제4회 변호사시험 공법 기록형 금답안

[리더 풀이 예시 — 법무부가 공개한 모범답안이 아니라, 기록(법률상담일지·징계처분서·징계의결서·소청심사위원회 결정·약식명령·국무총리표창장·참고법령)에 기초해 작성한 예시 답안입니다. 인용 판례·법조문은 학습용 참고이며 별도 확인이 필요합니다.]

본 답안은 ①의뢰인 홍길동에 관한 「정직처분 취소소송 소장」(50점) 중 소의 적법성과 처분의 위법성 부분과 ②집회 및 시위에 관한 법률 처벌조항에 관한 「헌법소원심판청구서」(헌법재판소법 제68조 제2항, 50점)로 구성됩니다. 소장은 원처분주의에 따른 대상적격·피고적격·전치·제소기간을 현출한 뒤 절차상 하자(공적 누락)·처분사유 부존재(정치운동·성실의무)·근거 복무규정의 위법·재량권 일탈남용을 논증합니다. 헌법소원은 재판의 전제성과 본안(집회의 자유·과잉금지·명확성)을 논증합니다. 각 쟁점은 '일반론(법리)→요건→사안의 포섭→소결'의 4단계로 기재합니다.

═══════════════════════════════════════ 제1문. 정직처분 취소소송 소장 (50점) ═══════════════════════════════════════

소 장

원 고 홍길동 서울 (주소 생략) 원고 소송대리인 법무법인 희망 담당변호사 정환수

피 고 안전행정부장관

정직처분 취소청구의 소

【청 구 취 지】 1. 피고가 2014. 4. 3. 원고에 대하여 한 해임처분(소청심사위원회 2014. 5. 9.자 결정으로 정직 3월로 변경된 처분)을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 라는 판결을 구합니다.

【청 구 원 인】

1. 이 사건 처분의 경위 원고는 안전행정부 소속 공무원으로서, 2013. 12. 14.부터 같은 달 17.까지 사이에 성소수자 인권조례에 반대하는 글을 트위터에 게시하고, 같은 달 14. 청계광장에서 미신고집회를 주최하면서 해산명령에 불응하였다는 이유로, 2014. 4. 3. 피고로부터 해임처분서를 교부받았습니다. 원고는 2014. 4. 25. 소청을 청구하여 2014. 5. 9. 정직 3월로 변경하는 결정을 받았습니다.

2. 이 사건 소의 적법성 가. 대상적격 — 원처분주의 (1) 일반론 — 행정심판의 재결을 거친 경우에도 원칙적으로 원처분을 대상으로 소를 제기하여야 하고, 재결 고유의 위법이 있는 때에만 재결을 다툴 수 있습니다(행정소송법 제19조 단서, 원처분주의). (2) 소청심사위원회가 원처분을 보다 가벼운 처분으로 변경하는 결정을 한 경우, 그 변경된 처분은 처분청이 한 원처분이 소청결정에 의하여 일부 효력을 잃고 남은 부분으로서 여전히 항고소송의 대상이 됩니다. (3) 포섭 — 소청결정으로 해임처분이 정직 3월로 변경되었고 그 결정 자체에 고유한 위법이 없으므로, 취소소송의 대상은 변경되어 효력을 유지하는 원처분, 즉 정직 3월의 징계처분입니다. 나. 피고적격 — 징계처분의 처분청은 안전행정부장관이므로, 소청결정으로 처분이 변경된 후에도 피고는 처분청인 안전행정부장관입니다. 다. 필요적 전치 및 제소기간 (1) 일반론 — 공무원 징계처분에 대하여는 소청심사를 거쳐야 하고(국가공무원법 제16조), 제소기간의 기산점인 '처분이 있음을 안 날'은 당사자가 통지·공고 그 밖의 방법으로 당해 처분이 있었다는 사실을 현실적으로 안 날을 의미합니다. (2) 포섭 — 원고는 2014. 4. 25. 소청을 제기하여 2014. 5. 9. 결정을 받음으로써 전치요건을 충족하였고, 소청결정서가 2014. 5. 14. 출장 중이던 원고의 아들에게 보충송달되었으나 원고가 현실적으로 그 내용을 알게 된 날은 2014. 5. 16.이므로, 그로부터 90일 내인 이 사건 소는 제소기간을 준수하였습니다. 라. 소결 — 이 사건 소는 적법합니다.

3. 이 사건 처분의 위법성 가. 절차상 하자 — 공적사항(표창)의 누락 (1) 일반론 — 징계양정에서 표창 공적의 참작은 단순한 임의적 정상참작이 아니라 관계 법령상 징계위원회가 반드시 확인·고려하여야 하는 절차적 요소입니다. (2) 행정처분이 실체적으로 적법하더라도 거쳐야 할 절차를 위반한 경우에는 그 절차상 하자만으로도 독립한 취소사유가 됩니다. (3) 포섭 — 원고는 2008년 국무총리표창을 받은 공적이 있음에도, 징계요구 시 확인서에 이를 누락하여 양정에 전혀 반영하지 아니하였습니다. 이는 양정에 반드시 참작하여야 할 자료를 누락한 절차상 하자로서, 그 하자가 없었더라면 보다 가벼운 징계가 내려졌을 가능성을 배제할 수 없습니다. (4) 이러한 공적 누락은 그 자체로 처분의 효력을 다툴 수 있는 독립한 절차적 사유에 해당합니다. (5) 소결 — 따라서 이 사건 처분은 절차상 위법하여 취소되어야 합니다. 나. 정치운동 금지의무 위반의 부존재 (1) 일반론 — 국가공무원법 제65조가 금지하는 정치운동은 특정 정당·정치인의 당선·낙선을 위한 운동 또는 정당 가입 권유 등 정치적 중립의무를 정면으로 침해하는 행위를 의미하고, 공무원도 국민의 한 사람으로서 헌법 제21조의 표현의 자유를 향유합니다. 공무원의 '그 밖의 정치단체' 관여 금지에 관하여는 정치단체와 비정치단체를 구별할 기준을 도출할 수 없어 명확성원칙에 위반되고 정치적 표현·결사의 자유를 침해한다는 헌법재판소 결정도 있다(헌재 2018헌마551 참조). (2) 포섭 — 원고가 트위터에 올린 글은 성소수자 인권조례에 관한 개인적 견해의 표명에 불과하고, 특정 정당·정치인을 지지·반대하거나 그를 위한 운동을 한 것이 아닙니다. 직무와 무관한 사적 영역에서의 사회적 의견 개진을 정치운동으로 보아 제재할 수는 없습니다. (3) 소결 — 정치운동 금지의무 위반의 처분사유는 존재하지 아니합니다. 다. 근거 복무규정의 위법 (1) 일반론 — 위임명령은 모법이 위임한 범위 내에서만 효력을 가지므로, 위임 없이 또는 그 한계를 벗어나 국민의 기본권을 새로이 제한하는 규정은 위법·무효이고, 이를 근거로 한 처분도 위법을 면할 수 없습니다. (2) 포섭 — 처분의 근거가 된 국가공무원 복무규정 제27조는 공무원의 사적 영역에서의 의견표명까지 포괄적으로 제한하는 것으로서 그 적용범위가 불명확하여 명확성원칙에 어긋나고 모법의 위임범위를 벗어납니다. (3) 소결 — 위법한 복

4. 결론 따라서 이 사건 정직 3월의 징계처분은 절차상 하자, 처분사유의 부존재, 근거 복무규정의 위법, 재량권 일탈·남용으로 위법하므로 취소되어야 합니다.

2014. 8. 7. 원고 소송대리인 법무법인 희망 담당변호사 정환수 (인) 서울행정법원 귀중

═══════════════════════════════════════ 제2문. 헌법소원심판청구서 (50점) ═══════════════════════════════════════

헌법소원심판청구서

청 구 인 홍길동 대리인 법무법인 희망 담당변호사 정환수

【청구취지】 "「집회 및 시위에 관한 법률」제22조 제2항 중 제6조 제1항 본문에 따른 사전신고를 하지 아니하고 옥외집회를 주최한 자를 처벌하는 부분 및 같은 법 제24조 제5호 중 제20조에 따른 해산명령에 불응한 자를 처벌하는 부분은 헌법에 위반된다."라는 결정을 구합니다.

【당해사건】 서울중앙지방법원 2014고정 집회및시위에관한법률위반 사건(위헌제청신청 2014초기173)

【심판대상 법률조항】 집회 및 시위에 관한 법률 제22조 제2항(제6조 제1항 본문 관련 부분), 제24조 제5호(제20조 관련 부분).

【청구이유】

1. 사건의 개요 청구인은 2013. 12. 14. 청계광장에서 사전신고 없이 옥외집회를 주최하고 해산명령에 불응하였다는 이유로 위 처벌조항으로 약식기소(벌금 100만 원)되었고, 2014. 1. 3. 정식재판을 청구하여 당해사건이 계속 중입니다. 청구인은 위헌제청을 신청하였으나 기각되었습니다.

2. 재판의 전제성 가. 위 처벌조항은 당해 형사재판에 직접 적용되는 재판의 근거 법률입니다. 나. 청구인은 당해사건 계속 중 위헌제청을 신청하였으나 기각결정을 받았습니다(헌법재판소법 제68조 제2항). 다. 위 조항이 위헌으로 선언되면 청구인에 대한 유·무죄 판단이 달라지므로, 재판의 전제성이 인정됩니다.

3. 위헌이라고 해석되는 이유 가. 집회의 자유와 사전신고제의 한계 (1) 일반론 — 헌법 제21조는 집회의 자유를 보장하면서 허가제를 금지합니다. 집회의 자유는 그 시기·장소·방법을 스스로 결정할 자유를 포함하므로, 사전신고가 가능함을 전제로 하는 신고의무를, 우발적·긴급한 사정으로 법정시한 내 신고가 객관적으로 불가능한 긴급집회에까지 일률적으로 적용하여 미신고를 형사처벌하는 것은 집회의 자유의 본질적 부분을 형해화합니다. (2) 포섭 — 청구인의 집회는 인권조례 의결 직후 그 공포에 임박하여 우발적으로 제안된 것으로서 48시간 전 사전신고가 객관적으로 불가능한 긴급집회에 해당하는데, 그럼에도 미신고를 이유로 형사처벌하는 것은 사실상 긴급집회를 금지하는 결과가 됩니다. 나. 과잉금지원칙 위반 (1) 일반론 — 기본권 제한은 과잉금지원칙(목적의 정당성·수단의 적합성·침해의 최소성·법익의 균형성)의 한계 내에서만 허용됩니다(헌재 2001헌마894 참조). (2) 사전신고제의 목적(공공의 안녕질서 위해 예방, 집회의 자유와 제3자 법익의 조화)은, 미신고집회라 하더라도 실제로 구체적 위험이 발생한 경우에 한하여 해산·처벌하는 방법으로도 충분히 달성할 수 있습니다. (3) 포섭 — 신고가 객관적으로 불가능한 긴급집회까지 형벌이라는 가장 강력한 제재로 일률 처벌하는 것은 침해의 최소성에 반하고, 보호하려는 공익에 비하여 제한되는 집회의 자유가 지나치게 커서 법익의 균형성도 결여합니다. 다. 위험 없는 평화적 집회에 대한 해산명령 처벌 (1) 일반론 — 해산명령은 집회로 인하여 공공의 안녕질서에 직접적인 위험이 명백히 초래된 경우에 한하여 발할 수 있습니다. (2) 포섭 — 구체적 위험이 전혀 없는 소규모 평화적 미신고집회까지 단지 미신고를 이유로 해산명령의 대상으로 삼고 그 불응을 형사처벌하는 것은 집회의 자유의 본질적 내용을 침해하여 비례원칙에 반합니다. 라. 명확성원칙 위반 (1) 일반론 — 형벌법규는 통상의 판단능력을 가진 일반인이 어떠한 행위가 금지되는지를 예측할 수 있을 정도로 명확하여야 하고, 그렇지 못한 경우에는 죄형법정주의에서 파생되는 명확성원칙에 반합니다. (2) 포섭 — 신고가 객관적으로 불가능한 긴급집회에 대한 예외를 두지 아니한 채 처벌에서 제외되는 집회의 범위를 명확히 정하지 아니한 것은 일반인의 예측가능성을 해하여 명확성원칙에 위반됩니다.

4. 결론 따라서 위 각 처벌조항은 집회의 자유를 과잉금지·명확성원칙에 반하여 침해하므로 헌법에 위반됩니다.

2014. 10. 27. 청구인 대리인 법무법인 희망 담당변호사 정환수 (인) 헌법재판소 귀중

═══════════════════════════════════════ [자기점검] ═══════════════════════════════════════ 1. 소장에서 원처분주의(행정소송법 제19조 단서)에 따라 소청결정으로 변경되어 효력을 유지하는 원처분(정직 3월)을 대상으로 삼았는가. 2. 피고적격을 처분청인 안전행정부장관으로 정확히 특정하였는가. 3. 필요적 전치(국가공무원법 제16조)와 제소기간의 기산점('처분이 있음을 현실적으로 안 날')을 보충송달·현실적 인식일로 구분하여 검증하였는가. 4. 위법사유를 절차상 하자(표창 공적 누락)→처분사유 부존재(정치운동·성실의무)→근거 복무규정의 위법→재량권 일탈·남용의 순서로 빠짐없이 현출하였는가. 5. 표창 공적의 참작 누락을 단순 정상참작이 아니라 독립한 절차상 취소사유로 구성하였는가. 6. 정치운동 금지의무에 관하여 2018헌마551의 명확성·정치적 표현의 자유 법리를 원용하였는가. 7. 재량권 일탈·남용을 2007두6946의 비교형량 기준으로 포섭하였는가. 8. 헌법소원에서 재판의 전제성(당해사건 계속·위헌제청 기각·재판 결과의 변동가능성)을 모두 현출하였는가. 9. 본안에서 집회의 자유(긴급집회)·과잉금지원칙(2001헌마894)·명확성원칙을 각 일반론→포섭→소결로 논증하였는가. 10. 인용 판례·법령은 기록 수록 또는 검증된 것에 한정하고, 청구취지·작성일·제출처를 형식에 맞추어 기재하였는가.

═══════════════════════════════════════ [인용 판례·조항 색인] ═══════════════════════════════════════ 1. 대법원 2007두6946 — 제재적 행정처분의 재량권 일탈·남용 여부는 비위의 내용·정도, 동기·경위, 공적, 행정목적과 불이익을 비교·형량하여 판단한다. 2. 헌재 2018헌마551 — 공무원의 '그 밖의 정치단체' 관여 금지는 정치단체의 구별기준을 도출할 수 없어 명확성원칙에 위반되고 정치적 표현·결사의 자유를 침해한다. 3. 헌재 2001헌마894 — 기본권 제한은 목적의 정당성·수단의 적합성·침해의 최소성·법익의 균형성이라는 과잉금지원칙의 한계 내에서만 허용된다. 4. 행정소송법 제19조 단서·국가공무원법 제16조·제56조·제65조·헌법 제21조 — 원처분주의, 소청전치, 성실의무, 정치운동 금지, 집회의 자유.