제4회 변호사시험 지적재산권법(선택과목) 금답안

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답안 개요

제1문

제1문은 신규물질 X에 대한 甲의 물질특허와 X의 살충 용도를 발견한 乙의 방법발명에 관한 특허법 쟁점으로, 속성의 발견을 구체적 수단으로 구성한 용도(방법)발명의 성립성(특허법 제2조), 乙의 발명이 특허를 받지 못한 경우 적법하게 판매된 X의 구입·사용은 소진으로 허용되나(대법원 2019. 1. 31. 선고 2017다289903 판결) 그 밖의 실시에는 甲으로부터 실시권을 허락·설정받아야 하고(제100조·제102조), 甲이 X를 상당한 영업적 규모로 실시 중이어서 불실시 재정(제107조 제1항 제1호·제2호)을 청구할 수 없으며 특허 없는 乙은 통상실시권 허락의 심판(제138조)도 청구할 수 없다는 점, 乙 발명이 甲 발명의 요지를 전부 포함하고 일체성을 유지하는 이용발명이어서 무단 실시 시 침해가 된다는 점(제98조, 대법원 2001. 8. 21. 선고 98후522 판결), 상당한 경제적 가치가 있는 중요한 기술적 진보가 인정되는 경우 乙의 통상실시권 허락의 심판이 인용되고 그 심결에 따라 甲도 통상실시권 허락의 심판을 청구할 수 있으며 크로스 라이선스도 가능하다는 점(제138조 제1항~제3항, 제102조), 丙의 살충스프레이 제조·판매가 甲 물질특허를 직접 침해하고, 乙의 단순 방법발명은 직접 침해하지 않으나(제2조 제3호 나목) 방법의 실시에만 사용하는 물건으로서 간접침해가 성립한다는 점(제97조·제127조 제2호, 대법원 2000. 7. 28. 선고 97후2200 판결, 대법원 2009. 9. 10. 선고 2007후3356 판결)을 다룬다.

제2문

제2문은 만화A와 소설B 사이에 의거관계는 추정되나 흔한 배경·등장인물 성격의 유사와 같은 제호 사용만으로는 실질적 유사성이 없어 복제권·2차적저작물작성권 침해가 부정되고 별개 저작물 작성은 동일성유지권 침해가 아니라는 점(저작권법 제2조 제22호·제5조 제1항·제13조·제16조·제22조, 대법원 2000. 10. 24. 선고 99다10813 판결, 대법원 1999. 11. 26. 선고 98다46259 판결, 대법원 2002. 1. 25. 선고 99도863 판결, 대법원 1996. 8. 23. 선고 96다273 판결, 대법원 2005. 9. 9. 선고 2003다47782 판결), 적법하게 판매된 종이책 중고판매의 배포권 소진(제20조), 구입한 책의 스캔과 웹하드 서버 업로드라는 두 복제가 모두 丁 자신이 주체인 사적이용 복제(제30조, 대법원 2015. 4. 9. 선고 2012다109798 판결과 구별)에 해당하고 丁 1인만 접근 가능한 비공개 저장공간 업로드는 공중의 구성원에 대한 이용제공이 아니어서 전송권(제18조 공중송신권, 제2조 제10호) 침해가 아니라는 점을 다룬다.

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2015년도 시행 제4회 변호사시험

지적재산권법

〈제 1 문〉

甲은 염료로 사용하기 위하여 신규물질인 X에 대하여 물질특허를 받았다(위 특허는 유효하게 존속하고 있으며^{3·4·7·8·10·15·17}, 甲은 X를 국내에서 상당한 영업적 규모로 실시 중임⁵). 그후 乙은 X와 관련된 연구를 수행하던 중 X가 살충제로서 탁월한 효과가 있음을 발견하고^2·10, 청구항을 ｢X를 뿌려서 해충을 없애는 방법｣으로 하여 특허출원을 하였다^{1·2·6·7·11·16·17}.

위 사실관계에 기초하여 다음 질문에 답하시오.

1.乙이 특허출원한 발명이 특허법상 발명의 성립성을 충족하는지 설명하시오¹. (10점)

2.乙의 발명이 특허를 받지 못한 것으로 확정된 경우, 乙이 자신의 발명을 실시하기 위해 취할 수 있는 조치에 대해 설명하시오^3·4·5. (10점)

3.乙의 발명이 특허를 받은 경우,

(1)甲의 특허발명에 대한 乙의 특허발명의 특허법상 관계에 관하여 논하시오^6·8. (15점)

(2)乙이 자신의 특허발명을 실시하기 위해 甲에게 허락을 구하였으나 甲이 허락하지 않을 때, 乙이 甲으로부터 실시권을 허락받기 위해 취할 수 있는 조치에 대해 설명하시오^9·10·13. (10점)

(3)甲이 乙의 특허발명을 실시하기 위한 조치에 대해 설명하시오^11·12·13. (15점)

(4)제3자인 丙이 X를 유효성분으로 한 살충스프레이를 제조ㆍ판매하는 행위가 甲, 乙의 특허권을 침해하는지를 각각 판단하시오^{14·15·16·17}. (20점)

〈제 2 문〉

甲은 무술가족 이야기를 다룬 만화A(제목 : 가문의 영광)를 작성하여 종이책으로 출판하였다^18·27. 이에 乙은 만화A의 내용을 소설로 출판할 것을 甲에게 제의하였으나 거절당하였다^20·23. 그후 乙은 무술가족 이야기를 다룬 소설B(제목 : 가문의 영광)를 작성하여 종이책으로 출판하였다^{19·20·21·22·25·26}.

위 사실관계에 기초하여 다음 질문에 답하시오.

1.만화A와 소설B는 일부 배경과 일부 등장인물의 성격이 유사하지만 이는 다른 문학작품에서도 흔히 묘사되는 배경과 등장인물의 성격에 불과하다^{18·21·22·24}. 또한 소설B 중 만화A의 그림을 이용한 부분은 없고, 구체적인 스토리나 에피소드 등도 유사하지 않았다^{21·22·23·24·26}. 乙이 만화A에 대한 甲의 다음 권리를 침해한 것인지 여부에 관하여 각각 판단하시오^19·25.

(1)복제권 (25점)

(2)2차적저작물작성권 (10점)

(3)동일성유지권 (10점)

2.丙은 종이책 형태의 위 만화A를 구입하여 읽은 후²⁷ 스캔이나 복제하지 아니하고, 인터넷 중고서적판매 사이트를 통하여 제3자에게 판매하였다²⁸. 丙의 행위가 만화A에 대한 甲의 배포권을 침해한 것인지 여부에 관하여 판단하시오^27·28. (10점)

3.丁은 종이책 형태의 위 소설B를 구매하여 읽던 중 다른 곳에서도 편하게 컴퓨터로 접근하여 읽을 수 있도록^30·31 집에서 스캔하여 하나의 파일로 만든 후 웹하드 사이트의 비공개 저장공간에 올려 두었다^{29·30·31·32}. 위 비공개 저장공간에는 丁만이 암호를 입력하고 접근할 수 있었고^30·31·33, 실제로 丁 이외에 접근한 사람은 없었다³³. 丁이 소설B에 대한 乙의 다음 권리를 침해한 것인지 여부에 관하여 각각 판단하시오^29·32.

(1)복제권 (15점)

(2)전송권 (10점)

확 인 : 법무부 법조인력과장

제1문 1.10점

쟁점 1발명의 성립성5점

문제 지문

“청구항을 ｢X를 뿌려서 해충을 없애는 방법｣으로 하여 특허출원을 하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙이 특허출원한 발명이 특허법상 발명의 성립성을 충족하는지 설명하시오”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리특허법상 발명이란 자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작으로서 고도한 것을 말하며, 자연법칙을 이용하여 일정한 효과를 발생시키는 구체적·반복가능한 기술적 수단이어야 한다(특허법 제2조 제1호). (특허법 제2조)

사안의 적용乙이 출원한 「X를 뿌려서 해충을 없애는 방법」은 신규물질 X의 살충 효과라는 자연법칙을 이용하여 해충 제거라는 효과를 발생시키는 방법이다.

소결乙의 방법은 X의 살충 효과라는 자연법칙을 이용하여 해충 제거라는 효과를 반복하여 얻는 구체적 기술적 수단이므로 발명에 해당한다.

쟁점 2용도발명의 성립성5점

문제 지문

“X가 살충제로서 탁월한 효과가 있음을 발견하고”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“청구항을 ｢X를 뿌려서 해충을 없애는 방법｣으로 하여 특허출원을 하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리물질의 새로운 속성을 발견한 것 자체는 발견에 불과하여 발명이 아니지만, 이를 특정 용도에 이용하는 구체적 수단으로 구성한 용도발명은 자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작으로서 발명의 성립성이 인정된다(특허법 제2조). (특허법 제2조)

사안의 적용乙은 X가 살충제로서 탁월한 효과가 있다는 속성을 발견하는 데 그치지 않고, 이를 「X를 뿌려서 해충을 없애는 방법」이라는 구체적 수단으로 구성하였으므로 X의 새로운 용도를 이용한 방법발명으로서 발명의 성립성을 충족한다.

소결乙의 용도(방법)발명은 발명의 성립성을 충족한다.

제1문 2.10점

쟁점 3타인 특허물질의 실시와 특허권 효력3점

문제 지문

“乙의 발명이 특허를 받지 못한 것으로 확정된 경우, 乙이 자신의 발명을 실시하기 위해 취할 수 있는 조치에 대해 설명하시오”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“甲은 염료로 사용하기 위하여 신규물질인 X에 대하여 물질특허를 받았다(위 특허는 유효하게 존속하고 있으며”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리특허권자는 업으로서 특허발명을 실시할 권리를 독점하므로, 타인의 물질특허가 존속하는 한 그 물질을 실시하려면 특허권자의 허락이 필요하다(특허법 제94조). 다만 물건발명의 특허권자 또는 그로부터 허락을 받은 실시권자가 국내에서 특허발명이 구현된 물건을 적법하게 양도하면 그 물건에 대하여는 특허권이 소진되어, 양수인 등이 그 물건을 사용·양도하는 행위에는 특허권의 효력이 미치지 않는다(대법원 2019. 1. 31. 선고 2017다289903 판결). (특허법 제94조)

사안의 적용乙의 방법발명이 특허를 받지 못하더라도 X 자체는 甲의 물질특허의 보호범위에 있으므로, 乙이 X를 스스로 생산하는 등 실시하려면 甲의 허락이 필요하다. 다만 甲 또는 그 실시권자가 국내에서 적법하게 양도한 X를 乙이 구입하여 해충 제거에 사용하는 것은 그 X에 대한 특허권이 소진되어 甲의 허락 없이 할 수 있다. 사실관계상 甲은 X를 국내에서 상당한 영업적 규모로 실시 중이므로, 그 실시에 X의 판매가 포함되어 있다면 乙은 이 방법으로 자신의 발명을 실시할 수 있다.

소결乙은 적법하게 판매된 X를 구입하여 사용하는 경우(소진)를 제외하고는 甲의 허락 없이 X를 실시할 수 없다.

쟁점 4실시권 설정 등 조치3점

문제 지문

“乙의 발명이 특허를 받지 못한 것으로 확정된 경우, 乙이 자신의 발명을 실시하기 위해 취할 수 있는 조치에 대해 설명하시오”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“甲은 염료로 사용하기 위하여 신규물질인 X에 대하여 물질특허를 받았다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리타인 특허발명을 실시하려는 자는 특허권자로부터 전용실시권을 설정받거나 통상실시권을 허락받아 적법하게 실시할 수 있다(특허법 제100조·제102조). (특허법 제102조)

사안의 적용乙이 X를 스스로 생산하는 등 소진의 범위를 넘어 실시하려면, 甲으로부터 X에 관한 통상실시권을 허락받거나 전용실시권을 설정받는 계약을 체결하여 자신의 살충 방법을 적법하게 실시할 수 있다.

소결乙은 甲으로부터 실시권을 허락·설정받아 실시할 수 있다.

쟁점 5통상실시권 설정의 재정 등 강제실시의 가능성4점

문제 지문

“甲은 X를 국내에서 상당한 영업적 규모로 실시 중임”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙의 발명이 특허를 받지 못한 것으로 확정된 경우, 乙이 자신의 발명을 실시하기 위해 취할 수 있는 조치에 대해 설명하시오”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리특허발명을 실시하려는 자는 특허발명이 정당한 이유 없이 계속하여 3년 이상 국내에서 실시되고 있지 아니하거나 상당한 영업적 규모로 실시되고 있지 아니한 경우, 특허발명의 실시가 공공의 이익을 위하여 특히 필요한 경우, 사법적 절차 또는 행정적 절차에 의하여 불공정거래행위로 판정된 사항을 바로잡기 위하여 특허발명을 실시할 필요가 있는 경우 등에 해당하고, 특허권자 또는 전용실시권자와 합리적인 조건으로 통상실시권 허락에 관한 협의를 하였으나 합의가 이루어지지 아니하거나 협의를 할 수 없는 경우에는 특허청장(현행법은 2025. 10. 1. 개정으로 지식재산처장)에게 통상실시권 설정의 재정을 청구할 수 있으며, 공공의 이익을 위하여 비상업적으로 실시하려는 경우와 제4호에 해당하는 경우에는 협의 없이도 재정을 청구할 수 있다(특허법 제107조 제1항). 한편 통상실시권 허락의 심판은 자기의 특허발명이 제98조에 해당하는 특허권자·전용실시권자 또는 통상실시권자만 청구할 수 있다(특허법 제138조 제1항). (특허법 제107조)

사안의 적용甲은 X를 국내에서 상당한 영업적 규모로 실시 중이고 X가 적당한 정도와 조건으로 국내수요를 충족시키지 못한다는 사정도 나타나 있지 않으므로, 불실시·불충분실시를 사유로 하는 제107조 제1항 제1호·제2호의 재정은 청구할 수 없다. 乙은 X의 살충 용도 실시가 공공의 이익을 위하여 특히 필요하거나(제3호) 甲의 실시 거절 등이 사법적·행정적 절차에 의하여 불공정거래행위로 판정된 경우(제4호)에 한하여 예외적으로 재정을 청구할 수 있을 뿐이다. 또한 乙의 발명은 특허를 받지 못한 것으로 확정되어 乙은 특허권자가 아니므로 제138조의 통상실시권 허락의 심판도 청구할 수 없다.

소결乙은 적법하게 판매된 X를 구입하여 사용하는 방법(소진) 외에는, 제3호·제4호의 예외적 재정이 아니면 강제실시 수단이 없어 甲으로부터 실시권(제100조·제102조)을 얻는 방법에 의하여야 한다.

제1문 3.(1)15점

쟁점 6이용발명의 의의5점

문제 지문

“甲의 특허발명에 대한 乙의 특허발명의 특허법상 관계에 관하여 논하시오”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“청구항을 ｢X를 뿌려서 해충을 없애는 방법｣으로 하여 특허출원을 하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리특허발명이 그 출원일 전에 출원된 타인의 특허발명을 이용하는 경우, 후출원 특허권자는 선출원 특허권자의 허락을 받지 아니하면 자기의 특허발명을 실시할 수 없다(특허법 제98조). (특허법 제98조)

사안의 적용乙의 방법발명은 甲의 물질 X를 그대로 사용하므로, 乙의 특허발명은 甲의 물질특허를 이용하는 이용발명에 해당한다.

소결乙의 발명은 甲의 발명을 이용하는 이용발명이다.

쟁점 7이용관계의 판단기준5점

문제 지문

“甲은 염료로 사용하기 위하여 신규물질인 X에 대하여 물질특허를 받았다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“청구항을 ｢X를 뿌려서 해충을 없애는 방법｣으로 하여 특허출원을 하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리제98조는 이용관계의 효과만 정하고, 그 판단기준은 판례가 제시한다. 이용관계는 후 발명이 선 특허발명의 기술적 구성에 새로운 기술적 요소를 부가하는 것으로서 후 발명이 선 특허발명의 요지를 전부 포함하고 이를 그대로 이용하되, 후 발명 내에 선 특허발명이 발명으로서의 일체성을 유지하는 경우에 성립한다(특허법 제98조, 대법원 2001. 8. 21. 선고 98후522 판결). (특허법 제98조)

사안의 적용乙의 살충 방법은 甲의 특허물질 X를 그 구성으로 그대로 포함하여 사용하면서 「뿌려서 해충을 없앤다」는 새로운 기술적 요소(살충 용도)를 부가한 것이다. 乙의 방법 안에서 X는 아무런 변경 없이 물질 그대로 쓰이므로 甲의 물질발명은 발명으로서의 일체성을 유지한다.

소결乙 발명은 甲 발명의 요지를 전부 포함하고 그 일체성을 유지하면서 새 용도를 부가한 것이어서 이용관계에 있다.

쟁점 8이용발명 특허권자의 실시 제한5점

문제 지문

“甲의 특허발명에 대한 乙의 특허발명의 특허법상 관계에 관하여 논하시오”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“甲은 염료로 사용하기 위하여 신규물질인 X에 대하여 물질특허를 받았다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리이용발명의 특허권자도 자신의 특허발명을 실시하기 위하여는 선출원 특허권자의 허락을 받아야 하며, 허락 없이 실시하면 선특허권 침해가 된다(특허법 제98조). (특허법 제98조)

사안의 적용乙은 자신의 방법특허를 가지더라도 甲의 X 물질특허를 이용하므로, 甲의 허락 없이 실시하면 甲의 특허권을 침해하게 된다.

소결乙은 甲의 허락 없이 자기 특허를 실시할 수 없다.

제1문 3.(2)10점

쟁점 9통상실시권 허락의 심판5점

문제 지문

“乙이 자신의 특허발명을 실시하기 위해 甲에게 허락을 구하였으나 甲이 허락하지 않을 때, 乙이 甲으로부터 실시권을 허락받기 위해 취할 수 있는 조치에 대해 설명하시오”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리이용발명의 특허권자는 선특허권자가 정당한 이유 없이 실시를 허락하지 아니하거나 허락을 받을 수 없는 경우, 자기 특허발명의 실시에 필요한 범위에서 통상실시권 허락의 심판을 청구할 수 있다(특허법 제138조). (특허법 제138조)

사안의 적용甲이 乙의 실시 허락을 거절한 경우, 乙은 특허심판원에 통상실시권 허락의 심판을 청구할 수 있다.

소결乙은 통상실시권 허락의 심판을 청구할 수 있다.

쟁점 10통상실시권 허락심판의 요건5점

문제 지문

“乙이 자신의 특허발명을 실시하기 위해 甲에게 허락을 구하였으나 甲이 허락하지 않을 때”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“X가 살충제로서 탁월한 효과가 있음을 발견하고”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲은 염료로 사용하기 위하여 신규물질인 X에 대하여 물질특허를 받았다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리제138조 제1항의 청구가 있더라도 그 특허발명이 그 특허출원일 전에 출원된 타인의 특허발명과 비교하여 상당한 경제적 가치가 있는 중요한 기술적 진보를 가져오는 것이 아니면 통상실시권을 허락하여서는 아니 된다(특허법 제138조 제2항). (특허법 제138조)

사안의 적용乙의 발명은 염료용으로만 알려진 X에서 살충제로서의 탁월한 효과를 찾아내 새로운 용도를 연 것이므로 중요한 기술적 진보로 평가될 여지가 크다. 다만 그것이 甲의 물질발명과 비교하여 상당한 경제적 가치까지 있는지는 사실관계에 나타나 있지 않으므로 심판에서 인정되어야 한다.

소결乙 발명이 상당한 경제적 가치가 있는 중요한 기술적 진보로 인정되면 통상실시권이 허락되고, 그렇지 않으면 허락되지 아니한다.

제1문 3.(3)15점

쟁점 11甲의 乙 방법특허에 대한 관계5점

문제 지문

“甲이 乙의 특허발명을 실시하기 위한 조치에 대해 설명하시오”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“청구항을 ｢X를 뿌려서 해충을 없애는 방법｣으로 하여 특허출원을 하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리甲이 乙의 방법특허(살충 용도)를 실시하려면 후특허권자 乙의 허락을 받아야 한다(특허법 제94조). (특허법 제94조)

사안의 적용甲이 X를 살충제로 실시하려면 그 용도에 관한 특허권자 乙의 허락이 필요하다.

소결甲도 乙의 방법특허를 실시하려면 乙의 허락이 필요하다.

쟁점 12선특허권자의 크로스 라이선스5점

문제 지문

“甲이 乙의 특허발명을 실시하기 위한 조치에 대해 설명하시오”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리甲과 乙은 각자의 특허발명을 상호 실시할 수 있도록 교차실시허락(크로스 라이선스)을 통하여 분쟁을 해결할 수 있다(특허법 제102조). (특허법 제102조)

사안의 적용甲은 자신의 물질특허와 乙의 방법특허를 상호 실시하도록 교차실시허락 계약을 체결하여 X를 살충제로 실시할 수 있다.

소결甲은 교차실시허락으로 乙의 발명을 실시할 수 있다.

쟁점 13통상실시권 허락심판에서의 대항조치5점

문제 지문

“甲이 乙의 특허발명을 실시하기 위한 조치에 대해 설명하시오”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“乙이 자신의 특허발명을 실시하기 위해 甲에게 허락을 구하였으나 甲이 허락하지 않을 때”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리제138조 제1항의 심판에 따라 이용발명 특허권자에게 통상실시권이 허락된 경우, 그 통상실시권을 허락한 선특허권자는 통상실시권을 허락받은 자의 특허발명을 실시할 필요가 있고 그가 실시를 허락하지 아니하거나 실시의 허락을 받을 수 없을 때에는 통상실시권을 허락받아 실시하려는 특허발명의 범위에서 통상실시권 허락의 심판을 청구할 수 있으며, 이에 따라 통상실시권을 허락받은 자는 대가를 지급하거나 공탁하여야 한다(특허법 제138조 제3항·제4항). (특허법 제138조)

사안의 적용제138조 제1항의 심판으로 乙에게 甲의 물질특허에 대한 통상실시권이 허락되고 乙이 甲의 실시를 허락하지 아니하는 경우, 甲은 X의 살충 용도를 실시할 필요가 있으므로 그 범위에서 乙의 방법특허에 대한 통상실시권 허락의 심판을 청구하고 대가를 지급하여 이를 실시할 수 있다.

소결乙에게 제1항의 심결로 통상실시권이 허락된 경우 甲은 제138조 제3항의 심판으로 乙의 발명을 실시할 수 있다.

제1문 3.(4)20점

쟁점 14특허권 침해의 판단기준5점

문제 지문

“제3자인 丙이 X를 유효성분으로 한 살충스프레이를 제조ㆍ판매하는 행위가 甲, 乙의 특허권을 침해하는지를 각각 판단하시오”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리특허권 침해는 실시품이 특허발명의 청구범위에 기재된 구성요소를 모두 구비하거나 균등물로 치환된 경우에 성립한다(특허법 제97조, 대법원 2000. 7. 28. 선고 97후2200 판결). (특허법 제97조)

사안의 적용丙의 살충스프레이가 甲·乙의 각 특허청구범위의 구성요소를 구비하는지에 따라 침해 여부를 판단하여야 한다.

소결침해는 청구범위 구성요소의 구비·균등 여부로 판단한다.

쟁점 15甲의 물질특허 침해 여부5점

문제 지문

“제3자인 丙이 X를 유효성분으로 한 살충스프레이를 제조ㆍ판매하는 행위가 甲, 乙의 특허권을 침해하는지를 각각 판단하시오”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“甲은 염료로 사용하기 위하여 신규물질인 X에 대하여 물질특허를 받았다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리물질특허는 그 물질을 생산·사용·양도하는 모든 실시행위에 효력이 미치므로, 그 물질을 유효성분으로 한 제품의 제조·판매도 물질특허를 침해한다(특허법 제94조·제97조). (특허법 제97조)

사안의 적용丙이 X를 유효성분으로 한 살충스프레이를 제조·판매하는 것은 甲의 물질 X를 실시하는 것이므로, 甲의 물질특허를 침해한다.

소결丙의 행위는 甲의 물질특허를 침해한다.

쟁점 16乙의 방법특허 침해 여부5점

문제 지문

“제3자인 丙이 X를 유효성분으로 한 살충스프레이를 제조ㆍ판매하는 행위가 甲, 乙의 특허권을 침해하는지를 각각 판단하시오”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“청구항을 ｢X를 뿌려서 해충을 없애는 방법｣으로 하여 특허출원을 하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리방법의 발명의 실시는 그 방법을 사용하는 행위이고(특허법 제2조 제3호 나목. 현행법은 2019. 12. 10. 개정으로 '그 방법의 사용을 청약하는 행위'를 추가하였다), 그 방법에 의하여 생산한 물건의 사용·양도 등에까지 효력이 미치는 것은 물건을 생산하는 방법의 발명에 한한다(같은 호 다목). 따라서 단순한 방법발명의 특허권은 그 방법을 사용하지 아니하는 물건의 제조·판매에는 미치지 아니한다(특허법 제94조). (특허법 제94조)

사안의 적용乙의 「X를 뿌려서 해충을 없애는 방법」은 물건을 생산하는 방법이 아닌 단순한 방법의 발명이므로, 그 특허권의 효력은 그 방법을 사용하는 행위에만 미친다. 丙은 살충스프레이를 제조·판매할 뿐 스스로 X를 뿌려 해충을 없애는 방법을 사용하지 아니하므로 乙의 방법발명을 실시한 것이 아니다.

소결丙의 제조·판매는 乙의 방법특허를 직접 침해하지 아니한다.

쟁점 17간접침해의 성부5점

문제 지문

“제3자인 丙이 X를 유효성분으로 한 살충스프레이를 제조ㆍ판매하는 행위가 甲, 乙의 특허권을 침해하는지를 각각 판단하시오”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“청구항을 ｢X를 뿌려서 해충을 없애는 방법｣으로 하여 특허출원을 하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲은 염료로 사용하기 위하여 신규물질인 X에 대하여 물질특허를 받았다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리특허가 방법의 발명인 경우 그 방법의 실시에만 사용하는 물건을 업으로서 생산·양도·대여 또는 수입하거나 그 물건의 양도 또는 대여의 청약을 하는 행위는 특허권을 침해한 것으로 본다(특허법 제127조 제2호. 현행법은 2025. 1. 21. 개정으로 '수출'을 추가하였다). 여기서 '실시에만 사용하는' 물건에 해당하려면 사회통념상 통용되고 승인될 수 있는 경제적, 상업적 내지 실용적인 다른 용도가 없어야 하고, 단순히 이론적, 실험적 또는 일시적인 사용가능성이 있는 정도로는 다른 용도가 있다고 할 수 없으며(대법원 2009. 9. 10. 선고 2007후3356 판결), 그 전용성은 특허권자가 주장·입증하여야 한다(대법원 2001. 1. 30. 선고 98후2580 판결). (특허법 제127조)

사안의 적용丙이 제조·판매하는 살충스프레이는 X를 유효성분으로 하여 뿌려서 해충을 없애는 데 쓰이는 제품이므로, 그 사용은 곧 乙의 「X를 뿌려서 해충을 없애는 방법」의 실시이고 사회통념상 통용될 경제적·상업적 다른 용도가 없다. X에 염료라는 다른 용도가 있으나 이는 물질 X의 용도일 뿐이고, 전용성은 丙이 생산·양도하는 물건인 살충스프레이를 기준으로 판단하므로 결론에 영향이 없다. 乙은 이러한 전용성을 주장·입증하여야 하나 위 사실관계상 그 입증에 어려움이 없고, 丙은 이를 업으로서 제조·판매하였다.

소결丙의 제조·판매는 乙의 방법특허에 대한 간접침해(제127조 제2호)로서 乙의 특허권을 침해한다.

제2문 1.(1)25점

쟁점 18저작물의 성립과 보호범위5점

문제 지문

“甲은 무술가족 이야기를 다룬 만화A(제목 : 가문의 영광)를 작성하여 종이책으로 출판하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“만화A와 소설B는 일부 배경과 일부 등장인물의 성격이 유사하지만 이는 다른 문학작품에서도 흔히 묘사되는 배경과 등장인물의 성격에 불과하다”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리저작권법이 보호하는 저작물은 인간의 사상·감정을 표현한 창작물이고(저작권법 제2조 제1호), 판례에 따르면 그 보호는 창작적 표현형식에 미치고 아이디어나 소재 자체에는 미치지 아니한다(대법원 1999. 11. 26. 선고 98다46259 판결, 대법원 2000. 10. 24. 선고 99다10813 판결). (저작권법 제2조)

사안의 적용만화A는 창작적 표현형식을 갖춘 저작물이나, 그 보호는 무술가족이라는 소재나 배경·등장인물 성격 등 아이디어에는 미치지 아니한다.

소결저작권 보호는 창작적 표현에 미치고 아이디어에는 미치지 않는다.

쟁점 19복제권의 의의5점

문제 지문

“그후 乙은 무술가족 이야기를 다룬 소설B(제목 : 가문의 영광)를 작성하여 종이책으로 출판하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙이 만화A에 대한 甲의 다음 권리를 침해한 것인지 여부에 관하여 각각 판단하시오”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리저작자는 그의 저작물을 복제할 권리를 가지며(저작권법 제16조), 복제란 인쇄·사진촬영·복사 등의 방법으로 일시적 또는 영구적으로 유형물에 고정하거나 다시 제작하는 것을 말한다(저작권법 제2조 제22호). (저작권법 제16조)

사안의 적용소설B가 만화A를 복제한 것이 되려면 만화A의 창작적 표현을 그대로 또는 실질적으로 동일하게 다시 제작한 것이어야 한다.

소결복제권 침해는 창작적 표현의 동일한 재제작을 요한다.

쟁점 20복제권 침해의 요건(의거성·실질적 유사성)5점

문제 지문

“이에 乙은 만화A의 내용을 소설로 출판할 것을 甲에게 제의하였으나 거절당하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“그후 乙은 무술가족 이야기를 다룬 소설B(제목 : 가문의 영광)를 작성하여 종이책으로 출판하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리복제권 침해가 성립하려면 후저작물이 선저작물에 의거하여 작성되고 양 저작물 사이에 실질적 유사성이 있어야 한다. 후저작자가 선저작물의 존재를 알고 있었다면 의거관계는 추정되나, 그렇더라도 실질적 유사성이 인정되지 않으면 저작권 침해가 되지 아니하며(대법원 2000. 10. 24. 선고 99다10813 판결), 실질적 유사성은 창작적인 표현형식에 해당하는 것만을 가지고 대비하여 판단한다(대법원 1999. 11. 26. 선고 98다46259 판결). (저작권법 제16조)

사안의 적용乙은 만화A의 내용을 소설로 출판하자고 甲에게 제의하였다가 거절당하였으므로 소설B를 작성할 당시 만화A의 존재와 내용을 알고 있었다. 따라서 의거관계는 추정되고, 복제권 침해 여부는 창작적 표현형식의 실질적 유사성에 달려 있다.

소결의거관계는 추정되나, 복제권 침해가 되려면 실질적 유사성이 인정되어야 한다.

쟁점 21흔한 표현·아이디어의 비보호5점

문제 지문

“만화A와 소설B는 일부 배경과 일부 등장인물의 성격이 유사하지만 이는 다른 문학작품에서도 흔히 묘사되는 배경과 등장인물의 성격에 불과하다”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

“또한 소설B 중 만화A의 그림을 이용한 부분은 없고, 구체적인 스토리나 에피소드 등도 유사하지 않았다”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

“그후 乙은 무술가족 이야기를 다룬 소설B(제목 : 가문의 영광)를 작성하여 종이책으로 출판하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리다른 작품에서도 흔히 묘사되는 배경이나 등장인물의 성격 등, 즉 추상적인 인물의 유형이나 어떤 주제를 다루는 데 전형적으로 수반되는 사건·배경은 창작적 표현이 아니라 아이디어 또는 공통의 소재에 불과하여 저작권 보호대상이 아니고(저작권법 제2조, 대법원 2000. 10. 24. 선고 99다10813 판결), 만화나 서적의 단순한 제호도 사상 또는 감정의 창작적 표현이라고 볼 수 없어 저작물로서 보호받을 수 없다(대법원 1977. 7. 12. 선고 77다90 판결, 대법원 1996. 8. 23. 선고 96다273 판결). (저작권법 제2조)

사안의 적용만화A와 소설B의 유사 부분은 다른 문학작품에서도 흔한 배경·등장인물 성격에 불과하고, 그림·구체적 스토리·에피소드는 유사하지 아니하다. 또한 양 작품의 제목이 「가문의 영광」으로 같으나 제호는 저작물로 보호되지 아니하므로, 같은 제목을 사용한 사정만으로 만화A의 창작적 표현을 복제하였다고 볼 수 없다.

소결흔한 배경·성격의 유사와 같은 제호의 사용은 보호대상이 아니다.

쟁점 22복제권 침해 여부 결론5점

문제 지문

“또한 소설B 중 만화A의 그림을 이용한 부분은 없고, 구체적인 스토리나 에피소드 등도 유사하지 않았다”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

“만화A와 소설B는 일부 배경과 일부 등장인물의 성격이 유사하지만 이는 다른 문학작품에서도 흔히 묘사되는 배경과 등장인물의 성격에 불과하다”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

“그후 乙은 무술가족 이야기를 다룬 소설B(제목 : 가문의 영광)를 작성하여 종이책으로 출판하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리의거관계가 추정되더라도 창작적 표현형식에 실질적 유사성이 없는 이상 복제권 침해는 성립하지 아니하며(저작권법 제16조, 대법원 2000. 10. 24. 선고 99다10813 판결), 글과 그림이 유기적으로 결합된 만화저작물과 다른 작품의 동일성 여부는 글과 그림의 표현형식, 연출의 방법 등을 종합적으로 고려하여 판단한다(대법원 2005. 9. 9. 선고 2003다47782 판결). (저작권법 제16조)

사안의 적용乙의 의거관계는 추정되나, 소설B 중 만화A의 그림을 이용한 부분은 없고 구체적 스토리·에피소드도 유사하지 아니하여 만화A의 글과 그림의 표현형식이나 연출의 방법을 이용하였다고 볼 수 없으며, 흔한 소재와 저작물성 없는 제호만 공통되므로 실질적 유사성이 인정되지 않는다. 따라서 乙은 甲의 복제권을 침해하지 아니한다.

소결乙은 甲의 복제권을 침해하지 않는다.

제2문 1.(2)10점

쟁점 232차적저작물작성권의 의의5점

문제 지문

“이에 乙은 만화A의 내용을 소설로 출판할 것을 甲에게 제의하였으나 거절당하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“또한 소설B 중 만화A의 그림을 이용한 부분은 없고, 구체적인 스토리나 에피소드 등도 유사하지 않았다”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리2차적저작물은 원저작물을 번역·편곡·변형·각색·영상제작 그 밖의 방법으로 작성한 창작물이고(저작권법 제5조 제1항), 저작자는 그의 저작물을 원저작물로 하는 2차적저작물을 작성하여 이용할 권리를 가진다(저작권법 제22조). 2차적저작물이 되려면 원저작물을 기초로 하되 원저작물과 실질적 유사성을 유지하고, 사회통념상 새로운 저작물이 될 수 있을 정도의 수정·증감을 가하여 새로운 창작성이 부가되어야 한다(대법원 2002. 1. 25. 선고 99도863 판결). (저작권법 제22조)

사안의 적용소설B가 만화A의 2차적저작물에 해당하려면 만화A와 실질적 유사성을 유지하면서 새로운 창작성을 부가한 것이어야 한다. 소설B는 새로운 창작물이기는 하나, 첫째 요건인 만화A와의 실질적 유사성이 문제된다.

소결2차적저작물은 원저작물과의 실질적 유사성과 새로운 창작성을 함께 요한다.

쟁점 242차적저작물작성권 침해 여부 결론5점

문제 지문

“만화A와 소설B는 일부 배경과 일부 등장인물의 성격이 유사하지만 이는 다른 문학작품에서도 흔히 묘사되는 배경과 등장인물의 성격에 불과하다”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

“또한 소설B 중 만화A의 그림을 이용한 부분은 없고, 구체적인 스토리나 에피소드 등도 유사하지 않았다”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

사안의 적용소설B는 만화A와 흔한 배경·등장인물 성격이라는 아이디어 영역만 공통될 뿐 창작적 표현의 실질적 유사성이 없어 만화A의 2차적저작물이라고 할 수 없으므로, 乙은 甲의 2차적저작물작성권을 침해하지 아니한다.

소결乙은 甲의 2차적저작물작성권을 침해하지 않는다.

제2문 1.(3)10점

쟁점 25동일성유지권의 의의5점

문제 지문

“乙이 만화A에 대한 甲의 다음 권리를 침해한 것인지 여부에 관하여 각각 판단하시오”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

“그후 乙은 무술가족 이야기를 다룬 소설B(제목 : 가문의 영광)를 작성하여 종이책으로 출판하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

사안의 적용동일성유지권 침해가 성립하려면 만화A 자체를 변경·개변하여 그 동일성을 손상한 것이어야 한다.

소결동일성유지권은 저작물 자체의 변경을 전제로 한다.

쟁점 26별개 저작물 작성과 동일성유지권5점

문제 지문

“그후 乙은 무술가족 이야기를 다룬 소설B(제목 : 가문의 영광)를 작성하여 종이책으로 출판하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“또한 소설B 중 만화A의 그림을 이용한 부분은 없고, 구체적인 스토리나 에피소드 등도 유사하지 않았다”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

사안의 적용乙은 만화A 자체를 변경한 것이 아니라 만화A와 실질적 유사성이 없는 별개의 소설B를 작성한 것이므로, 만화A의 내용·형식의 동일성을 손상하였다고 볼 수 없다. 소설B에 같은 제호 「가문의 영광」을 붙였더라도 이는 만화A 자체의 제호를 변경한 것이 아니어서 제13조 제1항의 '제호의 동일성'을 해친 것이 아니다(부정경쟁방지법상 문제는 별론).

소결별개 저작물 작성은 동일성유지권 침해가 아니다.

제2문 2.10점

쟁점 27배포권과 권리소진의 원칙5점

문제 지문

“丙은 종이책 형태의 위 만화A를 구입하여 읽은 후”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“甲은 무술가족 이야기를 다룬 만화A(제목 : 가문의 영광)를 작성하여 종이책으로 출판하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“丙의 행위가 만화A에 대한 甲의 배포권을 침해한 것인지 여부에 관하여 판단하시오”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

사안의 적용丙이 적법하게 판매된 만화A의 종이책을 구입한 이상, 그 책에 관한 甲의 배포권은 최초 판매로 소진된다.

소결적법하게 판매된 복제물에 대하여 배포권이 소진된다.

쟁점 28중고서적 판매의 적법성5점

문제 지문

“스캔이나 복제하지 아니하고, 인터넷 중고서적판매 사이트를 통하여 제3자에게 판매하였다”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“丙의 행위가 만화A에 대한 甲의 배포권을 침해한 것인지 여부에 관하여 판단하시오”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

사안의 적용丙이 스캔·복제하지 아니하고 구입한 종이책 자체를 중고서적 사이트를 통해 제3자에게 판매한 것은 배포권 소진에 따라 적법하다.

소결丙의 중고서적 판매는 배포권을 침해하지 않는다.

제2문 3.(1)15점

쟁점 29복제권 침해와 사적이용을 위한 복제5점

문제 지문

“집에서 스캔하여 하나의 파일로 만든 후 웹하드 사이트의 비공개 저장공간에 올려 두었다”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“丁이 소설B에 대한 乙의 다음 권리를 침해한 것인지 여부에 관하여 각각 판단하시오”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리공표된 저작물을 영리를 목적으로 하지 아니하고 개인적으로 이용하거나 가정 및 이에 준하는 한정된 범위 안에서 이용하는 경우에는 그 이용자는 이를 복제할 수 있다(저작권법 제30조). 한편 서버 등에 파일을 저장하는 것도 유형물에 고정하는 것으로서 복제에 해당한다(저작권법 제2조 제22호, 대법원 2015. 4. 9. 선고 2012다109798 판결). (저작권법 제30조)

사안의 적용丁의 행위에는 ① 구입한 소설B를 집에서 스캔하여 하나의 파일로 만든 것과 ② 그 파일을 웹하드 사이트의 서버에 올려 저장한 것이라는 두 개의 복제가 있으므로, 각각이 사적이용을 위한 복제로서 허용되는지가 문제된다.

소결스캔과 서버 업로드는 각각 복제이고, 사적이용을 위한 복제이면 복제권 침해가 되지 않는다.

쟁점 30사적이용 복제의 요건5점

문제 지문

“丁은 종이책 형태의 위 소설B를 구매하여 읽던 중 다른 곳에서도 편하게 컴퓨터로 접근하여 읽을 수 있도록”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“집에서 스캔하여 하나의 파일로 만든 후 웹하드 사이트의 비공개 저장공간에 올려 두었다”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“위 비공개 저장공간에는 丁만이 암호를 입력하고 접근할 수 있었고”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

사안의 적용丁이 다른 곳에서도 편하게 읽기 위하여 자신이 구입한 소설B를 스캔한 것은 영리 목적 없는 개인적 이용을 위한 복제에 해당하고, 집에서 스캔하였으므로 공중의 사용에 제공하기 위하여 설치된 복사기기 등에 의한 복제(제30조 단서)도 아니다. 웹하드 서버에 올린 것도 丁 본인만 암호를 입력하여 접근할 수 있는 비공개 저장공간에 자신의 이용을 위하여 저장한 것으로서 영리 목적이 없고 개인적 범위를 벗어나지 아니한다. 이 점에서 영리를 목적으로 불특정 다수 이용자를 상대로 녹음파일 저장·다운로드 서비스를 제공한 서비스 제공자가 서버에 녹음파일을 저장하였고 이용자에게는 그 파일을 관리할 권한이 없어 사적이용 복제가 부정된 사안(대법원 2015. 4. 9. 선고 2012다109798 판결)과 구별된다. 丁은 스스로 복제한 주체이고 저장된 파일을 스스로 관리한다.

소결丁의 스캔과 웹하드 업로드는 모두 사적이용을 위한 복제에 해당한다.

쟁점 31丁의 복제권 침해 여부 결론5점

문제 지문

“丁은 종이책 형태의 위 소설B를 구매하여 읽던 중 다른 곳에서도 편하게 컴퓨터로 접근하여 읽을 수 있도록”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“집에서 스캔하여 하나의 파일로 만든 후 웹하드 사이트의 비공개 저장공간에 올려 두었다”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“위 비공개 저장공간에는 丁만이 암호를 입력하고 접근할 수 있었고”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

사안의 적용丁이 구입한 소설B를 개인적으로 읽기 위하여 스캔한 것과 그 파일을 자신만 접근할 수 있는 웹하드 비공개 저장공간에 올린 것은 모두 사적이용을 위한 복제이므로, 乙의 복제권을 침해하지 아니한다.

소결丁은 乙의 복제권을 침해하지 않는다.

제2문 3.(2)10점

쟁점 32전송권의 의의5점

문제 지문

“집에서 스캔하여 하나의 파일로 만든 후 웹하드 사이트의 비공개 저장공간에 올려 두었다”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“丁이 소설B에 대한 乙의 다음 권리를 침해한 것인지 여부에 관하여 각각 판단하시오”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리저작자는 그의 저작물을 공중송신할 권리를 가지며(저작권법 제18조), 전송은 공중송신 중 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 접근할 수 있도록 저작물등을 이용에 제공하는 것으로서(저작권법 제2조 제7호·제10호) 공중송신권의 한 내용이다. 여기서 '공중'은 불특정 다수인(특정 다수인을 포함한다)을 말한다(저작권법 제2조 제32호). (저작권법 제18조)

사안의 적용丁이 소설B 파일을 웹하드 저장공간에 올린 행위가 공중에 대한 이용제공인 전송에 해당하는지가 문제된다.

소결전송은 공중의 구성원이 접근할 수 있도록 이용에 제공하는 것으로 공중송신권의 한 내용이다.

쟁점 33비공개 저장과 전송권 침해 여부5점

문제 지문

“위 비공개 저장공간에는 丁만이 암호를 입력하고 접근할 수 있었고”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“실제로 丁 이외에 접근한 사람은 없었다”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

사안의 적용丁만이 암호로 접근할 수 있고 실제로 丁 외에 접근한 사람이 없는 비공개 저장공간에 올린 것은, 접근할 수 있는 丁 1인이 불특정 다수인이나 특정 다수인인 '공중'에 해당하지 아니하므로 공중의 구성원이 접근할 수 있도록 이용에 제공한 것이 아니어서 전송에 해당하지 아니한다.

소결丁은 乙의 전송권을 침해하지 않는다.

공식 문제·정답은 법무부 변호사시험 게시자료를, 근거 법령·판례는 국가법령정보센터(law.go.kr) 대조(fail-closed)로 검증했습니다. 인용 판례·법령 링크는 모두 국가법령정보센터 원문으로 직결됩니다. 법률 자문이 아닙니다.

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