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제1문은 신규물질 X에 대한 甲의 물질특허와 X의 살충 용도를 발견한 乙의 방법발명에 관한 특허법 쟁점으로, 용도(방법)발명의 성립성(특허법 제2조), 타인 물질특허 존속 중 실시조치(실시권 설정, 제100조·제102조), 乙 발명이 甲 발명을 이용하는 이용발명 관계와 무단 실시 시 침해(제98조), 乙·甲의 통상실시권 허락의 심판 및 크로스 라이선스(제138조·제102조), 丙의 살충스프레이 제조·판매가 甲 물질특허는 직접 침해하되 乙 방법특허는 간접침해 여부가 문제됨(제97조·제127조, 대법원 97후2200)을 다룬다. 제2문은 만화A와 소설B의 흔한 배경·등장인물 유사만으로는 복제권·2차적저작물작성권 침해가 부정되고 별개 저작물 작성은 동일성유지권 침해가 아니라는 점(저작권법 제13조·제16조·제22조, 대법원 98다46259·대법원 2003다47782·대법원 2012다109798), 적법하게 판매된 종이책 중고판매의 배포권 소진(제20조), 구입한 책을 개인적으로 스캔한 사적이용 복제(제30조)와 비공개 저장공간 업로드의 전송권 비침해(제18조)를 다룬다.
발명의 성립성
법리. 특허법상 발명이란 자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작으로서 고도한 것을 말하며, 자연법칙을 이용하여 일정한 효과를 발생시키는 구체적·반복가능한 기술적 수단이어야 한다(특허법 제2조 제1호).
포섭. 乙이 출원한 「X를 뿌려서 해충을 없애는 방법」은 신규물질 X의 살충 효과라는 자연법칙을 이용하여 해충 제거라는 효과를 발생시키는 방법이다.
결론. 발명은 자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작이어야 한다.
용도발명의 성립성
법리. 이미 알려진 물질의 새로운 속성을 발견하고 이를 특정 용도에 이용하는 용도발명도 자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작으로서 발명의 성립성이 인정된다(특허법 제2조).
포섭. 乙이 X의 살충 효과를 발견하여 이를 해충 제거 방법으로 구성한 것은 X의 새로운 용도를 이용한 방법발명으로서 발명의 성립성을 충족한다.
결론. 乙의 용도(방법)발명은 발명의 성립성을 충족한다.
타인 특허물질의 실시와 특허권 효력
법리. 특허권자는 업으로서 특허발명을 실시할 권리를 독점하므로, 타인의 물질특허가 존속하는 한 그 물질을 실시하려면 특허권자의 허락이 필요하다(특허법 제94조).
포섭. 乙의 방법발명이 특허를 받지 못하더라도, X 자체는 甲의 물질특허의 보호범위에 있으므로 乙이 X를 실시하려면 甲의 허락이 필요하다.
결론. 乙은 甲의 물질특허로 인하여 X를 자유로이 실시할 수 없다.
실시권 설정 등 조치
법리. 타인 특허발명을 실시하려는 자는 특허권자와 통상실시권 또는 전용실시권 설정계약을 체결하여 적법하게 실시할 수 있다(특허법 제100조·제102조).
포섭. 乙은 甲과 X에 관한 통상실시권 또는 전용실시권 설정계약을 체결함으로써 자신의 살충 방법을 적법하게 실시할 수 있다.
결론. 乙은 甲과 실시권 설정계약을 통하여 실시할 수 있다.
이용발명의 의의
법리. 특허발명이 그 출원일 전에 출원된 타인의 특허발명을 이용하는 경우, 후출원 특허권자는 선출원 특허권자의 허락을 받지 아니하면 자기의 특허발명을 실시할 수 없다(특허법 제98조).
포섭. 乙의 방법발명은 甲의 물질 X를 그대로 사용하므로, 乙의 특허발명은 甲의 물질특허를 이용하는 이용발명에 해당한다.
결론. 乙의 발명은 甲의 발명을 이용하는 이용발명이다.
이용관계의 판단기준
법리. 이용발명은 후발명이 선발명의 기술적 구성을 그대로 포함하면서 이에 새로운 기술적 요소를 부가한 경우에 성립한다(특허법 제98조).
포섭. 乙의 살충 방법은 甲의 물질 X를 그대로 포함하면서 살충이라는 새로운 용도를 부가한 것이므로, 전형적인 이용관계에 있다.
결론. 乙 발명은 X를 포함하면서 새 용도를 부가한 이용관계이다.
이용발명 특허권자의 실시 제한
법리. 이용발명의 특허권자도 자신의 특허발명을 실시하기 위하여는 선출원 특허권자의 허락을 받아야 하며, 허락 없이 실시하면 선특허권 침해가 된다(특허법 제98조).
포섭. 乙은 자신의 방법특허를 가지더라도 甲의 X 물질특허를 이용하므로, 甲의 허락 없이 실시하면 甲의 특허권을 침해하게 된다.
결론. 乙은 甲의 허락 없이 자기 특허를 실시할 수 없다.
통상실시권 허락의 심판
법리. 이용발명의 특허권자는 선특허권자가 정당한 이유 없이 실시를 허락하지 아니하거나 허락을 받을 수 없는 경우, 자기 특허발명의 실시에 필요한 범위에서 통상실시권 허락의 심판을 청구할 수 있다(특허법 제138조).
포섭. 甲이 乙의 실시 허락을 거절한 경우, 乙은 특허심판원에 통상실시권 허락의 심판을 청구할 수 있다.
결론. 乙은 통상실시권 허락의 심판을 청구할 수 있다.
통상실시권 허락심판의 요건
법리. 통상실시권 허락의 심판은 후출원 발명이 선출원 발명에 비하여 상당한 경제적 가치가 있는 중요한 기술적 진보를 가져오는 경우에 인용된다(특허법 제138조 제2항).
포섭. 乙의 살충 방법이 甲의 염료 용도에 비하여 상당한 기술적 진보를 가져오는 경우, 乙의 통상실시권 허락 심판청구가 인용될 수 있다.
결론. 상당한 기술적 진보가 있으면 심판청구가 인용된다.
甲의 乙 방법특허에 대한 관계
법리. 甲이 乙의 방법특허(살충 용도)를 실시하려면 후특허권자 乙의 허락을 받아야 한다(특허법 제94조).
포섭. 甲이 X를 살충제로 실시하려면 그 용도에 관한 특허권자 乙의 허락이 필요하다.
결론. 甲도 乙의 방법특허를 실시하려면 乙의 허락이 필요하다.
선특허권자의 크로스 라이선스
법리. 甲과 乙은 각자의 특허발명을 상호 실시할 수 있도록 교차실시허락(크로스 라이선스)을 통하여 분쟁을 해결할 수 있다(특허법 제102조).
포섭. 甲은 자신의 물질특허와 乙의 방법특허를 상호 실시하도록 교차실시허락 계약을 체결하여 X를 살충제로 실시할 수 있다.
결론. 甲은 교차실시허락으로 乙의 발명을 실시할 수 있다.
통상실시권 허락심판에서의 대항조치
법리. 이용발명 특허권자 乙이 통상실시권 허락심판을 청구한 경우, 선특허권자 甲은 乙에게 통상실시권을 허락하는 것을 조건으로 자신도 乙의 특허발명에 대한 통상실시권 허락의 심판을 청구할 수 있다(특허법 제138조 제3항).
포섭. 甲은 乙의 통상실시권 허락심판에 대응하여 乙의 방법특허에 대한 통상실시권 허락심판을 청구함으로써 X의 살충 용도를 실시할 수 있다.
결론. 甲은 乙에 대한 통상실시권 허락심판으로 실시할 수 있다.
특허권 침해의 판단기준
법리. 특허권 침해는 실시품이 특허발명의 청구범위에 기재된 구성요소를 모두 구비하거나 균등물로 치환된 경우에 성립한다(특허법 제97조, 대법원 2000. 7. 28. 선고 97후2200 판결).
포섭. 丙의 살충스프레이가 甲·乙의 각 특허청구범위의 구성요소를 구비하는지에 따라 침해 여부를 판단하여야 한다.
결론. 침해는 청구범위 구성요소의 구비·균등 여부로 판단한다.
甲의 물질특허 침해 여부
법리. 물질특허는 그 물질을 생산·사용·양도하는 모든 실시행위에 효력이 미치므로, 그 물질을 유효성분으로 한 제품의 제조·판매도 물질특허를 침해한다(특허법 제94조·제97조).
포섭. 丙이 X를 유효성분으로 한 살충스프레이를 제조·판매하는 것은 甲의 물질 X를 실시하는 것이므로, 甲의 물질특허를 침해한다.
결론. 丙의 행위는 甲의 물질특허를 침해한다.
乙의 방법특허 침해 여부
법리. 방법발명의 특허권 효력은 그 방법의 사용행위 및 그 방법으로 생산한 물건의 사용·양도 등에 미치므로, 그 방법을 사용하지 않은 단순 제조·판매는 침해가 아닐 수 있다(특허법 제2조·제94조).
포섭. 丙이 「X를 뿌려서 해충을 없애는 방법」을 사용하지 아니하고 스프레이를 제조·판매하는 데 그친다면, 乙의 방법특허를 직접 침해한다고 보기 어렵다.
결론. 丙의 단순 제조·판매는 乙의 방법특허 침해로 보기 어렵다.
간접침해의 성부
법리. 특허가 방법발명인 경우 그 방법의 실시에만 사용하는 물건을 업으로서 생산·양도하는 행위는 침해로 보며, 이를 간접침해라 한다(특허법 제127조).
포섭. 丙의 살충스프레이가 乙의 살충 방법의 실시에만 사용되는 물건이라면, 그 제조·판매는 乙의 방법특허에 대한 간접침해가 될 수 있다.
결론. 스프레이가 방법 실시 전용품이면 간접침해가 성립한다.
저작물의 성립과 보호범위
법리. 저작권법이 보호하는 저작물은 인간의 사상·감정을 표현한 창작물로서, 그 보호는 창작적 표현형식에 미치고 아이디어나 소재 자체에는 미치지 아니한다(저작권법 제2조).
포섭. 만화A는 창작적 표현형식을 갖춘 저작물이나, 그 보호는 무술가족이라는 소재나 배경·등장인물 성격 등 아이디어에는 미치지 아니한다.
결론. 저작권 보호는 창작적 표현에 미치고 아이디어에는 미치지 않는다.
복제권의 의의
법리. 저작자는 그의 저작물을 복제할 권리를 가지며, 복제란 인쇄·복사 등의 방법으로 일시적 또는 영구적으로 유형물에 고정하거나 다시 제작하는 것을 말한다(저작권법 제16조).
포섭. 소설B가 만화A를 복제한 것이 되려면 만화A의 창작적 표현을 그대로 또는 실질적으로 동일하게 다시 제작한 것이어야 한다.
결론. 복제권 침해는 창작적 표현의 동일한 재제작을 요한다.
복제권 침해의 요건(의거성·실질적 유사성)
법리. 복제권 침해가 성립하려면 후저작물이 선저작물에 의거하여 작성되고 양 저작물 사이에 창작적 표현형식에 실질적 유사성이 있어야 한다(대법원 1999. 11. 26. 선고 98다46259 판결).
포섭. 乙이 만화A를 보고 소설B를 작성하여 의거성은 인정될 여지가 있으나, 양자의 실질적 유사성이 인정되어야 복제권 침해가 성립한다.
결론. 복제권 침해는 의거성과 실질적 유사성을 요한다.
흔한 표현·아이디어의 비보호
법리. 다른 작품에서도 흔히 묘사되는 배경이나 등장인물의 성격 등은 창작적 표현이 아니라 아이디어 또는 공통의 소재에 불과하여 저작권 보호대상이 아니다(저작권법 제2조, 98다46259).
포섭. 만화A와 소설B의 유사 부분은 다른 문학작품에서도 흔한 배경·등장인물 성격에 불과하고, 그림·구체적 스토리·에피소드는 유사하지 아니하다.
결론. 흔한 배경·성격의 유사는 보호대상이 아니다.
복제권 침해 여부 결론
법리. 창작적 표현형식에 실질적 유사성이 없는 이상 복제권 침해는 성립하지 아니한다(저작권법 제16조, 98다46259).
포섭. 소설B는 만화A의 그림이나 구체적 표현을 복제하지 아니하고 흔한 소재만 공통되므로, 乙은 甲의 복제권을 침해하지 아니한다.
결론. 乙은 甲의 복제권을 침해하지 않는다.
2차적저작물작성권의 의의
법리. 저작자는 원저작물을 번역·편곡·변형·각색·영상제작 그 밖의 방법으로 작성한 2차적저작물을 작성하여 이용할 권리를 가진다(저작권법 제22조).
포섭. 소설B가 만화A의 2차적저작물이 되려면 만화A의 본질적 특징(창작적 표현)을 직접 감득할 수 있을 정도로 변형·각색된 것이어야 한다.
결론. 2차적저작물은 원저작물의 본질적 특징을 감득할 수 있어야 한다.
2차적저작물작성권 침해 여부 결론
법리. 원저작물의 창작적 표현이 유지·감득되지 아니하고 흔한 소재만 공통될 뿐이면 2차적저작물작성권 침해가 성립하지 아니한다(저작권법 제22조, 98다46259).
포섭. 소설B는 만화A의 창작적 표현을 감득할 수 있을 정도로 변형한 것이 아니라 소재만 공통되므로, 乙은 甲의 2차적저작물작성권을 침해하지 아니한다.
결론. 乙은 甲의 2차적저작물작성권을 침해하지 않는다.
동일성유지권의 의의
법리. 저작자는 그의 저작물의 내용·형식 및 제호의 동일성을 유지할 권리를 가지므로, 타인이 저작물을 무단으로 변경·삭제하여 동일성을 손상하면 동일성유지권 침해가 된다(저작권법 제13조).
포섭. 동일성유지권 침해가 성립하려면 만화A 자체를 변경·개변하여 그 동일성을 손상한 것이어야 한다.
결론. 동일성유지권은 저작물 자체의 변경을 전제로 한다.
별개 저작물 작성과 동일성유지권
법리. 원저작물을 변경한 것이 아니라 이를 이용하지 아니하고 별개의 저작물을 새로 작성한 경우에는 원저작물의 동일성유지권 침해가 성립하지 아니한다(저작권법 제13조, 대법원 2005. 9. 9. 선고 2003다47782 판결).
포섭. 乙은 만화A 자체를 변경한 것이 아니라 별개의 소설B를 작성한 것이므로, 만화A의 동일성을 손상하였다고 볼 수 없다.
결론. 별개 저작물 작성은 동일성유지권 침해가 아니다.
배포권과 권리소진의 원칙
법리. 저작자는 저작물의 원본이나 복제물을 배포할 권리를 가지나, 저작물의 원본이나 그 복제물이 저작재산권자의 허락을 받아 판매 등의 방법으로 거래에 제공된 경우에는 그 배포권이 소진된다(저작권법 제20조).
포섭. 丙이 적법하게 판매된 만화A의 종이책을 구입한 이상, 그 책에 관한 甲의 배포권은 최초 판매로 소진된다.
결론. 적법하게 판매된 복제물에 대하여 배포권이 소진된다.
중고서적 판매의 적법성
법리. 권리소진의 원칙에 따라 적법하게 거래에 제공된 복제물을 다시 판매·양도하는 것은 배포권 침해가 되지 아니한다(저작권법 제20조 단서).
포섭. 丙이 스캔·복제하지 아니하고 구입한 종이책 자체를 중고서적 사이트를 통해 제3자에게 판매한 것은 배포권 소진에 따라 적법하다.
결론. 丙의 중고서적 판매는 배포권을 침해하지 않는다.
복제권 침해와 사적이용을 위한 복제
법리. 공표된 저작물을 영리를 목적으로 하지 아니하고 개인적으로 이용하거나 가정 및 이에 준하는 한정된 범위 안에서 이용하는 경우에는 그 저작물을 복제할 수 있다(저작권법 제30조).
포섭. 丁이 구입한 소설B를 스캔하여 파일로 만든 것은 복제에 해당하나, 그것이 사적이용을 위한 복제로서 면책되는지가 문제된다.
결론. 사적이용을 위한 복제는 복제권 침해가 면책된다.
사적이용 복제의 요건
법리. 사적이용을 위한 복제는 영리 목적이 없고 개인적·가정적 범위 내에서 이용자 자신이 복제하는 경우에 한하여 허용된다(저작권법 제30조).
포섭. 丁이 다른 곳에서도 편하게 읽기 위하여 자신이 구입한 소설B를 스캔한 것은 영리 목적 없는 개인적 이용을 위한 복제에 해당한다.
결론. 丁의 스캔은 사적이용을 위한 복제에 해당한다.
丁의 복제권 침해 여부 결론
법리. 丁의 복제가 사적이용을 위한 복제의 요건을 충족하면 복제권 침해가 성립하지 아니한다(저작권법 제30조).
포섭. 丁이 구입한 소설B를 개인적으로 읽기 위하여 스캔한 것은 사적이용을 위한 복제이므로, 乙의 복제권을 침해하지 아니한다.
결론. 丁은 乙의 복제권을 침해하지 않는다.
전송권의 의의
법리. 전송이란 공중이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 접근할 수 있도록 저작물을 이용에 제공하는 것을 말하며, 저작자는 전송권을 가진다(저작권법 제2조 제10호·제18조).
포섭. 丁이 소설B 파일을 웹하드 저장공간에 올린 행위가 공중에 대한 이용제공인 전송에 해당하는지가 문제된다.
결론. 전송은 공중이 접근할 수 있도록 이용에 제공하는 것이다.
비공개 저장과 전송권 침해 여부
법리. 저작물을 공중이 접근할 수 없는 비공개 저장공간에 올려 두어 본인만 접근할 수 있는 경우에는 공중에 대한 이용제공이 없어 전송에 해당하지 아니한다(저작권법 제18조).
포섭. 丁만이 암호로 접근할 수 있고 실제로 丁 외에 접근한 사람이 없는 비공개 저장공간에 올린 것은 공중에 대한 이용제공이 아니므로 전송에 해당하지 아니한다.
결론. 丁은 乙의 전송권을 침해하지 않는다.
공식 문제·정답은 법무부 변호사시험 게시자료를, 근거 법령·판례는 국가법령정보센터(law.go.kr) 대조(fail-closed)로 검증했습니다.
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