제4회 변호사시험 공법 선택형 금답안

정답 ⑤ 근거. 헌법재판소 결정에 부합하는 것은 ㄷ, ㄹ이므로 정답은 ⑤이다. 조약과 일반적으로 승인된 국제법규의 국내법적 효력(헌법 제6조 제1항)에 관한 문제이다.

ㄱ. 부합하지 않는다. 강제노동의 폐지에 관한 국제노동기구(ILO) 제105호 조약은 우리나라가 비준하지 아니하였고, 그 내용이 국제사회에서 일반적으로 그 규범성이 승인되고 국제관습법적 효력을 갖추었다고 볼 자료도 없으므로, 헌법재판소는 이를 헌법 제6조 제1항의 '일반적으로 승인된 국제법규'로서 국내법과 같은 효력을 가지는 것으로 인정하지 아니하였다. 따라서 이를 국내법적 효력이 있는 국제법규라고 본 ㄱ은 헌재 결정에 부합하지 않는다.

ㄴ. 부합하지 않는다. 국제연합의 '인권에 관한 세계선언'은 그 자체로 직접적인 법적 구속력을 가지는 것이 아니고, ILO·UNESCO의 '교원의 지위에 관한 권고' 역시 권고에 불과하여, 헌법재판소는 이들을 일반적으로 승인된 국제법규로서 국내법적 효력을 인정하지 아니하였다(헌재 89헌가106).

ㄷ. 부합한다. ILO 산하 '결사의 자유위원회'의 권고는 국내법과 같은 효력이 있다거나 일반적으로 승인된 국제법규라고 볼 수 없다(헌재 2003헌바50 등).

ㄹ. 부합한다. 마라케쉬협정은 적법하게 체결되어 공포된 조약으로서 국내법과 같은 효력을 가지므로, 그에 의하여 관세법위반자에 대한 처벌이 가중된다 하더라도 이를 법률에 의하지 아니한 형사처벌이라고 할 수 없다(헌재 97헌바65). 따라서 부합하는 것은 ㄷ·ㄹ이므로 'ㄷ, ㄹ'을 든 ⑤가 정답이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 헌법재판소 97헌바65 결정 판시요지: 1.개정된 신법이 피적용자에게 유리한 경우 입법자에게 시혜적인 소급입법을 할 의무가 있는지 여부(소극)2.관세포탈죄에 대하여 법정형을 하향조정한 개정 관세법과 특정범죄가중처벌등에관한법률을 소급하여 적용하지 아니하도록 한 구 관세법 부칙과 특정범죄가중처벌등에관한법률 부칙이 입법자의 합리적 재량의 범위를 벗어난 것인지 여부(소극)3.농수산물유통공사의 추천을 받지 아니하고 수입하는 농산물에 대하여 고율의 관세를 부과하는 것이 조세법률주의와 죄형법정주의에 어긋나는지 여부(소극)4.관세법이나 특정범죄가중처벌등에관한법률의 개정 없이 조약에 의하여 관세범에 대한 처벌을 가중하는 것이 헌법에 위배되는지 여부(소극) • 헌법재판소 89헌가106 결정 판시요지: 1. 헌법(憲法) 제31조 제6항과 헌법(憲法) 제33조 제1항과의 관계(關係)2. 사립학교교원(私立學校敎員)에 대한 근로3권(勤勞3權)의 제한(制限) 또는 금지(禁止)와 헌법(憲法) 제37조 제2항의 위반(違反)여부3. 사립학교교원(私立學校敎員)에 대한 근로3권(勤勞3權)의 제한(制限) 또는 금지(禁止)와 평등(平等)의 원칙(原則)4. 교원(敎員)의 지위(地位)에 관한 국제법규(國際法規)의 헌법상(憲法上) 의미(意味) • 헌법재판소 2003헌바50 결정 판시요지: 1. 사실상 노무에 종사하는 공무원을 제외한 나머지 공무원의 노동운동과 공무 이외의 일을 위한 집단행위를 금지하는 지방공무원법 제58조 제1항의 규정 중 ‘노동운동’, ‘공무 이외의 일을 위한 집단행위’, ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’의 개념이 불명확하여 명확성의 원칙에 위반되는지 여부(소극)2. 위 법률조항이 근로3권을 침해하여 위헌인지 여부(소극)3. 위 법률조항이 언론ㆍ출판ㆍ집회ㆍ결사의 자유를 침해하여 위헌인지 여부(소극)4. 위 법률조항으로 인하여 근로3권이 제한되는 공무원과 그렇지 아니하는 사실상 노무에 종사하는 공무원 및 교원의노동조합설립및운영등에관한법률 소정의 교원과의 관계에서 평등권을 침해하는지 여부(소극)5. 위 법률조항이 국제법규를 위반한 것인지 여부(소극)6. 지방공무원법 제58조 제2항에서 사실상 노무에 종사하는 공무원의 범위를 조례에 위임할 수 있는 것인지 여부(적극)7. 위 법률조항이 위임입법의 법리를 위반한 것인지 여부(소극)8. 사실상 노무에 종사하는 공무원을 제외한 공무원이 노동운동 기타 공무 이외의 일을 위한 집단행위를 한 경우 처벌하도록 규정하고 있는 지방공무원법 제82조가 입법재량을 일탈한 것인지 여부(소극)

정답 ① 근거. 헌법재판소 결정에 부합하지 않는 것은 ①이므로 정답은 ①이다. 선거권·주민투표권의 제한에 관한 헌법재판소 결정을 묻는 문제이다.

① 부합하지 않는다(정답). 시각장애선거인을 위한 점자형 선거공보의 작성 여부를 후보자의 임의사항으로 규정하고 그 면수를 책자형 선거공보의 면수 이내로 한정한 공직선거법 조항은, 시각장애인에게 음성 등 다른 선거정보 취득수단이 마련되어 있는 점 등에 비추어 시각장애선거인의 선거권이나 평등권을 침해하지 아니한다(헌재 2012헌마913). 침해한다고 한 ①이 헌재 결정에 부합하지 않으므로 정답이다.

② 부합한다. 국외의 구역을 항해하는 선박에 장기 기거하는 선원들이 선거권을 행사할 수 있는 방법을 마련하지 아니한 공직선거법 조항은 그 선원들의 선거권을 침해한다(헌재 2005헌마772).

③ 부합한다. 대통령선거경선후보자가 당내경선 과정에서 탈퇴하여 후원회를 둘 자격을 상실한 때 후원금 전액을 국고에 귀속하도록 한 것은, 경선에 참여하여 낙선한 경선후보자와의 관계에서 합리적 이유 없는 차별에 해당한다.

④ 부합한다. 주민투표권 행사요건으로 주민등록을 요구함으로써 국내거소신고만 가능한 국내거주 재외국민에게 주민투표권을 인정하지 아니한 주민투표법 조항은 그들의 평등권을 침해한다(헌재 2004헌마643).

⑤ 부합한다. 유기징역·유기금고의 집행유예기간 중인 자에 대하여 전면적·획일적으로 선거권을 제한한 공직선거법 조항은 그 선거권을 침해하고 보통선거원칙에 위반된다(헌재 2012헌마409). 이처럼 선거권·평등권·주민투표권의 제한은 그 입법목적과 수단 사이의 비례성, 다른 권리실현 수단의 존부 등을 종합하여 위헌 여부가 가려지므로, 각 지문이 헌법재판소의 실제 결정 취지와 일치하는지를 정밀하게 대조하여야 한다. 따라서 헌재 결정에 부합하지 않는 것은 ①이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 헌법재판소 2012헌마913 결정 판시요지: 가.후보자가 시각장애선거인을 위한 점자형 선거공보 1종을 책자형 선거공보 면수 이내에서 임의로 작성할 수 있도록 한 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제65조 제4항 중 대통령선거에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인의 선거권과 평등권을 침해하는지 여부(소극)나.심판대상조항이 헌법 제34조 제5항에 위반되는지 여부(소극) • 헌법재판소 2007. 6. 28. 선고 2005헌마772 결정 판시요지: 1. 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제38조(부재자신고) 제3항 및 공직선거법 제158조(부재자투표) 제4항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 부재자투표를 할 수 있는 사람과 부재자투표의 방법을 규정하면서, 해상에 장기 기거하는 선원들에 대해서는 부재자투표 대상자로 규정하지 않고 있으며, 이들이 투표할 수 있는 방법을 정하지 않고 있는 것이 그들의 선거권을 침해하는지 여부(적극)2. 헌법불합치결정을 하되, 청구인들 외의 다른 국민의 선거권 행사는 보장하고 있으므로 법적 공백이나 혼란을 예방하기 위하여 입법자가 개정할 때까지 계속 적용을 명한 사례 • 헌법재판소 2007. 6. 28. 선고 2004헌마643 결정 판시요지: 1. 일부청구에 대해 중복제소를 이유로 각하한 사례2. 주민투표권의 기본권성을 부정하면서도 비교집단 상호간에 차별이 존재할 경우에는 헌법상의 평등권 심사는 허용된다고 본 사례3. 주민투표권 행사를 위한 요건으로 주민등록을 요구함으로써 국내거소신고만 할 수 있고 주민등록을 할 수 없는 국내거주 재외국민에 대하여 주민투표권을 인정하지 않고 있는 주민투표법(2004. 1. 29. 법률 제7124호로 제정된 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제5조 제1항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다) 중 "그 지방자치단체의 관할 구역에 주민등록이 되어 있는 자"에 관한 부분이 국내거주 재외국민의 평등권을 침해하는지 여부(적극)4. 헌법불합치결정을 하되 계속 적용을 명한 사례 • 헌법재판소 2012헌마409 결정 판시요지: 가. 집행유예기간 중인 자와 수형자의 선거권을 제한하고 있는 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제18조 제1항 제2호 중 ‘유기징역 또는 유기금고의 선고를 받고 그 집행이 종료되지 아니한 자(이하 ‘수형자’라 한다)’에 관한 부분과 ‘유기징역 또는 유기금고의 선고를 받고 그 집행유예기간 중인 자(이하 ‘집행유예자’라 한다)’에 관한 부분 및 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제43조 제2항 중 수형자와 집행유예자의 ‘공법상의 선거권’에 관한 부분(이 조항들을 함께 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법 제37조 제2항에 위반하여 청구인들의 선거권을 침해하고, 보통선거원칙에 위반하여 평등원칙에도 어긋나는지 여부(적극)나.심판대상조항 중 수형자에 관한 부분에 대하여 헌법불합치결정을 한 사례 • 헌법재판소 2007헌마1412 결정 판시요지: 가. 대통령선거경선후보자가 당내경선 과정에서 탈퇴함으로써 후원회를 둘 수 있는 자격을 상실한 때에는 후원회로부터 후원받은 후원금 전액을 국고에 귀속하도록 하고 있는 구 정치자금법 제21조 제3항 제2호의 ‘대통령선거경선후보자’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라고 한다)이 청구인의 평등권을 침해하는 것인지 여부(적극)나. 이 사건 법률조항이 선거운동의 자유 및 공직선거에 입후보하지 아니할 자유(공직선거과정에서 이탈할 자유) 등 선거의 자유를 침해하는 것인지 여부(적극)

정답 ⑤ 근거. 옳은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ 모두이므로 정답은 ⑤이다. 신뢰보호원칙의 적용 범위와 한계, 그리고 경과규정(유예기간)의 위헌 여부에 관한 헌법재판소 결정을 종합적으로 묻는 문제이다.

ㄱ. 옳다. 법률에 따른 개인의 행위가 단지 법률이 반사적으로 부여하는 기회의 활용을 넘어서 국가에 의하여 일정한 방향으로 유인된 것이라면 특별히 보호가치 있는 신뢰이익이 인정될 수 있고, 이러한 경우에는 원칙적으로 개인의 신뢰보호가 국가의 법률개정이익에 우선될 여지가 있다(헌재 2002헌바45).

ㄴ. 옳다. 신뢰보호원칙은 법률이나 그 하위법규뿐만 아니라, 국가관리의 입시제도와 같이 국·공립대학의 입시전형을 구속하여 국민의 권리에 직접 영향을 미치는 제도운영지침의 개폐에도 적용된다(헌재 97헌마38).

ㄷ. 옳다. 헌법재판소는 종전에 지급받던 평균임금을 기초로 산정된 장해보상연금을 수령하던 수급권자에게, 최고보상제도를 2년 6개월의 유예기간 후 적용하도록 한 산업재해보상보험법 부칙 조항이 그 수급권자의 신뢰이익을 충분히 보호하지 못하여 신뢰보호원칙에 위배된다고 판시하였다(헌재 2005헌바20 등).

ㄹ. 옳다. 헌법재판소는 기존에 자유업종이던 인터넷컴퓨터게임시설제공업에 등록제를 도입하면서 1년 이상의 유예기간을 둔 게임산업진흥에 관한 법률 조항은, 기존 영업자의 신뢰이익을 침해하지 아니하여 신뢰보호원칙에 위배되지 않는다고 보았다(헌재 2009헌바28). 따라서 ㄱ·ㄴ·ㄷ·ㄹ이 모두 옳으므로 ⑤가 정답이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 헌법재판소 2002. 11. 28. 선고 2002헌바45 결정 판시요지: 1.우리 헌법상 징집대상자의 범위를 결정함에 있어 입법자에게 입법형성권이 광범위하게 인정되는지 여부(적극)2.의무사관후보생의 병적에서 제외된 사람의 징집면제연령을 31세에서 36세로 상향조정한 구 병역법 제71조 제1항 단서(이하, "이 사건 법률조항"이라 한다)가 소급입법금지원칙, 신뢰보호원칙 및 평등원칙에 위반되는지 여부(소극) • 헌법재판소 97헌마38 결정 판시요지: 종합생활기록부에 의하여 절대평가와 상대평가를 병행, 활용하도록 한 교육부장관 지침이 교육개혁위원회의 교육개혁방안에 따라 절대평가가 이루어 질 것으로 믿고 특수목적고등학교에 입학한 학생들의 신뢰이익을 침해하는 것인지 여부(소극) • 헌법재판소 2005헌바20 결정 판시요지: 가. 2000. 7. 1.부터 시행되는 최고보상제도[산업재해보상보험법(1999. 12. 31. 법률 제6100호로 개정되고, 2007. 4. 11. 법률 제8373호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘산재법’이라 한다.) 제38조 제6항]를 2000. 7. 1. 전에 장해사유가 발생하여 장해보상연금을 수령하고 있던 수급권자에게도 2년6월의 유예기간 후 2003. 1. 1.부터 적용하는 산재법 부칙(법률 제6100호, 1999. 12. 31.) 제7조 중 “2002. 12. 31.까지는”부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 소급입법금지원칙에 위배하여 재산권을 침해하는지 여부(소극)나. 이 사건 심판대상조항이 신뢰보호원칙에 위배하여 재산권을 침해하는지 여부(적극) • 헌법재판소 2009. 9. 24. 선고 2009헌바28 결정 판시요지: 가. ‘게임산업진흥에 관한 법률’(2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정되고, 2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제26조 제2항 본문 중 ‘인터넷컴퓨터게임시설제공업의 등록에 관한 부분’(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 성격 및 심사기준나. 이 사건 법률조항이 인터넷컴퓨터게임시설제공업을 하려는 자의 직업결정의 자유를 침해하는지 여부(소극)다. 이 사건 법률조항이 종전부터 인터넷 컴퓨터게임시설제공업을 영위하여 온 자의 신뢰이익을 침해하는지 여부(소극)

정답 ③ 근거(옳지 않은 것).

③ 예산 외에 국가의 부담이 될 계약체결에 대한 동의권은 국회에 속하는 권한이고, 이는 국회의 권한이지 국회의원 개개인의 권한이 아니므로, 국회의원에게는 그러한 동의권 침해를 주장하는 권한쟁의심판의 청구인적격이 인정되지 않는다(헌재 2008. 1. 17. 2005헌라10). 청구인적격이 인정된다고 한 ③은 옳지 않으므로 정답이다.

[각 지문 검토] ① 옳다. 국가·공공단체 기관 상호간 권한분쟁은 기관소송 대상이나, 헌법재판소법 제2조에 의해 헌재 관장사항이 되는 소송은 기관소송에서 제외된다(행정소송법 제3조 제4호).

② 옳다. 정부의 법률안 제출행위는 입법을 위한 사전 준비행위에 불과하여 권한쟁의심판의 독자적 대상이 되는 법적 중요성을 지닌 행위로 볼 수 없다(헌재 2005. 12. 22. 2004헌라3).

③ 옳지 않다(정답). 예산 외 국가부담 계약체결 동의권은 국회의 권한이고 국회의원 개개인의 권한이 아니어서, 국회의원에게는 그 침해를 주장하는 권한쟁의심판 청구인적격이 인정되지 않는다(헌재 2005헌라10).

④ 옳다. 지방자치단체는 기관위임사무 집행에 관한 권한 분쟁을 이유로 국가기관·다른 지자체의 장을 상대로 권한쟁의심판을 청구할 수 없다(헌재 2004. 9. 23. 2000헌라2).

⑤ 옳다. 지방자치단체는 국회의 법률제정행위가 자신의 자치권한을 침해했다고 주장하며 권한쟁의심판을 청구할 수 있다(헌재 2006. 5. 25. 2005헌라4 취지).

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 헌법재판소 2005헌라10 결정 판시요지: 1. 국회의 구성원인 국회의원이 국회를 위하여 국회의 권한침해를 주장하는 권한쟁의심판을 청구할 수 있는지, 즉 권한쟁의심판에 있어서 이른바 ‘제3자 소송담당’이 허용되는지 여부(소극)2. 국회의원의 심의·표결 권한이 국회의장이나 다른 국회의원이 아닌 국회 외부의 국가기관에 의하여 침해될 수 있는지 여부(소극) • 헌법재판소 2005. 12. 22. 선고 2004헌라3 결정 판시요지: 1. 정부의 법률안 제출행위가 권한쟁의심판의 대상이 될 수 있는 ‘처분’에 해당하는지 여부(소극)2. 의무교육 경비의 중앙정부 부담원칙이 헌법상 도출되는지 여부(소극)3. 교육재정제도에 관한 헌법의 위임과 입법형성권4. 의무교육 경비를 교부금과 지방자치단체의 일반회계로부터의 전입금으로 충당토록 규정한 지방교육재정교부금법 제11조 제1항 등이 교육재정제도에 관한 헌법의 위임취지에 명백히 반하여 위헌인지 여부(소극)5. 권한쟁의심판에서 처분의 위헌ㆍ위법성 판단과 권한침해 판단의 관계 • 헌법재판소 2004. 9. 23. 선고 2000헌라2 결정 판시요지: 1. 가. 이른바 아산만 해역 중에서 일정 해역(이하 ‘이 사건 해역’이라 한다)에 건설된 항만시설용 제방 중 일정 부분의 제방(이하 ‘이 사건 제방’이라 한다)에 대한 자치권한이 청구인에게 속하고, 나. 피청구인 평택시장이 이 사건 제방을 자신의 토지대장에 등록한 것을 말소하지 아니한 부작위가 청구인의 위 자치권한을 침해하며, 다. 피청구인 평택시장이 이 사건 제방을 자신의 토지대장에 등록한 것을 청구인이 말소해달라고 요구하였으나 피청구인이 이를 거부한 행위(처분)가 청구인의 위 자치권한을 침해한 것이라는, 청구인의 피청구인 평택시장에 대한 심판청구가 적법한 것인지 여부(소극)2. 피청구인의 장래처분에 대하여 헌법재판소법 제61조 제2항에 의거 권한쟁의심판을 청구할 수 있는지 여부(적극)3. 피청구인 평택시가 이 사건 제방에 대해서 행사할 장래처분이 청구인의 위 자치권한을 침해할 위험성이 있다는, 청구인의 피청구인 평택시에 대한 심판청구가 적법한 것인지 여부(적극)4. 이 사건 제방에 대한 관할권한이 청구인에게 귀속되는지 여부(적극) • 헌법재판소 2005헌라4 결정 판시요지: 1. 국회의 법률제정행위가 권한쟁의심판의 대상이 될 수 있는 ‘처분’에 해당하는지 여부(적극)2. 국회의 법률제정행위에 대한 권한쟁의심판의 청구기간 기산점3. 공포ㆍ시행 후 60일이 지나 청구된 구 종합부동산세법(2005. 1. 5. 법률 제7328호로 제정되고, 2005. 12. 31. 법률 제7836호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘이 사건 법률’이라 한다) 제정행위에 대한 권한쟁의심판의 청구기간 준수 여부(소극)

정답 ⑤ 근거(옳지 않은 것).

⑤ 과잉금지원칙(비례원칙)에서 요구되는 것은 수단의 '적합성'과 '최소침해성'이지, 선택된 수단이 목적달성을 위하여 '유일무이한 것'이어야 함을 의미하지는 않는다. 최소침해성은 입법목적을 달성하면서도 기본권을 덜 침해하는 다른 수단이 없을 것을 요구할 뿐, 그 수단이 유일한 것이어야 한다는 것은 아니다(헌재 1989. 12. 22. 88헌가13 등 확립된 법리). 유일무이한 것이어야 한다고 한 ⑤는 옳지 않으므로 정답이다.

[각 지문 검토] ① 옳다. 기본권의 본질적 내용은 이를 제한하면 기본권 그 자체가 무의미해지는 본질적 요소를 말하며, 이는 개별 기본권마다 다를 수 있다(헌재 1995. 4. 20. 92헌바29 취지).

② 옳다. 혐연권은 흡연권보다 상위의 기본권이고, 상하 위계가 있는 기본권 충돌 시 상위기본권 우선원칙에 따라 흡연권은 혐연권을 침해하지 않는 한도에서 인정된다(헌재 2004. 8. 26. 2003헌마457).

③ 옳다. 침해의 최소성 관점에서 입법자는 먼저 기본권 행사의 '방법'에 관한 규제를 시도하고, 그것으로 공익달성이 어려운 경우에 비로소 '여부'에 관한 규제를 선택해야 한다(헌재 1998. 5. 28. 96헌가5).

④ 옳다. 헌법 제37조 제2항의 기본권 제한은 원칙적으로 형식적 의미의 법률에 의하여야 하고, 직접 법률에 의하지 않는 예외적 경우라도 엄격히 법률에 근거하여야 한다.

⑤ 옳지 않다(정답). 비례원칙상 수단은 목적에 적합하고 최소침해적이면 족하며, 목적달성을 위하여 '유일무이한 것'일 필요는 없다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 헌법재판소 2003헌마457 결정 판시요지: 1. 흡연권과 혐연권의 우열2. 상하의 위계질서가 있는 기본권끼리 충돌하는 경우 제한될 수 있는 기본권3. 흡연권을 법률로써 제한할 수 있는지 여부(적극)4. 국민건강증진법시행규칙 제7조가 과잉금지원칙에 위반되는지 여부(소극)5. 국민건강증진법시행규칙 제7조가 평등원칙에 위반되는지 여부(소극) • 헌법재판소 96헌가5 결정 판시요지: 1. 기본권이 허가절차에 미치는 영향2. 기부금품 모집행위의 허가여부를 행정청의 자유로운 재량행위로 한 것의 위헌 여부(적극)3. 최소침해성의 원칙4. 기부금품의 모집목적을 제한하는 허가절차의 위헌성 여부(적극) • 헌법재판소 1989. 12. 22. 선고 88헌가13 결정 판시요지: 1. 재산권(財産權) 행사(行使)의 사회적(社會的) 의무성(義務性)과 토지재산권(土地財産權)의 행사(行使)2. 토지재산권(土地財産權)의 본질적(本質的)인 내용(內容)3. 국토이용관리법(國土利用管理法) 제21조의 3 제1항의 위헌여부(違憲與否)4. 같은 법률(法律) 제31조의 2의 위헌여부(違憲與否)5. 위헌결정(違憲決定) 정족수(定足數) 미달(未達)인 경우의 주문(主文) 표시방식(表示方式) • 헌법재판소 1995. 4. 20. 선고 92헌바29 결정 판시요지: 구(舊) 지방의회의원선거법(地方議會議員選擧法) 제57조, 제67조 제1항에 의한 선거운동방법(選擧運動方法)의 제한규정(制限規定)이 헌법에 위반되는지 여부

정답 ③ 근거. 옳지 않은 것은 ③이므로 정답은 ③이다(옳지 않은 것을 고르는 문제). 언론·출판의 자유(헌법 제21조)의 보호영역과 검열금지에 관한 문제이다.

① 옳다. 구체적인 전달이나 전파의 상대방이 없는 집필행위 그 자체도 사상·의견의 표현을 위한 전제로서 표현의 자유의 보호영역에 포함된다(헌재 2003헌마289).

② 옳다. 헌법 제21조 제2항의 검열금지는 절대적 금지를 의미하므로, 국가안전보장·질서유지·공공복리를 위하여 필요한 경우라도 행정권이 주체가 되는 사전검열은 허용되지 아니한다.

③ 옳지 않다(정답). 헌법재판소는 자신의 신원을 밝히지 아니한 채 익명 또는 가명으로 자신의 사상이나 견해를 표명하고 전파할 '익명표현의 자유'도 헌법 제21조 언론·출판의 자유에 의하여 보장된다고 보았다(헌재 2010헌마47 등). 익명표현의 자유가 보장되지 않는다고 한 ③이 옳지 않으므로 정답이다.

④ 옳다. 정보 등을 불특정 다수인에게 전파하는 광고물도 사상·지식·정보 등의 전달에 해당하여 헌법 제21조가 보장하는 언론·출판의 자유의 보호대상이 된다.

⑤ 옳다. 음란표현도 헌법 제21조가 규정하는 언론·출판의 자유의 보호영역에는 포함되며, 다만 그에 대한 제한이 헌법 제37조 제2항에 따라 정당화될 수 있을 뿐이다(헌재 2006헌바109 등). 헌법재판소는 종전에 음란표현을 언론·출판의 자유의 보호영역에서 아예 배제하였던 견해(헌재 95헌가16)를 변경하여, 음란표현도 일단 보호영역에 포함시킨 뒤 과잉금지원칙에 따라 제한 여부를 심사함으로써 표현의 자유에 대한 헌법적 보호를 두텁게 하였다. 따라서 옳지 않은 것은 ③이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 헌법재판소 2012. 8. 23. 선고 2010헌마47 결정 판시요지: 인터넷게시판을 설치·운영하는 정보통신서비스 제공자에게 본인확인조치의무를 부과하여 게시판 이용자로 하여금 본인확인절차를 거쳐야만 게시판을 이용할 수 있도록 하는 본인확인제를 규정한 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정된 것) 제44조의5 제1항 제2호, 같은 법 시행령(2009. 1. 28. 대통령령 제21278호로 개정된 것) 제29조, 제30조 제1항(이하 위 조항들을 통칭하여 ‘이 사건 법령조항들’이라 한다)이 과잉금지원칙에 위배하여 인터넷게시판 이용자의 표현의 자유, 개인정보자기결정권 및 인터넷게시판을 운영하는 정보통신서비스 제공자의 언론의 자유를 침해하는지 여부(적극) • 헌법재판소 2003헌마289 결정 판시요지: 1. 교도소 내 규율 위반을 이유로 조사수용된 수형자에 대하여 교도소장이 조사기간 중 집필을 금지할 수 있도록 한 구 수용자규율및징벌등에관한규칙(2004. 6. 29. 법무부령 제555호로 개정되기 전의 것) 제7조 제2항 본문 중 “집필” 부분에 대한 헌법소원이 직접성을 구비하고 있는지 여부(소극)2. 행형법상 징벌의 일종인 금치처분을 받은 자에 대하여 금치기간 중 집필을 전면 금지한 행형법시행령 제145조 제2항 본문 중 “집필” 부분이 법률유보의 원칙에 위반되는지 여부(적극)3. 위 행형법시행령 제145조 제2항 본문 중 “집필” 부분이 과잉금지의 원칙에 위반되는지 여부(적극) • 헌법재판소 2009. 5. 28. 선고 2006헌바109 결정 판시요지: 가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판 청구인이 당해 사건인 형사사건에서 무죄의 확정판결을 받은 경우 재판의 전제성 존부(소극)나. 엄격한 의미의 음란표현은 헌법 제21조가 규정하는 언론·출판의 자유의 보호영역에 해당하지 아니한다는 취지로 판시한 선례를 변경한 사례다. 이 사건 법률조항의 ‘음란’ 개념이 명확성의 원칙에 위반되는지 여부(소극)라. 이 사건 법률조항에 의한 표현의 자유 제한이 과잉금지의 원칙에 반하는 것인지 여부(소극) • 헌법재판소 1998. 4. 30. 선고 95헌가16 결정 판시요지: 1. 헌법상 보호되지 않는 언론ㆍ출판과 그 판단기준2. 음란표현과 저속표현의 헌법적 평가의 상이3. 음란간행물을 발간한 출판사에 대해 등록취소를 가능케 한 규제의 위헌 여부(소극)4. 저속간행물을 발간한 출판사에 대해 등록취소를 가능케 한 규제의 위헌 여부(적극) • 헌법재판소 1993. 2. 23. 선고 93헌가13 결정 판시요지: 1. 영화의 제작과 상영에 대한 헌법상의 보장2. 헌법(憲法) 제21조 제2항이 정한 검열금지의 원칙의 의미3. 영화법(映畵法)(1984. 12. 31. 법률 제3776호로 개정된 것) 제12조 제1항 및 제2항, 제13조 제1항 중 공연윤리위원회에 의한 심의에 관한 부분의 위헌여부 • 헌법재판소 1998. 2. 27. 선고 96헌바2 결정 판시요지: 1.옥외광고물등관리법 제3조가 헌법 제21조 제2항의 사전허가금지에 위반되는지 여부(소극)2. 옥외광고물등관리법 제3조가 과잉금지원칙에 위반하여 언론·출판의 자유를 침해하는지 여부(소극)

정답 ① 근거. 옳은 것은 ①이므로 정답은 ①이다. 헌법재판의 절차(국선대리인, 의견표시, 구두변론, 심판정, 한정위헌청구)에 관한 문제이다.

① 옳다(정답). 헌법재판소법은 국선대리인제도를 헌법소원심판에 대해서만 직접 규정하고 있다(헌법재판소법 제70조). 다른 심판절차에는 국선대리인에 관한 규정이 없다.

② 옳지 않다. 심판에 관여한 재판관은 결정서에 의견을 표시하여야 하며(헌법재판소법 제36조 제3항), 탄핵심판이나 정당해산심판이라 하여 이에 대한 예외가 인정되는 것은 아니다.

③ 옳지 않다. 탄핵심판·정당해산심판·권한쟁의심판은 구두변론에 의하나(제30조 제1항), 위헌법률심판과 헌법소원심판은 서면심리에 의함이 원칙이고 필요하다고 인정하는 경우 변론을 열 수 있다(제30조 제2항). 따라서 헌법소원심판이 반드시 구두변론을 거쳐야 하는 것은 아니다.

④ 옳지 않다. 심판의 변론과 종국결정의 선고는 심판정에서 하되, 헌법재판소장이 필요하다고 인정하는 경우에는 심판정 외의 장소에서 변론 또는 종국결정의 선고를 할 수 있다(제33조). 종국결정의 선고도 심판정 외에서 가능하므로 변론만 가능하다고 한 ④는 옳지 않다.

⑤ 옳지 않다. 법률조항 자체의 위헌성을 다투는 것이 아니라 특정한 해석·적용을 전제로 그 위헌 여부를 묻는 이른바 한정위헌청구도 원칙적으로 적법한 헌법소원심판 청구로서 허용된다. 다만 개별·구체적 사건에서 단순히 법률조항의 포섭이나 적용의 잘못을 다투거나 재판 결과를 다투는 것에 불과한 청구는 법령에 대한 위헌심사라는 헌법소원의 본질에 어긋나 허용되지 아니한다(헌재 2011헌바117). 한정위헌청구가 일률적으로 부적법하다고 볼 수 없으므로 ⑤는 옳지 않다. 따라서 옳은 것은 ①이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 헌법재판소 2011헌바117 결정 판시요지: 가. 한정위헌청구의 적법성에 관한 종래의 선례를 변경하여 원칙적으로 한정위헌청구가 적법하다고 결정한 사례나. 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제129조 제1항(다음부터 ‘이 사건 법률조항’이라 한다) 중 "공무원"에 구 ‘제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법’(2007. 7. 27. 법률 제8566호로 개정되기 전의 것) 제299조 제2항의 제주특별자치도통합영향평가심의위원회 심의위원 중 위촉위원(다음부터 ‘제주자치도 위촉위원’이라 한다)이 포함되는 것으로 해석하는 것이 죄형법정주의원칙에 위배되는지 여부(적극)

정답 ④ 근거(옳지 않은 것).

④ 헌법재판소법은 정당해산심판(제57조)과 권한쟁의심판(제65조)에 관하여 명문의 가처분 규정을 두고 있으나, 헌재는 헌법소원심판에서도 그 본안결정의 실효성을 확보하기 위하여 가처분이 허용된다고 본다(헌재 2000. 12. 8. 2000헌사471, 2002. 4. 25. 헌재 2002헌사129 등). 따라서 甲은 사법시험령 제4조에 대한 헌법소원심판을 본안으로 하여 그 효력정지 가처분을 신청할 수 있으므로, 신청할 수 없다고 한 ④는 옳지 않아 정답이다.

[각 지문 검토] ① 옳다. 헌법소원심판은 변호사강제주의가 적용되므로(헌법재판소법 제25조 제3항), 甲에게 변호사 자격이 없는 한 변호사를 대리인으로 선임하여야 청구·수행할 수 있다.

② 옳다. 사법시험령 자체의 효력을 직접 다투어 일반법원에 소를 제기하는 길이 없어 다른 구제절차가 없으므로, 甲은 보충성의 예외로 바로 헌법소원심판을 청구할 수 있다(헌재 1996. 2. 29. 94헌마213 취지).

③ 옳다. 기본권침해의 자기관련성은 심판대상규정에 의하여 청구인의 기본권이 침해될 가능성에 관한 것이고, 헌법소원의 주관·객관적 기능에 비추어 권리귀속에 대한 소명만으로 자기관련성 구비 여부를 판단할 수 있다(헌재 1994. 12. 29. 89헌마2 취지).

④ 옳지 않다(정답). 헌재는 정당해산·권한쟁의뿐 아니라 헌법소원심판에서도 가처분이 허용된다고 본다(헌재 2000헌사471). 甲은 사법시험령 제4조의 효력정지 가처분을 신청할 수 있다.

⑤ 옳다. 청구 당시 권리보호이익이 있더라도 심판계속 중 심판대상규정의 폐지 등 사실·법률관계 변동으로 기본권침해가 종료된 경우에는 원칙적으로 권리보호이익이 없다(헌재 1997. 3. 27. 93헌마251 취지).

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 헌법재판소 2000. 12. 8. 선고 2000헌사471 결정 판시요지: 1.헌법재판소법 제68조 제1항 헌법소원심판에서 가처분이 허용되는지 여부(적극)2.헌법재판소법 제68조 제1항 헌법소원심판의 가처분 요건3.헌법재판소법 제68조 제1항 헌법소원심판에서 가처분신청을 인용한 사례 • 헌법재판소 1996. 2. 29. 선고 94헌마213 결정 판시요지: 가. 법률(法律)에 대한 헌법소원(憲法訴願)에서 기본권침해(基本權侵害)의 직접성(直接性)과 집행행위(執行行爲)로서의 입법행위(立法行爲)나. 죄형법정주의(罪刑法定主義)와 위임입법(委任立法)의 한계(限界)다. 위임입법(委任立法)과 재위임(再委任)의 한계(限界)라. 정책수단(政策手段)의 결정(決定)과 입법형성(立法形成)의 자유(自由) • 헌법재판소 1997. 3. 27. 선고 93헌마251 결정 판시요지: 법률규정에 대한 헌법소원심판의 계속중 당해 법률규정이 개정되어 기본권침해가 종료된 경우 權利保護利益이 인정되는지 여부

정답 ② 근거(옳은 것을 고르는 문제). 탄핵소추·탄핵심판 제도(헌법 제65조)에 관한 문제이다.

① 옳지 않다. 국무총리에 대한 탄핵소추의 발의에 필요한 정족수는 국회재적의원 3분의 1 이상이다(헌법 제65조 제2항). 재적의원 과반수는 발의가 아니라 의결에 필요한 정족수이다.

② 옳다(정답). 헌법 제65조 제3항은 '탄핵소추의 의결을 받은 자는 탄핵심판이 있을 때까지 그 권한행사가 정지된다'고 규정하여, 탄핵소추 의결을 받은 자의 권한행사 정지를 명문으로 정하고 있다.

③ 옳지 않다. 탄핵대상자에게 위헌·위법행위가 있더라도 국회가 반드시 탄핵소추를 의결하여야 하는 헌법상 작위의무가 있는 것은 아니고, 탄핵소추의 발의·의결 여부는 전적으로 국회의 정치적 재량에 속하므로, 국회가 탄핵소추를 의결하지 아니한 부작위를 다투는 헌법소원심판은 부적법하다.

④ 옳지 않다. 대통령의 정치적 무능력이나 정책결정상의 잘못 등 '직책을 성실히 수행하지 아니한 것'은 그 자체로 헌법이나 법률 위배에 해당한다고 보기 어려워 탄핵사유가 되지 아니한다(헌재 2004헌나1).

⑤ 옳지 않다. 탄핵결정은 공직으로부터 파면함에 그치며, 이에 의하여 민사상이나 형사상의 책임이 면제되지 아니한다(헌법 제65조 제4항). 즉 탄핵제도는 고위공직자의 헌법·법률 위반에 대한 징계적 성격의 제재일 뿐이고 형사처벌이 아니므로, 동일한 행위에 대한 형사소추·처벌과 병과되어도 이중처벌금지원칙에 반하지 아니한다. 따라서 옳은 것은 ②이다.

따라서 정답은 ②이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 헌법재판소 2004. 5. 14. 선고 2004헌나1 결정 판시요지: 1. 탄핵심판절차에서의 헌법재판소에 의한 판단의 대상2. 국회의 탄핵소추절차에 적법절차원칙을 직접 적용할 수 있는지 여부(소극)3. 헌법 제65조의 탄핵심판절차의 본질4. 헌법 제65조의 탄핵사유의 의미5. 선거에서의 공무원의 정치적 중립의무의 헌법적 근거6. 대통령이 공직선거및선거부정방지법(이하 ‘공선법’이라 한다) 제9조의 ‘공무원’에 해당하는지 여부(적극)7. 기자회견에서 특정정당을 지지한 대통령의 발언이 공무원의 정치적 중립의무에 위반되는지 여부(적극)8. 기자회견에서 특정정당을 지지한 대통령의 발언이 공무원의 선거운동금지를 규정하는 공선법 제60조에 위반되는지 여부(소극)9. 헌법을 준수하고 수호해야 할 대통령의 의무10. 중앙선거관리위원회의 선거법위반 결정에 대한 대통령의 행위가 헌법에 위반되는지 여부(적극)11. 재신임 국민투표를 제안한 행위가 헌법에 위반되는지 여부(적극)12. 대통령 측근의 권력형 부정부패와 관련하여 대통령의 법위반이 인정되는지 여부(소극)13. 불성실한 직책수행과 경솔한 국정운영으로 인한 정국의 혼란 및 경제파탄이 탄핵심판절차의 판단대상이 되는지 여부(소극)14. 헌법재판소법 제53조 제1항의 ‘탄핵심판청구가 이유 있는 때’ … • 헌법재판소 1996. 2. 29. 선고 93헌마186 결정 판시요지: 가. 통치행위(統治行爲) (대통령긴급재정경제명령(大統領緊急財政經濟命令))의 헌법재판(憲法裁判) 대상성(對象性)나. 국회(國會)의 탄핵소추의결(彈劾訴追議決) 부작위(不作爲)에 대한 위헌확인소원(違憲確認訴願)이 적법(適法)한 것인지 여부다. 긴급재정경제명령(緊急財政經濟命令)의 발동요건(發動要件)

정답 ① 근거. 옳은 것은 ㄱ, ㄴ이므로 정답은 ①이다. 법원의 조직·법관의 신분보장과 선거소송 관할에 관한 문제이다.

ㄱ. 옳다. 구 법원조직법이 법관의 정년을 직위에 따라 대법원장 70세, 대법관 65세, 그 이외의 법관 63세로 정한 것은, 법관 업무의 성격과 특수성, 평균수명, 조직체 내의 질서 등을 고려하여 정한 것으로서 그 차별에 합리적인 이유가 있어 평등원칙에 위반되지 아니한다(헌재 2001헌마557).

ㄴ. 옳다. 형법이 집행유예의 요건을 '3년 이하의 징역 또는 금고의 형을 선고할 경우'로 한정한 것은, 입법재량의 범위 내에서 집행유예 대상을 정한 것으로서 법관의 양형판단권을 근본적으로 제한하거나 사법권의 본질을 침해하는 것이 아니다(헌재 93헌바60 취지).

ㄷ. 옳지 않다. 국회의원선거의 효력에 관하여 이의가 있는 선거인·정당 또는 후보자는 선거일부터 30일 이내에 당해 선거구선거관리위원회위원장을 피고로 하여 '대법원'에 소를 제기하여야 한다(공직선거법 제222조). '관할 고등법원'에 제기한다고 한 ㄷ은 옳지 않다.

ㄹ. 옳지 않다. 법관은 탄핵 또는 '금고 이상'의 형의 선고에 의하지 아니하고는 파면되지 아니하며, 징계처분에 의하지 아니하고는 정직·감봉 등 불리한 처분을 받지 아니한다(헌법 제106조 제1항). '징역 이상의 형'이라고 한 ㄹ은 옳지 않다. 따라서 옳은 것은 ㄱ·ㄴ이므로 'ㄱ, ㄴ'을 든 ①이 정답이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 헌법재판소 2001헌마557 결정 판시요지: 법관의 정년을 규정하고 있는 법원조직법 제45조 제4항(이하, ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 청구인의 평등권, 직업선택의 자유 내지 공무담임권을 침해하거나 헌법 제106조의 법관 신분보장 규정에 위배되는지 여부(소극) • 헌법재판소 93헌바60 결정 판시요지: 1. 法定刑의 내용에 관한 立法裁量2.强盜傷害罪의 法定刑의 下限을 殺人罪의 그것보다 중하게 규정한 것이 合理性과 比例性의 原則에 위배되는지 여부(소극)3. 酌量減輕을 하여도 執行猶豫를 선고할 수 없도록 法定刑을 정한 것이 법관의 量刑判斷裁量權을 과도하게 制限한 것인지 여부(소극)4. 執行猶豫의 요건으로 "3년 이하의 징역 또는 금고의 형을 선고할 경우"로 限定하고 있는 것이 법관의 量刑判斷權을 근본적으로 制限하거나 司法權의 本質을 침해한 것인지 여부(소극)

정답 ① 근거(옳지 않은 것을 고르는 문제). 정부의 조직과 권한, 국무회의·국무위원, 대통령의 법률안 거부권에 관한 문제이다.

① 옳지 않다(정답). 정부조직법은 행정각부의 장이 아닌 국무위원, 이른바 무임소(無任所) 국무위원을 둘 수 있도록 인정하고 있다. 따라서 정부조직법이 행정각부의 장이 아닌 국무위원을 인정하지 아니한다고 한 ①이 옳지 않으므로 정답이다.

② 옳다. 비상계엄이 선포된 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 영장제도, 언론·출판·집회·결사의 자유, 정부나 법원의 권한에 관하여 특별한 조치를 할 수 있다(헌법 제77조 제3항).

③ 옳다. 대통령은 법률안의 일부에 대하여, 또는 법률안을 수정하여 재의를 요구할 수 없다(헌법 제53조 제3항). 즉 일부거부·수정거부가 금지된다.

④ 옳다. 헌법 제86조 제2항은 국무총리가 대통령을 보좌하며 행정에 관하여 대통령의 명을 받아 행정각부를 통할한다고 규정하나, 이는 행정권의 통할적 대표자로서의 지위를 정한 것일 뿐이다. 따라서 입법자는 헌법 제96조에 따라 법률로 행정기관을 설치함에 있어 국무총리가 통할하는 기관 외에 대통령이 직접 통할하는 기관을 설치할 수도 있다(헌재 89헌마221).

⑤ 옳다. 국무회의는 대통령·국무총리와 15인 이상 30인 이하의 국무위원으로 구성하며(헌법 제88조 제2항), 행정각부 간의 권한의 획정 등을 심의한다(헌법 제89조). 국무회의는 의결기관이 아니라 심의기관이므로 그 심의를 거치지 아니한 대통령의 권한행사는 절차상 하자가 있으나 곧바로 무효가 되는 것은 아니다. 따라서 옳지 않은 것은 ①이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 헌법재판소 1994. 4. 28. 선고 89헌마221 결정 판시요지: 1. 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제2항에 따른 헌법소원(憲法訴願)에 있어 청구인(請求人)들의 위헌제청신청(違憲提請申請)을 기각(棄却)한 제청법원(提請法院)의 법정내용(法定內容)에 포함되어 있지 않은 법률조문(法律條文)에 관한 심판청구(審判請求)가 적법(適法)한지 여부2. 청구원인(請求原因)이 기본적으로 동일한 사건(事件)들이지만 심판청구요건(審判請求要件) 및 대상이 달라 중복제소(重複提訴)라고 보지 않은 사례3. 국가안전기획부(國家安全企劃部)의 설치근거(設置根據)와 그 직무범위(職務範圍)를 규정(規定)한 정부조직법(政府組織法) 제14조 제1항 및 국가안전기획부법(國家安全企劃部法) 제4조, 제6조의 위헌(違憲) 여부

정답 ② 근거(옳지 않은 것).

② 도로의 지표 지하 50미터 이내의 장소에서 관할 관청의 허가나 소유자·이해관계인의 승낙 없이 광물을 채굴할 수 없도록 한 구 광업법 조항에 대하여, 헌재는 그 제한범위가 과도하게 넓다고 볼 수 없고 정당한 사유 없이 허가·승낙을 거부할 수 없도록 한 점 등을 들어 광업권자가 수인하여야 하는 사회적 제약의 범주 내에 있어 재산권을 침해하지 않는다고 판시하였다(헌재 2014. 2. 27. 2010헌바483). 재산권을 침해한다고 한 ②는 옳지 않으므로 정답이다.

[각 지문 검토] ① 옳다. 헌법 제23조의 재산권은 민법상 소유권뿐 아니라 재산적 가치 있는 사법상 물권·채권 등 모든 권리를 포함하고, 자기 노력의 대가나 자본투자 등 특별한 희생을 통해 얻은 공법상 권리도 포함한다(헌재 2000. 6. 29. 99헌마289 취지).

② 옳지 않다(정답). 도로 지하 50m 이내 광물채굴 제한 광업법 조항은 광업권자가 수인할 사회적 제약의 범주 내로서 재산권을 침해하지 않는다(헌재 2010헌바483). 침해한다고 본 점이 틀렸다.

③ 옳다. 군인연금법상 퇴역연금수급권과 같이 수급인 자신이 기여금 납부로 재원 형성에 일부 기여하는 경우, 그 연금수급권은 사회보장수급권의 성격과 재산권으로서의 성격을 아울러 지닌다(헌재 1994. 6. 30. 92헌가9 취지).

④ 옳다. 헌법 제13조 제2항의 소급입법 재산권박탈 금지와 관련하여, 이미 종료된 사실·법률관계에 작용하는 진정소급입법은 특단의 사정이 없는 한 법치국가원리상 헌법상 허용되지 않는 것이 원칙이다(헌재 1998. 9. 30. 97헌바38 취지).

⑤ 옳다. 개인파산 면책 후 악의로 채권자목록에 기재하지 않은 청구권에 대해서만 면책 예외를 인정하고 파산채권자에게 채무자의 악의 입증책임을 지운 채무자회생법 조항은 파산채권자의 재산권을 침해하지 않는다(헌재 2014. 6. 26. 2012헌가22 취지).

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 헌법재판소 2010헌바483 결정 판시요지: 가.도로 등 영조물 주변 일정 범위에서 광업권자의 채굴행위를 제한하는 구 광업법(2007. 4. 11. 법률 제8355호로 개정되고, 2012. 5. 23. 법률 제11434호로 개정되기 전의 것) 제44조 제1항 제1호 중 ‘도로’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)의 법적 성격나.광업권의 내용과 한계를 정하는 입법자의 입법재량다.심판대상조항이 광업권자의 재산권을 침해하는지 여부(소극)라.고속국도의 경우 광업법 제34조를 적용하는 것과 달리 일반국도의 경우 심판대상조항을 적용하여 보상 실시 여부가 달라지는 것이 평등원칙에 반하는지 여부(소극) • 헌법재판소 92헌가9 결정 판시요지: 군인연금법(軍人年金法) 제21조 제5항 제2호의 위헌(違憲) 여부 • 헌법재판소 2000. 6. 29. 선고 99헌마289 결정 판시요지: 1. 제3자의 자기관련성2.직접성요건이 결여된 법규정을 심판대상에 포함시킨 경우3. 해산되는 직장의료보험조합의 법적 성격4.공단의 적립금 승계가 재산권을 침해하는지의 여부(소극)5.공단의 적립금 승계가 평등권을 침해하는지의 여부(소극)6.의료보험통합이 직장·지역가입자간의 ‘보험료부담의 평등’을 보장할 수 있는지의 여부가. 보험료산정규정의 위헌 여부(소극)나. 국고지원에 있어서 지역가입자와 직장가입자의 차별취급이 평등의 원칙에 위배되는지의 여부(소극)다.재정통합의 위헌 여부(소극) • 헌법재판소 1998. 9. 30. 선고 97헌바38 결정 판시요지: 1.위헌제청신청 기각결정을 받음이 없이 제기한 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원이 적법한지 여부(소극)2. 진정소급입법금지의 원칙과 예외3.가등기담보등에관한법률 시행전에 성립한 담보계약에 대하여는 동법을 적용하지 아니하기로 하는 경과조치를 규정하고 있는 동법 부칙 제2항이 진정소급입법금지원칙의 예외에 해당하는지 여부(소극) • 헌법재판소 2012헌가22 결정 판시요지: 개인파산절차에서 면책을 받은 채무자가 악의로 채권자목록에 기재하지 않은 청구권에 대해서만 면책의 예외를 인정하고, 파산채권자에게 채무자의 악의를 입증하도록 하는 ‘채무자 회생 및 파산에 관한 법률’(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 제정된 것) 제566조 단서 제7호(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 파산채권자의 재산권과 평등권을 침해하는지 여부(소극)

정답 ② 근거. 조세법률주의와 조세평등주의에 관한 ○×형 문제로, 옳은 조합은 ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×)이다.

ㄱ. 옳다(○). 유사석유제품 제조자와 석유제품 제조자 모두에게 교통·에너지·환경세를 부과하면서 동일하게 제조량을 과세표준으로 삼은 것은, 합리적 이유 있는 것으로서 조세평등주의에 위반되지 아니한다는 것이 헌법재판소의 입장이다.

ㄴ. 옳지 않다(×). 특정인이나 특정계층에 대한 조세감면조치도 결국 다른 국민의 조세부담으로 전가되어 재산권 등에 영향을 미치므로, 이는 조세법률주의의 규율 대상으로서 반드시 법률로 규정되어야 하고 언제나 임의로 가능한 것이 아니다.

ㄷ. 옳다(○). 헌법재판소는 구 국민건강보험법상의 보험료는 특정의 반대급부 없이 금전납부의무를 부담하는 세금과 달리 반대급부인 보험급여를 전제로 하고, 부과주체가 국가·지방자치단체가 아니며 그 징수절차도 조세와 다르므로 조세법률주의가 그대로 적용되지 아니한다고 판시하였다(헌재 2000헌마801 취지).

ㄹ. 옳지 않다(×). 어떤 공적 과제의 재정조달을 조세로 할 것인지 부담금으로 할 것인지에 관하여 입법자에게 무제한의 자유로운 선택권이 허용되는 것은 아니고, 부담금은 조세에 대한 관계에서 예외적으로만 허용되는 등 헌법적 한계가 있다(헌재 2002헌바42 취지). 자유로운 선택권이 허용된다고 한 ㄹ은 옳지 않다. 따라서 ㄱ(○)·ㄴ(×)·ㄷ(○)·ㄹ(×)인 ②가 정답이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 헌법재판소 2000헌마801 결정 판시요지: 1.국민에게 건강보험에의 가입의무를 강제로 부과하고 경제적 능력에 따른 보험료를 납부하도록 하는 국민건강보험법 제5조, 제31조 제1항·제2항·제62조 제1항·제3항·제4항이 헌법상의 행복추구권과 재산권을 침해하는지 여부(소극)2.직장가입자와 지역가입자의 보험료 부과기준을 달리 하고 있는 국민건강보험법 제62조 제3항·제4항, 제63조 제1항·제4항, 제64조 제1항이 헌법상의 평등원칙에 위반되는지 여부(소극)3.보험료의 조정 기타 보험재정과 관련된 주요사항을 재정위원회로 하여금 심의·의결하도록 하는 국민건강보험법 제31조 제1항·제2항, 제62조 제4항과 지역가입자의 보험료에 관한 부과표준소득의 산정방법, 기준 등을 대통령령으로 정하도록 하고 있는 국민건강보험법 제64조 제1항이 포괄위임입법금지의 원칙에 위배되는지 여부(소극) • 헌법재판소 2002헌바42 결정 판시요지: 1. 부담금의 정당화 요건2. 먹는샘물 수입판매업자에 대한 수질개선부담금 부과가 평등원칙에 위배되는지 여부(소극)3. 먹는샘물 평균판매가액의 100분의 20의 범위 안에서 수질개선부담금을 부과하도록 하는 것이 비례성원칙에 위배되는지 여부(소극)

정답 ① 근거. 대통령선거의 당선인 결정·통지·공고 절차에 관한 공직선거법 제187조의 괄호 넣기 문제로, A=국회의장, B=선거권자총수, C=중앙선거관리위원회위원장이다. (A) 중앙선거관리위원회는 대통령선거에서 유효투표의 다수를 얻은 자를 당선인으로 결정하고, 이를 '국회의장'에게 통지하여야 한다(공직선거법 제187조 제1항). 따라서 A는 국회의장이다. (B) 후보자가 1인인 때에는 그 득표수가 '선거권자총수'의 3분의 1 이상에 달하여야 당선인으로 결정한다(같은 조 제1항 단서). 유효투표총수가 아니라 선거권자총수가 기준이므로 B는 선거권자총수이다. (C) 이렇게 당선인이 결정된 때에는 '중앙선거관리위원회위원장'이 이를 공고하고 지체 없이 당선인에게 당선증을 교부한다(같은 조). 따라서 C는 중앙선거관리위원회위원장이다.

① 옳다(정답). A=국회의장, B=선거권자총수, C=중앙선거관리위원회위원장.

② 옳지 않다. C를 국회의장이라고 한 점이 틀렸다(공고 주체는 중앙선관위원장).

③ 옳지 않다. B(유효투표총수)·C(국회의장)가 틀렸다.

④ 옳지 않다. A(당선인)·B(유효투표총수)가 틀렸다.

⑤ 옳지 않다. A(당선인)·C(국회의장)가 틀렸다. 대통령선거의 당선인 결정·통지·공고 주체와 1인 후보자의 당선 요건(선거권자총수의 3분의 1)은 공직선거법 제187조에 명시되어 있으므로, 각 단계별 권한 주체와 정족수 기준을 정확히 암기하여야 한다.

따라서 정답은 ①이다.

정답 ③ 근거. 1948년 제헌헌법부터 현행헌법까지의 헌법사에 관한 ○×형 문제로, 옳은 조합은 ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(×)이다.

ㄱ. 옳다(○). 정당에 대한 헌법상 보호조항(정당조항)은 1960년 제3차 개정헌법에서 처음으로 도입되었다.

ㄴ. 옳다(○). 1962년 제5차 개정헌법은 법률에 대한 최종적 위헌심사권을 헌법재판소가 아닌 대법원에 부여하여, 일반법원형 위헌법률심사제를 채택하였다.

ㄷ. 옳다(○). 대한민국임시정부의 법통 계승은 1987년 제9차 개정헌법(현행헌법) 전문에서 처음으로 명문화되었다.

ㄹ. 옳다(○). 제헌헌법(1948)은 대통령과 부통령을 국회에서 선출하도록 하는 대통령 간선제를 채택하였으며, 직선제는 1952년 제1차 개정헌법(발췌개헌)에서 처음 도입되었다.

ㅁ. 옳지 않다(×). 국회의 국정감사권은 제헌헌법에서부터 규정되어 오다가 1972년 제7차 개정헌법(유신헌법)에서 폐지되었고, 1987년 현행헌법에서 다시 규정되었다. 폐지 시점을 '1962년 제5차 개정헌법'이라고 한 부분이 틀렸으므로 ㅁ은 ×이다. 한편 현행헌법은 국정감사권과 국정조사권을 함께 규정하고 있다(헌법 제61조). 따라서 ㄱ·ㄴ·ㄷ·ㄹ이 ○이고 ㅁ이 ×인 ③이 정답이다. 우리 헌정사에서 정당조항 도입(제3차)·임시정부 법통계승 명문화(현행)·국정감사권의 폐지와 부활 시점을 정확히 구별하여야 한다.

정답 ④ 근거. 국회 위원회 제도에 관한 ○×형 문제로, 옳은 조합은 ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×)이다.

ㄱ. 옳다(○). 국회의원은 둘 이상의 상임위원회의 위원이 될 수 있다(국회법 제39조 제1항). 상임위원의 겸임을 금지하는 규정은 없으며, 오히려 복수 상임위 소속을 전제로 한 규정들이 마련되어 있다.

ㄴ. 옳지 않다(×). 국회법상 상설 특별위원회로는 예산결산특별위원회가 있고(윤리특별위원회도 상설로 운영되어 왔다), 인사청문특별위원회는 인사청문 대상자가 있을 때마다 구성되는 한시적 특별위원회이다. '예산결산특별위원회와 국정조사특별위원회가 상설이고 윤리·인사청문특별위원회가 한시적'이라고 한 부분은 위원회의 분류를 잘못 기술한 것이어서 틀렸다.

ㄷ. 옳지 않다(×). 교섭단체 소속 국회의원만 정보위원회 위원이 될 수 있도록 한 국회법 조항은, 정보위원회가 다루는 국가기밀의 보안성·업무의 특수성과 교섭단체 중심의 의사운영이라는 합리적 이유에 근거한 것이므로, 교섭단체에 속하지 아니한 국회의원의 평등권을 (헌법적으로 문제될 정도로) 제한한다고 보기 어렵다. '평등권을 제한한다'고 단정한 ㄷ은 옳지 않다. 상임위원회는 국회의 의안을 예비적으로 심사하는 상설기관이고, 특별위원회는 특정한 안건을 심사하기 위하여 필요한 경우에 구성되는 위원회로서 그 존속 형태(상설·한시)에 따라 구별되는바, 이러한 위원회 제도의 기본 구조를 정확히 이해하여야 한다. 따라서 ㄱ(○)·ㄴ(×)·ㄷ(×)인 ④가 정답이다.

정답 ③ 근거(옳지 않은 것).

③ 헌재는 종합보험 등에 가입한 경우 중상해를 야기한 운전자에 대하여도 공소를 제기할 수 없도록 한 교통사고처리특례법 조항을 위헌으로 결정하였으나(헌재 2009. 2. 26. 2005헌마764등), 그 위헌의 근거는 피해자의 '재판절차진술권'과 '평등권' 침해이지, 국가의 기본권 보호의무(과소보호금지원칙) 위반은 아니었다. 오히려 헌재는 위 조항이 기본권 보호의무를 위반한 것은 아니라고 판단하였다. 따라서 보호의무를 위반한다고 판시하였다고 한 ③은 옳지 않으므로 정답이다.

[각 지문 검토] ① 옳다. 헌법 제10조 제2문은 '국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다'고 규정하여 국가의 적극적 기본권 보호의무를 선언하고 있다.

② 옳다. 기본권에 대한 국가의 적극적 보호의무는 입법자의 입법행위를 통하여 비로소 실현되므로, 입법행위를 매개하지 않고 기본권의 존재만으로 광범위한 방어적 기능을 갖는 소극적 방어권과 근본적 차이가 있다(헌재 1997. 1. 16. 90헌마110 취지).

③ 옳지 않다(정답). 교특법 중상해 면책조항의 위헌 근거는 재판절차진술권·평등권 침해이고, 헌재는 기본권 보호의무 위반은 아니라고 판단하였다(헌재 2005헌마764등).

④ 옳다. 국가가 기본권 보호의무를 어떻게 어느 정도로 이행할지는 입법자가 제반사정을 고려하여 입법정책적으로 판단하는 입법재량의 범위에 속한다.

⑤ 옳다. 헌재는 기본권 보호의무 위반 여부를 권력분립의 관점에서 과소보호금지원칙, 즉 적어도 적절하고 효율적인 최소한의 보호조치를 취했는가를 기준으로 심사한다(헌재 1997. 1. 16. 90헌마110).

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 헌법재판소 2005헌마764 결정 판시요지: 1. 교통사고처리특례법 제4조 제1항 본문 중 업무상과실 또는 중대한 과실로 인한 교통사고로 말미암아 피해자로 하여금 상해에 이르게 한 경우 공소를 제기할 수 없도록 한 부분(이하, ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 교통사고 피해자의 재판절차진술권을 침해하는지 여부(일부 적극)2. 이 사건 법률조항이 교통사고 피해자의 평등권을 침해하는지 여부(일부 적극)3. 이 사건 법률조항이 교통사고 피해자에 대한 국가의 기본권보호의무에 위반하는지 여부(소극)4. 구 교통사고처리특례법 제4조 제1항에 대해 합헌결정을 하였던 것을 판례 변경한 사례 • 헌법재판소 1997. 1. 16. 선고 90헌마110 결정 판시요지: 1. 불처벌의 특례규정에 관한 違憲決定의 遡及效(소극)2.主觀的 權利保護의 利益은 결여되었지만 憲法的 解明의 필요성이 있어 헌법소원의 이익이 있다고 본 예3.심판청구에서의 침해된 基本權의 特定 정도4.交通事故處理特例法(이하 "特例法"이라 한다) 제4조 제1항이 憲法에 위반되는지 여부

정답 ① 근거. 옳지 않은 것은 ①이므로 정답은 ①이다(옳지 않은 것을 고르는 문제). 위임입법의 한계(포괄위임금지), 조례에 대한 위임, 위임형식의 예시성, 재위임에 관한 문제이다.

① 옳지 않다(정답). 법률조항의 위임에 따라 대통령령으로 규정한 내용이 헌법에 위반되더라도, 그것은 그 대통령령의 위헌·위법 문제에 그칠 뿐이고, 그로 인하여 모법인 수권 법률조항까지 당연히 위헌으로 되는 것은 아니다(헌재 93헌바2 취지). 모법도 위헌이 된다고 한 ①이 옳지 않으므로 정답이다.

② 옳다. 조례에 대한 법률의 위임은 법규명령에 대한 위임과 달리 반드시 구체적으로 범위를 정하여 할 필요가 없고, 포괄적인 것으로 족하다(헌재 92헌마264 등).

③ 옳다. 헌법이 인정하고 있는 위임입법의 형식은 예시적인 것으로 보아야 하므로, 전문적·기술적 사항이나 경미한 사항으로서 업무의 성질상 행정규칙에 위임함이 불가피한 영역에서는 행정규칙에 대한 위임입법이 제한적으로 인정될 수 있다.

④ 옳다. 위임조항에 위임의 구체적 범위가 명확히 규정되어 있지 않더라도, 당해 법률의 전반적 체계와 관련규정에 비추어 위임의 내재적 범위나 한계를 객관적으로 분명히 확정할 수 있다면, 이를 포괄적인 백지위임에 해당한다고 볼 수 없다.

⑤ 옳다. 법률에서 위임받은 사항을 전혀 규정하지 아니하고 그대로 재위임하는 것은 복위임금지원칙에 반하여 허용되지 아니하며, 위임받은 사항에 관하여 대강을 정하고 그 중 특정사항을 범위를 정하여 하위법령에 다시 위임하는 경우에만 재위임이 허용된다(헌재 94헌마213). 따라서 옳지 않은 것은 ①이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 헌법재판소 93헌바2 결정 판시요지: 가. 조세감면규정(租稅減免規定)에도 조세법률주의(租稅法律主義)가 적용되는지 여부나. 구(舊) 조세감면규제법(租稅減免規制法)(1989.12.30. 법률 제4165호로 개정되기 전의 것) 제74조 제1항 제1호가 포괄적(包括的) 위임규정(委任規定)인지 여부다. 조세평등주의(租稅平等主義)와 조세감면규정(租稅減免規定)의 허용(許容) 한계(限界)라. 시행령(施行令)의 위헌(違憲) 여부와 위임규정(委任規定)의 위헌(違憲) 여부의 관계 • 헌법재판소 1995. 4. 20. 선고 92헌마264 결정 판시요지: 1. 조례(條例)가 헌법소원의 대상이 될 수 있는지 여부2. 주민(住民)의 권리(權利) 의무(義務)에 관한 조례제정권(條例制定權)에 대한 법률(法律)의 위임(委任) 정도3. 담배자동판매기의 설치제한(設置制限) 및 철거(撤去)를 규정한 조례(條例)가 직업수행(職業遂行)의 자유(自由)를 침해하는지 여부4. 기존의 담배자동판매기를 조례(條例) 시행일로부터 3개월 이내에 철거(撤去) 하도록 한 조례(條例)의 부칙규정이 소급입법(遡及立法)에 의한 재산권박탈에 해당하는지 여부 • 헌법재판소 1996. 2. 29. 선고 94헌마213 결정 판시요지: 가. 법률(法律)에 대한 헌법소원(憲法訴願)에서 기본권침해(基本權侵害)의 직접성(直接性)과 집행행위(執行行爲)로서의 입법행위(立法行爲)나. 죄형법정주의(罪刑法定主義)와 위임입법(委任立法)의 한계(限界)다. 위임입법(委任立法)과 재위임(再委任)의 한계(限界)라. 정책수단(政策手段)의 결정(決定)과 입법형성(立法形成)의 자유(自由) • 헌법재판소 2004. 10. 28. 선고 99헌바91 결정 판시요지: 1. 당해소송이 제1심과 항소심에서 소송요건이 결여되었다는 이유로 각하되었지만 상고심에서 그 각하판결이 유지될지 불분명한 경우에도 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원에 있어서 재판의 전제성이 인정될 수 있다고 본 사례2. 법률이 입법사항을 대통령령이나 부령이 아닌 고시와 같은 행정규칙의 형식으로 위임하는 것이 헌법 제40조, 제75조, 제95조 등과의 관계에서 허용되는지 여부(한정적극)3. 법률이 국민의 권리의무와 관련된 사항을 고시와 같은 행정규칙에 위임하는 경우 그 위헌성 판단방법4. 금융산업의구조개선에관한법률 제2조 제3호 가목, 제10조 제1항 제2호, 제2항에서 입법사항을 금융감독위원회의 고시에 위임한 것이 헌법에 위반되는지 여부(소극)5. 부실금융기관에 대한 정부의 출자를 규정하는 구 금융산업의구조개선에관한법률 제12조의 입법목적6. 금융감독위원회로 하여금 부실금융기관에 대하여 자본금 증가와 감소를 명할 수 있도록 규정한 구 금융산업의구조개선에관한법률 제12조 제2항 내지 제4항의 법적 의미7. 위 법률조항들에 의한 자본금의 증가와 감소가 헌법 제23조 제3항의 공용침해에 해당하는지의 여부(소극)8. 위 법률조항들이 비례의 원칙에 위반되어 재산 …

정답 ② 근거(옳지 않은 것).

② 식품위생법상 영업허가는 대물적 허가이므로, 영업양도가 있고 지위승계가 이루어지면 종전 영업자(乙)에 대한 제재처분의 효과(영업정지 등)나 그 사유는 양수인(甲)에게 승계되는 것이 원칙이다(대법원 2001. 6. 29. 2001두1611, 대법원 2003. 10. 23. 2003두8005 취지). 대물적 허가임에도 영업정지처분의 효과가 승계되지 않는다고 한 ②는 옳지 않으므로 정답이다.

[각 지문 검토] ① 옳다. 영업자 지위승계신고 수리행위는 실질적으로 종전 영업자(乙)의 영업허가를 취소함과 아울러 양수인(甲)에게 적법하게 영업할 수 있는 권리를 설정하여 주는 행위이다(대법원 1995. 2. 24. 94누9146 취지).

② 옳지 않다(정답). 영업허가가 대물적 허가이므로, 종전 영업자에 대한 영업정지처분의 효과(제재사유)는 원칙적으로 양수인에게 승계된다(대법원 2001두1611). 승계되지 않는다고 본 점이 틀렸다.

③ 옳다. 지위승계신고 수리 이전이라도 사실상 양수인은 양도인에 대한 허가취소처분을 다툴 법률상 이익이 있다(대법원 2003. 7. 11. 2001두6289 취지).

④ 옳다. 지위승계신고 수리는 종전 영업자(乙)의 권익을 제한하는 처분이므로, 행정청은 乙에게 행정절차법상 사전통지를 하여야 한다(대법원 2003. 2. 14. 2001두7015).

⑤ 옳다. 영업양도가 무효이면 지위승계신고 수리도 무효이므로, 乙은 민사쟁송으로 양도·양수행위 무효를 구함이 없이 곧바로 허가관청을 상대로 신고수리처분의 무효확인을 구할 법률상 이익이 있다(대법원 2005. 12. 23. 2005두3554).

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2001. 6. 29. 선고 2001두1611 판결 판시요지: 공중위생영업에 있어 그 영업을 정지할 위법사유가 있는 경우, 그 영업이 양도·양수되었다 하더라도 양수인에 대하여 영업정지처분을 할 수 있는지 여부(적극) • 대법원 94누9146 판결 판시요지: 가. 식품위생법 제25조 제3항에 의한 영업양도에 따른 지위승계신고를 수리하는 행위의 성질 나. 사실상 영업이 양도·양수되었지만 아직 승계신고 및 수리처분이 있기 이전의 경우, 행정제재처분사유 유무의 판단기준이 되는 대상자 및 위반행위에 대한 행정책임이 귀속되는 자 다. "나"항의 경우, 식품위생법 제61조의 적용가능성 여부 • 대법원 2005. 12. 23. 선고 2005두3554 판결 판시요지: [1] 사업의 양도행위가 무효라고 주장하는 양도자가 양도·양수행위의 무효를 구함이 없이 사업양도·양수에 따른 허가관청의 지위승계 신고수리처분의 무효확인을 구할 법률상 이익이 있는지 여부(적극) [2] 동일한 행정처분에 대하여 무효확인의 소를 제기하였다가 그 후 그 처분의 취소를 구하는 소를 추가적으로 병합한 경우, 주된 청구인 무효확인의 소가 적법한 제소기간 내에 제기되었다면 추가로 병합된 취소청구의 소도 적법하게 제기된 것으로 볼 수 있는지 여부(적극) • 대법원 2003. 10. 23. 선고 2003두8005 판결 판시요지: 석유판매업 등 대물적 허가·등록에 따른 제재처분의 효과는 영업 자체에 부착된 대물적 성격을 가지므로, 종전 영업자에 대한 위반사실을 이유로 한 제재처분의 효과 및 제재사유는 영업을 양수한 자 또는 경락받은 자에게 그대로 승계된다. • 대법원 2003. 7. 11. 선고 2001두6289 판결 판시요지: 채석허가를 받은 자에 대한 관할 행정청의 채석허가 취소처분에 대하여 수허가자의 지위를 양수한 양수인에게 그 취소처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있는지 여부(적극) • 대법원 2001두7015 판결 판시요지: 행정청이 구 식품위생법상의 영업자지위승계신고 수리처분을 하는 경우, 종전의 영업자가 행정절차법 제2조 제4호 소정의 '당사자'에 해당하는지 여부(적극) 및 수리처분시 종전의 영업자에게 행정절차법 소정의 행정절차를 실시하여야 하는지 여부(적극)

정답 ④ 근거(옳지 않은 것).

④ 주변 환경과의 조화 여부 등에 관한 행정청의 판단에 판단여지(또는 재량)가 인정된다 하더라도, 법원은 그 판단이 사실오인에 기초하였거나 비례·평등원칙에 위배되는 등 재량권의 일탈·남용이 있는지를 사법심사할 수 있다. 특히 본 사안처럼 A시장이 한옥 여관을 일반 빌딩으로 오인한 사실오인이 있는 경우 사법심사가 가능하다. 사법심사를 할 수 없다고 한 ④는 옳지 않으므로 정답이다.

[각 지문 검토] ① 옳다. 건축허가거부처분(신청에 대한 거부)은 행정절차법상 사전통지의 대상이 아니므로, 미리 통지하지 않았더라도 그 거부처분이 위법하게 되는 것은 아니다(대법원 2003. 11. 28. 2003두674 취지).

② 옳다. 허가신청 후 관계 법령이 개정된 경우, 경과규정에서 달리 정하는 등 특별한 사정이 없는 한 처분 당시 시행되는 개정 법령과 그 기준에 의하여 허가 여부를 결정하는 것이 원칙이다(대법원 2005. 7. 29. 2003두3550 취지).

③ 옳다. 거부에 앞서 건축법이 요구하는 건축위원회 심의를 거치지 않았다면 절차상 하자에 해당하므로, 법원은 이를 이유로 건축허가거부처분을 취소할 수 있다.

④ 옳지 않다(정답). 판단여지가 인정되는 영역이라도 사실오인·재량권 일탈·남용 여부에 대한 사법심사는 가능하다. 특히 한옥을 빌딩으로 오인한 사실오인이 있어 사법심사를 할 수 없다고 볼 수 없다.

⑤ 옳다. 거부처분 취소 인용판결이 확정되더라도, 행정청은 소송 계속 중 개정된 관계 법령에 따라 강화된 허가기준 미비를 이유로 재차 거부처분을 할 수 있다(기속력은 처분 당시의 사유에만 미친다, 대법원 2011. 10. 27. 2011두14401 취지).

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2003. 11. 28. 선고 2003두674 판결 판시요지: 신청에 대한 거부처분은 당사자의 기존 권익을 제한하는 것이 아니므로 사전통지 대상이 아니다. • 대법원 2011. 10. 27. 선고 2011두14401 판결 판시요지: [1] 확정된 거부처분취소 판결의 취지에 따라 이전 신청에 대하여 재처분을 할 의무가 있는 행정청이 종전 처분 후 발생한 ‘새로운 사유’를 내세워 다시 거부처분을 할 수 있는지 여부(적극) 및 ‘새로운 사유’인지를 판단하는 기준 [2] 고양시장이 甲 주식회사의 공동주택 건립을 위한 주택건설사업계획승인 신청에 대하여 미디어밸리 조성을 위한 시가화예정 지역이라는 이유로 거부하자, 甲 회사가 거부처분의 취소를 구하는 소송을 제기하여 승소판결을 받았고 위 판결이 그대로 확정되었는데, 이후 고양시장이 해당 토지 일대가 개발행위허가 제한지역으로 지정되었다는 이유로 다시 거부하는 처분을 한 사안에서, 재거부처분은 행정소송법 제30조 제2항에서 정한 재처분에 해당하고 종전 거부처분을 취소한 확정판결의 기속력에 반하는 것은 아니라고 본 원심판단을 수긍한 사례 • 대법원 2003두3550 판결 판시요지: [1] 인·허가신청 후 처분 전에 관계 법령이 개정 시행된 경우, 변경된 법령 및 허가기준에 따라서 한 불허가처분의 위법 여부 [2] 채석허가기준에 관한 관계 법령이 개정되었고 경과규정에서 그 적용 범위에 관한 정함이 없는 경우, 채석허가기준에 적용될 법령

정답 ② 근거. 옳은 것은 ②이므로 정답은 ②이다. 행정소송의 피고적격과 피고경정(행정소송법 제13조·제14조)에 관한 문제이다.

① 옳지 않다. 합의제행정기관의 처분은 원칙적으로 그 합의제기관 자체가 피고가 되나, 중앙노동위원회의 처분에 대한 소송은 노동위원회법의 특별규정에 따라 '중앙노동위원회 위원장'을 피고로 하여야 한다. 중앙노동위원회를 피고로 한다고 한 ①은 옳지 않다.

② 옳다(정답). 취소소송의 피고경정 규정(행정소송법 제14조)은 당사자소송에도 준용되므로(제44조 제1항), 당사자소송의 원고가 피고를 잘못 지정한 경우 법원은 원고의 신청에 의하여 결정으로써 피고의 경정을 허가할 수 있다.

③ 옳지 않다. 행정소송법은 원고가 피고를 잘못 지정한 때에는 법원이 원고의 신청에 의하여 결정으로 피고경정을 허가할 수 있다고 규정할 뿐(제14조 제1항), '피고가 본안에서 변론한 이후에는 피고의 동의를 얻어야 한다'는 규정은 두고 있지 아니하다.

④ 옳지 않다. 피고경정 허가의 결정이 있은 때에는 새로운 피고에 대한 소송은 처음 소를 제기한 때에 제기된 것으로 보므로(제14조 제4항), 제소기간의 준수 여부는 당초 소를 제기한 때를 기준으로 판단한다.

⑤ 옳지 않다. 지방의회의원에 대한 징계의결 취소소송과 지방의회 의장선임의결 무효확인소송의 피고는 그 의결을 한 '지방의회'이지 지방의회 의장이 아니다(대법원 93누7341 취지). 따라서 옳은 것은 ②이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 93누7341 판결 판시요지: 지방의회 의원제명의결을 다투는 소송의 제1심 관할법원

정답 ② 근거. 옳은 것은 ㄴ, ㄷ이므로 정답은 ②이다. 권한의 대리·위임 및 내부위임에서의 처분명의와 항고소송 피고적격을 묻는 문제이다.

ㄱ. 옳지 않다. 대리권을 수여받은 자가 대리관계를 표시하지 아니한 채 자신의 명의로 처분을 한 경우에는, 그 처분명의자인 자(시장)가 항고소송의 피고가 되는 것이 원칙이다(대법원 2005부4 취지). 다만 처분명의자가 자신이 아니라 대리관계에 있는 본인을 대리한다는 의사로 처분하였고 상대방도 이를 알고 받아들인 예외적 사정이 있으면 본인이 피고가 될 수 있다. 도지사가 피고가 되는 것이 원칙이라고 한 ㄱ은 옳지 않다.

ㄴ. 옳다. 내부위임을 받은 데 불과한 수임기관(구청장)은 위임관청(광역시장)의 이름으로 그 권한을 행사하여야 하고, 자신의 이름으로 처분을 할 권한은 없다(대법원 94누6475 취지).

ㄷ. 옳다. 내부위임에 따라 수임관청이 위임관청의 이름으로 처분을 한 경우에는, 그 처분의 취소나 무효확인을 구하는 소송의 피고는 실제 처분명의자인 위임관청으로 삼아야 한다.

ㄹ. 옳지 않다. 행정관청 내부의 사무처리규정인 전결규정을 위반하여 원래의 전결권자가 아닌 보조기관 등이 처분권자인 행정관청의 이름으로 처분을 하였더라도, 그것은 처분권자인 행정관청 명의로 행하여진 것이어서 권한 없는 자에 의한 처분으로서 무효라고 볼 수는 없다(대법원 97누1105). 따라서 옳은 것은 ㄴ·ㄷ이므로 'ㄴ, ㄷ'을 든 ②가 정답이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2005부4 판결 판시요지: [1] 행정소송법 제14조에 의한 피고경정의 종기(=사실심 변론종결시) [2] 대리권을 수여받은 행정청이 대리관계를 밝힘이 없이 자신의 명의로 행정처분을 한 경우, 그 행정처분에 대한 항고소송의 피고적격 [3] 근로복지공단의 이사장으로부터 보험료의 부과 등에 관한 대리권을 수여받은 지역본부장이 대리의 취지를 명시적으로 표시하지 않고서 산재보험료 부과처분을 한 경우, 그 부과처분에 대한 항고소송의 피고적격이 근로복지공단에 있다고 한 사례 [4] 행정소송에서 피고경정신청을 인용한 결정에 대한 종전 피고의 불복방법(=특별항고) • 대법원 94누6475 판결 판시요지: [1] 행정처분의 무효확인 청구소송에서 소원전치주의나 제소기간의 제한 등에 관한 규정의 적용 여부 [2] 행정권한이 내부위임된 경우 권한행사의 방법 • 대법원 1998. 2. 27. 선고 97누1105 판결 판시요지: [1] 행정재산의 사용·수익에 대한 허가의 성질 [2] 행정재산의 사용·수익에 대한 허가 신청을 거부한 행위가 항고소송의 대상인 행정처분인지 여부(적극) [3] 행정관청 내부의 사무처리규정에 불과한 전결규정에 위반하여 원래의 전결권자 아닌 보조기관 등이 처분권자인 행정관청의 이름으로 행정처분을 한 경우, 그 처분이 무효인지 여부(소극)

정답 ① 근거. 옳은 것은 ①이므로 정답은 ①이다. 강학상 특허인 담배소매인지정처분을 소재로 관련청구 병합, 경업자의 원고적격, 거부처분 집행정지, 제3자 재심, 재결의 소송대상을 묻는 사례형 문제이다.

① 옳다(정답). 취소소송에는 그 처분과 관련되는 손해배상·부당이득반환 등 관련청구소송을 병합하여 제기할 수 있으므로(행정소송법 제10조 제2항), 甲은 乙에 대한 신규지정처분 취소소송에 그 위법을 이유로 하는 손해배상청구소송을 병합하여 제기할 수 있다.

② 옳지 않다. 거리제한 규정은 기존 담배소매인의 경영상 이익도 보호하려는 취지를 포함하므로, 甲이 누리던 이익은 단순한 사실상·반사적 이익이 아니라 법률상 보호되는 이익에 해당한다(대법원 2007두23811 취지). 사실상 이익에 불과하다고 한 ②는 옳지 않다.

③ 옳지 않다. 거부처분에 대하여는 집행정지를 하더라도 신청인에게 어떠한 적극적 지위가 부여되는 것이 아니어서 집행정지의 이익이 없으므로, 법원은 丙의 집행정지신청을 인용할 수 없다(대법원 95두26 취지).

④ 옳지 않다. 丁은 처분의 상대방으로서 이미 소송에 참가한 자이므로, '자기에게 책임 없는 사유로 소송에 참가하지 못한 제3자'의 재심청구(행정소송법 제31조)를 할 수 있는 자에 해당하지 아니한다.

⑤ 옳지 않다. 취소심판에서 취소재결이 내려지고 처분청 B가 이에 따라 지정처분의 취소를 통지한 경우, 그 통지는 재결의 집행행위에 불과하므로, 丁은 원처분이나 그 취소통지가 아니라 자기에게 불리한 '취소재결' 자체를 대상으로 다투어야 한다(행정소송법 제19조 단서). 따라서 옳은 것은 ①이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2008. 3. 27. 선고 2007두23811 판결 판시요지: [1] 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자가 당해 행정처분의 취소나 무효확인을 구할 수 있는 요건으로서 ‘법률상 보호되는 이익’의 의미 [2] 면허나 인·허가 등의 수익적 행정처분의 근거가 되는 법률이 해당 업자들 사이의 과다경쟁으로 인한 경영의 불합리를 방지하는 목적도 가지고 있는 경우, 기존업자가 경업자에 대한 면허나 인·허가 등의 수익적 행정처분의 취소를 구할 원고적격이 있는지 여부(적극) [3] 담배 일반소매인으로 지정되어 영업을 하고 있는 기존업자의 신규업자에 대한 이익이 ‘법률상 보호되는 이익’에 해당하는지 여부(적극)

정답 ③ 근거. 옳은 것은 ㄴ, ㄹ이므로 정답은 ③이다. 행정행위의 공정력과 민·형사소송에서의 선결문제 심리에 관한 문제이다.

ㄱ. 옳지 않다. 국세부과처분의 하자가 단순한 취소사유에 그치는 경우에는 그 처분이 권한 있는 기관에 의하여 취소되기 전까지 공정력에 의하여 유효하므로, 민사법원은 부과처분이 당연무효가 아닌 한 그 효력을 부인하여 부당이득반환청구를 인용할 수 없다(대법원 94다28000 취지). 취소사유에 그칠 때에도 인용할 수 있다고 한 ㄱ은 옳지 않다.

ㄴ. 옳다. 형사법원은 행정행위의 위법 여부를 선결문제로 심리·판단할 수 있으므로, 주택법위반죄로 처벌하려면 그 전제인 공사중지명령이 적법하여야 하고, 그 명령이 위법하다고 인정되는 한 주택법위반죄는 성립하지 아니한다.

ㄷ. 옳지 않다. 연령미달의 결격자가 타인의 이름으로 발급받은 운전면허는 당연무효가 아니라 취소사유에 불과하여 취소되기 전까지는 유효하므로, 그 면허에 기한 운전행위는 무면허운전죄가 성립하지 아니한다(대법원 80도2646). 무면허운전죄가 성립한다고 한 ㄷ은 옳지 않다.

ㄹ. 옳다. 대집행이 완료된 후 그 위법을 이유로 손해배상(국가배상)을 구하는 경우, 국가배상청구에서는 당해 행위의 위법성만 판단하면 족하고 행위의 효력을 부인할 필요가 없으므로, 법원은 대집행실행행위에 대한 취소판결이 없더라도 손해배상청구를 인용할 수 있다(대법원 72다337 취지). 따라서 옳은 것은 ㄴ·ㄹ이므로 'ㄴ, ㄹ'을 든 ③이 정답이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 1994. 11. 11. 선고 94다28000 판결 판시요지: 가. 조세의 과오납이 부당이득이 되는 경우 나. 행정행위의 공정력의 의의 • 대법원 1982. 6. 8. 선고 80도2646 판결 판시요지: 도로교통법 제57조 제1호에 위반하여 교부된 운전면허의 효력 • 대법원 1972. 4. 28. 선고 72다337 판결 판시요지: 위법한 행정대집행이 완료되면 그 처분의 무효확인 또는 취소를 구할 소의 이익은 없다 하더라도, 미리 그 행정처분의 취소판결이 있어야만, 그 행정처분의 위법임을 이유로 한 손해배상 청구를 할 수 있는 것은 아니다.

정답 ⑤ 근거. 옳지 않은 것을 모두 고르면 ㄴ, ㄷ이므로 정답은 ⑤이다. 청문절차의 하자 치유, 취소소송 제소기간, 인용재결의 기속력을 묻는 사례형 문제이다.

ㄱ. 옳다. 행정청은 처분의 사전통지 및 청문을 실시함에 있어 청문이 시작되는 날부터 10일 전까지 당사자에게 통지하여야 하나(행정절차법 제21조 제2항), 이러한 청문통지기간을 준수하지 못한 절차상 하자가 있더라도, 甲이 이에 대하여 아무런 이의를 제기하지 아니하고 청문일에 출석하여 의견을 진술하고 변명하는 등 방어의 기회를 충분히 가졌다면, 그 절차상 하자는 치유된 것으로 볼 수 있다(대법원 92누2844 취지). 절차상 하자의 치유는 행정행위의 성질이나 법치주의의 관점에서 원칙적으로 허용되지 아니하나, 국민의 권리·이익을 침해하지 아니하는 범위에서 예외적으로 인정된다.

ㄴ. 옳지 않다. 행정심판을 거친 경우 취소소송은 재결서 정본을 송달받은 날부터 90일 이내에 제기하여야 하고(행정소송법 제20조 제1항 단서), 이 제소기간은 불변기간이다(같은 조 제3항). 甲은 2014. 10. 2. 기각재결서 정본을 송달받고 2015. 1. 5.에야 비로소 소를 제기하였는바, 송달일부터 90일이 명백히 경과하였으므로 제소기간을 준수하지 못하여 그 소는 부적법 각하를 면할 수 없다. 제소기간을 준수하였다고 한 ㄴ은 옳지 않다.

ㄷ. 옳지 않다. 취소심판에서 내려진 인용재결(취소재결)은 행정심판법 제49조 제1항에 따라 피청구인인 처분청과 그 밖의 관계 행정청을 기속하므로, 처분청은 그 인용재결의 취지에 기속되어 이에 반하는 주장을 할 수 없고 재결 자체에 고유한 위법이 있는 경우가 아닌 한 인용재결을 대상으로 취소소송을 제기할 수도 없다. 처분청이 인용재결의 취소를 구하는 소를 제기할 수 있다고 한 ㄷ은 옳지 않다. 따라서 옳지 않은 것은 ㄴ·ㄷ이므로 'ㄴ, ㄷ'을 든 ⑤가 정답이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 1992. 10. 23. 선고 92누2844 판결 판시요지: 행정청이 식품위생법상의 청문절차를 이행함에 있어 청문서 도달기간을 다소 어겼지만 영업자가 이의하지 아니한 채 청문일에 출석하여 의견을 진술하고 변명하는 등 방어의 기회를 충분히 가진 경우 하자의 치유 여부(적극)

정답 ③ 근거. 청소년유해매체물 결정·고시(일반처분)의 법적 성질, 무효확인소송의 제소기간, 고시에 의한 처분의 제소기간 기산일을 묻는 사례형 문제로, 옳은 조합은 ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○)이다.

ㄱ. 옳지 않다(×). ㈜GD커뮤니케이션이 제기한 소송은 무효확인소송인데, 무효등확인소송에는 제소기간의 제한이 적용되지 아니하므로(행정소송법 제38조 제1항은 제소기간에 관한 제20조를 준용하지 않는다), 고시일부터 90일이 지났다는 사정만으로 부적법 각하될 수 없다.

ㄴ. 옳지 않다(×). 청소년유해매체물 결정·고시는 일반 불특정 다수인을 상대방으로 하는 일반처분으로서 그 효력 발생에 개별 당사자에 대한 통지를 요하지 아니하므로, 개별 통지를 결하였다는 사정이 무효사유가 된다고 볼 수 없다(대법원 2004두619).

ㄷ. 옳다(○). 만일 위 고시에 대한 취소소송을 제기한다면, 고시·공고에 의한 처분은 그 효력발생일에 상대방이 처분이 있음을 알았던 것으로 보므로, 제소기간의 기산일은 고시의 효력발생일인 2014. 9. 29.이다(대법원 2004두3847 취지).

ㄹ. 옳다(○). 청소년유해매체물 결정·고시는 일반 불특정 다수인을 상대로 일률적으로 청소년유해표시의무·포장의무·판매 등 금지의무 등 각종 의무를 발생시키는 것으로서 행정처분의 성격을 가진다(대법원 2004두619). 따라서 ㄱ(×)·ㄴ(×)·ㄷ(○)·ㄹ(○)인 ③이 정답이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2007. 6. 14. 선고 2004두619 판결 판시요지: [1] 구 청소년보호법에 따른 청소년유해매체물 결정·고시의 법적 성격 및 그 효력발생의 요건과 시기 [2] 위헌·위법한 시행령에 근거한 행정처분이 당연무효가 되기 위한 요건 및 그 시행령의 무효를 선언한 대법원판결이 없는 상태에서 그에 근거하여 이루어진 처분을 당연무효라 할 수 있는지 여부(원칙적 소극) [3] ‘동성애를 조장하는 것’을 청소년유해매체물 개별 심의기준으로 규정하고 있는 구 청소년보호법 시행령 조항의 위헌·위법 여부가 객관적으로 명백한지 여부(소극) 및 위 규정에 따른 청소년유해매체물 결정·고시처분이 무효인지 여부(소극) [4] 고시 또는 공고에 의하여 행정처분을 하는 경우, 그에 대한 취소소송 제소기간의 기산일(=고시 또는 공고의 효력발생일) [5] 인터넷 웹사이트에 대하여 구 청소년보호법에 따른 청소년유해매체물 결정·고시처분을 한 사안에서, 위 결정은 이해관계인이 고시가 있었음을 알았는지 여부에 관계없이 관보에 고시됨으로써 효력이 발생하고, 그가 위 결정을 통지받지 못하였다는 것이 제소기간을 준수하지 못한 것에 대한 정당한 사유가 될 수 없다고 한 사례 • 대법원 2006. 4. 14. 선고 2004두3847 판결 판시요지: ［1］ 고시 또는 공고에 의하여 행정처분을 하는 경우, 그에 대한 취소소송의 제소기간의 기산일(=고시 또는 공고의 효력발생일) ［2］ 국방·군사시설사업 실시계획의 고시구역 안에 위치한 토지의 소유자가 부대장에게 공공용지 손실보상협의 불응통보서 등을 보낸 사정만으로는 위 실시계획의 승인처분의 취소를 구하는 행정심판청구가 있었다고 볼 수 없다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례

정답 ⑤ 근거. 일부취소(일부취소 또는 변경)가 허용되는 것은 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ 모두이므로 정답은 ⑤이다. 기속행위(과세·부담금)와 재량행위(과징금·정직)에 대한 행정소송과 행정심판·소청에서의 일부취소·변경 가부를 묻는 문제이다.

ㄱ. 허용된다. 정당한 세액을 초과하여 부과된 과세처분의 취소소송에서 당사자가 제출한 자료에 의하여 적법하게 부과될 정당한 세액이 산출되는 경우, 법원은 처분 전부를 취소할 것이 아니라 그 정당한 세액을 초과하는 부분만을 일부취소하여야 한다(대법원 94누13527).

ㄴ. 허용된다. 과징금부과처분에 재량하자의 위법이 있고 적정한 과징금의 산정이 가능한 경우, 비록 법원은 재량행위인 과징금을 직접 적정액으로 일부취소할 수 없으나, '취소심판'에서는 행정심판위원회가 행정 내부통제수단으로서 이를 적정액으로 변경하는 변경재결을 할 수 있다.

ㄷ. 허용된다. 개발부담금부과처분 취소소송에서 당사자가 제출한 자료에 의하여 적법하게 부과될 정당한 부과금액을 산출할 수 있는 경우, 법원은 정당한 금액을 초과하는 부분만을 일부취소할 수 있다(대법원 2002두868 취지).

ㄹ. 허용된다. 공무원에 대한 3개월의 정직처분이 재량권 남용으로 위법하고 1개월의 정직처분이 정당하다고 판단되는 경우, '소청'에서는 소청심사위원회가 행정 내부통제수단으로서 정당한 범위로 변경(감경)하는 결정을 할 수 있다. 이처럼 기속행위인 과세·부담금은 법원이 직접 일부취소할 수 있고(ㄱ·ㄷ), 재량행위인 과징금·정직은 심판·소청 단계에서 변경이 가능하므로(ㄴ·ㄹ), ㄱ·ㄴ·ㄷ·ㄹ 모두 해당하는 ⑤가 정답이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 94누13527 판결 판시요지: 가. 건축물 중 일부는 직업훈련 및 사내일반연수에 각 전용으로, 일부는 직업훈련과 사내일반연수에 공동으로 사용되는 경우, 종합토지세 면제대상인 구 지방세법 제234조의13 제2항 제4호 소정의 “직업훈련시설에 직접 사용하는 토지” 해당 부분의 산정방법 나. 소송자료에 의하여 정당한 세액을 산출할 수 없다면 과세처분 전부를 취소하여야 하는지 여부 • 대법원 2002두868 판결 판시요지: [1] 개발이익환수에관한법률시행령 제9조 제6항 제1호에서 정하는 ‘개별공시지가가 없는 경우’의 의미 [2] 소유자를 달리하는 수 필지 토지에 대하여 동일한 개발사업이 시행된 경우, 개발부담금 산정의 기초가 되는 개발이익 및 개발비용의 산정방식 [3] 개발부담금부과처분 취소소송에 있어서 취소의 범위

정답 ① 근거. 옳지 않은 것은 ①이므로 정답은 ①이다(옳지 않은 것을 고르는 문제). 행정소송상 집행정지(행정소송법 제23조)에 관한 문제이다.

① 옳지 않다(정답). 취소소송의 집행정지 규정(제23조)은 무효등확인소송에도 준용되므로(제38조 제1항), 처분이 무효라 하더라도 그 외관상 효력으로 집행될 우려가 있는 이상 집행정지가 인정된다. 무효등확인소송에서 집행정지가 인정되지 아니한다고 한 ①이 옳지 않으므로 정답이다.

② 옳다. 집행정지결정을 한 후라도 본안소송이 취하되어 소송이 계속되지 않게 되면 집행정지결정의 효력은 당연히 소멸하고, 별도의 취소조치가 필요한 것은 아니다(대법원 2005무75 취지).

③ 옳다. 집행정지결정 또는 그 기각결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있고, 집행정지결정에 대한 즉시항고에는 결정의 집행을 정지하는 효력이 없다(제23조 제5항).

④ 옳다. 집행정지의 소극적 요건인 '공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려'가 있다는 점에 대한 주장·소명책임은 이를 주장하는 행정청에게 있다(대법원 99무42 취지).

⑤ 옳다. 법원이 본안소송 판결선고시까지 처분의 효력을 정지한 경우, 원고패소판결이 선고되면 그 본안판결 선고시에 집행정지결정의 효력은 별도의 취소조치 없이 당연히 소멸하고 정지되었던 처분의 효력은 다시 부활하므로, 행정청은 그 처분의 집행을 속행할 수 있다. 집행정지는 본안소송의 실효성을 확보하기 위한 잠정적·부수적 구제수단에 불과하여 본안의 종국적 판단에 따라 그 효력이 좌우되기 때문이다. 따라서 옳지 않은 것은 ①이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2005무75 판결 판시요지: 행정사건 본안소송의 취하가 집행정지결정에 미치는 영향

정답 ③ 근거(옳지 않은 것).

③ 구 토지수용법상 사업인정과 수용재결은 서로 별개·독립의 법률효과를 목적으로 하는 것이므로, 사업인정에 불가쟁력이 생긴 후에는 사업인정의 하자가 수용재결에 승계되지 않는 것이 원칙이다(대법원 1992. 3. 13. 91누4324, 2009. 11. 26. 대법원 2009두11607 취지). 사업인정의 하자가 수용재결에 승계되어 사업인정의 위법을 이유로 수용재결의 위법을 주장할 수 있다고 한 ③은 옳지 않으므로 정답이다.

[각 지문 검토] ① 옳다. 선·후행처분이 별개의 법률효과를 목적으로 하고 선행처분에 불가쟁력이 생긴 경우에는, 선행처분이 당연무효가 아닌 한 원칙적으로 그 하자를 이유로 후행처분의 효력을 다툴 수 없다(대법원 1994. 1. 25. 93누8542).

② 옳다. 별개 효과를 목적으로 하는 경우에도 선행처분의 구속력이 수인한도를 넘는 가혹함을 가져오고 그 결과가 예측가능하지 않은 경우에는, 재판받을 권리 보장의 이념에 비추어 선행처분의 구속력이 인정될 수 없다(대법원 1994. 1. 25. 93누8542).

③ 옳지 않다(정답). 사업인정과 수용재결은 별개·독립의 법률효과를 목적으로 하므로, 사업인정의 하자는 원칙적으로 수용재결에 승계되지 않는다(대법원 91누4324). 승계된다고 본 점이 틀렸다.

④ 옳다. 친일반민족행위자 결정(선행처분)과 독립유공자법 적용배제자 결정(후행처분)의 관계에서, 유가족이 통지를 받지 못해 선행처분의 존재를 알지 못하여 다투지 못한 경우에는 선행처분의 구속력을 인정할 수 없어 선행처분의 위법을 이유로 후행처분을 다툴 수 있다(대법원 2013. 3. 14. 2012두6964).

⑤ 옳다. 표준지공시지가에 불복하려면 그 결정의 취소를 구하는 행정소송을 제기하여야 하고, 그 절차를 밟지 않은 채 개별토지가격결정을 다투는 소송에서 표준지공시지가의 위법성을 다툴 수는 없다(대법원 1997. 9. 26. 96누7649).

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 1992. 3. 13. 선고 91누4324 판결 판시요지: 가. 수용재결단계에서 사업인정처분 자체의 위법을 이유로 재결의 취소를 구할 수 없는지 여부 나. 구 토지수용법(1989.4.1. 법률 제4120호로 개정되기 전의 것) 제46조 제2항과 구 국토이용관리법 제29조 내지 제29조의6(1989.4.1. 법률 제4120호로 각 삭제) 소정의 보상액 산정방법 및 기준지가에 관한 규정들이 헌법 제23조 제3항에서 규정한 정당보상의 원리에 반하는지 여부(소극) 다. 공법상 제한을 받는 수용대상토지의 보상액 평가시 고려대상에서 배제하여야 할 공법상 제한의 범위 라. 당해 공공사업의 시행 이전에 도시계획법에 의한 개발제한구역 지정으로 인한 제한은 그대로 고려하고 공원용지 지정으로 인한 제한은 고려하지 아니한 상태로 수용대상토지의 보상액을 평가한 것이 정당하다고 한 사례 • 대법원 1994. 1. 25. 선고 93누8542 판결 판시요지: 가. 선행처분과 후행처분이 서로 독립하여 별개의 효과를 목적으로 하는 경우에도 선행처분의 하자를 이유로 후행처분의 효력을 다툴 수 있는 경우 나. 과세처분 등 행정처분의 취소를 구하는 행정소송에서 선행처분인 개별공시지가결정의 위법을 독립된 위법사유로 주장할 수 있는지 여부 • 대법원 2012두6964 판결 판시요지: [1] 선행처분과 후행처분이 서로 독립하여 별개의 효과를 목적으로 하는 경우에도 선행처분의 하자를 이유로 후행처분의 효력을 다툴 수 있는 경우 [2] 甲을 친일반민족행위자로 결정한 친일반민족행위진상규명위원회의 최종발표(선행처분)에 따라 지방보훈지청장이 독립유공자 예우에 관한 법률 적용 대상자로 보상금 등의 예우를 받던 甲의 유가족 乙 등에 대하여 독립유공자 예우에 관한 법률 적용배제자 결정(후행처분)을 한 사안에서, 선행처분의 후행처분에 대한 구속력을 인정할 수 없어 선행처분의 위법을 이유로 후행처분의 효력을 다툴 수 있음에도 이와 달리 본 원심판결에 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례 • 대법원 96누7649 판결 판시요지: [1] 구 토지초과이득세법상 표준지에 대한 토지초과이득세의 부과처분을 적법하다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례 [2] 표준지의 공시지가와 개별토지가격에 대한 불복방법을 달리 하는 것으로 해석하는 것이 헌법상 평등원칙, 재판권 보장의 원칙에 위반되는지 여부(소극) [3] 공유토지에 대한 토지초과이득세 과세표준 산정시 공유자별로 기본공제를 할 수 있는지 여부(소극) • 대법원 2009. 11. 26. 선고 2009두11607 판결 판시요지: [1] 상고이유서에 법령위반에 관한 구체적이고 명시적인 이유의 설시가 없는 경우 적법한 상고이유의 기재로 볼 수 있는지 여부(소극) [2] 도시계획사업허가의 공고시에 토지세목의 고시를 누락하거나 사업인정을 함에 있어 수용 또는 사용할 토지의 세목을 공시하는 절차를 누락한 경우, 이를 이유로 수용재결처분의 취소를 구하거나 무효확인을 구할 수 있는지 여부(소극)

정답 ④ 근거(옳지 않은 것을 고르는 문제). 생수 제조사 명단에 대한 정보공개청구를 거부한 사안으로, 정보공개법상 청구권의 성질, 이의신청의 임의성, 제3자 통지·권리구제, 부분공개 의무를 종합적으로 묻는 사례형 문제이다.

① 옳다. 정보공개법상 이의신청은 공개 여부 결정에 대한 임의적·선택적 불복절차에 불과하므로, 甲은 이의신청을 거치지 아니하고 곧바로 행정심판을 청구하거나 행정소송을 제기할 수 있다(정보공개법 제19조 제2항).

② 옳다. 국민의 정보공개청구권은 법률상 보호되는 구체적인 권리이므로, 공공기관에 정보공개를 청구하였다가 거부처분을 받은 것 자체가 곧 법률상 이익의 침해에 해당하여 거부처분의 취소를 구할 원고적격이 인정된다(대법원 2003두8050).

③ 옳다. 공공기관은 공개 청구된 정보의 전부 또는 일부가 제3자와 관련이 있다고 인정되는 때에는 그 사실을 제3자(丙)에게 지체 없이 통지하여야 하고, 필요한 경우 그의 의견을 들을 수 있다(정보공개법 제11조 제3항).

④ 옳지 않다(정답). 정보공개법은 제3자의 권리구제수단에 관하여 '별도의 규정을 두고 있지 않다'고 볼 수 없다. 즉 공개 청구된 사실을 통지받은 제3자는 비공개를 요청할 수 있고(제21조 제1항), 그 의사에 반하여 공개결정이 이루어진 때에는 통지받은 날부터 일정 기간 내에 이의신청을 할 수 있으며 행정심판·행정소송으로도 다툴 수 있다(제21조 제2항). 따라서 '별도의 규정을 두고 있지 않다'고 한 부분이 틀렸으므로 ④가 정답이다. 다만 丙이 공개결정에 대하여 행정소송을 제기할 수 있다는 결론 자체는 옳다.

⑤ 옳다. 공개 청구된 정보에 비공개대상 부분과 공개가능 부분이 혼합되어 있고, 공개 청구의 취지에 어긋나지 아니하는 범위에서 두 부분을 분리할 수 있는 경우에는, 공공기관은 비공개대상 부분을 제외하고 나머지 부분을 공개하여야 한다(정보공개법 제14조, 부분공개 의무). 따라서 옳지 않은 것은 ④이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2003. 12. 12. 선고 2003두8050 판결 판시요지: [1] 공공기관의정보공개에관한법률 제6조 제1항 소정의 국민의 범위 및 정보공개거부처분을 받은 청구인이 그 거부처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 있는지 여부(적극) [2] 정보공개를 청구하는 자가 공공기관에 대해 정보의 사본 또는 출력물의 교부의 방법으로 공개방법을 선택하여 정보공개청구를 한 경우, 공개청구를 받은 공공기관이 그 공개방법을 선택할 재량권이 있는지 여부(소극) [3] 공공기관의정보공개에관한법률 제7조 제1항 제6호 단서 (다)목 소정의 '공개하는 것이 공익을 위하여 필요하다고 인정되는 정보'에 해당하는지 여부에 관한 판단 기준 [4] 공무원이 직무와 관련 없이 개인적인 자격으로 간담회·연찬회 등 행사에 참석하고 금품을 수령한 정보는 공공기관의정보공개에관한법률 제7조 제1항 제6호 단서 (다)목 소정의 '공개하는 것이 공익을 위하여 필요하다고 인정되는 정보'에 해당하지 않는다고 한 사례

정답 ⑤ 근거. 기본적 사실관계의 동일성이 인정되어 처분사유의 추가·변경이 허용되는 것은 ㄴ, ㄷ, ㄹ이므로 정답은 ⑤이다. 처분사유의 추가·변경은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계가 동일하다고 인정되는 한도 내에서만 허용되며, 그 동일성 유무는 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적 사실에 착안하여, 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지에 따라 판단한다(대법원 2001두8995 등).

ㄱ. 동일성 부정. 당초 '대법원에 계속 중인 사건의 관련정보'라는 사유와 소송 중 추가한 '서울중앙지방법원에 계속 중인 별개의 사건의 관련정보'라는 사유는 서로 다른 별개의 사건을 전제로 하는 것으로서 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 동일하다고 볼 수 없으므로, 기본적 사실관계의 동일성이 부정되어 추가가 허용되지 않는다.

ㄴ. 동일성 인정. 산림형질변경허가 거부의 당초 사유인 '준농림지역에서의 행위제한'과 소송 중 추가한 '자연경관·생태계 교란, 환경보전 등 중대한 공익상 필요'는 동일한 거부의 기초가 되는 사실관계를 법률적으로 구체화·보완한 것에 불과하여 동일성이 인정된다.

ㄷ. 동일성 인정. 종합소득세부과처분의 과세대상 소득을 당초 '이자소득'으로 보았다가 소송 중 '대금업에 의한 사업소득'으로 변경한 것은, 동일한 소득에 대한 법률적 평가(소득의 종류)만을 달리한 것이어서 기본적 사실관계의 동일성이 인정된다.

ㄹ. 동일성 인정. 부정당업자제재처분의 당초 사유인 시행령 제76조 제1항 제12호(담합 주도·입찰방해)와 소송 중 변경한 제7호(특정인 낙찰을 위한 담합)는 동일한 담합행위라는 구체적 사실에 대한 법률적 평가만을 달리한 것이므로 동일성이 인정된다(대법원 2003두12219 취지). 따라서 동일성이 인정되는 것은 ㄴ·ㄷ·ㄹ이므로 'ㄴ, ㄷ, ㄹ'을 든 ⑤가 정답이다.

정답 ④ 근거. 옳지 않은 것은 ④이므로 정답은 ④이다(옳지 않은 것을 고르는 문제). 주민소송(지방자치법 제17조)의 감사청구 전치, 대상, 제소사유, 중복제소 금지, 판결 확정 후 처리를 묻는 사례형 문제이다.

① 옳다. 주민소송은 감사청구를 전제로 하는 감사청구 전치주의가 적용되므로, 乙 등은 소송을 제기하기 전에 조례로 정하는 주민 수 이상의 연서로 감사청구를 하여야 한다.

② 옳다. 감사청구는 해당 사무의 처리가 법령에 위반되거나 공익을 현저히 해친다고 인정되면 폭넓게 가능하지만, 주민소송(손해배상청구 등 요구 소송)은 그 감사청구한 사항 중 공금의 지출, 재산의 취득·관리·처분 등 법률이 정하는 사항에 한정된다.

③ 옳다. 감사청구를 한 주민은 감사기관이 법률이 정한 감사 기간(감사청구 수리한 날부터 60일) 내에 감사를 끝내지 아니한 경우에는 감사 결과의 통보를 기다릴 필요 없이 그 사유만으로도 곰바로 주민소송을 제기할 수 있다(지방자치법 제17조 제2항 제1호). 이는 감사의 지연으로 주민의 재판받을 권리가 부당하게 제한되는 것을 막기 위한 것이다.

④ 옳지 않다(정답). 주민소송이 진행 중인 때에는 같은 사항에 대하여 다른 주민은 별도의 소송을 제기하지 못한다(중복제소 금지, 지방자치법 제17조 제5항). 별도의 소송을 제기할 수 있다고 한 ④가 옳지 않으므로 정답이다.

⑤ 옳다. 손해배상청구를 명하는 판결이 확정되면, 지방자치단체는 그 판결에 따라 결정된 손해배상금의 지불을 시장 甲에게 청구하여야 한다(지방자치법 제17조 제2항 제4호 관련 규정). 따라서 옳지 않은 것은 ④이다.

정답 ③ 근거. 옳은 것은 ㄴ, ㄷ이므로 정답은 ③이다. 폐기물처리업 사업계획 적정통보 후 도시·군관리계획 변경신청을 거부한 사안에서 신뢰보호원칙의 적용 요건(공적 견해표명, 보호가치 있는 신뢰, 공익과의 이익형량)을 묻는 사례형 문제이다.

ㄱ. 옳지 않다. 폐기물처리업 사업계획에 대한 적정통보는 그 사업계획의 적정 여부에 관한 통보일 뿐이고, 사업부지에 관한 도시·군관리계획(국토이용계획)의 변경신청을 승인해 주겠다는 취지의 공적 견해표명까지 한 것으로 볼 수는 없다(대법원 2003두1875). 적정통보를 변경신청 승인의 공적 견해표명으로 본 ㄱ은 옳지 않다.

ㄴ. 옳다. 폐기물처리업 사업계획에 대한 적정통보와 도시·군관리계획의 변경은 각기 그 제도의 취지와 결정단계에서 고려하여야 할 사항들이 서로 다르므로, 적정통보가 있었다는 사정만으로 그에 배치되는 계획변경 거부처분이 곧바로 신뢰보호원칙에 위반된다고 할 수 없다.

ㄷ. 옳다. 행정청이 표명한 견해에 반하는 처분으로 달성하려는 공익(폐기물처리시설로 인한 수질오염 등의 예방)이 개인이 신뢰를 침해당함으로써 입게 되는 불이익(준비비용 회수이익)보다 큰 경우에는, 이익형량의 결과 그 처분이 신뢰보호원칙에 위반된다고 할 수 없어 신뢰가 보호받지 못한다.

ㄹ. 옳지 않다. 적정통보가 도시·군관리계획 변경신청 승인에 관한 공적 견해표명이 아닌 이상, 그에 근거하여 폐기물처리업을 준비한 甲의 기대는 신뢰보호의 대상이 되는 보호가치 있는 정당한 신뢰라고 할 수 없으므로, 귀책사유 유무를 논하기에 앞서 '귀책사유가 없다'고 단정한 ㄹ은 옳지 않다(대법원 2004두8828 취지). 따라서 옳은 것은 ㄴ·ㄷ이므로 'ㄴ, ㄷ'을 든 ③이 정답이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2003두1875 판결 판시요지: [1] 현역입영대상자가 입영한 후에 현역병입영통지처분의 취소를 구할 소송상의 이익이 있는지 여부(적극) [2] 병무청 담당부서의 담당공무원에게 공적 견해의 표명을 구하는 정식의 서면질의 등을 하지 아니한 채 총무과 ○○○장에 불과한 공무원이 민원봉사차원에서 상담에 응하여 안내한 것을 신뢰한 경우, 신뢰보호 원칙이 적용되지 아니한다고 한 사례 • 대법원 2005. 4. 28. 선고 2004두8828 판결 판시요지: [1] 폐기물처리업 사업계획에 대하여 적정통보를 한 것만으로 그 사업부지 토지에 대한 국토이용계획변경신청을 승인하여 주겠다는 취지의 공적인 견해표명을 한 것으로 볼 수 없다고 한 사례 [2] 폐기물처리업을 위한 국토이용계획변경신청을 폐기물처리시설이 들어설 경우 수질오염 등으로 인근 주민들의 생활환경에 피해를 줄 우려가 있다는 등의 공익상의 이유를 들어 거부한 경우, 그 거부처분이 재량권의 일탈·남용이 아니라고 한 사례

정답 ⑤ 근거(옳지 않은 것).

⑤ 이행강제금은 시정명령의 불이행이라는 과거의 사실에 대한 제재가 아니라 장래의 의무이행을 확보하기 위한 강제수단이므로, 의무자가 시정명령을 이행하면 행정청은 새로운 이행강제금의 부과를 즉시 중지하여야 한다. 그러나 이미 부과된 이행강제금은 시정명령을 이행하였더라도 이를 징수하여야 한다(건축법 제80조 제6항). 따라서 '이미 부과된 이행강제금을 징수할 수 없다'고 한 ⑤는 옳지 않다.

[각 지문 검토] ① 옳다. 이행강제금은 행정상 간접강제수단이고 형벌(벌금)은 과거 위반행위에 대한 제재이므로, 양자는 그 성질·목적을 달리하여 병과하여도 이중처벌금지원칙(헌법 제13조 제1항)에 위반되지 않는다(헌재 2004. 2. 26. 2001헌바80 등).

② 옳다. 이행강제금 납부의무는 일신전속적인 것이어서, 이미 부과된 이행강제금을 납부하지 않은 채 의무자가 사망한 경우 그 납부의무는 상속인에게 승계되지 않는다(대결 2006. 12. 8. 대법원 2006마470).

③ 옳다. 이행강제금과 행정대집행은 그 요건·절차를 달리하는 별개의 강제수단으로서, 행정청은 개별사건에서 양자를 선택적으로 활용할 수 있다(헌재 2004. 2. 26. 2001헌바80).

④ 옳다. 이행강제금은 의무가 이행될 때까지 반복하여 부과할 수 있는 강제수단이므로, 의무자가 시정명령을 이행하지 않으면 법정 한도(횟수·금액)에서 반복하여 부과할 수 있다(건축법 제80조 제5항).

⑤ 옳지 않다(정답). 시정명령을 이행하면 새로운 이행강제금 부과는 중지하여야 하나, 이미 부과된 이행강제금은 징수하여야 한다(건축법 제80조 제6항). 징수할 수 없다고 한 점이 틀렸다.

따라서 정답은 ⑤이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 헌법재판소 2004. 2. 26. 선고 2001헌바80 결정 판시요지: 가. 개발제한구역 내에서 건축물의 건축 및 용도변경 등의 행위를 제한하는 구 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법 제11조 제1항 중 "건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치" 부분 및 같은 조 제2항(이하 ‘이 사건 특조법 조항’이라 한다)이 비례의 원칙에 위반하여 청구인들의 재산권 등을 침해하는지 여부(소극)나. 건축법상 시정명령을 위반한 자에 대하여 그 이행을 강제하기 위해서 이행강제금을 부과하는 건축법 제83조 제1항이 과잉금지원칙 및 이중처벌금지원칙에 위배되는지 여부(소극) • 대법원 2006. 12. 8.자 2006마470 결정 판시요지: [1] 구 건축법상 이행강제금을 부과받은 사람이 이행강제금사건의 계속중 사망한 경우, 절차의 종료 여부(적극) [2] 구 건축법상 이행강제금을 부과받은 사람이 이행강제금사건의 제1심결정 후 항고심결정이 있기 전에 사망한 경우, 사망자의 이름으로 제기된 재항고의 적법성(=부적법)

정답 ① 근거(옳지 않은 것).

① 국가배상법 제2조 제1항 단서의 이중배상금지는 군인 등이 다른 법령(군인연금법, 국가유공자법 등)에 따라 재해보상금·유족연금·상이연금 등의 보상을 받을 수 있을 때 국가배상청구를 배제하는 것이다. 따라서 군인 甲이 그러한 다른 법령에 의한 별도의 보상을 받을 수 없는 경우에는 국가배상법에 따른 배상을 청구할 수 있다. 그럼에도 '청구할 수 없다'고 한 ①은 옳지 않으므로 정답이다.

[각 지문 검토] ① 옳지 않다(정답). 군인 등이 다른 법령에 의한 별도의 보상을 받을 수 없는 경우에는 국가배상법상 손해배상을 청구할 수 있다(대법원 1997. 2. 14. 96다28066 등). 받을 수 없는 경우에도 청구할 수 없다고 한 점이 틀렸다.

② 옳다. 의무경찰대원(전투경찰순경)은 국가배상법 제2조 제1항 단서에서 정한 '경찰공무원'에 해당하므로, 직무집행 중 발생한 손해에 관하여는 이중배상금지 규정이 적용된다(대법원 1995. 3. 24. 94다25414).

③ 옳다. 헌법재판소는 민간인(보험자 D)이 공동불법행위로 직무집행 중인 의무경찰 등에게 손해를 배상한 후 국가에 대하여 그 부담부분의 구상권을 행사하는 것을 부인하는 것은 헌법상 평등원칙, 재산권보장 및 헌법 제37조 제2항에 반한다고 보았다(헌재 1994. 12. 29. 93헌바21, 한정위헌).

④ 옳다. 그러나 대법원은 헌재와 달리, 민간인은 자신의 부담부분에 한하여만 피해 군인 등에게 배상책임을 지고 국가의 부담부분에 대하여는 처음부터 책임이 없으므로, 국가를 상대로 구상권을 행사할 수 없다고 본다(대법원 2001. 2. 15. 96다42420 전원합의체).

⑤ 옳다. 사회복무요원(구 공익근무요원)은 군인·군무원·경찰공무원 또는 향토예비군대원에 해당하지 아니하므로, 국가배상법 제2조 제1항 단서에 의하여 손해배상청구가 제한되는 '군인 등'에 해당하지 않는다(대법원 1997. 3. 28. 97다4036).

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 96다28066 판결 판시요지: [1] 공상을 입은 군인·경찰공무원 등이 별도의 국가보상을 받을 수 없는 경우, 국가배상법 제2조 제1항 단서의 적용 여부(소극) [2] 군인·경찰공무원이 공상을 입고 전역·퇴직하였으나 그 장애의 정도가 국가유공자예우등에관한법률 또는 군인연금법의 적용 대상 등급에 해당되지 않는 경우, 국가배상청구의 가부(적극) • 대법원 94다25414 판결 판시요지: 가. 전투경찰순경이 군인인지 여부 나. 전투경찰순경이 국가배상법 제2조 제1항 단서 소정의 “경찰공무원”에 해당하는지 여부 • 헌법재판소 1994. 12. 29. 선고 93헌바21 결정 판시요지: 국가배상법(國家賠償法) 제2조 제1항 단서 중 군인(軍人)에 관련되는 부분의 위헌 여부 • 대법원 2001. 2. 15. 선고 96다42420 판결 판시요지: 민간인과 직무집행중인 군인 등의 공동불법행위로 인하여 직무집행중인 다른 군인 등이 피해를 입은 경우, 민간인의 피해 군인 등에 대한 손해배상의 범위 및 민간인이 피해 군인 등에게 자신의 귀책부분을 넘어서 배상한 경우 국가 등에게 구상권을 행사할 수 있는지 여부(소극)

정답 ④ 근거(옳지 않은 것).

④ 국세환급금결정이나 그 결정을 구하는 신청에 대한 환급거부결정은 이미 납세의무자의 환급청구권이 확정된 국세환급금에 대하여 내부적 사무처리절차로서 그 환급에 필요한 절차를 밟기 위한 행위에 불과하고, 그로써 비로소 환급청구권이 확정되는 것이 아니므로, 항고소송의 대상이 되는 처분으로 볼 수 없다(대법원 1989. 6. 15. 88누6436 전원합의체). 따라서 항고소송의 대상이 된다고 한 ④는 옳지 않다.

[각 지문 검토] ① 옳다. 국가·지방자치단체에 근무하는 청원경찰은 그 근무관계가 공법관계이므로, 징계처분의 시정을 구하는 소송은 행정소송에 해당한다(대법원 1993. 7. 13. 92다47564).

② 옳다. 일반재산(구 잡종재산)인 국유림의 대부행위는 사경제주체로서 행하는 사법상 계약이므로, 대부료 산정·징수에 관하여 국세징수법의 체납처분 규정을 준용하더라도 그 법률관계는 사법관계로 파악된다(대법원 2000. 2. 11. 99다61675).

③ 옳다. 구 공익사업법상 환매권의 존부 확인 및 환매금액의 증감을 구하는 소송은 민사소송에 해당한다(대법원 2013. 2. 28. 2010두22368 등).

④ 옳지 않다(정답). 국세환급금결정·환급거부결정은 내부적 사무처리절차에 불과하여 항고소송의 대상이 되는 처분이 아니다(대법원 1989. 6. 15. 88누6436 전원합의체).

⑤ 옳다. 서울특별시지하철공사 임직원에 대한 징계처분은 공사 사장이 공권력 발동주체로서 행한 행정처분으로 볼 수 없으므로, 그 불복은 민사소송절차에 의하여야 하고 행정소송으로 다툴 수 없다(대법원 1989. 9. 12. 89누2103).

따라서 정답은 ④이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 92다47564 판결 판시요지: 국가나 지방자치단체에 근무하는 청원경찰에 대한 징계처분에 대한 불복방법 • 대법원 99다61675 판결 판시요지: [1] 국유잡종재산 대부행위의 법적 성질(=사법상 계약) 및 그 대부료 납부고지의 법적 성질(=사법상 이행청구) [2] 국유잡종재산 대부계약에서 정하고 있는 연체료 약정의 성질 및 연체료 지급의무의 발생 요건 [3] 행정기관이 납부고지한 국유잡종재산 대부료의 금액이 대부계약 및 관계 법령에 따라 산정된 정당한 대부료 금액보다 과다한 경우, 납부고지된 대부료 중 납부하지 아니한 정당한 금액 부분에 대한 지체책임의 발생 여부(적극) 및 납부고지한 대부료가 정당한 금액보다 현저히 과다한 경우, 적법한 이행청구로서의 효력 유무(소극) [4] 납부고지한 국유잡종재산 대부료가 정당한 금액보다 약 55%나 과다한 경우, 적법한 이행청구로서의 효력이 없다고 한 사례 [5] 국유잡종재산 대부계약에서 대부료를 지정 기간 내에 납부하지 아니할 때에는 국세징수법 제21조, 제22조의 규정을 준용하여 가산금 및 중가산금을 납부하기로 약정한 경우, 그 준용의 범위 • 대법원 2010두22368 판결 판시요지: [1] 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제91조에 규정된 환매권의 존부에 관한 확인을 구하는 소송 및 같은 조 제4항에 따라 환매금액의 증감을 구하는 소송이 민사소송에 해당하는지 여부(적극) [2] 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제91조 제1항에서 정한 환매권 행사기간의 의미 • 대법원 1989. 6. 15. 선고 88누6436 판결 판시요지: 국세기본법 제51조 및 제52조의 국세환급금 및 국세가산금 결정이나 환급 거부 결정이 항고소송의 대상이 되는 처분인지 여부(소극) • 대법원 89누2103 판결 판시요지: 서울특별시 지하철공사 사장의 소속 직원에 대한 징계처분이 행정소송의 대상인지 여부(소극)

정답 ④ 근거. 옳은 조합은 ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×)이므로 정답은 ④이다. 헌법소원심판의 대상성(공권력 행사성)과 보충성에 관한 ○×형 문제이다.

ㄱ. 옳다(○). 비구속적 행정계획안이나 행정지침이라도 국민의 기본권에 직접적으로 영향을 끼치고, 앞으로 법령의 뒷받침에 의하여 그대로 실시될 것이 틀림없을 것으로 예상될 수 있을 때에는, 공권력 행사로서 예외적으로 헌법소원의 대상이 된다(헌재 99헌마538 등).

ㄴ. 옳다(○). 행정지도라 하더라도 이를 따르지 아니할 경우 일정한 불이익조치를 예정하고 있어 사실상 상대방에게 그에 따를 의무를 부과하는 것과 다를 바 없는 등 규제적·구속적 성격을 상당히 강하게 갖는 경우에는, 단순한 행정지도로서의 한계를 넘어 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사로 볼 수 있다(헌재 2002헌마337 등).

ㄷ. 옳다(○). 원칙적으로 법원의 재판을 거쳐 확정된 행정처분은 헌법소원의 대상이 되지 아니하나, 그 행정처분을 심판대상으로 삼았던 법원의 재판이 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 되어 그 재판 자체가 취소되는 경우에는, 그 당해 행정처분도 헌법소원심판의 대상이 된다.

ㄹ. 옳지 않다(×). 검사로부터 기소유예처분을 받은 피의자에 대하여는 검찰청법상 항고나 재정신청 등 별도의 효과적인 권리구제절차가 마련되어 있지 아니하므로 보충성의 예외에 해당하여, 그러한 절차를 거치지 아니하고 곧바로 기소유예처분의 취소를 구하는 헌법소원을 청구할 수 있다(헌재 88헌마3). 구제절차를 모두 거치지 않아 부적법하다고 한 ㄹ은 옳지 않다. 따라서 ㄱ(○)·ㄴ(○)·ㄷ(○)·ㄹ(×)인 ④가 정답이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 헌법재판소 99헌마538 결정 판시요지: 1.건설교통부장관이 1999. 7. 22. 구역지정의 실효성이 적은 7개 중소도시권은 개발제한구역을 해제하고 구역지정이 필요한 7개 대도시권은 개발제한구역을 부분조정 하는 등의 내용을 담은 ‘개발제한구역제도개선방안’을 발표한 것이 공권력행사에 해당하는지 여부(소극)2.비구속적 행정계획안이나 행정지침이 예외적으로 헌법소원의 대상이 되는 공권력행사에 해당될 수 있는 요건3.비구속적 행정계획안인 이 사건 개선방안의 발표가 예외적으로 헌법소원의 대상이 되는 공권력행사에 해당되는지 여부(소극) • 헌법재판소 2003. 6. 26. 선고 2002헌마337 결정 판시요지: 1.교육인적자원부장관의 국·공립대학총장들에 대한 학칙시정요구가 헌법소원의 대상이 되는 공권력행사인지 여부(적극)2.위 학칙시정요구에 대하여 해당대학의 교수회나 그 소속 교수들에게 헌법소원을 청구할 자기관련성이 인정될 수 있는지 여부(소극)3.학칙의 제정 및 개정권을 학교의 장에게 부여하고 있는 고등교육법 제6조 제1항이 청구인들의 기본권침해에 대한 자기관련성이 있는지 여부(소극) • 헌법재판소 88헌마3 결정 판시요지: 1. 자의적(恣意的)인 검사(檢事)의 불기소처분(不起訴處分)에 대한 헌법소원(憲法訴願)의 적법여부(適法與否)2. 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제1항 단서(但書)의“다른 권리구제절차(權利救濟節次)”의 의미(意味)3. 공소시효(公訴時效)가 완성(完成)된 이후(以後)에 제기(提起)된 검사(檢事)의 불기소처분(不起訴處分)에 대한 헌법소원(憲法訴願)의 적법여부(適法與否)

정답 ④ 근거. 옳은 조합은 ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○)이므로 정답은 ④이다. 조례에 대한 항고소송의 피고적격, 조례와 법령의 저촉, 집행기관 인사권에 대한 지방의회 관여의 한계를 묻는 ○×형 문제이다.

ㄱ. 옳지 않다(×). 조례가 항고소송의 대상이 되는 경우 그 피고는 조례의 의결기관인 지방의회가 아니라, 그 조례를 공포한 지방자치단체의 장(시·도지사 등, 교육·학예에 관한 조례는 교육감)이다(대법원 95누8003). 지방의회가 피고적격을 가진다고 한 ㄱ은 옳지 않다.

ㄴ. 옳지 않다(×). 생활보호법상 자활보호대상자 중 사실상 생계유지가 어려운 자에게 생활보호법과 별도로 생계비를 지원하는 조례안은, 법령이 정한 보호수준을 상회하여 주민의 복지를 증진하는 것으로서 생활보호법의 취지에 반하지 아니하므로 법령에 저촉된다고 볼 수 없다(대법원 96추251). 저촉된다고 한 ㄴ은 옳지 않다.

ㄷ. 옳다(○). 도지사 소속 행정불만처리조정위원회 위원의 위촉·해촉에 도의회의 동의를 받도록 한 조례안은 집행기관의 인사권 행사에 사후적·소극적으로 관여하는 것으로서 적법하나, 위원의 일부를 도의회 의장이 직접 위촉하도록 한 부분은 집행기관 고유의 인사권을 본질적으로 침해하여 위법하다(대법원 2000추36 취지). 이처럼 조례에 대한 항고소송의 피고는 지방의회가 아닌 지방자치단체의 장이고(ㄱ), 법령의 기준을 상회하는 주민복지 조례는 적법하며(ㄴ), 집행기관의 고유적 인사권을 본질적으로 침해하는 조례만이 위법하므로(ㄷ), ㄱ(×)·ㄴ(×)·ㄷ(○)인 ④가 정답이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 1996. 9. 20. 선고 95누8003 판결 판시요지: [1] 조례가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당되는 경우 및 그 경우 조례무효확인 소송의 피고적격(지방자치단체의 장) [2] 교육에 관한 조례 무효확인소송에 있어서 피고적격(교육감) • 대법원 96추251 판결 판시요지: [1] 조례에 의한 차고지확보제도는 법률의 위임이 있어야 하는지 여부(적극) [2]도시교통정비촉진법 제19조의10 제3항이 조례에 의한 차고지확보제도의 법률적 위임근거가 되는지 여부(적극) [3] 차고지확보제도를 규정한 조례안이 법률의 위임근거는 있으나, 그 내용이 자동차 등록기준 및 차고지 확보기준에 관한 상위법령의 제한범위를 초과하여 무효라고 한 사례 • 대법원 2000추36 판결 판시요지: [1] 지방자치법 제107조 소정의 '합의제 행정기관'의 범위 및 지역주민을 위하여 동사무소에 설치된 각종 편익시설과 프로그램을 총칭하는 주민자치센터의 운영에 관하여 주민자치위원회의 의결을 거치도록 한 조례안의 규정이 법령에 위반되는지 여부(소극) [2] 동장이 주민자치센터의 운영을 다시 민간에 위탁할 수 있는 것으로 한 조례안의 규정이 법령에 위반되는지 여부(적극) [3] 구청장이 주민자치위원회 위원을 위촉함에 있어 동장과 당해 지역 구의원 개인과의 사전 협의 절차가 필요한 것으로 한 조례안의 규정이 법령에 위반되는지 여부(적극) [4] 조례안의 일부가 위법한 경우, 그에 대한 재의결 전부의 효력이 부인되는지 여부(적극)

정답 ⑤ 근거. 옳은 것은 ㄴ, ㄷ이므로 정답은 ⑤이다. 행정처분 이후 그 근거법률이 위헌으로 결정된 경우 처분의 효력과 후속 집행의 허용 여부를 묻는 문제이다.

ㄱ. 옳지 않다. 행정처분 이후 근거법률이 위헌으로 결정되더라도, 그 처분에 이미 취소소송의 제소기간이 경과하여 확정력(불가쟁력)이 발생한 경우에는 위헌결정의 소급효가 그러한 확정된 처분에까지 미친다고 볼 수 없고, 위헌인 법률에 근거한 처분이라는 사정만으로 그 하자가 중대·명백하여 당연무효가 되는 것도 아니다(원칙적 취소사유, 대법원 92누9463 등). 따라서 '원칙적으로 당연무효가 되어 소급효가 미친다'고 한 ㄱ은 옳지 않다.

ㄴ. 옳다. 과세처분에 따라 세금을 납부하였고 그 처분에 불가쟁력이 발생한 경우에는, 그 후 근거법률이 위헌으로 결정되었다 하더라도 처분이 당연무효로 되는 것은 아니므로, 이미 납부한 세금의 반환(부당이득반환)을 구할 수 없다.

ㄷ. 옳다. 조세 부과의 근거규정이 위헌으로 결정되면, 비록 그 전에 과세처분이 이루어지고 제소기간 경과로 조세채권이 확정되었으며 체납처분의 근거규정 자체에는 위헌결정이 없더라도, 위헌결정 이후에 그 조세채권의 집행을 위하여 새로운 체납처분에 착수하거나 이를 속행하는 것은 위헌결정의 기속력에 반하여 더 이상 허용되지 아니한다(대법원 2010두10907 전원합의체). 따라서 옳은 것은 ㄴ·ㄷ이므로 'ㄴ, ㄷ'을 든 ⑤가 정답이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 1994. 10. 28. 선고 92누9463 판결 판시요지: 가. 위헌법률에 근거하여 발하여진 행정처분의 효력나. 확정력이 발생한 행정처분에 위헌결정의 소급효가 미치는지 여부다. 행정처분의 근거법률이 위헌이라는 이유로 행정처분무효확인의 소가 제기된 경우, 법원의 조치 • 대법원 2010두10907 판결 판시요지: [1] 과세처분 이후 조세 부과의 근거가 되었던 법률규정에 대하여 위헌결정이 내려진 경우, 그 조세채권의 집행을 위한 체납처분이 당연무효인지 여부(적극) [2] 甲 주식회사의 체납국세에 관하여, 과세관청이 구 국세기본법 제39조 제1항 제2호 (다)목에 따라 乙에게 과세처분을 하였는데, 이후 위 규정에 대해 헌법재판소의 위헌결정이 있었으나 과세관청이 조세채권의 집행을 위해 乙의 예금채권에 압류처분을 한 사안에서, 압류처분이 당연무효라고 본 원심판단의 결론이 정당하다고 한 사례

정답 ① 근거. 옳은 것은 ㄱ, ㄴ이므로 정답은 ①이다. 손실보상의 이론(분리이론)과 보상청구권의 법적 성질·소송형태, 간접손실보상, 이주대책의 성격을 종합적으로 묻는 문제이다.

ㄱ. 옳다. 이른바 '분리이론'은 재산권의 존속보장과 가치보장을 구별하여, 가치보장(보상)보다는 재산권의 존속보장을 강화하려는 입장에서 재산권 제한의 위헌 여부에 접근하는 견해이다.

ㄴ. 옳다. 대법원은 하천법 부칙 및 그 보상에 관한 특별조치법 규정에 의한 하천편입토지 손실보상청구권의 확인을 구하는 소송을, 그 권리가 공법상 권리임을 이유로 행정소송 중 당사자소송에 의하여야 한다고 보았다(대법원 2004다6207 전원합의체).

ㄷ. 옳지 않다. 공공사업의 시행으로 사업시행지 밖에서 발생한 간접손실이라도, 그 손실의 발생을 쉽게 예견할 수 있고 손실의 범위도 구체적으로 특정할 수 있는 경우에는, 그 보상에 관한 명문의 근거 법령이 없더라도 관련 보상규정을 유추적용하여 보상의 대상이 된다(대법원 99다27231 등). 보상의 대상이 아니라고 한 ㄷ은 옳지 않다.

ㄹ. 옳지 않다. 토지소유자가 손실보상금의 증액을 구하는 경우에는 관할 토지수용위원회가 아니라 사업시행자를 피고로 하여 보상금증감청구소송(형식적 당사자소송)을 제기하여야 한다(토지보상법 제85조 제2항). 토지수용위원회를 피고로 한다고 한 ㄹ은 옳지 않다.

ㅁ. 옳지 않다. 생활보상의 일종인 이주대책의 수립·실시는 입법자의 입법정책적 재량의 영역에 속하는 것이고, 헌법 제23조 제3항의 정당한 보상에 당연히 포함되는 것은 아니다(헌재 2004헌마19). 정당한 보상에 포함된다고 한 ㅁ은 옳지 않다. 따라서 옳은 것은 ㄱ·ㄴ이므로 'ㄱ, ㄴ'을 든 ①이 정답이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2006. 5. 18. 선고 2004다6207 판결 판시요지: [1] 하천법 부칙(1984. 12. 31.) 제2조 제1항 및 ‘법률 제3782호 하천법 중 개정법률 부칙 제2조의 규정에 의한 보상청구권의 소멸시효가 만료된 하천구역 편입토지 보상에 관한 특별조치법’ 제2조 제1항에서 정하고 있는 손실보상청구권의 법적 성질과 그 쟁송 절차(=행정소송) [2] 하천법 부칙(1984. 12. 31.) 제2조 제1항 및 ‘법률 제3782호 하천법 중 개정법률 부칙 제2조의 규정에 의한 보상청구권의 소멸시효가 만료된 하천구역 편입토지 보상에 관한 특별조치법’ 제2조 제1항의 규정에 의한 손실보상금의 지급을 구하거나 손실보상청구권의 확인을 구하는 소송의 형태(=행정소송법 제3조 제2호의 당사자소송) • 대법원 99다27231 판결 판시요지: [1] 공공사업의 시행 결과 공공사업의 기업지 밖에서 발생한 간접손실에 대하여 사업시행자와 협의가 이루어지지 아니하고, 그 보상에 관한 명문의 법령이 없는 경우, 피해자는 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙상의 손실보상에 관한 규정을 유추적용하여 사업시행자에게 보상을 청구할 수 있는지 여부(적극) [2] 공유수면매립사업으로 인하여 수산업협동조합이 관계 법령에 의하여 대상지역에서의 독점적 지위가 부여되어 있던 위탁판매사업을 중단하게 된 경우, 그로 인한 위탁판매수수료 수입 상실에 대하여 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙을 유추적용하여 손실보상을 하여야 하는지 여부(적극) [3] 어업권의 취소 등으로 인한 손실보상액 산정시 판매수수료를 공제하도록 규정한 수산업법시행령 제62조의 의미 • 헌법재판소 2004헌마19 결정 판시요지: 1. 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률시행령 제40조 제3항 제3호(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)가 이주대책의 대상자에서 세입자를 제외하고 있는 것이 세입자의 재산권을 침해하는지 여부(소극)2. 이 사건 조항이 세입자의 평등권을 침해하는지 여부(소극)