. 1.을 새 기산점으로 하더라도 20년이 지나는 2025. 5. 1. 전이므로 2015. 2. 15. 현재 재시효도 완성되지 않았다. 만약 己가 丙의 배임적 처분에 적극 가담하였다면 증여가 무효가 되어 결론이 달라질 수 있으나, 문제에는 그러한 사실이 없다.

소결C는 Z 토지에 관하여 누구를 상대로도 취득시효를 원인으로 한 소유권이전등기청구를 할 수 없다.

제1문의2 2.5점

쟁점 16시효완성을 알면서 처분한 소유자 丙의 불법행위책임5점

문제 지문

“丙이 취득시효완성 사실을 알고 Z 토지를 己에게 증여하였다면 C는 丙에 대하여 어떠한 청구를 할 수 있는지와 그 근거를 설명하시오”제1문의 2 · 문제 2 · 원문에서 보기

“丙은 2005. 5. 1. Z 토지를 己에게 증여하고 같은 날 己 명의로 소유권이전등기를 마쳐 주었다”제1문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리취득시효 완성 후 시효취득자가 권리를 주장하기 전에는 소유자가 특별한 사정이 없는 한 시효취득 사실을 알 수 없으므로 처분하여도 불법행위가 성립할 수 없으나, 부동산의 소유자가 취득시효의 완성 사실을 알 수 있는 경우에 부동산을 제3자에게 처분하여 소유권이전등기를 넘겨줌으로써 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무가 이행불능에 빠지게 되어 취득시효 완성을 주장하는 자가 손해를 입었다면 불법행위를 구성하고, 제3자가 그 불법행위에 적극 가담하였다면 그 처분행위는 사회질서에 반하여 무효이다(대법원 1998. 4. 10. 선고 97다56495 판결). (민법 제750조)

사안의 적용丙이 시효완성 사실을 알고 Z 토지를 己에게 증여하여 이전등기를 마쳐 준 것은 시효취득자 B에 대한 이전등기의무를 이행불능에 빠뜨린 불법행위이다(민법 제750조). 손해배상청구권은 시효완성 당시의 점유자 B에게 귀속하므로, C는 B에 대한 이전등기청구권(이행불능 시 손해배상채권)을 보전하기 위하여 채권자대위의 요건을 갖추는 한 B를 대위하여 丙에게 손해배상을 청구할 수 있다(추론). 만약 己가 丙의 처분에 적극 가담하였다면 증여는 반사회적 법률행위로 무효(민법 제103조)이므로, C는 B를, B는 丙을 순차 대위하여 己에게 소유권이전등기의 말소를 구하고, B를 대위하여 丙에게 B 앞으로의 소유권이전등기를 구할 수 있다.

소결C는 B를 대위하여 丙에게 불법행위에 기한 손해배상을 청구할 수 있고, 己가 적극 가담한 경우라면 B를 대위하여 丙에게 소유권이전등기를 청구할 수 있다.

제1문의3 1. 가.10점

쟁점 17소 제기 전 사망한 자를 피고로 한 소의 적법성5점

문제 지문

“이 사건 소 제기 전에 乙이 이미 사망하였는데, 이를 알지 못한 甲은 乙을 상대로 소를 제기하였다”제1문의 3 · 문제 1 · 원문에서 보기

“甲은 乙을 상대로 甲의 소유권에 기한 방해배제청구로서 乙 명의의 소유권이전등기에 대한 말소등기절차의 이행을 구하는 소(이하 ‘이 사건 소’라 한다)를 제기하였다”제1문의 3 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리사망자를 피고로 하는 소제기는 원고와 피고의 대립당사자 구조를 요구하는 민사소송법상의 기본원칙이 무시된 부적법한 것으로서 실질적 소송관계가 이루어질 수 없다(대법원 2015. 1. 29. 선고 2014다34041 판결). 당사자의 확정은 소장의 표시뿐 아니라 청구의 내용과 원인사실 등을 종합하여 합리적으로 해석한다. (민사소송법 제51조)

사안의 적용甲이 소 제기 전에 이미 사망한 乙을 피고로 표시하였으므로 표시 그대로라면 이 사건 소는 당사자능력 없는 자를 상대로 한 부적법한 소이다. 그러나 甲이 구하는 것은 乙 명의 소유권이전등기의 말소로서, 이는 乙의 사망으로 그 등기의무를 상속한 자를 상대로만 실현될 수 있으므로 甲의 소제기 목적은 실질적으로 乙의 상속인을 상대로 분쟁을 해결하려는 데 있다.

소결표시상 피고 乙은 사망자이어서 그대로는 부적법하나, 실질적 피고를 상속인으로 볼 여지가 있다.

쟁점 18상속인 H로의 당사자표시정정의 허용5점

문제 지문

“이 사건 소 제기 후 甲은 피고를 乙의 상속인 H로 바꿀 수 있는지와 그 근거를 설명하시오”제1문의 3 · 문제 1 · 원문에서 보기

“이 사건 소 제기 전에 乙이 이미 사망하였는데, 이를 알지 못한 甲은 乙을 상대로 소를 제기하였다”제1문의 3 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리원고가 사망 사실을 모르고 사망자를 피고로 표시하여 소를 제기한 경우에, 청구의 내용과 원인사실, 당해 소송을 통하여 분쟁을 실질적으로 해결하려는 원고의 소제기 목적 내지는 사망 사실을 안 이후의 원고의 피고 표시 정정신청 등 여러 사정을 종합하여 볼 때 사망자의 상속인이 처음부터 실질적인 피고이고 다만 그 표시를 잘못한 것으로 인정된다면, 사망자의 상속인으로 피고의 표시를 정정할 수 있다. 이 경우 실질적인 피고로 해석되는 사망자의 상속인은 실제로 상속을 하는 사람을 가리킨다(대법원 2006. 7. 4.자 2005마425 결정). 이는 당사자의 동일성을 유지하는 표시정정이므로, 당사자를 바꾸는 피고경정(민사소송법 제260조)의 요건과 제한을 받지 않는다. (민사소송법 제260조 제1항)

사안의 적용甲은 乙의 사망 사실을 모르고 乙을 피고로 표시하였고, 등기말소청구의 내용과 원인에 비추어 실질적 피고는 乙의 상속인 H이다. H가 상속을 포기하지 않고 실제로 상속한 자라면 甲은 피고의 표시를 H로 정정할 수 있다.

소결甲은 당사자표시정정의 방법으로 피고를 乙의 상속인 H로 바꿀 수 있다(H가 실제 상속인인 경우).

제1문의3 1. 나.5점

쟁점 19사망자를 피고로 한 판결의 효력과 상속인 항소의 처리5점

문제 지문

“법원은 乙이 이 사건 소 제기 전에 사망한 사실을 모르고 소송을 진행하였는데 乙이 재판에 출석하지 않자 자백간주로 원고 승소판결을 선고하였다”제1문의 3 · 문제 1 · 원문에서 보기

“이에 대하여 乙의 상속인 H가 항소를 제기한 경우 항소심 법원은 어떠한 판단을 하여야 하는지와 그 근거를 설명하시오”제1문의 3 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리사망자를 피고로 하는 소제기 상태에서 제1심판결이 선고되었다 할지라도 판결은 당연무효이며, 판결에 대한 사망자인 피고의 상속인들에 의한 항소나 소송수계신청은 부적법하다(대법원 2015. 1. 29. 선고 2014다34041 판결). 부적법한 항소로서 흠을 보정할 수 없으면 변론 없이 판결로 항소를 각하할 수 있다(민사소송법 제413조). (민사소송법 제413조)

사안의 적용법원이 乙의 사망을 모른 채 자백간주로 원고 승소판결을 선고하였더라도, 이는 사망자를 피고로 한 소에 대한 판결이어서 당연무효이고 H에게 효력이 미치지 않는다. 따라서 H가 제기한 항소는 무효인 판결을 대상으로 한 것이어서 부적법하고 그 흠은 보정할 수 없다(甲은 H를 상대로 새로 소를 제기하여야 한다).

소결항소심 법원은 H의 항소를 부적법하다 하여 각하하여야 한다.

제1문의3 2. 가.10점

쟁점 20소송계속 중 당사자 사망의 소송법적 효과 — 소송절차의 중단5점

문제 지문

“甲이 소송대리인을 선임하지 않은 채 이 사건 소송계속 중 사망하였다”제1문의 3 · 문제 2 · 원문에서 보기

“甲의 사망으로 발생하는 소송법적 효과와”제1문의 3 · 문제 2 · 원문에서 보기

“甲은 乙을 상대로 甲의 소유권에 기한 방해배제청구로서 乙 명의의 소유권이전등기에 대한 말소등기절차의 이행을 구하는 소(이하 ‘이 사건 소’라 한다)를 제기하였다”제1문의 3 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리당사자가 죽은 때에 소송절차는 중단되고, 상속인 등이 소송절차를 수계하여야 한다(민사소송법 제233조 제1항). 소송대리인이 있는 경우에는 중단되지 않는다(민사소송법 제238조). 소송절차의 중단은 기간의 진행을 정지시키며, 수계사실을 통지하거나 절차를 다시 진행한 때부터 전체기간이 새로 진행한다(민사소송법 제247조 제2항). 판결의 선고는 중단 중에도 할 수 있다(민사소송법 제247조 제1항). (민사소송법 제233조 제1항)

사안의 적용甲의 소유권에 기한 말소등기청구는 상속으로 승계될 수 있는 재산권상 청구이므로 소송은 종료되지 않고, 甲이 소송대리인 없이 사망하였으므로 소송절차는 당연히 중단된다. 중단 중에는 당사자와 법원이 유효한 소송행위를 할 수 없고, 상소기간 등 기간의 진행도 정지된다.

소결甲의 사망으로 소송절차는 중단되고, 중단 중의 소송행위는 효력이 없으며 기간의 진행이 정지된다.

쟁점 21상속인 O의 소송수계신청5점

문제 지문

“이에 대하여 甲의 상속인 O가 소송상 취할 수 있는 조치에 대하여 설명하시오”제1문의 3 · 문제 2 · 원문에서 보기

“甲이 소송대리인을 선임하지 않은 채 이 사건 소송계속 중 사망하였다”제1문의 3 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리상속인은 상속포기를 할 수 있는 동안 소송절차를 수계하지 못한다(민사소송법 제233조 제2항). 상속인은 상속개시 있음을 안 날로부터 3월 내에 단순승인이나 한정승인 또는 포기를 할 수 있다(민법 제1019조 제1항). 수계신청은 상대방도 할 수 있고(민사소송법 제241조), 법원은 직권으로 조사하여 이유가 없으면 결정으로 기각하며(민사소송법 제243조 제1항), 당사자가 수계하지 아니하면 직권으로 속행을 명할 수 있다(민사소송법 제244조). (민사소송법 제233조 제2항)

사안의 적용O는 상속을 승인하였거나 승인·포기 기간(상속개시를 안 날부터 3개월)이 지난 뒤 법원에 소송절차의 수계를 신청하여 甲의 원고 지위를 이어받아 소송을 계속할 수 있다. O가 수계하지 않으면 乙이 수계신청을 하거나 법원이 속행명령을 할 수 있다.

소결O는 상속포기 기간이 지난 뒤(또는 승인 후) 수계신청을 하여 원고로서 소송을 이어 수행할 수 있다.

제1문의3 2. 나.5점

쟁점 22중단을 간과한 판결의 효력과 상속인의 구제수단5점

문제 지문

“법원은 甲이 이 사건 소송계속 중 사망한 사실을 모르고 소송을 진행하여 원고 패소판결을 선고하였다”제1문의 3 · 문제 2 · 원문에서 보기

“이에 대하여 甲의 상속인 O는 소송상 어떠한 조치를 취할 수 있는지와 그 근거를 설명하시오”제1문의 3 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리소송계속 중 어느 일방 당사자의 사망에 의한 소송절차 중단을 간과하고 변론이 종결되어 판결이 선고된 경우에는 그 판결은 소송에 관여할 수 있는 적법한 수계인의 권한을 배제한 결과가 되는 절차상 위법은 있지만 그 판결이 당연무효라 할 수는 없고, 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 않았던 경우와 마찬가지로 보아 대리권흠결을 이유로 상소 또는 재심에 의하여 그 취소를 구할 수 있으며, 판결 선고 후 적법한 상속인들이 수계신청을 하여 상소하는 것은 적법하다(대법원 1995. 5. 23. 선고 94다28444 전원합의체 판결). 같은 판결에 따르면 당사자가 판결 후 원심 절차를 추인하면 상소·재심사유는 소멸한다. (민사소송법 제451조 제1항 제3호)

사안의 적용법원이 甲의 사망으로 인한 중단을 간과하고 원고 패소판결을 선고하였으므로 그 판결은 당연무효는 아니나 위법하다. O는 수계신청을 하여 판결을 송달받은 뒤 항소를 제기하여 대리권 흠결에 준하는 위법(민사소송법 제424조 제1항 제4호 유추)을 다툴 수 있고, 판결이 확정된 경우에는 민사소송법 제451조 제1항 제3호를 유추하여 재심의 소를 제기할 수 있다. O가 종전 절차를 추인하면 이러한 사유를 주장할 수 없다.

소결O는 수계신청 후 항소하거나, 확정된 경우 재심의 소를 제기할 수 있다.

제1문의3 3.15점

쟁점 23소송계속 중 계쟁물 양수인 丙의 승계인 해당 여부5점

문제 지문

“甲의 乙에 대한 이 사건 소송계속 중, 乙은 丙에게 X 토지를 매도하고 丙 명의로 소유권이전등기를 마쳐주었다”제1문의 3 · 문제 3 · 원문에서 보기

“甲은 乙을 상대로 甲의 소유권에 기한 방해배제청구로서 乙 명의의 소유권이전등기에 대한 말소등기절차의 이행을 구하는 소(이하 ‘이 사건 소’라 한다)를 제기하였다”제1문의 3 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리소송이 법원에 계속되어 있는 동안에 제3자가 소송목적인 권리 또는 의무의 전부나 일부를 승계한 때에는 법원은 당사자의 신청에 따라 그 제3자로 하여금 소송을 인수하게 할 수 있다(민사소송법 제82조 제1항). 확정판결은 변론을 종결한 뒤의 승계인에게도 효력이 미치므로(민사소송법 제218조 제1항), 변론종결 전에 승계가 있으면 인수 등을 통해 승계인을 당사자로 끌어들일 필요가 있다. (민사소송법 제82조 제1항)

사안의 적용甲의 청구는 소유권에 기한 방해배제청구로서 물권적 청구권이므로, 그 소송목적인 의무는 '현재 등기명의로 甲의 소유권을 방해하는 자의 말소의무'이다. 乙이 소송계속 중 丙에게 X 토지를 매도하고 丙 명의로 이전등기를 마쳐 준 것은 계쟁물을 이전하여 丙이 새로운 방해자로서 말소의무를 지게 된 것이므로, 丙은 소송목적인 의무의 승계인에 해당한다(추론).

소결丙은 소송목적인 의무를 승계한 자로서 민사소송법 제82조의 인수 대상이 된다.

쟁점 24인수신청의 절차와 심리5점

문제 지문

“甲이 위 소송절차 내에서 丙을 당사자로 추가할 수 있는지와 그 근거를 설명하시오”제1문의 3 · 문제 3 · 원문에서 보기

“甲의 乙에 대한 이 사건 소송계속 중, 乙은 丙에게 X 토지를 매도하고 丙 명의로 소유권이전등기를 마쳐주었다”제1문의 3 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리법원은 인수 결정을 할 때 당사자와 제3자를 심문하여야 하고(민사소송법 제82조 제2항), 인수 시 참가의 효력(시효중단·기간준수의 소급효)과 탈퇴·판결효에 관한 규정이 준용된다(민사소송법 제82조 제3항, 제81조, 제80조). 소송 계속중에 소송목적인 의무의 승계가 있다는 이유로 하는 소송인수신청이 있는 경우 신청의 이유로서 주장하는 사실관계 자체에서 그 승계적격의 흠결이 명백하지 않는 한 결정으로 그 신청을 인용하여야 하고, 승계인에 해당하는가의 여부는 피인수신청인에 대한 청구의 당부와 관련하여 판단할 사항이다(대법원 2005. 10. 27. 선고 2003다66691 판결). (민사소송법 제82조 제2항)

사안의 적용甲은 이 사건 소송절차 내에서 丙을 인수인으로 하는 소송인수신청을 할 수 있고, 법원은 甲·乙·丙을 심문한 뒤 甲이 주장하는 사실관계 자체에서 승계적격의 흠결이 명백하지 않으므로 인수결정을 하여야 한다. 인수 후 甲은 丙에 대하여 丙 명의 소유권이전등기의 말소를 구하는 청구를 하게 된다. 乙 명의 등기도 원인무효로서 여전히 말소되어야 하므로 乙이 탈퇴할 실익은 없고, 甲은 乙과 丙 모두를 상대로 각 등기의 말소를 구하게 된다.

소결甲은 민사소송법 제82조의 소송인수신청으로 丙을 당사자로 끌어들일 수 있다.

쟁점 25인수 외의 방법 — 피고의 주관적·추가적 병합의 불허5점

문제 지문

“甲이 위 소송절차 내에서 丙을 당사자로 추가할 수 있는지와 그 근거를 설명하시오”제1문의 3 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리필수적 공동소송인의 추가는 민사소송법 제67조 제1항의 공동소송인 가운데 일부가 누락된 경우에 한하여 허용된다(민사소송법 제68조 제1항). 필요적 공동소송이 아닌 사건에 있어 소송 도중에 피고를 추가하는 것은 그 경위가 어떻든 간에 허용될 수 없다(대법원 1993. 9. 28. 선고 93다32095 판결). (민사소송법 제68조 제1항)

사안의 적용乙과 丙에 대한 각 등기말소청구는 합일확정이 필요한 고유필수적 공동소송이 아니므로, 甲이 단순히 丙을 피고로 추가하는 방법(민사소송법 제68조 또는 주관적·추가적 병합)은 허용되지 않는다. 결국 丙을 이 사건 소송에 끌어들이는 방법은 계쟁물 승계를 이유로 한 소송인수(민사소송법 제82조)이다. 丙이 스스로 권리승계를 주장하며 참가하는 경우(민사소송법 제81조)는 丙이 의무승계인이라는 사안의 성질상 생각하기 어렵다.

소결甲은 피고 추가의 방법으로는 丙을 당사자로 할 수 없고, 소송인수신청에 의하여서만 丙을 당사자로 추가할 수 있다.

제1문의4 1.15점

쟁점 26공동명의 담보가등기에서 매매예약완결권의 귀속 형태5점

문제 지문

“乙은 2014. 3. 10. 甲종중(대표자 A)으로부터 1억 원을, 丙으로부터 2억 원을 각각 이자 연 12%, 변제기 2015. 3. 9.로 정하여 차용하면서, 이를 담보하기 위해 乙 소유의 X 토지에 관하여 甲종중 및 丙과 1개의 매매예약을 체결하였고”제1문의 4 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이에 따라 X 토지에 관하여 甲종중과 丙의 채권액에 비례하여 甲종중은 1/3 지분으로, 丙은 2/3 지분으로 각 특정하여 공동명의의 가등기를 마쳤다”제1문의 4 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리수인의 채권자가 각기 채권을 담보하기 위하여 채무자와 1개의 매매예약을 체결하고 공동명의로 가등기를 마친 경우, 수인의 채권자가 공동으로 매매예약완결권을 가지는 관계인지 아니면 채권자 각자의 지분별로 별개의 독립적인 매매예약완결권을 가지는 관계인지는 매매예약의 내용에 따르고, 명시적으로 정하지 않은 경우에는 동기 및 경위, 담보의 목적, 공동 행사 의사의 유무, 채권자별 구체적인 지분권의 표시 여부 및 지분권 비율과 피담보채권 비율의 일치 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단한다(대법원 2012. 2. 16. 선고 2010다82530 전원합의체 판결). 같은 판결은 각자의 채권액 비율에 따라 지분을 특정하여 가등기를 마친 사안에서 채권자가 각자의 지분별로 별개의 독립적인 매매예약완결권을 갖는 것으로 보았다(대법원 2012. 2. 16. 선고 2010다82530 전원합의체 판결). (가등기담보 등에 관한 법률 제3조 제1항)

사안의 적용甲종중(1억 원)과 丙(2억 원)은 乙과 1개의 매매예약을 체결하였으나, 각자의 채권액에 비례하여 甲종중 1/3, 丙 2/3로 지분을 특정하여 가등기를 마쳤다. 지분 비율과 피담보채권 비율이 일치하고 지분이 구체적으로 표시되어 있으므로, 甲종중과 丙은 각자의 지분에 관하여 별개의 독립적인 매매예약완결권을 가진다.

소결甲종중은 X 토지 1/3 지분에 관하여 독립한 매매예약완결권을 가진다.

쟁점 27甲종중의 단독 청산절차 이행과 본등기청구의 적법성5점

문제 지문

“甲종중은 위 변제기가 지난 후 단독으로 ｢가등기담보 등에 관한 법률｣이 정한 청산절차를 이행하고, 2015. 10. 14. 乙을 상대로 X 토지에 대한 1/3 지분에 관하여 가등기에 기한 본등기절차이행을 구하는 소(이하 ‘이 사건 소’라 한다)를 제기하였다”제1문의 4 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲종중의 이 사건 소 제기 및 위 추가신청이 각 적법한지와 각 근거를 설명하시오”제1문의 4 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리법인이 아닌 사단은 대표자가 있으면 그 이름으로 당사자가 될 수 있다(민사소송법 제52조). 공동명의로 담보가등기를 마친 수인의 채권자가 각자의 지분별로 별개의 독립적인 매매예약완결권을 가지는 경우, 채권자 중 1인은 단독으로 자신의 지분에 관하여 가등기담보 등에 관한 법률이 정한 청산절차를 이행한 후 소유권이전의 본등기절차 이행청구를 할 수 있다(대법원 2012. 2. 16. 선고 2010다82530 전원합의체 판결). 담보가등기권자는 청산금 평가액을 통지하고 그 통지가 도달한 날부터 2개월의 청산기간이 지나야 본등기를 청구할 수 있다(가등기담보 등에 관한 법률 제3조 제1항, 제4조 제2항). (가등기담보 등에 관한 법률 제4조 제2항)

사안의 적용甲종중은 대표자 A가 있는 비법인사단으로서 당사자능력이 있다. 甲종중은 자기 지분(1/3)에 관하여 독립한 예약완결권을 가지므로 丙과 함께 소를 제기할 필요가 없고, 변제기 후 단독으로 법이 정한 청산절차를 이행하였으므로 1/3 지분에 관한 본등기청구의 소를 단독으로 제기할 수 있다. 이 소는 고유필수적 공동소송이 아니다.

소결甲종중의 이 사건 소 제기는 적법하다.

쟁점 28丙을 공동원고로 추가하는 신청의 적법성5점

문제 지문

“이 사건 소송계속 중 甲종중은 丙을 공동원고로 추가하는 신청을 하였다”제1문의 4 · 문제 1 · 원문에서 보기

“甲종중의 이 사건 소 제기 및 위 추가신청이 각 적법한지와 각 근거를 설명하시오”제1문의 4 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리법원은 민사소송법 제67조 제1항의 필수적 공동소송인 가운데 일부가 누락된 경우에만 원고의 신청에 따라 원고 또는 피고를 추가하도록 허가할 수 있고, 원고의 추가는 추가될 사람의 동의를 받아야 한다(민사소송법 제68조 제1항). 필요적 공동소송이 아닌 사건에 있어 소송 도중에 피고를 추가하는 것은 그 경위가 어떻든 간에 허용될 수 없다(대법원 1993. 9. 28. 선고 93다32095 판결). (민사소송법 제68조 제1항)

사안의 적용甲종중과 丙은 각자 독립한 매매예약완결권을 가지므로 甲종중의 소는 필수적 공동소송이 아니고, 따라서 민사소송법 제68조에 의한 원고 추가의 요건을 갖추지 못하였다. 대법원 1993. 9. 28. 선고 93다32095 판결은 피고 추가에 관한 것이나, 통상공동소송에서 소송 도중 당사자를 추가하는 주관적·추가적 병합을 허용하지 않는다는 같은 이유로 원고 추가에도 적용된다고 본다(추론). 丙은 별소를 제기한 뒤 변론병합(민사소송법 제141조)을 구할 수 있을 뿐이다.

소결丙을 공동원고로 추가하는 신청은 부적법하므로 법원은 이를 기각(불허)하여야 한다.

제1문의4 2.10점

쟁점 29비법인사단 대표자의 대표권 소멸과 통지의 필요5점

문제 지문

“이 사건 소송계속 중 A는 甲종중의 대표자 지위를 상실하게 되었다”제1문의 4 · 문제 2 · 원문에서 보기

“그럼에도 A는 그후 계속 소송을 수행하다가 이 사건 소를 취하하였다”제1문의 4 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리법인 또는 법인 아닌 사단의 대표자에게는 법정대리와 법정대리인에 관한 규정이 준용되고(민사소송법 제64조), 소송절차 진행 중 법정대리권이 소멸한 경우 본인 또는 대리인이 상대방에게 소멸된 사실을 통지하지 아니하면 소멸의 효력을 주장하지 못한다(민사소송법 제63조 제1항 본문). 이 취지는 법인(법인 아닌 사단도 포함) 대표자의 대표권이 소멸하였다고 하더라도 당사자가 그 대표권의 소멸 사실을 알았는지의 여부, 모른 데에 과실이 있었는지의 여부를 불문하고 그 사실의 통지 유무에 의하여 대표권의 소멸 여부를 획일적으로 처리함으로써 소송절차의 안정과 명확을 기하기 위함에 있으므로, 대표권 소멸 사실의 통지가 없는 상태에서 구 대표자가 한 소취하는 유효하고, 상대방이 그 대표권 소멸 사실을 알고 있었다고 하여 이를 달리 볼 것은 아니다(대법원 1998. 2. 19. 선고 95다52710 전원합의체 판결). (민사소송법 제63조 제1항)

사안의 적용甲종중은 법인 아닌 사단이므로 대표자 A에게 민사소송법 제63조가 준용된다. A가 대표자 지위를 잃었더라도 甲종중이나 A가 그 사실을 상대방 乙에게 통지하지 않았다면, 소송절차상으로는 A의 대표권이 소멸하지 않은 것으로 취급되고 乙이 그 사실을 알았는지는 묻지 않는다. 문제에는 통지 여부가 나타나 있지 않으므로 경우를 나누어 본다.

소결대표권 소멸 사실이 乙에게 통지되지 않았다면 A는 소송절차상 여전히 甲종중의 대표자로 취급된다.

쟁점 30법원에 대표권 소멸이 알려진 뒤의 소 취하 — 제63조 제1항 단서5점

문제 지문

“그럼에도 A는 그후 계속 소송을 수행하다가 이 사건 소를 취하하였다”제1문의 4 · 문제 2 · 원문에서 보기

“A의 소 취하는 효력이 있는지와 그 근거를 설명하시오”제1문의 4 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리법원에 법정대리권의 소멸사실이 알려진 뒤에는 그 법정대리인은 민사소송법 제56조 제2항의 소송행위를 하지 못하고(민사소송법 제63조 제1항 단서), 제56조 제2항의 행위에는 소의 취하가 포함된다. 이는 대표자에게도 준용된다(민사소송법 제64조). 통지가 이루어져 대표권 소멸의 효력이 생긴 뒤 대표권 없는 자가 한 소송행위는 추인이 없는 한 효력이 없다(민사소송법 제60조 참조). (민사소송법 제56조 제2항)

사안의 적용① A의 대표자 지위 상실이 乙에게 통지되지 않았고 법원에도 알려지지 않은 상태에서 한 소 취하는 유효하므로 소송은 종료된다. ② 통지가 있었던 뒤라면 대표권 소멸의 효력이 생기므로 A의 소 취하는 무권대표 행위로 효력이 없고(새 대표자가 추인하지 않는 한), ③ 통지는 없었더라도 소 취하 전에 법원에 대표권 소멸 사실이 알려졌다면 A는 소 취하를 할 수 없으므로 역시 효력이 없다. 대법원 1998. 2. 19. 선고 95다52710 전원합의체 판결은 제63조 제1항 단서가 신설되기 전의 구법(제60조·제59조)에 관한 것이므로, 현행 단서의 범위에서 수정하여 적용한다.

소결A의 소 취하는 대표권 소멸이 乙에게 통지되지 않고 법원에도 알려지지 않은 상태라면 유효하고, 통지 후이거나 법원에 알려진 뒤라면 효력이 없다.

제2문의1 1.15점

쟁점 31이행의 소의 원고적격 — 각하가 아니라 본안판단5점

문제 지문

“甲이 丙을 상대로 소유권이전등기말소를 청구하는 소를 제기하는 경우 그 청구에 대한 결론[각하, 청구전부인용, 청구일부인용, 청구기각]을 그 논거와 함께 서술하시오”제2문의 1 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리급부의 소에 있어서는 원고의 청구 자체로서 당사자적격이 판가름되고 그 판단은 청구의 당부의 판단에 흡수되는 것이니, 자기의 급부청구권을 주장하는 자가 정당한 원고이고, 의무자라고 주장된 자가 정당한 피고이다(대법원 1994. 6. 14. 선고 94다14797 판결). 따라서 원고가 실제로 그 청구권을 가지는지는 소송요건이 아니라 본안의 문제이다.

사안의 적용甲은 丙을 상대로 자신에게 丙 명의 소유권이전등기의 말소를 구할 권리가 있다고 주장하며 이행의 소(말소등기청구)를 제기하였다. 甲은 자기의 말소청구권을 주장하는 자이고 丙은 그 의무자로 주장된 자이므로 당사자적격은 그 주장 자체로 갖추어진다. 甲이 실제로 이 사건 부동산의 소유자인지, 즉 말소청구권이 있는지는 본안에서 판단할 사항이며, 이를 이유로 소를 각하할 것은 아니다.

소결甲의 소는 적법하고, 법원은 본안에 나아가 甲에게 말소청구권이 있는지를 판단하여야 한다(각하 아님).

쟁점 32경매절차를 이용한 명의신탁(계약명의신탁)과 소유권의 귀속5점

문제 지문

“2014. 5. 1. A 회사의 이사로 근무하는 乙과의 사이에 乙의 명의로 경매에 참가하여 이 사건 부동산을 취득한 뒤, 향후 乙은 甲이 요구하는 경우 언제든지 甲에게 소유권을 반환하기로 하는 약정을 하였다”제2문의 1 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“2014. 6. 20. 이 사건 부동산에 대한 경매절차에서 乙이 경매에 참가하여 그 명의로 매각허가결정을 받자”제2문의 1 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“乙은 2014. 6. 24. 甲으로부터 교부받은 매각대금 3억 원 전액을 경매법원에 납입한 후, 2014. 8. 1. 乙 명의로 서울중앙지방법원 2014. 8. 3. 접수 제12221호로 소유권이전등기를 마쳤다”제2문의 1 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리부동산경매절차에서 부동산을 매수하려는 사람이 매수대금을 자신이 부담하면서 다른 사람의 명의로 매각허가결정을 받기로 그 다른 사람과 약정함에 따라 매각허가가 이루어진 경우, 그 경매절차에서 매수인의 지위에 서게 되는 사람은 어디까지나 그 명의인이므로, 경매 목적 부동산의 소유권은 매수대금을 실질적으로 부담한 사람이 누구인가와 상관없이 그 명의인이 취득하고, 이 경우 매수대금을 부담한 사람과 이름을 빌려 준 사람 사이에는 명의신탁관계가 성립한다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다62687 판결). 이때의 명의신탁약정은 부동산실명법 제4조 제1항에 의하여 무효이나, 경매절차에서의 소유자가 명의신탁약정 사실을 알고 있었거나 소유자와 명의신탁자가 동일인이라고 하더라도 그러한 사정만으로 그 명의인의 소유권취득이 같은 법 제4조 제2항에 따라 무효로 된다고 할 것은 아니다(대법원 2012. 11. 15. 선고 2012다69197 판결). 매수인은 매각대금을 다 낸 때에 매각의 목적인 권리를 취득한다(민사집행법 제135조). (부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항)

사안의 적용甲은 강제집행을 피할 목적으로 乙과 乙의 명의로 경매에 참가하여 이 사건 부동산을 취득한 뒤 향후 乙은 甲이 요구하는 경우 언제든지 甲에게 소유권을 반환하기로 하는 약정을 하였고, 乙이 자기 명의로 매각허가결정(2014. 6. 20.)을 받아 甲이 제공한 3억 원으로 매각대금을 완납(2014. 6. 24.)하였다. 이는 경매절차를 이용한 계약명의신탁으로서 명의신탁약정은 부동산실명법 제4조 제1항에 의하여 무효이다. 그러나 경매의 매수인은 명의인 乙이고, 경매절차의 소유자 B가 명의신탁 사실을 알았는지와 관계없이 乙의 소유권 취득은 제4조 제2항에 의하여 무효로 되지 않는다. 따라서 乙은 매각대금을 완납한 2014. 6. 24. 이 사건 부동산의 소유권을 유효하게 취득하였고, 甲은 소유권을 취득한 적이 없다.

소결이 사건 부동산의 소유자는 명의수탁자 乙이고, 명의신탁자 甲은 소유자가 아니다.

쟁점 33丙의 소유권 취득과 甲의 말소청구권 부존재 — 청구기각5점

문제 지문

“2014. 10. 1. 이 사건 부동산의 명의신탁 사실을 잘 아는 丙에게 이 사건 부동산을 매각하고 그 앞으로 서울중앙지방법원 2014. 10. 5. 접수 제12378호로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐 주었다”제2문의 1 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“甲이 丙을 상대로 소유권이전등기말소를 청구하는 소를 제기하는 경우 그 청구에 대한 결론[각하, 청구전부인용, 청구일부인용, 청구기각]을 그 논거와 함께 서술하시오”제2문의 1 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리소유권에 기한 말소등기청구(민법 제214조)는 소유자만이 할 수 있다. 부동산실명법 제4조 제3항은 제1항·제2항의 무효를 제3자에게 대항하지 못한다고 정하나, 이는 명의신탁에 따른 물권변동이 무효인 경우를 전제로 한 것이고, 명의수탁자가 유효하게 소유권을 취득한 경우에는 그로부터 다시 취득한 자의 권리는 위 조항에 의존할 필요 없이 유효하다. 경매 목적 부동산의 소유권을 명의인이 취득한 경우 명의신탁자는 명의수탁자에 대하여 그 부동산 자체의 반환을 구할 수는 없고 명의수탁자에게 제공한 매수대금에 상당하는 금액의 부당이득반환청구권을 가질 뿐이다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2006다73102 판결). (부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제3항)

사안의 적용乙은 완전한 소유자로서 2014. 10. 1. 丙에게 이 사건 부동산을 매도하고 소유권이전등기를 마쳐 주었으므로 丙은 소유자로부터 유효하게 소유권을 승계취득하였다. 丙이 명의신탁 사실을 잘 알았더라도 乙이 소유자인 이상 무권리자로부터의 취득이 아니므로 丙의 악의는 丙의 소유권 취득에 영향이 없다. 또한 甲은 乙에 대하여 매수자금 상당의 금전 부당이득반환청구권만 가지므로, 乙에게 이 사건 부동산의 소유권이전을 요구할 권리가 없고, 乙의 처분이 甲에 대한 배임적 이중양도라고 볼 근거도 없어 丙과의 매매가 민법 제103조에 위반된다고 볼 수도 없다. 같은 이유로 甲은 乙을 대위하여(민법 제404조 제1항) 丙 명의 등기의 말소를 구할 피보전권리도 갖지 못한다.

소결甲에게는 丙에 대한 소유권이전등기 말소청구권이 없으므로, 甲의 청구는 청구기각된다.

제2문의1 2.25점

쟁점 34부당이득반환의 대상 — 부동산이 아니라 매수자금 3억 원5점

문제 지문

“위 약정에 따라 甲은 2014. 6. 21. 乙에게 매각대금 3억 원을 지급하였고”제2문의 1 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“乙은 2014. 6. 24. 甲으로부터 교부받은 매각대금 3억 원 전액을 경매법원에 납입한 후, 2014. 8. 1. 乙 명의로 서울중앙지방법원 2014. 8. 3. 접수 제12221호로 소유권이전등기를 마쳤다”제2문의 1 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“단, 이 사건 부동산의 취득과 관련하여 발생한 취득세, 등록비용 기타 취득비용, 이자에 대한 지연손해금은 고려하지 말 것”제2문의 1 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리부동산경매절차에서 부동산을 매수하려는 사람이 다른 사람과의 명의신탁약정 아래 그 사람의 명의로 매각허가결정을 받아 자신의 부담으로 매수대금을 완납한 경우, 경매목적 부동산의 소유권은 매수대금의 부담 여부와는 관계없이 그 명의인이 취득하게 되고, 매수대금을 부담한 명의신탁자와 명의를 빌려 준 명의수탁자 사이의 명의신탁약정은 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항에 의하여 무효이므로, 명의신탁자는 명의수탁자에 대하여 그 부동산 자체의 반환을 구할 수는 없고 명의수탁자에게 제공한 매수대금에 상당하는 금액의 부당이득반환청구권을 가질 뿐이다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2006다73102 판결). 계약명의신탁약정이 부동산실명법 시행 후인 경우에는 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없었으므로 명의신탁자가 입은 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이다(대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결). (민법 제741조)

사안의 적용명의신탁약정(2014. 5. 1.)과 매각대금 완납(2014. 6. 24.)은 모두 부동산실명법 시행 후이므로 같은 법 제4조가 곧바로 적용된다. 乙은 무효인 명의신탁약정에 따라 甲으로부터 매각대금 3억 원을 교부받아 이를 납입하고 소유권을 취득하였으므로, 법률상 원인 없이 甲의 재산으로 3억 원 상당의 이익을 얻고 甲에게 같은 액의 손해를 가하였다. 문제에서 취득세·등록비용 등 취득비용은 고려하지 않으므로 반환 대상 원본은 3억 원이다.

소결甲은 乙에게 매수자금 3억 원의 부당이득반환을 청구할 수 있다.

쟁점 35불법원인급여(민법 제746조) 해당 여부 — 강제집행 면탈 목적5점

문제 지문

“A 회사의 금융기관에 대한 수억 원의 채무를 연대보증하게 되었다”제2문의 1 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“甲은 자신의 명의로 재산을 취득하는 경우 강제집행을 당할 우려가 있어”제2문의 1 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리부당이득의 반환청구가 금지되는 사유로 민법 제746조가 규정하는 불법원인이라 함은 그 원인되는 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말하는 것으로서, 법률의 금지에 위반하는 경우라 할지라도 그것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하지 않는 경우에는 이에 해당하지 않고, 무효인 명의신탁약정에 기하여 타인 명의의 등기가 마쳐졌다는 이유만으로 그것이 당연히 불법원인급여에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결). 또한 강제집행을 면할 목적으로 부동산의 소유자명의를 신탁하는 것이 불법원인급여에 해당한다고 볼 수는 없다(대법원 1994. 4. 15. 선고 93다61307 판결). (민법 제746조)

사안의 적용乙은 甲의 명의신탁 목적이 연대보증채무에 따른 강제집행 회피에 있었으므로 甲의 3억 원 교부가 불법원인급여라고 다툴 수 있다. 그러나 부동산실명법 위반의 명의신탁약정이라는 사정만으로는 반사회질서에 해당하지 않고, 강제집행 면탈 목적의 명의신탁도 불법원인급여가 아니라는 것이 위 판결들의 판시이다. 위 판결(대법원 1994. 4. 15. 선고 93다61307 판결)은 부동산의 소유자명의를 신탁한 사안이고 이 사건은 명의신탁자가 매수자금을 제공한 사안이어서 급부의 모습은 다르나, 매수자금 제공이 강제집행 면탈 목적의 명의신탁약정의 이행으로 이루어졌다는 점에서 그 원인이 반사회질서에 이르지 않는다는 판단은 같게 볼 수 있다(이 부분은 판시를 이 사안에 적용한 추론이다).

소결甲의 매수자금 교부는 불법원인급여가 아니므로 乙은 반환을 거절할 수 없다.

쟁점 36반환범위 — 乙은 악의의 수익자(민법 제748조 제2항)5점

문제 지문

“｢부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률｣을 잘 알고 있는 乙은”제2문의 1 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“위 약정에 따라 甲은 2014. 6. 21. 乙에게 매각대금 3억 원을 지급하였고”제2문의 1 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“피고는 원고에게 금 3억 원 및 이에 대한 2014. 6. 22.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의”제2문의 1 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리악의의 수익자는 그 받은 이익에 이자를 붙여 반환하여야 한다(민법 제748조 제2항). 여기서 '악의'라고 함은 자신의 이익 보유가 법률상 원인 없는 것임을 인식하는 것을 말하고, 계약명의신탁에서 명의수탁자가 수령한 매수자금이 명의신탁약정에 기하여 지급되었다는 사실을 알았다고 하여도 그 명의신탁약정이 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항에 의하여 무효임을 알았다는 등의 사정이 부가되지 아니하는 한 명의수탁자가 그 금전의 보유에 관하여 법률상 원인 없음을 알았다고 쉽사리 말할 수 없다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다24187, 24194 판결). 악의의 입증책임은 이를 주장하는 측에 있다(같은 판결). 이자는 민사 법정이율인 연 5푼에 의한다(민법 제379조). (민법 제748조 제2항)

사안의 적용문제는 乙이 「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」을 잘 알고 있었다고 명시한다. 乙은 甲과의 명의신탁약정이 같은 법 제4조 제1항에 의하여 무효임을 알고서 甲으로부터 매수자금 3억 원을 교부받았다고 볼 수 있으므로, 단순히 매수자금이 명의신탁약정에 기하여 지급되었다는 사실을 아는 데 그치지 않고 '명의신탁약정이 무효임을 알았다'는 부가적 사정이 인정된다. 따라서 乙은 수령 시부터 악의의 수익자이다. 乙이 이익을 받은 날은 甲으로부터 3억 원을 교부받은 2014. 6. 21.이므로 그날부터 연 5%의 법정이자를 붙여 반환하여야 한다. 甲은 그 다음 날인 2014. 6. 22.부터의 이자를 구하므로 이는 甲이 가지는 권리의 범위 안에 있다.

소결乙은 3억 원과 이에 대한 수령일부터의 연 5% 법정이자를 반환할 의무가 있고, 2014. 6. 22.부터 연 5%를 구하는 부분은 이유 있다.

쟁점 37지연손해금 — 지체 시점과 소송촉진법 법정이율의 경과조치5점

문제 지문

“이 사건 소는 2015. 8. 1. 제기되었고, 제1심 변론종결일은 2015. 12. 28.이다”제2문의 1 · 문제 2 · 원문에서 보기

“② 이 영 시행 당시 법원에 계속 중인 사건으로서 제1심의 변론이 종결되지 아니한 사건에 대한 법정이율에 관하여는 2015년 9월 30일까지는 종전의 규정에 따른 이율에 의하고, 2015년 10월 1일부터는 이 영의 개정규정에 따른 이율에 의한다”제2문의 2 · 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정 · 원문에서 보기

“그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라”제2문의 1 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리부당이득반환의무는 이행기한의 정함이 없는 채무이므로 그 채무자는 이행청구를 받은 때에 비로소 지체책임을 진다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다24187, 24194 판결)(민법 제387조 제2항). 금전채무의 이행을 명하는 판결을 선고할 경우 소장이 채무자에게 송달된 날의 다음 날부터는 대통령령으로 정하는 이율에 따른다(소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문). 문제가 제시한 규정에 의하면 그 이율은 2015. 9. 30.까지 시행된 구 규정에서 연 2할, 2015. 10. 1. 시행 개정 규정에서 연 100분의 15이고, 개정 규정 부칙 제2조 제2항은 시행 당시 법원에 계속 중이고 제1심 변론이 종결되지 아니한 사건에 대하여 2015. 9. 30.까지는 종전 이율, 2015. 10. 1.부터는 개정 이율에 의하도록 한다. (소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항)

사안의 적용이 사건 소는 2015. 8. 1. 제기되어 2015. 10. 1. 당시 법원에 계속 중이었고 제1심 변론종결일은 2015. 12. 28.이므로, 부칙 제2조 제2항이 적용된다. 따라서 소장 부본 송달일 다음 날부터 2015. 9. 30.까지는 연 20%, 2015. 10. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 비율에 의한 지연손해금이 인정된다. 甲은 소장 부본 송달 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%를 구하므로, 2015. 10. 1. 이후 연 15%를 넘는 부분(연 5%p)은 이유 없다. 소장 부본 송달일은 문제에 나타나 있지 않으나, 소 제기일(2015. 8. 1.)에 비추어 만약 송달이 2015. 9. 30. 이전에 이루어졌다면 위와 같이 두 구간으로 나뉘고, 만약 2015. 10. 1. 이후에 송달되었다면 송달 다음 날부터 전부 연 15%가 적용된다. 한편 乙이 이행의무의 존부·범위를 다투는 것이 타당하다고 인정될 사정(같은 법 제3조 제2항)은 문제에 나타나 있지 않다.

소결소장 부본 송달 다음 날부터 2015. 9. 30.까지 연 20%, 2015. 10. 1.부터 다 갚는 날까지 연 15%의 지연손해금이 인정되고, 이를 넘는 부분은 기각된다.

쟁점 38처분권주의와 결론 — 청구일부인용의 구체적 범위5점

문제 지문

“피고는 원고에게 금 3억 원 및 이에 대한 2014. 6. 22.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의”제2문의 1 · 문제 1 · 원문에서 보기

“그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라”제2문의 1 · 문제 1 · 원문에서 보기

“甲이 乙을 상대로 다음과 같은 내용의 부당이득의 반환을 청구하는 소를 제기하는 경우 그 청구에 대한 결론[각하, 청구전부인용, 청구일부인용(이 경우 구체적 인용범위를 기재할 것), 청구기각]을 그 논거와 함께 서술하시오”제2문의 1 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리법원은 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여는 판결하지 못한다(민사소송법 제203조). 원고가 구하는 범위 안에서 실체법상 인정되는 부분만 인용하고 나머지는 기각한다. 문제의 단서에 따라 취득비용과 이자에 대한 지연손해금은 고려하지 않는다. (민사소송법 제203조)

사안의 적용원본 3억 원은 전부 이유 있고, 2014. 6. 22.부터 소장 부본 송달일까지 연 5%의 법정이자도 甲이 구하는 범위와 실체법상 인정 범위가 일치한다. 소장 부본 송달 다음 날부터 2015. 9. 30.까지 연 20%도 이유 있다. 다만 2015. 10. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 15%만 인정되므로 그 초과 부분은 기각된다. 乙이 이 사건 부동산을 丙에게 처분한 사정은 반환 대상이 매수자금이라는 결론에 영향이 없다.

소결청구일부인용 — 乙은 甲에게 3억 원 및 이에 대한 2014. 6. 22.부터 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음 날부터 2015. 9. 30.까지는 연 20%, 2015. 10. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(나머지 청구 기각). (소장 부본 송달일은 문제에 나타나 있지 않으므로, 송달이 2015. 9. 30. 이전에 이루어진 경우를 전제로 한다.)

제2문의1 3.20점

쟁점 39부동산실명법 시행 전 경매 명의신탁과 유예기간 경과의 효과5점

문제 지문

“이 사건 부동산에 대한 경매절차의 매각허가결정일은 1995. 6. 21.이고, 乙은 매각대금을 1995. 6. 24.에 완납하고, 같은 날 그 소유권이전등기를 마쳤다”제2문의 1 · 변경된 사실관계 · 원문에서 보기

“乙 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 이래 이 사건 소 제기일인 2015. 1. 5. 현재까지 소유권이전등기 명의는 변경된 적이 없고”제2문의 1 · 변경된 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리부동산경매절차에서 매수대금을 부담한 사람이 다른 사람 명의로 매각허가결정을 받은 경우 경매 목적 부동산의 소유권은 그 명의인이 취득하고, 매수대금을 부담한 사람과 이름을 빌려 준 사람 사이에는 명의신탁관계가 성립한다. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행 전에 명의수탁자가 명의신탁 약정에 따라 부동산에 관한 소유명의를 취득한 경우 위 법률의 시행 후 같은 법 제11조 소정의 유예기간이 경과하기 전까지는 명의신탁자는 언제라도 명의신탁 약정을 해지하고 당해 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었던 것인데 실명화 등의 조치 없이 위 유예기간이 경과함으로써 같은 법 제12조 제1항, 제4조에 의해 명의신탁 약정은 무효로 되는 한편, 명의수탁자가 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득하게 되어 결국 명의수탁자는 당해 부동산 자체를 부당이득하게 되고, 같은 법 제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니므로 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다62687 판결). 기존 명의신탁자는 법률 제4944호 시행일부터 1년의 유예기간 이내에 실명등기하여야 하고(같은 법 제11조 제1항), 그 기간 이내에 실명등기 등을 하지 아니한 경우 그 기간이 지난 날 이후의 명의신탁약정 등의 효력에 관하여는 제4조를 적용한다(같은 법 제12조 제1항). (부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제12조 제1항)

사안의 적용변경된 사실관계에서 乙은 1995. 6. 21. 매각허가결정을 받고 1995. 6. 24. 매각대금을 완납하여 같은 날 소유권이전등기를 마쳤다. 이는 부동산실명법 시행일인 1995. 7. 1. 전이므로 甲은 같은 법 제11조의 기존 명의신탁자에 해당한다. 甲이 유예기간(1995. 7. 1.부터 1년, 즉 1996. 6. 30.까지) 내에 실명등기를 하지 않았으므로, 1996. 7. 1.부터 제4조가 적용되어 명의신탁약정은 무효가 되고 乙이 완전한 소유권을 취득하였다. 이 경우 乙은 매수자금이 아니라 이 사건 부동산 자체를 부당이득한 것이므로, 甲은 부당이득반환으로서 이 사건 부동산의 소유권이전등기를 청구할 수 있다(설문 2.의 2014년 사안과 결론이 다른 이유는 명의신탁약정과 대금완납이 실명법 시행 전인지 후인지에 있다).

소결甲은 1996. 7. 1. 乙에 대하여 이 사건 부동산 자체의 반환, 즉 부당이득을 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 취득하였다.

쟁점 40등기청구권의 성질·소멸시효기간·기산점5점

문제 지문

“甲이 乙을 상대로 부당이득을 원인으로 하여 이 사건 부동산의 소유권이전등기를 청구하는 소를 제기하였다(금전적 청구는 하지 아니하였음)”제2문의 1 · 문제 3 · 원문에서 보기

“이에 대하여 乙은 甲에게 이 사건 부동산에 대한 등기청구권이 있다고 하더라도, 이 등기청구권은 소멸시효가 완성되었다고 주장하였다”제2문의 1 · 문제 3 · 원문에서 보기

“乙 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 이래 이 사건 소 제기일인 2015. 1. 5. 현재까지 소유권이전등기 명의는 변경된 적이 없고”제2문의 1 · 변경된 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리실명화 등의 조치 없이 유예기간이 경과함으로써 명의수탁자가 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득하게 된 경위로 명의신탁자가 당해 부동산의 회복을 위해 명의수탁자에 대해 가지는 소유권이전등기청구권은 그 성질상 법률의 규정에 의한 부당이득반환청구권으로서 민법 제162조 제1항에 따라 10년의 기간이 경과함으로써 시효로 소멸한다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다23313 판결). 소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행하고(민법 제166조 제1항), 기간이 오전 영시로부터 시작하는 때에는 초일을 산입한다(민법 제157조 단서). (민법 제162조 제1항)

사안의 적용甲의 소유권이전등기청구권은 물권적 청구권이 아니라 부당이득반환청구권(채권)이므로 10년의 소멸시효에 걸린다. 이 권리는 유예기간이 지난 1996. 7. 1.에 발생하여 그때부터 행사할 수 있었으므로 그날 오전 영시부터 시효가 진행하고, 2006. 6. 30. 24시의 경과로 10년의 소멸시효가 완성된다. 甲은 그로부터 8년 이상 지난 2015. 1. 5.에야 소를 제기하였고, 문제에는 그 사이의 시효중단(청구·압류·승인 등)이나 시효이익의 포기를 인정할 사정이 나타나 있지 않다.

소결甲의 등기청구권은 2006. 6. 30.의 경과로 소멸시효가 완성되었다.

쟁점 41명의신탁자의 점유와 소멸시효 진행 여부 — 매수인 점유 법리와의 구별5점

문제 지문

“甲은 다시 자신이 이 사건 부동산을 점유해온 이상 소멸시효가 진행되지 아니한다고 주장하였다”제2문의 1 · 문제 3 · 원문에서 보기

“이 사건 부동산은 甲이 계속 점유해 오고 있다”제2문의 1 · 변경된 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리부동산 매수인이 그 목적물을 인도받아서 이를 사용수익하고 있는 경우에는 그 매수인의 등기청구권은 다른 채권과는 달리 소멸시효에 걸리지 않는다(대법원 1976. 11. 6. 선고 76다148 전원합의체 판결). 그러나 부동산실명법의 시행에 따라 그 권리를 상실하게 된 위 법률 시행 이전의 명의신탁자가 부당이득의 법리에 따라 취득하게 된 명의신탁 부동산에 대한 부당이득반환청구권의 경우, 무효로 된 명의신탁 약정에 기하여 처음부터 명의신탁자가 그 부동산의 점유 및 사용 등 권리를 행사하고 있다 하여 위 부당이득반환청구권 자체의 실질적 행사가 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 명의신탁자가 그 부동산을 점유·사용하여 온 경우에는 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권에 기한 등기청구권의 소멸시효가 진행되지 않는다고 보아야 한다면, 이는 명의신탁자가 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률의 유예기간 및 시효기간 경과 후 여전히 실명전환을 하지 않아 위 법률을 위반한 경우임에도 그 권리를 보호하여 주는 결과로 되어 부동산 거래의 실정 및 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 등 관련 법률의 취지에도 맞지 않는다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다23313 판결). (민법 제166조 제1항)

사안의 적용甲은 자신이 이 사건 부동산을 계속 점유해 왔으므로 매수인의 등기청구권에 관한 법리(대법원 1976. 11. 6. 선고 76다148 전원합의체 판결)에 따라 등기청구권의 소멸시효가 진행하지 않는다고 주장한다. 그러나 위 전원합의체 판결은 매매계약에 따라 목적물을 인도받은 매수인의 등기청구권에 관한 것이고, 甲의 등기청구권은 매매가 아니라 부동산실명법의 유예기간 경과로 생긴 부당이득반환청구권이다. 甲의 점유는 무효로 된 명의신탁약정에 기한 것이어서 부당이득반환청구권의 실질적 행사로 볼 수 없고, 甲은 유예기간과 시효기간이 모두 지나도록 실명전환을 하지 않았으므로 판시(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다23313 판결)대로 甲의 점유는 소멸시효의 진행을 막지 못한다.

소결甲의 재항변(점유로 인한 시효 불진행)은 이유 없다.

쟁점 42시효 원용과 결론 — 청구기각5점

문제 지문

“이에 대하여 乙은 甲에게 이 사건 부동산에 대한 등기청구권이 있다고 하더라도, 이 등기청구권은 소멸시효가 완성되었다고 주장하였다”제2문의 1 · 문제 3 · 원문에서 보기

“甲의 청구에 대한 결론(각하, 청구전부인용, 청구일부인용, 청구기각)을 그 논거와 함께 서술하시오”제2문의 1 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리소멸시효가 완성된 권리는 시효로 소멸하고, 변론주의 아래에서 시효 완성은 그로 인하여 직접 이익을 받는 자가 주장하여야 법원이 판단할 수 있다. 이 사건에서 乙은 시효로 직접 의무를 면하는 채무자 본인으로서 소멸시효 완성을 주장하였다. 한편 부동산을 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유한 자는 등기함으로써 소유권을 취득하나(민법 제245조 제1항), 이는 甲이 주장하지 않은 별개의 청구원인이다. (민법 제162조 제1항)

사안의 적용乙은 소송에서 소멸시효 완성을 명시적으로 주장하였고, 그 완성은 앞서 본 바와 같이 인정되며, 甲의 시효 불진행 재항변은 배척된다. 甲은 부당이득만을 청구원인으로 하였고 점유취득시효를 주장하지 않았으므로 법원은 이를 판단하지 않는다(덧붙여 甲의 점유는 1995. 6. 24.경부터 소 제기일인 2015. 1. 5.까지 20년에 이르지도 않는다).

소결甲의 부당이득반환청구권(소유권이전등기청구권)은 시효로 소멸하였으므로 甲의 청구는 청구기각된다.

제2문의2 1.가.10점

쟁점 43부동산 이중매매와 제2매수인 丙의 적극가담 — 제2매매의 효력5점

문제 지문

“乙은 이 사건 계약에 따라 계약 당일 甲에게 계약금 전부를 지급하였고, 2015. 4. 15. 중도금 전부를 지급하였다”제2문의 2 · 추가된 사실관계 · 원문에서 보기

“평소 丙은 이 사건 토지에 건물을 신축하여 식당을 운영할 계획을 가지고 있었는데, 우연히 甲이 이 사건 토지에 대한 매매를 후회한다는 사실을 알게 되었다”제2문의 2 · 추가된 사실관계 · 원문에서 보기

“이에 丙은 이 사건 토지에 대한 매매계약이 있음을 알면서도 甲과 교섭하여 2015. 7. 5. 이 사건 토지에 대하여 대금을 7억 원으로 하는 매매계약을 체결하고”제2문의 2 · 추가된 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리부동산의 이중매매가 반사회적 법률행위로서 무효가 되기 위하여는 매도인의 배임행위와 매수인이 매도인의 배임행위에 적극 가담한 행위로 이루어진 매매로서, 그 적극가담하는 행위는 매수인이 다른 사람에게 매매목적물이 매도된 것을 안다는 것만으로는 부족하고, 적어도 그 매도사실을 알고도 매도를 요청하여 매매계약에 이르는 정도가 되어야 한다(대법원 1994. 3. 11. 선고 93다55289 판결). 매수인이 이미 이행에 착수한 때에는 매도인은 해약금에 의한 해제를 할 수 없는데, 이는 당사자의 일방이 이미 이행에 착수한 때에는 그 당사자는 그에 필요한 비용을 지출하였을 것이고, 또 그 당사자는 계약이 이행될 것으로 기대하고 있는데 만일 이러한 단계에서 상대방으로부터 계약이 해제된다면 예측하지 못한 손해를 입게 될 우려가 있으므로 이를 방지하고자 함에 있다(대법원 2006. 2. 10. 선고 2004다11599 판결)(민법 제565조 제1항). (민법 제103조)

사안의 적용乙은 계약금 5,000만 원과 중도금 2억 원을 모두 지급하였으므로 이행에 착수하였고, 甲은 더 이상 해약금 해제를 할 수 없어 乙에게 소유권을 이전할 의무를 확정적으로 부담한다. 그럼에도 甲이 丙에게 이 사건 토지를 매도하고 등기를 넘긴 것은 乙에 대한 배임행위이다. 丙은 이 사건 계약이 있음을 알았을 뿐 아니라, 甲이 매매를 후회한다는 사실을 알고 스스로 甲과 교섭하여 매매계약을 체결하였다. 이는 단순히 선행 매매사실을 아는 데 그치지 않고 '매도사실을 알고도 매도를 요청하여 매매계약에 이르는 정도'에 해당한다고 볼 수 있다(판시 기준을 이 사안의 사실에 적용한 판단이다). 따라서 甲·丙 사이의 매매는 민법 제103조에 위반하여 무효이고, 그에 기한 丙 명의 소유권이전등기도 원인무효이다. 다만 만약 丙의 '교섭'이 甲의 적극적 매도 제의에 응한 것에 불과하다고 인정된다면 적극가담은 부정되고 丙은 유효하게 소유권을 취득한다.

소결丙은 甲의 배임행위에 적극 가담하였으므로 제2매매와 丙 명의 등기는 무효이다(甲의 해약금 해제 항변도 乙의 이행착수로 배척된다).

쟁점 44이행불능 항변과 동시이행 항변 — 상환이행판결5점

문제 지문

“乙이 甲을 상대로 이 사건 토지에 대한 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구를 하는 경우 인용가능 여부 및 그 논거를 서술하시오(단, 소송에서 예상가능한 항변은 모두 주장된 것으로 한다)”제2문의 2 · 문제 1 · 원문에서 보기

“2015. 8. 4. 매매대금 전액을 지급하고 소유권이전등기를 넘겨 받았다”제2문의 2 · 추가된 사실관계 · 원문에서 보기

“잔금 2억 5,000만 원은 2015. 8. 10. 소유권이전등기서류를 교부받음과 동시에 지급하기로 한다”제2문의 2 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리채무의 이행이 불능이라는 것은 단순히 절대적·물리적으로 불능인 경우가 아니라 사회생활에 있어서의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 볼 때 채권자가 채무자의 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말하고, 매매목적물에 관하여 이중으로 제3자와 매매계약을 체결하였다는 사실만 가지고는 매매계약이 법률상 이행불능이라고 할 수 없다(대법원 1996. 7. 26. 선고 96다14616 판결). 소유권이전등기의무는 제3자 앞으로 소유권이전등기가 경료되는 등 사회거래의 통념에 비추어 계약의 이행이 극히 곤란한 사정이 발생하는 때에 비로소 이행불능으로 된다(대법원 2002. 12. 27. 선고 2000다47361 판결). 쌍무계약의 당사자 일방은 상대방이 그 채무이행을 제공할 때까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있다(민법 제536조 제1항). (민법 제536조 제1항)

사안의 적용甲은 丙 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌으므로 이행불능이라고 항변할 것이다. 원칙적으로 제3자 명의 등기는 이행불능 사유가 되지만, 이 사건에서는 앞서 본 바와 같이 제2매매가 반사회질서 행위로 무효이므로 丙 명의 등기는 원인무효이고, 甲은 여전히 소유자로서 丙에 대하여 그 말소를 구할 수 있다. 그렇다면 甲의 이전등기의무의 실현을 기대할 수 없는 사정이 있다고 보기 어려워 이행불능 항변은 배척된다(이 부분은 위 판시의 이행불능 개념을 이 사안에 적용한 추론이다). 乙은 甲을 대위하여 丙에게 말소를 구하는 청구를 함께 할 수 있다(민법 제404조 제1항). 한편 잔금 2억 5,000만 원은 소유권이전등기서류 교부와 동시에 지급하기로 하였으므로 甲의 동시이행 항변은 이유 있다.

소결乙의 청구는 인용될 수 있으나, 甲의 동시이행 항변에 따라 '乙로부터 2억 5,000만 원을 지급받음과 동시에 소유권이전등기절차를 이행하라'는 상환이행판결(일부인용)이 된다. 만약 丙의 적극가담이 인정되지 않으면 이행불능으로 청구는 기각된다.

제2문의2 1.나.20점

쟁점 45금전구제의 전제 — 甲의 이전등기의무의 이행불능과 귀책사유5점

문제 지문

“2015. 8. 4. 매매대금 전액을 지급하고 소유권이전등기를 넘겨 받았다”제2문의 2 · 추가된 사실관계 · 원문에서 보기

“이로 인하여 이 사건 토지의 가격상승이 기대되자 甲은 乙과 매매계약을 체결한 것을 후회하였다”제2문의 2 · 추가된 사실관계 · 원문에서 보기

“乙이 甲을 상대로 금전지급을 구하는 청구를 하려고 하는 경우 가능한 권리구제 수단 및 그 논거를 서술하시오”제2문의 2 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리소유권이전등기의무는 제3자 앞으로 소유권이전등기가 경료되는 등 사회거래의 통념에 비추어 계약의 이행이 극히 곤란한 사정이 발생하는 때에 비로소 이행불능으로 된다(대법원 2002. 12. 27. 선고 2000다47361 판결). 채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때에는 채권자는 손해배상을 청구할 수 있으나, 채무자의 고의나 과실 없이 이행할 수 없게 된 때에는 그러하지 아니하다(민법 제390조). (민법 제390조)

사안의 적용가.에서 본 바와 같이 丙의 적극가담이 인정되면 제2매매가 무효여서 이행불능이 부정되므로, 乙이 금전지급을 구하는 수단(전보배상·해제·대상청구)은 丙의 적극가담이 증명되지 않아 丙이 유효하게 소유권을 취득한 경우(또는 그 무효를 주장·증명하지 못하는 경우)를 전제로 한다. 그 경우 2015. 8. 4. 丙 명의 소유권이전등기로 甲의 乙에 대한 이전등기의무는 이행불능이 되고, 이는 시가 상승을 기대하여 甲이 스스로 이중매도한 데 따른 것이므로 甲의 고의에 의한 이행불능이다.

소결丙이 유효하게 소유권을 취득한 경우 甲의 이전등기의무는 甲의 귀책사유로 이행불능이 되어 乙은 아래의 금전구제를 택할 수 있다.

쟁점 46이행불능에 따른 전보배상청구 — 이행불능 당시의 시가5점

문제 지문

“그 무렵 이 사건 토지를 포함한 주변 일대가 ｢도시개발법｣에 따라 도시개발계획이 결정되어 도시개발구역 지정 고시가 이루어졌고”제2문의 2 · 추가된 사실관계 · 원문에서 보기

“이에 丙은 이 사건 토지에 대한 매매계약이 있음을 알면서도 甲과 교섭하여 2015. 7. 5. 이 사건 토지에 대하여 대금을 7억 원으로 하는 매매계약을 체결하고”제2문의 2 · 추가된 사실관계 · 원문에서 보기

“잔금 2억 5,000만 원은 2015. 8. 10. 소유권이전등기서류를 교부받음과 동시에 지급하기로 한다”제2문의 2 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리매매계약의 이행불능으로 인한 전보배상책임의 범위는 이행불능 당시의 매매목적물의 시가에 의하여야 하고 그와 같은 시가 상당액이 곧 통상의 손해라 할 것이고, 그 후 시가의 등귀는 채무자가 알거나 알 수 있었을 경우에 한하여 이를 특별사정으로 인한 손해로 보아 그 배상을 청구할 수 있는 것이므로 이행불능 당시의 시가가 계약 당시의 그것보다 현저하게 앙등되었다 할지라도 그 가격을 이른바 특별사정으로 인한 손해라고 볼 수 없다(대법원 1993. 5. 27. 선고 92다20163 판결). (민법 제393조 제1항)

사안의 적용乙은 계약을 해제하지 않고 甲에게 이행불능 당시(2015. 8. 4.)의 이 사건 토지 시가 상당액을 통상손해로 청구할 수 있고, 도시개발구역 지정으로 시가가 계약 당시보다 크게 올랐더라도 그 시가 전액이 통상손해에 해당한다. 丙과의 매매대금 7억 원은 당시 시가를 추단케 하는 자료가 될 수 있으나 시가 자체는 감정 등으로 증명하여야 한다. 계약을 해제하지 않는 이상 乙의 잔대금 2억 5,000만 원 지급의무는 존속하므로, 실제 청구에서는 시가 상당액에서 미지급 잔대금을 공제(상계)한 금액을 구하는 것이 된다(이 공제 부분은 쌍무계약의 견련성에 따른 해석이다).

소결乙은 이행불능 당시 시가 상당액(잔대금 2억 5,000만 원 공제)의 전보배상을 청구할 수 있다.

쟁점 47이행불능에 의한 계약해제와 원상회복·손해배상5점

문제 지문

“매매대금을 5억 원으로 하되, 계약금 5,000만 원은 계약 당일 지급하고, 중도금 2억 원은 2015. 4. 15.에 지급하고”제2문의 2 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“乙은 이 사건 계약에 따라 계약 당일 甲에게 계약금 전부를 지급하였고, 2015. 4. 15. 중도금 전부를 지급하였다”제2문의 2 · 추가된 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리채무자의 책임 있는 사유로 이행이 불능하게 된 때에는 채권자는 최고 없이 계약을 해제할 수 있다(민법 제546조). 매도인의 매매계약상의 소유권이전등기의무가 이행불능이 되어 이를 이유로 매매계약을 해제함에 있어서는 상대방의 잔대금지급의무가 매도인의 소유권이전등기의무와 동시이행관계에 있다고 하더라도 그 이행의 제공을 필요로 하는 것이 아니다(대법원 2003. 1. 24. 선고 2000다22850 판결). 해제 시 각 당사자는 원상회복의무가 있고 반환할 금전에는 그 받은 날로부터 이자를 가하여야 하며(민법 제548조 제1항·제2항), 해제는 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다(민법 제551조). (민법 제546조)

사안의 적용乙은 잔금 2억 5,000만 원을 제공하지 않고도 이행불능을 이유로 이 사건 계약을 해제할 수 있다. 해제하면 乙은 甲에게 원상회복으로 이미 지급한 계약금 5,000만 원(2015. 1. 20. 지급)과 중도금 2억 원(2015. 4. 15. 지급)의 합계 2억 5,000만 원 및 각 지급일부터의 법정이자를 청구할 수 있다. 나아가 해제와 함께 손해배상을 청구할 수 있는데, 해제로 乙은 잔대금 지급의무를 면하므로 그 배상액은 이행불능 당시 시가에서 매매대금 5억 원을 뺀 이행이익 상당액이 된다(이 산정 방식은 전보배상 법리와 해제의 효과를 결합한 해석이다).

소결乙은 계약을 해제하고 2억 5,000만 원 및 각 받은 날부터의 이자의 원상회복과 시가 상승분 상당의 손해배상을 청구할 수 있다.

쟁점 48대상청구권 — 甲이 丙으로부터 받은 매매대금 7억 원5점

문제 지문

“이에 丙은 이 사건 토지에 대한 매매계약이 있음을 알면서도 甲과 교섭하여 2015. 7. 5. 이 사건 토지에 대하여 대금을 7억 원으로 하는 매매계약을 체결하고”제2문의 2 · 추가된 사실관계 · 원문에서 보기

“2015. 8. 4. 매매대금 전액을 지급하고 소유권이전등기를 넘겨 받았다”제2문의 2 · 추가된 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리우리 민법에는 이행불능의 효과로서 채권자의 전보배상청구권과 계약해제권 외에 별도로 대상청구권을 규정하고 있지 않으나 해석상 대상청구권을 부정할 이유가 없다(대법원 1992. 5. 12. 선고 92다4581, 92다4598 판결). 위 판결은 매매목적토지의 수용으로 매도인이 보상금을 받은 사안에서 그 보상금을 '토지의 대상'으로 보아 매수인의 대상청구를 인정한 것이다. (민법 제390조)

사안의 적용甲은 이행불능을 초래한 원인인 丙과의 매매로 대금 7억 원을 취득하였다. 대상청구권의 일반 법리를 이 사안에 적용하면, 乙은 이 7억 원을 이 사건 토지의 대상(代償)으로 보아 甲에게 그 지급을 청구할 여지가 있다. 다만 위 판결은 수용보상금이라는 법률규정에 의한 대상에 관한 것이고, 매도인의 법률행위(이중매매)로 얻은 매매대금까지 대상에 포함되는지는 위 판시가 직접 말하는 바가 아니므로 이 부분은 판시를 확장한 해석이다. 대상청구를 하는 경우에도 乙의 잔대금 2억 5,000만 원 지급의무는 존속하므로 이를 이행하거나 공제하여야 한다. 대상청구는 甲의 귀책사유를 요하지 않으므로, 시가가 7억 원에 못 미쳐 전보배상보다 유리한 경우 실익이 있다.

소결乙은 전보배상·해제 외에 대상청구권을 행사하여 甲이 받은 매매대금 7억 원(잔대금 공제)의 지급을 구하는 방안도 검토할 수 있다.

제2문의2 2.10점

쟁점 49계약금 일부만 지급된 경우 계약금계약의 성립과 해약금 해제5점

문제 지문

“乙은 계약금 마련에 곤란을 겪다 계약체결 당일 계약금 중 2,000만 원만을 지급하고 나머지 계약금을 지급하지 못하고 있었다”제2문의 2 · 문제 1 · 원문에서 보기

“이런 상태에서 甲이 丙의 매수 제안을 받게 되자 甲은 2015. 4. 15. 乙에게 2,000만 원의 배액인 4,000만 원을 제공하면서 내용증명우편을 통해 계약해제의 의사표시를 하였고, 위 내용증명우편은 2015. 4. 17. 乙에게 도달하였다”제2문의 2 · 문제 1 · 원문에서 보기

“이 경우 甲의 계약해제는 적법한 것인지에 대한 결론과 그 논거를 서술하시오”제2문의 2 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리주된 계약과 더불어 계약금계약을 한 경우에는 민법 제565조 제1항의 규정에 따라 임의 해제를 할 수 있기는 하나, 계약금계약은 금전 기타 유가물의 교부를 요건으로 하므로 단지 계약금을 지급하기로 약정만 한 단계에서는 아직 계약금으로서의 효력, 즉 위 민법 규정에 의해 계약해제를 할 수 있는 권리는 발생하지 않고, 교부자가 계약금의 잔금 또는 전부를 지급하지 아니하는 한 계약금계약은 성립하지 아니하므로 당사자가 임의로 주계약을 해제할 수는 없다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다73611 판결). (민법 제565조 제1항)

사안의 적용乙은 약정 계약금 5,000만 원 중 2,000만 원만 지급하고 나머지 3,000만 원을 지급하지 않았다. 위 판결에 따르면 계약금 전부가 교부되지 않은 이상 계약금계약은 성립하지 않으므로 甲은 민법 제565조에 의한 해약금 해제권을 갖지 못한다. 이 경우 甲으로서는 乙에게 잔여 계약금의 지급을 청구하거나 그 채무불이행을 이유로 계약금약정을 해제하는 등의 방법을 취할 수 있을 뿐이고(같은 판결의 판시), 문제에는 甲이 그러한 절차를 밟았다는 사정이 없다.

소결계약금 일부만 지급된 단계에서는 계약금계약이 성립하지 않아 甲은 해약금에 의한 임의 해제를 할 수 없다.

쟁점 50해약금의 기준 — 실제 교부받은 금원이 아니라 약정 계약금5점

문제 지문

“이에 대하여 乙은 자신이 계약금의 일부를 지급하지 못한 것은 잘못이나, 그렇다고 하더라도 甲이 계약해제를 위해 지급할 금원은 4,000만 원이 아닌 계약금의 배액인 1억 원이므로 계약은 여전히 유효하다고 주장한다”제2문의 2 · 문제 1 · 원문에서 보기

“이런 상태에서 甲이 丙의 매수 제안을 받게 되자 甲은 2015. 4. 15. 乙에게 2,000만 원의 배액인 4,000만 원을 제공하면서 내용증명우편을 통해 계약해제의 의사표시를 하였고, 위 내용증명우편은 2015. 4. 17. 乙에게 도달하였다”제2문의 2 · 문제 1 · 원문에서 보기

“이 경우 甲의 계약해제는 적법한 것인지에 대한 결론과 그 논거를 서술하시오”제2문의 2 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리'실제 교부받은 계약금'의 배액만을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다면 이는 당사자가 일정한 금액을 계약금으로 정한 의사에 반하게 될 뿐 아니라, 교부받은 금원이 소액일 경우에는 사실상 계약을 자유로이 해제할 수 있어 계약의 구속력이 약화되는 결과가 되어 부당하기 때문에, 계약금 일부만 지급된 경우 수령자가 매매계약을 해제할 수 있다고 하더라도 해약금의 기준이 되는 금원은 '실제 교부받은 계약금'이 아니라 '약정 계약금'이라고 봄이 타당하므로, 매도인이 계약금의 일부로서 지급받은 금원의 배액을 상환하는 것으로는 매매계약을 해제할 수 없다(대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다231378 판결). 매도인이 민법 제565조에 의하여 계약을 해제하고자 하는 경우에는 계약금의 배액을 제공하고 하여야 할 것이나, 이 해약금의 제공이 적법하지 못하다면 해제권을 보유하고 있는 기간 안에 적법한 제공을 한 때에 계약이 해제된다(대법원 1993. 1. 19. 선고 92다31323 판결). (민법 제565조 제1항)

사안의 적용설령 계약금 일부 지급만으로 해약금 해제가 가능하다고 보더라도, 그 기준은 약정 계약금 5,000만 원이므로 甲은 그 배액인 1억 원을 제공하여야 한다. 甲이 2015. 4. 15. 제공한 4,000만 원은 실제 수령액 2,000만 원의 배액에 불과하여 적법한 해약금의 제공이 아니므로, 2015. 4. 17. 乙에게 도달한 해제의 의사표시는 효력이 없다. 甲이 계약해제를 위해 지급할 금원은 계약금의 배액인 1억 원이므로 계약은 여전히 유효하다는 乙의 주장은 이 판시와 결론이 같다(다만 乙은 이를 1억 원 기준으로 설명하나, 계약금 일부만 지급된 단계에서는 계약금계약이 성립하지 않으므로(대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다73611 판결) 甲은 애초에 해약금 해제권 자체가 없다).

소결甲의 계약해제는 부적법하여 효력이 없고, 이 사건 계약은 여전히 유효하다.

제3문 1. 가.10점

쟁점 51이사의 선관주의의무와 경영판단의 원칙 — 자회사 신주 실권 결의5점

문제 지문

“B회사는 설립 후 신제품 개발 및 마케팅에 성공하여 비약적인 성장을 거듭하고 있던 중 2012. 9. 주요 고객 중 하나인 중국 수입선의 부도로 자금조달에 일시적으로 어려움을 겪게 되었다”제3문 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“A회사의 이사는 甲, 乙, 丙 3인인데, 이사회는 특별한 검토 없이 이 사건 유상증자 직전 B회사의 단기적 유동성 부족 문제만을 이유로 자신에게 배정된 신주를 전부 인수하지 아니하기로 전원일치로 결의하였다”제3문 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“이사들이 ｢상법｣상 선량한 관리자의 주의의무 및 충실의무를 위반하였는지 여부를 그 논거와 함께 서술하시오”제3문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리회사와 이사의 관계에는 민법의 위임에 관한 규정이 준용되므로(상법 제382조 제2항), 이사는 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 직무를 처리하여야 한다(민법 제681조). 대법원은 관계회사의 유상증자 참여에 관한 이사의 판단에 대하여 "회사의 이사가 법령에 위반됨이 없이 관계회사에게 자금을 대여하거나 관계회사의 유상증자에 참여하여 그 발행 신주를 인수함에 있어서, 관계회사의 회사 영업에 대한 기여도, 관계회사의 회생에 필요한 적정 지원자금의 액수 및 관계회사의 지원이 회사에 미치는 재정적 부담의 정도, 관계회사를 지원할 경우와 지원하지 아니할 경우 관계회사의 회생 또는 도산가능성과 그로 인하여 회사에 미칠 것으로 예상되는 이익 및 불이익의 정도 등에 관하여 합리적으로 이용가능한 범위 내에서 필요한 정보를 충분히 수집·조사하고 검토하는 절차를 거친 다음, 이를 근거로 회사의 최대 이익에 부합한다고 합리적으로 신뢰하고 신의성실을 다하여 경영상의 판단을 내렸고, 그 내용이 현저히 불합리하지 않은 것으로서 통상의 이사를 기준으로 할 때 합리적으로 선택할 수 있는 범위 안에 있는 것이라면, 비록 사후에 회사가 손해를 입게 되는 결과가 발생하였다 하더라도 그 이사의 행위는 허용되는 경영판단의 재량범위 내에 있는 것이어서 회사에 대하여 손해배상책임을 부담한다고 할 수 없다"고 한다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2008다14633 판결). 즉 경영판단으로 보호받으려면 ① 충분한 정보의 수집·검토, ② 회사 최대이익에 대한 합리적 신뢰와 신의성실, ③ 내용의 현저한 불합리가 없을 것이 필요하다. (상법 제382조 제2항)

사안의 적용위 판시는 관계회사 유상증자에 '참여'하는 판단에 관한 것이다. 이 사안은 배정된 신주를 '인수하지 않는' 판단이지만, 신주 인수 여부라는 같은 경영판단의 양면이므로 같은 판단 구조로 심사하는 것이 합리적이다(판시를 사안에 옮긴 필자의 적용). A회사 이사회는 100% 자회사인 B회사의 주주배정 유상증자(보통주 500만 주, 총 발행가액 500억 원)에서 자신에게 배정된 신주 전부를 '특별한 검토 없이' B회사의 '단기적 유동성 부족 문제만을 이유로' 인수하지 않기로 결의하였다. B회사는 신제품 개발·마케팅에 성공하여 비약적으로 성장하던 회사였고, 자금난은 중국 수입선 부도로 인한 '일시적' 어려움이었다. 따라서 B회사의 성장성과 회생가능성, 실권하면 지분이 100%에서 20%로 줄어 지배권을 잃게 되는 불이익, A회사의 인수자금 부담 등은 인수 여부를 정하는 데 반드시 검토할 정보였다. 이사회가 이를 수집·검토하지 않고 단기 유동성 하나만으로 결의한 이상 ①의 요건을 갖추지 못하였으므로 경영판단의 보호를 받을 수 없다. 덧붙여 위반 여부는 결의 당시의 절차와 판단을 기준으로 하는 것이지, 그 후 B회사가 수백 배 성장하였다는 사후 결과만으로 판단하는 것이 아니다.

소결甲·乙·丙은 필요한 정보를 수집·검토하지 않은 채 실권을 결의하였으므로 경영판단의 원칙에 의한 보호를 받지 못하고, 선량한 관리자의 주의의무를 위반하였다.

쟁점 52충실의무·사업기회 유용금지와 대표이사 甲의 이해충돌5점

문제 지문

“이에 B회사 이사회는 실권주 처리를 위하여 A회사 최대주주 겸 대표이사인 甲의 배우자인 丁에게 실권한 500만 주 전부를 배정하기로 결의하였다”제3문 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“丁이 배정주식 전부를 인수한 결과 丁은 B회사의 주식 80%를 보유하게 되었고, 그 결과 A회사가 보유한 B회사 지분은 20%로 감소하였다”제3문 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“이사들이 ｢상법｣상 선량한 관리자의 주의의무 및 충실의무를 위반하였는지 여부를 그 논거와 함께 서술하시오”제3문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리이사는 법령과 정관의 규정에 따라 회사를 위하여 그 직무를 충실하게 수행하여야 한다(상법 제382조의3). 또한 이사는 이사회의 승인(이사 3분의 2 이상) 없이 현재 또는 장래에 회사의 이익이 될 수 있는 사업기회로서 직무를 수행하는 과정에서 알게 되거나 회사의 정보를 이용한 사업기회, 또는 회사가 수행하고 있거나 수행할 사업과 밀접한 관계가 있는 사업기회를 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 이용하여서는 아니 되고(상법 제397조의2 제1항), 이를 위반하여 회사에 손해를 발생시킨 이사 및 승인한 이사는 연대하여 배상책임을 지며 이로 인하여 이사 또는 제3자가 얻은 이익은 손해로 추정된다(같은 조 제2항). 대법원은 "이사는 이익이 될 여지가 있는 사업기회가 있으면 이를 회사에 제공하여 회사로 하여금 이를 이용할 수 있도록 하여야 하고, 회사의 승인 없이 이를 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 이용하여서는 아니 된다. 그러나 회사의 이사회가 그에 관하여 충분한 정보를 수집·분석하고 정당한 절차를 거쳐 회사의 이익을 위하여 의사를 결정함으로써 그러한 사업기회를 포기하거나 어느 이사가 그것을 이용할 수 있도록 승인하였다면 그 의사결정과정에 현저한 불합리가 없는 한 그와 같이 결의한 이사들의 경영판단은 존중되어야 할 것"이라고 한다(대법원 2013. 9. 12. 선고 2011다57869 판결). (상법 제397조의2 제1항)

사안의 적용100% 자회사의 신주를 인수하여 지배권과 성장이익을 유지할 기회는 A회사가 직무수행 중 알게 된, 자회사 지배라는 A회사의 사업과 밀접한 사업기회로 볼 수 있다. 위 판시에 따르면 이사회가 사업기회를 포기한 결의가 존중되려면 '충분한 정보를 수집·분석하고 정당한 절차를 거쳐' 포기하였어야 하는데, 이 사건 결의는 특별한 검토 없이 이루어졌으므로 그 전제를 갖추지 못하였다. 특히 甲은 A회사의 최대주주 겸 대표이사이고, 실권주는 전부 甲의 배우자 丁에게 배정되어 丁이 B회사 지분 80%를 취득하였다. 따라서 실권 결의는 A회사의 이익과 甲 가족의 이익이 정면으로 충돌하는 상황이었는데, 甲은 회사 이익을 위한 검토 없이 그 결의에 참여하였으므로 회사를 위하여 직무를 충실히 수행할 의무를 위반하였다. 다만 문제에는 甲이 B회사 이사회의 丁 배정 결의에 관여하였다는 사실이 나타나 있지 않으므로 甲이 사업기회를 '제3자의 이익을 위하여 이용'하였다고까지 단정할 수는 없다. 만약 甲이 丁에 대한 배정을 주도하였다면 제397조의2 제1항 위반이 되어 같은 조 제2항에 따라 丁이 얻은 이익이 A회사의 손해로 추정된다. 乙·丙은 개인적 이해관계는 없으나 위와 같은 이해충돌 사정을 검토하지 않고 찬성하였으므로 선관주의의무 위반이 인정된다.

소결甲은 선관주의의무와 함께 이해충돌 상황에서의 충실의무를 위반하였고, 乙·丙은 선관주의의무를 위반하였다. 이는 상법 제399조 제1항의 '임무를 게을리한 경우'에 해당한다.

제3문 1. 나.20점

쟁점 53대표소송의 대상 — 이사들의 회사에 대한 손해배상책임5점

문제 지문

“만약 이사들의 행위로 인하여 손해를 입었음에도 불구하고 A회사가 이사들을 상대로 아무런 책임을 묻지 아니하였다면, X가 A회사를 위하여 이사들을 상대로 그 책임을 물을 수 있는가?”제3문 · 문제 1 · 원문에서 보기

“A회사의 이사는 甲, 乙, 丙 3인인데, 이사회는 특별한 검토 없이 이 사건 유상증자 직전 B회사의 단기적 유동성 부족 문제만을 이유로 자신에게 배정된 신주를 전부 인수하지 아니하기로 전원일치로 결의하였다”제3문 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“丁이 배정주식 전부를 인수한 결과 丁은 B회사의 주식 80%를 보유하게 되었고, 그 결과 A회사가 보유한 B회사 지분은 20%로 감소하였다”제3문 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리이사가 고의 또는 과실로 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 게을리한 경우에는 회사에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다(상법 제399조 제1항). 그 행위가 이사회의 결의에 의한 것이면 결의에 찬성한 이사도 같은 책임이 있고, 결의에 참가한 이사로서 이의를 한 기재가 의사록에 없는 자는 찬성한 것으로 추정된다(같은 조 제2항·제3항). 이 책임은 주주 전원의 동의로 면제할 수 있다(상법 제400조 제1항). 회사가 이 책임을 추궁하지 않을 때 주주가 회사를 위하여 제기하는 소가 대표소송이다(상법 제403조). (상법 제399조 제1항)

사안의 적용설문 가.에서 본 바와 같이 甲·乙·丙은 실권 결의에서 임무를 게을리하였고, 결의는 전원일치였으므로 세 사람 모두 제399조 제1항·제2항에 따라 A회사에 연대책임을 진다. A회사의 손해는 실권으로 B회사 지분이 100%에서 20%로 줄어 지배권과 그 가치를 잃은 것인데, 구체적 손해액과 상당인과관계는 본안에서 증명할 사항이다. 문제에 주주 전원의 동의로 책임을 면제하였다는 사정은 없으므로 책임은 존속하고, A회사가 아무런 책임을 묻지 않으므로 대표소송의 실익이 있다.

소결甲·乙·丙의 A회사에 대한 제399조 책임이 대표소송의 대상이 된다.

쟁점 54원고적격 — 지분요건과 주식 취득시기5점

문제 지문

“X는 이 사건 유상증자 이후에 처음으로 A회사 주식을 매수하여 3개월째 A회사 주식의 3%를 계속 보유하는 주주인데”제3문 · 문제 1 · 원문에서 보기

“냉방기기 제조 및 판매업을 영위하는 비상장회사인 A주식회사(이하 ‘A회사’라 한다)는”제3문 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리발행주식의 총수의 100분의 1 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 회사에 대하여 이사의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구할 수 있다(상법 제403조 제1항). 대법원은 "여러 주주들이 함께 대표소송을 제기하기 위하여는 그들이 회사에 대하여 이사의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구할 때와 회사를 위하여 그 소를 제기할 때 보유주식을 합산하여 상법 또는 구 증권거래법이 정하는 주식보유요건을 갖추면 되고, 소 제기 후에는 보유주식의 수가 그 요건에 미달하게 되어도 무방하다"고 한다(대법원 2013. 9. 12. 선고 2011다57869 판결). 비상장회사에 적용되는 상법 제403조는 주식 보유기간을 요구하지 않으며, 이사의 책임원인 행위 당시부터 주주였을 것도 요구하지 않는다. (상법 제403조 제1항)

사안의 적용X는 비상장회사인 A회사 발행주식의 3%를 보유하므로 1% 요건을 충족한다. 보유기간이 3개월에 불과하나 제403조에는 보유기간 요건이 없다. X가 이 사건 유상증자 이후에 처음으로 A회사 주식을 매수하였다는 점도, 상법이 책임원인 행위 당시 주주일 것을 요구하지 않으므로 원고적격을 부정할 사유가 되지 않는다. 다만 위 판시에 따라 X는 제소청구를 할 때와 소를 제기할 때 모두 1% 이상을 보유하고 있어야 한다.

소결X는 대표소송의 원고적격(지분요건)을 갖춘다.

쟁점 55제소청구 절차 — 서면 청구·감사의 대표·30일 경과5점

문제 지문

“만약 이사들의 행위로 인하여 손해를 입었음에도 불구하고 A회사가 이사들을 상대로 아무런 책임을 묻지 아니하였다면, X가 A회사를 위하여 이사들을 상대로 그 책임을 물을 수 있는가?”제3문 · 문제 1 · 원문에서 보기

“이 사건 유상증자와 관련한 이사 甲, 乙, 丙의 행위로 인하여 A회사가 큰 손해를 보았다고 믿고 이들을 상대로 책임을 묻고자 한다”제3문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리주주의 제소청구는 그 이유를 기재한 서면으로 하여야 하고(상법 제403조 제2항), 회사가 청구를 받은 날부터 30일 내에 소를 제기하지 아니한 때에 주주는 즉시 회사를 위하여 소를 제기할 수 있다(같은 조 제3항). 다만 30일 기간의 경과로 회사에 회복할 수 없는 손해가 생길 염려가 있는 경우에는 즉시 소를 제기할 수 있다(같은 조 제4항). 회사가 제403조 제1항의 청구를 받을 때에는 감사가 회사를 대표한다(상법 제394조 제1항). 대법원은 위 규정이 "주주에 의한 남소를 방지하기 위해서 마련된 제소요건에 관한 규정에 해당한다"고 하면서 "회사에 회복할 수 없는 손해가 생길 염려가 없음에도 불구하고 회사에 대하여 이사의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구하지 아니한 채 발행주식 총수의 100분의 1 이상에 해당하는 주식을 가진 주주가 즉시 회사를 위하여 소를 제기하였다면 그 소송은 부적법한 것으로서 각하되어야 한다"고 하고, 회복할 수 없는 손해가 생길 염려가 있는 경우란 "이사에 대한 손해배상청구권의 시효가 완성된다든지 이사가 도피하거나 재산을 처분하려는 때와 같이 이사에 대한 책임추궁이 불가능 또는 무익해질 염려가 있는 경우 등을 의미한다"고 한다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다98058 판결). (상법 제403조 제3항)

사안의 적용X는 A회사의 감사에게 甲·乙·丙의 책임원인(충분한 검토 없는 실권 결의와 이해충돌)을 기재한 서면으로 소의 제기를 청구하여야 한다. 문제에는 손해배상청구권의 시효 완성이 임박하였다거나 이사가 도피·재산처분을 하려 한다는 사정이 없으므로 제403조 제4항의 예외에 해당하지 않는다. 설문은 A회사가 이사들에게 아무런 책임을 묻지 않았다고 하므로, X가 위 서면 청구를 하였는데도 A회사가 30일 내에 소를 제기하지 않으면 X는 즉시 대표소송을 제기할 수 있다. 반대로 제소청구 없이 곧바로 소를 제기하면 위 판시에 따라 소가 각하된다.

소결X는 감사에게 서면으로 제소청구를 한 뒤 A회사가 30일 내에 소를 제기하지 않으면 A회사를 위하여 대표소송을 제기할 수 있다.

쟁점 56대표소송의 수행 — 지분 감소·회사의 참가·소취하 제한·담보·비용5점

문제 지문

“X는 이 사건 유상증자 이후에 처음으로 A회사 주식을 매수하여 3개월째 A회사 주식의 3%를 계속 보유하는 주주인데”제3문 · 문제 1 · 원문에서 보기

“만약 이사들의 행위로 인하여 손해를 입었음에도 불구하고 A회사가 이사들을 상대로 아무런 책임을 묻지 아니하였다면, X가 A회사를 위하여 이사들을 상대로 그 책임을 물을 수 있는가?”제3문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리제소한 주주의 보유주식이 제소 후 발행주식총수의 100분의 1 미만으로 감소한 경우에도 제소의 효력에는 영향이 없으나, 발행주식을 보유하지 아니하게 된 경우는 제외된다(상법 제403조 제5항). 대법원도 "대표소송을 제기한 주주 중 일부가 주식을 처분하는 등의 사유로 주식을 전혀 보유하지 아니하게 되어 주주의 지위를 상실하면, 특별한 사정이 없는 한 그 주주는 원고적격을 상실하여 그가 제기한 부분의 소는 부적법하게 되고, 이는 함께 대표소송을 제기한 다른 원고들이 주주의 지위를 유지하고 있다고 하여 달리 볼 것은 아니다"라고 한다(대법원 2013. 9. 12. 선고 2011다57869 판결). 회사는 대표소송에 참가할 수 있고 제소주주는 지체 없이 회사에 소송고지를 하여야 하며(상법 제404조 제1항·제2항), 대법원은 "상법 제404조 제1항에서 규정하고 있는 회사의 참가는 공동소송참가를 의미하는 것으로 해석함이 타당하고, 나아가 이러한 해석이 중복제소를 금지하고 있는 민사소송법 제234조에 반하는 것도 아니다"라고 한다(대법원 2002. 3. 15. 선고 2000다9086 판결). 당사자는 법원의 허가 없이 소의 취하, 청구의 포기·인락·화해를 할 수 없고(상법 제403조 제6항), 담보제공에 관한 제176조 제3항·제4항이 준용된다(같은 조 제7항). 제소주주가 승소하면 회사에 소송비용 및 그 밖에 소송으로 지출한 비용 중 상당한 금액의 지급을 청구할 수 있고, 패소하더라도 악의인 경우 외에는 회사에 손해배상책임이 없다(상법 제405조). (상법 제403조 제5항)

사안의 적용X가 제소 후 주식 일부를 처분하여 1% 미만이 되더라도 소는 적법하게 유지되지만, 주식을 전부 처분하면 원고적격을 잃어 소가 부적법해진다. 피고 중 甲이 A회사의 대표이사이므로 소송수행이 회사 이익에 미흡할 염려가 있으면 A회사는 공동소송참가를 할 수 있고, X는 제소 후 지체 없이 A회사에 소송고지를 하여야 한다. 피고들이 X의 악의를 소명하면 법원은 X에게 담보 제공을 명할 수 있다. 대표소송은 회사의 권리를 행사하는 것이므로 X는 甲·乙·丙이 연대하여 A회사에 손해를 배상할 것을 구하여야 한다.

소결X는 A회사를 위하여 甲·乙·丙에게 연대하여 A회사에 손해를 배상하라는 대표소송을 제기하여 그 책임을 물을 수 있다.

제3문 1. 다.10점

쟁점 57상장회사 대표소송의 특례 요건5점

문제 지문

“위 나.의 경우에 만약 A회사가 상장회사라면, X는 A회사를 위하여 이사들을 상대로 그 책임을 물을 수 있는가?”제3문 · 문제 1 · 원문에서 보기

“X는 이 사건 유상증자 이후에 처음으로 A회사 주식을 매수하여 3개월째 A회사 주식의 3%를 계속 보유하는 주주인데”제3문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리6개월 전부터 계속하여 상장회사 발행주식총수의 1만분의 1 이상에 해당하는 주식을 보유한 자는 제403조에 따른 주주의 권리를 행사할 수 있다(상법 제542조의6 제6항). 상장회사는 정관에서 이보다 단기의 주식 보유기간을 정하거나 낮은 주식 보유비율을 정할 수 있고(같은 조 제7항), '주식을 보유한 자'란 주식을 소유한 자, 주주권 행사에 관한 위임을 받은 자, 2명 이상 주주의 주주권을 공동으로 행사하는 자를 말한다(같은 조 제8항). (상법 제542조의6 제6항)

사안의 적용X는 A회사 발행주식의 3%를 보유하여 1만분의 1 비율 요건은 충분히 충족한다. 그러나 주식을 보유한 기간이 3개월에 불과하여 '6개월 전부터 계속하여' 보유하여야 한다는 요건을 충족하지 못한다. 문제에는 A회사 정관이 보유기간을 단축하였다는 사정이 없다.

소결특례 규정만으로는 X는 보유기간 요건을 갖추지 못하여 대표소송을 제기할 수 없다.

쟁점 58일반 규정(제403조)과 특례 규정의 관계5점

문제 지문

“위 나.의 경우에 만약 A회사가 상장회사라면, X는 A회사를 위하여 이사들을 상대로 그 책임을 물을 수 있는가?”제3문 · 문제 1 · 원문에서 보기

“X는 이 사건 유상증자 이후에 처음으로 A회사 주식을 매수하여 3개월째 A회사 주식의 3%를 계속 보유하는 주주인데”제3문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리상장회사에 대한 특례의 절(제542조의2 이하)은 이 장 다른 절에 우선하여 적용한다(상법 제542조의2 제2항). 상장회사 주주가 특례 요건(6개월 계속 보유·1만분의 1)을 갖추지 못하였더라도 일반 규정의 요건(제403조 제1항, 1% 이상·보유기간 없음)을 갖추면 대표소송을 제기할 수 있는지에 관하여는, ① 특례 규정이 우선하여 배타적으로 적용된다는 견해와 ② 특례는 상장회사 주주의 권리행사 요건을 완화하려는 것이므로 일반 규정도 선택적으로 적용된다는 견해가 대립한다(학설). 상법 편입 전 구 증권거래법에 관하여 대법원은 "증권거래법 제191조의13 제5항은 상법 제366조의 적용을 배제하는 특별법에 해당한다고 볼 수 없고, 주권상장법인 내지 협회등록법인의 주주는 증권거래법 제191조의13 제5항이 정하는 6월의 보유기간요건을 갖추지 못한 경우라 할지라도 상법 제366조의 요건을 갖추고 있으면 그에 기하여 주주총회소집청구권을 행사할 수 있다"고 하였다(대법원 2004. 12. 10. 선고 2003다41715 판결). 그러나 2009년 개정 상법이 위 특례를 상법으로 옮기면서 특례의 절을 다른 절에 '우선하여 적용'한다는 제542조의2 제2항을 두었으므로, 시험 시행 당시에는 위 판결의 취지가 상법에서도 유지되는지를 두고 견해가 갈렸다. 그 뒤 2020. 12. 29. 개정 상법은 '제1항부터 제7항까지는 제542조의2제2항에도 불구하고 이 장의 다른 절에 따른 소수주주권의 행사에 영향을 미치지 아니한다'는 제542조의6 제10항을 신설하여 선택적 적용을 명문으로 정하였다. (상법 제542조의2 제2항)

사안의 적용배타적 적용설에 따르면 X는 6개월 보유요건을 충족하지 못하므로 대표소송을 제기할 수 없다. 선택적 적용설에 따르면 X는 발행주식총수의 1% 이상(3%)을 보유하고 있으므로 제403조 제1항에 따라 대표소송을 제기할 수 있다. 시험 시점의 법문은 특례의 절이 다른 절에 '우선하여 적용'된다고만 정하고 일반 규정의 병존을 허용하는 명문을 두지 않았으며, 6개월 계속보유 요건은 상장주식을 단기간 매수한 뒤 소권을 행사하는 것을 막으려는 취지로 볼 수 있다. 이 점에서 시험 시점 법문에 충실한 해석은 배타적 적용설이다. 이에 대하여 선택적 적용설은 구 증권거래법에 관한 위 대법원 2004. 12. 10. 선고 2003다41715 판결의 취지가 상법 편입 뒤에도 유지된다고 본다.

소결시험 시점 법문(제542조의2 제2항)에 따르면 X는 6개월 보유요건을 갖추지 못하여 대표소송으로 이사들의 책임을 물을 수 없다. 다만 선택적 적용설에 따르면 1% 요건을 충족하여 대표소송을 제기할 수 있다. 한편 2020. 12. 29. 신설된 제542조의6 제10항에 따르면 현행법상으로는 특례 요건을 갖추지 못하더라도 제403조 제1항의 요건(발행주식총수의 1% 이상)을 갖추면 대표소송을 제기할 수 있으므로, 현행법에 따르면 X는 대표소송으로 이사들의 책임을 물을 수 있다.

제3문 2.20점

쟁점 59A회사 측 — 이사의 배우자가 과반 지분을 가진 회사와의 거래5점

문제 지문

“한편 이 사건 유상증자 직후 A회사는 B회사와의 사이에 B회사가 요구하는 특정 기계부품 전량을 10년간 염가에 공급하는 내용의 장기물품공급계약(이하 ‘이 사건 물품공급계약’이라 한다)을 체결하여 지속적으로 거래를 하여왔다”제3문 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“이에 B회사 이사회는 실권주 처리를 위하여 A회사 최대주주 겸 대표이사인 甲의 배우자인 丁에게 실권한 500만 주 전부를 배정하기로 결의하였다”제3문 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“丁이 배정주식 전부를 인수한 결과 丁은 B회사의 주식 80%를 보유하게 되었고, 그 결과 A회사가 보유한 B회사 지분은 20%로 감소하였다”제3문 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리이사 또는 주요주주(제1호), 그 배우자 및 직계존비속(제2호), 그 배우자의 직계존비속(제3호), 제1호부터 제3호까지의 자가 단독 또는 공동으로 의결권 있는 발행주식 총수의 100분의 50 이상을 가진 회사 및 그 자회사(제4호) 등이 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 거래를 하려면 미리 이사회에서 해당 거래에 관한 중요사실을 밝히고 이사 3분의 2 이상의 수로써 승인을 받아야 하고, 거래의 내용과 절차는 공정하여야 한다(상법 제398조). 대법원은 그 취지를 "이사가 그 지위를 이용하여 회사와 직접 거래를 하거나 이사 자신의 이익을 위하여 회사와 제3자 사이의 거래를 함으로써 이사 자신의 이익을 도모하고 회사 및 주주에게 손해를 입히는 것을 방지하고자 하는 것"이라고 한다(대법원 2012. 12. 27. 선고 2011다67651 판결). 한편 대법원은 "모회사의 이사와 자회사의 거래는 모회사와의 관계에서 구 상법 제398조가 규율하는 거래에 해당하지 아니하고, 모회사의 이사는 그 거래에 관하여 모회사 이사회의 승인을 받아야 하는 것이 아니다"라고 한다(대법원 2013. 9. 12. 선고 2011다57869 판결). (상법 제398조)

사안의 적용A회사의 이사 甲(제1호)의 배우자 丁(제2호)은 B회사 발행주식의 80%를 보유하므로, B회사는 '제1호부터 제3호까지의 자가 단독으로 100분의 50 이상을 가진 회사'(제4호)에 해당한다. 위 대법원 2013. 9. 12. 선고 2011다57869 판결은 모회사의 이사 개인과 자회사 사이의 거래에 관한 것으로, 이 사안처럼 A회사 자신이 제4호 회사와 직접 거래하는 경우와는 다르다. 따라서 이 사건 물품공급계약은 A회사에 대하여 제398조가 적용되는 거래이고, A회사는 미리 이사회에서 중요사실을 밝히고 이사 3분의 2 이상의 승인을 받아야 했다. 더구나 계약 내용은 B회사가 요구하는 특정 기계부품 전량을 10년간 '염가'로 공급하는 것이어서, 丁이 지배하는 B회사의 이익을 위하여 A회사가 불이익을 입을 수 있는 전형적인 이해충돌 거래이다.

소결이 사건 물품공급계약은 A회사에 대하여 제398조 제4호에 따라 이사회의 사전 승인을 받아야 하는 거래이다.

쟁점 60B회사 측 — 주요주주(A회사)와의 거래5점

문제 지문

“한편 이 사건 유상증자 직후 A회사는 B회사와의 사이에 B회사가 요구하는 특정 기계부품 전량을 10년간 염가에 공급하는 내용의 장기물품공급계약(이하 ‘이 사건 물품공급계약’이라 한다)을 체결하여 지속적으로 거래를 하여왔다”제3문 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“丁이 배정주식 전부를 인수한 결과 丁은 B회사의 주식 80%를 보유하게 되었고, 그 결과 A회사가 보유한 B회사 지분은 20%로 감소하였다”제3문 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“만약 이 사건 물품공급계약과 관련하여 A회사와 B회사 모두 별도의 이사회 결의나 주주총회 결의를 거치지 아니하였다면, 위 계약의 효력은?”제3문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리제398조 제1호의 주요주주는 제542조의8 제2항 제6호에 따른 주요주주, 즉 누구의 명의로 하든지 자기의 계산으로 의결권 없는 주식을 제외한 발행주식총수의 100분의 10 이상의 주식을 소유하거나 이사·집행임원·감사의 선임과 해임 등 주요 경영사항에 대하여 사실상의 영향력을 행사하는 주주를 말한다(상법 제398조 제1호, 제542조의8 제2항 제6호). 제398조는 회사 일반에 적용되는 규정이고 주요주주의 개념만 위 조항에서 가져온다. (상법 제542조의8 제2항 제6호)

사안의 적용A회사는 유상증자 후에도 B회사 발행주식의 20%를 보유하므로 B회사의 주요주주이다. 따라서 B회사의 입장에서도 이 사건 물품공급계약은 주요주주 A회사가 자기의 계산으로 B회사와 하는 거래로서 B회사 이사회의 사전 승인 대상이다. 그런데 B회사도 별도의 이사회 결의를 거치지 않았으므로 B회사 측 승인도 흠결되었다.

소결이 사건 물품공급계약은 B회사에 대하여도 제398조 제1호의 승인 대상 거래인데 B회사 이사회의 승인이 없다.

쟁점 61승인 없는 거래의 효력과 무효를 주장할 수 있는 자5점

문제 지문

“만약 이 사건 물품공급계약과 관련하여 A회사와 B회사 모두 별도의 이사회 결의나 주주총회 결의를 거치지 아니하였다면, 위 계약의 효력은?”제3문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“한편 이 사건 유상증자 직후 A회사는 B회사와의 사이에 B회사가 요구하는 특정 기계부품 전량을 10년간 염가에 공급하는 내용의 장기물품공급계약(이하 ‘이 사건 물품공급계약’이라 한다)을 체결하여 지속적으로 거래를 하여왔다”제3문 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리대법원은 "회사의 대표이사가 이사회의 승인 없이 한 이른바 자기거래행위는 회사와 이사 간에서는 무효이지만, 회사가 위 거래가 이사회의 승인을 얻지 못하여 무효라는 것을 제3자에 대하여 주장하기 위해서는 거래의 안전과 선의의 제3자를 보호할 필요상 이사회의 승인을 얻지 못하였다는 것 외에 제3자가 이사회의 승인 없음을 알았다는 사실을 입증하여야 할 것이고, 비록 제3자가 선의였다 하더라도 이를 알지 못한 데 중대한 과실이 있음을 입증한 경우에는 악의인 경우와 마찬가지라고 할 것"이라고 한다(대법원 2004. 3. 25. 선고 2003다64688 판결). 또한 "이사와 회사 사이의 거래가 상법 제398조를 위반하였음을 이유로 무효임을 주장할 수 있는 자는 회사에 한정되고 특별한 사정이 없는 한 거래의 상대방이나 제3자는 그 무효를 주장할 이익이 없다고 보아야 하므로, 거래의 상대방인 당해 이사 스스로가 위 규정 위반을 내세워 그 거래의 무효를 주장하는 것은 허용되지 않는다"고 한다(대법원 2012. 12. 27. 선고 2011다67651 판결). (상법 제398조)

사안의 적용위 판시들은 이사 자신이 거래상대방인 경우를 다룬 것이다. 이 사안에서는 제398조 각 호의 자(A회사에 대하여는 제4호 회사인 B회사, B회사에 대하여는 주요주주인 A회사)가 직접 거래 당사자이므로, 상대방은 거래 안전을 위해 보호되는 '제3자'가 아니라 이해충돌의 당사자 자신이다. 그러므로 승인 없는 거래는 당사자 사이에서 무효라는 위 법리를 같은 구조로 적용하는 것이 제398조의 취지에 맞다(판시를 사안에 옮긴 필자의 적용). 이에 따르면 ① A회사는 B회사의 선의·악의를 따질 필요 없이 자기 이사회의 승인이 없었음을 이유로 계약의 무효를 주장할 수 있다. 설령 B회사를 제3자로 보더라도, B회사의 80% 주주 丁이 A회사 대표이사 甲의 배우자라는 점에서 B회사가 승인 결여를 알았거나 몰랐던 데 중대한 과실이 있다고 볼 여지가 크다. ② B회사도 주요주주 A회사와의 거래에 자기 이사회 승인이 없었음을 이유로 무효를 주장할 수 있다. ③ 다만 무효 주장은 보호대상인 회사만 할 수 있으므로, A회사가 B회사 측 승인 결여를, B회사가 A회사 측 승인 결여를 내세워 무효를 주장할 수는 없다. 문제에는 양 회사 주주 전원이 미리 동의하였다는 사정도 없다.

소결이 사건 물품공급계약은 양측 모두 제398조의 승인을 얻지 못하여 A회사와 B회사 사이에서 무효이고, 그 무효는 A회사와 B회사가 각자 자기 측 승인 흠결을 이유로 주장할 수 있다.

쟁점 62이사회 결의(제393조)·주주총회 결의(제374조) 요부와 관여 이사의 책임5점

문제 지문

“한편 이 사건 유상증자 직후 A회사는 B회사와의 사이에 B회사가 요구하는 특정 기계부품 전량을 10년간 염가에 공급하는 내용의 장기물품공급계약(이하 ‘이 사건 물품공급계약’이라 한다)을 체결하여 지속적으로 거래를 하여왔다”제3문 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“B회사가 이와 같이 급속하게 성장하게 된 배경에는 이 사건 물품공급계약을 통하여 A회사로부터 핵심부품을 안정적으로 조달받게 된 것이 결정적인 영향을 미쳤다”제3문 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“만약 이 사건 물품공급계약과 관련하여 A회사와 B회사 모두 별도의 이사회 결의나 주주총회 결의를 거치지 아니하였다면, 위 계약의 효력은?”제3문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리중요한 자산의 처분 및 양도, 대규모 재산의 차입 등 회사의 업무집행은 이사회의 결의로 한다(상법 제393조 제1항). 대법원은 "중요한 자산의 처분에 해당하는가 아닌가는 당해 재산의 가액, 총자산에서 차지하는 비율, 회사의 규모, 회사의 영업 또는 재산의 상황, 경영상태, 자산의 보유목적, 회사의 일상적 업무와 관련성, 당해 회사에서의 종래의 취급 등에 비추어 대표이사의 결정에 맡기는 것이 상당한지 여부에 따라 판단하여야 할 것"이라고 하고, "주식회사의 대표이사가 이사회의 결의를 거쳐야 할 대외적 거래행위에 관하여 이를 거치지 아니한 경우라도, 이와 같은 이사회 결의사항은 회사의 내부적 의사결정에 불과하다 할 것이므로, 그 거래상대방이 그와 같은 이사회결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었을 경우가 아니라면 그 거래행위는 유효하다"고 한다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2005다3649 판결). 한편 주주총회 특별결의가 필요한 것은 영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도, 영업 전부의 임대 또는 경영위임, 타인과 영업의 손익 전부를 같이 하는 계약 등이다(상법 제374조 제1항). 제398조를 위반한 이사의 책임은 정관으로 감면할 수 없다(상법 제400조 제2항 단서). (상법 제393조 제1항)

사안의 적용B회사가 요구하는 핵심부품 전량을 10년간 염가로 공급하는 장기계약은 A회사의 영업과 재산 상황에 상당한 영향을 주므로 대표이사의 결정에 맡기기 어려운 업무집행으로서 제393조 제1항의 이사회 결의가 필요하다고 볼 여지가 크다(다만 계약 금액·총자산 대비 비율 등은 문제에 나타나 있지 않다). 그 결의가 없었다면 위 판시에 따라 A회사는 B회사가 결의 부존재를 알았거나 알 수 있었음을 증명하여 무효를 주장할 수 있는데, 이 사안은 앞서 본 제398조가 직접 적용되는 거래이므로 효력은 제398조에 따라 정해진다. 물품공급계약은 영업양도·영업 전부의 임대·경영위임·손익공통계약 등 제374조 제1항 각 호의 행위에 해당하지 않으므로 주주총회 특별결의는 필요하지 않다. 승인 없이 계약을 체결한 각 회사의 대표이사는 제398조라는 법령을 위반한 것이므로, 회사에 손해가 생기면 제399조 제1항의 책임을 지고 정관에 의한 책임 감면도 받을 수 없다.

소결주주총회 결의는 필요 없으나 제398조의 이사회 승인이 양측 모두 없으므로 계약은 무효이고, 승인 없이 계약을 체결한 이사는 회사에 손해배상책임을 진다.

제3문 3.10점

쟁점 63가장납입(견금)에 의한 신주 납입의 효력5점

문제 지문

“丁은 사채업자로부터 빌린 자금으로 B회사의 실권분 신주인수대금을 납입하였고, B회사의 대표이사와 공모하여 증자등기 완료 후 즉시 위 납입금 전액을 인출하여 차입금을 변제하였다”제3문 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

“이 경우 丁에 대한 신주배정이 적법하다고 전제할 때, 丁의 납입은 유효한가?”제3문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리이사는 신주의 인수인으로 하여금 그 배정한 주수에 따라 납입기일에 인수가액의 전액을 납입시켜야 하고(상법 제421조 제1항), 신주의 인수인은 납입을 한 때에는 납입기일의 다음 날로부터 주주의 권리의무가 있다(상법 제423조 제1항). 대법원은 "주식회사를 설립하면서 일시적인 차입금으로 주금납입의 외형을 갖추고 회사 설립절차를 마친 다음 바로 그 납입금을 인출하여 차입금을 변제하는 이른바 가장납입의 경우에도 주금납입의 효력을 부인할 수는 없다"고 하고(대법원 1998. 12. 23. 선고 97다20649 판결), 같은 경우 "주식인수인이나 주주의 주금납입의무도 종결되었다고 보아야 할 것"이라고 한다(대법원 2004. 3. 26. 선고 2002다29138 판결). 증자 단계의 같은 행위에 관하여 대법원은 "주식회사의 설립업무 또는 증자업무를 담당한 자와 주식인수인이 사전 공모하여 주금납입취급은행 이외의 제3자로부터 납입금에 해당하는 금액을 차입하여 주금을 납입하고 납입취급은행으로부터 납입금보관증명서를 교부받아 회사의 설립등기절차 또는 증자등기절차를 마친 직후 이를 인출하여 위 차용금채무의 변제에 사용하는 경우, 위와 같은 행위는 실질적으로 회사의 자본을 증가시키는 것이 아니고 등기를 위하여 납입을 가장하는 편법에 불과"하다고 한다(대법원 2004. 6. 17. 선고 2003도7645 전원합의체 판결). (상법 제421조 제1항)

사안의 적용丁은 사채업자로부터 빌린 자금으로 실권분 신주의 인수대금을 납입하고, B회사 대표이사와 공모하여 증자등기 완료 후 즉시 납입금 전액을 인출하여 차입금을 변제하였다. 이는 위 대법원 2004. 6. 17. 선고 2003도7645 전원합의체 판결이 묘사한 증자 단계의 가장납입(견금)과 같은 형태이다. 위 민사판결들은 회사 설립 시의 가장납입에 관한 것이지만, 차입금이라도 현실로 납입이 이루어졌다는 점은 신주발행에서도 같으므로 같은 법리에 따라 납입의 효력을 인정하는 것이 위 민사판결들의 법리에 부합한다(판시를 신주발행에 옮긴 필자의 적용). 자본충실을 해친다는 이유로 무효로 보는 학설도 있으나, 가장납입에도 주금납입의 효력을 부인할 수 없다는 법리(대법원 1998. 12. 23. 선고 97다20649 판결; 대법원 2004. 3. 26. 선고 2002다29138 판결)에 따르면 丁의 납입은 유효하다. 문제에서 丁에 대한 신주배정은 적법하다고 전제되어 있으므로 丁은 납입기일의 다음 날부터 B회사의 주주가 된다.

소결丁의 납입은 가장납입이지만 유효하고, 丁은 B회사의 주주가 된다.

쟁점 64가장납입의 후속 효과 — 주금 상당액 상환·형사책임·이사의 책임(형사책임·이사의 책임은 설문 범위 밖 참고)5점

문제 지문

“丁은 사채업자로부터 빌린 자금으로 B회사의 실권분 신주인수대금을 납입하였고, B회사의 대표이사와 공모하여 증자등기 완료 후 즉시 위 납입금 전액을 인출하여 차입금을 변제하였다”제3문 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

“이 경우 丁에 대한 신주배정이 적법하다고 전제할 때, 丁의 납입은 유효한가?”제3문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리대법원은 가장납입의 형태로 주금을 납입한 주식인수인에 관하여 "회사 설립 당시 원래 주주들이 주식인수인으로서 주식을 인수하고 가장납입의 형태로 주금을 납입한 이상 그들은 바로 회사의 주주이고, 그 후 그들이 회사가 청구한 주금 상당액을 납입하지 아니하였다고 하더라도 이는 회사 또는 대표이사에 대한 채무불이행에 불과할 뿐 그러한 사유만으로 주주로서의 지위를 상실하게 된다고는 할 수 없"다고 한다(대법원 1998. 12. 23. 선고 97다20649 판결). 형사상으로는 이사 등이 납입을 가장하는 행위를 한 때와 이에 응하거나 중개한 자를 처벌하고(상법 제628조 제1항·제2항), 대법원은 위와 같은 견금 방식에 관하여 "상법상 납입가장죄의 성립을 인정하는 이상 회사 자본이 실질적으로 증가됨을 전제로 한 업무상횡령죄가 성립한다고 할 수는 없다"고 한다(대법원 2004. 6. 17. 선고 2003도7645 전원합의체 판결). (상법 제628조 제1항)

사안의 적용납입금이 곧바로 인출되어 B회사의 자본은 실제로 늘지 않았으므로, B회사는 丁에게 주금 상당액의 지급을 청구할 수 있다. 丁이 이를 지급하지 않더라도 위 판시에 따라 채무불이행에 그칠 뿐 주주 지위를 잃지 않는다. B회사 대표이사는 이사로서 납입을 가장한 자로서 납입가장죄(제628조 제1항)에, 丁은 이에 응한 자로서 같은 조 제2항에 해당할 수 있고, 위 대법원 2004. 6. 17. 선고 2003도7645 전원합의체 판결에 따라 업무상횡령죄는 따로 성립하지 않는다. 납입 자체는 유효하므로 미인수·미납입 주식을 전제로 한 이사의 인수담보책임(상법 제428조)은 문제되지 않으나, B회사 대표이사는 자본충실을 해친 임무해태로 B회사에 대하여 제399조의 손해배상책임을 질 수 있다.

소결납입의 효력은 유지되며, 그 대신 丁의 주금 상당액 지급의무와 B회사 대표이사·丁의 형사책임, 대표이사의 회사에 대한 손해배상책임으로 자본충실이 보완된다.

제3문 4.30점

쟁점 65위법배당 해당 여부와 그 효력5점

문제 지문

“A회사는 최근 투자 실패로 인하여 거액의 손실을 보아 배당가능이익이 없음에도 불구하고, 대표이사 甲은 이를 감추고 사옥매각대금으로 확보한 2억 원을 재원으로 하여 주주들에게 현금배당하기로 하는 내용의 배당안을 작성하였다”제3문 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

“A회사 이사회는 전원찬성 결의로 이 배당안을 승인하였고, A회사는 주주총회의 승인을 거쳐 배당을 실시하였다”제3문 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리회사는 대차대조표의 순자산액으로부터 ① 자본금의 액, ② 그 결산기까지 적립된 자본준비금과 이익준비금의 합계액, ③ 그 결산기에 적립하여야 할 이익준비금의 액, ④ 대통령령으로 정하는 미실현이익을 공제한 액을 한도로 하여 이익배당을 할 수 있다(상법 제462조 제1항). 이익배당은 주주총회의 결의로 정한다(같은 조 제2항). 이 한도는 회사채권자를 위한 책임재산을 지키는 자본충실의 강행규정이므로, 이를 넘은 배당은 주주총회의 승인을 거쳤더라도 효력이 없고, 그 결의는 내용이 법령에 위반한 것으로서 결의무효확인의 소의 대상이 된다(상법 제380조). (상법 제462조 제1항)

사안의 적용A회사는 투자 실패로 거액의 손실을 보아 배당가능이익이 없었는데도 사옥매각대금으로 확보한 2억 원을 재원으로 현금배당을 하였다. 사옥매각대금은 자산의 형태가 바뀐 것에 불과하여 배당가능이익이 아니므로 이 배당은 제462조 제1항의 한도를 넘은 위법배당이다. 이사회의 전원찬성과 주주총회의 승인이 있었다는 점은 위법성을 치유하지 못한다.

소결이 사건 배당은 배당가능이익 없이 한 위법배당으로서 무효이다.

쟁점 66회사채권자의 주주에 대한 반환청구권5점

문제 지문

“이로 인하여 A회사의 채권자 Y는 5천만 원의 채권을 변제기에 변제받지 못하였다”제3문 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

“A회사는 최근 투자 실패로 인하여 거액의 손실을 보아 배당가능이익이 없음에도 불구하고, 대표이사 甲은 이를 감추고 사옥매각대금으로 확보한 2억 원을 재원으로 하여 주주들에게 현금배당하기로 하는 내용의 배당안을 작성하였다”제3문 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

“Y는 위 배당금 지급과 관련하여 A회사 주주들 및 이사에 대하여 ｢상법｣상 어떠한 권리를 갖는가?”제3문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리제462조 제1항을 위반하여 이익을 배당한 경우에 회사채권자는 배당한 이익을 회사에 반환할 것을 청구할 수 있다(상법 제462조 제3항). 이 청구에 관한 소에는 제186조가 준용되어 본점소재지의 지방법원의 관할에 전속한다(같은 조 제4항, 상법 제186조). (상법 제462조 제3항)

사안의 적용Y는 A회사에 대하여 5천만 원의 채권을 가진 회사채권자이므로, 위법배당을 받은 A회사 주주들을 상대로 배당받은 금액을 A회사에 반환하라고 청구할 수 있다. 법문은 주주의 선의·악의를 구별하지 않고, 반환 범위도 Y의 채권액이 아니라 '배당한 이익'으로 정하고 있으므로 Y는 배당액 2억 원 전부의 반환을 구할 수 있다. 다만 반환의 상대방은 Y 자신이 아니라 A회사이므로, Y는 반환된 재산에 대하여 다시 강제집행을 하여 채권을 회수하게 된다. 소로 청구하는 경우 A회사 본점소재지 지방법원의 전속관할에 속한다.

소결Y는 A회사의 주주들에게 위법배당액(2억 원)을 A회사에 반환할 것을 청구할 수 있다.

쟁점 67(설문 범위 밖 참고 — 민법상 권리) 회사의 부당이득반환청구권의 대위행사5점

문제 지문

“A회사는 최근 투자 실패로 인하여 거액의 손실을 보아 배당가능이익이 없음에도 불구하고, 대표이사 甲은 이를 감추고 사옥매각대금으로 확보한 2억 원을 재원으로 하여 주주들에게 현금배당하기로 하는 내용의 배당안을 작성하였다”제3문 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

“이로 인하여 A회사의 채권자 Y는 5천만 원의 채권을 변제기에 변제받지 못하였다”제3문 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있으나, 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하고(민법 제404조 제1항), 채권의 기한이 도래하기 전에는 법원의 허가 없이 보전행위 외의 권리를 행사하지 못한다(같은 조 제2항). 법률상 원인 없이 타인의 재산으로 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다(민법 제741조). (민법 제404조 제1항)

사안의 적용위법배당은 무효이므로 배당금을 받은 주주들은 법률상 원인 없이 A회사의 재산으로 이익을 얻은 것이고, A회사는 주주들에게 부당이득반환청구권을 가진다. Y의 채권은 변제기에 이르렀는데도 변제받지 못하였고, A회사는 배당가능이익이 없을 만큼 손실을 입은 상태여서 채권 보전의 필요가 인정될 수 있다. 따라서 Y는 제462조 제3항과 별도로 A회사의 주주들에 대한 부당이득반환청구권을 대위행사할 수 있다. 다만 대위권은 Y의 채권 보전을 위한 것이므로, 배당액 전부의 반환을 구할 수 있는 제462조 제3항과 달리 보전의 필요 범위에서 행사된다.

소결(상법 외 참고) Y는 민법상 채권자대위권에 기하여 A회사의 주주들에 대한 배당금 부당이득반환청구권을 행사할 수도 있으나, 이는 설문이 묻는 상법상 권리가 아니다.

쟁점 68대표이사 甲의 제3자에 대한 책임5점

문제 지문

“A회사는 최근 투자 실패로 인하여 거액의 손실을 보아 배당가능이익이 없음에도 불구하고, 대표이사 甲은 이를 감추고 사옥매각대금으로 확보한 2억 원을 재원으로 하여 주주들에게 현금배당하기로 하는 내용의 배당안을 작성하였다”제3문 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

“이로 인하여 A회사의 채권자 Y는 5천만 원의 채권을 변제기에 변제받지 못하였다”제3문 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

“Y는 위 배당금 지급과 관련하여 A회사 주주들 및 이사에 대하여 ｢상법｣상 어떠한 권리를 갖는가?”제3문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리이사가 고의 또는 중대한 과실로 그 임무를 게을리한 때에는 제3자에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다(상법 제401조 제1항). 대법원은 "경제사회에 있어서의 중요한 지위에 있는 주식회사의 활동이 그 기관인 이사의 직무집행에 의존하는 것을 고려하여 제3자를 보호하고자 이사의 악의 또는 중대한 과실로 인하여 위 의무에 위반하여 제3자에게 손해를 입힌 때에는 위 이사의 악의 또는 중과실로 인한 임무해태행위와 상당인과관계에 있는 제3자의 손해에 대하여 그 이사가 손해배상의 책임을 진다는 것이 위 법조의 취지"라고 한다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2007다31518 판결). 또한 이사가 법령에 위반한 행위를 한 경우에는 "그 행위 자체가 회사에 대하여 채무불이행에 해당"하고 "경영판단의 원칙은 적용될 여지가 없다"고 한다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2003다69638 판결). (상법 제401조 제1항)

사안의 적용甲은 A회사에 배당가능이익이 없다는 사실을 알면서 이를 감추고 사옥매각대금 2억 원을 재원으로 한 배당안을 작성하여 이사회와 주주총회를 거쳐 배당을 실시하게 하였다. 이는 제462조 제1항이라는 법령을 위반한 행위로서 경영판단의 보호 대상이 아니며, 위법성을 알고 한 것이므로 '고의'에 의한 임무해태에 해당한다. 그 결과 2억 원의 회사재산이 주주들에게 유출되어 A회사가 Y의 5천만 원 채권을 변제기에 변제하지 못하게 되었으므로, 甲의 임무해태와 Y의 손해 사이에 상당인과관계가 인정된다.

소결Y는 甲에게 제401조 제1항에 따라 변제받지 못한 5천만 원 상당의 손해배상을 청구할 수 있다.

쟁점 69찬성 이사 乙·丙의 책임과 채권자의 '간접손해'5점

문제 지문

“A회사 이사회는 전원찬성 결의로 이 배당안을 승인하였고, A회사는 주주총회의 승인을 거쳐 배당을 실시하였다”제3문 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

“A회사는 최근 투자 실패로 인하여 거액의 손실을 보아 배당가능이익이 없음에도 불구하고, 대표이사 甲은 이를 감추고 사옥매각대금으로 확보한 2억 원을 재원으로 하여 주주들에게 현금배당하기로 하는 내용의 배당안을 작성하였다”제3문 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

“이로 인하여 A회사의 채권자 Y는 5천만 원의 채권을 변제기에 변제받지 못하였다”제3문 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리제401조 제1항의 책임에도 제399조 제2항·제3항이 준용되어, 이사회 결의에 의한 행위이면 결의에 찬성한 이사도 책임이 있고, 결의에 참가한 이사로서 이의를 한 기재가 의사록에 없는 자는 찬성한 것으로 추정된다(상법 제401조 제2항). 대법원은 "이사의 임무는 단지 이사회에 상정된 의안에 대하여 찬부의 의사표시를 하는 데에 그치지 않으며 대표이사를 비롯한 업무담당이사의 전반적인 업무집행을 감시할 수 있는 것이므로, 대표이사나 다른 업무담당이사의 업무집행이 위법하다고 의심할 만한 사유가 있음에도 악의 또는 중대한 과실로 인하여 감시의무를 위반하여 이를 방치한 때에는 이로 말미암아 제3자가 입은 손해에 대하여 배상책임을 면할 수 없"다고 한다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2007다31518 판결). 한편 주주에 관하여 대법원은 "이사가 회사재산을 횡령하여 회사재산이 감소함으로써 회사가 손해를 입고 결과적으로 주주의 경제적 이익이 침해되는 손해와 같은 간접적인 손해는 상법 제401조 제1항에서 말하는 손해의 개념에 포함되지 아니하므로 이에 대하여는 위 법조항에 의한 손해배상을 청구할 수 없다"고 한다(대법원 2003. 10. 24. 선고 2003다29661 판결). (상법 제401조 제2항)

사안의 적용A회사 이사회는 배당안을 전원찬성으로 승인하였으므로 乙·丙은 결의에 찬성한 이사로서 제401조 제2항, 제399조 제2항에 따라 책임 주체가 된다. 甲이 배당가능이익의 부존재를 감추었으므로 乙·丙에게 악의가 있었다고 단정할 수는 없다. 그러나 A회사는 최근 투자 실패로 거액의 손실을 보았고 배당 재원이 영업이익이 아닌 사옥매각대금이었으므로, 이사로서 재무상태를 조금만 확인하였어도 위법배당임을 알 수 있었다고 볼 수 있어 중대한 과실이 인정될 여지가 크다(구체적 인식 정도는 사실인정의 문제이다). 다음으로 Y의 손해는 회사재산이 감소하여 채권을 회수하지 못한 이른바 간접손해이다. 위 대법원 2003. 10. 24. 선고 2003다29661 판결은 '주주'의 간접손해를 제401조의 손해에서 제외한 것이고 회사채권자에 대하여는 말하지 않는다. 회사채권자는 대표소송과 같이 회사 손해의 회복을 통한 구제수단이 없고, 회사의 변제자력이 부족하면 회사재산의 감소가 곧바로 채권 불만족으로 이어지므로, 채권자의 간접손해는 제401조의 손해에 포함된다고 보는 것이 일반적인 견해이다(학설에 따른 판단).

소결乙·丙에게 중대한 과실이 인정되면 Y는 甲과 함께 乙·丙에게도 연대하여 5천만 원 상당의 손해배상을 청구할 수 있다.

쟁점 70회사의 이사에 대한 손해배상청구권의 대위(설문 범위 밖 참고)와 각 권리의 관계5점

문제 지문

“A회사 이사회는 전원찬성 결의로 이 배당안을 승인하였고, A회사는 주주총회의 승인을 거쳐 배당을 실시하였다”제3문 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

“Y는 위 배당금 지급과 관련하여 A회사 주주들 및 이사에 대하여 ｢상법｣상 어떠한 권리를 갖는가?”제3문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리이사가 법령에 위반한 행위를 한 경우 회사에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있고, 그 행위가 이사회의 결의에 의한 것이면 결의에 찬성한 이사도 같은 책임이 있다(상법 제399조 제1항·제2항). 이 책임은 주주 전원의 동의로만 면제할 수 있다(상법 제400조 제1항). 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다(민법 제404조 제1항). (상법 제399조 제2항)

사안의 적용위법배당으로 2억 원이 유출된 것은 甲·乙·丙의 법령 위반으로 A회사가 입은 손해이므로, A회사는 이들에게 제399조 제1항·제2항에 따른 손해배상청구권을 가진다. 주주총회가 배당을 승인하였더라도 이는 주주 전원의 동의에 의한 책임 면제(제400조 제1항)가 아니므로 책임이 소멸하지 않는다. A회사가 이 권리를 행사하지 않으면 Y는 채권 보전을 위하여 이를 대위행사할 수 있다. 결국 Y는 상법상 권리로서 ① 주주들에 대한 제462조 제3항의 반환청구, ② 甲(및 중과실이 인정되는 乙·丙)에 대한 제401조의 직접 손해배상청구를 할 수 있다(이 밖에 민법상 채권자대위권에 기하여 주주들에 대한 부당이득반환청구권과 이사들에 대한 A회사의 제399조 손해배상청구권을 대위행사할 수도 있으나, 이는 설문 범위 밖 참고이다). 이 권리들은 모두 위법배당으로 유출된 재산 또는 그로 인한 손해를 메우기 위한 것이므로, 어느 하나로 Y의 채권이 만족되는 범위에서 나머지로 중복하여 회수할 수는 없다.

소결Y는 상법상 주주들에게 제462조 제3항의 반환청구를, 이사들에게 제401조 손해배상청구를 할 수 있고(부당이득반환청구권·제399조 손해배상청구권의 대위행사는 민법상 권리로서 설문 범위 밖 참고), 이들은 Y의 채권 만족 범위에서 중복되지 않는다.

금답안 본문

═══ 사례형 리더 풀이 예시 ═══ [리더 풀이 예시 — 법무부가 공개한 모범답안이 아니라, 출제된 사실관계와 검증된 법령·판례에 기초해 작성한 예시 답안입니다.]

──────────────────────────────────────────────────────────── 제5회 변호사시험 민사법 사례형 답안 (총 350점) ────────────────────────────────────────────────────────────

〔출제 개관〕 제5회 변호사시험 민사법 사례형 제1문(150점)은 네 개의 독립 설문으로 이루어진다. 제1문의1(40점)은 대항요건을 갖추지 못한 채권양도와 양도인의 청구(10점), 양도인의 소 제기와 양수인의 6개월 내 재판상 청구에 의한 시효중단 및 원본·이자·지연손해금의 시효기간(15점), 연대보증인 재산에 대한 가압류가 주채무 시효를 중단하는지(10점), 주채무자의 시효이익 포기와 보증인의 책임(5점)을 묻는다. 제1문의2(40점)는 무권리자로부터 매수한 점유의 순차 승계와 점유취득시효에서 기산점·시효완성 당시 소유자·점유승계인의 대위·근저당권 말소·시효완성 후 제3취득자 문제(35점)와 시효완성을 알고 처분한 소유자의 책임(5점)을 다룬다. 제1문의3(45점)은 사망자를 피고로 한 소의 당사자표시정정과 판결의 효력(15점), 소송계속 중 원고 사망에 의한 중단·수계와 중단 간과 판결의 구제(15점), 계쟁물 양수인의 소송인수(15점)를, 제1문의4(25점)는 공동명의 담보가등기권자의 단독 본등기청구와 공동원고 추가(15점), 비법인사단 대표자의 대표권 소멸 후 소 취하의 효력(10점)을 묻는다. 제5회 변호사시험 민사법 사례형 제2문(100점). 제2문의1(60점)은 경매절차를 이용한 계약명의신탁에서 ① 명의신탁자 甲이 악의의 전득자 丙에게 말소등기를 구하는 경우의 결론 — 이행의 소의 원고적격, 명의인 乙의 소유권 취득, 丙의 유효한 승계취득(15점), ② 甲의 乙에 대한 매수자금 부당이득반환청구 — 반환대상, 불법원인급여, 악의의 수익자의 이자, 소송촉진법 법정이율 개정의 경과조치와 일부인용 범위(25점), ③ 부동산실명법 시행 전 경매 명의신탁에서 유예기간 경과로 생긴 부동산 자체의 부당이득반환청구권의 소멸시효와 명의신탁자 점유의 영향(20점)을 묻는다. 제2문의2(40점)는 부동산 매매에서 ① 매도인의 이중매매와 제2매수인의 적극가담, 이행불능·동시이행 항변(10점), ② 제1매수인의 금전구제 수단 — 전보배상, 이행불능 해제와 원상회복, 대상청구권(20점), ③ 계약금 일부만 지급된 상태에서 수령액의 배액 상환에 의한 해약금 해제의 적법 여부(10점)를 다룬다. 제5회 변호사시험 민사법 사례형 제3문(100점, 상법 회사편)은 A회사가 100% 자회사 B회사의 주주배정 유상증자에서 실권하고 그 실권주가 A회사 대표이사 甲의 배우자 丁에게 배정된 사안이다. 설문 1(40점)은 가. 실권 결의에 대한 이사의 선관주의·충실의무 위반 여부(경영판단 원칙·사업기회, 10점), 나. 유상증자 후 주식을 취득한 3% 주주 X의 대표소송 요건(20점), 다. A회사가 상장회사인 경우의 특례 요건(6개월 보유)과 일반규정의 관계(10점)를, 설문 2(20점)는 이사회·주주총회 결의 없이 체결된 A·B회사 간 10년 염가 물품공급계약의 효력(제398조 제4호·주요주주 거래, 제393조, 제374조)을, 설문 3(10점)은 차입금으로 납입 후 증자등기 직후 인출한 丁의 가장납입의 효력을, 설문 4(30점)는 배당가능이익 없는 위법배당에 대하여 회사채권자 Y가 주주(제462조 제3항)와 이사(제401조)에게 갖는 상법상 권리를 묻는다(민법상 대위행사는 설문 범위 밖 참고로 덧붙였다).

■ 제1문의1 1. 〔배점 10점〕

1. 지명채권양도의 효력발생과 대항요건의 의미 (근거: 민법 제450조 제1항) 가. 법리 — 채권은 양도할 수 있고(민법 제449조 제1항), 지명채권의 양도는 양도인과 양수인 사이의 양도계약만으로 양수인에게 이전된다. 양도인이 채무자에게 통지하거나 채무자가 승낙하는 것은 '채무자 기타 제삼자에게 대항'하기 위한 요건일 뿐(민법 제450조 제1항) 양도의 효력발생요건이 아니다. 따라서 대항요건이 갖추어지지 않은 동안 양수인은 채무자에게 채권 취득을 주장하지 못하지만, 그것은 채무자를 보호하기 위한 제한이므로 채무자가 스스로 양도의 효력을 인정하는 것까지 막는 것은 아니다. 나. 사안의 적용 — 甲은행은 2013. 5. 1. 乙에 대한 대여금 등 채권을 丁에게 양도하였으므로 그 채권은 양도계약으로 丁에게 이전되었다. 甲은행이 乙에게 양도통지를 하지 않았고 乙의 승낙도 없으므로 丁은 아직 乙에게 대항하지 못하는 상태이지만, 이는 乙이 丁의 청구를 거절할 수 있다는 의미일 뿐이고, 乙이 스스로 채권이 丁에게 양도되었다고 인정하여 이를 주장하는 것은 대항요건 제도의 취지에 반하지 않는다. 다. 결론 — 채권은 양도계약으로 丁에게 이전되었고, 대항요건 미비는 채무자 乙이 양도의 효력을 인정하는 것을 막지 못한다.

2. 대항요건 구비 전 양도인의 청구와 채무자의 양도 주장 — 전소 청구기각의 근거 (근거: 민법 제449조 제1항) 가. 법리 — 채권양도 후 대항요건이 구비되기 전의 양도인은 채무자에 대한 관계에서 여전히 채권자의 지위에 있으므로 채무자를 상대로 재판상 청구를 할 수 있으나, 그 소송 중에 채무자가 채권양도의 효력을 인정하는 등의 사정이 있으면 양도인의 청구는 기각된다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2008두20109 판결). 즉 대항요건 미비 상태의 양도인 지위는 채무자가 양도를 다투지 않는 한도에서만 유지되는 상대적인 것이다. 나. 사안의 적용 — 전소에서 乙은 '위 대여금 등 채권이 丁에게 양도되었으므로 甲은행의 청구는 기각되어야 한다'고 주장하여 채권양도의 효력을 스스로 인정하였다. 甲은행은 양도인으로서 양도 사실 자체를 다투지 못하고, 실체법상 채권은 이미 丁에게 이전되었으므로, 채무자가 양도를 인정한 이상 甲은행은 더 이상 乙에게 채권자임을 주장할 수 없다. 전소 법원이 乙의 주장을 받아들여 甲은행의 청구를 기각한 것은 이러한 법리에 따른 것이다. 다. 결론 — 전소 법원은 甲은행이 이미 채권을 丁에게 양도하였고 채무자 乙이 그 양도의 효력을 인정하여 주장하였으므로 甲은행은 채권자가 아니라는 이유로 청구를 기각한 것이고, 이는 정당하다.

▷ 관련 판례: 대법원 2009. 2. 12. 선고 2008두20109 판결 판시요지: 채권양도 후 대항요건이 구비되기 전의 양도인은 채무자에 대한 관계에서는 여전히 채권자의 지위에 있으므로 채무자를 상대로 시효중단의 효력이 있는 재판상의 청구를 할 수 있고, 이 경우 양도인이 제기한 소송 중에 채무자가 채권양도의 효력을 인정하는 등의 사정으로 인하여 양도인의 청구가 기각됨으로써 민법 제170조 제1항에 의하여 시효중단의 효과가 소멸된다고 하더라도, 양도인의 청구가 당초부터 무권리자에 의한 청구로 되는 것은 아니므로, 양수인이 그로부터 6월 내에 채무자를 상대로 재판상의 청구 등을 하였다면, 민법 제169조 및 제170조 제2항에 의하여 양도인의 최초의 재판상 청구로 인하여 시효가 중단된다.

■ 제1문의1 2. 〔배점 15점〕

1. 원본·이자·지연손해금의 소멸시효기간 (근거: 상법 제64조) 가. 법리 — 상행위로 인한 채권은 5년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성하나, 다른 법령에 이보다 단기의 시효 규정이 있으면 그에 의한다(상법 제64조). 은행이 영업행위로서 한 대출금에 대한 변제기 이후의 지연손해금은 그 원본채권과 마찬가지로 상행위로 인한 채권으로서 상법 제64조가 적용된다(대법원 2008. 3. 14. 선고 2006다2940 판결). 금전채무의 이행지체로 인한 지연손해금은 손해배상금이지 이자가 아니므로 민법 제163조 제1호의 3년 단기소멸시효 대상이 아니다(대법원 1998. 11. 10. 선고 98다42141 판결). 반면 민법 제163조 제1호의 '1년 이내의 기간으로 정한 금전의 지급을 목적으로 한 채권'은 1년 이내의 정기에 지급되는 채권을 의미하므로(대법원 1996. 9. 20. 선고 96다25302 판결), 1년 이내의 정기에 지급하기로 한 이자채권은 3년의 단기소멸시효에 걸린다. 소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때부터 진행한다(민법 제166조 제1항). 나. 사안의 적용 — 甲은행이 영업으로 乙에게 1억 원을 대여한 것은 상행위(상법 제46조 제8호의 여신)로 인한 채권이므로, 원본채권과 변제기(2010. 10. 31.) 이후의 지연손해금채권은 5년의 상사시효에 걸린다. 원본의 시효는 변제기 다음 날부터 기산되어(민법 제157조) 중단이 없다면 2015. 10. 31. 완성된다. 한편 2009. 12. 1.부터 2010. 10. 31.까지의 약정이자는 '매월 말일 지급'이라는 1년 이내의 정기에 지급되는 채권이므로 상법 제64조 단서에 따라 민법 제163조 제1호의 3년 시효가 적용된다. 마지막 이자 지급기일인 2010. 10. 31.분도 2013. 10. 31.에 시효가 완성된다. 다. 결론 — 원본과 지연손해금은 5년, 약정이자는 3년의 소멸시효가 적용되며, 약정이자는 늦어도 2013. 10. 31.까지 모두 시효기간이 경과하였다.

2. 대항요건 구비 전 양도인의 소 제기에 의한 시효중단과 양수인의 6개월 내 재판상 청구 (근거: 민법 제170조 제2항) 가. 법리 — 재판상 청구는 소송의 각하·기각·취하의 경우 시효중단의 효력이 없으나, 그 후 6월 내에 재판상 청구 등을 한 때에는 시효는 최초의 재판상 청구로 인하여 중단된 것으로 본다(민법 제170조). 채권양도 후 대항요건이 구비되기 전의 양도인은 채무자에 대한 관계에서는 여전히 채권자의 지위에 있으므로 시효중단의 효력이 있는 재판상의 청구를 할 수 있고, 양도인의 청구가 채무자가 채권양도의 효력을 인정하는 등의 사정으로 기각되어 시효중단의 효과가 소멸되더라도 양도인의 청구가 당초부터 무권리자에 의한 청구로 되는 것은 아니므로, 양수인이 그로부터 6월 내에 채무자를 상대로 재판상의 청구 등을 하였다면 민법 제169조 및 제170조 제2항에 의하여 양도인의 최초의 재판상 청구로 인하여 시효가 중단된다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2008두20109 판결). 나. 사안의 적용 — 양도인 甲은행은 대항요건 구비 전인 2013. 12. 20. 乙을 상대로 대여금 등의 지급을 구하는 전소를 제기하였고, 전소는 乙이 채권양도의 효력을 인정하여 2015. 11. 30. 기각되었다. 양수인 丁은 그로부터 6개월 내인 2016. 1. 4. 이 사건 소를 제기하였으므로(판결 확정일이 선고일 이후임을 고려하더라도 6개월 내이다), 시효는 전소 제기일인 2013. 12. 20.에 중단된 것으로 본다. 이 시점에 원본(완성 예정 2015. 10. 31.)과 2010. 11. 1. 이후 발생한 지연손해금(5년)은 아직 시효가 완성되지 않았다. 그러나 약정이자는 가장 늦은 2010. 10. 31.분도 2013. 10. 31.에 이미 3년 시효가 완성되었으므로, 그 뒤의 전소 제기로 중단될 여지가 없다. 다. 결론 — 전소 제기(2013. 12. 20.)로 원본과 지연손해금의 시효는 중단되었으나, 약정이자는 그 전에 이미 시효가 완성되었다.

3. 소멸시효 항변에 대한 법원의 판단 — 일부 인용 (근거: 민법 제397조 제1항) 가. 법리 — 금전채무불이행의 손해배상액은 법정이율에 의하나, 법령의 제한에 위반하지 아니한 약정이율이 있으면 그 이율에 의한다(민법 제397조 제1항). 지연손해금은 이자가 아닌 손해배상금이므로(대법원 1998. 11. 10. 선고 98다42141 판결) 원본채권과 같은 시효기간에 따르고, 소멸시효의 완성은 당사자의 항변이 있어야 판단의 대상이 된다. 나. 사안의 적용 — 乙의 소멸시효 항변 가운데 원본 1억 원과 2010. 11. 1.부터의 지연손해금 부분은 전소 제기에 의한 시효중단(민법 제170조 제2항)으로 이유 없고, 2009. 12. 1.부터 2010. 10. 31.까지의 약정이자 부분은 3년 시효 완성으로 이유 있다. 변제기 이후의 지연손해금은 약정이율 월 1%가 적용된다. 다. 결론 — 법원은 '乙은 丁에게 1억 원 및 이에 대한 2010. 11. 1.부터 다 갚는 날까지 월 1%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급하라'고 일부 인용하고, 2009. 12. 1.부터 2010. 10. 31.까지의 이자 청구는 소멸시효 완성을 이유로 기각하여야 한다.

▷ 관련 판례: 대법원 2008. 3. 14. 선고 2006다2940 판결 판시요지: 은행이 영업행위로서 한 대출금에 대한 변제기 이후의 지연손해금은 그 원본채권과 마찬가지로 상행위로 인한 채권으로서 5년의 소멸시효를 규정한 상법 제64조가 적용된다. ▷ 관련 판례: 대법원 1998. 11. 10. 선고 98다42141 판결 판시요지: 금전채무의 이행지체로 인하여 발생하는 지연손해금은 그 성질이 손해배상금이지 이자가 아니며, 민법 제163조 제1호가 규정한 ‘1년 이내의 기간으로 정한 채권’도 아니므로 3년간의 단기소멸시효의 대상이 되지 아니한다. ▷ 관련 판례: 대법원 1996. 9. 20. 선고 96다25302 판결 판시요지: 민법 제163조 제1호 소정의 '1년 이내의 기간으로 정한 금전 또는 물건의 지급을 목적으로 하는 채권'이란 1년 이내의 정기에 지급되는 채권을 의미하는 것이지, 변제기가 1년 이내의 채권을 말하는 것이 아니므로, 이자채권이라고 하더라도 1년 이내의 정기에 지급하기로 한 것이 아닌 이상 위 규정 소정의 3년의 단기소멸시효에 걸리는 것이 아니다. ▷ 관련 판례: 대법원 2009. 2. 12. 선고 2008두20109 판결 판시요지: 채권양도 후 대항요건이 구비되기 전의 양도인은 채무자에 대한 관계에서는 여전히 채권자의 지위에 있으므로 채무자를 상대로 시효중단의 효력이 있는 재판상의 청구를 할 수 있고, 이 경우 양도인이 제기한 소송 중에 채무자가 채권양도의 효력을 인정하는 등의 사정으로 인하여 양도인의 청구가 기각됨으로써 민법 제170조 제1항에 의하여 시효중단의 효과가 소멸된다고 하더라도, 양도인의 청구가 당초부터 무권리자에 의한 청구로 되는 것은 아니므로, 양수인이 그로부터 6월 내에 채무자를 상대로 재판상의 청구 등을 하였다면, 민법 제169조 및 제170조 제2항에 의하여 양도인의 최초의 재판상 청구로 인하여 시효가 중단된다.

■ 제1문의1 3. 〔배점 10점〕

1. 양수금채권(주채무)의 소멸시효 완성 여부 (근거: 상법 제64조) 가. 법리 — 은행이 영업행위로서 한 대출금에 대한 변제기 이후의 지연손해금은 그 원본채권과 마찬가지로 상행위로 인한 채권으로서 5년의 소멸시효를 규정한 상법 제64조가 적용된다(대법원 2008. 3. 14. 선고 2006다2940 판결). 채권양도가 있어도 채권의 동일성은 유지되므로 양수인은 양도 전의 시효기간과 진행을 그대로 이어받는다. 나. 사안의 적용 — 甲은행의 乙에 대한 8,000만 원 대여금채권은 은행의 영업으로 한 대여로 생긴 상사채권이므로 변제기 2010. 10. 31.의 다음 날부터 5년이 경과한 2015. 10. 31. 시효가 완성된다. B는 2013. 5. 1. 이 채권을 양수하였으나 乙을 상대로 한 소는 2016. 1. 2.에야 제기하였으므로, 별도의 시효중단 사유가 없다면 乙의 소멸시효 주장은 이유 있다. 다. 결론 — B의 양수금채권은 시효중단이 인정되지 않는 한 2015. 10. 31. 소멸시효가 완성되었다.

2. 연대보증인 재산에 대한 가압류가 주채무의 시효를 중단하는지 여부 (근거: 민법 제440조) 가. 법리 — 가압류는 시효중단 사유이고(민법 제168조 제2호), 시효의 중단은 당사자 및 그 승계인 간에만 효력이 있다(민법 제169조). 민법 제440조는 주채무자에 대한 시효의 중단이 보증인에게 효력이 있다고 정할 뿐 그 반대 방향은 정하지 않는다. 보증채무에 대한 소멸시효가 중단되었다고 하더라도 이로써 주채무에 대한 소멸시효가 중단되는 것은 아니고, 주채무가 소멸시효 완성으로 소멸된 경우에는 보증채무도 그 채무 자체의 시효중단에 불구하고 부종성에 따라 당연히 소멸된다(대법원 2002. 5. 14. 선고 2000다62476 판결). 나. 사안의 적용 — 甲은행이 2013. 2. 1. 신청하여 2013. 2. 10. 제3채무자 C에게 송달된 가압류는 연대보증인 A가 C에 대하여 가지는 공사대금채권을 대상으로 한 것으로, 그 채무자는 A이다. B는 甲은행의 채권양수인으로서 가압류에 의한 시효중단의 효과를 승계할 수 있으나(민법 제169조), 그 효과는 A의 연대보증채무에 관한 것일 뿐이다. 연대보증은 보증이므로 연대채무의 절대적 효력 규정이 아니라 민법 제440조가 적용되고, 보증인에 대한 시효중단이 주채무자 乙에게 미친다는 규정은 없다. 따라서 위 가압류로 乙의 주채무 시효가 중단되지 않는다. 다. 결론 — 법원은 B의 시효중단 주장을 배척하고 乙의 소멸시효 항변을 받아들여 B의 청구를 기각하여야 한다(설문 4의 변제약속 사실은 설문 3에서 고려하지 않는다).

▷ 관련 판례: 대법원 2008. 3. 14. 선고 2006다2940 판결 판시요지: 은행이 영업행위로서 한 대출금에 대한 변제기 이후의 지연손해금은 그 원본채권과 마찬가지로 상행위로 인한 채권으로서 5년의 소멸시효를 규정한 상법 제64조가 적용된다. ▷ 관련 판례: 대법원 2002. 5. 14. 선고 2000다62476 판결 판시요지: 보증채무에 대한 소멸시효가 중단되었다고 하더라도 이로써 주채무에 대한 소멸시효가 중단되는 것은 아니고, 주채무가 소멸시효 완성으로 소멸된 경우에는 보증채무도 그 채무 자체의 시효중단에 불구하고 부종성에 따라 당연히 소멸된다.

■ 제1문의1 4. 〔배점 5점〕

1. 주채무자의 시효이익 포기의 상대효와 연대보증인 A의 책임 (근거: 민법 제433조 제2항) 가. 법리 — 채권에 대한 소멸시효가 완성되었다면 그 뒤에는 더 이상 소멸시효의 중단 문제가 생길 여지가 없고(대법원 2010. 3. 11. 선고 2009다100098 판결), 시효완성 후 채무를 승인한 채무자는 시효완성의 사실을 알고 그 이익을 포기한 것이라 추정할 수 있다(대법원 1992. 5. 22. 선고 92다4796 판결). 보증인은 주채무자의 항변으로 채권자에게 대항할 수 있고, 주채무자의 항변포기는 보증인에게 효력이 없다(민법 제433조). 주채무가 시효로 소멸한 때에는 보증인도 그 시효소멸을 원용할 수 있으며, 주채무자가 시효의 이익을 포기하더라도 보증인에게는 그 효력이 없다(대법원 1991. 1. 29. 선고 89다카1114 판결). 보증채무 자체의 시효가 중단되었더라도 주채무가 시효로 소멸하면 보증채무도 부종성에 따라 소멸한다(대법원 2002. 5. 14. 선고 2000다62476 판결). 나. 사안의 적용 — 乙의 주채무는 2015. 10. 31. 시효가 완성되었고, 乙이 그 후인 2015. 12. 1. B에게 변제를 약속한 것은 시효중단이 아니라 시효이익의 포기로 추정된다. 이 포기는 乙에게만 효력이 있으므로 연대보증인 A는 주채무의 시효소멸을 원용할 수 있다. 설문 3의 가압류로 A의 보증채무 시효가 중단되었다고 보더라도, 주채무가 시효로 소멸한 이상 보증채무는 부종성에 따라 소멸한다. 다. 결론 — A는 주채무의 소멸시효 완성을 원용하여 B에 대한 연대보증채무의 이행을 거절할 수 있으므로, 이행할 의무가 없다.

▷ 관련 판례: 대법원 2010. 3. 11. 선고 2009다100098 판결 판시요지: [1] 일방적 상행위 또는 보조적 상행위로 인한 채권도상법 제64조의 상사소멸시효가 적용되는 상사채권에 해당하는지 여부(적극) [2] 근저당권의 피담보채권이 당좌수표금 채권 또는 상사채권으로서 당좌수표 발행인에 대한 소구권의 소멸시효기간인 제시기간 경과 후 6개월과 상사채권의 소멸시효기간인 5년이 모두 경과하여 그 소멸시효가 완성되었다고 판단한 사례 [3] 이미 완성된 소멸시효의 중단이 가능한지 여부(소극) 및 채무자가 소멸시효 완성 후 채무를 승인하여 시효이익을 포기한 것으로 추정되는 경우, 그 시효이익 포기의 효력이 저당부동산의 제3취득자에게 미치는지 여부(소극) ▷ 관련 판례: 대법원 1992. 5. 22. 선고 92다4796 판결 판시요지: 갑은 소멸시효완성 후에 을에 대한 채무를 승인한 것이고, 시효완성 후 채무를 승인한 때에는 채무자는 시효완성의 사실을 알고 그 이익을 포기한 것이라 추정할 수 있다고 한 사례. ▷ 관련 판례: 대법원 1991. 1. 29. 선고 89다카1114 판결 판시요지: 주채무가 시효로 소멸한 때에는 보증인도 그 시효소멸을 원용할 수 있으며, 주채무자가 시효의 이익을 포기하더라도 보증인에게는 그 효력이 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 2002. 5. 14. 선고 2000다62476 판결 판시요지: 보증채무에 대한 소멸시효가 중단되었다고 하더라도 이로써 주채무에 대한 소멸시효가 중단되는 것은 아니고, 주채무가 소멸시효 완성으로 소멸된 경우에는 보증채무도 그 채무 자체의 시효중단에 불구하고 부종성에 따라 당연히 소멸된다.

■ 제1문의2 1. 〔배점 35점〕

1. 점유취득시효의 요건 — 무권리자로부터 매수한 점유의 자주점유성 (근거: 민법 제245조 제1항) 가. 법리 — 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득하고(민법 제245조 제1항), 점유자는 소유의 의사로 선의·평온·공연하게 점유한 것으로 추정된다(민법 제197조 제1항). 토지매수인이 매매계약에 기하여 목적 토지의 점유를 취득한 경우에는 그 매매가 설사 타인의 토지의 매매로서 그 소유권을 취득할 수 없다고 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 이상 매수인의 점유는 소유의 의사로써 하는 것이라고 해석된다(대법원 1996. 3. 22. 선고 95다53768 판결). 나. 사안의 적용 — A는 처분권한이 없는 W로부터 X·Y·Z 토지를 매수하였으나 W에게 권한이 있다는 말을 믿고 매수하여 1985. 3. 1.부터 점유하였으므로, 무권리자임을 알면서 취득한 경우가 아니어서 자주점유가 인정된다. B와 C도 각 매매에 기하여 점유를 넘겨받았으므로 자주점유이고, 평온·공연성은 추정되며 이를 깨뜨릴 사정이 문제에 없다. 다. 결론 — A·B·C의 점유는 모두 자주·평온·공연한 점유로서 점유취득시효의 기초가 된다.

2. 점유의 승계와 취득시효 기산점 — 소유자 변동 유무에 따른 구별 (근거: 민법 제199조 제1항) 가. 법리 — 점유자의 승계인은 자기의 점유만을 주장하거나 자기의 점유와 전점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있다(민법 제199조 제1항). 점유기간 중에 당해 부동산의 소유권자에 변동이 있는 경우에는 취득시효를 주장하는 자가 임의로 기산점을 선택하거나 소급하여 20년 이상 점유한 사실만 내세워 시효완성을 주장할 수 없고, 법원은 소송자료에 의하여 인정되는 진정한 점유의 개시시기를 바탕으로 판단하여야 한다(대법원 1993. 10. 26. 선고 93다7358, 93다7365(반소) 판결). 반면 점유기간 중에 소유자의 변동이 없는 토지에 관하여는 취득시효의 기산점을 임의로 선택할 수 있고, 취득시효를 주장하는 날로부터 역산하여 20년 이상의 점유 사실이 인정되면 취득시효를 인정할 수 있으며(대법원 1994. 3. 22. 선고 93다46360 전원합의체 판결), 전 점유자의 점유를 승계하여 자신의 점유기간을 통산하여 20년이 경과한 경우에도 전 점유자가 점유를 개시한 이후의 임의의 시점을 기산점으로 삼을 수 있다(대법원 1998. 5. 12. 선고 97다8496, 8502 판결). 나. 사안의 적용 — X 토지는 점유기간 중인 2004. 4. 1. 甲에서 丁으로, Z 토지는 2005. 5. 1. 丙에서 己로 소유자가 바뀌었으므로 기산점을 임의로 고를 수 없고, 진정한 점유개시일인 A의 1985. 3. 1.을 기산점으로 하면 2005. 3. 1. 시효가 완성되며 그 당시의 점유자는 B이다(C가 B의 점유개시일 1995. 4. 1.부터 통산하더라도 소 제기일 2015. 2. 15.에는 20년이 되지 않는다). 반면 Y 토지는 1975. 2. 1. 이후 소유자가 계속 乙이고 근저당권 설정은 소유자 변동이 아니므로, C는 A·B의 점유를 통산하면서 소 제기일로부터 역산한 20년 전의 임의 시점을 기산점으로 삼아 자신의 점유 중에 시효가 완성되었다고 주장할 수 있다. 다. 결론 — X·Z 토지는 2005. 3. 1. B의 점유 중에 시효가 완성되고, Y 토지는 C가 기산점을 임의로 선택하여 C 자신을 시효완성 당시의 점유자로 주장할 수 있다.

3. 시효완성 후 점유를 승계한 자의 지위 — 대위행사만 가능 (근거: 민법 제404조 제1항) 가. 법리 — 전 점유자의 점유를 승계한 자는 그 점유 자체와 하자만을 승계하는 것이지 그 점유로 인한 법률효과까지 승계하는 것은 아니므로 부동산을 취득시효기간 만료 당시의 점유자로부터 양수하여 점유를 승계한 현 점유자는 자신의 전 점유자에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 전 점유자의 소유자에 대한 소유권이전등기청구권을 대위행사할 수 있을 뿐, 전 점유자의 취득시효 완성의 효과를 주장하여 직접 자기에게 소유권이전등기를 청구할 권원은 없다(대법원 1995. 3. 28. 선고 93다47745 전원합의체 판결). 같은 판결은 점유자가 취득시효기간의 만료로 소유권이전등기청구권을 취득한 이상 그 후 점유를 상실하였다고 하더라도 시효이익의 포기로 볼 수 있는 경우가 아닌 한 그 청구권이 소멸되지 않는다고 하였다(대법원 1995. 3. 28. 선고 93다47745 전원합의체 판결). 나. 사안의 적용 — X 토지(그리고 Z 토지)의 시효완성 당시 점유자는 B이므로 소유권이전등기청구권은 B에게 귀속하고, B가 2005. 7. 1. C에게 매도·인도하여 점유를 잃었어도 이를 시효이익의 포기로 볼 사정은 없다. C는 B와의 매매에 기한 소유권이전등기청구권을 피보전채권으로 하여 B의 소유자에 대한 청구권을 대위행사할 수 있을 뿐 소유자에게 직접 자기 앞으로의 이전등기를 구할 수는 없다. 다. 결론 — X 토지에 관하여 C는 B를 대위하여서만 시효취득을 원인으로 한 이전등기를 구할 수 있다.

4. 점유 상실 후 시효취득자의 등기청구권의 소멸시효 (근거: 민법 제162조 제1항) 가. 법리 — 토지에 대한 취득시효 완성으로 인한 소유권이전등기청구권은 그 토지에 대한 점유가 계속되는 한 시효로 소멸하지 아니하나, 취득시효가 완성된 점유자가 점유를 상실한 경우 그 점유자가 점유를 상실한 때로부터 10년간 등기청구권을 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다(대법원 1996. 3. 8. 선고 95다34866, 34873 판결). 나. 사안의 적용 — B는 2005. 7. 1. C에게 점유를 넘겨 점유를 상실하였으므로 B의 시효취득 등기청구권은 그때부터 10년의 소멸시효가 진행하여 2015. 7. 1.경 완성될 것이다. C가 소를 제기하는 2015. 2. 15.에는 아직 10년이 지나지 않았으므로 C가 대위행사할 B의 권리는 존속한다. 다. 결론 — C가 2015. 2. 15. 소를 제기하는 이상 B의 등기청구권은 소멸시효에 걸리지 않았으므로 대위행사가 가능하다.

5. X 토지 — 시효완성 당시의 소유자 丁을 상대로 한 대위청구 (근거: 민법 제245조 제1항) 가. 법리 — 토지에 대한 취득시효의 완성을 이유로 소유권이전등기를 청구하려면 시효완성 당시의 소유자를 상대로 하여야 한다(대법원 1999. 2. 23. 선고 98다59132 판결). 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무를 부담하는 자는 취득시효기간 완성 당시의 소유자이며 그 후 그 소유자로부터 부동산을 매수하여 소유권이전등기를 마친 자는 달리 특별한 사정이 없는 한 위의 의무를 승계한다고 볼 수 없다(대법원 1996. 3. 22. 선고 95다53768 판결). 나. 사안의 적용 — 丁은 시효완성(2005. 3. 1.) 전인 2004. 4. 1. X 토지의 소유권이전등기를 마쳤으므로 시효완성 당시의 소유자이고, 시효완성 전의 소유자 변동은 점유자에게 불리한 영향을 주지 않는다. 따라서 B는 丁에게 2005. 3. 1. 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 가지고, C는 B에 대한 2005. 7. 1. 매매를 원인으로 한 이전등기청구권을 보전하기 위하여 이를 대위행사할 수 있다. 다. 결론 — C는 丁과 B를 공동피고로 하여, 丁에게는 B를 대위하여 'B에게 2005. 3. 1. 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라'고, B에게는 'C에게 2005. 7. 1. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라'고 구하는 소를 제기하여야 한다.

6. Y 토지 — 乙에 대한 직접청구와 戊 명의 근저당권설정등기 말소청구의 가부 (근거: 민법 제369조) 가. 법리 — 점유기간 중 소유자 변동이 없는 토지는 취득시효를 주장하는 날로부터 역산하여 20년 이상의 점유가 인정되면 시효완성을 주장할 수 있다(대법원 1994. 3. 22. 선고 93다46360 전원합의체 판결). 타인의 토지를 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유한 자는 등기를 함으로써 비로소 그 소유권을 취득하게 되므로, 특별한 사정이 없는 한 원소유자는 점유자 명의로 소유권이전등기가 마쳐지기까지는 소유자로서 그 토지에 관한 적법한 권리를 행사할 수 있고, 원소유자가 시효완성 이후 등기 전에 제한물권을 설정한 경우에도 시효취득자는 그 제한물권의 설정 등이 이루어진 현상 그대로의 상태에서 등기에 의하여 소유권을 취득한다(대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다75910 판결). 방해배제청구권(민법 제214조)은 소유자에게 인정된다. 저당권으로 담보한 채권이 시효의 완성 기타 사유로 인하여 소멸한 때에는 저당권도 소멸한다(민법 제369조). 반환시기의 약정이 없는 소비대차에서 대주는 상당한 기간을 정하여 반환을 최고하여야 한다(민법 제603조 제2항). 소멸시효가 완성된 경우 이를 주장할 수 있는 사람은 시효로 인하여 채무가 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받는 사람에 한정되므로, 채무자에 대한 일반 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 한도 내에서 채무자를 대위하여 소멸시효 주장을 할 수 있을 뿐 채권자의 지위에서 독자적으로 소멸시효의 주장을 할 수 없다(대법원 1997. 12. 26. 선고 97다22676 판결). 나. 사안의 적용 — Y 토지는 소유자가 계속 乙이므로 C는 소 제기일 2015. 2. 15.로부터 역산한 20년 전의 시점을 기산점으로 하여(A·B·C 점유 통산) 자신의 점유 중 시효가 완성되었다고 주장할 수 있고, 시효완성 당시의 소유자인 乙을 상대로 직접 C 앞으로의 이전등기를 구할 수 있다(기산점을 1985. 3. 1.로 하여 B를 대위하는 방법도 가능하다). 그러나 戊의 근저당권은 2004. 5. 1. 소유자 乙이 적법하게 설정한 것이고, C는 아직 등기를 마치지 않아 소유자가 아니므로 방해배제로서 말소를 구할 권원이 없다. 대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다75910 판결은 시효완성 후 설정된 제한물권에 관한 것이나, 시효완성 전에 소유자가 설정한 근저당권은 더욱 시효취득자가 그 부담을 안고 취득한다고 보아야 한다(추론). 그런데 戊의 피담보채권은 乙이 2004. 5. 1. 반환시기를 정하지 않고 차용한 1,000만 원의 대여금채권이다. 戊가 상인이라는 사정이 없으므로 10년의 소멸시효가 적용되고(민법 제162조 제1항), 반환시기의 약정이 없는 소비대차에서 대주는 언제든지 상당한 기간을 정하여 반환을 최고할 수 있으므로 그 채권은 성립일부터 행사할 수 있다(민법 제166조 제1항, 제603조 제2항). 따라서 피담보채권은 2014. 5. 1.의 경과로 소멸시효가 완성되었고, 최고에 필요한 상당한 기간이 지난 때부터 시효가 진행한다는 견해에 따르더라도 소 제기일인 2015. 2. 15. 전에 완성되었다. C는 시효로 직접 이익을 받는 자가 아니어서 독자적으로 시효를 원용할 수는 없으나, 乙에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 乙을 대위하여 피담보채권의 소멸시효를 원용할 수 있고(대법원 1997. 12. 26. 선고 97다22676 판결), 피보전채권이 특정채권이므로 乙의 무자력은 요건이 아니다. 피담보채권이 시효로 소멸하면 근저당권도 부종성에 따라 소멸하므로(민법 제369조) 乙은 戊에게 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있고, C는 이 말소청구권을 대위행사할 수 있다(근저당권의 기초가 되는 계속적 거래관계가 따로 있었다는 사정은 문제에 없다). 다. 결론 — C는 乙을 상대로 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소를 제기하고, 이와 함께 戊를 상대로 乙을 대위하여 피담보채권의 소멸시효 완성을 이유로 근저당권설정등기의 말소를 구하는 소를 제기할 수 있다(C는 아직 소유자가 아니므로 민법 제214조에 기하여 직접 말소를 구할 수는 없다. 戊와 乙이 반환시기를 따로 약정하였거나 시효중단 사유가 있었다면 결론이 달라질 수 있다).

7. Z 토지 — 시효완성 후 소유권을 취득한 己에 대한 대항 불가와 재시효 (근거: 민법 제245조 제1항) 가. 법리 — 부동산에 대한 점유취득시효가 완성되었다고 하더라도 이를 등기하지 아니하고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자에게 소유권이전등기가 마쳐지면 점유자는 그 제3자에게 대항할 수 없다(대법원 1998. 4. 10. 선고 97다56495 판결). 다만 취득시효완성 후 토지소유자에 변동이 있더라도 소유자가 변동된 시점을 새로운 기산점으로 삼아 다시 취득시효의 점유기간이 완성되는 경우에는 그 완성을 주장할 수 있다(대법원 1994. 3. 22. 선고 93다46360 전원합의체 판결). 나. 사안의 적용 — Z 토지의 시효는 2005. 3. 1. B의 점유 중 완성되었으나, B가 등기하지 않는 사이에 丙이 2005. 5. 1. 己에게 증여하고 소유권이전등기를 마쳤으므로 B(및 그를 대위하는 C)는 己에게 시효취득을 대항할 수 없다. 丙의 이전등기의무는 이행불능이 되었다. 소유자 변동 시점인 2005. 5. 1.을 새 기산점으로 하더라도 20년이 지나는 2025. 5. 1. 전이므로 2015. 2. 15. 현재 재시효도 완성되지 않았다. 만약 己가 丙의 배임적 처분에 적극 가담하였다면 증여가 무효가 되어 결론이 달라질 수 있으나, 문제에는 그러한 사실이 없다. 다. 결론 — C는 Z 토지에 관하여 누구를 상대로도 취득시효를 원인으로 한 소유권이전등기청구를 할 수 없다.

▷ 관련 판례: 대법원 1996. 3. 22. 선고 95다53768 판결 판시요지: [1] 취득시효가 완성된 토지의 점유자 갑이 그 소유자 을을 상대로 처분금지가처분 결정을 받아 그 등기를 마친 뒤 토지의 소유권이 병에게 넘어간 경우, 갑의 권리구제 방법 [2] 무권리자로부터 토지를 매수하거나 또는 관할관청의 허가 없이 학교법인의 기본재산을 매수하여 점유하는 경우, 그 점유가 자주점유인지 여부(한정적극) [3] 등기부상 공유자들이 공유토지 중 각 특정부분을 구분소유한다고 믿고서 점유하여 온 경우, 각 그 점유가 권원의 성질상 타주점유인지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무를 부담하는 자는 취득시효기간 완성 당시의 소유자이며 그 후 그 소유자로부터 부동산을 매수하여 소유권이전등기를 마친 자는 달리 특별한 사정이 없는 한 위의 의무를 승계한다고 볼 … ▷ 관련 판례: 대법원 1993. 10. 26. 선고 93다7358, 93다7365 판결 판시요지: 점유기간 중에 당해 부동산의 소유권자에 변동이 있는 경우에는 취득시효를 주장하는 자가 임의로 기산점을 선택하거나 소급하여 20년 이상 점유한 사실만 내세워 시효완성을 주장할 수 없고, 이와 같은 경우에는 법원이 당사자의 주장에 구애됨이 없이 소송자료에 의하여 인정되는 바에 따라 진정한 점유의 개시시기를 인정하고 이를 바탕으로 취득시효 주장의 당부를 판단하여야 한다. ▷ 관련 판례: 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다46360 전원합의체 판결 판시요지: 취득시효를 주장하는 자는 점유기간 중에 소유자의 변동이 없는 토지에 관하여는 취득시효의 기산점을 임의로 선택할 수 있고, 취득시효를 주장하는 날로부터 역산하여 20년 이상의 점유 사실이 인정되고 그것이 자주점유가 아닌 것으로 밝혀지지 않는 한 취득시효를 인정할 수 있는 것이고, 이는 취득시효완성 후 토지소유자에 변동이 있어도 당초의 점유자가 계속 점유하고 있고 소유자가 변동된 시점을 새로운 기산점으로 삼아도 다시 취득시효의 점유기간이 완성되는 경우에도 역시 타당하므로 시효취득을 주장하는 점유자로서는 소유권 변동시를 새로운 취득시효의 기산점으로 삼아 취득시효의 완성을 주장할 수 있다. ▷ 관련 판례: 대법원 1998. 5. 12. 선고 97다8496, 8502 판결 판시요지: 취득시효기간 중 계속해서 등기명의자가 동일한 경우에는 그 기산점을 어디에 두든지 간에 취득시효의 완성을 주장할 수 있는 시점에서 보아 그 기간이 경과한 사실만 확정되면 충분하므로, 전 점유자의 점유를 승계하여 자신의 점유기간을 통산하여 20년이 경과한 경우에 있어서도 전 점유자가 점유를 개시한 이후의 임의의 시점을 그 기산점으로 삼을 수 있다. ▷ 관련 판례: 대법원 1995. 3. 28. 선고 93다47745 전원합의체 판결 판시요지: 점유자가 취득시효기간의 만료로 일단 소유권이전등기청구권을 취득한 이상, 그 후 점유를 상실하였다고 하더라도 이를 시효이익의 포기로 볼 수 있는 경우가 아닌 한, 이미취득한 소유권이전등기청구권은 소멸되지 아니한다. 나. 전 점유자의 점유를 승계한 자는 그 점유 자체와 하자만을 승계하는 것이지 그 점유로 인한 법률효과까지 승계하는 것은 아니므로 부동산을 취득시효기간 만료 당시의 점유자로부터 양수하여 점유를 승계한 현 점유자는 자신의 전 점유자에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 전 점유자의 소유자에 대한 소유권이전등기청구권을 대위행사할 수 있을 뿐, 전 점유자의 취득시효 완성의 효과를 주장하여 직접 자기에게 소유권이전등기를 청구할 권원은 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 1996. 3. 8. 선고 95다34866, 34873 판결 판시요지: 취득시효가 완성된 점유자가 점유를 상실한 경우 취득시효 완성으로 인한 소유권이전등기청구권의 소멸시효는 이와 별개의 문제로서, 그 점유자가 점유를 상실한 때로부터 10년간 등기청구권을 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다. ▷ 관련 판례: 대법원 1999. 2. 23. 선고 98다59132 판결 판시요지: 토지에 대한 취득시효의 완성을 이유로 소유권이전등기를 청구하려면 시효완성 당시의 소유자를 상대로 하여야 한다. ▷ 관련 판례: 대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다75910 판결 판시요지: [1] 점유로 인한 취득시효기간이 만료된 후 점유자가 이를 원인으로 소유권이전등기청구 등의 권리행사를 하거나 원소유자가 취득시효완성 사실을 알고 점유자의 권리취득을 방해하려고 하는 등의 사정이 없는 경우, 점유자 명의로 소유권이전등기가 경료되기 전까지는 원소유자가 소유자로서 적법한 권리를 행사할 수 있는지 여부(적극) [2] 시효취득자가 원소유자에 의하여 취득시효가 완성된 토지에 설정된 근저당권의 피담보채무를 변제한 후 변제액 상당에 대하여 원소유자에게 구상권을 행사하거나 부당이득 반환청구권을 행사할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 타인의 토지를 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유한 자는 등기를 함으로써 비로소 그 소유권을 취득하게 되므로 점유자가 원소유자에 대하여 점유로 인한 취득시효기… ▷ 관련 판례: 대법원 1998. 4. 10. 선고 97다56495 판결 판시요지: [1] 취득시효 완성 후 소유권을 취득한 제3자에 대한 시효취득 주장의 가부(소극) [2] 취득시효 완성 후 소유자의 상속인 중 한 사람이 소유자로부터의 증여를 원인으로 소유권이전등기를 마친 경우, 새로운 이해관계인에 해당하는지 여부(한정 적극) [3] 취득시효 완성 후 소유자의 부동산 처분행위가 불법행위로 되기 위한 요건 및 제3자가 그 처분행위에 적극 가담한 경우 그 처분행위의 효력(무효) 【판결요지】 [1] 부동산에 대한 점유취득시효가 완성되었다고 하더라도 이를 등기하지 아니하고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자에게 소유권이전등기가 마쳐지면 점유자는 그 제3자에게 대항할 수 없다. [2] 상속인 중의 한 사람이 소유자인 피상속인으로부터 증여를 받아 소유권이전등기를 마친 경우, 그 증여가 실질적인…

■ 제1문의2 2. 〔배점 5점〕

1. 시효완성을 알면서 처분한 소유자 丙의 불법행위책임 (근거: 민법 제750조) 가. 법리 — 취득시효 완성 후 시효취득자가 권리를 주장하기 전에는 소유자가 특별한 사정이 없는 한 시효취득 사실을 알 수 없으므로 처분하여도 불법행위가 성립할 수 없으나, 부동산의 소유자가 취득시효의 완성 사실을 알 수 있는 경우에 부동산을 제3자에게 처분하여 소유권이전등기를 넘겨줌으로써 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무가 이행불능에 빠지게 되어 취득시효 완성을 주장하는 자가 손해를 입었다면 불법행위를 구성하고, 제3자가 그 불법행위에 적극 가담하였다면 그 처분행위는 사회질서에 반하여 무효이다(대법원 1998. 4. 10. 선고 97다56495 판결). 나. 사안의 적용 — 丙이 시효완성 사실을 알고 Z 토지를 己에게 증여하여 이전등기를 마쳐 준 것은 시효취득자 B에 대한 이전등기의무를 이행불능에 빠뜨린 불법행위이다(민법 제750조). 손해배상청구권은 시효완성 당시의 점유자 B에게 귀속하므로, C는 B에 대한 이전등기청구권(이행불능 시 손해배상채권)을 보전하기 위하여 채권자대위의 요건을 갖추는 한 B를 대위하여 丙에게 손해배상을 청구할 수 있다(추론). 만약 己가 丙의 처분에 적극 가담하였다면 증여는 반사회적 법률행위로 무효(민법 제103조)이므로, C는 B를, B는 丙을 순차 대위하여 己에게 소유권이전등기의 말소를 구하고, B를 대위하여 丙에게 B 앞으로의 소유권이전등기를 구할 수 있다. 다. 결론 — C는 B를 대위하여 丙에게 불법행위에 기한 손해배상을 청구할 수 있고, 己가 적극 가담한 경우라면 B를 대위하여 丙에게 소유권이전등기를 청구할 수 있다.

▷ 관련 판례: 대법원 1998. 4. 10. 선고 97다56495 판결 판시요지: [1] 취득시효 완성 후 소유권을 취득한 제3자에 대한 시효취득 주장의 가부(소극) [2] 취득시효 완성 후 소유자의 상속인 중 한 사람이 소유자로부터의 증여를 원인으로 소유권이전등기를 마친 경우, 새로운 이해관계인에 해당하는지 여부(한정 적극) [3] 취득시효 완성 후 소유자의 부동산 처분행위가 불법행위로 되기 위한 요건 및 제3자가 그 처분행위에 적극 가담한 경우 그 처분행위의 효력(무효) 【판결요지】 [1] 부동산에 대한 점유취득시효가 완성되었다고 하더라도 이를 등기하지 아니하고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자에게 소유권이전등기가 마쳐지면 점유자는 그 제3자에게 대항할 수 없다. [2] 상속인 중의 한 사람이 소유자인 피상속인으로부터 증여를 받아 소유권이전등기를 마친 경우, 그 증여가 실질적인…

■ 제1문의3 1. 가. 〔배점 10점〕

1. 소 제기 전 사망한 자를 피고로 한 소의 적법성 (근거: 민사소송법 제51조) 가. 법리 — 사망자를 피고로 하는 소제기는 원고와 피고의 대립당사자 구조를 요구하는 민사소송법상의 기본원칙이 무시된 부적법한 것으로서 실질적 소송관계가 이루어질 수 없다(대법원 2015. 1. 29. 선고 2014다34041 판결). 당사자의 확정은 소장의 표시뿐 아니라 청구의 내용과 원인사실 등을 종합하여 합리적으로 해석한다. 나. 사안의 적용 — 甲이 소 제기 전에 이미 사망한 乙을 피고로 표시하였으므로 표시 그대로라면 이 사건 소는 당사자능력 없는 자를 상대로 한 부적법한 소이다. 그러나 甲이 구하는 것은 乙 명의 소유권이전등기의 말소로서, 이는 乙의 사망으로 그 등기의무를 상속한 자를 상대로만 실현될 수 있으므로 甲의 소제기 목적은 실질적으로 乙의 상속인을 상대로 분쟁을 해결하려는 데 있다. 다. 결론 — 표시상 피고 乙은 사망자이어서 그대로는 부적법하나, 실질적 피고를 상속인으로 볼 여지가 있다.

2. 상속인 H로의 당사자표시정정의 허용 (근거: 민사소송법 제260조 제1항) 가. 법리 — 원고가 사망 사실을 모르고 사망자를 피고로 표시하여 소를 제기한 경우에, 청구의 내용과 원인사실, 당해 소송을 통하여 분쟁을 실질적으로 해결하려는 원고의 소제기 목적 내지는 사망 사실을 안 이후의 원고의 피고 표시 정정신청 등 여러 사정을 종합하여 볼 때 사망자의 상속인이 처음부터 실질적인 피고이고 다만 그 표시를 잘못한 것으로 인정된다면, 사망자의 상속인으로 피고의 표시를 정정할 수 있다. 이 경우 실질적인 피고로 해석되는 사망자의 상속인은 실제로 상속을 하는 사람을 가리킨다(대법원 2006. 7. 4.자 2005마425 결정). 이는 당사자의 동일성을 유지하는 표시정정이므로, 당사자를 바꾸는 피고경정(민사소송법 제260조)의 요건과 제한을 받지 않는다. 나. 사안의 적용 — 甲은 乙의 사망 사실을 모르고 乙을 피고로 표시하였고, 등기말소청구의 내용과 원인에 비추어 실질적 피고는 乙의 상속인 H이다. H가 상속을 포기하지 않고 실제로 상속한 자라면 甲은 피고의 표시를 H로 정정할 수 있다. 다. 결론 — 甲은 당사자표시정정의 방법으로 피고를 乙의 상속인 H로 바꿀 수 있다(H가 실제 상속인인 경우).

▷ 관련 판례: 대법원 2015. 1. 29. 선고 2014다34041 판결 판시요지: 사망자를 피고로 하는 소제기는 원고와 피고의 대립당사자 구조를 요구하는 민사소송법상의 기본원칙이 무시된 부적법한 것으로서 실질적 소송관계가 이루어질 수 없으므로, 그와 같은 상태에서 제1심판결이 선고되었다 할지라도 판결은 당연무효이며, 판결에 대한 사망자인 피고의 상속인들에 의한 항소나 소송수계신청은 부적법하다. ▷ 관련 판례: 대법원 2006. 7. 4.자 2005마425 결정 판시요지: 원고가 사망 사실을 모르고 사망자를 피고로 표시하여 소를 제기한 경우에, 청구의 내용과 원인사실, 당해 소송을 통하여 분쟁을 실질적으로 해결하려는 원고의 소제기 목적 내지는 사망 사실을 안 이후의 원고의 피고 표시 정정신청 등 여러 사정을 종합하여 볼 때 사망자의 상속인이 처음부터 실질적인 피고이고 다만 그 표시를 잘못한 것으로 인정된다면, 사망자의 상속인으로 피고의 표시를 정정할 수 있다. 그리고 이 경우에 실질적인 피고로 해석되는 사망자의 상속인은 실제로 상속을 하는 사람을 가리키고, 상속을 포기한 자는 상속 개시시부터 상속인이 아니었던 것과 같은 지위에 놓이게 되므로 제1순위 상속인이라도 상속을 포기한 경우에는 이에 해당하지 아니하며, 후순위 상속인이라도 선순위 상속인의 상속포기 등으로 실제로 상속인이…

■ 제1문의3 1. 나. 〔배점 5점〕

1. 사망자를 피고로 한 판결의 효력과 상속인 항소의 처리 (근거: 민사소송법 제413조) 가. 법리 — 사망자를 피고로 하는 소제기 상태에서 제1심판결이 선고되었다 할지라도 판결은 당연무효이며, 판결에 대한 사망자인 피고의 상속인들에 의한 항소나 소송수계신청은 부적법하다(대법원 2015. 1. 29. 선고 2014다34041 판결). 부적법한 항소로서 흠을 보정할 수 없으면 변론 없이 판결로 항소를 각하할 수 있다(민사소송법 제413조). 나. 사안의 적용 — 법원이 乙의 사망을 모른 채 자백간주로 원고 승소판결을 선고하였더라도, 이는 사망자를 피고로 한 소에 대한 판결이어서 당연무효이고 H에게 효력이 미치지 않는다. 따라서 H가 제기한 항소는 무효인 판결을 대상으로 한 것이어서 부적법하고 그 흠은 보정할 수 없다(甲은 H를 상대로 새로 소를 제기하여야 한다). 다. 결론 — 항소심 법원은 H의 항소를 부적법하다 하여 각하하여야 한다.

■ 제1문의3 2. 가. 〔배점 10점〕

1. 소송계속 중 당사자 사망의 소송법적 효과 — 소송절차의 중단 (근거: 민사소송법 제233조 제1항) 가. 법리 — 당사자가 죽은 때에 소송절차는 중단되고, 상속인 등이 소송절차를 수계하여야 한다(민사소송법 제233조 제1항). 소송대리인이 있는 경우에는 중단되지 않는다(민사소송법 제238조). 소송절차의 중단은 기간의 진행을 정지시키며, 수계사실을 통지하거나 절차를 다시 진행한 때부터 전체기간이 새로 진행한다(민사소송법 제247조 제2항). 판결의 선고는 중단 중에도 할 수 있다(민사소송법 제247조 제1항). 나. 사안의 적용 — 甲의 소유권에 기한 말소등기청구는 상속으로 승계될 수 있는 재산권상 청구이므로 소송은 종료되지 않고, 甲이 소송대리인 없이 사망하였으므로 소송절차는 당연히 중단된다. 중단 중에는 당사자와 법원이 유효한 소송행위를 할 수 없고, 상소기간 등 기간의 진행도 정지된다. 다. 결론 — 甲의 사망으로 소송절차는 중단되고, 중단 중의 소송행위는 효력이 없으며 기간의 진행이 정지된다.

2. 상속인 O의 소송수계신청 (근거: 민사소송법 제233조 제2항) 가. 법리 — 상속인은 상속포기를 할 수 있는 동안 소송절차를 수계하지 못한다(민사소송법 제233조 제2항). 상속인은 상속개시 있음을 안 날로부터 3월 내에 단순승인이나 한정승인 또는 포기를 할 수 있다(민법 제1019조 제1항). 수계신청은 상대방도 할 수 있고(민사소송법 제241조), 법원은 직권으로 조사하여 이유가 없으면 결정으로 기각하며(민사소송법 제243조 제1항), 당사자가 수계하지 아니하면 직권으로 속행을 명할 수 있다(민사소송법 제244조). 나. 사안의 적용 — O는 상속을 승인하였거나 승인·포기 기간(상속개시를 안 날부터 3개월)이 지난 뒤 법원에 소송절차의 수계를 신청하여 甲의 원고 지위를 이어받아 소송을 계속할 수 있다. O가 수계하지 않으면 乙이 수계신청을 하거나 법원이 속행명령을 할 수 있다. 다. 결론 — O는 상속포기 기간이 지난 뒤(또는 승인 후) 수계신청을 하여 원고로서 소송을 이어 수행할 수 있다.

■ 제1문의3 2. 나. 〔배점 5점〕

1. 중단을 간과한 판결의 효력과 상속인의 구제수단 (근거: 민사소송법 제451조 제1항 제3호) 가. 법리 — 소송계속 중 어느 일방 당사자의 사망에 의한 소송절차 중단을 간과하고 변론이 종결되어 판결이 선고된 경우에는 그 판결은 소송에 관여할 수 있는 적법한 수계인의 권한을 배제한 결과가 되는 절차상 위법은 있지만 그 판결이 당연무효라 할 수는 없고, 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 않았던 경우와 마찬가지로 보아 대리권흠결을 이유로 상소 또는 재심에 의하여 그 취소를 구할 수 있으며, 판결 선고 후 적법한 상속인들이 수계신청을 하여 상소하는 것은 적법하다(대법원 1995. 5. 23. 선고 94다28444 전원합의체 판결). 같은 판결에 따르면 당사자가 판결 후 원심 절차를 추인하면 상소·재심사유는 소멸한다. 나. 사안의 적용 — 법원이 甲의 사망으로 인한 중단을 간과하고 원고 패소판결을 선고하였으므로 그 판결은 당연무효는 아니나 위법하다. O는 수계신청을 하여 판결을 송달받은 뒤 항소를 제기하여 대리권 흠결에 준하는 위법(민사소송법 제424조 제1항 제4호 유추)을 다툴 수 있고, 판결이 확정된 경우에는 민사소송법 제451조 제1항 제3호를 유추하여 재심의 소를 제기할 수 있다. O가 종전 절차를 추인하면 이러한 사유를 주장할 수 없다. 다. 결론 — O는 수계신청 후 항소하거나, 확정된 경우 재심의 소를 제기할 수 있다.

▷ 관련 판례: 대법원 1995. 5. 23. 선고 94다28444 전원합의체 판결 판시요지: 소송계속 중 어느 일방 당사자의 사망에 의한 소송절차 중단을 간과하고 변론이 종결되어 판결이 선고된 경우에는 그 판결은 소송에 관여할 수 있는 적법한 수계인의 권한을 배제한 결과가 되는 절차상 위법은 있지만 그 판결이 당연무효라 할 수는 없고, 다만 그 판결은 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 않았던 경우와 마찬가지로 보아 대리권흠결을 이유로 상소 또는 재심에 의하여 그 취소를 구할 수 있을 뿐이므로, 판결이 선고된 후 적법한 상속인들이 수계신청을 하여 판결을 송달받아 상고하거나 또는 사실상 송달을 받아 상고장을 제출하고 상고심에서 수계절차를 밟은 경우에도 그 수계와 상고는 적법한 것이라고 보아야 하고, 그 상고를 판결이 없는 상태에서 이루어진 상고로 보아 부적법한 것이라고 각하해야 할 것은 아니다.

■ 제1문의3 3. 〔배점 15점〕

1. 소송계속 중 계쟁물 양수인 丙의 승계인 해당 여부 (근거: 민사소송법 제82조 제1항) 가. 법리 — 소송이 법원에 계속되어 있는 동안에 제3자가 소송목적인 권리 또는 의무의 전부나 일부를 승계한 때에는 법원은 당사자의 신청에 따라 그 제3자로 하여금 소송을 인수하게 할 수 있다(민사소송법 제82조 제1항). 확정판결은 변론을 종결한 뒤의 승계인에게도 효력이 미치므로(민사소송법 제218조 제1항), 변론종결 전에 승계가 있으면 인수 등을 통해 승계인을 당사자로 끌어들일 필요가 있다. 나. 사안의 적용 — 甲의 청구는 소유권에 기한 방해배제청구로서 물권적 청구권이므로, 그 소송목적인 의무는 '현재 등기명의로 甲의 소유권을 방해하는 자의 말소의무'이다. 乙이 소송계속 중 丙에게 X 토지를 매도하고 丙 명의로 이전등기를 마쳐 준 것은 계쟁물을 이전하여 丙이 새로운 방해자로서 말소의무를 지게 된 것이므로, 丙은 소송목적인 의무의 승계인에 해당한다(추론). 다. 결론 — 丙은 소송목적인 의무를 승계한 자로서 민사소송법 제82조의 인수 대상이 된다.

2. 인수신청의 절차와 심리 (근거: 민사소송법 제82조 제2항) 가. 법리 — 법원은 인수 결정을 할 때 당사자와 제3자를 심문하여야 하고(민사소송법 제82조 제2항), 인수 시 참가의 효력(시효중단·기간준수의 소급효)과 탈퇴·판결효에 관한 규정이 준용된다(민사소송법 제82조 제3항, 제81조, 제80조). 소송 계속중에 소송목적인 의무의 승계가 있다는 이유로 하는 소송인수신청이 있는 경우 신청의 이유로서 주장하는 사실관계 자체에서 그 승계적격의 흠결이 명백하지 않는 한 결정으로 그 신청을 인용하여야 하고, 승계인에 해당하는가의 여부는 피인수신청인에 대한 청구의 당부와 관련하여 판단할 사항이다(대법원 2005. 10. 27. 선고 2003다66691 판결). 나. 사안의 적용 — 甲은 이 사건 소송절차 내에서 丙을 인수인으로 하는 소송인수신청을 할 수 있고, 법원은 甲·乙·丙을 심문한 뒤 甲이 주장하는 사실관계 자체에서 승계적격의 흠결이 명백하지 않으므로 인수결정을 하여야 한다. 인수 후 甲은 丙에 대하여 丙 명의 소유권이전등기의 말소를 구하는 청구를 하게 된다. 乙 명의 등기도 원인무효로서 여전히 말소되어야 하므로 乙이 탈퇴할 실익은 없고, 甲은 乙과 丙 모두를 상대로 각 등기의 말소를 구하게 된다. 다. 결론 — 甲은 민사소송법 제82조의 소송인수신청으로 丙을 당사자로 끌어들일 수 있다.

3. 인수 외의 방법 — 피고의 주관적·추가적 병합의 불허 (근거: 민사소송법 제68조 제1항) 가. 법리 — 필수적 공동소송인의 추가는 민사소송법 제67조 제1항의 공동소송인 가운데 일부가 누락된 경우에 한하여 허용된다(민사소송법 제68조 제1항). 필요적 공동소송이 아닌 사건에 있어 소송 도중에 피고를 추가하는 것은 그 경위가 어떻든 간에 허용될 수 없다(대법원 1993. 9. 28. 선고 93다32095 판결). 나. 사안의 적용 — 乙과 丙에 대한 각 등기말소청구는 합일확정이 필요한 고유필수적 공동소송이 아니므로, 甲이 단순히 丙을 피고로 추가하는 방법(민사소송법 제68조 또는 주관적·추가적 병합)은 허용되지 않는다. 결국 丙을 이 사건 소송에 끌어들이는 방법은 계쟁물 승계를 이유로 한 소송인수(민사소송법 제82조)이다. 丙이 스스로 권리승계를 주장하며 참가하는 경우(민사소송법 제81조)는 丙이 의무승계인이라는 사안의 성질상 생각하기 어렵다. 다. 결론 — 甲은 피고 추가의 방법으로는 丙을 당사자로 할 수 없고, 소송인수신청에 의하여서만 丙을 당사자로 추가할 수 있다.

▷ 관련 판례: 대법원 2005. 10. 27. 선고 2003다66691 판결 판시요지: 소송 계속중에 소송목적인 의무의 승계가 있다는 이유로 하는 소송인수신청이 있는 경우 신청의 이유로서 주장하는 사실관계 자체에서 그 승계적격의 흠결이 명백하지 않는 한 결정으로 그 신청을 인용하여야 하는 것이고, 그 승계인에 해당하는가의 여부는 피인수신청인에 대한 청구의 당부와 관련하여 판단할 사항으로 심리한 결과 승계사실이 인정되지 않으면 청구기각의 본안판결을 하면 되는 것이지 인수참가신청 자체가 부적법하게 되는 것은 아니다. ▷ 관련 판례: 대법원 1993. 9. 28. 선고 93다32095 판결 판시요지: 필요적 공동소송이 아닌 사건에 있어 소송 도중에 피고를 추가하는 것은 그 경위가 어떻든 간에 허용될 수 없다.

■ 제1문의4 1. 〔배점 15점〕

1. 공동명의 담보가등기에서 매매예약완결권의 귀속 형태 (근거: 가등기담보 등에 관한 법률 제3조 제1항) 가. 법리 — 수인의 채권자가 각기 채권을 담보하기 위하여 채무자와 1개의 매매예약을 체결하고 공동명의로 가등기를 마친 경우, 수인의 채권자가 공동으로 매매예약완결권을 가지는 관계인지 아니면 채권자 각자의 지분별로 별개의 독립적인 매매예약완결권을 가지는 관계인지는 매매예약의 내용에 따르고, 명시적으로 정하지 않은 경우에는 동기 및 경위, 담보의 목적, 공동 행사 의사의 유무, 채권자별 구체적인 지분권의 표시 여부 및 지분권 비율과 피담보채권 비율의 일치 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단한다(대법원 2012. 2. 16. 선고 2010다82530 전원합의체 판결). 같은 판결은 각자의 채권액 비율에 따라 지분을 특정하여 가등기를 마친 사안에서 채권자가 각자의 지분별로 별개의 독립적인 매매예약완결권을 갖는 것으로 보았다(대법원 2012. 2. 16. 선고 2010다82530 전원합의체 판결). 나. 사안의 적용 — 甲종중(1억 원)과 丙(2억 원)은 乙과 1개의 매매예약을 체결하였으나, 각자의 채권액에 비례하여 甲종중 1/3, 丙 2/3로 지분을 특정하여 가등기를 마쳤다. 지분 비율과 피담보채권 비율이 일치하고 지분이 구체적으로 표시되어 있으므로, 甲종중과 丙은 각자의 지분에 관하여 별개의 독립적인 매매예약완결권을 가진다. 다. 결론 — 甲종중은 X 토지 1/3 지분에 관하여 독립한 매매예약완결권을 가진다.

2. 甲종중의 단독 청산절차 이행과 본등기청구의 적법성 (근거: 가등기담보 등에 관한 법률 제4조 제2항) 가. 법리 — 법인이 아닌 사단은 대표자가 있으면 그 이름으로 당사자가 될 수 있다(민사소송법 제52조). 공동명의로 담보가등기를 마친 수인의 채권자가 각자의 지분별로 별개의 독립적인 매매예약완결권을 가지는 경우, 채권자 중 1인은 단독으로 자신의 지분에 관하여 가등기담보 등에 관한 법률이 정한 청산절차를 이행한 후 소유권이전의 본등기절차 이행청구를 할 수 있다(대법원 2012. 2. 16. 선고 2010다82530 전원합의체 판결). 담보가등기권자는 청산금 평가액을 통지하고 그 통지가 도달한 날부터 2개월의 청산기간이 지나야 본등기를 청구할 수 있다(가등기담보 등에 관한 법률 제3조 제1항, 제4조 제2항). 나. 사안의 적용 — 甲종중은 대표자 A가 있는 비법인사단으로서 당사자능력이 있다. 甲종중은 자기 지분(1/3)에 관하여 독립한 예약완결권을 가지므로 丙과 함께 소를 제기할 필요가 없고, 변제기 후 단독으로 법이 정한 청산절차를 이행하였으므로 1/3 지분에 관한 본등기청구의 소를 단독으로 제기할 수 있다. 이 소는 고유필수적 공동소송이 아니다. 다. 결론 — 甲종중의 이 사건 소 제기는 적법하다.

3. 丙을 공동원고로 추가하는 신청의 적법성 (근거: 민사소송법 제68조 제1항) 가. 법리 — 법원은 민사소송법 제67조 제1항의 필수적 공동소송인 가운데 일부가 누락된 경우에만 원고의 신청에 따라 원고 또는 피고를 추가하도록 허가할 수 있고, 원고의 추가는 추가될 사람의 동의를 받아야 한다(민사소송법 제68조 제1항). 필요적 공동소송이 아닌 사건에 있어 소송 도중에 피고를 추가하는 것은 그 경위가 어떻든 간에 허용될 수 없다(대법원 1993. 9. 28. 선고 93다32095 판결). 나. 사안의 적용 — 甲종중과 丙은 각자 독립한 매매예약완결권을 가지므로 甲종중의 소는 필수적 공동소송이 아니고, 따라서 민사소송법 제68조에 의한 원고 추가의 요건을 갖추지 못하였다. 대법원 1993. 9. 28. 선고 93다32095 판결은 피고 추가에 관한 것이나, 통상공동소송에서 소송 도중 당사자를 추가하는 주관적·추가적 병합을 허용하지 않는다는 같은 이유로 원고 추가에도 적용된다고 본다(추론). 丙은 별소를 제기한 뒤 변론병합(민사소송법 제141조)을 구할 수 있을 뿐이다. 다. 결론 — 丙을 공동원고로 추가하는 신청은 부적법하므로 법원은 이를 기각(불허)하여야 한다.

▷ 관련 판례: 대법원 2012. 2. 16. 선고 2010다82530 전원합의체 판결 판시요지: [1] 수인의 채권자가 각기 채권을 담보하기 위하여 채무자와 채무자 소유의 부동산에 관하여 수인의 채권자를 공동매수인으로 하는 1개의 매매예약을 체결하고 그에 따라 수인의 채권자 공동명의로 그 부동산에 가등기를 마친 경우, 수인의 채권자가 공동으로 매매예약완결권을 가지는 관계인지 아니면 채권자 각자의 지분별로 별개의 독립적인 매매예약완결권을 가지는 관계인지는 매매예약의 내용에 따라야 하고, 매매예약에서 그러한 내용을 명시적으로 정하지 않은 경우에는 수인의 채권자가 공동으로 매매예약을 체결하게 된 동기 및 경위, 매매예약에 의하여 달성하려는 담보의 목적, 담보 관련 권리를 공동 행사하려는 의사의 유무, 채권자별 구체적인 지분권의 표시 여부 및 지분권 비율과 피담보채권 비율의 일치 여부, 가등기담보권 설정의 관… ▷ 관련 판례: 대법원 1993. 9. 28. 선고 93다32095 판결 판시요지: 필요적 공동소송이 아닌 사건에 있어 소송 도중에 피고를 추가하는 것은 그 경위가 어떻든 간에 허용될 수 없다.

■ 제1문의4 2. 〔배점 10점〕

1. 비법인사단 대표자의 대표권 소멸과 통지의 필요 (근거: 민사소송법 제63조 제1항) 가. 법리 — 법인 또는 법인 아닌 사단의 대표자에게는 법정대리와 법정대리인에 관한 규정이 준용되고(민사소송법 제64조), 소송절차 진행 중 법정대리권이 소멸한 경우 본인 또는 대리인이 상대방에게 소멸된 사실을 통지하지 아니하면 소멸의 효력을 주장하지 못한다(민사소송법 제63조 제1항 본문). 이 취지는 법인(법인 아닌 사단도 포함) 대표자의 대표권이 소멸하였다고 하더라도 당사자가 그 대표권의 소멸 사실을 알았는지의 여부, 모른 데에 과실이 있었는지의 여부를 불문하고 그 사실의 통지 유무에 의하여 대표권의 소멸 여부를 획일적으로 처리함으로써 소송절차의 안정과 명확을 기하기 위함에 있으므로, 대표권 소멸 사실의 통지가 없는 상태에서 구 대표자가 한 소취하는 유효하고, 상대방이 그 대표권 소멸 사실을 알고 있었다고 하여 이를 달리 볼 것은 아니다(대법원 1998. 2. 19. 선고 95다52710 전원합의체 판결). 나. 사안의 적용 — 甲종중은 법인 아닌 사단이므로 대표자 A에게 민사소송법 제63조가 준용된다. A가 대표자 지위를 잃었더라도 甲종중이나 A가 그 사실을 상대방 乙에게 통지하지 않았다면, 소송절차상으로는 A의 대표권이 소멸하지 않은 것으로 취급되고 乙이 그 사실을 알았는지는 묻지 않는다. 문제에는 통지 여부가 나타나 있지 않으므로 경우를 나누어 본다. 다. 결론 — 대표권 소멸 사실이 乙에게 통지되지 않았다면 A는 소송절차상 여전히 甲종중의 대표자로 취급된다.

2. 법원에 대표권 소멸이 알려진 뒤의 소 취하 — 제63조 제1항 단서 (근거: 민사소송법 제56조 제2항) 가. 법리 — 법원에 법정대리권의 소멸사실이 알려진 뒤에는 그 법정대리인은 민사소송법 제56조 제2항의 소송행위를 하지 못하고(민사소송법 제63조 제1항 단서), 제56조 제2항의 행위에는 소의 취하가 포함된다. 이는 대표자에게도 준용된다(민사소송법 제64조). 통지가 이루어져 대표권 소멸의 효력이 생긴 뒤 대표권 없는 자가 한 소송행위는 추인이 없는 한 효력이 없다(민사소송법 제60조 참조). 나. 사안의 적용 — ① A의 대표자 지위 상실이 乙에게 통지되지 않았고 법원에도 알려지지 않은 상태에서 한 소 취하는 유효하므로 소송은 종료된다. ② 통지가 있었던 뒤라면 대표권 소멸의 효력이 생기므로 A의 소 취하는 무권대표 행위로 효력이 없고(새 대표자가 추인하지 않는 한), ③ 통지는 없었더라도 소 취하 전에 법원에 대표권 소멸 사실이 알려졌다면 A는 소 취하를 할 수 없으므로 역시 효력이 없다. 대법원 1998. 2. 19. 선고 95다52710 전원합의체 판결은 제63조 제1항 단서가 신설되기 전의 구법(제60조·제59조)에 관한 것이므로, 현행 단서의 범위에서 수정하여 적용한다. 다. 결론 — A의 소 취하는 대표권 소멸이 乙에게 통지되지 않고 법원에도 알려지지 않은 상태라면 유효하고, 통지 후이거나 법원에 알려진 뒤라면 효력이 없다.

▷ 관련 판례: 대법원 1998. 2. 19. 선고 95다52710 전원합의체 판결 판시요지: 민사소송법 제60조, 제59조 제1항의 취지는 법인(법인 아닌 사단도 포함, 이하 같다) 대표자의 대표권이 소멸하였다고 하더라도 당사자가 그 대표권의 소멸 사실을 알았는지의 여부, 모른 데에 과실이 있었는지의 여부를 불문하고 그 사실의 통지 유무에 의하여 대표권의 소멸 여부를 획일적으로 처리함으로써 소송절차의 안정과 명확을 기하기 위함에 있으므로, 법인 대표자의 대표권이 소멸된 경우에도 그 통지가 있을 때까지는 다른 특별한 사정이 없는 한 소송절차상으로는 그 대표권이 소멸되지 아니한 것으로 보아야 하므로, 대표권 소멸 사실의 통지가 없는 상태에서 구 대표자가 한 소취하는 유효하고, 상대방이 그 대표권 소멸 사실을 알고 있었다고 하여 이를 달리 볼 것은 아니다.

■ 제2문의1 1. 〔배점 15점〕

1. 이행의 소의 원고적격 — 각하가 아니라 본안판단 가. 법리 — 급부의 소에 있어서는 원고의 청구 자체로서 당사자적격이 판가름되고 그 판단은 청구의 당부의 판단에 흡수되는 것이니, 자기의 급부청구권을 주장하는 자가 정당한 원고이고, 의무자라고 주장된 자가 정당한 피고이다(대법원 1994. 6. 14. 선고 94다14797 판결). 따라서 원고가 실제로 그 청구권을 가지는지는 소송요건이 아니라 본안의 문제이다. 나. 사안의 적용 — 甲은 丙을 상대로 자신에게 丙 명의 소유권이전등기의 말소를 구할 권리가 있다고 주장하며 이행의 소(말소등기청구)를 제기하였다. 甲은 자기의 말소청구권을 주장하는 자이고 丙은 그 의무자로 주장된 자이므로 당사자적격은 그 주장 자체로 갖추어진다. 甲이 실제로 이 사건 부동산의 소유자인지, 즉 말소청구권이 있는지는 본안에서 판단할 사항이며, 이를 이유로 소를 각하할 것은 아니다. 다. 결론 — 甲의 소는 적법하고, 법원은 본안에 나아가 甲에게 말소청구권이 있는지를 판단하여야 한다(각하 아님).

2. 경매절차를 이용한 명의신탁(계약명의신탁)과 소유권의 귀속 (근거: 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항) 가. 법리 — 부동산경매절차에서 부동산을 매수하려는 사람이 매수대금을 자신이 부담하면서 다른 사람의 명의로 매각허가결정을 받기로 그 다른 사람과 약정함에 따라 매각허가가 이루어진 경우, 그 경매절차에서 매수인의 지위에 서게 되는 사람은 어디까지나 그 명의인이므로, 경매 목적 부동산의 소유권은 매수대금을 실질적으로 부담한 사람이 누구인가와 상관없이 그 명의인이 취득하고, 이 경우 매수대금을 부담한 사람과 이름을 빌려 준 사람 사이에는 명의신탁관계가 성립한다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다62687 판결). 이때의 명의신탁약정은 부동산실명법 제4조 제1항에 의하여 무효이나, 경매절차에서의 소유자가 명의신탁약정 사실을 알고 있었거나 소유자와 명의신탁자가 동일인이라고 하더라도 그러한 사정만으로 그 명의인의 소유권취득이 같은 법 제4조 제2항에 따라 무효로 된다고 할 것은 아니다(대법원 2012. 11. 15. 선고 2012다69197 판결). 매수인은 매각대금을 다 낸 때에 매각의 목적인 권리를 취득한다(민사집행법 제135조). 나. 사안의 적용 — 甲은 강제집행을 피할 목적으로 乙과 乙의 명의로 경매에 참가하여 이 사건 부동산을 취득한 뒤 향후 乙은 甲이 요구하는 경우 언제든지 甲에게 소유권을 반환하기로 하는 약정을 하였고, 乙이 자기 명의로 매각허가결정(2014. 6. 20.)을 받아 甲이 제공한 3억 원으로 매각대금을 완납(2014. 6. 24.)하였다. 이는 경매절차를 이용한 계약명의신탁으로서 명의신탁약정은 부동산실명법 제4조 제1항에 의하여 무효이다. 그러나 경매의 매수인은 명의인 乙이고, 경매절차의 소유자 B가 명의신탁 사실을 알았는지와 관계없이 乙의 소유권 취득은 제4조 제2항에 의하여 무효로 되지 않는다. 따라서 乙은 매각대금을 완납한 2014. 6. 24. 이 사건 부동산의 소유권을 유효하게 취득하였고, 甲은 소유권을 취득한 적이 없다. 다. 결론 — 이 사건 부동산의 소유자는 명의수탁자 乙이고, 명의신탁자 甲은 소유자가 아니다.

3. 丙의 소유권 취득과 甲의 말소청구권 부존재 — 청구기각 (근거: 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제3항) 가. 법리 — 소유권에 기한 말소등기청구(민법 제214조)는 소유자만이 할 수 있다. 부동산실명법 제4조 제3항은 제1항·제2항의 무효를 제3자에게 대항하지 못한다고 정하나, 이는 명의신탁에 따른 물권변동이 무효인 경우를 전제로 한 것이고, 명의수탁자가 유효하게 소유권을 취득한 경우에는 그로부터 다시 취득한 자의 권리는 위 조항에 의존할 필요 없이 유효하다. 경매 목적 부동산의 소유권을 명의인이 취득한 경우 명의신탁자는 명의수탁자에 대하여 그 부동산 자체의 반환을 구할 수는 없고 명의수탁자에게 제공한 매수대금에 상당하는 금액의 부당이득반환청구권을 가질 뿐이다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2006다73102 판결). 나. 사안의 적용 — 乙은 완전한 소유자로서 2014. 10. 1. 丙에게 이 사건 부동산을 매도하고 소유권이전등기를 마쳐 주었으므로 丙은 소유자로부터 유효하게 소유권을 승계취득하였다. 丙이 명의신탁 사실을 잘 알았더라도 乙이 소유자인 이상 무권리자로부터의 취득이 아니므로 丙의 악의는 丙의 소유권 취득에 영향이 없다. 또한 甲은 乙에 대하여 매수자금 상당의 금전 부당이득반환청구권만 가지므로, 乙에게 이 사건 부동산의 소유권이전을 요구할 권리가 없고, 乙의 처분이 甲에 대한 배임적 이중양도라고 볼 근거도 없어 丙과의 매매가 민법 제103조에 위반된다고 볼 수도 없다. 같은 이유로 甲은 乙을 대위하여(민법 제404조 제1항) 丙 명의 등기의 말소를 구할 피보전권리도 갖지 못한다. 다. 결론 — 甲에게는 丙에 대한 소유권이전등기 말소청구권이 없으므로, 甲의 청구는 청구기각된다.

▷ 관련 판례: 대법원 1994. 6. 14. 선고 94다14797 판결 판시요지: 급부의 소에 있어서는 원고의 청구 자체로서 당사자적격이 판가름되고 그 판단은 청구의 당부의 판단에 흡수되는 것이니, 자기의 급부청구권을 주장하는 자가 정당한 원고이고, 의무자라고 주장된 자가 정당한 피고이다. ▷ 관련 판례: 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다62687 판결 판시요지: [1] 부동산경매절차에서 부동산을 매수하려는 사람이 매수대금을 자신이 부담하면서 다른 사람의 명의로 매각허가결정을 받기로 그 다른 사람과 약정함에 따라 매각허가가 이루어진 경우, 그 경매절차에서 매수인의 지위에 서게 되는 사람은 어디까지나 그 명의인이므로, 경매 목적 부동산의 소유권은 매수대금을 실질적으로 부담한 사람이 누구인가와 상관없이 그 명의인이 취득한다. 이 경우 매수대금을 부담한 사람과 이름을 빌려 준 사람 사이에는 명의신탁관계가 성립한다. [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행 전에 명의수탁자가 명의신탁 약정에 따라 부동산에 관한 소유명의를 취득한 경우 위 법률의 시행 후 같은 법 제11조 소정의 유예기간이 경과하기 전까지는 명의신탁자는 언제라도 명의신탁 약정을 해지하고 당해 부동산에 … ▷ 관련 판례: 대법원 2012. 11. 15. 선고 2012다69197 판결 판시요지: 부동산경매절차에서 부동산을 매수하려는 사람이 매수대금을 자신이 부담하면서 타인 명의로 매각허가결정을 받기로 하여 타인이 경매절차에 참가하여 매각허가를 받은 경우, 부동산 소유권을 취득하는 사람(=명의인)과 이 경우 매수대금을 부담한 사람과 이름을 빌려 준 사람 사이의 법률관계(=명의신탁관계) 및 경매목적물의 소유자가 명의신탁약정 사실을 알았거나 명의신탁자와 동일인인 경우, 그 사정만으로 명의인의 소유권 취득이 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’ 제4조 제2항에 따라 무효가 되는지 여부(소극) ▷ 관련 판례: 대법원 2009. 9. 10. 선고 2006다73102 판결 판시요지: [1] 부동산경매절차에서 부동산을 매수하려는 사람이 다른 사람과의 명의신탁약정 아래 그 사람의 명의로 매각허가결정을 받아 자신의 부담으로 매수대금을 완납한 경우, 경매목적 부동산의 소유권은 매수대금의 부담 여부와는 관계없이 그 명의인이 취득하게 되고, 매수대금을 부담한 명의신탁자와 명의를 빌려 준 명의수탁자 사이의 명의신탁약정은 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항에 의하여 무효이므로, 명의신탁자는 명의수탁자에 대하여 그 부동산 자체의 반환을 구할 수는 없고 명의수탁자에게 제공한 매수대금에 상당하는 금액의 부당이득반환청구권을 가질 뿐이다.

■ 제2문의1 2. 〔배점 25점〕

1. 부당이득반환의 대상 — 부동산이 아니라 매수자금 3억 원 (근거: 민법 제741조) 가. 법리 — 부동산경매절차에서 부동산을 매수하려는 사람이 다른 사람과의 명의신탁약정 아래 그 사람의 명의로 매각허가결정을 받아 자신의 부담으로 매수대금을 완납한 경우, 경매목적 부동산의 소유권은 매수대금의 부담 여부와는 관계없이 그 명의인이 취득하게 되고, 매수대금을 부담한 명의신탁자와 명의를 빌려 준 명의수탁자 사이의 명의신탁약정은 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항에 의하여 무효이므로, 명의신탁자는 명의수탁자에 대하여 그 부동산 자체의 반환을 구할 수는 없고 명의수탁자에게 제공한 매수대금에 상당하는 금액의 부당이득반환청구권을 가질 뿐이다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2006다73102 판결). 계약명의신탁약정이 부동산실명법 시행 후인 경우에는 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없었으므로 명의신탁자가 입은 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이다(대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결). 나. 사안의 적용 — 명의신탁약정(2014. 5. 1.)과 매각대금 완납(2014. 6. 24.)은 모두 부동산실명법 시행 후이므로 같은 법 제4조가 곧바로 적용된다. 乙은 무효인 명의신탁약정에 따라 甲으로부터 매각대금 3억 원을 교부받아 이를 납입하고 소유권을 취득하였으므로, 법률상 원인 없이 甲의 재산으로 3억 원 상당의 이익을 얻고 甲에게 같은 액의 손해를 가하였다. 문제에서 취득세·등록비용 등 취득비용은 고려하지 않으므로 반환 대상 원본은 3억 원이다. 다. 결론 — 甲은 乙에게 매수자금 3억 원의 부당이득반환을 청구할 수 있다.

2. 불법원인급여(민법 제746조) 해당 여부 — 강제집행 면탈 목적 (근거: 민법 제746조) 가. 법리 — 부당이득의 반환청구가 금지되는 사유로 민법 제746조가 규정하는 불법원인이라 함은 그 원인되는 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말하는 것으로서, 법률의 금지에 위반하는 경우라 할지라도 그것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하지 않는 경우에는 이에 해당하지 않고, 무효인 명의신탁약정에 기하여 타인 명의의 등기가 마쳐졌다는 이유만으로 그것이 당연히 불법원인급여에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결). 또한 강제집행을 면할 목적으로 부동산의 소유자명의를 신탁하는 것이 불법원인급여에 해당한다고 볼 수는 없다(대법원 1994. 4. 15. 선고 93다61307 판결). 나. 사안의 적용 — 乙은 甲의 명의신탁 목적이 연대보증채무에 따른 강제집행 회피에 있었으므로 甲의 3억 원 교부가 불법원인급여라고 다툴 수 있다. 그러나 부동산실명법 위반의 명의신탁약정이라는 사정만으로는 반사회질서에 해당하지 않고, 강제집행 면탈 목적의 명의신탁도 불법원인급여가 아니라는 것이 위 판결들의 판시이다. 위 판결(대법원 1994. 4. 15. 선고 93다61307 판결)은 부동산의 소유자명의를 신탁한 사안이고 이 사건은 명의신탁자가 매수자금을 제공한 사안이어서 급부의 모습은 다르나, 매수자금 제공이 강제집행 면탈 목적의 명의신탁약정의 이행으로 이루어졌다는 점에서 그 원인이 반사회질서에 이르지 않는다는 판단은 같게 볼 수 있다(이 부분은 판시를 이 사안에 적용한 추론이다). 다. 결론 — 甲의 매수자금 교부는 불법원인급여가 아니므로 乙은 반환을 거절할 수 없다.

3. 반환범위 — 乙은 악의의 수익자(민법 제748조 제2항) (근거: 민법 제748조 제2항) 가. 법리 — 악의의 수익자는 그 받은 이익에 이자를 붙여 반환하여야 한다(민법 제748조 제2항). 여기서 '악의'라고 함은 자신의 이익 보유가 법률상 원인 없는 것임을 인식하는 것을 말하고, 계약명의신탁에서 명의수탁자가 수령한 매수자금이 명의신탁약정에 기하여 지급되었다는 사실을 알았다고 하여도 그 명의신탁약정이 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항에 의하여 무효임을 알았다는 등의 사정이 부가되지 아니하는 한 명의수탁자가 그 금전의 보유에 관하여 법률상 원인 없음을 알았다고 쉽사리 말할 수 없다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다24187, 24194 판결). 악의의 입증책임은 이를 주장하는 측에 있다(같은 판결). 이자는 민사 법정이율인 연 5푼에 의한다(민법 제379조). 나. 사안의 적용 — 문제는 乙이 「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」을 잘 알고 있었다고 명시한다. 乙은 甲과의 명의신탁약정이 같은 법 제4조 제1항에 의하여 무효임을 알고서 甲으로부터 매수자금 3억 원을 교부받았다고 볼 수 있으므로, 단순히 매수자금이 명의신탁약정에 기하여 지급되었다는 사실을 아는 데 그치지 않고 '명의신탁약정이 무효임을 알았다'는 부가적 사정이 인정된다. 따라서 乙은 수령 시부터 악의의 수익자이다. 乙이 이익을 받은 날은 甲으로부터 3억 원을 교부받은 2014. 6. 21.이므로 그날부터 연 5%의 법정이자를 붙여 반환하여야 한다. 甲은 그 다음 날인 2014. 6. 22.부터의 이자를 구하므로 이는 甲이 가지는 권리의 범위 안에 있다. 다. 결론 — 乙은 3억 원과 이에 대한 수령일부터의 연 5% 법정이자를 반환할 의무가 있고, 2014. 6. 22.부터 연 5%를 구하는 부분은 이유 있다.

4. 지연손해금 — 지체 시점과 소송촉진법 법정이율의 경과조치 (근거: 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항) 가. 법리 — 부당이득반환의무는 이행기한의 정함이 없는 채무이므로 그 채무자는 이행청구를 받은 때에 비로소 지체책임을 진다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다24187, 24194 판결)(민법 제387조 제2항). 금전채무의 이행을 명하는 판결을 선고할 경우 소장이 채무자에게 송달된 날의 다음 날부터는 대통령령으로 정하는 이율에 따른다(소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문). 문제가 제시한 규정에 의하면 그 이율은 2015. 9. 30.까지 시행된 구 규정에서 연 2할, 2015. 10. 1. 시행 개정 규정에서 연 100분의 15이고, 개정 규정 부칙 제2조 제2항은 시행 당시 법원에 계속 중이고 제1심 변론이 종결되지 아니한 사건에 대하여 2015. 9. 30.까지는 종전 이율, 2015. 10. 1.부터는 개정 이율에 의하도록 한다. 나. 사안의 적용 — 이 사건 소는 2015. 8. 1. 제기되어 2015. 10. 1. 당시 법원에 계속 중이었고 제1심 변론종결일은 2015. 12. 28.이므로, 부칙 제2조 제2항이 적용된다. 따라서 소장 부본 송달일 다음 날부터 2015. 9. 30.까지는 연 20%, 2015. 10. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 비율에 의한 지연손해금이 인정된다. 甲은 소장 부본 송달 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%를 구하므로, 2015. 10. 1. 이후 연 15%를 넘는 부분(연 5%p)은 이유 없다. 소장 부본 송달일은 문제에 나타나 있지 않으나, 소 제기일(2015. 8. 1.)에 비추어 만약 송달이 2015. 9. 30. 이전에 이루어졌다면 위와 같이 두 구간으로 나뉘고, 만약 2015. 10. 1. 이후에 송달되었다면 송달 다음 날부터 전부 연 15%가 적용된다. 한편 乙이 이행의무의 존부·범위를 다투는 것이 타당하다고 인정될 사정(같은 법 제3조 제2항)은 문제에 나타나 있지 않다. 다. 결론 — 소장 부본 송달 다음 날부터 2015. 9. 30.까지 연 20%, 2015. 10. 1.부터 다 갚는 날까지 연 15%의 지연손해금이 인정되고, 이를 넘는 부분은 기각된다.

5. 처분권주의와 결론 — 청구일부인용의 구체적 범위 (근거: 민사소송법 제203조) 가. 법리 — 법원은 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여는 판결하지 못한다(민사소송법 제203조). 원고가 구하는 범위 안에서 실체법상 인정되는 부분만 인용하고 나머지는 기각한다. 문제의 단서에 따라 취득비용과 이자에 대한 지연손해금은 고려하지 않는다. 나. 사안의 적용 — 원본 3억 원은 전부 이유 있고, 2014. 6. 22.부터 소장 부본 송달일까지 연 5%의 법정이자도 甲이 구하는 범위와 실체법상 인정 범위가 일치한다. 소장 부본 송달 다음 날부터 2015. 9. 30.까지 연 20%도 이유 있다. 다만 2015. 10. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 15%만 인정되므로 그 초과 부분은 기각된다. 乙이 이 사건 부동산을 丙에게 처분한 사정은 반환 대상이 매수자금이라는 결론에 영향이 없다. 다. 결론 — 청구일부인용 — 乙은 甲에게 3억 원 및 이에 대한 2014. 6. 22.부터 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음 날부터 2015. 9. 30.까지는 연 20%, 2015. 10. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(나머지 청구 기각). (소장 부본 송달일은 문제에 나타나 있지 않으므로, 송달이 2015. 9. 30. 이전에 이루어진 경우를 전제로 한다.)

▷ 관련 판례: 대법원 2009. 9. 10. 선고 2006다73102 판결 판시요지: [1] 부동산경매절차에서 부동산을 매수하려는 사람이 다른 사람과의 명의신탁약정 아래 그 사람의 명의로 매각허가결정을 받아 자신의 부담으로 매수대금을 완납한 경우, 경매목적 부동산의 소유권은 매수대금의 부담 여부와는 관계없이 그 명의인이 취득하게 되고, 매수대금을 부담한 명의신탁자와 명의를 빌려 준 명의수탁자 사이의 명의신탁약정은 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항에 의하여 무효이므로, 명의신탁자는 명의수탁자에 대하여 그 부동산 자체의 반환을 구할 수는 없고 명의수탁자에게 제공한 매수대금에 상당하는 금액의 부당이득반환청구권을 가질 뿐이다. ▷ 관련 판례: 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결 판시요지: 그 계약명의신탁약정이 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 후인 경우에는 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없었으므로 위 명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입은 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이라 할 것이고, 따라서 명의수탁자는 당해 부동산 자체가 아니라 명의신탁자로부터 제공받은 매수자금을 부당이득하였다고 할 것이다. ▷ 관련 판례: 대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결 판시요지: [1] 부당이득의 반환청구가 금지되는 사유로 민법 제746조가 규정하는 불법원인이라 함은 그 원인되는 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말하는 것으로서, 법률의 금지에 위반하는 경우라 할지라도 그것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하지 않는 경우에는 이에 해당하지 않는다. [2] 부동산실권리자명의등기에관한법률이 규정하는 명의신탁약정은 부동산에 관한 물권의 실권리자가 타인과의 사이에서 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기는 그 타인의 명의로 하기로 하는 약정을 말하는 것일 뿐이므로, 그 자체로 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우에 해당한다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 위 법률은 원칙적으로 명의신탁약정과 그 등기에 기한 물권변동만을… ▷ 관련 판례: 대법원 1994. 4. 15. 선고 93다61307 판결 판시요지: 불법원인급여를 규정한 민법 제746조 소정의 "불법의 원인"이라 함은 재산을 급여한 원인이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 가리키는 것으로서, 강제집행을 면할 목적으로 부동산의 소유자명의를 신탁하는 것이 위와 같은 불법원인급여에 해당한다고 볼 수는 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다24187, 24194 판결 판시요지: [1] 부당이득반환의무는 이행기한의 정함이 없는 채무이므로 그 채무자는 이행청구를 받은 때에 비로소 지체책임을 진다. [2] 부당이득반환의무자가 악의의 수익자라는 점에 대하여는 이를 주장하는 측에서 입증책임을 진다. 여기서 ‘악의’라고 함은, 민법 제749조 제2항에서 악의로 의제되는 경우 등은 별론으로 하고, 자신의 이익 보유가 법률상 원인 없는 것임을 인식하는 것을 말하고, 그 이익의 보유를 법률상 원인이 없는 것이 되도록 하는 사정, 즉 부당이득반환의무의 발생요건에 해당하는 사실이 있음을 인식하는 것만으로는 부족하다. 따라서 계약명의신탁에서 명의수탁자가 수령한 매수자금이 명의신탁약정에 기하여 지급되었다는 사실을 알았다고 하여도 그 명의신탁약정이 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항에 의하…

■ 제2문의1 3. 〔배점 20점〕

1. 부동산실명법 시행 전 경매 명의신탁과 유예기간 경과의 효과 (근거: 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제12조 제1항) 가. 법리 — 부동산경매절차에서 매수대금을 부담한 사람이 다른 사람 명의로 매각허가결정을 받은 경우 경매 목적 부동산의 소유권은 그 명의인이 취득하고, 매수대금을 부담한 사람과 이름을 빌려 준 사람 사이에는 명의신탁관계가 성립한다. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행 전에 명의수탁자가 명의신탁 약정에 따라 부동산에 관한 소유명의를 취득한 경우 위 법률의 시행 후 같은 법 제11조 소정의 유예기간이 경과하기 전까지는 명의신탁자는 언제라도 명의신탁 약정을 해지하고 당해 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었던 것인데 실명화 등의 조치 없이 위 유예기간이 경과함으로써 같은 법 제12조 제1항, 제4조에 의해 명의신탁 약정은 무효로 되는 한편, 명의수탁자가 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득하게 되어 결국 명의수탁자는 당해 부동산 자체를 부당이득하게 되고, 같은 법 제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니므로 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다62687 판결). 기존 명의신탁자는 법률 제4944호 시행일부터 1년의 유예기간 이내에 실명등기하여야 하고(같은 법 제11조 제1항), 그 기간 이내에 실명등기 등을 하지 아니한 경우 그 기간이 지난 날 이후의 명의신탁약정 등의 효력에 관하여는 제4조를 적용한다(같은 법 제12조 제1항). 나. 사안의 적용 — 변경된 사실관계에서 乙은 1995. 6. 21. 매각허가결정을 받고 1995. 6. 24. 매각대금을 완납하여 같은 날 소유권이전등기를 마쳤다. 이는 부동산실명법 시행일인 1995. 7. 1. 전이므로 甲은 같은 법 제11조의 기존 명의신탁자에 해당한다. 甲이 유예기간(1995. 7. 1.부터 1년, 즉 1996. 6. 30.까지) 내에 실명등기를 하지 않았으므로, 1996. 7. 1.부터 제4조가 적용되어 명의신탁약정은 무효가 되고 乙이 완전한 소유권을 취득하였다. 이 경우 乙은 매수자금이 아니라 이 사건 부동산 자체를 부당이득한 것이므로, 甲은 부당이득반환으로서 이 사건 부동산의 소유권이전등기를 청구할 수 있다(설문 2.의 2014년 사안과 결론이 다른 이유는 명의신탁약정과 대금완납이 실명법 시행 전인지 후인지에 있다). 다. 결론 — 甲은 1996. 7. 1. 乙에 대하여 이 사건 부동산 자체의 반환, 즉 부당이득을 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 취득하였다.

2. 등기청구권의 성질·소멸시효기간·기산점 (근거: 민법 제162조 제1항) 가. 법리 — 실명화 등의 조치 없이 유예기간이 경과함으로써 명의수탁자가 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득하게 된 경위로 명의신탁자가 당해 부동산의 회복을 위해 명의수탁자에 대해 가지는 소유권이전등기청구권은 그 성질상 법률의 규정에 의한 부당이득반환청구권으로서 민법 제162조 제1항에 따라 10년의 기간이 경과함으로써 시효로 소멸한다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다23313 판결). 소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행하고(민법 제166조 제1항), 기간이 오전 영시로부터 시작하는 때에는 초일을 산입한다(민법 제157조 단서). 나. 사안의 적용 — 甲의 소유권이전등기청구권은 물권적 청구권이 아니라 부당이득반환청구권(채권)이므로 10년의 소멸시효에 걸린다. 이 권리는 유예기간이 지난 1996. 7. 1.에 발생하여 그때부터 행사할 수 있었으므로 그날 오전 영시부터 시효가 진행하고, 2006. 6. 30. 24시의 경과로 10년의 소멸시효가 완성된다. 甲은 그로부터 8년 이상 지난 2015. 1. 5.에야 소를 제기하였고, 문제에는 그 사이의 시효중단(청구·압류·승인 등)이나 시효이익의 포기를 인정할 사정이 나타나 있지 않다. 다. 결론 — 甲의 등기청구권은 2006. 6. 30.의 경과로 소멸시효가 완성되었다.

3. 명의신탁자의 점유와 소멸시효 진행 여부 — 매수인 점유 법리와의 구별 (근거: 민법 제166조 제1항) 가. 법리 — 부동산 매수인이 그 목적물을 인도받아서 이를 사용수익하고 있는 경우에는 그 매수인의 등기청구권은 다른 채권과는 달리 소멸시효에 걸리지 않는다(대법원 1976. 11. 6. 선고 76다148 전원합의체 판결). 그러나 부동산실명법의 시행에 따라 그 권리를 상실하게 된 위 법률 시행 이전의 명의신탁자가 부당이득의 법리에 따라 취득하게 된 명의신탁 부동산에 대한 부당이득반환청구권의 경우, 무효로 된 명의신탁 약정에 기하여 처음부터 명의신탁자가 그 부동산의 점유 및 사용 등 권리를 행사하고 있다 하여 위 부당이득반환청구권 자체의 실질적 행사가 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 명의신탁자가 그 부동산을 점유·사용하여 온 경우에는 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권에 기한 등기청구권의 소멸시효가 진행되지 않는다고 보아야 한다면, 이는 명의신탁자가 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률의 유예기간 및 시효기간 경과 후 여전히 실명전환을 하지 않아 위 법률을 위반한 경우임에도 그 권리를 보호하여 주는 결과로 되어 부동산 거래의 실정 및 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 등 관련 법률의 취지에도 맞지 않는다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다23313 판결). 나. 사안의 적용 — 甲은 자신이 이 사건 부동산을 계속 점유해 왔으므로 매수인의 등기청구권에 관한 법리(대법원 1976. 11. 6. 선고 76다148 전원합의체 판결)에 따라 등기청구권의 소멸시효가 진행하지 않는다고 주장한다. 그러나 위 전원합의체 판결은 매매계약에 따라 목적물을 인도받은 매수인의 등기청구권에 관한 것이고, 甲의 등기청구권은 매매가 아니라 부동산실명법의 유예기간 경과로 생긴 부당이득반환청구권이다. 甲의 점유는 무효로 된 명의신탁약정에 기한 것이어서 부당이득반환청구권의 실질적 행사로 볼 수 없고, 甲은 유예기간과 시효기간이 모두 지나도록 실명전환을 하지 않았으므로 판시(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다23313 판결)대로 甲의 점유는 소멸시효의 진행을 막지 못한다. 다. 결론 — 甲의 재항변(점유로 인한 시효 불진행)은 이유 없다.

4. 시효 원용과 결론 — 청구기각 (근거: 민법 제162조 제1항) 가. 법리 — 소멸시효가 완성된 권리는 시효로 소멸하고, 변론주의 아래에서 시효 완성은 그로 인하여 직접 이익을 받는 자가 주장하여야 법원이 판단할 수 있다. 이 사건에서 乙은 시효로 직접 의무를 면하는 채무자 본인으로서 소멸시효 완성을 주장하였다. 한편 부동산을 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유한 자는 등기함으로써 소유권을 취득하나(민법 제245조 제1항), 이는 甲이 주장하지 않은 별개의 청구원인이다. 나. 사안의 적용 — 乙은 소송에서 소멸시효 완성을 명시적으로 주장하였고, 그 완성은 앞서 본 바와 같이 인정되며, 甲의 시효 불진행 재항변은 배척된다. 甲은 부당이득만을 청구원인으로 하였고 점유취득시효를 주장하지 않았으므로 법원은 이를 판단하지 않는다(덧붙여 甲의 점유는 1995. 6. 24.경부터 소 제기일인 2015. 1. 5.까지 20년에 이르지도 않는다). 다. 결론 — 甲의 부당이득반환청구권(소유권이전등기청구권)은 시효로 소멸하였으므로 甲의 청구는 청구기각된다.

▷ 관련 판례: 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다62687 판결 판시요지: [1] 부동산경매절차에서 부동산을 매수하려는 사람이 매수대금을 자신이 부담하면서 다른 사람의 명의로 매각허가결정을 받기로 그 다른 사람과 약정함에 따라 매각허가가 이루어진 경우, 그 경매절차에서 매수인의 지위에 서게 되는 사람은 어디까지나 그 명의인이므로, 경매 목적 부동산의 소유권은 매수대금을 실질적으로 부담한 사람이 누구인가와 상관없이 그 명의인이 취득한다. 이 경우 매수대금을 부담한 사람과 이름을 빌려 준 사람 사이에는 명의신탁관계가 성립한다. [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행 전에 명의수탁자가 명의신탁 약정에 따라 부동산에 관한 소유명의를 취득한 경우 위 법률의 시행 후 같은 법 제11조 소정의 유예기간이 경과하기 전까지는 명의신탁자는 언제라도 명의신탁 약정을 해지하고 당해 부동산에 … ▷ 관련 판례: 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다23313 판결 판시요지: 이와 같은 경위로 명의신탁자가 당해 부동산의 회복을 위해 명의수탁자에 대해 가지는 소유권이전등기청구권은 그 성질상 법률의 규정에 의한 부당이득반환청구권으로서 민법 제162조 제1항에 따라 10년의 기간이 경과함으로써 시효로 소멸한다. [2] 명의신탁계약 및 그에 기한 등기를 무효로 하고 그 위반행위에 대하여 형사처벌까지 규정한 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률의 시행에 따라 그 권리를 상실하게 된 위 법률 시행 이전의 명의신탁자가 그 대신에 부당이득의 법리에 따라 법률상 취득하게 된 명의신탁 부동산에 대한 부당이득반환청구권의 경우, 무효로 된 명의신탁 약정에 기하여 처음부터 명의신탁자가 그 부동산의 점유 및 사용 등 권리를 행사하고 있다 하여 위 부당이득반환청구권 자체의 실질적 행사가 있다고 볼 수 없을… ▷ 관련 판례: 대법원 1976. 11. 6. 선고 76다148 전원합의체 판결 판시요지: 부동산을 매수한 자가 그 목적물을 인도받은 경우에 매수인의 등기청구권이 소멸시효에 걸리는지 여부 【판결요지】 시효제도의 존재이유에 비추어 보아 부동산 매수인이 그 목적물을 인도받아서 이를 사용수익하고 있는 경우에는 그 매수인을 권리 위에 잠자는 것으로 볼 수도 없고 또 매도인 명의로 등기가 남아 있는 상태와 매수인이 인도받아 이를 사용수익하고 있는 상태를 비교하면 매도인 명의로 잔존하고 있는 등기를 보호하기 보다는 매수인의 사용수익상태를 더욱 보호하여야 할 것이므로 그 매수인의 등기청구권은 다른 채권과는 달리 소멸시효에 걸리지 않는다고 해석함이 타당하다(다수의견).

■ 제2문의2 1.가. 〔배점 10점〕

1. 부동산 이중매매와 제2매수인 丙의 적극가담 — 제2매매의 효력 (근거: 민법 제103조) 가. 법리 — 부동산의 이중매매가 반사회적 법률행위로서 무효가 되기 위하여는 매도인의 배임행위와 매수인이 매도인의 배임행위에 적극 가담한 행위로 이루어진 매매로서, 그 적극가담하는 행위는 매수인이 다른 사람에게 매매목적물이 매도된 것을 안다는 것만으로는 부족하고, 적어도 그 매도사실을 알고도 매도를 요청하여 매매계약에 이르는 정도가 되어야 한다(대법원 1994. 3. 11. 선고 93다55289 판결). 매수인이 이미 이행에 착수한 때에는 매도인은 해약금에 의한 해제를 할 수 없는데, 이는 당사자의 일방이 이미 이행에 착수한 때에는 그 당사자는 그에 필요한 비용을 지출하였을 것이고, 또 그 당사자는 계약이 이행될 것으로 기대하고 있는데 만일 이러한 단계에서 상대방으로부터 계약이 해제된다면 예측하지 못한 손해를 입게 될 우려가 있으므로 이를 방지하고자 함에 있다(대법원 2006. 2. 10. 선고 2004다11599 판결)(민법 제565조 제1항). 나. 사안의 적용 — 乙은 계약금 5,000만 원과 중도금 2억 원을 모두 지급하였으므로 이행에 착수하였고, 甲은 더 이상 해약금 해제를 할 수 없어 乙에게 소유권을 이전할 의무를 확정적으로 부담한다. 그럼에도 甲이 丙에게 이 사건 토지를 매도하고 등기를 넘긴 것은 乙에 대한 배임행위이다. 丙은 이 사건 계약이 있음을 알았을 뿐 아니라, 甲이 매매를 후회한다는 사실을 알고 스스로 甲과 교섭하여 매매계약을 체결하였다. 이는 단순히 선행 매매사실을 아는 데 그치지 않고 '매도사실을 알고도 매도를 요청하여 매매계약에 이르는 정도'에 해당한다고 볼 수 있다(판시 기준을 이 사안의 사실에 적용한 판단이다). 따라서 甲·丙 사이의 매매는 민법 제103조에 위반하여 무효이고, 그에 기한 丙 명의 소유권이전등기도 원인무효이다. 다만 만약 丙의 '교섭'이 甲의 적극적 매도 제의에 응한 것에 불과하다고 인정된다면 적극가담은 부정되고 丙은 유효하게 소유권을 취득한다. 다. 결론 — 丙은 甲의 배임행위에 적극 가담하였으므로 제2매매와 丙 명의 등기는 무효이다(甲의 해약금 해제 항변도 乙의 이행착수로 배척된다).

2. 이행불능 항변과 동시이행 항변 — 상환이행판결 (근거: 민법 제536조 제1항) 가. 법리 — 채무의 이행이 불능이라는 것은 단순히 절대적·물리적으로 불능인 경우가 아니라 사회생활에 있어서의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 볼 때 채권자가 채무자의 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말하고, 매매목적물에 관하여 이중으로 제3자와 매매계약을 체결하였다는 사실만 가지고는 매매계약이 법률상 이행불능이라고 할 수 없다(대법원 1996. 7. 26. 선고 96다14616 판결). 소유권이전등기의무는 제3자 앞으로 소유권이전등기가 경료되는 등 사회거래의 통념에 비추어 계약의 이행이 극히 곤란한 사정이 발생하는 때에 비로소 이행불능으로 된다(대법원 2002. 12. 27. 선고 2000다47361 판결). 쌍무계약의 당사자 일방은 상대방이 그 채무이행을 제공할 때까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있다(민법 제536조 제1항). 나. 사안의 적용 — 甲은 丙 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌으므로 이행불능이라고 항변할 것이다. 원칙적으로 제3자 명의 등기는 이행불능 사유가 되지만, 이 사건에서는 앞서 본 바와 같이 제2매매가 반사회질서 행위로 무효이므로 丙 명의 등기는 원인무효이고, 甲은 여전히 소유자로서 丙에 대하여 그 말소를 구할 수 있다. 그렇다면 甲의 이전등기의무의 실현을 기대할 수 없는 사정이 있다고 보기 어려워 이행불능 항변은 배척된다(이 부분은 위 판시의 이행불능 개념을 이 사안에 적용한 추론이다). 乙은 甲을 대위하여 丙에게 말소를 구하는 청구를 함께 할 수 있다(민법 제404조 제1항). 한편 잔금 2억 5,000만 원은 소유권이전등기서류 교부와 동시에 지급하기로 하였으므로 甲의 동시이행 항변은 이유 있다. 다. 결론 — 乙의 청구는 인용될 수 있으나, 甲의 동시이행 항변에 따라 '乙로부터 2억 5,000만 원을 지급받음과 동시에 소유권이전등기절차를 이행하라'는 상환이행판결(일부인용)이 된다. 만약 丙의 적극가담이 인정되지 않으면 이행불능으로 청구는 기각된다.

▷ 관련 판례: 대법원 1994. 3. 11. 선고 93다55289 판결 판시요지: 부동산의 이중매매가 반사회적 법률행위로서 무효가 되기 위하여는 매도인의 배임행위와 매수인이 매도인의 배임행위에 적극 가담한 행위로 이루어진 매매로서, 그 적극가담하는 행위는 매수인이 다른 사람에게 매매목적물이 매도된 것을 안다는 것만으로는 부족하고, 적어도 그 매도사실을 알고도 매도를 요청하여 매매계약에 이르는 정도가 되어야 한다. ▷ 관련 판례: 대법원 2006. 2. 10. 선고 2004다11599 판결 판시요지: [1] 민법 제565조가 해제권 행사의 시기를 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지로 제한한 것은 당사자의 일방이 이미 이행에 착수한 때에는 그 당사자는 그에 필요한 비용을 지출하였을 것이고, 또 그 당사자는 계약이 이행될 것으로 기대하고 있는데 만일 이러한 단계에서 상대방으로부터 계약이 해제된다면 예측하지 못한 손해를 입게 될 우려가 있으므로 이를 방지하고자 함에 있고, 이행기의 약정이 있는 경우라 하더라도 당사자가 채무의 이행기 전에는 착수하지 아니하기로 하는 특약을 하는 등 특별한 사정이 없는 한 이행기 전에 이행에 착수할 수 있다. ▷ 관련 판례: 대법원 1996. 7. 26. 선고 96다14616 판결 판시요지: [2] 매매목적물에 관하여 이중으로 제3자와 매매계약을 체결하였다는 사실만 가지고는 매매계약이 법률상 이행불능이라고 할 수 없고, 채무의 이행이 불능이라는 것은 단순히 절대적, 물리적으로 불능인 경우가 아니라 사회생활에 있어서의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 볼 때 채권자가 채무자의 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말한다. ▷ 관련 판례: 대법원 2002. 12. 27. 선고 2000다47361 판결 판시요지: [8] 소유권이전등기의무의 이행불능으로 인한 전보배상청구권의 소멸시효는 이전등기의무가 이행불능 상태에 돌아간 때로부터 진행된다고 할 것이고, 매매의 목적이 된 부동산에 관하여 제3자의 처분금지가처분의 등기가 기입되었다 할지라도, 이는 단지 그에 저촉되는 범위 내에서 가처분채권자에게 대항할 수 없는 효과가 있다는 것일 뿐 그것에 의하여 곧바로 부동산 위에 어떤 지배관계가 생겨서 채무자가 그 부동산을 임의로 타에 처분하는 행위 자체를 금지하는 것은 아니라 하겠으므로, 그 가처분등기로 인하여 바로 계약이 이행불능으로 되는 것은 아니고, 제3자 앞으로 소유권이전등기가 경료되는 등 사회거래의 통념에 비추어 계약의 이행이 극히 곤란한 사정이 발생하는 때에 비로소 이행불능으로 된다.

■ 제2문의2 1.나. 〔배점 20점〕

1. 금전구제의 전제 — 甲의 이전등기의무의 이행불능과 귀책사유 (근거: 민법 제390조) 가. 법리 — 소유권이전등기의무는 제3자 앞으로 소유권이전등기가 경료되는 등 사회거래의 통념에 비추어 계약의 이행이 극히 곤란한 사정이 발생하는 때에 비로소 이행불능으로 된다(대법원 2002. 12. 27. 선고 2000다47361 판결). 채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때에는 채권자는 손해배상을 청구할 수 있으나, 채무자의 고의나 과실 없이 이행할 수 없게 된 때에는 그러하지 아니하다(민법 제390조). 나. 사안의 적용 — 가.에서 본 바와 같이 丙의 적극가담이 인정되면 제2매매가 무효여서 이행불능이 부정되므로, 乙이 금전지급을 구하는 수단(전보배상·해제·대상청구)은 丙의 적극가담이 증명되지 않아 丙이 유효하게 소유권을 취득한 경우(또는 그 무효를 주장·증명하지 못하는 경우)를 전제로 한다. 그 경우 2015. 8. 4. 丙 명의 소유권이전등기로 甲의 乙에 대한 이전등기의무는 이행불능이 되고, 이는 시가 상승을 기대하여 甲이 스스로 이중매도한 데 따른 것이므로 甲의 고의에 의한 이행불능이다. 다. 결론 — 丙이 유효하게 소유권을 취득한 경우 甲의 이전등기의무는 甲의 귀책사유로 이행불능이 되어 乙은 아래의 금전구제를 택할 수 있다.

2. 이행불능에 따른 전보배상청구 — 이행불능 당시의 시가 (근거: 민법 제393조 제1항) 가. 법리 — 매매계약의 이행불능으로 인한 전보배상책임의 범위는 이행불능 당시의 매매목적물의 시가에 의하여야 하고 그와 같은 시가 상당액이 곧 통상의 손해라 할 것이고, 그 후 시가의 등귀는 채무자가 알거나 알 수 있었을 경우에 한하여 이를 특별사정으로 인한 손해로 보아 그 배상을 청구할 수 있는 것이므로 이행불능 당시의 시가가 계약 당시의 그것보다 현저하게 앙등되었다 할지라도 그 가격을 이른바 특별사정으로 인한 손해라고 볼 수 없다(대법원 1993. 5. 27. 선고 92다20163 판결). 나. 사안의 적용 — 乙은 계약을 해제하지 않고 甲에게 이행불능 당시(2015. 8. 4.)의 이 사건 토지 시가 상당액을 통상손해로 청구할 수 있고, 도시개발구역 지정으로 시가가 계약 당시보다 크게 올랐더라도 그 시가 전액이 통상손해에 해당한다. 丙과의 매매대금 7억 원은 당시 시가를 추단케 하는 자료가 될 수 있으나 시가 자체는 감정 등으로 증명하여야 한다. 계약을 해제하지 않는 이상 乙의 잔대금 2억 5,000만 원 지급의무는 존속하므로, 실제 청구에서는 시가 상당액에서 미지급 잔대금을 공제(상계)한 금액을 구하는 것이 된다(이 공제 부분은 쌍무계약의 견련성에 따른 해석이다). 다. 결론 — 乙은 이행불능 당시 시가 상당액(잔대금 2억 5,000만 원 공제)의 전보배상을 청구할 수 있다.

3. 이행불능에 의한 계약해제와 원상회복·손해배상 (근거: 민법 제546조) 가. 법리 — 채무자의 책임 있는 사유로 이행이 불능하게 된 때에는 채권자는 최고 없이 계약을 해제할 수 있다(민법 제546조). 매도인의 매매계약상의 소유권이전등기의무가 이행불능이 되어 이를 이유로 매매계약을 해제함에 있어서는 상대방의 잔대금지급의무가 매도인의 소유권이전등기의무와 동시이행관계에 있다고 하더라도 그 이행의 제공을 필요로 하는 것이 아니다(대법원 2003. 1. 24. 선고 2000다22850 판결). 해제 시 각 당사자는 원상회복의무가 있고 반환할 금전에는 그 받은 날로부터 이자를 가하여야 하며(민법 제548조 제1항·제2항), 해제는 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다(민법 제551조). 나. 사안의 적용 — 乙은 잔금 2억 5,000만 원을 제공하지 않고도 이행불능을 이유로 이 사건 계약을 해제할 수 있다. 해제하면 乙은 甲에게 원상회복으로 이미 지급한 계약금 5,000만 원(2015. 1. 20. 지급)과 중도금 2억 원(2015. 4. 15. 지급)의 합계 2억 5,000만 원 및 각 지급일부터의 법정이자를 청구할 수 있다. 나아가 해제와 함께 손해배상을 청구할 수 있는데, 해제로 乙은 잔대금 지급의무를 면하므로 그 배상액은 이행불능 당시 시가에서 매매대금 5억 원을 뺀 이행이익 상당액이 된다(이 산정 방식은 전보배상 법리와 해제의 효과를 결합한 해석이다). 다. 결론 — 乙은 계약을 해제하고 2억 5,000만 원 및 각 받은 날부터의 이자의 원상회복과 시가 상승분 상당의 손해배상을 청구할 수 있다.

4. 대상청구권 — 甲이 丙으로부터 받은 매매대금 7억 원 (근거: 민법 제390조) 가. 법리 — 우리 민법에는 이행불능의 효과로서 채권자의 전보배상청구권과 계약해제권 외에 별도로 대상청구권을 규정하고 있지 않으나 해석상 대상청구권을 부정할 이유가 없다(대법원 1992. 5. 12. 선고 92다4581, 92다4598 판결). 위 판결은 매매목적토지의 수용으로 매도인이 보상금을 받은 사안에서 그 보상금을 '토지의 대상'으로 보아 매수인의 대상청구를 인정한 것이다. 나. 사안의 적용 — 甲은 이행불능을 초래한 원인인 丙과의 매매로 대금 7억 원을 취득하였다. 대상청구권의 일반 법리를 이 사안에 적용하면, 乙은 이 7억 원을 이 사건 토지의 대상(代償)으로 보아 甲에게 그 지급을 청구할 여지가 있다. 다만 위 판결은 수용보상금이라는 법률규정에 의한 대상에 관한 것이고, 매도인의 법률행위(이중매매)로 얻은 매매대금까지 대상에 포함되는지는 위 판시가 직접 말하는 바가 아니므로 이 부분은 판시를 확장한 해석이다. 대상청구를 하는 경우에도 乙의 잔대금 2억 5,000만 원 지급의무는 존속하므로 이를 이행하거나 공제하여야 한다. 대상청구는 甲의 귀책사유를 요하지 않으므로, 시가가 7억 원에 못 미쳐 전보배상보다 유리한 경우 실익이 있다. 다. 결론 — 乙은 전보배상·해제 외에 대상청구권을 행사하여 甲이 받은 매매대금 7억 원(잔대금 공제)의 지급을 구하는 방안도 검토할 수 있다.

▷ 관련 판례: 대법원 2002. 12. 27. 선고 2000다47361 판결 판시요지: [8] 소유권이전등기의무의 이행불능으로 인한 전보배상청구권의 소멸시효는 이전등기의무가 이행불능 상태에 돌아간 때로부터 진행된다고 할 것이고, 매매의 목적이 된 부동산에 관하여 제3자의 처분금지가처분의 등기가 기입되었다 할지라도, 이는 단지 그에 저촉되는 범위 내에서 가처분채권자에게 대항할 수 없는 효과가 있다는 것일 뿐 그것에 의하여 곧바로 부동산 위에 어떤 지배관계가 생겨서 채무자가 그 부동산을 임의로 타에 처분하는 행위 자체를 금지하는 것은 아니라 하겠으므로, 그 가처분등기로 인하여 바로 계약이 이행불능으로 되는 것은 아니고, 제3자 앞으로 소유권이전등기가 경료되는 등 사회거래의 통념에 비추어 계약의 이행이 극히 곤란한 사정이 발생하는 때에 비로소 이행불능으로 된다. ▷ 관련 판례: 대법원 1993. 5. 27. 선고 92다20163 판결 판시요지: 나. 매매계약의 이행불능으로 인한 전보배상책임의 범위는 이행불능 당시의 매매목적물의 시가에 의하여야 하고 그와 같은 시가 상당액이 곧 통상의 손해라 할 것이고, 그 후 시가의 등귀는 채무자가 알거나 알 수 있었을 경우에 한하여 이를 특별사정으로 인한 손해로 보아 그 배상을 청구할 수 있는 것이므로 이행불능 당시의 시가가 계약 당시의 그것보다 현저하게 앙등되었다 할지라도 그 가격을 이른바 특별사정으로 인한 손해라고 볼 수 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 2003. 1. 24. 선고 2000다22850 판결 판시요지: [2] 매도인의 매매계약상의 소유권이전등기의무가 이행불능이 되어 이를 이유로 매매계약을 해제함에 있어서는 상대방의 잔대금지급의무가 매도인의 소유권이전등기의무와 동시이행관계에 있다고 하더라도 그 이행의 제공을 필요로 하는 것이 아니다. ▷ 관련 판례: 대법원 1992. 5. 12. 선고 92다4581, 92다4598 판결 판시요지: 가. 매도인에게 매매목적토지가 수용됨으로써 그 보상금을 수령하였음을 이유로 그 금원의 지급을 구하는 청구를, 위 토지에 대한 소유권이전등기의무의 이행불능을 발생케 한 원인인 토지수용으로 인하여 위 토지의 대상인 보상금을 취득하였음을 이유로 그 보상금의 지급을 구하는 것으로서 이른바 대상청구권을 행사하는 취지라고 볼 수 있다고 한 사례. 나. 우리 민법에는 이행불능의 효과로서 채권자의 전보배상청구권과 계약해제권 외에 별도로 대상청구권을 규정하고 있지 않으나 해석상 대상청구권을 부정할 이유가 없다.

■ 제2문의2 2. 〔배점 10점〕

1. 계약금 일부만 지급된 경우 계약금계약의 성립과 해약금 해제 (근거: 민법 제565조 제1항) 가. 법리 — 주된 계약과 더불어 계약금계약을 한 경우에는 민법 제565조 제1항의 규정에 따라 임의 해제를 할 수 있기는 하나, 계약금계약은 금전 기타 유가물의 교부를 요건으로 하므로 단지 계약금을 지급하기로 약정만 한 단계에서는 아직 계약금으로서의 효력, 즉 위 민법 규정에 의해 계약해제를 할 수 있는 권리는 발생하지 않고, 교부자가 계약금의 잔금 또는 전부를 지급하지 아니하는 한 계약금계약은 성립하지 아니하므로 당사자가 임의로 주계약을 해제할 수는 없다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다73611 판결). 나. 사안의 적용 — 乙은 약정 계약금 5,000만 원 중 2,000만 원만 지급하고 나머지 3,000만 원을 지급하지 않았다. 위 판결에 따르면 계약금 전부가 교부되지 않은 이상 계약금계약은 성립하지 않으므로 甲은 민법 제565조에 의한 해약금 해제권을 갖지 못한다. 이 경우 甲으로서는 乙에게 잔여 계약금의 지급을 청구하거나 그 채무불이행을 이유로 계약금약정을 해제하는 등의 방법을 취할 수 있을 뿐이고(같은 판결의 판시), 문제에는 甲이 그러한 절차를 밟았다는 사정이 없다. 다. 결론 — 계약금 일부만 지급된 단계에서는 계약금계약이 성립하지 않아 甲은 해약금에 의한 임의 해제를 할 수 없다.

2. 해약금의 기준 — 실제 교부받은 금원이 아니라 약정 계약금 (근거: 민법 제565조 제1항) 가. 법리 — '실제 교부받은 계약금'의 배액만을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다면 이는 당사자가 일정한 금액을 계약금으로 정한 의사에 반하게 될 뿐 아니라, 교부받은 금원이 소액일 경우에는 사실상 계약을 자유로이 해제할 수 있어 계약의 구속력이 약화되는 결과가 되어 부당하기 때문에, 계약금 일부만 지급된 경우 수령자가 매매계약을 해제할 수 있다고 하더라도 해약금의 기준이 되는 금원은 '실제 교부받은 계약금'이 아니라 '약정 계약금'이라고 봄이 타당하므로, 매도인이 계약금의 일부로서 지급받은 금원의 배액을 상환하는 것으로는 매매계약을 해제할 수 없다(대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다231378 판결). 매도인이 민법 제565조에 의하여 계약을 해제하고자 하는 경우에는 계약금의 배액을 제공하고 하여야 할 것이나, 이 해약금의 제공이 적법하지 못하다면 해제권을 보유하고 있는 기간 안에 적법한 제공을 한 때에 계약이 해제된다(대법원 1993. 1. 19. 선고 92다31323 판결). 나. 사안의 적용 — 설령 계약금 일부 지급만으로 해약금 해제가 가능하다고 보더라도, 그 기준은 약정 계약금 5,000만 원이므로 甲은 그 배액인 1억 원을 제공하여야 한다. 甲이 2015. 4. 15. 제공한 4,000만 원은 실제 수령액 2,000만 원의 배액에 불과하여 적법한 해약금의 제공이 아니므로, 2015. 4. 17. 乙에게 도달한 해제의 의사표시는 효력이 없다. 甲이 계약해제를 위해 지급할 금원은 계약금의 배액인 1억 원이므로 계약은 여전히 유효하다는 乙의 주장은 이 판시와 결론이 같다(다만 乙은 이를 1억 원 기준으로 설명하나, 계약금 일부만 지급된 단계에서는 계약금계약이 성립하지 않으므로(대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다73611 판결) 甲은 애초에 해약금 해제권 자체가 없다). 다. 결론 — 甲의 계약해제는 부적법하여 효력이 없고, 이 사건 계약은 여전히 유효하다.

▷ 관련 판례: 대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다73611 판결 판시요지: [1] 계약금계약의 요건 및 계약금 지급약정만 한 단계에서민법 제565조 제1항의 계약해제권이 발생하는지 여부(소극) [2] 주된 계약과 더불어 계약금계약을 한 당사자가 계약금의 잔금 또는 전부를 지급하지 않은 경우의 법률관계 [3] 부동산 중개업자가 중개의뢰인 및 거래 상대방에 대하여 부담하는 주의의무의 내용 [4] 부동산 소유자의 인척으로부터 중개를 의뢰받고 적법한 대리권 유무를 조사·확인하지 않은 채 중개행위를 한 부동산중개업자의 부동산 매수인에 대한 손해배상책임을 인정한 사례 ▷ 관련 판례: 대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다231378 판결 판시요지: 매도인이 ‘계약금 일부만 지급된 경우 지급받은 금원의 배액을 상환하고 매매계약을 해제할 수 있다’고 주장한 사안에서, ‘실제 교부받은 계약금’의 배액만을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다면 이는 당사자가 일정한 금액을 계약금으로 정한 의사에 반하게 될 뿐 아니라, 교부받은 금원이 소액일 경우에는 사실상 계약을 자유로이 해제할 수 있어 계약의 구속력이 약화되는 결과가 되어 부당하기 때문에, 계약금 일부만 지급된 경우 수령자가 매매계약을 해제할 수 있다고 하더라도 해약금의 기준이 되는 금원은 ‘실제 교부받은 계약금’이 아니라 ‘약정 계약금’이라고 봄이 타당하므로, 매도인이 계약금의 일부로서 지급받은 금원의 배액을 상환하는 것으로는 매매계약을 해제할 수 없다고 한 사례. ▷ 관련 판례: 대법원 1993. 1. 19. 선고 92다31323 판결 판시요지: 다. 매도인이 민법 제565조에 의하여 계약을 해제하고자 하는 경우에는 계약금의 배액을 제공하고 하여야 할 것이나, 이 해약금의 제공이 적법하지 못하다면 해제권을 보유하고 있는 기간 안에 적법한 제공을 한 때에 계약이 해제된다고 볼 것이고, 또 매도인이 계약을 해제하기 위하여 계약금의 배액을 공탁하는 경우에는 공탁원인사실에 계약해제의 의사가 포함되어 있다고 할 것이므로, 상대방에게 공탁통지가 도달한 때에 계약해제 의사표시가 있었다고 보는 것이 옳다.

■ 제3문 1. 가. 〔배점 10점〕

1. 이사의 선관주의의무와 경영판단의 원칙 — 자회사 신주 실권 결의 (근거: 상법 제382조 제2항) 가. 법리 — 회사와 이사의 관계에는 민법의 위임에 관한 규정이 준용되므로(상법 제382조 제2항), 이사는 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 직무를 처리하여야 한다(민법 제681조). 대법원은 관계회사의 유상증자 참여에 관한 이사의 판단에 대하여 "회사의 이사가 법령에 위반됨이 없이 관계회사에게 자금을 대여하거나 관계회사의 유상증자에 참여하여 그 발행 신주를 인수함에 있어서, 관계회사의 회사 영업에 대한 기여도, 관계회사의 회생에 필요한 적정 지원자금의 액수 및 관계회사의 지원이 회사에 미치는 재정적 부담의 정도, 관계회사를 지원할 경우와 지원하지 아니할 경우 관계회사의 회생 또는 도산가능성과 그로 인하여 회사에 미칠 것으로 예상되는 이익 및 불이익의 정도 등에 관하여 합리적으로 이용가능한 범위 내에서 필요한 정보를 충분히 수집·조사하고 검토하는 절차를 거친 다음, 이를 근거로 회사의 최대 이익에 부합한다고 합리적으로 신뢰하고 신의성실을 다하여 경영상의 판단을 내렸고, 그 내용이 현저히 불합리하지 않은 것으로서 통상의 이사를 기준으로 할 때 합리적으로 선택할 수 있는 범위 안에 있는 것이라면, 비록 사후에 회사가 손해를 입게 되는 결과가 발생하였다 하더라도 그 이사의 행위는 허용되는 경영판단의 재량범위 내에 있는 것이어서 회사에 대하여 손해배상책임을 부담한다고 할 수 없다"고 한다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2008다14633 판결). 즉 경영판단으로 보호받으려면 ① 충분한 정보의 수집·검토, ② 회사 최대이익에 대한 합리적 신뢰와 신의성실, ③ 내용의 현저한 불합리가 없을 것이 필요하다. 나. 사안의 적용 — 위 판시는 관계회사 유상증자에 '참여'하는 판단에 관한 것이다. 이 사안은 배정된 신주를 '인수하지 않는' 판단이지만, 신주 인수 여부라는 같은 경영판단의 양면이므로 같은 판단 구조로 심사하는 것이 합리적이다(판시를 사안에 옮긴 필자의 적용). A회사 이사회는 100% 자회사인 B회사의 주주배정 유상증자(보통주 500만 주, 총 발행가액 500억 원)에서 자신에게 배정된 신주 전부를 '특별한 검토 없이' B회사의 '단기적 유동성 부족 문제만을 이유로' 인수하지 않기로 결의하였다. B회사는 신제품 개발·마케팅에 성공하여 비약적으로 성장하던 회사였고, 자금난은 중국 수입선 부도로 인한 '일시적' 어려움이었다. 따라서 B회사의 성장성과 회생가능성, 실권하면 지분이 100%에서 20%로 줄어 지배권을 잃게 되는 불이익, A회사의 인수자금 부담 등은 인수 여부를 정하는 데 반드시 검토할 정보였다. 이사회가 이를 수집·검토하지 않고 단기 유동성 하나만으로 결의한 이상 ①의 요건을 갖추지 못하였으므로 경영판단의 보호를 받을 수 없다. 덧붙여 위반 여부는 결의 당시의 절차와 판단을 기준으로 하는 것이지, 그 후 B회사가 수백 배 성장하였다는 사후 결과만으로 판단하는 것이 아니다. 다. 결론 — 甲·乙·丙은 필요한 정보를 수집·검토하지 않은 채 실권을 결의하였으므로 경영판단의 원칙에 의한 보호를 받지 못하고, 선량한 관리자의 주의의무를 위반하였다.

2. 충실의무·사업기회 유용금지와 대표이사 甲의 이해충돌 (근거: 상법 제397조의2 제1항) 가. 법리 — 이사는 법령과 정관의 규정에 따라 회사를 위하여 그 직무를 충실하게 수행하여야 한다(상법 제382조의3). 또한 이사는 이사회의 승인(이사 3분의 2 이상) 없이 현재 또는 장래에 회사의 이익이 될 수 있는 사업기회로서 직무를 수행하는 과정에서 알게 되거나 회사의 정보를 이용한 사업기회, 또는 회사가 수행하고 있거나 수행할 사업과 밀접한 관계가 있는 사업기회를 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 이용하여서는 아니 되고(상법 제397조의2 제1항), 이를 위반하여 회사에 손해를 발생시킨 이사 및 승인한 이사는 연대하여 배상책임을 지며 이로 인하여 이사 또는 제3자가 얻은 이익은 손해로 추정된다(같은 조 제2항). 대법원은 "이사는 이익이 될 여지가 있는 사업기회가 있으면 이를 회사에 제공하여 회사로 하여금 이를 이용할 수 있도록 하여야 하고, 회사의 승인 없이 이를 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 이용하여서는 아니 된다. 그러나 회사의 이사회가 그에 관하여 충분한 정보를 수집·분석하고 정당한 절차를 거쳐 회사의 이익을 위하여 의사를 결정함으로써 그러한 사업기회를 포기하거나 어느 이사가 그것을 이용할 수 있도록 승인하였다면 그 의사결정과정에 현저한 불합리가 없는 한 그와 같이 결의한 이사들의 경영판단은 존중되어야 할 것"이라고 한다(대법원 2013. 9. 12. 선고 2011다57869 판결). 나. 사안의 적용 — 100% 자회사의 신주를 인수하여 지배권과 성장이익을 유지할 기회는 A회사가 직무수행 중 알게 된, 자회사 지배라는 A회사의 사업과 밀접한 사업기회로 볼 수 있다. 위 판시에 따르면 이사회가 사업기회를 포기한 결의가 존중되려면 '충분한 정보를 수집·분석하고 정당한 절차를 거쳐' 포기하였어야 하는데, 이 사건 결의는 특별한 검토 없이 이루어졌으므로 그 전제를 갖추지 못하였다. 특히 甲은 A회사의 최대주주 겸 대표이사이고, 실권주는 전부 甲의 배우자 丁에게 배정되어 丁이 B회사 지분 80%를 취득하였다. 따라서 실권 결의는 A회사의 이익과 甲 가족의 이익이 정면으로 충돌하는 상황이었는데, 甲은 회사 이익을 위한 검토 없이 그 결의에 참여하였으므로 회사를 위하여 직무를 충실히 수행할 의무를 위반하였다. 다만 문제에는 甲이 B회사 이사회의 丁 배정 결의에 관여하였다는 사실이 나타나 있지 않으므로 甲이 사업기회를 '제3자의 이익을 위하여 이용'하였다고까지 단정할 수는 없다. 만약 甲이 丁에 대한 배정을 주도하였다면 제397조의2 제1항 위반이 되어 같은 조 제2항에 따라 丁이 얻은 이익이 A회사의 손해로 추정된다. 乙·丙은 개인적 이해관계는 없으나 위와 같은 이해충돌 사정을 검토하지 않고 찬성하였으므로 선관주의의무 위반이 인정된다. 다. 결론 — 甲은 선관주의의무와 함께 이해충돌 상황에서의 충실의무를 위반하였고, 乙·丙은 선관주의의무를 위반하였다. 이는 상법 제399조 제1항의 '임무를 게을리한 경우'에 해당한다.

▷ 관련 판례: 대법원 2011. 4. 14. 선고 2008다14633 판결 판시요지: [1] 상고이유서에 법령 위반에 관한 구체적이고 명시적인 이유 기재가 없는 경우, 적법한 상고이유 기재로 볼 수 있는지 여부(소극) [2] 주식회사의 감사가 결산 업무를 수행하였으나 재무제표 등을 법정기한 내에 제출받지 못하여 다른 임직원들에 의하여 조직적으로 이루어진 분식결산을 발견하지 못한 경우, 감사의 과실을 인정할 수 있는지 여부(소극) [3] 주식회사의 이사가 다른 업무담당이사의 업무집행이 위법하다고 의심할 만한 사유가 있음에도 이를 방치한 경우, 회사가 입은 손해에 대하여 배상책임을 지는지 여부(적극) [4] 이사가 법령을 위반한 행위로 회사에 손해를 입힌 경우에도 경영판단의 원칙이 적용되는지 여부(소극) [5] 관계회사에 대한 자금지원으로 회사에 손해를 입힌 이사의 행위에 대하여 경영판단의 원칙… ▷ 관련 판례: 대법원 2013. 9. 12. 선고 2011다57869 판결 판시요지: [1] 상법 제403조에 따라 대표소송을 제기하기 위하여 상법 또는 구 증권거래법이 정하는 주식보유요건을 갖추어야 할 시기 및 대표소송을 제기한 주주 중 일부가 주식을 처분하는 등으로 주주의 지위를 상실한 경우, 그 주주가 제기한 부분의 소가 부적법하게 되는지 여부(원칙적 적극) [2] 모회사 이사와 자회사의 거래가 구 상법 제398조에 따라 모회사 이사회의 승인을 받아야 하는 거래인지 여부(소극) [3] 이사가 경업 대상 회사의 지배주주가 되어 그 회사의 의사결정과 업무집행에 관여할 수 있게 되는 경우 상법 제397조 제1항에 따라 자신이 속한 회사 이사회의 승인을 얻어야 하는지 여부(적극) 및 이사가 실질적으로 그가 속한 회사의 지점 내지 영업부문으로 운영되고 공동의 이익을 추구하는 관계에 있는 다른 회…

■ 제3문 1. 나. 〔배점 20점〕

1. 대표소송의 대상 — 이사들의 회사에 대한 손해배상책임 (근거: 상법 제399조 제1항) 가. 법리 — 이사가 고의 또는 과실로 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 게을리한 경우에는 회사에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다(상법 제399조 제1항). 그 행위가 이사회의 결의에 의한 것이면 결의에 찬성한 이사도 같은 책임이 있고, 결의에 참가한 이사로서 이의를 한 기재가 의사록에 없는 자는 찬성한 것으로 추정된다(같은 조 제2항·제3항). 이 책임은 주주 전원의 동의로 면제할 수 있다(상법 제400조 제1항). 회사가 이 책임을 추궁하지 않을 때 주주가 회사를 위하여 제기하는 소가 대표소송이다(상법 제403조). 나. 사안의 적용 — 설문 가.에서 본 바와 같이 甲·乙·丙은 실권 결의에서 임무를 게을리하였고, 결의는 전원일치였으므로 세 사람 모두 제399조 제1항·제2항에 따라 A회사에 연대책임을 진다. A회사의 손해는 실권으로 B회사 지분이 100%에서 20%로 줄어 지배권과 그 가치를 잃은 것인데, 구체적 손해액과 상당인과관계는 본안에서 증명할 사항이다. 문제에 주주 전원의 동의로 책임을 면제하였다는 사정은 없으므로 책임은 존속하고, A회사가 아무런 책임을 묻지 않으므로 대표소송의 실익이 있다. 다. 결론 — 甲·乙·丙의 A회사에 대한 제399조 책임이 대표소송의 대상이 된다.

2. 원고적격 — 지분요건과 주식 취득시기 (근거: 상법 제403조 제1항) 가. 법리 — 발행주식의 총수의 100분의 1 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 회사에 대하여 이사의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구할 수 있다(상법 제403조 제1항). 대법원은 "여러 주주들이 함께 대표소송을 제기하기 위하여는 그들이 회사에 대하여 이사의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구할 때와 회사를 위하여 그 소를 제기할 때 보유주식을 합산하여 상법 또는 구 증권거래법이 정하는 주식보유요건을 갖추면 되고, 소 제기 후에는 보유주식의 수가 그 요건에 미달하게 되어도 무방하다"고 한다(대법원 2013. 9. 12. 선고 2011다57869 판결). 비상장회사에 적용되는 상법 제403조는 주식 보유기간을 요구하지 않으며, 이사의 책임원인 행위 당시부터 주주였을 것도 요구하지 않는다. 나. 사안의 적용 — X는 비상장회사인 A회사 발행주식의 3%를 보유하므로 1% 요건을 충족한다. 보유기간이 3개월에 불과하나 제403조에는 보유기간 요건이 없다. X가 이 사건 유상증자 이후에 처음으로 A회사 주식을 매수하였다는 점도, 상법이 책임원인 행위 당시 주주일 것을 요구하지 않으므로 원고적격을 부정할 사유가 되지 않는다. 다만 위 판시에 따라 X는 제소청구를 할 때와 소를 제기할 때 모두 1% 이상을 보유하고 있어야 한다. 다. 결론 — X는 대표소송의 원고적격(지분요건)을 갖춘다.

3. 제소청구 절차 — 서면 청구·감사의 대표·30일 경과 (근거: 상법 제403조 제3항) 가. 법리 — 주주의 제소청구는 그 이유를 기재한 서면으로 하여야 하고(상법 제403조 제2항), 회사가 청구를 받은 날부터 30일 내에 소를 제기하지 아니한 때에 주주는 즉시 회사를 위하여 소를 제기할 수 있다(같은 조 제3항). 다만 30일 기간의 경과로 회사에 회복할 수 없는 손해가 생길 염려가 있는 경우에는 즉시 소를 제기할 수 있다(같은 조 제4항). 회사가 제403조 제1항의 청구를 받을 때에는 감사가 회사를 대표한다(상법 제394조 제1항). 대법원은 위 규정이 "주주에 의한 남소를 방지하기 위해서 마련된 제소요건에 관한 규정에 해당한다"고 하면서 "회사에 회복할 수 없는 손해가 생길 염려가 없음에도 불구하고 회사에 대하여 이사의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구하지 아니한 채 발행주식 총수의 100분의 1 이상에 해당하는 주식을 가진 주주가 즉시 회사를 위하여 소를 제기하였다면 그 소송은 부적법한 것으로서 각하되어야 한다"고 하고, 회복할 수 없는 손해가 생길 염려가 있는 경우란 "이사에 대한 손해배상청구권의 시효가 완성된다든지 이사가 도피하거나 재산을 처분하려는 때와 같이 이사에 대한 책임추궁이 불가능 또는 무익해질 염려가 있는 경우 등을 의미한다"고 한다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다98058 판결). 나. 사안의 적용 — X는 A회사의 감사에게 甲·乙·丙의 책임원인(충분한 검토 없는 실권 결의와 이해충돌)을 기재한 서면으로 소의 제기를 청구하여야 한다. 문제에는 손해배상청구권의 시효 완성이 임박하였다거나 이사가 도피·재산처분을 하려 한다는 사정이 없으므로 제403조 제4항의 예외에 해당하지 않는다. 설문은 A회사가 이사들에게 아무런 책임을 묻지 않았다고 하므로, X가 위 서면 청구를 하였는데도 A회사가 30일 내에 소를 제기하지 않으면 X는 즉시 대표소송을 제기할 수 있다. 반대로 제소청구 없이 곧바로 소를 제기하면 위 판시에 따라 소가 각하된다. 다. 결론 — X는 감사에게 서면으로 제소청구를 한 뒤 A회사가 30일 내에 소를 제기하지 않으면 A회사를 위하여 대표소송을 제기할 수 있다.

4. 대표소송의 수행 — 지분 감소·회사의 참가·소취하 제한·담보·비용 (근거: 상법 제403조 제5항) 가. 법리 — 제소한 주주의 보유주식이 제소 후 발행주식총수의 100분의 1 미만으로 감소한 경우에도 제소의 효력에는 영향이 없으나, 발행주식을 보유하지 아니하게 된 경우는 제외된다(상법 제403조 제5항). 대법원도 "대표소송을 제기한 주주 중 일부가 주식을 처분하는 등의 사유로 주식을 전혀 보유하지 아니하게 되어 주주의 지위를 상실하면, 특별한 사정이 없는 한 그 주주는 원고적격을 상실하여 그가 제기한 부분의 소는 부적법하게 되고, 이는 함께 대표소송을 제기한 다른 원고들이 주주의 지위를 유지하고 있다고 하여 달리 볼 것은 아니다"라고 한다(대법원 2013. 9. 12. 선고 2011다57869 판결). 회사는 대표소송에 참가할 수 있고 제소주주는 지체 없이 회사에 소송고지를 하여야 하며(상법 제404조 제1항·제2항), 대법원은 "상법 제404조 제1항에서 규정하고 있는 회사의 참가는 공동소송참가를 의미하는 것으로 해석함이 타당하고, 나아가 이러한 해석이 중복제소를 금지하고 있는 민사소송법 제234조에 반하는 것도 아니다"라고 한다(대법원 2002. 3. 15. 선고 2000다9086 판결). 당사자는 법원의 허가 없이 소의 취하, 청구의 포기·인락·화해를 할 수 없고(상법 제403조 제6항), 담보제공에 관한 제176조 제3항·제4항이 준용된다(같은 조 제7항). 제소주주가 승소하면 회사에 소송비용 및 그 밖에 소송으로 지출한 비용 중 상당한 금액의 지급을 청구할 수 있고, 패소하더라도 악의인 경우 외에는 회사에 손해배상책임이 없다(상법 제405조). 나. 사안의 적용 — X가 제소 후 주식 일부를 처분하여 1% 미만이 되더라도 소는 적법하게 유지되지만, 주식을 전부 처분하면 원고적격을 잃어 소가 부적법해진다. 피고 중 甲이 A회사의 대표이사이므로 소송수행이 회사 이익에 미흡할 염려가 있으면 A회사는 공동소송참가를 할 수 있고, X는 제소 후 지체 없이 A회사에 소송고지를 하여야 한다. 피고들이 X의 악의를 소명하면 법원은 X에게 담보 제공을 명할 수 있다. 대표소송은 회사의 권리를 행사하는 것이므로 X는 甲·乙·丙이 연대하여 A회사에 손해를 배상할 것을 구하여야 한다. 다. 결론 — X는 A회사를 위하여 甲·乙·丙에게 연대하여 A회사에 손해를 배상하라는 대표소송을 제기하여 그 책임을 물을 수 있다.

▷ 관련 판례: 대법원 2013. 9. 12. 선고 2011다57869 판결 판시요지: [1] 상법 제403조에 따라 대표소송을 제기하기 위하여 상법 또는 구 증권거래법이 정하는 주식보유요건을 갖추어야 할 시기 및 대표소송을 제기한 주주 중 일부가 주식을 처분하는 등으로 주주의 지위를 상실한 경우, 그 주주가 제기한 부분의 소가 부적법하게 되는지 여부(원칙적 적극) [2] 모회사 이사와 자회사의 거래가 구 상법 제398조에 따라 모회사 이사회의 승인을 받아야 하는 거래인지 여부(소극) [3] 이사가 경업 대상 회사의 지배주주가 되어 그 회사의 의사결정과 업무집행에 관여할 수 있게 되는 경우 상법 제397조 제1항에 따라 자신이 속한 회사 이사회의 승인을 얻어야 하는지 여부(적극) 및 이사가 실질적으로 그가 속한 회사의 지점 내지 영업부문으로 운영되고 공동의 이익을 추구하는 관계에 있는 다른 회… ▷ 관련 판례: 대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다98058 판결 판시요지: 발행주식 총수의 100분의 1 이상에 해당하는 주식을 가진 주주가 회사에 회복할 수 없는 손해가 생길 염려가 없음에도 불구하고 회사에 대하여 이사의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구하지 않고 즉시 회사를 위하여 소를 제기한 경우, 그 소의 적법 여부(소극) 및 여기서 ‘회복할 수 없는 손해가 생길 염려가 있는 경우’의 의미 ▷ 관련 판례: 대법원 2002. 3. 15. 선고 2000다9086 판결 판시요지: [1] 상법 제404조 제1항 소정의 회사의 주주대표소송에의 참가의 법적 성격(=공동소송참가) [2] 소송의 목적이 되는 권리관계가 이사 재직중 발생한 사유로 인한 것이라 하더라도 이미 이사의 자리를 떠나 이사가 아닌 사람을 상대로 회사가 제소하는 경우, 감사의 회사 대표성을 규정한 상법 제394조 제1항의 적용 여부(소극) [3] 전 이사들을 상대로 하는 주주대표소송에 회사가 참가하는 경우, 상법 제394조 제1항의 적용이 배제되어 회사를 대표하는 자는 감사가 아닌 대표이사라고 한 사례 [4] 주주대표소송에 있어 원고 주주요건을 유지하지 못하여 소 각하판결이 선고되기 이전에 회사가 공동소송참가를 신청한 경우, 그 참가의 적법 여부(적극) [5] 항소심절차에서 공동소송참가가 이루어진 후 피참가소가 소송요건의…

■ 제3문 1. 다. 〔배점 10점〕

1. 상장회사 대표소송의 특례 요건 (근거: 상법 제542조의6 제6항) 가. 법리 — 6개월 전부터 계속하여 상장회사 발행주식총수의 1만분의 1 이상에 해당하는 주식을 보유한 자는 제403조에 따른 주주의 권리를 행사할 수 있다(상법 제542조의6 제6항). 상장회사는 정관에서 이보다 단기의 주식 보유기간을 정하거나 낮은 주식 보유비율을 정할 수 있고(같은 조 제7항), '주식을 보유한 자'란 주식을 소유한 자, 주주권 행사에 관한 위임을 받은 자, 2명 이상 주주의 주주권을 공동으로 행사하는 자를 말한다(같은 조 제8항). 나. 사안의 적용 — X는 A회사 발행주식의 3%를 보유하여 1만분의 1 비율 요건은 충분히 충족한다. 그러나 주식을 보유한 기간이 3개월에 불과하여 '6개월 전부터 계속하여' 보유하여야 한다는 요건을 충족하지 못한다. 문제에는 A회사 정관이 보유기간을 단축하였다는 사정이 없다. 다. 결론 — 특례 규정만으로는 X는 보유기간 요건을 갖추지 못하여 대표소송을 제기할 수 없다.

2. 일반 규정(제403조)과 특례 규정의 관계 (근거: 상법 제542조의2 제2항) 가. 법리 — 상장회사에 대한 특례의 절(제542조의2 이하)은 이 장 다른 절에 우선하여 적용한다(상법 제542조의2 제2항). 상장회사 주주가 특례 요건(6개월 계속 보유·1만분의 1)을 갖추지 못하였더라도 일반 규정의 요건(제403조 제1항, 1% 이상·보유기간 없음)을 갖추면 대표소송을 제기할 수 있는지에 관하여는, ① 특례 규정이 우선하여 배타적으로 적용된다는 견해와 ② 특례는 상장회사 주주의 권리행사 요건을 완화하려는 것이므로 일반 규정도 선택적으로 적용된다는 견해가 대립한다(학설). 상법 편입 전 구 증권거래법에 관하여 대법원은 "증권거래법 제191조의13 제5항은 상법 제366조의 적용을 배제하는 특별법에 해당한다고 볼 수 없고, 주권상장법인 내지 협회등록법인의 주주는 증권거래법 제191조의13 제5항이 정하는 6월의 보유기간요건을 갖추지 못한 경우라 할지라도 상법 제366조의 요건을 갖추고 있으면 그에 기하여 주주총회소집청구권을 행사할 수 있다"고 하였다(대법원 2004. 12. 10. 선고 2003다41715 판결). 그러나 2009년 개정 상법이 위 특례를 상법으로 옮기면서 특례의 절을 다른 절에 '우선하여 적용'한다는 제542조의2 제2항을 두었으므로, 시험 시행 당시에는 위 판결의 취지가 상법에서도 유지되는지를 두고 견해가 갈렸다. 그 뒤 2020. 12. 29. 개정 상법은 '제1항부터 제7항까지는 제542조의2제2항에도 불구하고 이 장의 다른 절에 따른 소수주주권의 행사에 영향을 미치지 아니한다'는 제542조의6 제10항을 신설하여 선택적 적용을 명문으로 정하였다. 나. 사안의 적용 — 배타적 적용설에 따르면 X는 6개월 보유요건을 충족하지 못하므로 대표소송을 제기할 수 없다. 선택적 적용설에 따르면 X는 발행주식총수의 1% 이상(3%)을 보유하고 있으므로 제403조 제1항에 따라 대표소송을 제기할 수 있다. 시험 시점의 법문은 특례의 절이 다른 절에 '우선하여 적용'된다고만 정하고 일반 규정의 병존을 허용하는 명문을 두지 않았으며, 6개월 계속보유 요건은 상장주식을 단기간 매수한 뒤 소권을 행사하는 것을 막으려는 취지로 볼 수 있다. 이 점에서 시험 시점 법문에 충실한 해석은 배타적 적용설이다. 이에 대하여 선택적 적용설은 구 증권거래법에 관한 위 대법원 2004. 12. 10. 선고 2003다41715 판결의 취지가 상법 편입 뒤에도 유지된다고 본다. 다. 결론 — 시험 시점 법문(제542조의2 제2항)에 따르면 X는 6개월 보유요건을 갖추지 못하여 대표소송으로 이사들의 책임을 물을 수 없다. 다만 선택적 적용설에 따르면 1% 요건을 충족하여 대표소송을 제기할 수 있다. 한편 2020. 12. 29. 신설된 제542조의6 제10항에 따르면 현행법상으로는 특례 요건을 갖추지 못하더라도 제403조 제1항의 요건(발행주식총수의 1% 이상)을 갖추면 대표소송을 제기할 수 있으므로, 현행법에 따르면 X는 대표소송으로 이사들의 책임을 물을 수 있다.

■ 제3문 2. 〔배점 20점〕

1. A회사 측 — 이사의 배우자가 과반 지분을 가진 회사와의 거래 (근거: 상법 제398조) 가. 법리 — 이사 또는 주요주주(제1호), 그 배우자 및 직계존비속(제2호), 그 배우자의 직계존비속(제3호), 제1호부터 제3호까지의 자가 단독 또는 공동으로 의결권 있는 발행주식 총수의 100분의 50 이상을 가진 회사 및 그 자회사(제4호) 등이 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 거래를 하려면 미리 이사회에서 해당 거래에 관한 중요사실을 밝히고 이사 3분의 2 이상의 수로써 승인을 받아야 하고, 거래의 내용과 절차는 공정하여야 한다(상법 제398조). 대법원은 그 취지를 "이사가 그 지위를 이용하여 회사와 직접 거래를 하거나 이사 자신의 이익을 위하여 회사와 제3자 사이의 거래를 함으로써 이사 자신의 이익을 도모하고 회사 및 주주에게 손해를 입히는 것을 방지하고자 하는 것"이라고 한다(대법원 2012. 12. 27. 선고 2011다67651 판결). 한편 대법원은 "모회사의 이사와 자회사의 거래는 모회사와의 관계에서 구 상법 제398조가 규율하는 거래에 해당하지 아니하고, 모회사의 이사는 그 거래에 관하여 모회사 이사회의 승인을 받아야 하는 것이 아니다"라고 한다(대법원 2013. 9. 12. 선고 2011다57869 판결). 나. 사안의 적용 — A회사의 이사 甲(제1호)의 배우자 丁(제2호)은 B회사 발행주식의 80%를 보유하므로, B회사는 '제1호부터 제3호까지의 자가 단독으로 100분의 50 이상을 가진 회사'(제4호)에 해당한다. 위 대법원 2013. 9. 12. 선고 2011다57869 판결은 모회사의 이사 개인과 자회사 사이의 거래에 관한 것으로, 이 사안처럼 A회사 자신이 제4호 회사와 직접 거래하는 경우와는 다르다. 따라서 이 사건 물품공급계약은 A회사에 대하여 제398조가 적용되는 거래이고, A회사는 미리 이사회에서 중요사실을 밝히고 이사 3분의 2 이상의 승인을 받아야 했다. 더구나 계약 내용은 B회사가 요구하는 특정 기계부품 전량을 10년간 '염가'로 공급하는 것이어서, 丁이 지배하는 B회사의 이익을 위하여 A회사가 불이익을 입을 수 있는 전형적인 이해충돌 거래이다. 다. 결론 — 이 사건 물품공급계약은 A회사에 대하여 제398조 제4호에 따라 이사회의 사전 승인을 받아야 하는 거래이다.

2. B회사 측 — 주요주주(A회사)와의 거래 (근거: 상법 제542조의8 제2항 제6호) 가. 법리 — 제398조 제1호의 주요주주는 제542조의8 제2항 제6호에 따른 주요주주, 즉 누구의 명의로 하든지 자기의 계산으로 의결권 없는 주식을 제외한 발행주식총수의 100분의 10 이상의 주식을 소유하거나 이사·집행임원·감사의 선임과 해임 등 주요 경영사항에 대하여 사실상의 영향력을 행사하는 주주를 말한다(상법 제398조 제1호, 제542조의8 제2항 제6호). 제398조는 회사 일반에 적용되는 규정이고 주요주주의 개념만 위 조항에서 가져온다. 나. 사안의 적용 — A회사는 유상증자 후에도 B회사 발행주식의 20%를 보유하므로 B회사의 주요주주이다. 따라서 B회사의 입장에서도 이 사건 물품공급계약은 주요주주 A회사가 자기의 계산으로 B회사와 하는 거래로서 B회사 이사회의 사전 승인 대상이다. 그런데 B회사도 별도의 이사회 결의를 거치지 않았으므로 B회사 측 승인도 흠결되었다. 다. 결론 — 이 사건 물품공급계약은 B회사에 대하여도 제398조 제1호의 승인 대상 거래인데 B회사 이사회의 승인이 없다.

3. 승인 없는 거래의 효력과 무효를 주장할 수 있는 자 (근거: 상법 제398조) 가. 법리 — 대법원은 "회사의 대표이사가 이사회의 승인 없이 한 이른바 자기거래행위는 회사와 이사 간에서는 무효이지만, 회사가 위 거래가 이사회의 승인을 얻지 못하여 무효라는 것을 제3자에 대하여 주장하기 위해서는 거래의 안전과 선의의 제3자를 보호할 필요상 이사회의 승인을 얻지 못하였다는 것 외에 제3자가 이사회의 승인 없음을 알았다는 사실을 입증하여야 할 것이고, 비록 제3자가 선의였다 하더라도 이를 알지 못한 데 중대한 과실이 있음을 입증한 경우에는 악의인 경우와 마찬가지라고 할 것"이라고 한다(대법원 2004. 3. 25. 선고 2003다64688 판결). 또한 "이사와 회사 사이의 거래가 상법 제398조를 위반하였음을 이유로 무효임을 주장할 수 있는 자는 회사에 한정되고 특별한 사정이 없는 한 거래의 상대방이나 제3자는 그 무효를 주장할 이익이 없다고 보아야 하므로, 거래의 상대방인 당해 이사 스스로가 위 규정 위반을 내세워 그 거래의 무효를 주장하는 것은 허용되지 않는다"고 한다(대법원 2012. 12. 27. 선고 2011다67651 판결). 나. 사안의 적용 — 위 판시들은 이사 자신이 거래상대방인 경우를 다룬 것이다. 이 사안에서는 제398조 각 호의 자(A회사에 대하여는 제4호 회사인 B회사, B회사에 대하여는 주요주주인 A회사)가 직접 거래 당사자이므로, 상대방은 거래 안전을 위해 보호되는 '제3자'가 아니라 이해충돌의 당사자 자신이다. 그러므로 승인 없는 거래는 당사자 사이에서 무효라는 위 법리를 같은 구조로 적용하는 것이 제398조의 취지에 맞다(판시를 사안에 옮긴 필자의 적용). 이에 따르면 ① A회사는 B회사의 선의·악의를 따질 필요 없이 자기 이사회의 승인이 없었음을 이유로 계약의 무효를 주장할 수 있다. 설령 B회사를 제3자로 보더라도, B회사의 80% 주주 丁이 A회사 대표이사 甲의 배우자라는 점에서 B회사가 승인 결여를 알았거나 몰랐던 데 중대한 과실이 있다고 볼 여지가 크다. ② B회사도 주요주주 A회사와의 거래에 자기 이사회 승인이 없었음을 이유로 무효를 주장할 수 있다. ③ 다만 무효 주장은 보호대상인 회사만 할 수 있으므로, A회사가 B회사 측 승인 결여를, B회사가 A회사 측 승인 결여를 내세워 무효를 주장할 수는 없다. 문제에는 양 회사 주주 전원이 미리 동의하였다는 사정도 없다. 다. 결론 — 이 사건 물품공급계약은 양측 모두 제398조의 승인을 얻지 못하여 A회사와 B회사 사이에서 무효이고, 그 무효는 A회사와 B회사가 각자 자기 측 승인 흠결을 이유로 주장할 수 있다.

4. 이사회 결의(제393조)·주주총회 결의(제374조) 요부와 관여 이사의 책임 (근거: 상법 제393조 제1항) 가. 법리 — 중요한 자산의 처분 및 양도, 대규모 재산의 차입 등 회사의 업무집행은 이사회의 결의로 한다(상법 제393조 제1항). 대법원은 "중요한 자산의 처분에 해당하는가 아닌가는 당해 재산의 가액, 총자산에서 차지하는 비율, 회사의 규모, 회사의 영업 또는 재산의 상황, 경영상태, 자산의 보유목적, 회사의 일상적 업무와 관련성, 당해 회사에서의 종래의 취급 등에 비추어 대표이사의 결정에 맡기는 것이 상당한지 여부에 따라 판단하여야 할 것"이라고 하고, "주식회사의 대표이사가 이사회의 결의를 거쳐야 할 대외적 거래행위에 관하여 이를 거치지 아니한 경우라도, 이와 같은 이사회 결의사항은 회사의 내부적 의사결정에 불과하다 할 것이므로, 그 거래상대방이 그와 같은 이사회결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었을 경우가 아니라면 그 거래행위는 유효하다"고 한다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2005다3649 판결). 한편 주주총회 특별결의가 필요한 것은 영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도, 영업 전부의 임대 또는 경영위임, 타인과 영업의 손익 전부를 같이 하는 계약 등이다(상법 제374조 제1항). 제398조를 위반한 이사의 책임은 정관으로 감면할 수 없다(상법 제400조 제2항 단서). 나. 사안의 적용 — B회사가 요구하는 핵심부품 전량을 10년간 염가로 공급하는 장기계약은 A회사의 영업과 재산 상황에 상당한 영향을 주므로 대표이사의 결정에 맡기기 어려운 업무집행으로서 제393조 제1항의 이사회 결의가 필요하다고 볼 여지가 크다(다만 계약 금액·총자산 대비 비율 등은 문제에 나타나 있지 않다). 그 결의가 없었다면 위 판시에 따라 A회사는 B회사가 결의 부존재를 알았거나 알 수 있었음을 증명하여 무효를 주장할 수 있는데, 이 사안은 앞서 본 제398조가 직접 적용되는 거래이므로 효력은 제398조에 따라 정해진다. 물품공급계약은 영업양도·영업 전부의 임대·경영위임·손익공통계약 등 제374조 제1항 각 호의 행위에 해당하지 않으므로 주주총회 특별결의는 필요하지 않다. 승인 없이 계약을 체결한 각 회사의 대표이사는 제398조라는 법령을 위반한 것이므로, 회사에 손해가 생기면 제399조 제1항의 책임을 지고 정관에 의한 책임 감면도 받을 수 없다. 다. 결론 — 주주총회 결의는 필요 없으나 제398조의 이사회 승인이 양측 모두 없으므로 계약은 무효이고, 승인 없이 계약을 체결한 이사는 회사에 손해배상책임을 진다.

▷ 관련 판례: 대법원 2012. 12. 27. 선고 2011다67651 판결 판시요지: [1] 상법 제398조가 이사와 회사의 거래에 관하여 이사회의 승인을 얻도록 한 취지 및 이사와 회사 사이의 거래에서 거래 상대방인 이사 스스로가 상법 제398조 위반을 이유로 거래의 무효를 주장하는 것이 허용되는지 여부(원칙적 소극) [2] 특허를 받을 수 있는 권리를 이전하기로 하는 계약을 묵시적으로도 할 수 있는지 여부(적극) ▷ 관련 판례: 대법원 2013. 9. 12. 선고 2011다57869 판결 판시요지: [1] 상법 제403조에 따라 대표소송을 제기하기 위하여 상법 또는 구 증권거래법이 정하는 주식보유요건을 갖추어야 할 시기 및 대표소송을 제기한 주주 중 일부가 주식을 처분하는 등으로 주주의 지위를 상실한 경우, 그 주주가 제기한 부분의 소가 부적법하게 되는지 여부(원칙적 적극) [2] 모회사 이사와 자회사의 거래가 구 상법 제398조에 따라 모회사 이사회의 승인을 받아야 하는 거래인지 여부(소극) [3] 이사가 경업 대상 회사의 지배주주가 되어 그 회사의 의사결정과 업무집행에 관여할 수 있게 되는 경우 상법 제397조 제1항에 따라 자신이 속한 회사 이사회의 승인을 얻어야 하는지 여부(적극) 및 이사가 실질적으로 그가 속한 회사의 지점 내지 영업부문으로 운영되고 공동의 이익을 추구하는 관계에 있는 다른 회… ▷ 관련 판례: 대법원 2004. 3. 25. 선고 2003다64688 판결 판시요지: [1] 회사의 대표이사가 이사회의 승인 없이 한 이른바 자기거래행위는 회사와 이사 간에서는 무효이지만, 회사가 위 거래가 이사회의 승인을 얻지 못하여 무효라는 것을 제3자에 대하여 주장하기 위해서는 거래의 안전과 선의의 제3자를 보호할 필요상 이사회의 승인을 얻지 못하였다는 것 외에 제3자가 이사회의 승인 없음을 알았다는 사실을 입증하여야 할 것이고, 비록 제3자가 선의였다 하더라도 이를 알지 못한 데 중대한 과실이 있음을 입증한 경우에는 악의인 경우와 마찬가지라고 할 것이며, 이 경우 중대한 과실이라 함은 제3자가 조금만 주의를 기울였더라면 그 거래가 이사와 회사간의 거래로서 이사회의 승인이 필요하다는 점과 이사회의 승인을 얻지 못하였다는 사정을 알 수 있었음에도 불구하고, 만연히 이사회의 승인을 얻은 것… ▷ 관련 판례: 대법원 2005. 7. 28. 선고 2005다3649 판결 판시요지: [1] 상법 제393조 제1항은 주식회사의 중요한 자산의 처분 및 양도는 이사회의 결의로 한다고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 중요한 자산의 처분에 해당하는가 아닌가는 당해 재산의 가액, 총자산에서 차지하는 비율, 회사의 규모, 회사의 영업 또는 재산의 상황, 경영상태, 자산의 보유목적, 회사의 일상적 업무와 관련성, 당해 회사에서의 종래의 취급 등에 비추어 대표이사의 결정에 맡기는 것이 상당한지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 중요한 자산의 처분에 해당하는 경우에는 이사회가 그에 관하여 직접 결의하지 아니한 채 대표이사에게 그 처분에 관한 사항을 일임할 수 없는 것이므로 이사회규정상 이사회 부의사항으로 정해져 있지 아니하더라도 반드시 이사회의 결의를 거쳐야 한다. [2] 주식회사의 대표이사가 이사회의…

■ 제3문 3. 〔배점 10점〕

1. 가장납입(견금)에 의한 신주 납입의 효력 (근거: 상법 제421조 제1항) 가. 법리 — 이사는 신주의 인수인으로 하여금 그 배정한 주수에 따라 납입기일에 인수가액의 전액을 납입시켜야 하고(상법 제421조 제1항), 신주의 인수인은 납입을 한 때에는 납입기일의 다음 날로부터 주주의 권리의무가 있다(상법 제423조 제1항). 대법원은 "주식회사를 설립하면서 일시적인 차입금으로 주금납입의 외형을 갖추고 회사 설립절차를 마친 다음 바로 그 납입금을 인출하여 차입금을 변제하는 이른바 가장납입의 경우에도 주금납입의 효력을 부인할 수는 없다"고 하고(대법원 1998. 12. 23. 선고 97다20649 판결), 같은 경우 "주식인수인이나 주주의 주금납입의무도 종결되었다고 보아야 할 것"이라고 한다(대법원 2004. 3. 26. 선고 2002다29138 판결). 증자 단계의 같은 행위에 관하여 대법원은 "주식회사의 설립업무 또는 증자업무를 담당한 자와 주식인수인이 사전 공모하여 주금납입취급은행 이외의 제3자로부터 납입금에 해당하는 금액을 차입하여 주금을 납입하고 납입취급은행으로부터 납입금보관증명서를 교부받아 회사의 설립등기절차 또는 증자등기절차를 마친 직후 이를 인출하여 위 차용금채무의 변제에 사용하는 경우, 위와 같은 행위는 실질적으로 회사의 자본을 증가시키는 것이 아니고 등기를 위하여 납입을 가장하는 편법에 불과"하다고 한다(대법원 2004. 6. 17. 선고 2003도7645 전원합의체 판결). 나. 사안의 적용 — 丁은 사채업자로부터 빌린 자금으로 실권분 신주의 인수대금을 납입하고, B회사 대표이사와 공모하여 증자등기 완료 후 즉시 납입금 전액을 인출하여 차입금을 변제하였다. 이는 위 대법원 2004. 6. 17. 선고 2003도7645 전원합의체 판결이 묘사한 증자 단계의 가장납입(견금)과 같은 형태이다. 위 민사판결들은 회사 설립 시의 가장납입에 관한 것이지만, 차입금이라도 현실로 납입이 이루어졌다는 점은 신주발행에서도 같으므로 같은 법리에 따라 납입의 효력을 인정하는 것이 위 민사판결들의 법리에 부합한다(판시를 신주발행에 옮긴 필자의 적용). 자본충실을 해친다는 이유로 무효로 보는 학설도 있으나, 가장납입에도 주금납입의 효력을 부인할 수 없다는 법리(대법원 1998. 12. 23. 선고 97다20649 판결; 대법원 2004. 3. 26. 선고 2002다29138 판결)에 따르면 丁의 납입은 유효하다. 문제에서 丁에 대한 신주배정은 적법하다고 전제되어 있으므로 丁은 납입기일의 다음 날부터 B회사의 주주가 된다. 다. 결론 — 丁의 납입은 가장납입이지만 유효하고, 丁은 B회사의 주주가 된다.

2. 가장납입의 후속 효과 — 주금 상당액 상환·형사책임·이사의 책임(형사책임·이사의 책임은 설문 범위 밖 참고) (근거: 상법 제628조 제1항) 가. 법리 — 대법원은 가장납입의 형태로 주금을 납입한 주식인수인에 관하여 "회사 설립 당시 원래 주주들이 주식인수인으로서 주식을 인수하고 가장납입의 형태로 주금을 납입한 이상 그들은 바로 회사의 주주이고, 그 후 그들이 회사가 청구한 주금 상당액을 납입하지 아니하였다고 하더라도 이는 회사 또는 대표이사에 대한 채무불이행에 불과할 뿐 그러한 사유만으로 주주로서의 지위를 상실하게 된다고는 할 수 없"다고 한다(대법원 1998. 12. 23. 선고 97다20649 판결). 형사상으로는 이사 등이 납입을 가장하는 행위를 한 때와 이에 응하거나 중개한 자를 처벌하고(상법 제628조 제1항·제2항), 대법원은 위와 같은 견금 방식에 관하여 "상법상 납입가장죄의 성립을 인정하는 이상 회사 자본이 실질적으로 증가됨을 전제로 한 업무상횡령죄가 성립한다고 할 수는 없다"고 한다(대법원 2004. 6. 17. 선고 2003도7645 전원합의체 판결). 나. 사안의 적용 — 납입금이 곧바로 인출되어 B회사의 자본은 실제로 늘지 않았으므로, B회사는 丁에게 주금 상당액의 지급을 청구할 수 있다. 丁이 이를 지급하지 않더라도 위 판시에 따라 채무불이행에 그칠 뿐 주주 지위를 잃지 않는다. B회사 대표이사는 이사로서 납입을 가장한 자로서 납입가장죄(제628조 제1항)에, 丁은 이에 응한 자로서 같은 조 제2항에 해당할 수 있고, 위 대법원 2004. 6. 17. 선고 2003도7645 전원합의체 판결에 따라 업무상횡령죄는 따로 성립하지 않는다. 납입 자체는 유효하므로 미인수·미납입 주식을 전제로 한 이사의 인수담보책임(상법 제428조)은 문제되지 않으나, B회사 대표이사는 자본충실을 해친 임무해태로 B회사에 대하여 제399조의 손해배상책임을 질 수 있다. 다. 결론 — 납입의 효력은 유지되며, 그 대신 丁의 주금 상당액 지급의무와 B회사 대표이사·丁의 형사책임, 대표이사의 회사에 대한 손해배상책임으로 자본충실이 보완된다.

▷ 관련 판례: 대법원 1998. 12. 23. 선고 97다20649 판결 판시요지: [2] 주식회사를 설립하면서 일시적인 차입금으로 주금납입의 외형을 갖추고 회사 설립절차를 마친 다음 바로 그 납입금을 인출하여 차입금을 변제하는 이른바 가장납입의 경우에도 주금납입의 효력을 부인할 수는 없다. [3] 회사 설립 당시 원래 주주들이 주식인수인으로서 주식을 인수하고 가장납입의 형태로 주금을 납입한 이상 그들은 바로 회사의 주주이고, 그 후 그들이 회사가 청구한 주금 상당액을 납입하지 아니하였다고 하더라도 이는 회사 또는 대표이사에 대한 채무불이행에 불과할 뿐 그러한 사유만으로 주주로서의 지위를 상실하게 된다고는 할 수 없으며, 또한 주식인수인들이 회사가 정한 납입일까지 주금 상당액을 납입하지 아니한 채 그로부터 상당 기간이 지난 후 비로소 회사의 주주임을 주장하였다고 하여 신의성실의 원칙에 반한… ▷ 관련 판례: 대법원 2004. 3. 26. 선고 2002다29138 판결 판시요지: [1] 주식회사를 설립하면서 일시적인 차입금으로 주금납입의 외형을 갖추고 회사 설립절차를 마친 다음 바로 그 납입금을 인출하여 차입금을 변제하는 이른바 가장납입의 경우에도 주금납입의 효력을 부인할 수는 없다고 할 것이어서 주식인수인이나 주주의 주금납입의무도 종결되었다고 보아야 할 것이고, 한편 주식을 인수함에 있어 타인의 승낙을 얻어 그 명의로 출자하여 주식대금을 납입한 경우에는 실제로 주식을 인수하여 그 대금을 납입한 명의차용인만이 실질상의 주식인수인으로서 주주가 된다고 할 것이고 단순한 명의대여인은 주주가 될 수 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 2004. 6. 17. 선고 2003도7645 전원합의체 판결 판시요지: [1] 타인으로부터 금원을 차용하여 주금을 납입하고 설립등기나 증자등기 후 바로 인출하여 차용금 변제에 사용하는 경우, 상법상 납입가장죄의 성립 외에 공정증서원본불실기재·동행사죄의 성립 여부(적극) 및 업무상횡령죄의 성립 여부(소극) [2] 해외전환사채를 공모함에 있어서 내국인이 최초 인수자인 해외투자자로부터 재매수하기로 하는 이면계약을 별도로 체결한 경우, 증권거래법 제8조 제1항에 의한 유가증권발행신고서 제출의무가 인정되는지 여부(소극) [3] 배임죄의 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 의미 【판결요지】 [1] [다수의견] 상법 제628조 제1항 소정의 납입가장죄는 회사의 자본충실을 기하려는 법의 취지를 유린하는 행위를 단속하려는 데 그 목적이 있는 것이므로, 당초부터 진실한 주금납입으로 회사의 …

■ 제3문 4. 〔배점 30점〕

1. 위법배당 해당 여부와 그 효력 (근거: 상법 제462조 제1항) 가. 법리 — 회사는 대차대조표의 순자산액으로부터 ① 자본금의 액, ② 그 결산기까지 적립된 자본준비금과 이익준비금의 합계액, ③ 그 결산기에 적립하여야 할 이익준비금의 액, ④ 대통령령으로 정하는 미실현이익을 공제한 액을 한도로 하여 이익배당을 할 수 있다(상법 제462조 제1항). 이익배당은 주주총회의 결의로 정한다(같은 조 제2항). 이 한도는 회사채권자를 위한 책임재산을 지키는 자본충실의 강행규정이므로, 이를 넘은 배당은 주주총회의 승인을 거쳤더라도 효력이 없고, 그 결의는 내용이 법령에 위반한 것으로서 결의무효확인의 소의 대상이 된다(상법 제380조). 나. 사안의 적용 — A회사는 투자 실패로 거액의 손실을 보아 배당가능이익이 없었는데도 사옥매각대금으로 확보한 2억 원을 재원으로 현금배당을 하였다. 사옥매각대금은 자산의 형태가 바뀐 것에 불과하여 배당가능이익이 아니므로 이 배당은 제462조 제1항의 한도를 넘은 위법배당이다. 이사회의 전원찬성과 주주총회의 승인이 있었다는 점은 위법성을 치유하지 못한다. 다. 결론 — 이 사건 배당은 배당가능이익 없이 한 위법배당으로서 무효이다.

2. 회사채권자의 주주에 대한 반환청구권 (근거: 상법 제462조 제3항) 가. 법리 — 제462조 제1항을 위반하여 이익을 배당한 경우에 회사채권자는 배당한 이익을 회사에 반환할 것을 청구할 수 있다(상법 제462조 제3항). 이 청구에 관한 소에는 제186조가 준용되어 본점소재지의 지방법원의 관할에 전속한다(같은 조 제4항, 상법 제186조). 나. 사안의 적용 — Y는 A회사에 대하여 5천만 원의 채권을 가진 회사채권자이므로, 위법배당을 받은 A회사 주주들을 상대로 배당받은 금액을 A회사에 반환하라고 청구할 수 있다. 법문은 주주의 선의·악의를 구별하지 않고, 반환 범위도 Y의 채권액이 아니라 '배당한 이익'으로 정하고 있으므로 Y는 배당액 2억 원 전부의 반환을 구할 수 있다. 다만 반환의 상대방은 Y 자신이 아니라 A회사이므로, Y는 반환된 재산에 대하여 다시 강제집행을 하여 채권을 회수하게 된다. 소로 청구하는 경우 A회사 본점소재지 지방법원의 전속관할에 속한다. 다. 결론 — Y는 A회사의 주주들에게 위법배당액(2억 원)을 A회사에 반환할 것을 청구할 수 있다.

3. (설문 범위 밖 참고 — 민법상 권리) 회사의 부당이득반환청구권의 대위행사 (근거: 민법 제404조 제1항) 가. 법리 — 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있으나, 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하고(민법 제404조 제1항), 채권의 기한이 도래하기 전에는 법원의 허가 없이 보전행위 외의 권리를 행사하지 못한다(같은 조 제2항). 법률상 원인 없이 타인의 재산으로 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다(민법 제741조). 나. 사안의 적용 — 위법배당은 무효이므로 배당금을 받은 주주들은 법률상 원인 없이 A회사의 재산으로 이익을 얻은 것이고, A회사는 주주들에게 부당이득반환청구권을 가진다. Y의 채권은 변제기에 이르렀는데도 변제받지 못하였고, A회사는 배당가능이익이 없을 만큼 손실을 입은 상태여서 채권 보전의 필요가 인정될 수 있다. 따라서 Y는 제462조 제3항과 별도로 A회사의 주주들에 대한 부당이득반환청구권을 대위행사할 수 있다. 다만 대위권은 Y의 채권 보전을 위한 것이므로, 배당액 전부의 반환을 구할 수 있는 제462조 제3항과 달리 보전의 필요 범위에서 행사된다. 다. 결론 — (상법 외 참고) Y는 민법상 채권자대위권에 기하여 A회사의 주주들에 대한 배당금 부당이득반환청구권을 행사할 수도 있으나, 이는 설문이 묻는 상법상 권리가 아니다.

4. 대표이사 甲의 제3자에 대한 책임 (근거: 상법 제401조 제1항) 가. 법리 — 이사가 고의 또는 중대한 과실로 그 임무를 게을리한 때에는 제3자에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다(상법 제401조 제1항). 대법원은 "경제사회에 있어서의 중요한 지위에 있는 주식회사의 활동이 그 기관인 이사의 직무집행에 의존하는 것을 고려하여 제3자를 보호하고자 이사의 악의 또는 중대한 과실로 인하여 위 의무에 위반하여 제3자에게 손해를 입힌 때에는 위 이사의 악의 또는 중과실로 인한 임무해태행위와 상당인과관계에 있는 제3자의 손해에 대하여 그 이사가 손해배상의 책임을 진다는 것이 위 법조의 취지"라고 한다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2007다31518 판결). 또한 이사가 법령에 위반한 행위를 한 경우에는 "그 행위 자체가 회사에 대하여 채무불이행에 해당"하고 "경영판단의 원칙은 적용될 여지가 없다"고 한다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2003다69638 판결). 나. 사안의 적용 — 甲은 A회사에 배당가능이익이 없다는 사실을 알면서 이를 감추고 사옥매각대금 2억 원을 재원으로 한 배당안을 작성하여 이사회와 주주총회를 거쳐 배당을 실시하게 하였다. 이는 제462조 제1항이라는 법령을 위반한 행위로서 경영판단의 보호 대상이 아니며, 위법성을 알고 한 것이므로 '고의'에 의한 임무해태에 해당한다. 그 결과 2억 원의 회사재산이 주주들에게 유출되어 A회사가 Y의 5천만 원 채권을 변제기에 변제하지 못하게 되었으므로, 甲의 임무해태와 Y의 손해 사이에 상당인과관계가 인정된다. 다. 결론 — Y는 甲에게 제401조 제1항에 따라 변제받지 못한 5천만 원 상당의 손해배상을 청구할 수 있다.

5. 찬성 이사 乙·丙의 책임과 채권자의 '간접손해' (근거: 상법 제401조 제2항) 가. 법리 — 제401조 제1항의 책임에도 제399조 제2항·제3항이 준용되어, 이사회 결의에 의한 행위이면 결의에 찬성한 이사도 책임이 있고, 결의에 참가한 이사로서 이의를 한 기재가 의사록에 없는 자는 찬성한 것으로 추정된다(상법 제401조 제2항). 대법원은 "이사의 임무는 단지 이사회에 상정된 의안에 대하여 찬부의 의사표시를 하는 데에 그치지 않으며 대표이사를 비롯한 업무담당이사의 전반적인 업무집행을 감시할 수 있는 것이므로, 대표이사나 다른 업무담당이사의 업무집행이 위법하다고 의심할 만한 사유가 있음에도 악의 또는 중대한 과실로 인하여 감시의무를 위반하여 이를 방치한 때에는 이로 말미암아 제3자가 입은 손해에 대하여 배상책임을 면할 수 없"다고 한다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2007다31518 판결). 한편 주주에 관하여 대법원은 "이사가 회사재산을 횡령하여 회사재산이 감소함으로써 회사가 손해를 입고 결과적으로 주주의 경제적 이익이 침해되는 손해와 같은 간접적인 손해는 상법 제401조 제1항에서 말하는 손해의 개념에 포함되지 아니하므로 이에 대하여는 위 법조항에 의한 손해배상을 청구할 수 없다"고 한다(대법원 2003. 10. 24. 선고 2003다29661 판결). 나. 사안의 적용 — A회사 이사회는 배당안을 전원찬성으로 승인하였으므로 乙·丙은 결의에 찬성한 이사로서 제401조 제2항, 제399조 제2항에 따라 책임 주체가 된다. 甲이 배당가능이익의 부존재를 감추었으므로 乙·丙에게 악의가 있었다고 단정할 수는 없다. 그러나 A회사는 최근 투자 실패로 거액의 손실을 보았고 배당 재원이 영업이익이 아닌 사옥매각대금이었으므로, 이사로서 재무상태를 조금만 확인하였어도 위법배당임을 알 수 있었다고 볼 수 있어 중대한 과실이 인정될 여지가 크다(구체적 인식 정도는 사실인정의 문제이다). 다음으로 Y의 손해는 회사재산이 감소하여 채권을 회수하지 못한 이른바 간접손해이다. 위 대법원 2003. 10. 24. 선고 2003다29661 판결은 '주주'의 간접손해를 제401조의 손해에서 제외한 것이고 회사채권자에 대하여는 말하지 않는다. 회사채권자는 대표소송과 같이 회사 손해의 회복을 통한 구제수단이 없고, 회사의 변제자력이 부족하면 회사재산의 감소가 곧바로 채권 불만족으로 이어지므로, 채권자의 간접손해는 제401조의 손해에 포함된다고 보는 것이 일반적인 견해이다(학설에 따른 판단). 다. 결론 — 乙·丙에게 중대한 과실이 인정되면 Y는 甲과 함께 乙·丙에게도 연대하여 5천만 원 상당의 손해배상을 청구할 수 있다.

6. 회사의 이사에 대한 손해배상청구권의 대위(설문 범위 밖 참고)와 각 권리의 관계 (근거: 상법 제399조 제2항) 가. 법리 — 이사가 법령에 위반한 행위를 한 경우 회사에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있고, 그 행위가 이사회의 결의에 의한 것이면 결의에 찬성한 이사도 같은 책임이 있다(상법 제399조 제1항·제2항). 이 책임은 주주 전원의 동의로만 면제할 수 있다(상법 제400조 제1항). 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다(민법 제404조 제1항). 나. 사안의 적용 — 위법배당으로 2억 원이 유출된 것은 甲·乙·丙의 법령 위반으로 A회사가 입은 손해이므로, A회사는 이들에게 제399조 제1항·제2항에 따른 손해배상청구권을 가진다. 주주총회가 배당을 승인하였더라도 이는 주주 전원의 동의에 의한 책임 면제(제400조 제1항)가 아니므로 책임이 소멸하지 않는다. A회사가 이 권리를 행사하지 않으면 Y는 채권 보전을 위하여 이를 대위행사할 수 있다. 결국 Y는 상법상 권리로서 ① 주주들에 대한 제462조 제3항의 반환청구, ② 甲(및 중과실이 인정되는 乙·丙)에 대한 제401조의 직접 손해배상청구를 할 수 있다(이 밖에 민법상 채권자대위권에 기하여 주주들에 대한 부당이득반환청구권과 이사들에 대한 A회사의 제399조 손해배상청구권을 대위행사할 수도 있으나, 이는 설문 범위 밖 참고이다). 이 권리들은 모두 위법배당으로 유출된 재산 또는 그로 인한 손해를 메우기 위한 것이므로, 어느 하나로 Y의 채권이 만족되는 범위에서 나머지로 중복하여 회수할 수는 없다. 다. 결론 — Y는 상법상 주주들에게 제462조 제3항의 반환청구를, 이사들에게 제401조 손해배상청구를 할 수 있고(부당이득반환청구권·제399조 손해배상청구권의 대위행사는 민법상 권리로서 설문 범위 밖 참고), 이들은 Y의 채권 만족 범위에서 중복되지 않는다.

▷ 관련 판례: 대법원 2008. 9. 11. 선고 2007다31518 판결 판시요지: [1] 주식회사의 이사가 대표이사나 다른 업무담당이사의 업무집행이 위법하다고 의심할 만한 사유가 있음에도 이를 방치한 경우, 그로 인하여 제3자가 입은 손해에 대하여 배상책임을 지는지 여부(적극) 및 일정한 업무분장하에 회사의 일상적인 업무를 집행하는 업무집행이사가 평이사에 비하여 보다 높은 주의의무를 부담하는지 여부(적극) [2] 대규모의 회사에서 공동대표이사와 업무담당이사들이 내부적인 사무분장에 따라 각자의 전문 분야를 전담한다고 하여 다른 이사들의 업무집행에 관한 감시의무를 면하는지 여부(원칙적 소극) [3] 대규모 상장기업에서 일부 임직원의 전횡이 방치되고 있거나 중요한 재무정보에 대한 감사의 접근이 조직적·지속적으로 차단되고 있는 경우, 감사의 주의의무의 정도 ▷ 관련 판례: 대법원 2005. 10. 28. 선고 2003다69638 판결 판시요지: [1] 상법 제399조에 정한 '법령에 위반한 행위'의 의미 및 이사가 '법령에 위반한 행위'로 회사에 손해를 입힌 경우에도 경영판단의 원칙이 적용될 수 있는지 여부(소극) [2] 이사가 회사의 업무를 집행하면서 회사의 자금으로 뇌물을 공여한 것이 상법 제399조에 정한 '법령에 위반한 행위'에 해당하는지 여부(적극) [3] 비상장주식의 평가방법 및 이사가 회사 소유의 비상장주식을 매도함에 있어 그 거래가액의 결정에 관하여 부담하는 선관주의의무의 내용 [4] 이사가 회사가 보유하고 있는 비상장주식을 매도하면서 그 매도에 따른 회사의 손익을 제대로 따져보지 않은 채 당시 시행되던 상속세법 시행령만에 근거하여 주식의 가치를 평가함으로써 적정가격보다 현저히 낮은 가액으로 거래가액을 결정하기에 이른 것은 회사의 손… ▷ 관련 판례: 대법원 2003. 10. 24. 선고 2003다29661 판결 판시요지: [2] 주식회사의 주주가 이사의 악의 또는 중대한 과실로 인한 임무해태행위로 직접 손해를 입은 경우에는 이사에 대하여 상법 제401조에 의하여 손해배상을 청구할 수 있으나, 이사가 회사재산을 횡령하여 회사재산이 감소함으로써 회사가 손해를 입고 결과적으로 주주의 경제적 이익이 침해되는 손해와 같은 간접적인 손해는 상법 제401조 제1항에서 말하는 손해의 개념에 포함되지 아니하므로 이에 대하여는 위 법조항에 의한 손해배상을 청구할 수 없다.

──────────────────────────────────────────────────────────── ※ 위 답안은 검증된 쟁점·법령·판례 범위 안에서 '쟁점→법리→사안적용→결론' 순으로 구성하였으며, 인용 판례는 DRF 원문 대조를 거친 사건번호를 그대로 부기하였다. 새로운 사실관계나 미검증 인용은 더하지 않았다. 공식 정답·모범답안이 아니라 리더의 풀이 예시입니다. 인용 판례·법조문은 학습용 참고이며 별도 확인이 필요합니다.

근거 법령·판례

가등기담보 등에 관한 법률 제3조 제1항 가등기담보 등에 관한 법률 제4조 제2항 민법 제1019조 제1항 민법 제103조 민법 제157조 민법 제162조 제1항 민법 제163조 민법 제166조 제1항 민법 제168조 민법 제169조 민법 제170조 제1항 민법 제170조 제2항 민법 제197조 제1항 민법 제199조 제1항 민법 제214조 민법 제245조 제1항 민법 제379조 민법 제387조 제2항 민법 제390조 민법 제393조 제1항 민법 제397조 제1항 민법 제404조 제1항 민법 제404조 제2항 민법 제433조 제1항 민법 제433조 제2항 민법 제440조 민법 제449조 제1항 민법 제450조 제1항 민법 제536조 제1항 민법 제546조 민법 제548조 제1항 민법 제548조 제2항 민법 제551조 민법 제565조 제1항 민법 제681조 민법 제741조 민법 제746조 민법 제748조 제2항 민법 제750조 민사소송법 제141조 민사소송법 제203조 민사소송법 제218조 제1항 민사소송법 제233조 제1항 민사소송법 제233조 제2항 민사소송법 제238조 민사소송법 제241조 민사소송법 제243조 제1항 민사소송법 제244조 민사소송법 제247조 제1항 민사소송법 제247조 제2항 민사소송법 제260조 제1항 민사소송법 제413조 민사소송법 제424조 제1항 민사소송법 제451조 제1항 민사소송법 제51조 민사소송법 제52조 민사소송법 제56조 제2항 민사소송법 제60조 민사소송법 제63조 제1항 민사소송법 제64조 민사소송법 제67조 제1항 민사소송법 제68조 제1항 민사소송법 제80조 민사소송법 제81조 민사소송법 제82조 제1항 민사소송법 제82조 제2항 민사소송법 제82조 제3항 민사집행법 제135조 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제11조 제1항 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제12조 제1항 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제3항 상법 제176조 제3항 상법 제176조 제4항 상법 제186조 상법 제374조 제1항 상법 제380조 상법 제382조 제2항 상법 제382조의3 상법 제393조 제1항 상법 제394조 제1항 상법 제397조의2 제1항 상법 제397조의2 제2항 상법 제398조 상법 제399조 제1항 상법 제399조 제2항 상법 제399조 제3항 상법 제400조 제1항 상법 제400조 제2항 상법 제401조 제1항 상법 제401조 제2항 상법 제403조 제1항 상법 제403조 제2항 상법 제403조 제3항 상법 제403조 제4항 상법 제403조 제5항 상법 제403조 제6항 상법 제403조 제7항 상법 제404조 제1항 상법 제404조 제2항 상법 제405조 제1항 상법 제405조 제2항 상법 제421조 제1항 상법 제423조 제1항 상법 제428조 제1항 상법 제462조 제1항 상법 제462조 제2항 상법 제462조 제3항 상법 제462조 제4항 상법 제46조 상법 제542조의2 제2항 상법 제542조의6 제6항 상법 제542조의6 제7항 상법 제542조의6 제8항 상법 제542조의8 제2항 제6호 상법 제628조 제1항 상법 제628조 제2항 상법 제64조 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제2항 2008두2010998다4214196다253022006다29402009다10009892다479689다카1114 2000다6247695다5376893다7358, 93다736593다4636097다8496, 850293다47745 95다34866, 34873 98다59132 2005다75910 97다56495 2014다34041 2005마425 94다28444 2003다6669193다320952010다8253095다5271094다147972008다626872012다691972006다731022002다66922 2003다4172293다613072009다24187, 241942009다23313 76다14893다552892004다1159996다14616 2000다47361 92다20163 2000다2285092다4581, 92다45982007다736112014다231378 92다31323 2011다578692008다146332009다980582000다9086 2011다67651 2003다64688 2005다3649 97다206492002다291382003도7645 2003다296612007다315182003다69638 97다226762003다41715

공식 문제·정답은 법무부 변호사시험 게시자료를, 근거 법령·판례는 국가법령정보센터(law.go.kr) 대조(fail-closed)로 검증했습니다. 인용 판례·법령 링크는 모두 국가법령정보센터 원문으로 직결됩니다. 법률 자문이 아닙니다.

전 회차·전 과목·전 유형 금답안 모음 보기 →

법마디 OS 무료로 경험하기