제4회 변호사시험 형사법 기록형 금답안

[리더 풀이 예시 — 법무부가 공개한 모범답안이 아니라, 기록(공소장·공판조서·피의자신문조서·증인신문조서·차용증 사본·진술서·긴급체포서·약식명령 등)에 기초해 작성한 예시 답안입니다. 인용 판례·법조문은 학습용 참고이며 별도 확인이 필요합니다.]

본 답안은 ①피고인 김갑동에 대한 「변론요지서」(특가법위반(뇌물), 50점, 본문 Ⅰ)와 ②피고인 이을남에 대한 「검토의견서」(객관적 입장, 50점, 본문 Ⅱ·Ⅲ·Ⅳ)로 구성됩니다. 각 쟁점에 대하여 '일반론(법리)→요건→사안의 포섭→소결'의 4단계로 논증하고, 증거능력(공범의 수사기관 진술, 참고인 진술서, 사본의 동일성, 자백·공범진술의 보강·신빙성)을 함께 검토합니다. 작성일은 2015. 1. 6.로 합니다.

═══════════════════════════════════════ Ⅰ. 피고인 김갑동 — 변론요지서 (특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물), 50점) ═══════════════════════════════════════

1. 공소사실의 요지 및 피고인의 주장 가. 공소사실 — 서초구청 건축계장인 피고인이 2014. 5. 8.~9. 이을남으로부터 을남건설의 요양병원 건축허가 신속처리 청탁과 함께 100만 원 및 2,900만 원 합계 3,000만 원의 뇌물을 수수하였다는 것입니다. 나. 피고인의 주장 — 피고인은 제1회 공판기일에서 이을남으로부터 돈을 받은 사실이 전혀 없다고 진술하여 공소사실을 전면 부인합니다. 다. 변론의 방향 — 따라서 이하에서는 검사 제출 증거의 증거능력과 공범 진술의 신빙성을 차례로 검토하여, 수뢰사실의 증명이 부족함을 밝힙니다.

2. 검사 제출 증거의 증거능력 가. 공범 이을남에 대한 검사 작성 피의자신문조서 (1) 일반론 — 공범인 공동피고인의 법정 외 진술을 기재한 수사기관 작성 피의자신문조서는, 당해 피고인이 그 내용을 부인하는 이상 그 공동피고인에 대한 관계에서 진정성립이 인정되더라도 당해 피고인에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 없습니다(형사소송법 제312조; 대법원 2014도1779 참조). (2) 이는 공범의 진술이 당해 피고인의 반대신문을 거치지 아니한 채 유죄의 자료로 쓰이는 것을 막아 피고인의 방어권을 보장하기 위함입니다. (3) 포섭 — 피고인 김갑동이 이을남에 대한 검사 작성 피의자신문조서의 내용을 부인하고 있으므로(증거의견 ①×), 위 조서는 김갑동에 대한 관계에서 증거능력이 없습니다. 나. 피고인 김갑동에 대한 사법경찰관 작성 피의자신문조서 (1) 일반론 — 사법경찰관 작성 피의자신문조서는 피고인 또는 변호인이 공판정에서 그 '내용을 인정'할 때에 한하여 증거능력이 있습니다(형사소송법 제312조 제3항). (2) 여기서 내용의 인정이란 단순히 진술한 사실이 있다는 것이 아니라, 그 진술기재가 객관적 진실에 부합함을 시인하는 것을 의미합니다. (3) 포섭 — 피고인이 법정에서 그 기재 내용을 부인하므로, 위 조서는 진정성립·임의성이 인정되더라도 증거능력이 없습니다. 다. 조은숙 진술서 (1) 일반론 — 수사기관 작성 참고인 진술조서(진술서)는 원진술자가 법정에서 진정성립·내용을 인정하는 때에 증거능력이 인정됨이 원칙입니다(형사소송법 제313조). (2) 다만 원진술자가 사망·질병·소재불명 등으로 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여진 때(형사소송법 제314조)에 한하여 예외적으로 증거능력이 인정됩니다(대법원 2011도8325 참조). (3) 포섭 — 김갑동이 부동의하였고(①×), 원진술자 조은숙은 소재불명으로 법정에 출석하여 성립의 진정을 인정한 바 없으며 특신상태의 증명도 없으므로, 형사소송법 제313조·제314조의 요건을 충족하지 못하여 증거능력이 없습니다.

3. 공범 진술의 보강·신빙성 가. 일반론 (1) 공범의 진술은 피고인 자신의 자백과 달리 보강법칙(형사소송법 제310조; 대법원 2007도10937 참조)의 직접 적용을 받지는 아니합니다. (2) 그러나 공범의 진술에는 자신의 책임을 면하거나 전가하려는 동기가 개재될 수 있어 그 신빙성 판단에 신중을 기하여야 합니다. (3) 따라서 진술의 일관성과 객관적 정황과의 부합 여부 등을 종합하여 합리적 의심을 배제할 정도에 이르렀는지를 가려야 합니다. 나. 포섭 — 설령 이을남의 진술에 증거능력이 있더라도, 수수 일시·장소·경위에 관한 진술이 일관되지 못하고, 금융거래내역 등 3,000만 원의 수수를 뒷받침할 객관적 자료가 전혀 없습니다. 다. 소결 — 공범 진술만으로 김갑동의 수뢰사실을 인정할 수 없습니다.

4. 결론 가. 증거능력 있는 검사 제출 증거만으로는 피고인 김갑동의 수뢰사실을 인정할 수 없습니다. 나. 공범 이을남의 진술은 그 신빙성을 인정하기 어렵고, 이를 뒷받침할 객관적 자료도 전혀 없습니다. 다. 결국 피고인 김갑동의 수뢰사실은 그 증명이 합리적 의심을 배제할 정도에 이르지 못하였으므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄가 선고되어야 합니다.

2015. 1. 6. 피고인 김갑동의 변호인 변호사 김힘찬 서울중앙지방법원 제26형사부 귀중

═══════════════════════════════════════ Ⅱ·Ⅲ·Ⅳ. 피고인 이을남 — 검토의견서 (50점) ═══════════════════════════════════════

Ⅱ. 사문서변조·변조사문서행사·사기의 점

1. 사문서변조 가. 공소사실 — 피고인이 2009. 2. 1. 박고소로부터 '3억 원 한도에서 빌려 달라'는 부탁과 함께 차용금액란이 백지인 차용증을 교부받아 보충권을 위임받고도, 2009. 2. 2. 그 란에 '6억 원'이라고 임의로 기재하였다는 것입니다. 나. 일반론 (1) 백지보충권을 수여받은 자가 그 위임의 취지와 한도 내에서 백지를 보충하는 것은 작성권한의 행사로서 변조에 해당하지 아니합니다. (2) 그러나 위임받은 범위를 초과하여 보충한 부분은 작성명의인의 의사에 반하여 문서의 내용에 변경을 가한 것이므로 사문서변조에 해당합니다. 다. 포섭 (1) 피고인은 위임받은 한도(3억 원)를 초과하여 '6억 원'이라고 기재하였으므로, 그 초과 부분은 작성권한 없이 타인 명의 문서의 내용을 변경한 것입니다 (형법 제231조). (2) 차용금액란만이 백지였고 나머지 기재는 진정하게 성립한 점에 비추어, 문서를 새로 만든 위조가 아니라 기존 문서의 내용을 변경한 변조로 의율함이 타당합니다. 라. 의견 — 사문서변조의 성립을 인정할 수 있습니다.

2. 변조사문서행사 가. 일반론 (1) 변조한 사문서를 진정한 것처럼 사용하면 변조사문서행사죄가 성립합니다. (2) 다만 문서의 사본을 증거로 사용하는 경우에는 그 사본이 원본을 인위적 개작 없이 그대로 복사·출력한 것으로서 원본과 동일하다는 점이 증명되어야 합니다. (3) 그 동일성은 증거능력의 요건으로서 검사가 합리적 의심을 배제할 정도로 증명하여야 합니다(대법원 2017도13263 참조). 나. 포섭 (1) 피고인이 변조 차용증을 황금성에게 진정한 것처럼 교부한 행위는 변조사문서행사에 해당합니다. (2) 다만 증거로 제출된 차용증은 사본이므로 원본과의 동일성 입증이 필요하고, 증인 황금성의 법정증언 및 피고인의 일부 진술에 비추어 행사 사실은 인정될 여지가 큽니다. 다. 의견 — 사본의 동일성 입증을 전제로 행사죄의 성립이 인정될 수 있으나, 그 입증이 부족하면 증거능력이 부정되어 행사 사실의 증명이 어려워질 수 있습니다.

3. 사기 — 피해자·피기망자의 특정 오류 가. 일반론 (1) 사기죄는 기망행위로 착오에 빠진 피기망자가 스스로 처분행위를 하여 재물 또는 재산상 이익이 이전됨으로써 성립합니다. (2) 따라서 누가 기망당하였고(피기망자), 누가 처분행위를 하였으며(처분행위자), 누가 손해를 입었는지(피해자)를 정확히 특정하여야 합니다. 나. 포섭 (1) 공소장은 '피해자 박고소로 하여금 3억 원의 채무를 초과 부담하게 하여 박고소로부터 3억 원을 편취하였다'고 기재하였습니다. (2) 그러나 실제로 기망당하여 선이자를 공제한 5억 5,000만 원을 송금한 처분행위자이자 피해자는 사채업자 황금성입니다. 다. 의견 (1) 박고소를 피해자로 한 공소사실은 피기망자·피해자의 특정에서 부정확합니다. (2) 동일성 범위 내에서 피해자·편취액을 황금성 기준으로 바로잡는 공소장변경을 거치지 아니하는 한, 그대로는 사기죄의 성립을 인정하기 어렵습니다.

4. 증거능력 가. 박고소의 고소장·진술조서는 피고인이 부동의(②×)하였으므로, 증인 박고소의 법정증언으로 대체하여 검토하여야 합니다. 나. 차용증 사본은 동의되었으나, 앞서 본 바와 같이 원본과의 동일성 입증을 전제로 증거능력이 인정됩니다.

Ⅲ. 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등협박)의 점

1. 공소사실 — 피고인이 2009. 2. 3. 11:00경 위험한 물건인 등산용 칼(칼날길이 7㎝)을 휴대하고 박고소의 집에 찾아가 "계속 시비를 걸면 평생 불구로 만들어 버리겠다."라고 협박하였다는 것으로, 피고인도 이를 인정하고 있습니다. 2. 일반론 가. '위험한 물건'인지는 그 물건의 객관적 성질과 사용방법에 따라 사회통념상 상대방이나 제3자가 생명·신체에 위험을 느낄 수 있는지를 기준으로 판단합니다. 나. 협박죄의 협박은 일반적으로 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 정도의 해악을 고지하는 것으로 족합니다. 3. 포섭 — 칼날길이 7㎝의 등산용 칼을 휴대하고 위와 같은 해악을 고지한 이상 위험한 물건의 휴대에 해당하고, 그 발언의 내용과 정황에 비추어 협박의 고의도 인정됩니다. 4. 공소시효 가. 위 범행일은 2009. 2. 3.이고 공소제기는 2014. 10. 17.입니다. 나. 흉기휴대 협박은 단순협박보다 법정형이 가중되어 있어 그에 따른 공소시효 기간이 적용되고, 그 기간이 경과기간(약 5년 8개월)을 초과하므로 공소시효는 완성되지 아니하였습니다. 다. 따라서 이 부분에는 면소사유가 없습니다. 5. 의견 — 이 부분은 유죄가 인정될 것으로 판단되므로, 자백 및 반성 등 정상에 관한 변론으로 대응함이 상당합니다.

Ⅳ. 명예훼손의 점(예비적: 모욕)

1. 공소사실 — 피고인이 2014. 7. 30. 서초구청 건축계 사무실에서 직원 10여 명이 듣는 가운데 김갑동에게 "이 나쁜 새끼, 거짓말쟁이"라고 소리쳐 명예를 훼손하였다는 것입니다(검사는 제2회 공판기일에 예비적으로 모욕을 추가하였습니다). 2. 명예훼손의 불성립 가. 일반론 (1) 명예훼손죄(형법 제307조 제1항)는 시간·장소·내용 등이 특정되어 증거에 의한 증명이 가능한 과거·현재의 구체적 사실의 적시가 있어야 성립합니다. (2) 단순히 경멸적 감정이나 추상적 가치판단을 표현한 데 불과한 경우에는 명예훼손이 아니라 모욕의 성부만이 문제됩니다. 나. 포섭 (1) 위 발언은 시간·장소·내용이 특정된 구체적 사실의 적시가 아닙니다. (2) 이는 피해자에 대한 경멸적 감정·가치판단을 표현한 데 불과하여 명예훼손의 구성요건을 충족하지 못합니다. 다. 소결 — 따라서 명예훼손죄는 성립하지 아니하여 이 부분은 무죄입니다. 3. 예비적 모욕의 성립 가. 일반론 (1) 모욕죄(형법 제311조)는 공연히 사람을 경멸하는 추상적 표현으로 성립합니다. (2) 다만 모욕죄는 친고죄이므로 적법한 고소가 있어야 소추할 수 있습니다. 나. 포섭 — 위 발언은 공연히 사람을 경멸하는 표현에 해당하여 모욕죄가 성립하고, 기록상 김갑동의 고소장이 제출되어 있어 소추요건도 구비된 것으로 보입니다. 다. 의견 — 주위적 명예훼손은 무죄, 예비적 모욕은 유죄로 의율함이 타당합니다.

2015. 1. 6. 피고인 이을남의 변호인 담당변호사 이사랑

═══════════════════════════════════════ [자기점검] ═══════════════════════════════════════ 1. 김갑동에 대하여는 「변론요지서」로, 이을남에 대하여는 객관적 입장의 「검토의견서」로 문서 성격을 구분하여 작성하였는가. 2. 김갑동 수뢰의 점에서 공범 이을남에 대한 검사 작성 피의자신문조서가 내용 부인으로 증거능력이 없음을 형소법 제312조·2014도1779로 논증하였는가. 3. 김갑동 자신의 사법경찰관 작성 피의자신문조서도 내용 부인으로 증거능력이 없음(제312조 제3항)을 구분하여 기재하였는가. 4. 참고인 조은숙 진술서의 증거능력을 제313조·제314조(특신상태·소재불명)와 2011도8325로 검토하였는가. 5. 공범 진술의 보강·신빙성을 자백 보강법칙(제310조·2007도10937)과 구별하여, 객관적 자료 부재로 신빙성을 탄핵하였는가. 6. 사문서변조에서 백지보충권의 한도 초과 부분만이 변조에 해당함을, 위조가 아니라 변조로 의율함을 논증하였는가. 7. 변조사문서행사에서 사본의 원본 동일성 입증(2017도13263)을 증거능력 요건으로 현출하였는가. 8. 사기에서 피기망자·처분행위자·피해자가 박고소가 아니라 황금성임을 지적하고 공소장변경 필요성을 제시하였는가. 9. 흉기휴대 협박에서 위험한 물건성·협박의 고의를 인정하고 공소시효 미완성을 범행일·공소제기일 대비로 검토하였는가. 10. 명예훼손은 구체적 사실 적시 부재로 무죄, 예비적 모욕은 친고죄 고소 구비로 유죄라는 결론을 명확히 하였는가. 11. 인용 판례·법령은 기록 수록 또는 검증된 것에 한정하고, 새로운 사건번호를 창작하지 아니하였는가. 12. 각 피고인별 작성일·작성자·제출처를 형식에 맞추어 기재하였는가.

═══════════════════════════════════════ [인용 판례·조항 색인] ═══════════════════════════════════════ 1. 대법원 2014도1779 — 공범에 대한 수사기관 작성 피의자신문조서는 당해 피고인이 내용을 부인하면 그에 대한 유죄의 증거로 쓸 수 없다(형사소송법 제312조). 2. 대법원 2011도8325 — 참고인 진술조서는 원진술자의 진정성립 인정 또는 제314조의 예외요건(소재불명 등 + 특신상태)을 갖추어야 증거능력이 있다. 3. 대법원 2017도13263 — 문서의 사본을 증거로 사용하려면 원본을 인위적 개작 없이 그대로 복사한 것으로서 원본과 동일하다는 점이 증명되어야 한다. 4. 대법원 2007도10937 — 자백이 피고인에게 불리한 유일한 증거인 때에는 보강증거가 없으면 유죄로 할 수 없다(형사소송법 제310조). 5. 형법 제307조 제1항·제311조, 형사소송법 제312조·제313조·제314조·제325조 — 명예훼손·모욕, 조서의 증거능력, 무죄판결의 각 근거.