제4회 변호사시험 공법 사례형 금답안

답안 개요

제4회 변호사시험 공법 사례형 제1문(100점)은 세 개의 설문으로 이루어진다.
제1문의1(50점)은 국회가 임기만료로 퇴임한 국회 선출 헌법재판관의 후임을 선출하지 않은 부작위를 다투는 헌법소원(B청구)에 관하여 ① 심판대상성·청구기간·권리보호이익(20점, 헌법재판소 2012헌마2 결정의 사안과 유사), ② 그 부작위의 항고소송 대상성(10점), ③ 8인 재판부의 5:3 기각으로 드러난 재판청구권 침해 여부(20점)를 묻는다.
제1문의2(20점)는 구선거관리위원회의 지방선거비용 예산편성 통보에 대하여 S구청장과 S구가 청구한 권한쟁의심판의 적법성(당사자능력·처분성·권한침해가능성)을, 제1문의3(30점)은 탄핵소추로 권한행사가 정지된 대통령을 대행하는 국무총리의 법률안 거부권 행사 가부와 '사면권 침해'라는 거부사유의 당부를 묻는다.
제4회 변호사시험 공법 사례형 제2문(100점).
제2문의1(80점)은 식품 표시사항 누락 제품을 보관·사용한 일반음식점 영업자 甲에 대한 관할 구청장 乙의 영업정지 1개월·제품 폐기명령을 소재로, ① 식약처 고시 「식품 등의 표시기준」의 법적 성질(법령보충적 행정규칙, 10점), ② 식품위생법 제10조 제1항의 고시 위임의 헌법적 허용성(위임입법 형식·포괄위임금지, 10점), ③ 소송 중 제품 폐기와 정지기간 도과 후의 협의의 소의 이익(폐기명령은 부정, 영업정지는 별표 23의 가중처분 위험으로 긍정 — 2003두1684 전원합의체, 30점), ④ 취소판결 확정 후 국가배상청구의 인용 여부(기판력과 위법성·과실, 객관적 정당성 상실, 30점)를 묻는다.
제2문의2(20점)는 법률이 이미 규율하는 사항에 관하여 조례로 법률보다 강화·약화된 기준을 둘 수 있는지(법률우위·법률유보, 초과조례)를 묻는다.

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2015년도 시행 제4회 변호사시험

공 법

〈제 1 문의 1〉

甲은 2012. 10. 10. ｢민법｣ 제844조 친생자추정 조항에 대하여 위헌확인을 구하는 헌법소원심판을 청구하였다(이하 ‘A청구’라 한다)⁷. 국회는 2011. 9. 9. 임기만료로 퇴임한 J 헌법재판관의 후임자를 선출하지 아니하여 헌법재판관의 공석상태가 계속되고 있다^{2·3·4·6·8·9}. 위 J 헌법재판관은 국회에서 선출하여 대통령이 임명한 자이다^2·5. 甲은 위 헌법소원심판 계속 중 국회가 후임 헌법재판관을 선출하지 아니하고 있는 것이 자신의 기본권을 침해한다고 주장하면서 2013. 3. 3. 국회를 피청구인으로 하여 헌법소원심판을 청구하였다(이하 ‘B청구’라 한다)^1·3.

헌법재판소는 국회가 후임 헌법재판관을 선출하지 아니한 상태에서 2013. 6. 30. A청구에 대하여 재판관 5(인용) : 3(기각)의 의견으로 청구를 기각하는 결정을 하였다^4·9·10. B청구는 심판계속 중이다⁴. (위 사례는 가상의 것임)

1.B청구는 적법한가? (심판대상성, 청구기간, 권리보호이익에 한하여 판단하시오)¹ (20점)

2.국회가 후임 헌법재판관을 선출하지 아니하고 있는 것이 항고소송의 대상이 되는가^5·6? (10점)

3.B청구가 적법함을 전제로 B청구를 심사함에 있어 甲의 기본권 침해여부에 대하여 판단하시오^7·8·10. (20점)

〈제 1 문의 2〉

서울특별시 S구(이하 ‘S구’라 한다) 선거관리위원회는 2014. 6. 4. 실시되는 제6회 전국지방선거에 대비해¹¹ 2013. 7. 29. ｢공직선거법｣ 제277조 등에 따라 계산된 지방선거비용 합계 50억 원을 2014년 S구의 본예산에 편성하도록 S구에 통보하였다¹³. 이에 S구청장과 S구는 위 통보행위가 자신들의 자치재정권을 침해한다는 이유로 2013. 9. 25. 권한쟁의심판을 청구하였다^11·12·14. (위 사례는 가상의 것임)

위 권한쟁의심판청구는 적법한가?¹⁴ (20점) (청구기간 문제는 제외함)

〈제 1 문의 3〉

대통령 甲은 국회에서 탄핵소추가 의결되었고, 그 소추의결서는 ｢국회법｣에 따라 모두 적법하게 송달되었으며, 현재 탄핵심판이 계속 중이다¹⁵. 국회는 ｢특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률｣에서 정한 죄를 범하여 형을 선고받은 자에 대한 대통령의 특별사면을 금지하는 ｢사면법｣ 일부개정법률안을 의결하여 정부로 이송하였다^17·19·20. 국무총리 乙은 위 법률안이 대통령의 사면에 관한 고유권한을 침해한다는 사유로 이의서를 붙여 헌법 제53조 제2항의 기간 내에 국회로 환부하면서 그 재의를 요구하였다^{16·17·18·19}. (위 사례는 가상의 것임)

乙이 위 법률안에 대하여 위와 같이 거부권을 행사할 수 있는지 여부^15·16 및 그 거부사유의 당부(當否)에 대하여 논하시오^18·20. (30점)

〈제 2 문의 1〉

甲은 ‘X가든’이라는 상호로 일반음식점을 운영하는 자로서, 식품의약품안전처 고시인 ｢식품 등의 표시기준｣에 따른 표시사항의 전부가 기재되지 아니한 ‘Y참기름’을 업소 내에서 보관·사용한 사실이 적발되었다²². 관할 구청장 乙은 ｢식품위생법｣ 및 ｢동법 시행규칙｣에 근거하여 甲에게 영업정지 1개월과 해당제품의 폐기를 명하였다^28·31·35.

甲은 표시사항의 전부가 기재되지 않은 제품을 보관·사용한 것은 사실이나^35·36, 표시사항이 전부 기재되지 아니한 것은 납품업체의 기계작동 상의 오류에 의한 것으로서 자신은 그 사실을 알지 못하였고, 이전에 납품받은 제품에는 위 고시에 따른 표시사항이 전부 기재되어 있었던 점^28·34, 인근 일반음식점에 대한 동일한 적발사례에서는 15일 영업정지처분과 폐기명령이 내려진 점³⁴ 등을 고려할 때, 위 처분은 지나치게 과중하다고 주장하면서³², 관할 구청장 乙을 상대로 영업정지 1개월과 해당제품 폐기명령의 취소를 구하는 소송을 제기하였다^25·30.

1.가. 위 식품의약품안전처 고시인 ｢식품 등의 표시기준｣의 법적 성질은?²¹ (10점)

나. ｢식품위생법｣ 제10조 제1항에서 ‘판매를 목적으로 하는 식품 또는 식품첨가물의 표시’(같은 항 제1호)에 관한 기준을 고시로 정하도록 위임하는 것은 헌법상 허용되는가?²³ (10점)

2.위 취소소송 계속중 해당제품이 폐기되었고, 1개월의 영업정지처분 기간도 도과되었다면 위 취소소송은 소의 이익이 있는가^{25·26·27·29·30}? (30점)

3.만약 위 취소소송에서 원고 승소판결이 확정된 후에 甲이 영업정지처분으로 인한 손해에 대해 국가배상청구소송을 제기하는 경우, 甲의 청구는 인용될 수 있는가^{31·32·33·36}? (30점)

〈제 2 문의 2〉

조례로 정하고자 하는 특정사항에 관하여 이미 법률이 그 사항을 규율하고 있는 경우에, 지방자치단체는 법률이 정한 기준보다 더 강화되거나 더 약화된 기준을 조례로 제정할 수 있는가?^{37·38·39·40} (20점)

[참조조문]

｢식품위생법｣

제10조(표시기준) ① 식품의약품안전처장은 국민보건을 위하여 필요하면 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 표시에 관한 기준을 정하여 고시할 수 있다.

1. 판매를 목적으로 하는 식품 또는 식품첨가물의 표시^21·23·24

②제1항에 따라 표시에 관한 기준이 정하여진 식품등은 그 기준에 맞는 표시가 없으면 판매하거나 판매할 목적으로 수입·진열·운반하거나 영업에 사용하여서는 아니 된다²⁴.

제72조(폐기처분 등) ① 식품의약품안전처장, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 영업을 하는 자가 제4조부터 제6조까지, 제7조제4항, 제8조, 제9조제4항, 제10조제2항, 제12조의2제2항 또는 제13조를 위반한 경우에는 관계 공무원에게 그 식품등을 압류 또는 폐기하게 하거나 용도·처리방법 등을 정하여 영업자에게 위해를 없애는 조치를 하도록 명하여야 한다^26·33.

제75조(허가취소 등) ① 식품의약품안전처장 또는 특별자치도지사·시장·군수·구청장은 영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는³¹ 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업허가 또는 등록을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄(제37조제4항에 따라 신고한 영업만 해당한다. 이하 이 조에서 같다)를 명할 수 있다³⁴.

1. 제4조부터 제6조까지, 제7조제4항, 제8조, 제9조제4항, 제10조제2항, 제11조제2항 또는 제12조의2제2항을 위반한 경우

④ 제1항 및 제2항에 따른 행정처분의 세부기준은 그 위반 행위의 유형과 위반 정도 등을 고려하여 총리령으로 정한다.

｢식품위생법시행규칙｣

제89조(행정처분의 기준) 법 제71조, 법 제72조, 법 제74조부터 법 제76조까지 및 법 제80조에 따른 행정처분의 기준은 별표 23과 같다²².

[별표23] 행정처분 기준(제89조 관련)

Ⅱ. 개별기준

3. 식품접객업

위반사항	근거법령	행정처분기준
법 제10조 제2항을 위반하여 식품·식품첨가물의 표시사항 전부를 표시하지 아니한 것을 사용한 경우	법 제75조	1차위반	2차위반	3차위반
법 제10조 제2항을 위반하여 식품·식품첨가물의 표시사항 전부를 표시하지 아니한 것을 사용한 경우	법 제75조	영업정지 1개월과 해당 제품 폐기	영업정지 2개월과 해당 제품 폐기	영업정지 3개월과 해당 제품 폐기²⁷

｢식품등의 표시기준｣ (식품의약품안전처 고시)

제1조(목적) 이 고시는 식품위생법 제10조의 규정에 따라 식품, 식품첨가물, 기구 또는 용기․포장(이하 “식품등”이라 한다)의 표시기준에 관한 사항²¹ 및 같은 법 제11조제1항의 규정에 따른 영양성분 표시대상 식품에 대한 영양표시에 관한 필요한 사항을 규정함으로써 식품등의 위생적인 취급을 도모하고 소비자에게 정확한 정보를 제공하며 공정한 거래의 확보를 목적으로 한다.

제3조(표시대상) 표시대상 식품등은 다음과 같다.

1. 식품 또는 식품첨가물

제4조(표시사항) 식품등의 표시사항은 다음과 같다.

1. 제품명(기구 또는 용기·포장은 제외한다)

2. 식품의 유형(따로 정하는 제품에 한한다)

3.~8. (생략)

9. 성분명 및 함량(성분표시를 하고자 하는 식품 및 성분명을 제품명 또는 제품명의 일부로 사용하는 경우에 한한다)

10. 영양성분(따로 정하는 제품에 한한다)

11. 기타 식품등의 세부표시기준에서 정하는 사항

확 인 : 법무부 법조인력과장

제1문의1 1.20점

쟁점 1심판대상성(1) — 국회의 재판관 미선출이 '공권력의 불행사'인지5점

문제 지문

“甲은 위 헌법소원심판 계속 중 국회가 후임 헌법재판관을 선출하지 아니하고 있는 것이 자신의 기본권을 침해한다고 주장하면서 2013. 3. 3. 국회를 피청구인으로 하여 헌법소원심판을 청구하였다(이하 ‘B청구’라 한다)”제1문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

“B청구는 적법한가? (심판대상성, 청구기간, 권리보호이익에 한하여 판단하시오)”제1문의 1 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리헌법재판소법 제68조 제1항은 '공권력의 행사 또는 불행사'로 기본권을 침해받은 자가 헌법소원을 청구할 수 있다고 정한다. 부작위에 대한 헌법소원에 관하여 헌법재판소는 '행정권력의 부작위에 대한 소원의 경우에는 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어, 이에 의거하여 기본권의 주체가 행정행위를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에 허용된다 할 것이므로 단순한 일반적인 부작위 주장만으로써는 족하지 않다'고 판시하였다(헌법재판소 1991. 9. 16. 선고 89헌마163 결정). 같은 결정은 입법부작위에 관하여는 명시적 입법위임 또는 헌법해석상 명백한 행위의무가 있음에도 입법자가 아무런 입법조치를 취하지 않는 경우에 한하여 재판관할을 인정한다고 하였다(헌법재판소 1991. 9. 16. 선고 89헌마163 결정). (헌법재판소법 제68조 제1항; 헌법 제111조 제2항·제3항)

사안의 적용B청구가 다투는 대상은 법률을 제정하지 않은 것이 아니라 국회가 헌법 제111조 제3항에 따라 헌법재판관을 '선출'하지 않은 것이므로 입법부작위가 아니라 국회의 비입법적 공권력 불행사이다. 헌법재판관 선출은 헌법이 국회에 부여한 헌법기관 구성권한의 행사로서 국가기관인 국회가 우월적 지위에서 하는 공권력 작용이고, 그 불행사는 헌법재판소법 제68조 제1항의 '공권력의 불행사'에 해당할 수 있다. 위 판시는 행정권력의 부작위에 관한 것이므로, 답안은 그 요건 구조(헌법에서 유래하는 구체적 작위의무 + 의무의 해태)를 국회의 비입법적 부작위에도 같은 이유로 적용한다 — 그 구체적 작위의무의 존부는 다음 쟁점에서 본다.

소결국회의 후임 재판관 미선출은 헌법소원의 대상이 될 수 있는 공권력의 불행사이며, 헌법에서 유래하는 구체적 작위의무가 있는지가 대상성 판단의 관건이다.

쟁점 2심판대상성(2) — 헌법에서 유래하는 구체적 작위의무의 존재5점

문제 지문

“국회는 2011. 9. 9. 임기만료로 퇴임한 J 헌법재판관의 후임자를 선출하지 아니하여 헌법재판관의 공석상태가 계속되고 있다”제1문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

“위 J 헌법재판관은 국회에서 선출하여 대통령이 임명한 자이다”제1문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리부작위가 헌법소원의 대상이 되려면 헌법에서 유래하는 작위의무가 '특별히 구체적으로 규정'되어 있어야 한다(헌법재판소 1991. 9. 16. 선고 89헌마163 결정). 국회의 재판관 선출에 관하여 헌법재판소는 '헌법 제27조가 보장하는 재판청구권에는 공정한 헌법재판을 받을 권리도 포함되고, 헌법 제111조 제2항은 헌법재판소가 9인의 재판관으로 구성된다고 명시하여 … 같은 조 제3항은 재판관 중 3인은 국회에서 선출하는 자를 임명한다고 규정하고 있다. 그렇다면 헌법 제27조, 제111조 제2항 및 제3항의 해석상, 피청구인이 선출하여 임명된 재판관 중 공석이 발생한 경우, 국회는 공정한 헌법재판을 받을 권리의 보장을 위하여 공석인 재판관의 후임자를 선출하여야 할 구체적 작위의무를 부담한다'고 판시하였다(헌법재판소 2014. 4. 24. 선고 2012헌마2 결정). (헌법 제27조 제1항; 헌법 제111조 제2항; 헌법 제111조 제3항)

사안의 적용J재판관은 국회에서 선출하여 대통령이 임명한 재판관이고 2011. 9. 9. 임기만료로 퇴임하여 공석이 발생하였다. 이는 위 결정이 말하는 '피청구인이 선출하여 임명된 재판관 중 공석이 발생한 경우'에 그대로 해당하므로, 국회는 헌법 제27조, 제111조 제2항·제3항에서 직접 유래하는 구체적 작위의무로서 J재판관의 후임자를 선출할 의무를 진다. 이 의무는 헌법재판소에 심판을 청구한 甲과 같은 청구인의 공정한 헌법재판을 받을 권리의 보장을 위한 것이므로 '단순한 일반적인 부작위 주장'이 아니다. 국회는 퇴임일부터 B청구 시(2013. 3. 3.)까지 1년 반 가까이 후임자를 선출하지 않고 있다.

소결국회에는 헌법 제27조, 제111조 제2항·제3항에서 유래하는 후임 재판관 선출의 구체적 작위의무가 있고 그 불이행이 계속되고 있으므로, B청구는 심판대상성을 갖춘다.

쟁점 3청구기간 — 공권력 불행사에 대한 헌법소원5점

문제 지문

“국회는 2011. 9. 9. 임기만료로 퇴임한 J 헌법재판관의 후임자를 선출하지 아니하여 헌법재판관의 공석상태가 계속되고 있다”제1문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

“2013. 3. 3. 국회를 피청구인으로 하여 헌법소원심판을 청구하였다(이하 ‘B청구’라 한다)”제1문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리헌법재판소법 제69조 제1항은 제68조 제1항의 헌법소원은 그 사유가 있음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 있는 날부터 1년 이내에 청구하도록 정한다. 그러나 헌법재판소는 '이 사건 부작위와 같은 공권력의 불행사에 대한 헌법소원심판은 그 불행사가 계속되는 한 기간의 제약 없이 적법하게 청구할 수 있'다고 판시하였다(헌법재판소 2013. 12. 26. 선고 2011헌마499 결정). (헌법재판소법 제69조 제1항)

사안의 적용J재판관이 퇴임한 2011. 9. 9.부터 B청구일인 2013. 3. 3.까지는 1년이 넘지만, 국회의 후임자 미선출이라는 불행사는 B청구 당시는 물론 현재까지도 계속되고 있다. 공권력의 불행사가 계속되는 동안에는 기본권 침해 상태도 계속되므로 제69조 제1항의 기산점이 도래하지 않는다고 보아야 하고, 위 판시에 따라 청구기간의 제약을 받지 않는다.

소결B청구는 계속 중인 공권력 불행사를 다투는 것이므로 청구기간을 준수하였다.

쟁점 4권리보호이익 — 소멸 여부와 예외적 심판이익5점

문제 지문

“국회는 2011. 9. 9. 임기만료로 퇴임한 J 헌법재판관의 후임자를 선출하지 아니하여 헌법재판관의 공석상태가 계속되고 있다”제1문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

“헌법재판소는 국회가 후임 헌법재판관을 선출하지 아니한 상태에서 2013. 6. 30. A청구에 대하여 재판관 5(인용) : 3(기각)의 의견으로 청구를 기각하는 결정을 하였다”제1문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

“B청구는 심판계속 중이다”제1문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리헌법소원심판청구가 적법하려면 '심판청구 당시는 물론 결정 당시에도 권리보호이익이 있어야' 한다. 국회의 재판관 후임자 선출 부작위에 관하여 헌법재판소는, 국회가 후임자를 비롯한 3인의 재판관을 선출함으로써 '작위의무 이행지체 상태가 해소되었고', 청구인의 다른 헌법소원심판청구에 대하여 재판관 9인의 의견으로 결정이 선고되어 '9인의 재판관으로 구성된 헌법재판소 전원재판부의 판단을 받고자 하였던 청구인의 주관적 목적도 달성되었으므로, 이 사건 심판청구의 권리보호이익은 소멸하였다'고 보아 심판청구를 각하하였다(헌법재판소 2014. 4. 24. 선고 2012헌마2 결정). 같은 결정에서 재판관 4인의 반대의견만이 재판관 장기 공석 상태가 반복될 위험성과 헌법적 해명의 필요를 들어 예외적 심판이익을 인정하자고 하였다. 일반적으로 헌법재판소는 침해행위가 종료하여 주관적 권리구제에 도움이 안 되더라도 '그러한 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있거나 … 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 경우에는 심판청구의 이익을 인정'한다(헌법재판소 1992. 1. 28. 선고 91헌마111 결정). (헌법재판소법 제68조 제1항)

사안의 적용(1) 주관적 권리보호이익: 甲이 국회의 후임자 선출을 구한 목적은 계속 중이던 A청구를 9인 재판부에서 심판받기 위한 것이었다. 그런데 A청구는 2013. 6. 30. 8인 재판부의 결정으로 이미 종결되었으므로, 지금 B청구가 인용되고 국회가 후임자를 선출하더라도 甲은 A청구에 관하여 9인 재판부의 판단을 받을 수 없다. 사안은 위 결정과 두 점에서 다르다 — ① 위 결정에서는 국회가 후임자를 선출해 이행지체가 해소되었으나 사안에서는 현재까지 미선출이 계속되고 있고, ② 위 결정에서는 청구인이 9인 재판부의 판단을 받아 목적이 '달성'되었으나 사안에서는 8인 재판부가 이미 결정하여 목적의 달성이 '불가능'해졌다. 그러나 권리보호이익은 결정 당시를 기준으로 판단한다는 위 결정의 기준을 적용하면, 어느 경우든 B청구의 인용으로 甲의 주관적 목적(A청구에 대한 9인 재판부의 판단)이 실현될 여지가 없다는 점은 같으므로, 甲의 주관적 권리보호이익은 결정 당시 소멸하였다고 보아야 한다(이 부분은 위 판시를 사안에 적용한 답안의 추론이다). (2) 예외적 심판이익: 위 결정의 법정의견이 권리보호이익 소멸의 근거로 든 것은 ① 국회가 후임자를 선출하여 '작위의무 이행지체 상태가 해소'되었다는 점과 ② 청구인이 9인 재판부의 판단을 받아 '주관적 목적도 달성'되었다는 점이 함께 갖추어진 사정이었다. 사안은 이와 달리 결정 당시까지 국회의 미선출이 계속되어 침해행위 자체가 종료되지 않았으므로, 甲을 포함하여 헌법재판소에 심판을 청구한 자들이 공석 상태의 재판부에서 심판받게 되는 침해가 앞으로도 반복될 위험이 구체적으로 현존한다. 또 위 결정의 법정의견은 국회의 구체적 작위의무와 '상당한 기간'의 정당한 사유 없는 경과(이행지체)까지는 판시하였으나 권리보호이익 소멸을 이유로 각하하였으므로, 국회의 장기 공석 부작위가 공정한 헌법재판을 받을 권리를 침해하는지에 관하여는 아직 헌법적 해명이 이루어지지 않았고, 이는 9인 재판관으로 구성되는 헌법재판소의 구성에 관한 것으로서 헌법질서의 수호·유지를 위하여 그 해명이 중대한 의미를 지닌다. 따라서 위 91헌마111 결정의 기준에 따라 예외적으로 심판이익을 인정할 수 있다(위 결정의 4인 반대의견도 같은 취지이다). 이에 대하여는 위 결정의 법정의견처럼 동일한 유형의 부작위에 관하여 권리보호이익 소멸을 이유로 각하하여야 한다는 반론이 있을 수 있으나, 법정의견이 각하의 근거로 삼은 이행지체 상태의 해소가 사안에는 없으므로 그 결론을 그대로 원용하기 어렵다.

소결B청구는 심판대상성과 청구기간 요건을 갖추었고, 결정 당시 甲의 주관적 권리보호이익은 소멸하였으나 국회의 미선출이 계속되어 침해의 반복위험이 있고 그 위헌 여부에 관한 헌법적 해명이 필요하므로 예외적으로 심판이익이 인정된다. 따라서 B청구는 적법하다.

제1문의1 2.10점

쟁점 5처분성 — 국회의 재판관 선출이 '행정청의 처분'인지5점

문제 지문

“위 J 헌법재판관은 국회에서 선출하여 대통령이 임명한 자이다”제1문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

“국회가 후임 헌법재판관을 선출하지 아니하고 있는 것이 항고소송의 대상이 되는가”제1문의 1 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리행정소송법 제2조 제1항 제1호는 처분을 '행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용'이라고 정의한다. 대법원은 '행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체·내용·형식·절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성 … 등을 참작하여 개별적으로 결정하여야 한다'고 판시하였다(대법원 2010. 11. 18. 선고 2008두167 전원합의체 판결). (행정소송법 제2조 제1항 제1호; 행정소송법 제2조 제2항)

사안의 적용국회도 사무처 직원 임용 등 행정작용을 하는 범위에서는 행정청이 될 수 있으나, 헌법재판관 선출은 헌법 제111조 제3항에 근거하여 국회가 본회의 의결로 헌법기관의 구성에 참여하는 헌법적 권한의 행사이지 법률을 구체적 사실에 집행하는 행정작용이 아니다. 그 상대방도 특정 국민이 아니라 헌법재판소라는 국가기관의 구성이며, 선출 여부가 甲의 권리의무에 직접 법적 변동을 가져오지도 않는다. 행위의 주체(헌법기관인 국회)·내용(헌법기관 구성)·형식(본회의 선출 의결)을 종합하면 이는 행정소송법상 '처분'의 범주 밖에 있다.

소결국회의 헌법재판관 선출(및 그 불행사)은 행정청의 처분이 아니다.

쟁점 6부작위위법확인소송의 대상인 '부작위' 해당 여부와 의무이행소송의 불허5점

문제 지문

“국회는 2011. 9. 9. 임기만료로 퇴임한 J 헌법재판관의 후임자를 선출하지 아니하여 헌법재판관의 공석상태가 계속되고 있다”제1문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

“국회가 후임 헌법재판관을 선출하지 아니하고 있는 것이 항고소송의 대상이 되는가”제1문의 1 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리행정소송법 제2조 제1항 제2호의 '부작위'는 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있음에도 이를 하지 아니하는 것이다. 대법원은 부작위위법확인의 소는 '처분의 신청을 한 자로서 부작위가 위법하다는 확인을 구할 법률상의 이익이 있는 자만이 제기할 수 있는 것이므로, 당사자가 행정청에 대하여 어떠한 행정처분을 하여 줄 것을 요청할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리를 갖고 있지 아니하거나 … 항고소송의 대상이 되는 위법한 부작위가 있다고 볼 수 없거나 원고적격이 없어 그 부작위위법확인의 소는 부적법하다'고 하였고, 국회의원에게 특임공관장 인사권 행사에 관한 법규상·조리상 신청권이 없다고 보았다(대법원 2000. 2. 25. 선고 99두11455 판결). 또한 '행정청의 부작위에 대한 의무이행소송은 현행법상 허용되지 않는다'(대법원 1989. 9. 12. 선고 87누868 판결). (행정소송법 제2조 제1항 제2호; 행정소송법 제4조)

사안의 적용① 재판관 선출은 앞서 본 바와 같이 '처분'이 아니므로 그 불행사도 처분의 부작위가 아니다. ② 설령 처분성을 따지지 않더라도, 헌법·헌법재판소법 어디에도 일반 국민이 국회에 특정 시기의 재판관 선출을 신청할 수 있다는 규정이 없고, 조리상 신청권도 인정하기 어렵다. 위 판결은 외무공무원 인사에 관한 국회의원의 신청권을 부정한 사안이나, 헌법기관 구성에 관한 인사권 행사에 대하여 개인에게 구체적 신청권을 인정하지 않은 점에서 같은 이유가 사안에 그대로 적용된다. 甲은 신청을 한 사실도 없다. ③ 후임자 선출을 명하는 의무이행소송은 현행 행정소송법상 허용되지 않는다.

소결국회의 후임 헌법재판관 미선출은 취소소송·부작위위법확인소송 등 항고소송의 대상이 되지 않으며, 그 구제는 헌법소원(B청구)에 의할 수밖에 없다.

제1문의1 3.20점

쟁점 7제한되는 기본권 — 공정한 헌법재판을 받을 권리(재판청구권)5점

문제 지문

“甲은 2012. 10. 10. ｢민법｣ 제844조 친생자추정 조항에 대하여 위헌확인을 구하는 헌법소원심판을 청구하였다(이하 ‘A청구’라 한다)”제1문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

“B청구가 적법함을 전제로 B청구를 심사함에 있어 甲의 기본권 침해여부에 대하여 판단하시오”제1문의 1 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리헌법 제27조 제1항은 '헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리'를 보장한다. 헌법재판소는 '헌법 제27조가 보장하는 재판청구권에는 공정한 헌법재판을 받을 권리도 포함되고, 헌법 제111조 제2항은 헌법재판소가 9인의 재판관으로 구성된다고 명시하여 다양한 가치관과 헌법관을 가진 9인의 재판관으로 구성된 합의체가 헌법재판을 담당하도록 하고 있'다고 판시하였다(헌법재판소 2014. 4. 24. 선고 2012헌마2 결정). (헌법 제27조 제1항)

사안의 적용甲은 헌법재판소법 제68조 제1항에 따라 A청구를 제기한 청구인으로서 헌법이 예정한 9인 재판부에 의하여 심판받을 지위를 가진다. 국회의 후임 재판관 미선출로 A청구는 8인 재판부에서 심리·결정되었는데, 헌법소원 인용에는 6인 이상의 찬성이 필요하므로 재판관 1인의 공석은 사실상 청구인에게 불리한 1표(기각표)로 작용한다. 이는 甲의 헌법재판을 받을 권리, 특히 헌법이 정한 구성의 재판부에서 공정한 재판을 받을 권리를 제한한다. 국회의 부작위가 직접 甲의 신체·재산을 제한하는 것은 아니므로 그 밖의 기본권은 문제되지 않는다.

소결제한되는 기본권은 헌법 제27조 제1항의 재판청구권에 포함되는 공정한 헌법재판을 받을 권리이다.

쟁점 8부작위에 의한 기본권 침해의 심사구조5점

문제 지문

“국회는 2011. 9. 9. 임기만료로 퇴임한 J 헌법재판관의 후임자를 선출하지 아니하여 헌법재판관의 공석상태가 계속되고 있다”제1문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

“B청구가 적법함을 전제로 B청구를 심사함에 있어 甲의 기본권 침해여부에 대하여 판단하시오”제1문의 1 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리공권력의 불행사가 기본권을 침해하는지는 작위의 경우와 같은 과잉금지 심사가 아니라, ① 헌법에서 유래하는 구체적 작위의무가 있고 ② 그 이행에 필요한 기간이 지나도록 이를 이행하지 않았으며 ③ 그 지체를 정당화할 사유가 없는지의 순서로 판단한다. 이행기간에 관하여 헌법재판소는 '헌법재판소법 제6조 제3항 내지 제5항은 공석이 된 재판관의 후임자 선출 기한을 규정하고 있으나, 위 조항들은 훈시규정으로 보는 것이 타당'하고, 국회가 '준수하여야 할 기간은 헌법재판소법 제6조 제3항 내지 제5항이 규정하고 있는 기간이 아니라, 헌법 제27조, 제111조 제2항 및 제3항의 입법취지, 공석인 재판관 후임자의 선출절차 진행에 소요되는 기간 등을 고려한 ‘상당한 기간’'이라고 판시하였다(헌법재판소 2014. 4. 24. 선고 2012헌마2 결정). (헌법 제111조 제3항; 헌법재판소법 제6조 제3항; 헌법재판소법 제6조 제5항)

사안의 적용국회의 작위의무는 헌법 제27조, 제111조 제2항·제3항에서 유래한다(설문 1.에서 본 바와 같다). 헌법재판소법 제6조 제3항·제5항의 기한은 훈시규정이므로 그 기한을 넘겼다는 사정만으로 곧 위헌이 되는 것은 아니고, 인사청문 등 선출절차에 필요한 기간과 공석의 영향 등을 고려한 '상당한 기간'이 지났는지, 그 경과에 정당한 사유가 있는지를 본다.

소결본안은 국회가 '상당한 기간'을 정당한 사유 없이 넘겨 작위의무 이행을 지체하였는지로 판단한다.

쟁점 9작위의무의 해태와 정당화 사유의 존부5점

문제 지문

“국회는 2011. 9. 9. 임기만료로 퇴임한 J 헌법재판관의 후임자를 선출하지 아니하여 헌법재판관의 공석상태가 계속되고 있다”제1문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

“헌법재판소는 국회가 후임 헌법재판관을 선출하지 아니한 상태에서 2013. 6. 30. A청구에 대하여 재판관 5(인용) : 3(기각)의 의견으로 청구를 기각하는 결정을 하였다”제1문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리헌법재판소는 후보자 선출안 부결 이후 약 7개월 동안 새로운 후보자를 찾고 검증하는 절차를 진행하였다고 볼 만한 사정이 없는 점 등과 '헌법 제27조, 제111조 제2항 및 제3항의 입법취지, … 후임자 선출절차 진행에 소요된 기간, 당시의 정치적 상황 등을 종합하여 보면, 피청구인은 … ‘상당한 기간’을 정당한 사유 없이 경과함으로써, 공석인 재판관의 후임자를 선출하여야 할 헌법상 작위의무의 이행을 지체하였다'고 판시하였다(헌법재판소 2014. 4. 24. 선고 2012헌마2 결정). (헌법 제111조 제2항; 헌법 제111조 제3항; 헌법재판소법 제6조 제2항)

사안의 적용사안에서 J재판관은 2011. 9. 9. 퇴임하였고, 국회는 A청구가 결정된 2013. 6. 30.까지 1년 9개월 넘게, 그리고 현재까지도 후임자를 선출하지 않고 있다. 헌법재판소법 제6조 제2항에 따른 인사청문 절차에 상당한 시간이 걸릴 수 있음을 고려하더라도, 문제에는 국회가 그 기간 동안 후보자 추천·검증·인사청문 등 선출절차를 진행하였다거나 선출을 불가능하게 한 객관적 장애가 있었다는 사정이 나타나 있지 않다. 위 결정이 7개월간 후보자 검증 절차의 진행이 없었던 사정 등을 들어 정당한 사유 없는 지체를 인정한 것에 비추어, 그보다 훨씬 긴 기간 동안 공석을 방치한 사안의 국회 역시 '상당한 기간'을 정당한 사유 없이 경과하였다고 보아야 한다(사안의 기간·사정에 대한 포섭은 답안의 판단이다).

소결국회는 '상당한 기간'을 정당한 사유 없이 넘겨 후임 재판관 선출이라는 헌법상 작위의무의 이행을 지체하였다.

쟁점 10기본권 침해 여부 — 8인 재판부와 인용정족수5점

문제 지문

“헌법재판소는 국회가 후임 헌법재판관을 선출하지 아니한 상태에서 2013. 6. 30. A청구에 대하여 재판관 5(인용) : 3(기각)의 의견으로 청구를 기각하는 결정을 하였다”제1문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

“B청구가 적법함을 전제로 B청구를 심사함에 있어 甲의 기본권 침해여부에 대하여 판단하시오”제1문의 1 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리헌법재판소법 제23조 제1항은 재판관 7명 이상의 출석으로 사건을 심리하도록 하고, 제2항 제1호는 헌법소원 인용결정에는 재판관 6명 이상의 찬성이 있어야 한다고 정한다. 인용정족수가 재판관 수와 무관하게 6명으로 고정되어 있으므로, 공석은 심리 가능성과는 별도로 인용 가능성을 줄여 청구인의 지위에 직접 불리하게 작용한다. 국회의 선출 부작위가 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는지에 관하여 헌법재판소 법정의견은 작위의무의 존재와 그 이행지체까지는 판시하였으나 권리보호이익 소멸로 각하하여 기본권 침해 여부에 대한 판단에는 이르지 않았고, 4인 반대의견은 '피청구인이 정당한 사유 없이 상당한 기간 내에 공석인 재판관의 후임자를 선출하지 아니하면 재판관이 공석인 상태에서 헌법재판이 이루어질 수밖에 없어 심리 및 결정에 재판관 9인 전원의 견해가 모두 반영될 수 없으므로 헌법재판 청구인들의 공정한 재판을 받을 권리가 침해받게 된다'고 보았다(헌법재판소 2014. 4. 24. 선고 2012헌마2 결정의 반대의견). (헌법재판소법 제23조 제1항; 헌법재판소법 제23조 제2항 제1호; 헌법 제27조 제1항)

사안의 적용A청구는 재판관 8인이 출석하여 심리하였으므로 제23조 제1항의 심리정족수는 충족되었고 8인 재판부의 결정 자체가 절차상 무효인 것은 아니다. 그러나 결과는 인용 5 : 기각 3으로, 인용의견이 과반수였음에도 6인 정족수에 1명이 모자라 기각되었다. 9인 재판부였다면 공석 재판관의 의견에 따라 인용결정이 가능하였으므로, 국회의 정당한 사유 없는 선출 지체(설문 3.의 앞 쟁점)는 甲이 헌법이 예정한 9인 재판부에서 심판받을 기회를 실질적으로 박탈하였다. B청구가 적법함을 전제로 하는 이 설문에서는, 작위의무의 존재와 그 이행지체가 인정되고 그로 인해 甲이 받은 불이익이 구체적으로 드러난 이상 기본권 침해를 인정함이 타당하다(본안 결론은 법정의견이 판단하지 않은 부분에 관한 답안의 판단이며, 그 논리는 반대의견과 같은 방향이다).

소결B청구가 적법하다고 전제하면, 국회가 후임 헌법재판관을 선출하지 아니한 부작위는 甲의 공정한 헌법재판을 받을 권리를 침해한다. 다만 A청구 결정은 이미 확정되었으므로 인용결정은 그 부작위가 위헌임을 확인하는 데 그친다.

제1문의220점

쟁점 11권한쟁의의 유형과 피청구인 S구 선거관리위원회의 당사자능력5점

문제 지문

“서울특별시 S구(이하 ‘S구’라 한다) 선거관리위원회는 2014. 6. 4. 실시되는 제6회 전국지방선거에 대비해”제1문의 2 · 원문에서 보기

“이에 S구청장과 S구는 위 통보행위가 자신들의 자치재정권을 침해한다는 이유로 2013. 9. 25. 권한쟁의심판을 청구하였다”제1문의 2 · 원문에서 보기

근거 법리헌법 제111조 제1항 제4호는 '국가기관과 지방자치단체간' 권한쟁의를 헌법재판소 관장사항으로 정하고, 헌법재판소법 제62조 제1항 제2호는 그 종류로 '정부와 시·군 또는 지방자치단체인 구 간의 권한쟁의심판' 등을 든다. 헌법재판소는 국가기관 상호간 권한쟁의에 관한 같은 조 제1호에 대하여 '한정적, 열거적인 조항이 아니라 예시적인 조항이라고 해석하는 것이 헌법에 합치'하고, 헌법 제111조 제1항 제4호의 '국가기관'에 해당하는지는 '그 국가기관이 헌법에 의하여 설치되고 헌법과 법률에 의하여 독자적인 권한을 부여받고 있는지, 헌법에 의하여 설치된 국가기관 상호간의 권한쟁의를 해결할 수 있는 적당한 기관이나 방법이 있는지 등을 종합적으로 고려하여야' 한다고 판시하였다(헌법재판소 1997. 7. 16. 선고 96헌라2 결정). 또 헌법재판소는 지방선거사무를 '국가기관인 구·시·군 선거관리위원회가 담당하고 있다'고 보았다(헌법재판소 2008. 6. 26. 선고 2005헌라7 결정). (헌법 제111조 제1항 제4호; 헌법재판소법 제62조 제1항 제2호; 헌법 제114조 제7항)

사안의 적용S구 선거관리위원회는 헌법 제114조 제7항('각급 선거관리위원회의 조직·직무범위 기타 필요한 사항은 법률로 정한다')에 근거를 둔 각급 선거관리위원회로서, 공직선거법 제277조에 따라 지방선거 관리경비에 관한 독자적 권한을 행사하는 국가기관이다. 위 96헌라2 결정은 국가기관 상호간 권한쟁의(제1호)에 관한 판시이나, 헌법 제111조 제1항 제4호의 '국가기관'은 제2호의 국가기관과 같은 개념이므로 제2호의 '정부' 역시 예시로 보아 선거관리위원회와 같은 헌법상 독립기관을 포함한다고 해석함이 같은 이유로 타당하다. 선거관리위원회와 지방자치단체 사이의 권한분쟁을 해결할 다른 적당한 절차도 없다. 따라서 이 사건은 국가기관(S구 선거관리위원회)과 지방자치단체(S구) 간의 권한쟁의이다.

소결S구 선거관리위원회는 권한쟁의심판의 피청구인 당사자능력이 있다.

쟁점 12청구인의 당사자능력 — S구와 S구청장5점

문제 지문

“이에 S구청장과 S구는 위 통보행위가 자신들의 자치재정권을 침해한다는 이유로 2013. 9. 25. 권한쟁의심판을 청구하였다”제1문의 2 · 원문에서 보기

근거 법리헌법재판소는 '헌법 제111조 제1항 제4호와 헌법재판소법 제62조 제1항 제3호가 정하고 있는바, 이에 의하면 지방자치단체의 장은 원칙적으로 권한쟁의 심판청구의 당사자가 될 수 없다. 다만 지방자치단체의 장이 국가위임 사무에 대해 국가기관의 지위에서 처분을 행한 경우에는 권한쟁의 심판청구의 당사자가 될 수 있다'고 판시하고, 지방자치단체 사무의 집행기관으로서 한 행위에 관하여는 시장의 당사자능력을 부정하였다(헌법재판소 2006. 8. 31. 선고 2003헌라1 결정). (헌법재판소법 제61조 제1항; 헌법재판소법 제62조 제1항 제2호)

사안의 적용S구는 지방자치단체인 구로서 헌법재판소법 제62조 제1항 제2호 나목의 '지방자치단체인 구'에 해당하므로 당사자능력이 있다. S구청장은 S구의 집행기관일 뿐이고, 이 사건에서 다투는 것은 S구 본예산 편성이라는 자치사무에 관한 S구의 자치재정권이지 국가위임사무에 관하여 국가기관의 지위에서 행사하는 권한이 아니다. 위 판시는 지방자치단체 상호간 권한쟁의(제3호)에 관한 것이나, 제2호 역시 당사자를 '시·군 또는 지방자치단체인 구'로 정하여 지방자치단체 자체를 당사자로 하고 있으므로 같은 이유로 S구청장의 당사자능력은 부정된다.

소결S구의 청구는 당사자능력이 있으나, S구청장의 청구는 당사자능력이 없어 부적법하다.

쟁점 13피청구인의 '처분' — 선거비용 산출 통보행위의 처분성5점

문제 지문

“2013. 7. 29. ｢공직선거법｣ 제277조 등에 따라 계산된 지방선거비용 합계 50억 원을 2014년 S구의 본예산에 편성하도록 S구에 통보하였다”제1문의 2 · 원문에서 보기

근거 법리권한쟁의심판은 '피청구인의 처분 또는 부작위'가 청구인의 권한을 침해하였거나 침해할 현저한 위험이 있는 경우에만 청구할 수 있다(헌법재판소법 제61조 제2항). 헌법재판소는 '피청구인 강남구선거관리위원회가 2006년 지방선거를 앞두고 강남구의회가 다음해 예산을 편성할 때 지방선거에 소요되는 비용을 산입하도록 예상되는 비용을 미리 통보한 행위는 청구인 서울특별시 강남구의 법적 지위에 어떤 변화도 가져온다고 볼 수 없으므로 권한쟁의 심판의 대상이 되는 처분에 해당한다고 볼 수 없다'고 판시하였다(헌법재판소 2008. 6. 26. 선고 2005헌라7 결정). (헌법재판소법 제61조 제2항; 공직선거법 제277조 제2항)

사안의 적용공직선거법 제277조 제2항은 지방의회의원 및 지방자치단체의 장의 선거의 관리준비와 실시에 필요한 경비를 '당해 지방자치단체가 부담'하고, 임기만료에 의한 선거의 경우 해당 연도의 본예산에 편성하도록 법률로 직접 정하고 있다. S구의 경비 부담·편성의무는 이 법률조항에서 직접 발생하고, S구 선거관리위원회의 2013. 7. 29. 통보는 지방선거비용 합계 50억 원을 2014년 본예산에 편성하도록 통보한 것이나, 그 부담·편성의무는 위 법률조항에서 직접 생기므로 통보는 법률상 의무의 내용을 알린 것에 그친다. 이는 위 결정의 사안(구선거관리위원회가 다음해 지방선거비용을 예산에 산입하도록 미리 통보한 행위)과 사실관계가 본질적으로 같으므로, 통보로 S구의 법적 지위에 새로운 변화가 생긴다고 볼 수 없다.

소결S구 선거관리위원회의 통보행위는 권한쟁의심판의 대상인 '처분'이 아니다.

쟁점 14권한침해 가능성과 결론5점

문제 지문

“위 통보행위가 자신들의 자치재정권을 침해한다는 이유로”제1문의 2 · 원문에서 보기

“위 권한쟁의심판청구는 적법한가?”제1문의 2 · 원문에서 보기

근거 법리청구인은 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 자신의 권한이 침해될 가능성을 주장하여야 한다. 헌법재판소는 '지방선거의 선거사무를 구·시·군 선거관리위원회가 담당하는 경우에도 그 비용은 지방자치단체가 부담하여야 하고, 이에 피청구인 대한민국국회가 지방선거의 선거비용을 지방자치단체가 부담하도록 공직선거법을 개정한 것은 지방자치단체의 자치권한을 침해한 것이라고 볼 수 없다'고 판시하였다(헌법재판소 2008. 6. 26. 선고 2005헌라7 결정). (헌법재판소법 제61조 제2항; 헌법 제117조 제1항)

사안의 적용S구가 주장하는 자치재정권(헌법 제117조 제1항의 재산관리·자치권)은 헌법상 보장된 권한이다. 그러나 S구가 지방선거비용을 부담하고 본예산에 편성하여야 하는 것은 공직선거법 제277조 제2항에서 직접 비롯되며, 위 결정은 그 비용부담 자체가 자치권한을 침해하지 않는다고 보았다. 통보행위는 이 법률상 의무를 확인·안내하는 데 그치므로, 통보행위로 인하여 S구의 자치재정권이 침해되거나 침해될 현저한 위험이 생긴다고 보기 어렵다(위 결정은 국회의 입법행위에 관한 판단이므로, 통보행위에 대한 이 부분 판단은 그 판시를 전제로 한 답안의 추론이다). 결국 S구의 청구는 처분성 요건을 갖추지 못하였다.

소결S구청장의 청구는 당사자능력이 없어, S구의 청구는 심판대상인 처분이 없어 모두 부적법하다(각하).

제1문의330점

쟁점 15탄핵소추에 따른 대통령의 권한행사 정지와 국무총리의 권한대행5점

문제 지문

“대통령 甲은 국회에서 탄핵소추가 의결되었고, 그 소추의결서는 ｢국회법｣에 따라 모두 적법하게 송달되었으며, 현재 탄핵심판이 계속 중이다”제1문의 3 · 원문에서 보기

“乙이 위 법률안에 대하여 위와 같이 거부권을 행사할 수 있는지 여부”제1문의 3 · 원문에서 보기

근거 법리헌법 제65조 제3항은 '탄핵소추의 의결을 받은 자는 탄핵심판이 있을 때까지 그 권한행사가 정지된다'고 하고, 국회법 제134조 제2항은 '소추의결서가 송달된 때에는 피소추자의 권한행사는 정지'된다고 정한다. 헌법 제71조는 '대통령이 궐위되거나 사고로 인하여 직무를 수행할 수 없을 때에는 국무총리, 법률이 정한 국무위원의 순서로 그 권한을 대행한다'고 규정한다. 탄핵소추에 따른 권한행사 정지는 대통령직은 유지되나 직무를 수행할 수 없는 '사고'에 해당한다. (헌법 제65조 제3항; 국회법 제134조 제2항; 헌법 제71조)

사안의 적용대통령 甲에 대한 탄핵소추의결서가 국회법에 따라 적법하게 송달되었고 탄핵심판이 계속 중이므로, 甲의 권한행사는 정지되었다. 이는 헌법 제71조의 '사고'에 해당하므로 국무총리 乙이 1순위로 대통령의 권한을 대행한다.

소결乙은 헌법 제71조에 따라 대통령 권한대행의 지위에 있다.

쟁점 16권한대행자의 직무범위 — 법률안 거부권 행사 가부5점

문제 지문

“국무총리 乙은 위 법률안이 대통령의 사면에 관한 고유권한을 침해한다는 사유로 이의서를 붙여 헌법 제53조 제2항의 기간 내에 국회로 환부하면서 그 재의를 요구하였다”제1문의 3 · 원문에서 보기

“乙이 위 법률안에 대하여 위와 같이 거부권을 행사할 수 있는지 여부”제1문의 3 · 원문에서 보기

근거 법리헌법 제71조는 대행할 '권한'의 범위를 따로 한정하지 않는다. 이에 관하여는 ① 대행자는 민주적 정당성이 대통령에 미치지 못하므로 현상유지적 직무에 한정된다는 견해(제한설)와 ② 헌법이 범위를 제한하지 않은 이상 대통령의 권한 전반을 대행할 수 있다는 견해(무제한설)가 있다. 특히 사고(권한행사 정지)의 경우 대통령의 복귀가 예정되어 있으므로, 대행자는 국정의 공백을 막기 위한 현상유지적 권한은 행사할 수 있으나 정책의 근본적 전환이나 헌법기관 구성의 변경 등 현상변경적 권한 행사는 자제하여야 한다는 것이 다수의 이해이다. (헌법 제71조; 헌법 제53조 제2항)

사안의 적용법률안 거부권은 국회가 의결한 법률안이 그대로 확정되는 것을 막고 국회의 재의에 부치는 소극적·방어적 권한으로서, 새로운 정책을 형성하는 것이 아니라 기존 법상태(현행 사면법)를 유지하는 기능을 한다. 또한 헌법 제53조 제5항에 따라 15일 내에 공포나 재의요구를 하지 않으면 법률안이 그대로 확정되므로, 권한대행자가 이를 행사할 수 없다고 하면 대통령의 사고 기간 동안 정부의 법률안 통제 수단이 사라지는 결과가 된다. 따라서 제한설에 의하더라도 거부권 행사는 현상유지적 범위에 속한다. 다만 거부의 대상이 대통령 甲 자신의 사면권 범위에 관한 것이어서 정치적 신중성이 요구되나, 이는 행사 가부가 아닌 당부의 문제이다.

소결국무총리 乙은 대통령 권한대행으로서 법률안 거부권을 행사할 수 있다.

쟁점 17법률안 거부권 행사의 절차·형식 요건5점

문제 지문

“｢사면법｣ 일부개정법률안을 의결하여 정부로 이송하였다”제1문의 3 · 원문에서 보기

“이의서를 붙여 헌법 제53조 제2항의 기간 내에 국회로 환부하면서 그 재의를 요구하였다”제1문의 3 · 원문에서 보기

근거 법리헌법 제53조 제2항은 '법률안에 이의가 있을 때에는 대통령은 제1항의 기간내에 이의서를 붙여 국회로 환부하고, 그 재의를 요구할 수 있다. 국회의 폐회 중에도 또한 같다'고 하고, 제1항의 기간은 정부에 이송된 후 15일이다. 제3항은 법률안의 일부에 대하여 또는 법률안을 수정하여 재의를 요구할 수 없다고 정한다. 법률안은 국무회의 심의사항이므로(헌법 제89조 제3호) 재의요구도 국무회의의 심의를 거쳐야 한다. (헌법 제53조 제2항; 헌법 제53조 제3항; 헌법 제89조 제3호)

사안의 적용乙은 위 사면법 일부개정법률안 전체에 대하여 이의서를 붙여 헌법 제53조 제2항의 기간 내에 국회로 환부하고 재의를 요구하였으므로 기간·이의서 첨부·환부 및 일부거부 금지의 요건은 충족되었다. 문제에 국무회의 심의 여부는 나타나 있지 않으므로, 만약 국무회의 심의를 거치지 않았다면 헌법 제89조 제3호 위반의 절차적 하자가 문제된다.

소결乙의 재의요구는 (국무회의 심의를 거쳤다면) 헌법 제53조가 정한 절차·형식 요건을 갖추었다.

쟁점 18거부사유의 헌법적 기준5점

문제 지문

“국무총리 乙은 위 법률안이 대통령의 사면에 관한 고유권한을 침해한다는 사유로”제1문의 3 · 원문에서 보기

“그 거부사유의 당부(當否)에 대하여 논하시오”제1문의 3 · 원문에서 보기

근거 법리헌법 제53조 제2항은 '법률안에 이의가 있을 때'라고만 하여 거부사유를 열거하지 않는다. 그러나 거부권은 권력분립 구조에서 국회 입법에 대한 정부의 견제수단이므로 정당한 사유가 있어야 하고, 일반적으로 ① 법률안이 위헌이라고 판단되는 경우, ② 집행이 불가능한 경우, ③ 국가이익에 반하는 경우, ④ 정부에 대한 부당한 정치적 공세의 성격을 갖는 경우 등이 정당한 사유로 거론된다. 거부사유의 당부는 그 자체로 사법심사의 대상이 되기보다 국회의 재의(헌법 제53조 제4항)를 통해 정치적으로 통제된다. (헌법 제53조 제2항)

사안의 적용乙이 제시한 거부사유는 '사면법 개정안이 대통령의 사면에 관한 고유권한을 침해한다'는 것, 즉 위헌성이다. 따라서 그 당부는 위 개정안이 헌법 제79조의 사면권을 위헌적으로 제한하는지에 달려 있다.

소결거부사유의 당부는 개정안의 위헌 여부로 판단한다.

쟁점 19사면권의 헌법적 성격과 입법형성의 범위5점

문제 지문

“국회는 ｢특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률｣에서 정한 죄를 범하여 형을 선고받은 자에 대한 대통령의 특별사면을 금지하는 ｢사면법｣ 일부개정법률안을 의결하여 정부로 이송하였다”제1문의 3 · 원문에서 보기

“국무총리 乙은 위 법률안이 대통령의 사면에 관한 고유권한을 침해한다는 사유로”제1문의 3 · 원문에서 보기

근거 법리헌법재판소는 '우리 헌법 제79조 제1항은 "대통령은 법률이 정하는 바에 의하여 사면·감형 또는 복권을 명할 수 있다"고 대통령의 사면권을 규정하고 있고, 제3항은 "사면·감형 또는 복권에 관한 사항은 법률로 정한다"고 규정하여 사면의 구체적 내용과 방법 등을 법률에 위임하고 있다. 그러므로 사면의 종류, 대상, 범위, 절차, 효과 등은 범죄의 죄질과 보호법익, 일반국민의 가치관 내지 법감정, 국가이익과 국민화합의 필요성, 권력분립의 원칙과의 관계 등 제반사항을 종합하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 부여되어 있다'고 판시하였다(헌법재판소 2000. 6. 1. 선고 97헌바74 결정). (헌법 제79조 제1항; 헌법 제79조 제3항)

사안의 적용사면권은 사법권의 효과를 행정부가 변경하는 예외적 권한으로서, 헌법은 이를 대통령의 '법률이 정하는 바에 의한' 권한으로 설계하였다. 실제로 시험 당시 사면법은 특별사면 상신의 적정성을 심사하기 위하여 법무부장관 소속으로 사면심사위원회를 두는 등(사면법 제10조의2) 법률로 사면권 행사의 절차를 통제하고 있다. 따라서 사면권은 법률에 의한 제한을 받지 않는 대통령의 '고유권한'이 아니라, 헌법 제79조 제3항에 따라 입법자가 그 대상과 범위를 정할 수 있는 권한이다. 다만 법률이 사면권을 사실상 형해화할 정도로 제한하면 헌법 제79조 제1항이 대통령에게 사면권을 부여한 취지에 반하므로, 입법형성에도 그 본질을 침해하지 않는다는 한계가 있다.

소결사면의 대상·범위는 광범위한 입법형성의 영역이며, 입법자는 사면권의 본질을 침해하지 않는 범위에서 이를 제한할 수 있다.

쟁점 20사면법 개정안의 위헌 여부와 거부사유의 당부5점

문제 지문

“국회는 ｢특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률｣에서 정한 죄를 범하여 형을 선고받은 자에 대한 대통령의 특별사면을 금지하는 ｢사면법｣ 일부개정법률안을 의결하여 정부로 이송하였다”제1문의 3 · 원문에서 보기

“그 거부사유의 당부(當否)에 대하여 논하시오”제1문의 3 · 원문에서 보기

근거 법리사면의 대상·범위를 정하는 법률이 사면권을 침해하는지는 입법자가 광범위한 형성의 자유를 가진다는 전제에서(헌법재판소 2000. 6. 1. 선고 97헌바74 결정) 그 제한이 사면권의 본질적 내용을 없애는 정도인지로 판단한다. 대통령이 이의를 제기하였더라도 국회가 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 3분의 2 이상의 찬성으로 전과 같은 의결을 하면 법률안은 법률로서 확정된다(헌법 제53조 제4항). (헌법 제79조 제3항; 헌법 제53조 제4항)

사안의 적용개정안은 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」에서 정한 죄를 범하여 형을 선고받은 자에 한하여 특별사면을 금지할 뿐, 그 밖의 범죄에 대한 특별사면과 일반사면·감형·복권은 그대로 남겨 둔다. 이는 특정경제범죄에 대한 특별사면이 법치주의와 형벌의 일반예방 기능을 약화시킬 수 있다는 '범죄의 죄질과 보호법익, 일반국민의 가치관 내지 법감정'을 고려한 것으로 볼 수 있고, 위 결정이 입법자의 결정사항으로 든 '사면의 대상, 범위'를 정한 것이다. 특정 범죄군에 한정된 제한이어서 사면권 자체를 형해화한다고 볼 수 없으므로 헌법 제79조에 위반되지 않는다. 결국 '대통령의 고유권한 침해'라는 乙의 거부사유는 헌법 제79조 제3항을 간과한 것으로 정당하지 않다. 다만 거부사유가 부당하더라도 거부권 행사 자체가 무효가 되는 것은 아니므로, 법률안은 국회의 재의에 부쳐지고 국회가 헌법 제53조 제4항의 가중정족수로 재의결하면 법률로 확정된다.

소결乙은 권한대행으로서 거부권을 행사할 수 있으나, 개정안은 사면권에 대한 합헌적 입법형성의 범위 내에 있어 '고유권한 침해'라는 거부사유는 부당하다.

제2문의1 1.가10점

쟁점 21행정규칙 형식의 법규명령(법령보충적 행정규칙)의 법리5점

문제 지문

“위 식품의약품안전처 고시인 ｢식품 등의 표시기준｣의 법적 성질은?”제2문의 1 · 문제 1 · 원문에서 보기

“식품의약품안전처장은 국민보건을 위하여 필요하면 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 표시에 관한 기준을 정하여 고시할 수 있다”제2문의 2 · 참조조문 · 원문에서 보기

“이 고시는 식품위생법 제10조의 규정에 따라 식품, 식품첨가물, 기구 또는 용기․포장(이하 “식품등”이라 한다)의 표시기준에 관한 사항”제2문의 2 · 참조조문 · 원문에서 보기

근거 법리고시·훈령 등 행정규칙은 원칙적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가진다. 그러나 대법원은 '법령의 규정이 특정행정기관에게 그 법령내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여하면서 그 권한행사의 절차나 방법을 특정하고 있지 아니한 관계로 수임행정기관이 행정규칙의 형식으로 그 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 정하고 있다면 그와 같은 행정규칙, 규정은 … 당해 법령의 위임한계를 벗어나지 아니하는 한 그것들과 결합하여 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 갖게 된다'고 판시하였다(대법원 1987. 9. 29. 선고 86누484 판결). 헌법재판소도 '법령의 직접적인 위임에 따라 위임행정기관이 그 법령을 시행하는데 필요한 구체적 사항을 정한 것이면, 그 제정형식은 비록 법규명령이 아닌 고시, 훈령, 예규 등과 같은 행정규칙이더라도 그것이 상위법령의 위임한계를 벗어나지 아니하는 한, 상위법령과 결합하여 대외적인 구속력을 갖는 법규명령으로서 기능하게 된다'고 하였다(헌법재판소 1992. 6. 26. 선고 91헌마25 결정). 학설로는 형식을 중시하는 행정규칙설, 실질을 중시하는 법규명령설, 규범구체화 행정규칙설 등이 있으나, 위 대법원 판결과 헌법재판소 결정은 모두 '상위법령과 결합한 대외적 구속력'을 인정하여 법규명령설과 같은 결론에 선다. 행정규제기본법 제4조 제2항 단서도 법령이 전문적·기술적 사항 등에 관하여 구체적으로 범위를 정하여 위임한 경우 '고시 등으로 정할 수 있다'고 하여 이러한 위임 형식을 실정법상 예정하고 있다. (식품위생법 제10조 제1항; 행정규제기본법 제4조 제2항)

사안의 적용「식품 등의 표시기준」은 그 제1조가 밝히듯 식품위생법 제10조의 규정에 따라 제정된 식품의약품안전처장의 고시이다. 식품위생법 제10조 제1항은 식품의약품안전처장에게 '판매를 목적으로 하는 식품 또는 식품첨가물의 표시'에 관한 기준을 '정하여 고시'할 권한을 부여하였고, 위 고시는 표시대상(제3조)과 표시사항(제4조)을 구체적으로 정함으로써 법 제10조 제1항의 내용을 보충한다. 나아가 같은 조 제2항은 '그 기준에 맞는 표시가 없으면 … 영업에 사용하여서는 아니 된다'고 규정하여 고시의 내용을 국민(영업자)의 금지의무의 요건으로 직접 편입하고, 그 위반은 제72조 제1항의 폐기명령과 제75조 제1항 제1호의 영업정지 등 제재의 요건이 된다. 즉 이 고시는 법률의 위임에 따라 법률의 내용을 구체화하는 것으로서 위 판시가 말하는 '법령의 직접적인 위임에 따라 … 그 법령을 시행하는데 필요한 구체적 사항을 정한 것'에 해당한다.

소결「식품 등의 표시기준」은 형식은 고시(행정규칙)이지만 식품위생법 제10조 제1항의 위임에 따라 그 내용을 보충하는 법령보충적 행정규칙으로서, 위임의 한계를 벗어나지 않는 한 식품위생법과 결합하여 대외적 구속력을 갖는 법규명령으로서 효력을 가진다.

쟁점 22대외적 구속력의 귀결 — 처분기준(별표 23)과의 구별5점

문제 지문

“식품의약품안전처 고시인 ｢식품 등의 표시기준｣에 따른 표시사항의 전부가 기재되지 아니한 ‘Y참기름’을 업소 내에서 보관·사용한 사실이 적발되었다”제2문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

“법 제71조, 법 제72조, 법 제74조부터 법 제76조까지 및 법 제80조에 따른 행정처분의 기준은 별표 23과 같다”제2문의 2 · 참조조문 · 원문에서 보기

근거 법리헌법재판소는 「식품등의표시기준」 제7조 [별지1] 식품등의 세부표시기준 중 '음주전후'·'숙취해소' 표시 금지 부분을 직접 심판대상으로 삼아 '위 규정은 숙취해소용 식품의 제조·판매에 관한 영업의 자유 및 광고표현의 자유를 과잉금지원칙에 위반하여 침해하는 것이다'라고 판단하였다(헌법재판소 2000. 3. 30. 선고 99헌마143 결정). 반면 제재처분의 기준을 정한 시행규칙 별표에 관하여 대법원은 '[별표 15]로 식품위생법 제58조에 따른 행정처분의 기준을 정하였다고 하더라도 이는 형식만 부령으로 되어 있을 뿐, 그 성질은 행정기관 내부의 사무처리준칙을 정한 것으로서 행정명령의 성질을 가지는 것이고, 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 힘이 있는 것은 아니'라고 하였다(대법원 1995. 3. 28. 선고 94누6925 판결). (식품위생법 제10조 제2항; 식품위생법 제75조 제4항; 식품위생법 시행규칙 제89조)

사안의 적용헌법재판소가 위 고시 조항 자체에 대하여 기본권 침해 여부를 본안 판단한 것은, 이 고시가 국민의 영업활동을 직접 규율하는 대외적 효력을 가진다는 점을 전제한 것으로 이해된다(이는 결정요지의 문언이 아니라 결정이 고시를 심판대상으로 삼은 데서 끌어낸 답안의 추론이다). 따라서 甲이 보관·사용한 'Y참기름'이 고시 제4조의 표시사항 전부를 기재하지 않았다면 그 자체로 법 제10조 제2항 위반이 되고, 법원도 고시를 재판규범으로 적용한다. 이와 구별할 것은 영업정지 1개월의 근거가 된 식품위생법 시행규칙 제89조 [별표 23]이다. 이는 부령 형식이나 위 대법원 1995. 3. 28. 선고 94누6925 판결의 법리에 따라 행정청 내부의 사무처리준칙에 불과하므로, 법원은 영업정지처분의 적법성을 별표 23이 아니라 법 제75조의 규정과 취지에 따라 판단한다 — 이 구별은 설문 3의 위법성·과실 판단으로 이어진다.

소결고시는 상위법과 결합하여 甲에 대한 금지의무의 내용을 이루는 법규적 효력을 가지므로 위반사실 자체는 다툼이 없고, 다툼의 중심은 내부준칙에 불과한 별표 23에 따른 영업정지 1개월이 법 제75조의 재량 범위 안에 있는지로 옮겨진다.

제2문의1 1.나10점

쟁점 23법률이 고시(행정규칙)에 입법사항을 위임하는 것의 헌법적 허용성5점

문제 지문

“｢식품위생법｣ 제10조 제1항에서 ‘판매를 목적으로 하는 식품 또는 식품첨가물의 표시’(같은 항 제1호)에 관한 기준을 고시로 정하도록 위임하는 것은 헌법상 허용되는가?”제2문의 1 · 문제 1 · 원문에서 보기

“식품의약품안전처장은 국민보건을 위하여 필요하면 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 표시에 관한 기준을 정하여 고시할 수 있다”제2문의 2 · 참조조문 · 원문에서 보기

근거 법리헌법 제75조·제95조는 대통령령·총리령·부령을 위임입법의 형식으로 정하고 있어, 법률이 고시에 직접 위임하는 것이 허용되는지 문제된다(헌법상 위임입법 형식을 열거적으로 보는 부정설과 예시적으로 보는 긍정설). 헌법재판소는 '국회입법에 의한 수권이 입법기관이 아닌 행정기관에게 법률 등으로 구체적인 범위를 정하여 위임한 사항에 관하여는 당해 행정기관에게 법정립의 권한을 갖게 되고, 입법자가 규율의 형식도 선택할 수도 있다 할 것이므로, 헌법이 인정하고 있는 위임입법의 형식은 예시적인 것으로 보아야 할 것'이라고 하면서, '극히 전문적인 식견에 좌우되는 영역에서는 행정기관에 의한 구체화의 우위가 불가피하게 있을 수 있다. 그러한 영역에서 행정규칙에 대한 위임입법이 제한적으로 인정될 수 있다'고 판시하였다(헌법재판소 2004. 10. 28. 선고 99헌바91 결정). 다만 같은 결정은 '고시와 같은 형식으로 입법위임을 할 때에는 적어도 행정규제기본법 제4조 제2항 단서에서 정한 바와 같이 법령이 전문적ㆍ기술적 사항이나 경미한 사항으로서 업무의 성질상 위임이 불가피한 사항에 한정된다'고 하였다(헌법재판소 2004. 10. 28. 선고 99헌바91 결정). (헌법 제40조; 헌법 제75조; 헌법 제95조; 행정규제기본법 제4조 제2항)

사안의 적용식품위생법 제10조 제1항 제1호가 고시에 맡긴 것은 '판매를 목적으로 하는 식품 또는 식품첨가물의 표시'에 관한 기준이다. 고시 제4조가 정하는 제품명·식품의 유형·성분명 및 함량·영양성분 등 표시사항과 그 세부표시기준은 식품의 종류별로 식품과학·영양학적 판단이 필요한 전문적·기술적 사항이고, 새로운 식품 유형의 등장과 소비자 정보 수요의 변화에 따라 수시로 고쳐야 하므로 법률이나 대통령령으로 일일이 정하기 어렵다. 따라서 업무의 성질상 고시로 위임함이 불가피한 영역에 해당한다. 그러나 표시기준 위반은 법 제10조 제2항의 금지, 제72조의 폐기, 제75조의 영업정지로 이어져 영업의 자유를 제한하므로, 위임이 허용되는 영역이라 하더라도 위임의 구체성이 별도로 갖추어져야 한다(다음 쟁점).

소결법률이 고시에 입법사항을 위임하는 것은 위임입법 형식을 예시적으로 보는 헌법재판소 결정에 따라 원칙적으로 허용되고, 식품 표시기준은 전문적·기술적 사항으로서 고시로의 위임이 불가피한 영역에 속한다.

쟁점 24포괄위임금지원칙 — 식품위생법 제10조 제1항의 구체성·예측가능성5점

문제 지문

“식품의약품안전처장은 국민보건을 위하여 필요하면 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 표시에 관한 기준을 정하여 고시할 수 있다. 1. 판매를 목적으로 하는 식품 또는 식품첨가물의 표시”제2문의 2 · 참조조문 · 원문에서 보기

“제1항에 따라 표시에 관한 기준이 정하여진 식품등은 그 기준에 맞는 표시가 없으면 판매하거나 판매할 목적으로 수입·진열·운반하거나 영업에 사용하여서는 아니 된다”제2문의 2 · 참조조문 · 원문에서 보기

근거 법리고시에 위임할 수 있는 사항이라 하더라도 '포괄위임금지의 원칙상 법률의 위임은 반드시 구체적ㆍ개별적으로 한정된 사항에 대하여 행하여져야 한다'(헌법재판소 2004. 10. 28. 선고 99헌바91 결정). 헌법재판소는 금융감독위원회 고시에 대한 위임에 관하여 '입법위임된 사항은 전문적ㆍ기술적인 것으로 업무의 성질상 금융감독위원회의 고시로 위임함이 불가피한 사항일 뿐만 아니고, 위 각 법률규정 자체에서 금융감독위원회의 고시로 규제될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어 누구라도 위 규정으로부터 금융감독위원회의 고시에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있다 할 것이어서, 포괄위임입법금지를 선언한 헌법 제75조에 위반되지 아니한다'고 판단하였다(헌법재판소 2004. 10. 28. 선고 99헌바91 결정). (헌법 제75조; 식품위생법 제10조 제1항)

사안의 적용식품위생법 제10조 제1항은 ① 위임의 목적을 '국민보건을 위하여 필요하면'으로 한정하고, ② 위임대상을 '판매를 목적으로 하는 식품 또는 식품첨가물의 표시'(제1호) 등 각 호로 특정하며, ③ 제2항에서 그 기준에 맞는 표시가 없는 식품등은 판매·진열·운반·영업상 사용이 금지된다는 법적 효과를 법률 스스로 정하고 있다. 법률의 목적(제1조의 국민보건 증진)과 표시제도의 취지를 함께 보면, 고시에 규정될 내용은 판매용 식품에 소비자가 알아야 할 제품명·원재료·유형·함량·유통기한 등 정보를 어떤 방식으로 표시하여야 하는지라는 대강을 일반 영업자도 충분히 예측할 수 있다. 헌법재판소 2004. 10. 28. 선고 99헌바91 결정은 금융감독 분야의 고시 위임에 관한 것이지만, 그 판단 기준(업무 성질상 불가피성 + 법률 자체의 기본사항 규정에 따른 예측가능성)을 식품 표시기준 위임에 같이 적용하면 위와 같이 두 요건이 모두 충족된다고 본다. 다만 표시기준 위반이 영업정지 등 침익적 제재로 연결되는 점을 들어 대통령령·총리령 형식으로 위임함이 바람직하다는 지적은 가능하나(위 결정은 이를 '바람직하다'고 하였을 뿐 위헌의 기준으로 삼지는 않았다), 그것만으로 위헌이 되지는 않는다.

소결식품위생법 제10조 제1항 제1호의 고시 위임은 전문적·기술적 사항에 관한 것으로 업무 성질상 불가피하고 위임의 목적·대상·효과가 법률에 정해져 고시 내용의 대강을 예측할 수 있으므로 헌법 제75조의 포괄위임금지원칙에 반하지 않아 헌법상 허용된다.

제2문의1 2.30점

쟁점 25협의의 소의 이익과 행정소송법 제12조 후문5점

문제 지문

“관할 구청장 乙을 상대로 영업정지 1개월과 해당제품 폐기명령의 취소를 구하는 소송을 제기하였다”제2문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

“위 취소소송 계속중 해당제품이 폐기되었고, 1개월의 영업정지처분 기간도 도과되었다면 위 취소소송은 소의 이익이 있는가”제2문의 1 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리행정소송법 제12조 후문은 '처분등의 효과가 기간의 경과, 처분등의 집행 그 밖의 사유로 인하여 소멸된 뒤에도 그 처분등의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 자'도 취소소송을 제기할 수 있다고 정한다. 대법원은 '위법한 행정처분의 취소를 구하는 소는 위법한 처분에 의하여 발생한 위법상태를 배제하여 원상으로 회복시키고 그 처분으로 침해되거나 방해받은 권리와 이익을 보호 구제하고자 하는 소송이므로 비록 그 위법한 처분을 취소한다 하더라도 원상회복이 불가능한 경우에는 그 취소를 구할 이익이 없다'고 한다(대법원 1992. 4. 24. 선고 91누11131 판결). 다만 '제소 후 취소 대상 행정처분이 기간의 경과 등으로 그 효과가 소멸한 때, 동일한 소송 당사자 사이에서 동일한 사유로 위법한 처분이 반복될 위험성이 있어 행정처분의 위법성 확인 내지 불분명한 법률문제에 대한 해명이 필요하다고 판단되는 경우 … 등에는 … 여전히 그 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다'(대법원 2007. 7. 19. 선고 2006두19297 전원합의체 판결). 소의 이익은 사실심 변론종결 시까지 존속하여야 하는 소송요건이다. (행정소송법 제12조)

사안의 적용甲의 소는 제기 당시에는 영업정지와 폐기명령이 모두 효력을 가지고 있어 적법하였으나, 소송 계속 중 ① 해당제품이 폐기되어 폐기명령은 그 집행으로 목적을 다하였고, ② 1개월의 정지기간이 지나 영업정지처분도 기간의 경과로 효과가 소멸하였다. 따라서 甲의 청구가 적법하게 유지되려면 각 처분에 관하여 제12조 후문의 '회복되는 법률상 이익'이 있어야 한다. 영업정지(식품위생법 제75조 제1항, 재량)와 폐기명령(같은 법 제72조 제1항, 기속)은 근거조문과 성질이 다른 별개의 처분이므로 소의 이익도 처분별로 나누어 판단한다.

소결효과가 소멸한 처분의 취소소송은 원상회복이 불가능하면 원칙적으로 소의 이익이 없고, 제12조 후문의 회복되는 법률상 이익 또는 반복위험 등 예외 사유가 있는 경우에만 소의 이익이 유지되므로, 폐기명령과 영업정지를 나누어 본다.

쟁점 26폐기명령 — 집행 완료로 원상회복이 불가능한 경우5점

문제 지문

“위 취소소송 계속중 해당제품이 폐기되었고”제2문의 1 · 문제 2 · 원문에서 보기

“관계 공무원에게 그 식품등을 압류 또는 폐기하게 하거나 용도·처리방법 등을 정하여 영업자에게 위해를 없애는 조치를 하도록 명하여야 한다”제2문의 2 · 참조조문 · 원문에서 보기

근거 법리대법원은 '대집행계고처분 취소소송의 변론종결 전에 대집행영장에 의한 통지절차를 거쳐 사실행위로서 대집행의 실행이 완료된 경우에는 행위가 위법한 것이라는 이유로 손해배상이나 원상회복 등을 청구하는 것은 별론으로 하고 처분의 취소를 구할 법률상 이익은 없다'고 하였다(대법원 1993. 6. 8. 선고 93누6164 판결). 또한 '소음·진동배출시설에 대한 설치허가가 취소된 후 그 배출시설이 어떠한 경위로든 철거되어 다시 복구 등을 통하여 배출시설을 가동할 수 없는 상태라면 … 외형상 설치허가취소행위가 잔존하고 있다고 하여도 특단의 사정이 없는 한 이제 와서 굳이 위 처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 없다'고 하였다(대법원 2002. 1. 11. 선고 2000두2457 판결). (식품위생법 제72조 제1항; 행정소송법 제12조)

사안의 적용폐기명령은 법 제72조 제1항에 따라 위해를 없애기 위하여 해당 식품을 폐기하도록 명하는 하명으로서, 그 내용은 해당 'Y참기름'의 폐기라는 1회적 이행으로 실현되고 종료된다. 해당제품이 이미 폐기되었으므로 폐기명령을 취소하더라도 폐기된 참기름이 되살아날 수 없어 원상회복이 불가능하다. 위 대법원 1993. 6. 8. 선고 93누6164 판결은 대집행 실행 완료, 대법원 2002. 1. 11. 선고 2000두2457 판결은 시설 철거에 관한 것이나, '처분의 내용이 사실상 실현·종료되어 다시 되돌릴 수 없으면 외형상 처분이 남아 있어도 취소를 구할 이익이 없다'는 구조는 폐기 완료의 경우에도 같다고 본다. 폐기명령은 별표 23상 영업정지에 부수하여 함께 정해지지만, 장래 가중처분의 요건이 되는 것은 '위반행위의 차수'(즉 제재처분을 받은 이력)이고 폐기명령 그 자체가 아니므로, 폐기명령을 따로 취소하여 제거할 불이익도 없다. 제품 가액 상당 손해는 국가배상으로 구할 수 있을 뿐이다.

소결폐기명령 취소청구 부분은 폐기 완료로 원상회복이 불가능하여 회복되는 법률상 이익이 없으므로 소의 이익이 없어 각하되어야 한다.

쟁점 27영업정지 — 정지기간 도과와 장래 가중처분의 위험(2003두1684 전원합의체)5점

문제 지문

“1개월의 영업정지처분 기간도 도과되었다면 위 취소소송은 소의 이익이 있는가”제2문의 1 · 문제 2 · 원문에서 보기

“1차위반 2차위반 3차위반 영업정지 1개월과 해당 제품 폐기 영업정지 2개월과 해당 제품 폐기 영업정지 3개월과 해당 제품 폐기”제2문의 2 · 참조조문 · 원문에서 보기

근거 법리대법원 전원합의체는 '제재적 행정처분이 그 처분에서 정한 제재기간의 경과로 인하여 그 효과가 소멸되었으나, 부령인 시행규칙 또는 지방자치단체의 규칙 … 의 형식으로 정한 처분기준에서 제재적 행정처분 … 을 받은 것을 가중사유나 전제요건으로 삼아 장래의 제재적 행정처분 … 을 하도록 정하고 있는 경우, … 그러한 규칙이 법령에 근거를 두고 있는 이상 그 법적 성질이 대외적·일반적 구속력을 갖는 법규명령인지 여부와는 상관없이, 관할 행정청이나 담당공무원은 이를 준수할 의무가 있으므로 … 선행처분을 받은 상대방이 그 처분의 존재로 인하여 장래에 받을 불이익, 즉 후행처분의 위험은 구체적이고 현실적인 것'이라 하고, '규칙이 정한 바에 따라 선행처분을 가중사유 또는 전제요건으로 하는 후행처분을 받을 우려가 현실적으로 존재하는 경우에는, 선행처분을 받은 상대방은 비록 그 처분에서 정한 제재기간이 경과하였다 하더라도 … 선행처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 보아야 한다'고 판시하였다(대법원 2006. 6. 22. 선고 2003두1684 전원합의체 판결). (행정소송법 제12조; 식품위생법 제75조 제4항; 식품위생법 시행규칙 제89조)

사안의 적용영업정지 1개월은 정지기간이 지나 그 자체의 효과는 소멸하였으므로 원칙적으로는 소의 이익이 없다. 그러나 식품위생법 제75조 제4항의 위임에 따른 같은 법 시행규칙 제89조 [별표 23]은 동일한 위반행위에 대하여 1차 위반 '영업정지 1개월과 해당 제품 폐기', 2차 위반 '영업정지 2개월과 해당 제품 폐기', 3차 위반 '영업정지 3개월과 해당 제품 폐기'로 정하여, 이 사건 영업정지처분을 받은 사실을 장래 처분의 가중사유로 삼고 있다. 별표 23은 앞서 본 대로 내부 사무처리준칙의 성질을 가지지만, 위 전원합의체 판결에 따르면 법령(법 제75조 제4항)에 근거를 둔 이상 그 법적 성질과 상관없이 乙과 담당공무원은 이를 준수할 의무가 있다. 甲은 일반음식점 영업을 계속하는 자이므로 다시 같은 위반이 적발되면 이 사건 처분이 '1차 위반'으로 계산되어 2개월로 가중된 후행처분을 받을 위험이 구체적·현실적으로 존재한다. 만약 별표 23의 일반기준이 위반 차수를 일정 기간(예컨대 최근 1년) 내의 위반으로 한정하고 있고 사실심 변론종결 당시 그 기간마저 지났다면 가중 위험이 사라져 소의 이익이 부정될 수 있으나, 문제에는 그러한 사정이 제시되어 있지 않다(가정적 판단).

소결영업정지처분은 정지기간이 지났더라도 별표 23에 따른 가중처분의 위험이 현실적으로 존재하므로 그 취소를 구할 법률상 이익이 있다(행정소송법 제12조 후문).

쟁점 28반복위험·위법성 해명 필요에 따른 예외(2006두19297 전원합의체)5점

문제 지문

“관할 구청장 乙은 ｢식품위생법｣ 및 ｢동법 시행규칙｣에 근거하여 甲에게 영업정지 1개월과 해당제품의 폐기를 명하였다”제2문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

“표시사항이 전부 기재되지 아니한 것은 납품업체의 기계작동 상의 오류에 의한 것으로서 자신은 그 사실을 알지 못하였고”제2문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리효과가 소멸한 처분이라도 '동일한 소송 당사자 사이에서 동일한 사유로 위법한 처분이 반복될 위험성이 있어 행정처분의 위법성 확인 내지 불분명한 법률문제에 대한 해명이 필요하다고 판단되는 경우'에는 '행정의 적법성 확보와 그에 대한 사법통제, 국민의 권리구제의 확대 등의 측면에서 여전히 그 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다'(대법원 2007. 7. 19. 선고 2006두19297 전원합의체 판결). (행정소송법 제12조)

사안의 적용甲은 표시사항 누락이 납품업체의 기계작동 오류로 생긴 것이고 자신은 이를 알지 못하였다는 점, 인근 업소는 같은 위반으로 15일 영업정지를 받았다는 점을 들어 1개월의 영업정지가 과중하다고 다툰다. 乙이 甲에 대하여 별표 23의 1차 위반 기준을 위반의 경위·고의 여부와 무관하게 그대로 적용한 이상, 甲이 같은 관할에서 영업을 계속하는 한 동일한 당사자 사이에서 동일한 사유(별표 기준의 기계적 적용)로 처분이 반복될 위험이 있고, 납품업체 귀책의 표시누락에 대하여 영업자에게 기준대로의 영업정지를 하는 것이 재량권 행사로서 적법한지에 관한 해명의 필요도 있다. 따라서 앞의 가중처분 위험이 인정되지 않는다고 가정하더라도 위 예외에 따라 영업정지 부분의 소의 이익을 인정할 여지가 있다. 다만 이는 가중처분 위험 논거에 대한 보충적 논거이다.

소결영업정지 부분은 가중처분 위험에 더하여 반복위험·위법성 해명 필요라는 예외 사유로도 소의 이익이 뒷받침된다.

쟁점 29국가배상청구의 전제로서의 이익 — 손해배상 목적만으로 소의 이익이 생기는지5점

문제 지문

“위 취소소송 계속중 해당제품이 폐기되었고, 1개월의 영업정지처분 기간도 도과되었다면 위 취소소송은 소의 이익이 있는가”제2문의 1 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리대법원은 대집행 실행 완료 후 계고처분 취소소송에 관하여 '행위가 위법한 것이라는 이유로 손해배상이나 원상회복 등을 청구하는 것은 별론으로 하고 처분의 취소를 구할 법률상 이익은 없다'고 하였고(대법원 1993. 6. 8. 선고 93누6164 판결), '위법한 행정대집행이 완료되면 그 처분의 무효확인 또는 취소를 구할 소의 이익은 없다 하더라도, 미리 그 행정처분의 취소판결이 있어야만, 그 행정처분의 위법임을 이유로 한 손해배상 청구를 할 수 있는 것은 아니다'라고 하였다(대법원 1972. 4. 28. 선고 72다337 판결). (행정소송법 제12조; 국가배상법 제2조 제1항)

사안의 적용甲으로서는 폐기된 참기름 가액과 영업정지 기간의 영업손실을 배상받기 위하여 처분의 위법을 확정받을 필요가 있다고 주장할 수 있다. 그러나 위 판결들에 따르면 처분의 위법을 이유로 한 손해배상청구는 취소판결 없이도 민사법원이 처분의 위법 여부를 선결문제로 심리하여 판단할 수 있으므로, 손해배상청구에 유리하다는 사정만으로는 폐기명령 취소를 구할 법률상 이익이 생기지 않는다. 즉 폐기명령 부분은 손해배상 목적을 들어도 소의 이익이 회복되지 않고, 甲은 폐기로 인한 손해를 국가배상소송에서 직접 주장하면 된다. 영업정지 부분은 앞에서 본 가중처분 위험으로 이미 소의 이익이 인정되므로 손해배상 목적은 별도의 근거가 될 필요가 없다.

소결손해배상청구를 위한 필요는 소의 이익의 근거가 되지 않으며, 甲은 취소판결 없이도 국가배상소송에서 처분의 위법을 주장할 수 있다.

쟁점 30설문 2의 소결5점

문제 지문

“관할 구청장 乙을 상대로 영업정지 1개월과 해당제품 폐기명령의 취소를 구하는 소송을 제기하였다”제2문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

“위 취소소송 계속중 해당제품이 폐기되었고, 1개월의 영업정지처분 기간도 도과되었다면 위 취소소송은 소의 이익이 있는가”제2문의 1 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리소의 이익 유무는 처분별로 행정소송법 제12조 후문의 '회복되는 법률상 이익' 유무에 따라 판단하고, 원상회복 불가능 시에는 이익이 없으나(대법원 1992. 4. 24. 선고 91누11131 판결), 처분기준상 가중처분의 위험이 현실적으로 존재하면 제재기간 경과 후에도 이익이 있다(대법원 2006. 6. 22. 선고 2003두1684 전원합의체 판결). (행정소송법 제12조)

사안의 적용① 폐기명령은 해당제품의 폐기로 집행이 종료되어 원상회복이 불가능하고, 가중처분의 요건이 되는 것도 아니며, 손해배상 목적은 소의 이익의 근거가 되지 않는다. ② 영업정지 1개월은 정지기간이 경과하였으나 식품위생법 시행규칙 [별표 23]이 이를 2차·3차 위반의 가중사유로 삼고 있어 甲이 장래 가중된 영업정지를 받을 위험이 구체적·현실적이고, 보충적으로 동일 사유에 의한 처분 반복위험과 위법성 해명의 필요도 있다. 법원은 폐기명령 부분은 각하하고, 영업정지 부분은 본안에 나아가 재량권 일탈·남용 여부를 심리하여야 한다.

소결폐기명령 취소청구는 소의 이익이 없어 부적법(각하)하고, 영업정지처분 취소청구는 정지기간이 지났어도 소의 이익이 있어 적법하다.

제2문의1 3.30점

쟁점 31국가배상책임의 성립요건과 배상책임의 주체5점

문제 지문

“관할 구청장 乙은 ｢식품위생법｣ 및 ｢동법 시행규칙｣에 근거하여 甲에게 영업정지 1개월과 해당제품의 폐기를 명하였다”제2문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

“만약 위 취소소송에서 원고 승소판결이 확정된 후에 甲이 영업정지처분으로 인한 손해에 대해 국가배상청구소송을 제기하는 경우, 甲의 청구는 인용될 수 있는가”제2문의 1 · 문제 3 · 원문에서 보기

“식품의약품안전처장 또는 특별자치도지사·시장·군수·구청장은 영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는”제2문의 2 · 참조조문 · 원문에서 보기

근거 법리국가배상법 제2조 제1항은 '공무원 … 이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입히거나 … 할 때'에 국가나 지방자치단체가 배상하도록 정한다. 따라서 ① 공무원, ② 직무집행, ③ 고의·과실, ④ 법령위반, ⑤ 타인에 대한 손해와 인과관계가 요건이다. 배상주체에 관하여 대법원은 국가사무가 지방자치단체장에게 재위임된 기관위임사무의 경우 '군수는 그 사무의 귀속 주체인 국가 산하 행정기관의 지위에서 그 사무를 처리하는 것에 불과하므로, … 원칙적으로 군에는 국가배상책임이 없고 그 사무의 귀속 주체인 국가가 손해배상책임을 지는 것이며, 다만 국가배상법 제6조에 의하여 군이 비용을 부담한다고 볼 수 있는 경우에 한하여 국가와 함께 손해배상책임을 부담한다'고 하였다(대법원 2000. 5. 12. 선고 99다70600 판결). (국가배상법 제2조 제1항; 국가배상법 제6조 제1항)

사안의 적용乙은 관할 구청장으로서 식품위생법 제75조 제1항에 따른 영업정지 권한을 행사하였으므로 ①공무원·②직무집행 요건은 충족된다. 영업정지 기간 동안 영업을 하지 못하여 생긴 일실수익은 ⑤손해에 해당하고 영업정지처분과 상당인과관계가 있다. 배상주체는 영업정지 사무의 귀속에 따라 정해진다. 식품위생법 제75조 제1항은 구청장에게 직접 권한을 부여하고 있으므로 이를 자치구의 자치사무로 보면 해당 자치구가, 국가사무가 구청장에게 위임된 기관위임사무로 보면 위 판결에 따라 국가가 배상책임을 지고 자치구는 국가배상법 제6조의 비용부담자에 해당하는 경우에 함께 책임을 진다(사무의 성질에 관하여 문제에 명시가 없으므로 양 경우를 나누어 둔다). 쟁점은 ③과 ④, 특히 취소판결 확정이 국가배상소송에서 어떤 의미를 갖는지이다.

소결공무원·직무집행·손해 요건은 충족되고, 피고는 사무 귀속에 따라 자치구(또는 국가, 비용부담자 병존)가 되며, 인용 여부는 법령위반과 고의·과실 요건에 달려 있다.

쟁점 32취소판결의 기판력과 국가배상법상 위법성(법령위반)5점

문제 지문

“위 처분은 지나치게 과중하다고 주장하면서”제2문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

“만약 위 취소소송에서 원고 승소판결이 확정된 후에”제2문의 1 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리취소판결의 기판력은 '주문에 포함된 것'(민사소송법 제216조 제1항, 행정소송법 제8조 제2항)인 '처분의 위법성 일반'에 미친다. 국가배상소송에 기판력이 미치는지에 관하여는 항고소송의 위법과 국가배상의 위법을 같은 개념으로 보는 견해(협의의 행위위법설 — 인용판결의 기판력이 미침), 국가배상의 위법을 더 넓게 보는 견해(광의의 행위위법설 — 인용판결의 기판력은 미침), 상대적 위법성설·결과불법설(기판력 부정) 등이 있다. 대법원은 국가배상법상 '법령을 위반하였다 함은 엄격한 의미의 법령 위반뿐 아니라 인권존중, 권력남용금지, 신의성실과 같이 공무원으로서 마땅히 지켜야 할 준칙이나 규범을 지키지 아니하고 위반한 경우를 포함하여 널리 그 행위가 객관적인 정당성을 결여하고 있음을 뜻하는 것'이라고 한다(대법원 2008. 6. 12. 선고 2007다64365 판결). 그리고 '어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 취소되었다고 할지라도 그 기판력에 의하여 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없'다고 하였다(대법원 2000. 5. 12. 선고 99다70600 판결). (국가배상법 제2조 제1항; 행정소송법 제8조 제2항; 민사소송법 제216조 제1항)

사안의 적용국가배상법상 법령위반은 엄격한 의미의 법령 위반을 포함하는 더 넓은 개념이므로, 영업정지처분이 법 제75조의 재량 범위를 넘어 위법하다는 취소판결이 확정된 이상 그 처분이 '법령을 위반'한 것이라는 점은 국가배상소송에서도 다시 다툴 수 없다고 보는 것이 일관된다(광의의 행위위법설에 따른 답안의 판단 — 대법원이 이 점을 명시한 것은 아니다). 반면 위 대법원 2000. 5. 12. 선고 99다70600 판결이 명시하는 대로 취소판결의 기판력이 고의·과실까지 확정하는 것은 아니므로, 甲의 청구가 인용되려면 담당공무원의 과실이 별도로 인정되어야 한다. 설문은 영업정지처분으로 인한 손해만 묻고 있으므로, 여기서 문제되는 것은 확정된 원고 승소판결 중 영업정지처분을 취소한 부분의 기판력이다.

소결영업정지처분의 위법(법령위반)은 확정된 취소판결로 국가배상소송에서도 인정되나, 그것만으로 고의·과실이 인정되는 것은 아니다.

쟁점 33(설문 범위 밖 참고) 폐기로 인한 손해 — 취소판결 없는 폐기명령의 위법 여부(선결문제)5점

문제 지문

“甲이 영업정지처분으로 인한 손해에 대해 국가배상청구소송을 제기하는 경우”제2문의 1 · 문제 3 · 원문에서 보기

“관계 공무원에게 그 식품등을 압류 또는 폐기하게 하거나 용도·처리방법 등을 정하여 영업자에게 위해를 없애는 조치를 하도록 명하여야 한다”제2문의 2 · 참조조문 · 원문에서 보기

근거 법리'위법한 행정대집행이 완료되면 그 처분의 무효확인 또는 취소를 구할 소의 이익은 없다 하더라도, 미리 그 행정처분의 취소판결이 있어야만, 그 행정처분의 위법임을 이유로 한 손해배상 청구를 할 수 있는 것은 아니다'(대법원 1972. 4. 28. 선고 72다337 판결). 식품위생법 제72조 제1항은 영업자가 제10조 제2항을 위반한 경우 관할 행정청이 그 식품등을 압류·폐기하게 하거나 위해를 없애는 조치를 하도록 '명하여야 한다'고 규정한다(시험 시점 조문 동일). (식품위생법 제72조 제1항; 식품위생법 제10조 제2항; 국가배상법 제2조 제1항)

사안의 적용설문 3은 영업정지처분으로 인한 손해만 묻고 있으므로 폐기로 인한 손해는 설문 범위 밖이고, 이하는 참고로만 적는다. 설문 2에서 본 대로 폐기명령 취소청구가 소의 이익이 없어 각하된 경우를 가정하면 폐기명령에 관하여는 기판력 있는 위법 판단이 존재하지 않는다. 그러나 위 판결에 따라 甲은 국가배상소송에서 폐기명령의 위법을 선결문제로 직접 주장할 수 있고, 민사법원은 그 위법 여부를 스스로 심리한다. 그런데 제72조 제1항은 제10조 제2항 위반이 있으면 폐기 등을 '명하여야 한다'는 기속규정이므로, 표시사항 전부가 기재되지 않은 'Y참기름'을 영업에 사용한 사실이 인정되는 이상(甲도 이를 인정한다) 행정청은 폐기 등 조치를 명할 의무가 있고, 위반이 납품업체의 기계 오류에서 비롯되었다는 사정은 기속행위인 폐기명령의 요건 충족에 영향이 없다. 영업정지의 재량 판단에서 고려될 사정이 폐기명령의 위법 사유가 되지는 않는다. 따라서 폐기명령은 적법하여 법령위반 요건을 갖추지 못하고, 제품 가액 상당의 손해는 甲이 납품업체에 대한 민사상 책임 추궁으로 해결할 문제이다.

소결폐기명령은 기속행위로서 요건을 충족한 적법한 처분이므로, 폐기로 인한 손해에 관한 국가배상청구는 법령위반 요건을 갖추지 못하여 인용될 수 없다.

쟁점 34취소판결의 위법사유 — 처분기준(별표 23)에 따른 재량처분의 재량권 일탈·남용5점

문제 지문

“표시사항이 전부 기재되지 아니한 것은 납품업체의 기계작동 상의 오류에 의한 것으로서 자신은 그 사실을 알지 못하였고, 이전에 납품받은 제품에는 위 고시에 따른 표시사항이 전부 기재되어 있었던 점”제2문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

“인근 일반음식점에 대한 동일한 적발사례에서는 15일 영업정지처분과 폐기명령이 내려진 점”제2문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

“6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄(제37조제4항에 따라 신고한 영업만 해당한다. 이하 이 조에서 같다)를 명할 수 있다”제2문의 2 · 참조조문 · 원문에서 보기

근거 법리'제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 처분사유인 위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익 침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교·형량하여 판단하여야 한다'(대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결). 또한 '제재적 행정처분의 기준이 부령의 형식으로 규정되어 있더라도 그것은 행정청 내부의 사무처리준칙을 정한 것에 지나지 아니하여 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없고, … 위 처분기준에 적합하다 하여 곧바로 당해 처분이 적법한 것이라고 할 수는 없지만, 위 처분기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 아니하거나 위 처분기준에 따른 제재적 행정처분이 그 처분사유가 된 위반행위의 내용 및 관계 법령의 규정 내용과 취지에 비추어 현저히 부당하다고 인정할 만한 합리적인 이유가 없는 한 섣불리 그 처분이 재량권의 범위를 일탈하였거나 재량권을 남용한 것이라고 판단해서는 안 된다'(대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결). (식품위생법 제75조 제1항; 식품위생법 시행규칙 제89조)

사안의 적용법 제75조 제1항은 '6개월 이내의 기간을 정하여' 영업정지를 '명할 수 있다'고 하여 재량을 부여한다. 乙은 별표 23의 1차 위반 기준(영업정지 1개월)을 그대로 적용하였다. 취소판결이 확정되었다는 것은 법원이 위 기준에도 불구하고 이 사건 처분이 현저히 부당하다고 볼 합리적 이유가 있다고 판단하였다는 뜻이다. 사안에서 그 사유로는 ① 표시누락이 납품업체의 기계작동 오류에서 비롯되어 甲에게 고의가 없고 종전 납품분은 표시가 완전하였다는 위반 경위(비례원칙), ② 인근 일반음식점의 동일한 적발사례에는 15일 영업정지가 내려졌다는 점(평등원칙, 같은 행정청의 처분이었다면 행정의 자기구속)이 고려되었을 것이다(취소사유는 문제에 명시되어 있지 않으므로 甲의 주장 내용에 비추어 추론한 것이다).

소결확정된 취소판결은 별표 23에 따른 영업정지 1개월이 위반 경위·형평에 비추어 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이라는 판단으로 보이며, 이 위법은 국가배상법상 법령위반에 해당한다.

쟁점 35고의·과실 — 객관적 정당성 상실 여부5점

문제 지문

“관할 구청장 乙은 ｢식품위생법｣ 및 ｢동법 시행규칙｣에 근거하여 甲에게 영업정지 1개월과 해당제품의 폐기를 명하였다”제2문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲은 표시사항의 전부가 기재되지 않은 제품을 보관·사용한 것은 사실이나”제2문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리대법원은 취소된 처분에 관하여 '그 행정처분의 담당공무원이 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우에 국가배상법 제2조 소정의 국가배상책임의 요건을 충족하였다고 봄이 상당할 것이며, 이 때에 객관적 정당성을 상실하였는지 여부는 피침해이익의 종류 및 성질, 침해행위가 되는 행정처분의 태양 및 그 원인, 행정처분의 발동에 대한 피해자측의 관여의 유무, 정도 및 손해의 정도 등 제반 사정을 종합하여 손해의 전보책임을 국가 또는 지방자치단체에게 부담시켜야 할 실질적인 이유가 있는지 여부에 의하여 판단하여야 한다'고 한다(대법원 2000. 5. 12. 선고 99다70600 판결). 또한 '처분 당시 그와 같은 처리 방법 이상의 것을 성실한 평균적 공무원에게 기대하기 어려웠던 경우라면 특별한 사정이 없는 한 이를 두고 공무원의 과실로 인한 것이라고는 할 수 없기 때문에, 그 행정처분이 후에 항고소송에서 취소되었다고 할지라도 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없다'(대법원 1997. 7. 11. 선고 97다7608 판결). (국가배상법 제2조 제1항)

사안의 적용① 처분의 태양과 원인: 乙은 법 제75조 제4항의 위임에 따른 별표 23의 1차 위반 기준을 그대로 적용하였다. 대법원 2006. 6. 22. 선고 2003두1684 전원합의체 판결이 말하듯 공무원은 처분기준을 준수할 의무가 있고, 대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결은 기준에 따른 처분을 '섣불리' 재량 일탈로 판단해서는 안 된다고 하였으므로, 기준대로 처분한 공무원에게 그 이상의 개별적 감경을 기대하는 것은 성실한 평균적 공무원의 기준에서 쉽지 않다(대법원 1997. 7. 11. 선고 97다7608 판결은 법령 해석이 확립되기 전의 사안이나, '그 이상의 처리를 평균적 공무원에게 기대하기 어려웠는지'라는 기준을 처분기준에 따른 재량처분에 같이 적용하는 것은 답안의 판단이다). ② 피해자측의 관여: 표시사항 전부가 기재되지 않은 제품을 보관·사용한 위반사실 자체는 甲도 인정하고 있어 처분 발동의 원인이 甲 측에 있다. ③ 피침해이익: 1개월의 영업이익으로 회복 불가능한 손해는 아니다. 반대로 ④ 인근 일반음식점의 동일한 적발사례에 15일 영업정지처분이 내려진 사실을 乙이 알면서도 甲에게만 기준을 기계적으로 적용하고 甲이 처분 전 의견제출 등에서 주장한 무과실 사정을 전혀 고려하지 않았다면(문제에 처분 전 절차의 경과는 나타나 있지 않다 — 가정), 재량을 해태한 것으로서 객관적 주의의무 위반을 인정할 여지도 있다. 사안에 드러난 사정만으로는 ①~③이 더 무겁다고 본다.

소결乙은 법령에 근거한 처분기준을 그대로 적용하였고 위반사실 자체는 존재하므로, 처분이 취소되었더라도 보통 일반의 공무원을 기준으로 객관적 정당성을 상실할 정도의 과실이 있다고 보기 어렵다.

쟁점 36설문 3의 소결 — 甲의 국가배상청구의 인용 여부5점

문제 지문

“甲은 표시사항의 전부가 기재되지 않은 제품을 보관·사용한 것은 사실이나”제2문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

“만약 위 취소소송에서 원고 승소판결이 확정된 후에 甲이 영업정지처분으로 인한 손해에 대해 국가배상청구소송을 제기하는 경우, 甲의 청구는 인용될 수 있는가”제2문의 1 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리취소판결이 확정되었더라도 '그 기판력에 의하여 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없'고, 객관적 정당성 상실 여부를 제반 사정을 종합하여 판단한다(대법원 2000. 5. 12. 선고 99다70600 판결). (국가배상법 제2조 제1항)

사안의 적용설문이 묻는 甲의 청구는 영업정지처분으로 인한 손해에 관한 것이다(폐기로 인한 손해는 설문 범위 밖이어서 위에서 참고로만 보았다). 영업정지 기간의 영업손실은 확정된 취소판결로 법령위반은 인정되나, 乙이 법령에 근거한 처분기준에 따라 처분하였고 위반사실이 실재하며 처분 원인이 甲 측에 있는 점에 비추어 담당공무원이 객관적 주의의무를 결하여 처분이 객관적 정당성을 상실한 정도에 이르렀다고 보기 어렵다. 다만 인근 업소의 동일 사례의 처리(15일)와 甲이 주장하는 무과실 사정을 乙이 알면서도 고려하지 않았다는 사정이 증명되면 과실이 인정되어 정지기간 중 일실수익 중 상당인과관계 있는 범위(예컨대 15일을 넘는 부분)에서 일부 인용될 여지가 있다(가정적 판단).

소결취소판결의 확정만으로 甲의 국가배상청구가 인용되는 것은 아니며, 사안의 사정상 담당공무원의 과실(객관적 정당성 상실)이 인정되기 어려워 원칙적으로 기각될 것이다.

제2문의220점

쟁점 37조례제정권의 근거와 한계 — '법령의 범위 안'의 의미5점

문제 지문

“조례로 정하고자 하는 특정사항에 관하여 이미 법률이 그 사항을 규율하고 있는 경우에, 지방자치단체는 법률이 정한 기준보다 더 강화되거나 더 약화된 기준을 조례로 제정할 수 있는가?”제2문의 2 · 원문에서 보기

근거 법리헌법 제117조 제1항은 지방자치단체가 '법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다'고 하고, 지방자치법 제22조(시험 시점 조문)는 '지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다'고 정한다. 대법원은 ''법령의 범위 안'이라는 의미는 '법령에 위반되지 아니하는 범위 안'이라는 의미로 풀이되는 것'이라 하고(대법원 2000. 11. 24. 선고 2000추29 판결), '지방자치단체는 그 고유사무인 자치사무와 개별법령에 의하여 지방자치단체에 위임된 단체위임사무에 관하여 자치조례를 제정할 수 있지만 그 경우라도 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙은 법률의 위임이 있어야 하며, … 그러한 위임 없이 제정된 조례는 효력이 없다'고 하였다(대법원 2007. 12. 13. 선고 2006추52 판결). (헌법 제117조 제1항; 지방자치법 제22조)

사안의 적용설문은 법률이 이미 규율하는 사항에 관하여 조례가 법률보다 강화되거나 약화된 기준을 정할 수 있는지를 묻는다. 이는 ① 법률우위의 문제(조례가 그 법률에 '위반'되는지)와 ② 법률유보의 문제(강화된 기준이 주민의 권리를 제한·의무를 부과하는 경우 법률의 위임이 있는지)로 나누어 검토하여야 한다. 전자는 지방자치법 제22조 본문의 '법령의 범위 안', 후자는 같은 조 단서의 문제이다.

소결조례는 법령에 위반되지 않는 범위에서만 제정할 수 있고(법률우위), 주민의 권리제한·의무부과·벌칙은 법률의 위임을 요한다(법률유보) — 강화·약화 조례의 허용성은 이 두 기준으로 판단한다.

쟁점 38법률우위 — 국가 법령이 이미 존재하는 사항에 대한 조례의 적법 요건(추가·초과조례)5점

문제 지문

“조례로 정하고자 하는 특정사항에 관하여 이미 법률이 그 사항을 규율하고 있는 경우에”제2문의 2 · 원문에서 보기

근거 법리대법원은 '조례가 규율하는 특정사항에 관하여 그것을 규율하는 국가의 법령이 이미 존재하는 경우에도 조례가 법령과 별도의 목적에 기하여 규율함을 의도하는 것으로서 그 적용에 의하여 법령의 규정이 의도하는 목적과 효과를 전혀 저해하는 바가 없는 때, 또는 양자가 동일한 목적에서 출발한 것이라고 할지라도 국가의 법령이 반드시 그 규정에 의하여 전국에 걸쳐 일률적으로 동일한 내용을 규율하려는 취지가 아니고 각 지방자치단체가 그 지방의 실정에 맞게 별도로 규율하는 것을 용인하는 취지라고 해석되는 때에는 그 조례가 국가의 법령에 위반되는 것은 아니다'라고 판시하였다(대법원 1997. 4. 25. 선고 96추244 판결; 대법원 2007. 12. 13. 선고 2006추52 판결). (지방자치법 제22조)

사안의 적용따라서 법률과 다른 기준을 정한 조례라는 이유만으로 곧바로 위법이 되지는 않는다. ① 조례가 법률과 다른 목적에서 규율하면서 법률의 목적·효과를 저해하지 않는 경우, ② 같은 목적이라도 법률이 전국 일률의 규율이 아니라 최소한의 기준만을 정하고 지역 실정에 맞는 별도 규율을 용인하는 취지인 경우에는 조례가 법률과 다른 기준을 둘 수 있다. 반대로 법률이 전국적으로 일률적인 기준을 정한 취지(최대한도 규제 또는 고정 기준)라면 그와 다른 조례는 법률에 위반된다. 결국 강화·약화의 허용성은 '해당 법률이 일률적 규율을 의도하는가'라는 법률 해석에 달려 있다.

소결법률이 이미 규율하는 사항이라도, 법률이 일률적 규율을 의도하지 않고 지역별 별도 규율을 용인하는 취지이거나 조례가 다른 목적으로 법률의 목적·효과를 저해하지 않는 경우에는 법률과 다른 기준의 조례도 법률우위에 반하지 않는다.

쟁점 39법률보다 강화된 기준의 조례(침익적 초과조례) — 법률유보와 상위법령의 제한범위5점

문제 지문

“지방자치단체는 법률이 정한 기준보다 더 강화되거나 더 약화된 기준을 조례로 제정할 수 있는가?”제2문의 2 · 원문에서 보기

근거 법리대법원은 차고지확보제도 조례안에 관하여 '주민의 권리를 제한하고 주민에게 의무를 부과하는 것임이 분명하므로 지방자치법 제15조 단서의 규정에 따라 그에 관한 법률의 위임이 있어야만 적법하다'고 하고, '차고지확보 대상을 … 자동차운수사업법령이 정한 기준보다 확대하고, 차고지확보 입증서류의 미제출을 자동차등록 거부사유로 정하여 자동차관리법령이 정한 자동차 등록기준보다 더 높은 수준의 기준을 부가하고 있는 차고지확보제도에 관한 조례안은 비록 그 법률적 위임근거는 있지만 그 내용이 차고지 확보기준 및 자동차등록기준에 관한 상위법령의 제한범위를 초과하여 무효'라고 하였다(대법원 1997. 4. 25. 선고 96추251 판결). 같은 취지로 '주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙에 해당하는 조례를 제정할 경우에는 그 조례의 성질을 묻지 아니하고 법률의 위임이 있어야 하고 그러한 위임 없이 제정된 조례는 효력이 없다'(대법원 2007. 12. 13. 선고 2006추52 판결). (지방자치법 제22조)

사안의 적용법률보다 강화된 기준은 대개 주민의 권리를 더 제한하거나 의무를 더 부과하는 침익적 내용이므로 ① 먼저 지방자치법 제22조 단서에 따라 법률의 위임이 있어야 하고(위임이 없으면 그것만으로 무효), ② 위임이 있더라도 그 내용이 상위법령이 정한 기준의 제한범위를 넘으면 법률우위에 반하여 무효이다. 대법원 1997. 4. 25. 선고 96추251 판결은 위임근거가 있음에도 상위법령의 등록기준보다 높은 기준을 부가한 조례를 무효로 보았으므로, 법률이 정한 규제기준이 그 영역의 상한(최대한도)을 정한 취지라면 조례로 이를 강화할 수 없다. 다만 환경기준처럼 법률이 스스로 지역 실정에 따른 강화 기준을 조례로 정하도록 위임하거나 최소기준만 정한 취지로 해석되는 경우에는, 그 위임 범위 안에서 강화된 조례가 허용된다(이는 위 판결 문언의 반대해석과 대법원 1997. 4. 25. 선고 96추244 판결의 일반 기준을 결합한 답안의 정리이다).

소결강화된(침익적) 조례는 법률의 위임이 있고 그 위임 범위 및 상위법령의 제한범위 안에 있을 때에만 허용되며, 위임 없이 또는 상위법령 기준을 넘어 강화한 조례는 무효이다.

쟁점 40법률보다 약화된 기준의 조례 및 설문 결론5점

문제 지문

“지방자치단체는 법률이 정한 기준보다 더 강화되거나 더 약화된 기준을 조례로 제정할 수 있는가?”제2문의 2 · 원문에서 보기

근거 법리'지방자치단체는 그 내용이 주민의 권리의 제한 또는 의무의 부과에 관한 사항이거나 벌칙에 관한 사항이 아닌 한 법률의 위임이 없더라도 조례를 제정할 수 있다'(대법원 1992. 6. 23. 선고 92추17 판결). 그러나 자치조례에도 '법령의 범위 안'이라는 사항적 한계는 적용되므로(대법원 2000. 11. 24. 선고 2000추29 판결), 법령이 이미 존재하는 사항에서는 그 조례가 '법령의 규정이 의도하는 목적과 효과를 전혀 저해하는 바가 없는' 경우 또는 법령이 지역별 별도 규율을 용인하는 경우에만 적법하다(대법원 1997. 4. 25. 선고 96추244 판결). (지방자치법 제22조; 헌법 제117조 제1항)

사안의 적용법률이 정한 규제기준을 조례로 약화(완화)하는 것은 주민의 권리를 제한하는 것이 아니어서 법률유보(지방자치법 제22조 단서)는 문제되지 않는다. 그러나 법률이 국민보건·안전 등을 위하여 전국 공통의 최소한의 기준을 정한 경우 이를 조례로 낮추면 그 지역에서는 법률의 목적과 효과가 직접 저해되므로, 대법원 1997. 4. 25. 선고 96추244 판결의 기준에 비추어 법률우위에 반하여 허용되지 않는다. 반면 법률 스스로 일정 범위 안에서 조례로 기준을 완화할 수 있도록 위임하였거나, 수익적 사항(예컨대 대법원 1997. 4. 25. 선고 96추244 판결의 생계비 지원처럼 법률 외에 별도의 급부를 추가하는 것)이어서 법률이 일률 규율을 의도하지 않은 경우에는 허용된다. 결론적으로 설문에 대하여는 ① 강화된 기준: 법률이 그 기준을 최소기준으로 정하고 지역 실정에 따른 별도 규율을 용인하는 취지이며, 그것이 주민의 권리제한·의무부과라면 법률의 위임까지 있어야 허용되고, ② 약화된 기준: 법률유보는 문제되지 않으나 법률이 정한 기준이 전국적 최소기준이면 법률우위에 반하여 허용되지 않고, 법률이 위임하거나 일률적 규율을 의도하지 않은 경우에만 허용된다.

소결조례로 법률보다 강화되거나 약화된 기준을 정할 수 있는지는 일률적으로 정해지지 않고, 해당 법률이 전국 일률의 규율을 의도하는지(법률우위)와 침익적 기준인 경우 법률의 위임이 있는지(법률유보)에 따라 결정된다 — 침익적 강화는 위임과 상위법령 범위 내에서만, 최소기준의 약화는 원칙적으로 허용되지 않는다.

금답안 본문

═══ 사례형 리더 풀이 예시 ═══ [리더 풀이 예시 — 법무부가 공개한 모범답안이 아니라, 출제된 사실관계와 검증된 법령·판례에 기초해 작성한 예시 답안입니다.]

──────────────────────────────────────────────────────────── 제4회 변호사시험 공법 사례형 답안 (총 200점) ────────────────────────────────────────────────────────────

〔출제 개관〕 제4회 변호사시험 공법 사례형 제1문(100점)은 세 개의 설문으로 이루어진다. 제1문의1(50점)은 국회가 임기만료로 퇴임한 국회 선출 헌법재판관의 후임을 선출하지 않은 부작위를 다투는 헌법소원(B청구)에 관하여 ① 심판대상성·청구기간·권리보호이익(20점, 헌법재판소 2012헌마2 결정의 사안과 유사), ② 그 부작위의 항고소송 대상성(10점), ③ 8인 재판부의 5:3 기각으로 드러난 재판청구권 침해 여부(20점)를 묻는다. 제1문의2(20점)는 구선거관리위원회의 지방선거비용 예산편성 통보에 대하여 S구청장과 S구가 청구한 권한쟁의심판의 적법성(당사자능력·처분성·권한침해가능성)을, 제1문의3(30점)은 탄핵소추로 권한행사가 정지된 대통령을 대행하는 국무총리의 법률안 거부권 행사 가부와 '사면권 침해'라는 거부사유의 당부를 묻는다. 제4회 변호사시험 공법 사례형 제2문(100점). 제2문의1(80점)은 식품 표시사항 누락 제품을 보관·사용한 일반음식점 영업자 甲에 대한 관할 구청장 乙의 영업정지 1개월·제품 폐기명령을 소재로, ① 식약처 고시 「식품 등의 표시기준」의 법적 성질(법령보충적 행정규칙, 10점), ② 식품위생법 제10조 제1항의 고시 위임의 헌법적 허용성(위임입법 형식·포괄위임금지, 10점), ③ 소송 중 제품 폐기와 정지기간 도과 후의 협의의 소의 이익(폐기명령은 부정, 영업정지는 별표 23의 가중처분 위험으로 긍정 — 2003두1684 전원합의체, 30점), ④ 취소판결 확정 후 국가배상청구의 인용 여부(기판력과 위법성·과실, 객관적 정당성 상실, 30점)를 묻는다. 제2문의2(20점)는 법률이 이미 규율하는 사항에 관하여 조례로 법률보다 강화·약화된 기준을 둘 수 있는지(법률우위·법률유보, 초과조례)를 묻는다.

■ 제1문의1 1. 〔배점 20점〕

1. 심판대상성(1) — 국회의 재판관 미선출이 '공권력의 불행사'인지 (근거: 헌법재판소법 제68조 제1항; 헌법 제111조 제2항·제3항) 가. 법리 — 헌법재판소법 제68조 제1항은 '공권력의 행사 또는 불행사'로 기본권을 침해받은 자가 헌법소원을 청구할 수 있다고 정한다. 부작위에 대한 헌법소원에 관하여 헌법재판소는 '행정권력의 부작위에 대한 소원의 경우에는 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어, 이에 의거하여 기본권의 주체가 행정행위를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에 허용된다 할 것이므로 단순한 일반적인 부작위 주장만으로써는 족하지 않다'고 판시하였다(헌법재판소 1991. 9. 16. 선고 89헌마163 결정). 같은 결정은 입법부작위에 관하여는 명시적 입법위임 또는 헌법해석상 명백한 행위의무가 있음에도 입법자가 아무런 입법조치를 취하지 않는 경우에 한하여 재판관할을 인정한다고 하였다(헌법재판소 1991. 9. 16. 선고 89헌마163 결정). 나. 사안의 적용 — B청구가 다투는 대상은 법률을 제정하지 않은 것이 아니라 국회가 헌법 제111조 제3항에 따라 헌법재판관을 '선출'하지 않은 것이므로 입법부작위가 아니라 국회의 비입법적 공권력 불행사이다. 헌법재판관 선출은 헌법이 국회에 부여한 헌법기관 구성권한의 행사로서 국가기관인 국회가 우월적 지위에서 하는 공권력 작용이고, 그 불행사는 헌법재판소법 제68조 제1항의 '공권력의 불행사'에 해당할 수 있다. 위 판시는 행정권력의 부작위에 관한 것이므로, 답안은 그 요건 구조(헌법에서 유래하는 구체적 작위의무 + 의무의 해태)를 국회의 비입법적 부작위에도 같은 이유로 적용한다 — 그 구체적 작위의무의 존부는 다음 쟁점에서 본다. 다. 결론 — 국회의 후임 재판관 미선출은 헌법소원의 대상이 될 수 있는 공권력의 불행사이며, 헌법에서 유래하는 구체적 작위의무가 있는지가 대상성 판단의 관건이다.

2. 심판대상성(2) — 헌법에서 유래하는 구체적 작위의무의 존재 (근거: 헌법 제27조 제1항; 헌법 제111조 제2항; 헌법 제111조 제3항) 가. 법리 — 부작위가 헌법소원의 대상이 되려면 헌법에서 유래하는 작위의무가 '특별히 구체적으로 규정'되어 있어야 한다(헌법재판소 1991. 9. 16. 선고 89헌마163 결정). 국회의 재판관 선출에 관하여 헌법재판소는 '헌법 제27조가 보장하는 재판청구권에는 공정한 헌법재판을 받을 권리도 포함되고, 헌법 제111조 제2항은 헌법재판소가 9인의 재판관으로 구성된다고 명시하여 … 같은 조 제3항은 재판관 중 3인은 국회에서 선출하는 자를 임명한다고 규정하고 있다. 그렇다면 헌법 제27조, 제111조 제2항 및 제3항의 해석상, 피청구인이 선출하여 임명된 재판관 중 공석이 발생한 경우, 국회는 공정한 헌법재판을 받을 권리의 보장을 위하여 공석인 재판관의 후임자를 선출하여야 할 구체적 작위의무를 부담한다'고 판시하였다(헌법재판소 2014. 4. 24. 선고 2012헌마2 결정). 나. 사안의 적용 — J재판관은 국회에서 선출하여 대통령이 임명한 재판관이고 2011. 9. 9. 임기만료로 퇴임하여 공석이 발생하였다. 이는 위 결정이 말하는 '피청구인이 선출하여 임명된 재판관 중 공석이 발생한 경우'에 그대로 해당하므로, 국회는 헌법 제27조, 제111조 제2항·제3항에서 직접 유래하는 구체적 작위의무로서 J재판관의 후임자를 선출할 의무를 진다. 이 의무는 헌법재판소에 심판을 청구한 甲과 같은 청구인의 공정한 헌법재판을 받을 권리의 보장을 위한 것이므로 '단순한 일반적인 부작위 주장'이 아니다. 국회는 퇴임일부터 B청구 시(2013. 3. 3.)까지 1년 반 가까이 후임자를 선출하지 않고 있다. 다. 결론 — 국회에는 헌법 제27조, 제111조 제2항·제3항에서 유래하는 후임 재판관 선출의 구체적 작위의무가 있고 그 불이행이 계속되고 있으므로, B청구는 심판대상성을 갖춘다.

3. 청구기간 — 공권력 불행사에 대한 헌법소원 (근거: 헌법재판소법 제69조 제1항) 가. 법리 — 헌법재판소법 제69조 제1항은 제68조 제1항의 헌법소원은 그 사유가 있음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 있는 날부터 1년 이내에 청구하도록 정한다. 그러나 헌법재판소는 '이 사건 부작위와 같은 공권력의 불행사에 대한 헌법소원심판은 그 불행사가 계속되는 한 기간의 제약 없이 적법하게 청구할 수 있'다고 판시하였다(헌법재판소 2013. 12. 26. 선고 2011헌마499 결정). 나. 사안의 적용 — J재판관이 퇴임한 2011. 9. 9.부터 B청구일인 2013. 3. 3.까지는 1년이 넘지만, 국회의 후임자 미선출이라는 불행사는 B청구 당시는 물론 현재까지도 계속되고 있다. 공권력의 불행사가 계속되는 동안에는 기본권 침해 상태도 계속되므로 제69조 제1항의 기산점이 도래하지 않는다고 보아야 하고, 위 판시에 따라 청구기간의 제약을 받지 않는다. 다. 결론 — B청구는 계속 중인 공권력 불행사를 다투는 것이므로 청구기간을 준수하였다.

4. 권리보호이익 — 소멸 여부와 예외적 심판이익 (근거: 헌법재판소법 제68조 제1항) 가. 법리 — 헌법소원심판청구가 적법하려면 '심판청구 당시는 물론 결정 당시에도 권리보호이익이 있어야' 한다. 국회의 재판관 후임자 선출 부작위에 관하여 헌법재판소는, 국회가 후임자를 비롯한 3인의 재판관을 선출함으로써 '작위의무 이행지체 상태가 해소되었고', 청구인의 다른 헌법소원심판청구에 대하여 재판관 9인의 의견으로 결정이 선고되어 '9인의 재판관으로 구성된 헌법재판소 전원재판부의 판단을 받고자 하였던 청구인의 주관적 목적도 달성되었으므로, 이 사건 심판청구의 권리보호이익은 소멸하였다'고 보아 심판청구를 각하하였다(헌법재판소 2014. 4. 24. 선고 2012헌마2 결정). 같은 결정에서 재판관 4인의 반대의견만이 재판관 장기 공석 상태가 반복될 위험성과 헌법적 해명의 필요를 들어 예외적 심판이익을 인정하자고 하였다. 일반적으로 헌법재판소는 침해행위가 종료하여 주관적 권리구제에 도움이 안 되더라도 '그러한 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있거나 … 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 경우에는 심판청구의 이익을 인정'한다(헌법재판소 1992. 1. 28. 선고 91헌마111 결정). 나. 사안의 적용 — (1) 주관적 권리보호이익: 甲이 국회의 후임자 선출을 구한 목적은 계속 중이던 A청구를 9인 재판부에서 심판받기 위한 것이었다. 그런데 A청구는 2013. 6. 30. 8인 재판부의 결정으로 이미 종결되었으므로, 지금 B청구가 인용되고 국회가 후임자를 선출하더라도 甲은 A청구에 관하여 9인 재판부의 판단을 받을 수 없다. 사안은 위 결정과 두 점에서 다르다 — ① 위 결정에서는 국회가 후임자를 선출해 이행지체가 해소되었으나 사안에서는 현재까지 미선출이 계속되고 있고, ② 위 결정에서는 청구인이 9인 재판부의 판단을 받아 목적이 '달성'되었으나 사안에서는 8인 재판부가 이미 결정하여 목적의 달성이 '불가능'해졌다. 그러나 권리보호이익은 결정 당시를 기준으로 판단한다는 위 결정의 기준을 적용하면, 어느 경우든 B청구의 인용으로 甲의 주관적 목적(A청구에 대한 9인 재판부의 판단)이 실현될 여지가 없다는 점은 같으므로, 甲의 주관적 권리보호이익은 결정 당시 소멸하였다고 보아야 한다(이 부분은 위 판시를 사안에 적용한 답안의 추론이다). (2) 예외적 심판이익: 위 결정의 법정의견이 권리보호이익 소멸의 근거로 든 것은 ① 국회가 후임자를 선출하여 '작위의무 이행지체 상태가 해소'되었다는 점과 ② 청구인이 9인 재판부의 판단을 받아 '주관적 목적도 달성'되었다는 점이 함께 갖추어진 사정이었다. 사안은 이와 달리 결정 당시까지 국회의 미선출이 계속되어 침해행위 자체가 종료되지 않았으므로, 甲을 포함하여 헌법재판소에 심판을 청구한 자들이 공석 상태의 재판부에서 심판받게 되는 침해가 앞으로도 반복될 위험이 구체적으로 현존한다. 또 위 결정의 법정의견은 국회의 구체적 작위의무와 '상당한 기간'의 정당한 사유 없는 경과(이행지체)까지는 판시하였으나 권리보호이익 소멸을 이유로 각하하였으므로, 국회의 장기 공석 부작위가 공정한 헌법재판을 받을 권리를 침해하는지에 관하여는 아직 헌법적 해명이 이루어지지 않았고, 이는 9인 재판관으로 구성되는 헌법재판소의 구성에 관한 것으로서 헌법질서의 수호·유지를 위하여 그 해명이 중대한 의미를 지닌다. 따라서 위 91헌마111 결정의 기준에 따라 예외적으로 심판이익을 인정할 수 있다(위 결정의 4인 반대의견도 같은 취지이다). 이에 대하여는 위 결정의 법정의견처럼 동일한 유형의 부작위에 관하여 권리보호이익 소멸을 이유로 각하하여야 한다는 반론이 있을 수 있으나, 법정의견이 각하의 근거로 삼은 이행지체 상태의 해소가 사안에는 없으므로 그 결론을 그대로 원용하기 어렵다. 다. 결론 — B청구는 심판대상성과 청구기간 요건을 갖추었고, 결정 당시 甲의 주관적 권리보호이익은 소멸하였으나 국회의 미선출이 계속되어 침해의 반복위험이 있고 그 위헌 여부에 관한 헌법적 해명이 필요하므로 예외적으로 심판이익이 인정된다. 따라서 B청구는 적법하다.

▷ 관련 판례: 헌법재판소 1991. 9. 16. 선고 89헌마163 결정 판시요지: 2. 행정권력의 부작위(不作爲)에 대한 소원(訴願)의 경우에는 공권력(公權力)의 주체(主體)에게 헌법(憲法)에서 유래하는 작위의무(作爲義務)가 특별히 구체적으로 규정되어, 이에 의거하여 기본권(基本權)의 주체(主體)가 행정행위(行政行爲)를 청구(請求)할 수 있음에도 공권력(公權力)의 주체(主體)가 그 의무(義務)를 해태(懈怠)하는 경우에 허용된다 할 것이므로 단순한 일반적(一般的)인 부작위(不作爲) 주장(主張)만으로써는 족하지 않다. ▷ 관련 판례: 헌법재판소 2014. 4. 24. 선고 2012헌마2 결정 판시요지: 가. 국회가 선출하여 임명된 헌법재판소 재판관 중 공석이 발생한 경우, 국회가 공석인 재판관의 후임자를 선출하여야 할 헌법상 작위의무의 존재 여부(적극)나. 국회가 공석인 재판관의 후임자를 선출함에 있어 준수하여야 할 ‘상당한 기간’의 의미다. 피청구인이 조대현 전 재판관의 후임자를 선출함에 있어 ‘상당한 기간’을 정당한 사유 없이 경과하여 작위의무의 이행을 지체하였다고 한 사례라. 피청구인 국회가 임기만료로 퇴임한 조대현 전 재판관의 후임자를 선출하지 아니하여 재판관의 공석 상태를 방치하고 있는 부작위(이하 ‘이 사건 부작위’라 한다)의 위헌확인을 구하는 심판청구에 대하여, 심판청구 이후 피청구인이 조대현 전 재판관의 후임자 등 3인의 재판관을 선출하고, 청구인이 제기한 다른 헌법소원심판청구에 대하여 재판… ▷ 관련 판례: 헌법재판소 2013. 12. 26. 선고 2011헌마499 결정 판시요지: 가.이미 제기된 헌법소원심판 사건에 제3자가 청구인 추가신청을 한 것을 공동심판참가신청으로 본 사례나.수원지방법원 및 그 지원에서 관할하는 민사, 형사, 가사, 행정 합의사건의 항소심을 관할하는 별도의 고등법원(이하 ‘경기고등법원’이라 한다)을 설치하는 내용의 법률을 제정하지 아니한 입법부작위(이하 ‘이 사건 부작위’라 한다)에 대한 헌법소원심판청구의 적법 여부(소극)다.법률에 대한 헌법소원심판청구가 청구기간의 도과를 이유로 각하된 사례 【결정요지】 가.이 사건 주위적 심판청구가 인용되어 이 사건 부작위가 위헌임이 확인되면, 그 결정은 모든 국가기관과 지방자치단체를 기속하고, 입법자가 위헌결정의 취지에 따라 입법의무를 이행할 경우 청구인 추가신청을 한 제3자도 경기고등법원에서 재판을 받을 수 있게 되므로 … ▷ 관련 판례: 헌법재판소 1992. 1. 28. 선고 91헌마111 결정 판시요지: 1. 헌법소원(憲法訴願)의 대상이 된 침해행위(侵害行爲)가 이미 종료하여서 이를 취소(取消)할 여지가 없기 때문에 헌법소원(憲法訴願)이 주관적(主觀的) 권리구제(權利救濟)에는 별 도움이 안되는 경우라도 그러한 침해행위(侵害行爲)가 앞으로도 반복(反復)될 위험(危險)이 있거나 당해분쟁의 해결이 헌법질서(憲法秩序)의 수호(守護)ㆍ유지(維持)를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적(憲法的)으로 그 해명(解明)이 중대한 의미를 지니고 있는 경우에는 심판청구(審判請求)의 이익(利益)을 인정하여 이미 종료한 침해행위가 위헌(違憲)이었음을 선언적(宣言的) 의미(意味)에서 확인할 필요가 있다.

■ 제1문의1 2. 〔배점 10점〕

1. 처분성 — 국회의 재판관 선출이 '행정청의 처분'인지 (근거: 행정소송법 제2조 제1항 제1호; 행정소송법 제2조 제2항) 가. 법리 — 행정소송법 제2조 제1항 제1호는 처분을 '행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용'이라고 정의한다. 대법원은 '행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체·내용·형식·절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성 … 등을 참작하여 개별적으로 결정하여야 한다'고 판시하였다(대법원 2010. 11. 18. 선고 2008두167 전원합의체 판결). 나. 사안의 적용 — 국회도 사무처 직원 임용 등 행정작용을 하는 범위에서는 행정청이 될 수 있으나, 헌법재판관 선출은 헌법 제111조 제3항에 근거하여 국회가 본회의 의결로 헌법기관의 구성에 참여하는 헌법적 권한의 행사이지 법률을 구체적 사실에 집행하는 행정작용이 아니다. 그 상대방도 특정 국민이 아니라 헌법재판소라는 국가기관의 구성이며, 선출 여부가 甲의 권리의무에 직접 법적 변동을 가져오지도 않는다. 행위의 주체(헌법기관인 국회)·내용(헌법기관 구성)·형식(본회의 선출 의결)을 종합하면 이는 행정소송법상 '처분'의 범주 밖에 있다. 다. 결론 — 국회의 헌법재판관 선출(및 그 불행사)은 행정청의 처분이 아니다.

2. 부작위위법확인소송의 대상인 '부작위' 해당 여부와 의무이행소송의 불허 (근거: 행정소송법 제2조 제1항 제2호; 행정소송법 제4조) 가. 법리 — 행정소송법 제2조 제1항 제2호의 '부작위'는 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있음에도 이를 하지 아니하는 것이다. 대법원은 부작위위법확인의 소는 '처분의 신청을 한 자로서 부작위가 위법하다는 확인을 구할 법률상의 이익이 있는 자만이 제기할 수 있는 것이므로, 당사자가 행정청에 대하여 어떠한 행정처분을 하여 줄 것을 요청할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리를 갖고 있지 아니하거나 … 항고소송의 대상이 되는 위법한 부작위가 있다고 볼 수 없거나 원고적격이 없어 그 부작위위법확인의 소는 부적법하다'고 하였고, 국회의원에게 특임공관장 인사권 행사에 관한 법규상·조리상 신청권이 없다고 보았다(대법원 2000. 2. 25. 선고 99두11455 판결). 또한 '행정청의 부작위에 대한 의무이행소송은 현행법상 허용되지 않는다'(대법원 1989. 9. 12. 선고 87누868 판결). 나. 사안의 적용 — ① 재판관 선출은 앞서 본 바와 같이 '처분'이 아니므로 그 불행사도 처분의 부작위가 아니다. ② 설령 처분성을 따지지 않더라도, 헌법·헌법재판소법 어디에도 일반 국민이 국회에 특정 시기의 재판관 선출을 신청할 수 있다는 규정이 없고, 조리상 신청권도 인정하기 어렵다. 위 판결은 외무공무원 인사에 관한 국회의원의 신청권을 부정한 사안이나, 헌법기관 구성에 관한 인사권 행사에 대하여 개인에게 구체적 신청권을 인정하지 않은 점에서 같은 이유가 사안에 그대로 적용된다. 甲은 신청을 한 사실도 없다. ③ 후임자 선출을 명하는 의무이행소송은 현행 행정소송법상 허용되지 않는다. 다. 결론 — 국회의 후임 헌법재판관 미선출은 취소소송·부작위위법확인소송 등 항고소송의 대상이 되지 않으며, 그 구제는 헌법소원(B청구)에 의할 수밖에 없다.

▷ 관련 판례: 대법원 2010. 11. 18. 선고 2008두167 전원합의체 판결 판시요지: [1] 행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지의 문제는 추상적·일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체·내용·형식·절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 그리고 법치행정의 원리와 당해 행위에 관련한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정하여야 한다. ▷ 관련 판례: 대법원 2000. 2. 25. 선고 99두11455 판결 판시요지: [1] 행정소송법 제4조 제3호 소정의 '부작위위법확인의 소'의 취지 및 요건 [2] 국회의원이 대통령 및 외교통상부장관의 특임공관장에 대한 인사권 행사 등과 관련하여 그 임면과정이나 지위 변경 등에 관한 요구를 할 수 있는 법규상 또는 조리상 신청권을 갖고 있는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 행정소송법 제4조 제3호가 정하는 부작위위법확인의 소는 행정청이 당사자의 법규상 또는 조리상의 권리에 기한 신청에 대하여 상당한 기간 내에 신청을 인용하는 적극적 처분 또는 각하하거나 기각하는 등의 소극적 처분을 하여야 할 법률상 응답의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 경우 그 부작위가 위법하다는 것을 확인함으로써 행정청의 응답을 신속하게 하여 부작위 또는 무응답이라고 하는 소극적 위법상태를 제거하는 것… ▷ 관련 판례: 대법원 1989. 9. 12. 선고 87누868 판결 판시요지: 행정소송법 제4조에서는 행정심판법상의 의무이행심판청구에 대응하여 부작위위법확인소송만을 규정하고 있으므로 행정청의 부작위에 대한 의무이행소송은 현행법상 허용되지 않는다.

■ 제1문의1 3. 〔배점 20점〕

1. 제한되는 기본권 — 공정한 헌법재판을 받을 권리(재판청구권) (근거: 헌법 제27조 제1항) 가. 법리 — 헌법 제27조 제1항은 '헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리'를 보장한다. 헌법재판소는 '헌법 제27조가 보장하는 재판청구권에는 공정한 헌법재판을 받을 권리도 포함되고, 헌법 제111조 제2항은 헌법재판소가 9인의 재판관으로 구성된다고 명시하여 다양한 가치관과 헌법관을 가진 9인의 재판관으로 구성된 합의체가 헌법재판을 담당하도록 하고 있'다고 판시하였다(헌법재판소 2014. 4. 24. 선고 2012헌마2 결정). 나. 사안의 적용 — 甲은 헌법재판소법 제68조 제1항에 따라 A청구를 제기한 청구인으로서 헌법이 예정한 9인 재판부에 의하여 심판받을 지위를 가진다. 국회의 후임 재판관 미선출로 A청구는 8인 재판부에서 심리·결정되었는데, 헌법소원 인용에는 6인 이상의 찬성이 필요하므로 재판관 1인의 공석은 사실상 청구인에게 불리한 1표(기각표)로 작용한다. 이는 甲의 헌법재판을 받을 권리, 특히 헌법이 정한 구성의 재판부에서 공정한 재판을 받을 권리를 제한한다. 국회의 부작위가 직접 甲의 신체·재산을 제한하는 것은 아니므로 그 밖의 기본권은 문제되지 않는다. 다. 결론 — 제한되는 기본권은 헌법 제27조 제1항의 재판청구권에 포함되는 공정한 헌법재판을 받을 권리이다.

2. 부작위에 의한 기본권 침해의 심사구조 (근거: 헌법 제111조 제3항; 헌법재판소법 제6조 제3항; 헌법재판소법 제6조 제5항) 가. 법리 — 공권력의 불행사가 기본권을 침해하는지는 작위의 경우와 같은 과잉금지 심사가 아니라, ① 헌법에서 유래하는 구체적 작위의무가 있고 ② 그 이행에 필요한 기간이 지나도록 이를 이행하지 않았으며 ③ 그 지체를 정당화할 사유가 없는지의 순서로 판단한다. 이행기간에 관하여 헌법재판소는 '헌법재판소법 제6조 제3항 내지 제5항은 공석이 된 재판관의 후임자 선출 기한을 규정하고 있으나, 위 조항들은 훈시규정으로 보는 것이 타당'하고, 국회가 '준수하여야 할 기간은 헌법재판소법 제6조 제3항 내지 제5항이 규정하고 있는 기간이 아니라, 헌법 제27조, 제111조 제2항 및 제3항의 입법취지, 공석인 재판관 후임자의 선출절차 진행에 소요되는 기간 등을 고려한 ‘상당한 기간’'이라고 판시하였다(헌법재판소 2014. 4. 24. 선고 2012헌마2 결정). 나. 사안의 적용 — 국회의 작위의무는 헌법 제27조, 제111조 제2항·제3항에서 유래한다(설문 1.에서 본 바와 같다). 헌법재판소법 제6조 제3항·제5항의 기한은 훈시규정이므로 그 기한을 넘겼다는 사정만으로 곧 위헌이 되는 것은 아니고, 인사청문 등 선출절차에 필요한 기간과 공석의 영향 등을 고려한 '상당한 기간'이 지났는지, 그 경과에 정당한 사유가 있는지를 본다. 다. 결론 — 본안은 국회가 '상당한 기간'을 정당한 사유 없이 넘겨 작위의무 이행을 지체하였는지로 판단한다.

3. 작위의무의 해태와 정당화 사유의 존부 (근거: 헌법 제111조 제2항; 헌법 제111조 제3항; 헌법재판소법 제6조 제2항) 가. 법리 — 헌법재판소는 후보자 선출안 부결 이후 약 7개월 동안 새로운 후보자를 찾고 검증하는 절차를 진행하였다고 볼 만한 사정이 없는 점 등과 '헌법 제27조, 제111조 제2항 및 제3항의 입법취지, … 후임자 선출절차 진행에 소요된 기간, 당시의 정치적 상황 등을 종합하여 보면, 피청구인은 … ‘상당한 기간’을 정당한 사유 없이 경과함으로써, 공석인 재판관의 후임자를 선출하여야 할 헌법상 작위의무의 이행을 지체하였다'고 판시하였다(헌법재판소 2014. 4. 24. 선고 2012헌마2 결정). 나. 사안의 적용 — 사안에서 J재판관은 2011. 9. 9. 퇴임하였고, 국회는 A청구가 결정된 2013. 6. 30.까지 1년 9개월 넘게, 그리고 현재까지도 후임자를 선출하지 않고 있다. 헌법재판소법 제6조 제2항에 따른 인사청문 절차에 상당한 시간이 걸릴 수 있음을 고려하더라도, 문제에는 국회가 그 기간 동안 후보자 추천·검증·인사청문 등 선출절차를 진행하였다거나 선출을 불가능하게 한 객관적 장애가 있었다는 사정이 나타나 있지 않다. 위 결정이 7개월간 후보자 검증 절차의 진행이 없었던 사정 등을 들어 정당한 사유 없는 지체를 인정한 것에 비추어, 그보다 훨씬 긴 기간 동안 공석을 방치한 사안의 국회 역시 '상당한 기간'을 정당한 사유 없이 경과하였다고 보아야 한다(사안의 기간·사정에 대한 포섭은 답안의 판단이다). 다. 결론 — 국회는 '상당한 기간'을 정당한 사유 없이 넘겨 후임 재판관 선출이라는 헌법상 작위의무의 이행을 지체하였다.

4. 기본권 침해 여부 — 8인 재판부와 인용정족수 (근거: 헌법재판소법 제23조 제1항; 헌법재판소법 제23조 제2항 제1호; 헌법 제27조 제1항) 가. 법리 — 헌법재판소법 제23조 제1항은 재판관 7명 이상의 출석으로 사건을 심리하도록 하고, 제2항 제1호는 헌법소원 인용결정에는 재판관 6명 이상의 찬성이 있어야 한다고 정한다. 인용정족수가 재판관 수와 무관하게 6명으로 고정되어 있으므로, 공석은 심리 가능성과는 별도로 인용 가능성을 줄여 청구인의 지위에 직접 불리하게 작용한다. 국회의 선출 부작위가 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는지에 관하여 헌법재판소 법정의견은 작위의무의 존재와 그 이행지체까지는 판시하였으나 권리보호이익 소멸로 각하하여 기본권 침해 여부에 대한 판단에는 이르지 않았고, 4인 반대의견은 '피청구인이 정당한 사유 없이 상당한 기간 내에 공석인 재판관의 후임자를 선출하지 아니하면 재판관이 공석인 상태에서 헌법재판이 이루어질 수밖에 없어 심리 및 결정에 재판관 9인 전원의 견해가 모두 반영될 수 없으므로 헌법재판 청구인들의 공정한 재판을 받을 권리가 침해받게 된다'고 보았다(헌법재판소 2014. 4. 24. 선고 2012헌마2 결정의 반대의견). 나. 사안의 적용 — A청구는 재판관 8인이 출석하여 심리하였으므로 제23조 제1항의 심리정족수는 충족되었고 8인 재판부의 결정 자체가 절차상 무효인 것은 아니다. 그러나 결과는 인용 5 : 기각 3으로, 인용의견이 과반수였음에도 6인 정족수에 1명이 모자라 기각되었다. 9인 재판부였다면 공석 재판관의 의견에 따라 인용결정이 가능하였으므로, 국회의 정당한 사유 없는 선출 지체(설문 3.의 앞 쟁점)는 甲이 헌법이 예정한 9인 재판부에서 심판받을 기회를 실질적으로 박탈하였다. B청구가 적법함을 전제로 하는 이 설문에서는, 작위의무의 존재와 그 이행지체가 인정되고 그로 인해 甲이 받은 불이익이 구체적으로 드러난 이상 기본권 침해를 인정함이 타당하다(본안 결론은 법정의견이 판단하지 않은 부분에 관한 답안의 판단이며, 그 논리는 반대의견과 같은 방향이다). 다. 결론 — B청구가 적법하다고 전제하면, 국회가 후임 헌법재판관을 선출하지 아니한 부작위는 甲의 공정한 헌법재판을 받을 권리를 침해한다. 다만 A청구 결정은 이미 확정되었으므로 인용결정은 그 부작위가 위헌임을 확인하는 데 그친다.

▷ 관련 판례: 헌법재판소 2014. 4. 24. 선고 2012헌마2 결정 판시요지: 가. 국회가 선출하여 임명된 헌법재판소 재판관 중 공석이 발생한 경우, 국회가 공석인 재판관의 후임자를 선출하여야 할 헌법상 작위의무의 존재 여부(적극)나. 국회가 공석인 재판관의 후임자를 선출함에 있어 준수하여야 할 ‘상당한 기간’의 의미다. 피청구인이 조대현 전 재판관의 후임자를 선출함에 있어 ‘상당한 기간’을 정당한 사유 없이 경과하여 작위의무의 이행을 지체하였다고 한 사례라. 피청구인 국회가 임기만료로 퇴임한 조대현 전 재판관의 후임자를 선출하지 아니하여 재판관의 공석 상태를 방치하고 있는 부작위(이하 ‘이 사건 부작위’라 한다)의 위헌확인을 구하는 심판청구에 대하여, 심판청구 이후 피청구인이 조대현 전 재판관의 후임자 등 3인의 재판관을 선출하고, 청구인이 제기한 다른 헌법소원심판청구에 대하여 재판…

■ 제1문의2 〔배점 20점〕

1. 권한쟁의의 유형과 피청구인 S구 선거관리위원회의 당사자능력 (근거: 헌법 제111조 제1항 제4호; 헌법재판소법 제62조 제1항 제2호; 헌법 제114조 제7항) 가. 법리 — 헌법 제111조 제1항 제4호는 '국가기관과 지방자치단체간' 권한쟁의를 헌법재판소 관장사항으로 정하고, 헌법재판소법 제62조 제1항 제2호는 그 종류로 '정부와 시·군 또는 지방자치단체인 구 간의 권한쟁의심판' 등을 든다. 헌법재판소는 국가기관 상호간 권한쟁의에 관한 같은 조 제1호에 대하여 '한정적, 열거적인 조항이 아니라 예시적인 조항이라고 해석하는 것이 헌법에 합치'하고, 헌법 제111조 제1항 제4호의 '국가기관'에 해당하는지는 '그 국가기관이 헌법에 의하여 설치되고 헌법과 법률에 의하여 독자적인 권한을 부여받고 있는지, 헌법에 의하여 설치된 국가기관 상호간의 권한쟁의를 해결할 수 있는 적당한 기관이나 방법이 있는지 등을 종합적으로 고려하여야' 한다고 판시하였다(헌법재판소 1997. 7. 16. 선고 96헌라2 결정). 또 헌법재판소는 지방선거사무를 '국가기관인 구·시·군 선거관리위원회가 담당하고 있다'고 보았다(헌법재판소 2008. 6. 26. 선고 2005헌라7 결정). 나. 사안의 적용 — S구 선거관리위원회는 헌법 제114조 제7항('각급 선거관리위원회의 조직·직무범위 기타 필요한 사항은 법률로 정한다')에 근거를 둔 각급 선거관리위원회로서, 공직선거법 제277조에 따라 지방선거 관리경비에 관한 독자적 권한을 행사하는 국가기관이다. 위 96헌라2 결정은 국가기관 상호간 권한쟁의(제1호)에 관한 판시이나, 헌법 제111조 제1항 제4호의 '국가기관'은 제2호의 국가기관과 같은 개념이므로 제2호의 '정부' 역시 예시로 보아 선거관리위원회와 같은 헌법상 독립기관을 포함한다고 해석함이 같은 이유로 타당하다. 선거관리위원회와 지방자치단체 사이의 권한분쟁을 해결할 다른 적당한 절차도 없다. 따라서 이 사건은 국가기관(S구 선거관리위원회)과 지방자치단체(S구) 간의 권한쟁의이다. 다. 결론 — S구 선거관리위원회는 권한쟁의심판의 피청구인 당사자능력이 있다.

2. 청구인의 당사자능력 — S구와 S구청장 (근거: 헌법재판소법 제61조 제1항; 헌법재판소법 제62조 제1항 제2호) 가. 법리 — 헌법재판소는 '헌법 제111조 제1항 제4호와 헌법재판소법 제62조 제1항 제3호가 정하고 있는바, 이에 의하면 지방자치단체의 장은 원칙적으로 권한쟁의 심판청구의 당사자가 될 수 없다. 다만 지방자치단체의 장이 국가위임 사무에 대해 국가기관의 지위에서 처분을 행한 경우에는 권한쟁의 심판청구의 당사자가 될 수 있다'고 판시하고, 지방자치단체 사무의 집행기관으로서 한 행위에 관하여는 시장의 당사자능력을 부정하였다(헌법재판소 2006. 8. 31. 선고 2003헌라1 결정). 나. 사안의 적용 — S구는 지방자치단체인 구로서 헌법재판소법 제62조 제1항 제2호 나목의 '지방자치단체인 구'에 해당하므로 당사자능력이 있다. S구청장은 S구의 집행기관일 뿐이고, 이 사건에서 다투는 것은 S구 본예산 편성이라는 자치사무에 관한 S구의 자치재정권이지 국가위임사무에 관하여 국가기관의 지위에서 행사하는 권한이 아니다. 위 판시는 지방자치단체 상호간 권한쟁의(제3호)에 관한 것이나, 제2호 역시 당사자를 '시·군 또는 지방자치단체인 구'로 정하여 지방자치단체 자체를 당사자로 하고 있으므로 같은 이유로 S구청장의 당사자능력은 부정된다. 다. 결론 — S구의 청구는 당사자능력이 있으나, S구청장의 청구는 당사자능력이 없어 부적법하다.

3. 피청구인의 '처분' — 선거비용 산출 통보행위의 처분성 (근거: 헌법재판소법 제61조 제2항; 공직선거법 제277조 제2항) 가. 법리 — 권한쟁의심판은 '피청구인의 처분 또는 부작위'가 청구인의 권한을 침해하였거나 침해할 현저한 위험이 있는 경우에만 청구할 수 있다(헌법재판소법 제61조 제2항). 헌법재판소는 '피청구인 강남구선거관리위원회가 2006년 지방선거를 앞두고 강남구의회가 다음해 예산을 편성할 때 지방선거에 소요되는 비용을 산입하도록 예상되는 비용을 미리 통보한 행위는 청구인 서울특별시 강남구의 법적 지위에 어떤 변화도 가져온다고 볼 수 없으므로 권한쟁의 심판의 대상이 되는 처분에 해당한다고 볼 수 없다'고 판시하였다(헌법재판소 2008. 6. 26. 선고 2005헌라7 결정). 나. 사안의 적용 — 공직선거법 제277조 제2항은 지방의회의원 및 지방자치단체의 장의 선거의 관리준비와 실시에 필요한 경비를 '당해 지방자치단체가 부담'하고, 임기만료에 의한 선거의 경우 해당 연도의 본예산에 편성하도록 법률로 직접 정하고 있다. S구의 경비 부담·편성의무는 이 법률조항에서 직접 발생하고, S구 선거관리위원회의 2013. 7. 29. 통보는 지방선거비용 합계 50억 원을 2014년 본예산에 편성하도록 통보한 것이나, 그 부담·편성의무는 위 법률조항에서 직접 생기므로 통보는 법률상 의무의 내용을 알린 것에 그친다. 이는 위 결정의 사안(구선거관리위원회가 다음해 지방선거비용을 예산에 산입하도록 미리 통보한 행위)과 사실관계가 본질적으로 같으므로, 통보로 S구의 법적 지위에 새로운 변화가 생긴다고 볼 수 없다. 다. 결론 — S구 선거관리위원회의 통보행위는 권한쟁의심판의 대상인 '처분'이 아니다.

4. 권한침해 가능성과 결론 (근거: 헌법재판소법 제61조 제2항; 헌법 제117조 제1항) 가. 법리 — 청구인은 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 자신의 권한이 침해될 가능성을 주장하여야 한다. 헌법재판소는 '지방선거의 선거사무를 구·시·군 선거관리위원회가 담당하는 경우에도 그 비용은 지방자치단체가 부담하여야 하고, 이에 피청구인 대한민국국회가 지방선거의 선거비용을 지방자치단체가 부담하도록 공직선거법을 개정한 것은 지방자치단체의 자치권한을 침해한 것이라고 볼 수 없다'고 판시하였다(헌법재판소 2008. 6. 26. 선고 2005헌라7 결정). 나. 사안의 적용 — S구가 주장하는 자치재정권(헌법 제117조 제1항의 재산관리·자치권)은 헌법상 보장된 권한이다. 그러나 S구가 지방선거비용을 부담하고 본예산에 편성하여야 하는 것은 공직선거법 제277조 제2항에서 직접 비롯되며, 위 결정은 그 비용부담 자체가 자치권한을 침해하지 않는다고 보았다. 통보행위는 이 법률상 의무를 확인·안내하는 데 그치므로, 통보행위로 인하여 S구의 자치재정권이 침해되거나 침해될 현저한 위험이 생긴다고 보기 어렵다(위 결정은 국회의 입법행위에 관한 판단이므로, 통보행위에 대한 이 부분 판단은 그 판시를 전제로 한 답안의 추론이다). 결국 S구의 청구는 처분성 요건을 갖추지 못하였다. 다. 결론 — S구청장의 청구는 당사자능력이 없어, S구의 청구는 심판대상인 처분이 없어 모두 부적법하다(각하).

▷ 관련 판례: 헌법재판소 1997. 7. 16. 선고 96헌라2 결정 판시요지: 1. 國會議員과 國會議長이 權限爭議審判의 當事者가 될 수 있는지 여부(적극)2. 野黨議員들에게 開議日時를 通知하지 않음으로써 出席의 기회를 박탈한 채 本會議를 개의, 法律案을 可決處理한 경우 야당의원들의 法律案審議·表決權의 침해 여부(적극)3. 위와 같은 法律案可決宣布行爲의 違憲 여부(인용의견이 과반수에 이르지 아니하여 기각된 예) 【결정요지】 1. 가. 憲法裁判所法 제62조 제1항 제1호가 國家機關相互間의 권한쟁의심판을 “國會, 政府, 法院 및 中央選擧管理委員會相互間의 權限爭議審判”이라고 규정하고 있더라도 이는 限定的, 列擧的인 조항이 아니라 例示的인 조항이라고 해석하는 것이 憲法에 合致되므로 이들 기관외에는 권한쟁의심판의 당사자가 될 수 없다고 斷定할 수 없다.나. 憲法 제111조 제1항 제4호… ▷ 관련 판례: 헌법재판소 2008. 6. 26. 선고 2005헌라7 결정 판시요지: 1. 피청구인 강남구선거관리위원회의 청구인 서울특별시 강남구에 대한 지방자치단체 선거관리경비 산출 통보행위가 권한쟁의심판의 대상이 되는 처분에 해당하는지 여부(소극)2. 피청구인 국회가 2005. 8. 4. 법률 제7681호로 공직선거법 제122조의2를 개정하여 지방선거비용을 해당지방자치단체에게 부담시킨 행위가 지방자치단체인 청구인들의 지방자치권을 침해하는 것인지 여부(소극) 【결정요지】 1. 피청구인 강남구선거관리위원회가 2006년 지방선거를 앞두고 강남구의회가 다음해 예산을 편성할 때 지방선거에 소요되는 비용을 산입하도록 예상되는 비용을 미리 통보한 행위는 청구인 서울특별시 강남구의 법적 지위에 어떤 변화도 가져온다고 볼 수 없으므로 권한쟁의 심판의 대상이 되는 처분에 해당한다고 볼 수 없다.2. 지방… ▷ 관련 판례: 헌법재판소 2006. 8. 31. 선고 2003헌라1 결정 판시요지: 이에 의하면 지방자치단체의 장은 원칙적으로 권한쟁의 심판청구의 당사자가 될 수 없다. 다만 지방자치단체의 장이 국가위임 사무에 대해 국가기관의 지위에서 처분을 행한 경우에는 권한쟁의 심판청구의 당사자가 될 수 있다. 그런데 이 사건 ○○ 주식회사에 대한 피청구인 순천시장의 과세처분은 지방자치단체의 권한에 속하는 사항에 대하여 지방자치단체사무의 집행기관으로서 한 과세처분에 불과하므로 피청구인 순천시장은 이 사건 지방세 과세 권한을 둘러싼 다툼에 있어 권한쟁의 심판청구의 당사자가 될 수 없고, 청구인 광양시장 또한 마찬가지이다.

■ 제1문의3 〔배점 30점〕

1. 탄핵소추에 따른 대통령의 권한행사 정지와 국무총리의 권한대행 (근거: 헌법 제65조 제3항; 국회법 제134조 제2항; 헌법 제71조) 가. 법리 — 헌법 제65조 제3항은 '탄핵소추의 의결을 받은 자는 탄핵심판이 있을 때까지 그 권한행사가 정지된다'고 하고, 국회법 제134조 제2항은 '소추의결서가 송달된 때에는 피소추자의 권한행사는 정지'된다고 정한다. 헌법 제71조는 '대통령이 궐위되거나 사고로 인하여 직무를 수행할 수 없을 때에는 국무총리, 법률이 정한 국무위원의 순서로 그 권한을 대행한다'고 규정한다. 탄핵소추에 따른 권한행사 정지는 대통령직은 유지되나 직무를 수행할 수 없는 '사고'에 해당한다. 나. 사안의 적용 — 대통령 甲에 대한 탄핵소추의결서가 국회법에 따라 적법하게 송달되었고 탄핵심판이 계속 중이므로, 甲의 권한행사는 정지되었다. 이는 헌법 제71조의 '사고'에 해당하므로 국무총리 乙이 1순위로 대통령의 권한을 대행한다. 다. 결론 — 乙은 헌법 제71조에 따라 대통령 권한대행의 지위에 있다.

2. 권한대행자의 직무범위 — 법률안 거부권 행사 가부 (근거: 헌법 제71조; 헌법 제53조 제2항) 가. 법리 — 헌법 제71조는 대행할 '권한'의 범위를 따로 한정하지 않는다. 이에 관하여는 ① 대행자는 민주적 정당성이 대통령에 미치지 못하므로 현상유지적 직무에 한정된다는 견해(제한설)와 ② 헌법이 범위를 제한하지 않은 이상 대통령의 권한 전반을 대행할 수 있다는 견해(무제한설)가 있다. 특히 사고(권한행사 정지)의 경우 대통령의 복귀가 예정되어 있으므로, 대행자는 국정의 공백을 막기 위한 현상유지적 권한은 행사할 수 있으나 정책의 근본적 전환이나 헌법기관 구성의 변경 등 현상변경적 권한 행사는 자제하여야 한다는 것이 다수의 이해이다. 나. 사안의 적용 — 법률안 거부권은 국회가 의결한 법률안이 그대로 확정되는 것을 막고 국회의 재의에 부치는 소극적·방어적 권한으로서, 새로운 정책을 형성하는 것이 아니라 기존 법상태(현행 사면법)를 유지하는 기능을 한다. 또한 헌법 제53조 제5항에 따라 15일 내에 공포나 재의요구를 하지 않으면 법률안이 그대로 확정되므로, 권한대행자가 이를 행사할 수 없다고 하면 대통령의 사고 기간 동안 정부의 법률안 통제 수단이 사라지는 결과가 된다. 따라서 제한설에 의하더라도 거부권 행사는 현상유지적 범위에 속한다. 다만 거부의 대상이 대통령 甲 자신의 사면권 범위에 관한 것이어서 정치적 신중성이 요구되나, 이는 행사 가부가 아닌 당부의 문제이다. 다. 결론 — 국무총리 乙은 대통령 권한대행으로서 법률안 거부권을 행사할 수 있다.

3. 법률안 거부권 행사의 절차·형식 요건 (근거: 헌법 제53조 제2항; 헌법 제53조 제3항; 헌법 제89조 제3호) 가. 법리 — 헌법 제53조 제2항은 '법률안에 이의가 있을 때에는 대통령은 제1항의 기간내에 이의서를 붙여 국회로 환부하고, 그 재의를 요구할 수 있다. 국회의 폐회 중에도 또한 같다'고 하고, 제1항의 기간은 정부에 이송된 후 15일이다. 제3항은 법률안의 일부에 대하여 또는 법률안을 수정하여 재의를 요구할 수 없다고 정한다. 법률안은 국무회의 심의사항이므로(헌법 제89조 제3호) 재의요구도 국무회의의 심의를 거쳐야 한다. 나. 사안의 적용 — 乙은 위 사면법 일부개정법률안 전체에 대하여 이의서를 붙여 헌법 제53조 제2항의 기간 내에 국회로 환부하고 재의를 요구하였으므로 기간·이의서 첨부·환부 및 일부거부 금지의 요건은 충족되었다. 문제에 국무회의 심의 여부는 나타나 있지 않으므로, 만약 국무회의 심의를 거치지 않았다면 헌법 제89조 제3호 위반의 절차적 하자가 문제된다. 다. 결론 — 乙의 재의요구는 (국무회의 심의를 거쳤다면) 헌법 제53조가 정한 절차·형식 요건을 갖추었다.

4. 거부사유의 헌법적 기준 (근거: 헌법 제53조 제2항) 가. 법리 — 헌법 제53조 제2항은 '법률안에 이의가 있을 때'라고만 하여 거부사유를 열거하지 않는다. 그러나 거부권은 권력분립 구조에서 국회 입법에 대한 정부의 견제수단이므로 정당한 사유가 있어야 하고, 일반적으로 ① 법률안이 위헌이라고 판단되는 경우, ② 집행이 불가능한 경우, ③ 국가이익에 반하는 경우, ④ 정부에 대한 부당한 정치적 공세의 성격을 갖는 경우 등이 정당한 사유로 거론된다. 거부사유의 당부는 그 자체로 사법심사의 대상이 되기보다 국회의 재의(헌법 제53조 제4항)를 통해 정치적으로 통제된다. 나. 사안의 적용 — 乙이 제시한 거부사유는 '사면법 개정안이 대통령의 사면에 관한 고유권한을 침해한다'는 것, 즉 위헌성이다. 따라서 그 당부는 위 개정안이 헌법 제79조의 사면권을 위헌적으로 제한하는지에 달려 있다. 다. 결론 — 거부사유의 당부는 개정안의 위헌 여부로 판단한다.

5. 사면권의 헌법적 성격과 입법형성의 범위 (근거: 헌법 제79조 제1항; 헌법 제79조 제3항) 가. 법리 — 헌법재판소는 '우리 헌법 제79조 제1항은 "대통령은 법률이 정하는 바에 의하여 사면·감형 또는 복권을 명할 수 있다"고 대통령의 사면권을 규정하고 있고, 제3항은 "사면·감형 또는 복권에 관한 사항은 법률로 정한다"고 규정하여 사면의 구체적 내용과 방법 등을 법률에 위임하고 있다. 그러므로 사면의 종류, 대상, 범위, 절차, 효과 등은 범죄의 죄질과 보호법익, 일반국민의 가치관 내지 법감정, 국가이익과 국민화합의 필요성, 권력분립의 원칙과의 관계 등 제반사항을 종합하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 부여되어 있다'고 판시하였다(헌법재판소 2000. 6. 1. 선고 97헌바74 결정). 나. 사안의 적용 — 사면권은 사법권의 효과를 행정부가 변경하는 예외적 권한으로서, 헌법은 이를 대통령의 '법률이 정하는 바에 의한' 권한으로 설계하였다. 실제로 시험 당시 사면법은 특별사면 상신의 적정성을 심사하기 위하여 법무부장관 소속으로 사면심사위원회를 두는 등(사면법 제10조의2) 법률로 사면권 행사의 절차를 통제하고 있다. 따라서 사면권은 법률에 의한 제한을 받지 않는 대통령의 '고유권한'이 아니라, 헌법 제79조 제3항에 따라 입법자가 그 대상과 범위를 정할 수 있는 권한이다. 다만 법률이 사면권을 사실상 형해화할 정도로 제한하면 헌법 제79조 제1항이 대통령에게 사면권을 부여한 취지에 반하므로, 입법형성에도 그 본질을 침해하지 않는다는 한계가 있다. 다. 결론 — 사면의 대상·범위는 광범위한 입법형성의 영역이며, 입법자는 사면권의 본질을 침해하지 않는 범위에서 이를 제한할 수 있다.

6. 사면법 개정안의 위헌 여부와 거부사유의 당부 (근거: 헌법 제79조 제3항; 헌법 제53조 제4항) 가. 법리 — 사면의 대상·범위를 정하는 법률이 사면권을 침해하는지는 입법자가 광범위한 형성의 자유를 가진다는 전제에서(헌법재판소 2000. 6. 1. 선고 97헌바74 결정) 그 제한이 사면권의 본질적 내용을 없애는 정도인지로 판단한다. 대통령이 이의를 제기하였더라도 국회가 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 3분의 2 이상의 찬성으로 전과 같은 의결을 하면 법률안은 법률로서 확정된다(헌법 제53조 제4항). 나. 사안의 적용 — 개정안은 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」에서 정한 죄를 범하여 형을 선고받은 자에 한하여 특별사면을 금지할 뿐, 그 밖의 범죄에 대한 특별사면과 일반사면·감형·복권은 그대로 남겨 둔다. 이는 특정경제범죄에 대한 특별사면이 법치주의와 형벌의 일반예방 기능을 약화시킬 수 있다는 '범죄의 죄질과 보호법익, 일반국민의 가치관 내지 법감정'을 고려한 것으로 볼 수 있고, 위 결정이 입법자의 결정사항으로 든 '사면의 대상, 범위'를 정한 것이다. 특정 범죄군에 한정된 제한이어서 사면권 자체를 형해화한다고 볼 수 없으므로 헌법 제79조에 위반되지 않는다. 결국 '대통령의 고유권한 침해'라는 乙의 거부사유는 헌법 제79조 제3항을 간과한 것으로 정당하지 않다. 다만 거부사유가 부당하더라도 거부권 행사 자체가 무효가 되는 것은 아니므로, 법률안은 국회의 재의에 부쳐지고 국회가 헌법 제53조 제4항의 가중정족수로 재의결하면 법률로 확정된다. 다. 결론 — 乙은 권한대행으로서 거부권을 행사할 수 있으나, 개정안은 사면권에 대한 합헌적 입법형성의 범위 내에 있어 '고유권한 침해'라는 거부사유는 부당하다.

▷ 관련 판례: 헌법재판소 2000. 6. 1. 선고 97헌바74 결정 판시요지: 가.우리 헌법 제79조 제1항은 "대통령은 법률이 정하는 바에 의하여 사면·감형 또는 복권을 명할 수 있다"고 대통령의 사면권을 규정하고 있고, 제3항은 "사면·감형 또는 복권에 관한 사항은 법률로 정한다"고 규정하여 사면의 구체적 내용과 방법 등을 법률에 위임하고 있다. 그러므로 사면의 종류, 대상, 범위, 절차, 효과 등은 범죄의 죄질과 보호법익, 일반국민의 가치관 내지 법감정, 국가이익과 국민화합의 필요성, 권력분립의 원칙과의 관계 등 제반사항을 종합하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 부여되어 있다.

■ 제2문의1 1.가 〔배점 10점〕

1. 행정규칙 형식의 법규명령(법령보충적 행정규칙)의 법리 (근거: 식품위생법 제10조 제1항; 행정규제기본법 제4조 제2항) 가. 법리 — 고시·훈령 등 행정규칙은 원칙적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가진다. 그러나 대법원은 '법령의 규정이 특정행정기관에게 그 법령내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여하면서 그 권한행사의 절차나 방법을 특정하고 있지 아니한 관계로 수임행정기관이 행정규칙의 형식으로 그 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 정하고 있다면 그와 같은 행정규칙, 규정은 … 당해 법령의 위임한계를 벗어나지 아니하는 한 그것들과 결합하여 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 갖게 된다'고 판시하였다(대법원 1987. 9. 29. 선고 86누484 판결). 헌법재판소도 '법령의 직접적인 위임에 따라 위임행정기관이 그 법령을 시행하는데 필요한 구체적 사항을 정한 것이면, 그 제정형식은 비록 법규명령이 아닌 고시, 훈령, 예규 등과 같은 행정규칙이더라도 그것이 상위법령의 위임한계를 벗어나지 아니하는 한, 상위법령과 결합하여 대외적인 구속력을 갖는 법규명령으로서 기능하게 된다'고 하였다(헌법재판소 1992. 6. 26. 선고 91헌마25 결정). 학설로는 형식을 중시하는 행정규칙설, 실질을 중시하는 법규명령설, 규범구체화 행정규칙설 등이 있으나, 위 대법원 판결과 헌법재판소 결정은 모두 '상위법령과 결합한 대외적 구속력'을 인정하여 법규명령설과 같은 결론에 선다. 행정규제기본법 제4조 제2항 단서도 법령이 전문적·기술적 사항 등에 관하여 구체적으로 범위를 정하여 위임한 경우 '고시 등으로 정할 수 있다'고 하여 이러한 위임 형식을 실정법상 예정하고 있다. 나. 사안의 적용 — 「식품 등의 표시기준」은 그 제1조가 밝히듯 식품위생법 제10조의 규정에 따라 제정된 식품의약품안전처장의 고시이다. 식품위생법 제10조 제1항은 식품의약품안전처장에게 '판매를 목적으로 하는 식품 또는 식품첨가물의 표시'에 관한 기준을 '정하여 고시'할 권한을 부여하였고, 위 고시는 표시대상(제3조)과 표시사항(제4조)을 구체적으로 정함으로써 법 제10조 제1항의 내용을 보충한다. 나아가 같은 조 제2항은 '그 기준에 맞는 표시가 없으면 … 영업에 사용하여서는 아니 된다'고 규정하여 고시의 내용을 국민(영업자)의 금지의무의 요건으로 직접 편입하고, 그 위반은 제72조 제1항의 폐기명령과 제75조 제1항 제1호의 영업정지 등 제재의 요건이 된다. 즉 이 고시는 법률의 위임에 따라 법률의 내용을 구체화하는 것으로서 위 판시가 말하는 '법령의 직접적인 위임에 따라 … 그 법령을 시행하는데 필요한 구체적 사항을 정한 것'에 해당한다. 다. 결론 — 「식품 등의 표시기준」은 형식은 고시(행정규칙)이지만 식품위생법 제10조 제1항의 위임에 따라 그 내용을 보충하는 법령보충적 행정규칙으로서, 위임의 한계를 벗어나지 않는 한 식품위생법과 결합하여 대외적 구속력을 갖는 법규명령으로서 효력을 가진다.

2. 대외적 구속력의 귀결 — 처분기준(별표 23)과의 구별 (근거: 식품위생법 제10조 제2항; 식품위생법 제75조 제4항; 식품위생법 시행규칙 제89조) 가. 법리 — 헌법재판소는 「식품등의표시기준」 제7조 [별지1] 식품등의 세부표시기준 중 '음주전후'·'숙취해소' 표시 금지 부분을 직접 심판대상으로 삼아 '위 규정은 숙취해소용 식품의 제조·판매에 관한 영업의 자유 및 광고표현의 자유를 과잉금지원칙에 위반하여 침해하는 것이다'라고 판단하였다(헌법재판소 2000. 3. 30. 선고 99헌마143 결정). 반면 제재처분의 기준을 정한 시행규칙 별표에 관하여 대법원은 '[별표 15]로 식품위생법 제58조에 따른 행정처분의 기준을 정하였다고 하더라도 이는 형식만 부령으로 되어 있을 뿐, 그 성질은 행정기관 내부의 사무처리준칙을 정한 것으로서 행정명령의 성질을 가지는 것이고, 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 힘이 있는 것은 아니'라고 하였다(대법원 1995. 3. 28. 선고 94누6925 판결). 나. 사안의 적용 — 헌법재판소가 위 고시 조항 자체에 대하여 기본권 침해 여부를 본안 판단한 것은, 이 고시가 국민의 영업활동을 직접 규율하는 대외적 효력을 가진다는 점을 전제한 것으로 이해된다(이는 결정요지의 문언이 아니라 결정이 고시를 심판대상으로 삼은 데서 끌어낸 답안의 추론이다). 따라서 甲이 보관·사용한 'Y참기름'이 고시 제4조의 표시사항 전부를 기재하지 않았다면 그 자체로 법 제10조 제2항 위반이 되고, 법원도 고시를 재판규범으로 적용한다. 이와 구별할 것은 영업정지 1개월의 근거가 된 식품위생법 시행규칙 제89조 [별표 23]이다. 이는 부령 형식이나 위 대법원 1995. 3. 28. 선고 94누6925 판결의 법리에 따라 행정청 내부의 사무처리준칙에 불과하므로, 법원은 영업정지처분의 적법성을 별표 23이 아니라 법 제75조의 규정과 취지에 따라 판단한다 — 이 구별은 설문 3의 위법성·과실 판단으로 이어진다. 다. 결론 — 고시는 상위법과 결합하여 甲에 대한 금지의무의 내용을 이루는 법규적 효력을 가지므로 위반사실 자체는 다툼이 없고, 다툼의 중심은 내부준칙에 불과한 별표 23에 따른 영업정지 1개월이 법 제75조의 재량 범위 안에 있는지로 옮겨진다.

▷ 관련 판례: 대법원 1987. 9. 29. 선고 86누484 판결 판시요지: 법령의 규정이 특정행정기관에게 그 법령내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여하면서 그 권한행사의 절차나 방법을 특정하고 있지 아니한 관계로 수임행정기관이 행정규칙의 형식으로 그 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 정하고 있다면 그와 같은 행정규칙, 규정은 행정규칙이 갖는 일반적 효력으로서가 아니라, 행정기관에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 법령규정의 효력에 의하여 그 내용을 보충하는 기능을 갖게 된다 할 것이므로 이와 같은 행정규칙, 규정은 당해 법령의 위임한계를 벗어나지 아니하는 한 그것들과 결합하여 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 갖게 된다. ▷ 관련 판례: 헌법재판소 1992. 6. 26. 선고 91헌마25 결정 판시요지: 1. 법령(法令)에 대한 헌법소원(憲法訴願)의 청구기간(請求期間)2. 행정규칙(行政規則)이 법규명령(法規命令)으로서 기능하게 되어 헌법소원심판청구(憲法訴願審判請求)의 대상이 되는 경우3. 법규정립행위(法規定立行爲)로 기본권침해행위(基本權侵害行爲)가 계속되는지 여부 【결정요지】 1. 가. 공권력(公權力)의 행사(行使)가 법령(法令)을 제정(制定) 또는 개정(改正)하는 것과 같은 법규정립작용(法規定立作用)이고, 그로 인한 기본권침해(基本權侵害)가 법령공포후(法令公布後) 해당사유가 발생하여 비로소 생기게 된 자는 그 사유(事由)가 발생(發生)하였음을 안 날로부터 60일 이내에, 그 사유(事由)가 발생(發生)한 날로부터 180일 이내에 헌법소원심판(憲法訴願審判)을 청구하여야 한다.나. 여기서 “그 사유(事由)가 … ▷ 관련 판례: 헌법재판소 2000. 3. 30. 선고 99헌마143 결정 판시요지: 위 규정은 숙취해소용 식품의 제조·판매에 관한 영업의 자유 및 광고표현의 자유를 과잉금지원칙에 위반하여 침해하는 것이다. ▷ 관련 판례: 대법원 1995. 3. 28. 선고 94누6925 판결 판시요지: 가. 영업정지처분 후 영업허가가 취소되면 영업정지처분의 취소를 구하는 행정소송은 소의 이익이 없는지 여부 나. 행정처분이 식품위생법 제58조 제1항에 의한 처분의 기준을 정한 같은법시행규칙 제53조에 위반되었다 하여 바로 위법한 것으로 되는지 여부 【판결요지】 가. 영업허가의 취소처분이 있었다고 하더라도 그에 관한 쟁송의 수단이 남아 있는 한, 그 전에 이루어진 영업정지처분에 대하여도 행정소송으로 그 취소를 구할 이익이 있다고 할 것이므로, 영업허가취소처분에 관하여 불복하여 행정소송을 제기하고 있다면, 영업허가가 취소되었다는 사정만으로 영업정지처분의 취소를 구하는 소송이 소의 이익이 없어 부적법하게 된다고 할 수는 없다. 나. 구 식품위생법시행규칙(1993.7.3. 보건사회부령 제910호로 개정되기 전의 …

■ 제2문의1 1.나 〔배점 10점〕

1. 법률이 고시(행정규칙)에 입법사항을 위임하는 것의 헌법적 허용성 (근거: 헌법 제40조; 헌법 제75조; 헌법 제95조; 행정규제기본법 제4조 제2항) 가. 법리 — 헌법 제75조·제95조는 대통령령·총리령·부령을 위임입법의 형식으로 정하고 있어, 법률이 고시에 직접 위임하는 것이 허용되는지 문제된다(헌법상 위임입법 형식을 열거적으로 보는 부정설과 예시적으로 보는 긍정설). 헌법재판소는 '국회입법에 의한 수권이 입법기관이 아닌 행정기관에게 법률 등으로 구체적인 범위를 정하여 위임한 사항에 관하여는 당해 행정기관에게 법정립의 권한을 갖게 되고, 입법자가 규율의 형식도 선택할 수도 있다 할 것이므로, 헌법이 인정하고 있는 위임입법의 형식은 예시적인 것으로 보아야 할 것'이라고 하면서, '극히 전문적인 식견에 좌우되는 영역에서는 행정기관에 의한 구체화의 우위가 불가피하게 있을 수 있다. 그러한 영역에서 행정규칙에 대한 위임입법이 제한적으로 인정될 수 있다'고 판시하였다(헌법재판소 2004. 10. 28. 선고 99헌바91 결정). 다만 같은 결정은 '고시와 같은 형식으로 입법위임을 할 때에는 적어도 행정규제기본법 제4조 제2항 단서에서 정한 바와 같이 법령이 전문적ㆍ기술적 사항이나 경미한 사항으로서 업무의 성질상 위임이 불가피한 사항에 한정된다'고 하였다(헌법재판소 2004. 10. 28. 선고 99헌바91 결정). 나. 사안의 적용 — 식품위생법 제10조 제1항 제1호가 고시에 맡긴 것은 '판매를 목적으로 하는 식품 또는 식품첨가물의 표시'에 관한 기준이다. 고시 제4조가 정하는 제품명·식품의 유형·성분명 및 함량·영양성분 등 표시사항과 그 세부표시기준은 식품의 종류별로 식품과학·영양학적 판단이 필요한 전문적·기술적 사항이고, 새로운 식품 유형의 등장과 소비자 정보 수요의 변화에 따라 수시로 고쳐야 하므로 법률이나 대통령령으로 일일이 정하기 어렵다. 따라서 업무의 성질상 고시로 위임함이 불가피한 영역에 해당한다. 그러나 표시기준 위반은 법 제10조 제2항의 금지, 제72조의 폐기, 제75조의 영업정지로 이어져 영업의 자유를 제한하므로, 위임이 허용되는 영역이라 하더라도 위임의 구체성이 별도로 갖추어져야 한다(다음 쟁점). 다. 결론 — 법률이 고시에 입법사항을 위임하는 것은 위임입법 형식을 예시적으로 보는 헌법재판소 결정에 따라 원칙적으로 허용되고, 식품 표시기준은 전문적·기술적 사항으로서 고시로의 위임이 불가피한 영역에 속한다.

2. 포괄위임금지원칙 — 식품위생법 제10조 제1항의 구체성·예측가능성 (근거: 헌법 제75조; 식품위생법 제10조 제1항) 가. 법리 — 고시에 위임할 수 있는 사항이라 하더라도 '포괄위임금지의 원칙상 법률의 위임은 반드시 구체적ㆍ개별적으로 한정된 사항에 대하여 행하여져야 한다'(헌법재판소 2004. 10. 28. 선고 99헌바91 결정). 헌법재판소는 금융감독위원회 고시에 대한 위임에 관하여 '입법위임된 사항은 전문적ㆍ기술적인 것으로 업무의 성질상 금융감독위원회의 고시로 위임함이 불가피한 사항일 뿐만 아니고, 위 각 법률규정 자체에서 금융감독위원회의 고시로 규제될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어 누구라도 위 규정으로부터 금융감독위원회의 고시에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있다 할 것이어서, 포괄위임입법금지를 선언한 헌법 제75조에 위반되지 아니한다'고 판단하였다(헌법재판소 2004. 10. 28. 선고 99헌바91 결정). 나. 사안의 적용 — 식품위생법 제10조 제1항은 ① 위임의 목적을 '국민보건을 위하여 필요하면'으로 한정하고, ② 위임대상을 '판매를 목적으로 하는 식품 또는 식품첨가물의 표시'(제1호) 등 각 호로 특정하며, ③ 제2항에서 그 기준에 맞는 표시가 없는 식품등은 판매·진열·운반·영업상 사용이 금지된다는 법적 효과를 법률 스스로 정하고 있다. 법률의 목적(제1조의 국민보건 증진)과 표시제도의 취지를 함께 보면, 고시에 규정될 내용은 판매용 식품에 소비자가 알아야 할 제품명·원재료·유형·함량·유통기한 등 정보를 어떤 방식으로 표시하여야 하는지라는 대강을 일반 영업자도 충분히 예측할 수 있다. 헌법재판소 2004. 10. 28. 선고 99헌바91 결정은 금융감독 분야의 고시 위임에 관한 것이지만, 그 판단 기준(업무 성질상 불가피성 + 법률 자체의 기본사항 규정에 따른 예측가능성)을 식품 표시기준 위임에 같이 적용하면 위와 같이 두 요건이 모두 충족된다고 본다. 다만 표시기준 위반이 영업정지 등 침익적 제재로 연결되는 점을 들어 대통령령·총리령 형식으로 위임함이 바람직하다는 지적은 가능하나(위 결정은 이를 '바람직하다'고 하였을 뿐 위헌의 기준으로 삼지는 않았다), 그것만으로 위헌이 되지는 않는다. 다. 결론 — 식품위생법 제10조 제1항 제1호의 고시 위임은 전문적·기술적 사항에 관한 것으로 업무 성질상 불가피하고 위임의 목적·대상·효과가 법률에 정해져 고시 내용의 대강을 예측할 수 있으므로 헌법 제75조의 포괄위임금지원칙에 반하지 않아 헌법상 허용된다.

▷ 관련 판례: 헌법재판소 2004. 10. 28. 선고 99헌바91 결정 판시요지: 1. 당해소송이 제1심과 항소심에서 소송요건이 결여되었다는 이유로 각하되었지만 상고심에서 그 각하판결이 유지될지 불분명한 경우에도 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원에 있어서 재판의 전제성이 인정될 수 있다고 본 사례2. 법률이 입법사항을 대통령령이나 부령이 아닌 고시와 같은 행정규칙의 형식으로 위임하는 것이 헌법 제40조, 제75조, 제95조 등과의 관계에서 허용되는지 여부(한정적극)3. 법률이 국민의 권리의무와 관련된 사항을 고시와 같은 행정규칙에 위임하는 경우 그 위헌성 판단방법4. 금융산업의구조개선에관한법률 제2조 제3호 가목, 제10조 제1항 제2호, 제2항에서 입법사항을 금융감독위원회의 고시에 위임한 것이 헌법에 위반되는지 여부(소극)5. 부실금융기관에 대한 정부의 출자를 규정하는 구 금융산업…

■ 제2문의1 2. 〔배점 30점〕

1. 협의의 소의 이익과 행정소송법 제12조 후문 (근거: 행정소송법 제12조) 가. 법리 — 행정소송법 제12조 후문은 '처분등의 효과가 기간의 경과, 처분등의 집행 그 밖의 사유로 인하여 소멸된 뒤에도 그 처분등의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 자'도 취소소송을 제기할 수 있다고 정한다. 대법원은 '위법한 행정처분의 취소를 구하는 소는 위법한 처분에 의하여 발생한 위법상태를 배제하여 원상으로 회복시키고 그 처분으로 침해되거나 방해받은 권리와 이익을 보호 구제하고자 하는 소송이므로 비록 그 위법한 처분을 취소한다 하더라도 원상회복이 불가능한 경우에는 그 취소를 구할 이익이 없다'고 한다(대법원 1992. 4. 24. 선고 91누11131 판결). 다만 '제소 후 취소 대상 행정처분이 기간의 경과 등으로 그 효과가 소멸한 때, 동일한 소송 당사자 사이에서 동일한 사유로 위법한 처분이 반복될 위험성이 있어 행정처분의 위법성 확인 내지 불분명한 법률문제에 대한 해명이 필요하다고 판단되는 경우 … 등에는 … 여전히 그 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다'(대법원 2007. 7. 19. 선고 2006두19297 전원합의체 판결). 소의 이익은 사실심 변론종결 시까지 존속하여야 하는 소송요건이다. 나. 사안의 적용 — 甲의 소는 제기 당시에는 영업정지와 폐기명령이 모두 효력을 가지고 있어 적법하였으나, 소송 계속 중 ① 해당제품이 폐기되어 폐기명령은 그 집행으로 목적을 다하였고, ② 1개월의 정지기간이 지나 영업정지처분도 기간의 경과로 효과가 소멸하였다. 따라서 甲의 청구가 적법하게 유지되려면 각 처분에 관하여 제12조 후문의 '회복되는 법률상 이익'이 있어야 한다. 영업정지(식품위생법 제75조 제1항, 재량)와 폐기명령(같은 법 제72조 제1항, 기속)은 근거조문과 성질이 다른 별개의 처분이므로 소의 이익도 처분별로 나누어 판단한다. 다. 결론 — 효과가 소멸한 처분의 취소소송은 원상회복이 불가능하면 원칙적으로 소의 이익이 없고, 제12조 후문의 회복되는 법률상 이익 또는 반복위험 등 예외 사유가 있는 경우에만 소의 이익이 유지되므로, 폐기명령과 영업정지를 나누어 본다.

2. 폐기명령 — 집행 완료로 원상회복이 불가능한 경우 (근거: 식품위생법 제72조 제1항; 행정소송법 제12조) 가. 법리 — 대법원은 '대집행계고처분 취소소송의 변론종결 전에 대집행영장에 의한 통지절차를 거쳐 사실행위로서 대집행의 실행이 완료된 경우에는 행위가 위법한 것이라는 이유로 손해배상이나 원상회복 등을 청구하는 것은 별론으로 하고 처분의 취소를 구할 법률상 이익은 없다'고 하였다(대법원 1993. 6. 8. 선고 93누6164 판결). 또한 '소음·진동배출시설에 대한 설치허가가 취소된 후 그 배출시설이 어떠한 경위로든 철거되어 다시 복구 등을 통하여 배출시설을 가동할 수 없는 상태라면 … 외형상 설치허가취소행위가 잔존하고 있다고 하여도 특단의 사정이 없는 한 이제 와서 굳이 위 처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 없다'고 하였다(대법원 2002. 1. 11. 선고 2000두2457 판결). 나. 사안의 적용 — 폐기명령은 법 제72조 제1항에 따라 위해를 없애기 위하여 해당 식품을 폐기하도록 명하는 하명으로서, 그 내용은 해당 'Y참기름'의 폐기라는 1회적 이행으로 실현되고 종료된다. 해당제품이 이미 폐기되었으므로 폐기명령을 취소하더라도 폐기된 참기름이 되살아날 수 없어 원상회복이 불가능하다. 위 대법원 1993. 6. 8. 선고 93누6164 판결은 대집행 실행 완료, 대법원 2002. 1. 11. 선고 2000두2457 판결은 시설 철거에 관한 것이나, '처분의 내용이 사실상 실현·종료되어 다시 되돌릴 수 없으면 외형상 처분이 남아 있어도 취소를 구할 이익이 없다'는 구조는 폐기 완료의 경우에도 같다고 본다. 폐기명령은 별표 23상 영업정지에 부수하여 함께 정해지지만, 장래 가중처분의 요건이 되는 것은 '위반행위의 차수'(즉 제재처분을 받은 이력)이고 폐기명령 그 자체가 아니므로, 폐기명령을 따로 취소하여 제거할 불이익도 없다. 제품 가액 상당 손해는 국가배상으로 구할 수 있을 뿐이다. 다. 결론 — 폐기명령 취소청구 부분은 폐기 완료로 원상회복이 불가능하여 회복되는 법률상 이익이 없으므로 소의 이익이 없어 각하되어야 한다.

3. 영업정지 — 정지기간 도과와 장래 가중처분의 위험(2003두1684 전원합의체) (근거: 행정소송법 제12조; 식품위생법 제75조 제4항; 식품위생법 시행규칙 제89조) 가. 법리 — 대법원 전원합의체는 '제재적 행정처분이 그 처분에서 정한 제재기간의 경과로 인하여 그 효과가 소멸되었으나, 부령인 시행규칙 또는 지방자치단체의 규칙 … 의 형식으로 정한 처분기준에서 제재적 행정처분 … 을 받은 것을 가중사유나 전제요건으로 삼아 장래의 제재적 행정처분 … 을 하도록 정하고 있는 경우, … 그러한 규칙이 법령에 근거를 두고 있는 이상 그 법적 성질이 대외적·일반적 구속력을 갖는 법규명령인지 여부와는 상관없이, 관할 행정청이나 담당공무원은 이를 준수할 의무가 있으므로 … 선행처분을 받은 상대방이 그 처분의 존재로 인하여 장래에 받을 불이익, 즉 후행처분의 위험은 구체적이고 현실적인 것'이라 하고, '규칙이 정한 바에 따라 선행처분을 가중사유 또는 전제요건으로 하는 후행처분을 받을 우려가 현실적으로 존재하는 경우에는, 선행처분을 받은 상대방은 비록 그 처분에서 정한 제재기간이 경과하였다 하더라도 … 선행처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 보아야 한다'고 판시하였다(대법원 2006. 6. 22. 선고 2003두1684 전원합의체 판결). 나. 사안의 적용 — 영업정지 1개월은 정지기간이 지나 그 자체의 효과는 소멸하였으므로 원칙적으로는 소의 이익이 없다. 그러나 식품위생법 제75조 제4항의 위임에 따른 같은 법 시행규칙 제89조 [별표 23]은 동일한 위반행위에 대하여 1차 위반 '영업정지 1개월과 해당 제품 폐기', 2차 위반 '영업정지 2개월과 해당 제품 폐기', 3차 위반 '영업정지 3개월과 해당 제품 폐기'로 정하여, 이 사건 영업정지처분을 받은 사실을 장래 처분의 가중사유로 삼고 있다. 별표 23은 앞서 본 대로 내부 사무처리준칙의 성질을 가지지만, 위 전원합의체 판결에 따르면 법령(법 제75조 제4항)에 근거를 둔 이상 그 법적 성질과 상관없이 乙과 담당공무원은 이를 준수할 의무가 있다. 甲은 일반음식점 영업을 계속하는 자이므로 다시 같은 위반이 적발되면 이 사건 처분이 '1차 위반'으로 계산되어 2개월로 가중된 후행처분을 받을 위험이 구체적·현실적으로 존재한다. 만약 별표 23의 일반기준이 위반 차수를 일정 기간(예컨대 최근 1년) 내의 위반으로 한정하고 있고 사실심 변론종결 당시 그 기간마저 지났다면 가중 위험이 사라져 소의 이익이 부정될 수 있으나, 문제에는 그러한 사정이 제시되어 있지 않다(가정적 판단). 다. 결론 — 영업정지처분은 정지기간이 지났더라도 별표 23에 따른 가중처분의 위험이 현실적으로 존재하므로 그 취소를 구할 법률상 이익이 있다(행정소송법 제12조 후문).

4. 반복위험·위법성 해명 필요에 따른 예외(2006두19297 전원합의체) (근거: 행정소송법 제12조) 가. 법리 — 효과가 소멸한 처분이라도 '동일한 소송 당사자 사이에서 동일한 사유로 위법한 처분이 반복될 위험성이 있어 행정처분의 위법성 확인 내지 불분명한 법률문제에 대한 해명이 필요하다고 판단되는 경우'에는 '행정의 적법성 확보와 그에 대한 사법통제, 국민의 권리구제의 확대 등의 측면에서 여전히 그 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다'(대법원 2007. 7. 19. 선고 2006두19297 전원합의체 판결). 나. 사안의 적용 — 甲은 표시사항 누락이 납품업체의 기계작동 오류로 생긴 것이고 자신은 이를 알지 못하였다는 점, 인근 업소는 같은 위반으로 15일 영업정지를 받았다는 점을 들어 1개월의 영업정지가 과중하다고 다툰다. 乙이 甲에 대하여 별표 23의 1차 위반 기준을 위반의 경위·고의 여부와 무관하게 그대로 적용한 이상, 甲이 같은 관할에서 영업을 계속하는 한 동일한 당사자 사이에서 동일한 사유(별표 기준의 기계적 적용)로 처분이 반복될 위험이 있고, 납품업체 귀책의 표시누락에 대하여 영업자에게 기준대로의 영업정지를 하는 것이 재량권 행사로서 적법한지에 관한 해명의 필요도 있다. 따라서 앞의 가중처분 위험이 인정되지 않는다고 가정하더라도 위 예외에 따라 영업정지 부분의 소의 이익을 인정할 여지가 있다. 다만 이는 가중처분 위험 논거에 대한 보충적 논거이다. 다. 결론 — 영업정지 부분은 가중처분 위험에 더하여 반복위험·위법성 해명 필요라는 예외 사유로도 소의 이익이 뒷받침된다.

5. 국가배상청구의 전제로서의 이익 — 손해배상 목적만으로 소의 이익이 생기는지 (근거: 행정소송법 제12조; 국가배상법 제2조 제1항) 가. 법리 — 대법원은 대집행 실행 완료 후 계고처분 취소소송에 관하여 '행위가 위법한 것이라는 이유로 손해배상이나 원상회복 등을 청구하는 것은 별론으로 하고 처분의 취소를 구할 법률상 이익은 없다'고 하였고(대법원 1993. 6. 8. 선고 93누6164 판결), '위법한 행정대집행이 완료되면 그 처분의 무효확인 또는 취소를 구할 소의 이익은 없다 하더라도, 미리 그 행정처분의 취소판결이 있어야만, 그 행정처분의 위법임을 이유로 한 손해배상 청구를 할 수 있는 것은 아니다'라고 하였다(대법원 1972. 4. 28. 선고 72다337 판결). 나. 사안의 적용 — 甲으로서는 폐기된 참기름 가액과 영업정지 기간의 영업손실을 배상받기 위하여 처분의 위법을 확정받을 필요가 있다고 주장할 수 있다. 그러나 위 판결들에 따르면 처분의 위법을 이유로 한 손해배상청구는 취소판결 없이도 민사법원이 처분의 위법 여부를 선결문제로 심리하여 판단할 수 있으므로, 손해배상청구에 유리하다는 사정만으로는 폐기명령 취소를 구할 법률상 이익이 생기지 않는다. 즉 폐기명령 부분은 손해배상 목적을 들어도 소의 이익이 회복되지 않고, 甲은 폐기로 인한 손해를 국가배상소송에서 직접 주장하면 된다. 영업정지 부분은 앞에서 본 가중처분 위험으로 이미 소의 이익이 인정되므로 손해배상 목적은 별도의 근거가 될 필요가 없다. 다. 결론 — 손해배상청구를 위한 필요는 소의 이익의 근거가 되지 않으며, 甲은 취소판결 없이도 국가배상소송에서 처분의 위법을 주장할 수 있다.

6. 설문 2의 소결 (근거: 행정소송법 제12조) 가. 법리 — 소의 이익 유무는 처분별로 행정소송법 제12조 후문의 '회복되는 법률상 이익' 유무에 따라 판단하고, 원상회복 불가능 시에는 이익이 없으나(대법원 1992. 4. 24. 선고 91누11131 판결), 처분기준상 가중처분의 위험이 현실적으로 존재하면 제재기간 경과 후에도 이익이 있다(대법원 2006. 6. 22. 선고 2003두1684 전원합의체 판결). 나. 사안의 적용 — ① 폐기명령은 해당제품의 폐기로 집행이 종료되어 원상회복이 불가능하고, 가중처분의 요건이 되는 것도 아니며, 손해배상 목적은 소의 이익의 근거가 되지 않는다. ② 영업정지 1개월은 정지기간이 경과하였으나 식품위생법 시행규칙 [별표 23]이 이를 2차·3차 위반의 가중사유로 삼고 있어 甲이 장래 가중된 영업정지를 받을 위험이 구체적·현실적이고, 보충적으로 동일 사유에 의한 처분 반복위험과 위법성 해명의 필요도 있다. 법원은 폐기명령 부분은 각하하고, 영업정지 부분은 본안에 나아가 재량권 일탈·남용 여부를 심리하여야 한다. 다. 결론 — 폐기명령 취소청구는 소의 이익이 없어 부적법(각하)하고, 영업정지처분 취소청구는 정지기간이 지났어도 소의 이익이 있어 적법하다.

▷ 관련 판례: 대법원 1992. 4. 24. 선고 91누11131 판결 판시요지: 위법한 행정처분의 취소를 구하는 소는 위법한 처분에 의하여 발생한 위법상태를 배제하여 원상으로 회복시키고 그 처분으로 침해되거나 방해받은 권리와 이익을 보호 구제하고자 하는 소송이므로 비록 그 위법한 처분을 취소한다 하더라도 원상회복이 불가능한 경우에는 그 취소를 구할 이익이 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 2007. 7. 19. 선고 2006두19297 전원합의체 판결 판시요지: 제소 당시에는 권리보호의 이익을 갖추었는데 제소 후 취소 대상 행정처분이 기간의 경과 등으로 그 효과가 소멸한 때, 동일한 소송 당사자 사이에서 동일한 사유로 위법한 처분이 반복될 위험성이 있어 행정처분의 위법성 확인 내지 불분명한 법률문제에 대한 해명이 필요하다고 판단되는 경우, 그리고 선행처분과 후행처분이 단계적인 일련의 절차로 연속하여 행하여져 후행처분이 선행처분의 적법함을 전제로 이루어짐에 따라 선행처분의 하자가 후행처분에 승계된다고 볼 수 있어 이미 소를 제기하여 다투고 있는 선행처분의 위법성을 확인하여 줄 필요가 있는 경우 등에는 행정의 적법성 확보와 그에 대한 사법통제, 국민의 권리구제의 확대 등의 측면에서 여전히 그 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다. ▷ 관련 판례: 대법원 1993. 6. 8. 선고 93누6164 판결 판시요지: 대집행계고처분 취소소송의 변론종결 전에 대집행영장에 의한 통지절차를 거쳐 사실행위로서 대집행의 실행이 완료된 경우에는 행위가 위법한 것이라는 이유로 손해배상이나 원상회복 등을 청구하는 것은 별론으로 하고 처분의 취소를 구할 법률상 이익은 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 2002. 1. 11. 선고 2000두2457 판결 판시요지: 소음·진동배출시설에 대한 설치허가가 취소된 후 그 배출시설이 어떠한 경위로든 철거되어 다시 복구 등을 통하여 배출시설을 가동할 수 없는 상태라면 이는 배출시설 설치허가의 대상이 되지 아니하므로 외형상 설치허가취소행위가 잔존하고 있다고 하여도 특단의 사정이 없는 한 이제 와서 굳이 위 처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 2006. 6. 22. 선고 2003두1684 전원합의체 판결 판시요지: ［1］ 제재적 행정처분이 그 처분에서 정한 제재기간의 경과로 인하여 그 효과가 소멸되었으나, 부령인 시행규칙 또는 지방자치단체의 규칙의 형식으로 정한 처분기준에서 제재적 행정처분을 받은 것을 가중사유나 전제요건으로 삼아 장래의 제재적 행정처분을 하도록 정하고 있는 경우, 선행처분인 제재적 행정처분을 받은 상대방이 그 처분에서 정한 제재기간이 경과하였다 하더라도 그 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있는지 여부(한정 적극) ［2］ 환경영향평가대행업무 정지처분을 받은 환경영향평가대행업자가 업무정지처분기간 중 환경영향평가대행계약을 신규로 체결하고 그 대행업무를 한 사안에서, 업무정지처분기간 경과 후에도 ‘환경·교통·재해 등에 관한 영향평가법 시행규칙’의 규정에 따른 후행처분을 받지 않기 위하여 위 업무정지처분의 … ▷ 관련 판례: 대법원 1972. 4. 28. 선고 72다337 판결 판시요지: 위법한 행정대집행이 완료되면 그 처분의 무효확인 또는 취소를 구할 소의 이익은 없다 하더라도, 미리 그 행정처분의 취소판결이 있어야만, 그 행정처분의 위법임을 이유로 한 손해배상 청구를 할 수 있는 것은 아니다.

■ 제2문의1 3. 〔배점 30점〕

1. 국가배상책임의 성립요건과 배상책임의 주체 (근거: 국가배상법 제2조 제1항; 국가배상법 제6조 제1항) 가. 법리 — 국가배상법 제2조 제1항은 '공무원 … 이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입히거나 … 할 때'에 국가나 지방자치단체가 배상하도록 정한다. 따라서 ① 공무원, ② 직무집행, ③ 고의·과실, ④ 법령위반, ⑤ 타인에 대한 손해와 인과관계가 요건이다. 배상주체에 관하여 대법원은 국가사무가 지방자치단체장에게 재위임된 기관위임사무의 경우 '군수는 그 사무의 귀속 주체인 국가 산하 행정기관의 지위에서 그 사무를 처리하는 것에 불과하므로, … 원칙적으로 군에는 국가배상책임이 없고 그 사무의 귀속 주체인 국가가 손해배상책임을 지는 것이며, 다만 국가배상법 제6조에 의하여 군이 비용을 부담한다고 볼 수 있는 경우에 한하여 국가와 함께 손해배상책임을 부담한다'고 하였다(대법원 2000. 5. 12. 선고 99다70600 판결). 나. 사안의 적용 — 乙은 관할 구청장으로서 식품위생법 제75조 제1항에 따른 영업정지 권한을 행사하였으므로 ①공무원·②직무집행 요건은 충족된다. 영업정지 기간 동안 영업을 하지 못하여 생긴 일실수익은 ⑤손해에 해당하고 영업정지처분과 상당인과관계가 있다. 배상주체는 영업정지 사무의 귀속에 따라 정해진다. 식품위생법 제75조 제1항은 구청장에게 직접 권한을 부여하고 있으므로 이를 자치구의 자치사무로 보면 해당 자치구가, 국가사무가 구청장에게 위임된 기관위임사무로 보면 위 판결에 따라 국가가 배상책임을 지고 자치구는 국가배상법 제6조의 비용부담자에 해당하는 경우에 함께 책임을 진다(사무의 성질에 관하여 문제에 명시가 없으므로 양 경우를 나누어 둔다). 쟁점은 ③과 ④, 특히 취소판결 확정이 국가배상소송에서 어떤 의미를 갖는지이다. 다. 결론 — 공무원·직무집행·손해 요건은 충족되고, 피고는 사무 귀속에 따라 자치구(또는 국가, 비용부담자 병존)가 되며, 인용 여부는 법령위반과 고의·과실 요건에 달려 있다.

2. 취소판결의 기판력과 국가배상법상 위법성(법령위반) (근거: 국가배상법 제2조 제1항; 행정소송법 제8조 제2항; 민사소송법 제216조 제1항) 가. 법리 — 취소판결의 기판력은 '주문에 포함된 것'(민사소송법 제216조 제1항, 행정소송법 제8조 제2항)인 '처분의 위법성 일반'에 미친다. 국가배상소송에 기판력이 미치는지에 관하여는 항고소송의 위법과 국가배상의 위법을 같은 개념으로 보는 견해(협의의 행위위법설 — 인용판결의 기판력이 미침), 국가배상의 위법을 더 넓게 보는 견해(광의의 행위위법설 — 인용판결의 기판력은 미침), 상대적 위법성설·결과불법설(기판력 부정) 등이 있다. 대법원은 국가배상법상 '법령을 위반하였다 함은 엄격한 의미의 법령 위반뿐 아니라 인권존중, 권력남용금지, 신의성실과 같이 공무원으로서 마땅히 지켜야 할 준칙이나 규범을 지키지 아니하고 위반한 경우를 포함하여 널리 그 행위가 객관적인 정당성을 결여하고 있음을 뜻하는 것'이라고 한다(대법원 2008. 6. 12. 선고 2007다64365 판결). 그리고 '어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 취소되었다고 할지라도 그 기판력에 의하여 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없'다고 하였다(대법원 2000. 5. 12. 선고 99다70600 판결). 나. 사안의 적용 — 국가배상법상 법령위반은 엄격한 의미의 법령 위반을 포함하는 더 넓은 개념이므로, 영업정지처분이 법 제75조의 재량 범위를 넘어 위법하다는 취소판결이 확정된 이상 그 처분이 '법령을 위반'한 것이라는 점은 국가배상소송에서도 다시 다툴 수 없다고 보는 것이 일관된다(광의의 행위위법설에 따른 답안의 판단 — 대법원이 이 점을 명시한 것은 아니다). 반면 위 대법원 2000. 5. 12. 선고 99다70600 판결이 명시하는 대로 취소판결의 기판력이 고의·과실까지 확정하는 것은 아니므로, 甲의 청구가 인용되려면 담당공무원의 과실이 별도로 인정되어야 한다. 설문은 영업정지처분으로 인한 손해만 묻고 있으므로, 여기서 문제되는 것은 확정된 원고 승소판결 중 영업정지처분을 취소한 부분의 기판력이다. 다. 결론 — 영업정지처분의 위법(법령위반)은 확정된 취소판결로 국가배상소송에서도 인정되나, 그것만으로 고의·과실이 인정되는 것은 아니다.

3. (설문 범위 밖 참고) 폐기로 인한 손해 — 취소판결 없는 폐기명령의 위법 여부(선결문제) (근거: 식품위생법 제72조 제1항; 식품위생법 제10조 제2항; 국가배상법 제2조 제1항) 가. 법리 — '위법한 행정대집행이 완료되면 그 처분의 무효확인 또는 취소를 구할 소의 이익은 없다 하더라도, 미리 그 행정처분의 취소판결이 있어야만, 그 행정처분의 위법임을 이유로 한 손해배상 청구를 할 수 있는 것은 아니다'(대법원 1972. 4. 28. 선고 72다337 판결). 식품위생법 제72조 제1항은 영업자가 제10조 제2항을 위반한 경우 관할 행정청이 그 식품등을 압류·폐기하게 하거나 위해를 없애는 조치를 하도록 '명하여야 한다'고 규정한다(시험 시점 조문 동일). 나. 사안의 적용 — 설문 3은 영업정지처분으로 인한 손해만 묻고 있으므로 폐기로 인한 손해는 설문 범위 밖이고, 이하는 참고로만 적는다. 설문 2에서 본 대로 폐기명령 취소청구가 소의 이익이 없어 각하된 경우를 가정하면 폐기명령에 관하여는 기판력 있는 위법 판단이 존재하지 않는다. 그러나 위 판결에 따라 甲은 국가배상소송에서 폐기명령의 위법을 선결문제로 직접 주장할 수 있고, 민사법원은 그 위법 여부를 스스로 심리한다. 그런데 제72조 제1항은 제10조 제2항 위반이 있으면 폐기 등을 '명하여야 한다'는 기속규정이므로, 표시사항 전부가 기재되지 않은 'Y참기름'을 영업에 사용한 사실이 인정되는 이상(甲도 이를 인정한다) 행정청은 폐기 등 조치를 명할 의무가 있고, 위반이 납품업체의 기계 오류에서 비롯되었다는 사정은 기속행위인 폐기명령의 요건 충족에 영향이 없다. 영업정지의 재량 판단에서 고려될 사정이 폐기명령의 위법 사유가 되지는 않는다. 따라서 폐기명령은 적법하여 법령위반 요건을 갖추지 못하고, 제품 가액 상당의 손해는 甲이 납품업체에 대한 민사상 책임 추궁으로 해결할 문제이다. 다. 결론 — 폐기명령은 기속행위로서 요건을 충족한 적법한 처분이므로, 폐기로 인한 손해에 관한 국가배상청구는 법령위반 요건을 갖추지 못하여 인용될 수 없다.

4. 취소판결의 위법사유 — 처분기준(별표 23)에 따른 재량처분의 재량권 일탈·남용 (근거: 식품위생법 제75조 제1항; 식품위생법 시행규칙 제89조) 가. 법리 — '제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 처분사유인 위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익 침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교·형량하여 판단하여야 한다'(대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결). 또한 '제재적 행정처분의 기준이 부령의 형식으로 규정되어 있더라도 그것은 행정청 내부의 사무처리준칙을 정한 것에 지나지 아니하여 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없고, … 위 처분기준에 적합하다 하여 곧바로 당해 처분이 적법한 것이라고 할 수는 없지만, 위 처분기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 아니하거나 위 처분기준에 따른 제재적 행정처분이 그 처분사유가 된 위반행위의 내용 및 관계 법령의 규정 내용과 취지에 비추어 현저히 부당하다고 인정할 만한 합리적인 이유가 없는 한 섣불리 그 처분이 재량권의 범위를 일탈하였거나 재량권을 남용한 것이라고 판단해서는 안 된다'(대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결). 나. 사안의 적용 — 법 제75조 제1항은 '6개월 이내의 기간을 정하여' 영업정지를 '명할 수 있다'고 하여 재량을 부여한다. 乙은 별표 23의 1차 위반 기준(영업정지 1개월)을 그대로 적용하였다. 취소판결이 확정되었다는 것은 법원이 위 기준에도 불구하고 이 사건 처분이 현저히 부당하다고 볼 합리적 이유가 있다고 판단하였다는 뜻이다. 사안에서 그 사유로는 ① 표시누락이 납품업체의 기계작동 오류에서 비롯되어 甲에게 고의가 없고 종전 납품분은 표시가 완전하였다는 위반 경위(비례원칙), ② 인근 일반음식점의 동일한 적발사례에는 15일 영업정지가 내려졌다는 점(평등원칙, 같은 행정청의 처분이었다면 행정의 자기구속)이 고려되었을 것이다(취소사유는 문제에 명시되어 있지 않으므로 甲의 주장 내용에 비추어 추론한 것이다). 다. 결론 — 확정된 취소판결은 별표 23에 따른 영업정지 1개월이 위반 경위·형평에 비추어 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이라는 판단으로 보이며, 이 위법은 국가배상법상 법령위반에 해당한다.

5. 고의·과실 — 객관적 정당성 상실 여부 (근거: 국가배상법 제2조 제1항) 가. 법리 — 대법원은 취소된 처분에 관하여 '그 행정처분의 담당공무원이 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우에 국가배상법 제2조 소정의 국가배상책임의 요건을 충족하였다고 봄이 상당할 것이며, 이 때에 객관적 정당성을 상실하였는지 여부는 피침해이익의 종류 및 성질, 침해행위가 되는 행정처분의 태양 및 그 원인, 행정처분의 발동에 대한 피해자측의 관여의 유무, 정도 및 손해의 정도 등 제반 사정을 종합하여 손해의 전보책임을 국가 또는 지방자치단체에게 부담시켜야 할 실질적인 이유가 있는지 여부에 의하여 판단하여야 한다'고 한다(대법원 2000. 5. 12. 선고 99다70600 판결). 또한 '처분 당시 그와 같은 처리 방법 이상의 것을 성실한 평균적 공무원에게 기대하기 어려웠던 경우라면 특별한 사정이 없는 한 이를 두고 공무원의 과실로 인한 것이라고는 할 수 없기 때문에, 그 행정처분이 후에 항고소송에서 취소되었다고 할지라도 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없다'(대법원 1997. 7. 11. 선고 97다7608 판결). 나. 사안의 적용 — ① 처분의 태양과 원인: 乙은 법 제75조 제4항의 위임에 따른 별표 23의 1차 위반 기준을 그대로 적용하였다. 대법원 2006. 6. 22. 선고 2003두1684 전원합의체 판결이 말하듯 공무원은 처분기준을 준수할 의무가 있고, 대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결은 기준에 따른 처분을 '섣불리' 재량 일탈로 판단해서는 안 된다고 하였으므로, 기준대로 처분한 공무원에게 그 이상의 개별적 감경을 기대하는 것은 성실한 평균적 공무원의 기준에서 쉽지 않다(대법원 1997. 7. 11. 선고 97다7608 판결은 법령 해석이 확립되기 전의 사안이나, '그 이상의 처리를 평균적 공무원에게 기대하기 어려웠는지'라는 기준을 처분기준에 따른 재량처분에 같이 적용하는 것은 답안의 판단이다). ② 피해자측의 관여: 표시사항 전부가 기재되지 않은 제품을 보관·사용한 위반사실 자체는 甲도 인정하고 있어 처분 발동의 원인이 甲 측에 있다. ③ 피침해이익: 1개월의 영업이익으로 회복 불가능한 손해는 아니다. 반대로 ④ 인근 일반음식점의 동일한 적발사례에 15일 영업정지처분이 내려진 사실을 乙이 알면서도 甲에게만 기준을 기계적으로 적용하고 甲이 처분 전 의견제출 등에서 주장한 무과실 사정을 전혀 고려하지 않았다면(문제에 처분 전 절차의 경과는 나타나 있지 않다 — 가정), 재량을 해태한 것으로서 객관적 주의의무 위반을 인정할 여지도 있다. 사안에 드러난 사정만으로는 ①~③이 더 무겁다고 본다. 다. 결론 — 乙은 법령에 근거한 처분기준을 그대로 적용하였고 위반사실 자체는 존재하므로, 처분이 취소되었더라도 보통 일반의 공무원을 기준으로 객관적 정당성을 상실할 정도의 과실이 있다고 보기 어렵다.

6. 설문 3의 소결 — 甲의 국가배상청구의 인용 여부 (근거: 국가배상법 제2조 제1항) 가. 법리 — 취소판결이 확정되었더라도 '그 기판력에 의하여 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없'고, 객관적 정당성 상실 여부를 제반 사정을 종합하여 판단한다(대법원 2000. 5. 12. 선고 99다70600 판결). 나. 사안의 적용 — 설문이 묻는 甲의 청구는 영업정지처분으로 인한 손해에 관한 것이다(폐기로 인한 손해는 설문 범위 밖이어서 위에서 참고로만 보았다). 영업정지 기간의 영업손실은 확정된 취소판결로 법령위반은 인정되나, 乙이 법령에 근거한 처분기준에 따라 처분하였고 위반사실이 실재하며 처분 원인이 甲 측에 있는 점에 비추어 담당공무원이 객관적 주의의무를 결하여 처분이 객관적 정당성을 상실한 정도에 이르렀다고 보기 어렵다. 다만 인근 업소의 동일 사례의 처리(15일)와 甲이 주장하는 무과실 사정을 乙이 알면서도 고려하지 않았다는 사정이 증명되면 과실이 인정되어 정지기간 중 일실수익 중 상당인과관계 있는 범위(예컨대 15일을 넘는 부분)에서 일부 인용될 여지가 있다(가정적 판단). 다. 결론 — 취소판결의 확정만으로 甲의 국가배상청구가 인용되는 것은 아니며, 사안의 사정상 담당공무원의 과실(객관적 정당성 상실)이 인정되기 어려워 원칙적으로 기각될 것이다.

▷ 관련 판례: 대법원 2000. 5. 12. 선고 99다70600 판결 판시요지: [1] 어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 취소된 사실만으로 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수 있는지 여부(소극) 및 이 경우 국가배상책임의 성립 요건과 그 판단 기준 [2] 개간허가 취소처분이 후에 행정심판 또는 행정소송에서 취소되었으나 담당공무원에게 객관적 주의의무를 결한 직무집행상의 과실이 없다는 이유로 국가배상책임을 부인한 사례 [3] 군수 또는 그 보조 공무원이 구 농지확대개발촉진법 제61조 제2항, 같은법시행령 제1항에 의하여 농수산부장관으로부터 도지사를 거쳐 군수에게 재위임된 국가사무인 개간허가 및 그 취소사무의 처리에 있어 고의 또는 과실로 타인에게 손해를 가한 경우, 국가배상책임의 귀속 주체 【판결요지】 [1] 어떠한 행정처분이… ▷ 관련 판례: 대법원 2008. 6. 12. 선고 2007다64365 판결 판시요지: [1] 국가배상책임에 있어서 ‘법령 위반’의 의미 및 경찰관이 범죄수사를 하면서 법규상 또는 조리상의 한계를 위반한 것이 ‘법령 위반’인지 여부(적극) [2] 어린 학생이 피해자인 성폭력범죄를 수사하는 경찰관에게 수사과정에서 또 다른 심리적·신체적 고통으로 가중된 피해를 입지 않도록 더욱 세심하게 배려할 직무상 의무가 있는지 여부(적극) [3] 성폭력범죄의 담당 경찰관이 경찰서에 설치되어 있는 범인식별실을 사용하지 않고 공개된 장소인 형사과 사무실에서 피의자들을 한꺼번에 세워 놓고 나이 어린 학생인 피해자에게 범인을 지목하도록 한 행위가 국가배상법상의 ‘법령 위반’ 행위에 해당한다고 한 사례 [4]구 국가배상법 제2조 제1항에 정한 ‘직무를 집행함에 당하여’의 의미 [5] 성폭력범죄의 수사를 담당하거나 수사… ▷ 관련 판례: 대법원 1972. 4. 28. 선고 72다337 판결 판시요지: 위법한 행정대집행이 완료되면 그 처분의 무효확인 또는 취소를 구할 소의 이익은 없다 하더라도, 미리 그 행정처분의 취소판결이 있어야만, 그 행정처분의 위법임을 이유로 한 손해배상 청구를 할 수 있는 것은 아니다. ▷ 관련 판례: 대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결 판시요지: [1] 제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 처분사유인 위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익 침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교·형량하여 판단하여야 한다. [2] 제재적 행정처분의 기준이 부령의 형식으로 규정되어 있더라도 그것은 행정청 내부의 사무처리준칙을 정한 것에 지나지 아니하여 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없고, 당해 처분의 적법 여부는 위 처분기준만이 아니라 관계 법령의 규정 내용과 취지에 따라 판단되어야 하므로, 위 처분기준에 적합하다 하여 곧바로 당해 처분이 적법한 것이라고 할 수는 없지만, 위 처분기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합… ▷ 관련 판례: 대법원 1997. 7. 11. 선고 97다7608 판결 판시요지: 관계 법령에 대한 해석이 확립되기 전 어느 한 설을 취하여 업무를 처리한 행정처분이 후에 항고소송으로 취소된 경우, 공무원의 직무상 과실의 인정 여부(소극) 【판결요지】 행정청이 관계 법령의 해석이 확립되기 전에 어느 한 설을 취하여 업무를 처리한 것이 결과적으로 위법하게 되어 그 법령의 부당집행이라는 결과를 빚었다고 하더라도 처분 당시 그와 같은 처리 방법 이상의 것을 성실한 평균적 공무원에게 기대하기 어려웠던 경우라면 특별한 사정이 없는 한 이를 두고 공무원의 과실로 인한 것이라고는 할 수 없기 때문에, 그 행정처분이 후에 항고소송에서 취소되었다고 할지라도 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없다(자동차정비업에 대한 허가신청을 받은 행정관청이 주민들… ▷ 관련 판례: 대법원 2006. 6. 22. 선고 2003두1684 전원합의체 판결 판시요지: ［1］ 제재적 행정처분이 그 처분에서 정한 제재기간의 경과로 인하여 그 효과가 소멸되었으나, 부령인 시행규칙 또는 지방자치단체의 규칙의 형식으로 정한 처분기준에서 제재적 행정처분을 받은 것을 가중사유나 전제요건으로 삼아 장래의 제재적 행정처분을 하도록 정하고 있는 경우, 선행처분인 제재적 행정처분을 받은 상대방이 그 처분에서 정한 제재기간이 경과하였다 하더라도 그 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있는지 여부(한정 적극) ［2］ 환경영향평가대행업무 정지처분을 받은 환경영향평가대행업자가 업무정지처분기간 중 환경영향평가대행계약을 신규로 체결하고 그 대행업무를 한 사안에서, 업무정지처분기간 경과 후에도 ‘환경·교통·재해 등에 관한 영향평가법 시행규칙’의 규정에 따른 후행처분을 받지 않기 위하여 위 업무정지처분의 …

■ 제2문의2 〔배점 20점〕

1. 조례제정권의 근거와 한계 — '법령의 범위 안'의 의미 (근거: 헌법 제117조 제1항; 지방자치법 제22조) 가. 법리 — 헌법 제117조 제1항은 지방자치단체가 '법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다'고 하고, 지방자치법 제22조(시험 시점 조문)는 '지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다'고 정한다. 대법원은 ''법령의 범위 안'이라는 의미는 '법령에 위반되지 아니하는 범위 안'이라는 의미로 풀이되는 것'이라 하고(대법원 2000. 11. 24. 선고 2000추29 판결), '지방자치단체는 그 고유사무인 자치사무와 개별법령에 의하여 지방자치단체에 위임된 단체위임사무에 관하여 자치조례를 제정할 수 있지만 그 경우라도 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙은 법률의 위임이 있어야 하며, … 그러한 위임 없이 제정된 조례는 효력이 없다'고 하였다(대법원 2007. 12. 13. 선고 2006추52 판결). 나. 사안의 적용 — 설문은 법률이 이미 규율하는 사항에 관하여 조례가 법률보다 강화되거나 약화된 기준을 정할 수 있는지를 묻는다. 이는 ① 법률우위의 문제(조례가 그 법률에 '위반'되는지)와 ② 법률유보의 문제(강화된 기준이 주민의 권리를 제한·의무를 부과하는 경우 법률의 위임이 있는지)로 나누어 검토하여야 한다. 전자는 지방자치법 제22조 본문의 '법령의 범위 안', 후자는 같은 조 단서의 문제이다. 다. 결론 — 조례는 법령에 위반되지 않는 범위에서만 제정할 수 있고(법률우위), 주민의 권리제한·의무부과·벌칙은 법률의 위임을 요한다(법률유보) — 강화·약화 조례의 허용성은 이 두 기준으로 판단한다.

2. 법률우위 — 국가 법령이 이미 존재하는 사항에 대한 조례의 적법 요건(추가·초과조례) (근거: 지방자치법 제22조) 가. 법리 — 대법원은 '조례가 규율하는 특정사항에 관하여 그것을 규율하는 국가의 법령이 이미 존재하는 경우에도 조례가 법령과 별도의 목적에 기하여 규율함을 의도하는 것으로서 그 적용에 의하여 법령의 규정이 의도하는 목적과 효과를 전혀 저해하는 바가 없는 때, 또는 양자가 동일한 목적에서 출발한 것이라고 할지라도 국가의 법령이 반드시 그 규정에 의하여 전국에 걸쳐 일률적으로 동일한 내용을 규율하려는 취지가 아니고 각 지방자치단체가 그 지방의 실정에 맞게 별도로 규율하는 것을 용인하는 취지라고 해석되는 때에는 그 조례가 국가의 법령에 위반되는 것은 아니다'라고 판시하였다(대법원 1997. 4. 25. 선고 96추244 판결; 대법원 2007. 12. 13. 선고 2006추52 판결). 나. 사안의 적용 — 따라서 법률과 다른 기준을 정한 조례라는 이유만으로 곧바로 위법이 되지는 않는다. ① 조례가 법률과 다른 목적에서 규율하면서 법률의 목적·효과를 저해하지 않는 경우, ② 같은 목적이라도 법률이 전국 일률의 규율이 아니라 최소한의 기준만을 정하고 지역 실정에 맞는 별도 규율을 용인하는 취지인 경우에는 조례가 법률과 다른 기준을 둘 수 있다. 반대로 법률이 전국적으로 일률적인 기준을 정한 취지(최대한도 규제 또는 고정 기준)라면 그와 다른 조례는 법률에 위반된다. 결국 강화·약화의 허용성은 '해당 법률이 일률적 규율을 의도하는가'라는 법률 해석에 달려 있다. 다. 결론 — 법률이 이미 규율하는 사항이라도, 법률이 일률적 규율을 의도하지 않고 지역별 별도 규율을 용인하는 취지이거나 조례가 다른 목적으로 법률의 목적·효과를 저해하지 않는 경우에는 법률과 다른 기준의 조례도 법률우위에 반하지 않는다.

3. 법률보다 강화된 기준의 조례(침익적 초과조례) — 법률유보와 상위법령의 제한범위 (근거: 지방자치법 제22조) 가. 법리 — 대법원은 차고지확보제도 조례안에 관하여 '주민의 권리를 제한하고 주민에게 의무를 부과하는 것임이 분명하므로 지방자치법 제15조 단서의 규정에 따라 그에 관한 법률의 위임이 있어야만 적법하다'고 하고, '차고지확보 대상을 … 자동차운수사업법령이 정한 기준보다 확대하고, 차고지확보 입증서류의 미제출을 자동차등록 거부사유로 정하여 자동차관리법령이 정한 자동차 등록기준보다 더 높은 수준의 기준을 부가하고 있는 차고지확보제도에 관한 조례안은 비록 그 법률적 위임근거는 있지만 그 내용이 차고지 확보기준 및 자동차등록기준에 관한 상위법령의 제한범위를 초과하여 무효'라고 하였다(대법원 1997. 4. 25. 선고 96추251 판결). 같은 취지로 '주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙에 해당하는 조례를 제정할 경우에는 그 조례의 성질을 묻지 아니하고 법률의 위임이 있어야 하고 그러한 위임 없이 제정된 조례는 효력이 없다'(대법원 2007. 12. 13. 선고 2006추52 판결). 나. 사안의 적용 — 법률보다 강화된 기준은 대개 주민의 권리를 더 제한하거나 의무를 더 부과하는 침익적 내용이므로 ① 먼저 지방자치법 제22조 단서에 따라 법률의 위임이 있어야 하고(위임이 없으면 그것만으로 무효), ② 위임이 있더라도 그 내용이 상위법령이 정한 기준의 제한범위를 넘으면 법률우위에 반하여 무효이다. 대법원 1997. 4. 25. 선고 96추251 판결은 위임근거가 있음에도 상위법령의 등록기준보다 높은 기준을 부가한 조례를 무효로 보았으므로, 법률이 정한 규제기준이 그 영역의 상한(최대한도)을 정한 취지라면 조례로 이를 강화할 수 없다. 다만 환경기준처럼 법률이 스스로 지역 실정에 따른 강화 기준을 조례로 정하도록 위임하거나 최소기준만 정한 취지로 해석되는 경우에는, 그 위임 범위 안에서 강화된 조례가 허용된다(이는 위 판결 문언의 반대해석과 대법원 1997. 4. 25. 선고 96추244 판결의 일반 기준을 결합한 답안의 정리이다). 다. 결론 — 강화된(침익적) 조례는 법률의 위임이 있고 그 위임 범위 및 상위법령의 제한범위 안에 있을 때에만 허용되며, 위임 없이 또는 상위법령 기준을 넘어 강화한 조례는 무효이다.

4. 법률보다 약화된 기준의 조례 및 설문 결론 (근거: 지방자치법 제22조; 헌법 제117조 제1항) 가. 법리 — '지방자치단체는 그 내용이 주민의 권리의 제한 또는 의무의 부과에 관한 사항이거나 벌칙에 관한 사항이 아닌 한 법률의 위임이 없더라도 조례를 제정할 수 있다'(대법원 1992. 6. 23. 선고 92추17 판결). 그러나 자치조례에도 '법령의 범위 안'이라는 사항적 한계는 적용되므로(대법원 2000. 11. 24. 선고 2000추29 판결), 법령이 이미 존재하는 사항에서는 그 조례가 '법령의 규정이 의도하는 목적과 효과를 전혀 저해하는 바가 없는' 경우 또는 법령이 지역별 별도 규율을 용인하는 경우에만 적법하다(대법원 1997. 4. 25. 선고 96추244 판결). 나. 사안의 적용 — 법률이 정한 규제기준을 조례로 약화(완화)하는 것은 주민의 권리를 제한하는 것이 아니어서 법률유보(지방자치법 제22조 단서)는 문제되지 않는다. 그러나 법률이 국민보건·안전 등을 위하여 전국 공통의 최소한의 기준을 정한 경우 이를 조례로 낮추면 그 지역에서는 법률의 목적과 효과가 직접 저해되므로, 대법원 1997. 4. 25. 선고 96추244 판결의 기준에 비추어 법률우위에 반하여 허용되지 않는다. 반면 법률 스스로 일정 범위 안에서 조례로 기준을 완화할 수 있도록 위임하였거나, 수익적 사항(예컨대 대법원 1997. 4. 25. 선고 96추244 판결의 생계비 지원처럼 법률 외에 별도의 급부를 추가하는 것)이어서 법률이 일률 규율을 의도하지 않은 경우에는 허용된다. 결론적으로 설문에 대하여는 ① 강화된 기준: 법률이 그 기준을 최소기준으로 정하고 지역 실정에 따른 별도 규율을 용인하는 취지이며, 그것이 주민의 권리제한·의무부과라면 법률의 위임까지 있어야 허용되고, ② 약화된 기준: 법률유보는 문제되지 않으나 법률이 정한 기준이 전국적 최소기준이면 법률우위에 반하여 허용되지 않고, 법률이 위임하거나 일률적 규율을 의도하지 않은 경우에만 허용된다. 다. 결론 — 조례로 법률보다 강화되거나 약화된 기준을 정할 수 있는지는 일률적으로 정해지지 않고, 해당 법률이 전국 일률의 규율을 의도하는지(법률우위)와 침익적 기준인 경우 법률의 위임이 있는지(법률유보)에 따라 결정된다 — 침익적 강화는 위임과 상위법령 범위 내에서만, 최소기준의 약화는 원칙적으로 허용되지 않는다.

▷ 관련 판례: 대법원 2000. 11. 24. 선고 2000추29 판결 판시요지: [1] 지방자치단체의 자치사무나 단체위임사무에 관한 자치조례의 제정 한계 [2] 지방자치법 제15조 소정의 '법령의 범위 안'의 의미 및 특정 사항에 관하여 국가법령이 이미 존재할 경우, 그 법령에서 정하지 아니한 사항을 규정한 조례의 적법 요건 [3] 중요재산의 취득과 처분에 관하여는 지방의회의 의결을 받도록 규정하면서 공유재산의 관리행위에 관하여는 별도의 규정을 두고 있지 아니한 지방자치법과 지방재정법 등의 규정 취지 [4] 공유재산 관리행위를 지방의회의 의결사항으로 규정하고 있는 조례안의 규정이 법령에 위반되는지 여부(소극) 및 형평에 반하는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 지방자치법 제9조 제1항과 제15조 등의 관련 규정에 의하면 지방자치단체는 원칙적으로 그 고유사무인 자치사무와 법령에 의하여 … ▷ 관련 판례: 대법원 2007. 12. 13. 선고 2006추52 판결 판시요지: [1] 지방자치단체가 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙에 해당하는 조례를 제정하는 경우 법률의 위임이 필요한지 여부(적극) 및 그러한 위임 없이 제정된 조례의 효력(무효) [2] 조례로 규율하고자 하는 특정사항에 관하여 국가의 법령이 이미 존재하는 경우, 조례의 적법 요건 [3] 제주특별자치도에서 자동차대여사업을 하려는 사람의 영업활동을 제한하는 내용의 ‘제주특별자치도 여객자동차 운수사업에 관한 조례안’ 조항이 그 수권법률인 ‘제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법’이 조례로 정할 수 있도록 한 사항에 해당하지 아니하여 무효라고 한 사례 [4] 조례안재의결 무효확인소송에서 심리대상의 범위 【판결요지】 [1] 지방자치법 제22조, 제9조 제1항, 구 지방자치법(2007. 5… ▷ 관련 판례: 대법원 1997. 4. 25. 선고 96추244 판결 판시요지: 지방자치단체는 법령에 위반되지 아니하는 범위 내에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있는 것이고, 조례가 규율하는 특정사항에 관하여 그것을 규율하는 국가의 법령이 이미 존재하는 경우에도 조례가 법령과 별도의 목적에 기하여 규율함을 의도하는 것으로서 그 적용에 의하여 법령의 규정이 의도하는 목적과 효과를 전혀 저해하는 바가 없는 때, 또는 양자가 동일한 목적에서 출발한 것이라고 할지라도 국가의 법령이 반드시 그 규정에 의하여 전국에 걸쳐 일률적으로 동일한 내용을 규율하려는 취지가 아니고 각 지방자치단체가 그 지방의 실정에 맞게 별도로 규율하는 것을 용인하는 취지라고 해석되는 때에는 그 조례가 국가의 법령에 위반되는 것은 아니다. ▷ 관련 판례: 대법원 1997. 4. 25. 선고 96추251 판결 판시요지: [1] 조례에 의한 차고지확보제도는 법률의 위임이 있어야 하는지 여부(적극) [2]도시교통정비촉진법 제19조의10 제3항이 조례에 의한 차고지확보제도의 법률적 위임근거가 되는지 여부(적극) [3] 차고지확보제도를 규정한 조례안이 법률의 위임근거는 있으나, 그 내용이 자동차 등록기준 및 차고지 확보기준에 관한 상위법령의 제한범위를 초과하여 무효라고 한 사례 【판결요지】 [1] 차고지확보제도 조례안이 자동차·건설기계의 보유자에게 차고지확보의무를 부과하는 한편 자동차관리법에 의한 자동차등록(신규·변경·이전) 및 건설기계관리법에 의한 건설기계등록·변경신고를 하려는 자동차·건설기계의 보유자에게 차고지확보 입증서류의 제출의무를 부과하고 그 입증서류의 미제출을 위 등록 및 신고수리의 거부사유로 정함으로써 결국 등록·변… ▷ 관련 판례: 대법원 1992. 6. 23. 선고 92추17 판결 판시요지: 가.지방자치법 제159조 제1항의 규정에 의한 재의요구에 있어 그 재의요구를 할 수 있는 기간 나. 청주시의회에서 의결한 청주시행정정보공개조례안이 주민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 조례라고는 단정할 수 없어 그 제정에 있어서 반드시 법률의 개별적 위임이 따로 필요한 것은 아니라고 한 사례 다. 지방자치단체는 각 지역의 특성을 고려하여 자기 고유사무와 관련된 행정정보의 공개사무에 관하여 독자적으로 규율할 수 있는지 여부(적극) 라. 위 “나”항의 행정정보공개조례안이 그 행정정보를 집행기관이 지방자치단체의 집행기관으로서의 지위에서같은 법 제9조에 규정된 자치사무 및 단체위임사무에 관하여 작성 또는 취득한 문서 등만을 대상으로 한 것으로 풀이되어서 조례제정권의 범위를 일탈하지 아니하였다고 한 사례 마. 행…

──────────────────────────────────────────────────────────── ※ 위 답안은 검증된 쟁점·법령·판례 범위 안에서 '쟁점→법리→사안적용→결론' 순으로 구성하였으며, 인용 판례는 DRF 원문 대조를 거친 사건번호를 그대로 부기하였다. 새로운 사실관계나 미검증 인용은 더하지 않았다. 공식 정답·모범답안이 아니라 리더의 풀이 예시입니다. 인용 판례·법조문은 학습용 참고이며 별도 확인이 필요합니다.

근거 법령·판례

공식 문제·정답은 법무부 변호사시험 게시자료를, 근거 법령·판례는 국가법령정보센터(law.go.kr) 대조(fail-closed)로 검증했습니다. 인용 판례·법령 링크는 모두 국가법령정보센터 원문으로 직결됩니다. 법률 자문이 아닙니다.

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