제4회 변호사시험 형사법 선택형 금답안

정답 ① 근거. 준강도죄(형법 제335조)는 절도가 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박한 때 성립한다. 옳지 않은 것은 ①이다.

① 술값 지급을 면하기 위하여 술집주인을 유인하여 폭행한 경우는 '절도'가 아니라 재산상 이익을 취득한 것이므로 준강도(절도범인의 폭행·협박)가 아니라 강도죄(형법 제333조, 강제이득) 성립이 문제될 뿐이다. 준강도죄의 주체는 절도범인에 한하므로 ①은 옳지 않다(대법원 2014. 5. 16. 선고 2014도2521 참조).

② 준강도의 주체는 절도범인으로 절도의 실행에 착수한 이상 미수·기수를 불문한다.

③ 절도범인이 체포면탈 목적으로 여러 사람에게 같은 기회에 폭행하여 그중 1인에게만 상해를 가하였다면 포괄하여 하나의 강도상해죄만 성립한다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도3447).

④ 강도예비·음모죄는 '강도'할 목적이 있어야 하고, 단순히 '준강도'할 목적에 그치는 경우 강도예비·음모죄로 처벌할 수 없다(대법원 2006. 9. 14. 선고 2004도6432).

⑤ 준강도죄의 기수 여부는 절도행위의 기수 여부를 기준으로 하나, 절도미수범이 체포면탈 목적으로 상해를 가하면 강도상해죄의 기수범으로 처벌된다(대법원 1987. 9. 22. 선고 87도1592).

따라서 정답은 ①이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2001도3447 판결 판시요지: 절도범이 체포를 면탈할 목적으로 체포하려는 여러 명의 피해자에게 같은 기회에 폭행을 가하여 그 중 1인에게만 상해를 가한 경우, 그 죄수(=포괄하여 강도상해죄의 일죄) • 대법원 2006. 9. 14. 선고 2004도6432 판결 판시요지: [1] 강도를 할 목적에 이르지 않고 준강도할 목적이 있음에 그치는 경우에 강도예비·음모죄가 성립하는지 여부(소극) [2] 항소심이 이유에서만 항소가 이유 없다고 판단하고 주문에서는 항소기각의 선고를 하지 않은 경우에 형사소송법 제364조 제4항을 위반한 위법이 있는지 여부(적극) • 대법원 1987. 9. 22. 선고 87도1592 판결 판시요지: 절도가 체포를 면탈할 목적으로 사람을 살해한 경우의 죄책 • 대법원 2014도2521 판결 판시요지: [1] 준강도죄의 주체(=절도범인) [2] 피고인이 술집 운영자 甲을 유인·폭행하고 도주함으로써 술값의 지급을 면하여 재산상 이익을 취득하고 상해를 가하였다고 하여 강도상해로 기소되었는데, 원심이 위 공소사실을 ‘피고인이 술값의 지급을 면하여 재산상 이익을 취득하고 甲을 폭행하였다’는 범죄사실로 인정하여 준강도죄를 적용한 사안에서, 원심이 인정한 범죄사실에는 절도의 실행에 착수하였다는 내용이 포함되어 있지 않음에도 준강도죄를 적용한 원심판결에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

정답 ② 근거. 예비와 미수에 관하여 옳은 것을 모두 고르는 문제로, 옳은 것은 ㄴ·ㄷ이므로 정답은 ②이다.

ㄱ. (옳지 않음) 미수범은 범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 아니한 때 성립하며(형법 제25조), 고의범에 대하여만 인정되고 과실범에 대하여는 성립하지 않는다.

ㄴ. (옳음) 공동정범 중 1인이 자의로 중지하였더라도 다른 공범자의 실행행위를 중지시키거나 결과발생을 방지하지 아니한 이상 중지미수(중지범)를 인정할 수 없다(대법원 2005. 2. 25. 선고 2004도8259).

ㄷ. (옳음) 중지범은 실행의 착수 이후의 개념이므로 실행의 착수 이전 단계인 예비·음모죄에 대하여는 중지범을 인정할 수 없다(대법원 1991. 6. 25. 선고 91도436, 1999. 4. 9. 선고 99도424).

ㄹ. (옳지 않음) 자동차 안의 물건을 절취하기 위하여 손전등으로 차 내부를 비추어 본 행위는 절취의 밀접한 행위로 실행의 착수가 인정되므로 절도미수가 성립한다(대법원 1986. 12. 23. 선고 86도2256). 실행착수를 부정한 ㄹ은 옳지 않다. 따라서 옳은 것은 ㄴ·ㄷ인 ②가 정답이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2004도8259 판결 판시요지: 다른 공범의 범행을 중지하게 하지 아니한 채 자기만의 범의를 철회·포기한 경우, 중지미수의 인정 여부(소극) • 대법원 1986. 12. 23. 선고 86도2256 판결 판시요지: 절도죄의 실행에 착수하였다고 본 사례

정답 ① 근거. 결과적 가중범에 관하여 옳지 않은 것은 ①이다.

① 형법은 결과적 가중범의 미수를 처벌하는 규정을 두고 있다. 인질치사상죄(형법 제324조의5), 강도치사상죄, 현주건조물방화치사상죄 등 일부 결과적 가중범에 관하여 미수범 처벌규정(형법 제342조 등)이 존재한다. 따라서 '미수를 처벌하는 규정이 없다'고 한 ①은 옳지 않다.

② 부진정결과적 가중범에서 고의로 중한 결과를 발생시킨 행위가 별도 구성요건에 해당하고 그 고의범의 법정형이 결과적 가중범보다 무거우면 양자는 상상적 경합이고, 무겁지 않으면 결과적 가중범만 성립한다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2008도7311).

③ 여러 사람이 상해의 범의로 공동 범행 중 1인이 중한 상해로 피해자를 사망에 이르게 한 경우 나머지도 사망의 결과를 예견할 수 있었으면 상해치사의 죄책을 진다.

④ 결과적 가중범은 기본범죄가 미수에 그쳐도 중한 결과가 발생하면 기수가 성립한다(대법원 1988. 4. 12. 선고 88도178).

⑤ 형법 제30조의 '죄'는 고의범·과실범을 불문하므로 의사연락 아래 과실행위로 결과가 발생하면 과실범의 공동정범이 성립한다(대법원 1962. 3. 29. 선고 4294형상598).

따라서 정답은 ①이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008도7311 판결 판시요지: [1] 부진정결과적가중범에서 고의로 중한 결과를 발생하게 한 행위를 더 무겁게 처벌하는 규정이 없는 경우, 결과적가중범과 고의범의 죄수관계 [2] 직무를 집행하는 공무원에 대하여 위험한 물건을 휴대하여 고의로 상해를 가한 경우, 특수공무집행방해치상죄 외에 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단ㆍ흉기 등 상해)죄를 구성하는지 여부(소극)

정답 ② 근거. 종범(형법 제32조)에 관하여 옳지 않은 것을 모두 고르는 문제로, 옳지 않은 것은 ㄱ·ㄴ이므로 정답은 ②이다.

ㄱ. (옳지 않음) 종범은 정범의 실행행위를 전제로 하므로, 정범이 실행의 착수에 이르지 못하고 예비단계에 그친 경우에는 이를 방조한 자를 예비죄의 종범으로 처벌할 수 없다(대법원 1976. 5. 25. 선고 75도1549). 강도예비를 방조하였으나 정범이 실행착수에 이르지 못하였다면 강도예비죄의 종범이 성립하지 않는다.

ㄴ. (옳지 않음) 자기의 지휘·감독을 받는 자를 '교사'하여 결과를 발생시킨 자는 정범의 형의 장기·다액에 그 2분의 1까지 가중하나(형법 제34조 제2항, 특수교사), '방조'한 경우에는 정범의 형으로 처벌한다. 방조에 가중형을 적용한다고 한 ㄴ은 옳지 않다.

ㄷ. (옳음) 법률상 정범의 범행을 방지할 의무 있는 자가 이를 방지하지 아니하여 범행을 용이하게 하면 부작위에 의한 종범이 성립한다(대법원 1985. 11. 26. 선고 85도1906).

ㄹ. (옳음) 종범은 실행행위 중 방조뿐 아니라 실행착수 전 장래의 실행행위를 예상하고 이를 용이하게 한 경우에도 정범이 실행에 나아가면 성립한다(대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3377 전원합의체). 따라서 옳지 않은 ㄱ·ㄴ을 고른 ②가 정답이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 1976. 5. 25. 선고 75도1549 판결 판시요지: 예비단계에 있어서의 종범의 성립여부 • 대법원 1985. 11. 26. 선고 85도1906 판결 판시요지: 부작위에 의한 종범의 성부

정답 ⑤ 근거. 형법 제1조(범죄의 성립과 처벌은 행위 시의 법률에 의하고, 범죄 후 법률 변경으로 형이 가벼워진 때에는 신법에 의한다)의 해석에 관하여 옳은 것을 모두 고르는 문제로, 옳은 것은 ㄴ·ㄷ·ㄹ이므로 정답은 ⑤이다.

ㄱ. (옳지 않음) 실행행위 도중에 법률이 변경되어 신·구법에 걸쳐 행하여진 때에는 그 행위가 종료된 때(신법 시행 후)를 행위시로 보아 '신법'을 적용하여야 한다(대법원 1986. 7. 22. 선고 86도1012 전원합의체). 구법 적용을 주장한 ㄱ은 옳지 않다.

ㄴ. (옳음) 신법에 경과규정을 두어 재판할 때의 법률을 적용하는 원칙(형법 제1조 제2항)의 적용을 배제할 수 있다.

ㄷ. (옳음) 개정 전후로 형의 경중에 차이가 없는 경우에는 형법 제1조 제2항이 적용되지 않으므로 행위시법을 적용한다(대법원 1992. 11. 13. 선고 92도2194).

ㄹ. (옳음) 범죄 후 법률 개정으로 법정형이 가벼워진 경우 특별한 규정이 없는 한 신법의 법정형이 공소시효 기간의 기준이 된다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도4376). 따라서 옳은 ㄴ·ㄷ·ㄹ을 고른 ⑤가 정답이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 1986. 7. 22. 선고 86도1012 전원합의체 판결 판시요지: 특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률 시행전후에 걸쳐 상습사기 범행을 한 자가 위 법시행 이후 취득한 가액이동법 제3조 제1항 제3호 소정의 하단을 초과하는 경우의 적용법조 • 대법원 1992. 11. 13. 선고 92도2194 판결 판시요지: 형의 경중 비교시의 기준형(=법정형) 및 병과형 또는 선택형이 있는 경우 법정형의 경중 비교방법 • 대법원 2008도4376 판결 판시요지: [1] 범죄 후 법률 개정으로 형이 가벼워진 경우 공소시효기간의 기준(=신법의 법정형) [2] 구 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제6조 제7항, 제4항 제2호, 관세법 제271조 제2항, 제270조 제1항 제1호에 해당하는 관세포탈 미수행위를 범한 후, 2005. 12. 29. 위 특별법의 개정으로 위 범죄가 적용대상에서 제외되어 법정형이 가벼운 관세법으로 의율하게 되었으므로, 공소시효기간은 관세법의 법정형을 기준으로 한 3년이라고 한 사례

정답 ③ 근거. 현금카드 기능이 있는 신용카드 사용범죄에 관하여 옳지 않은 것을 모두 고르는 문제로, 옳지 않은 것은 ㄹ·ㅁ이므로 정답은 ③이다.

ㄱ. (옳음) 강취한 타인의 신용카드로 현금자동지급기에서 예금을 인출한 행위는 그 현금을 객체로 하는 절도죄가 성립한다(대법원 2007. 5. 10. 선고 2007도1375).

ㄴ. (옳음) 타인 명의를 모용하여 발급받은 신용카드로 현금서비스를 받은 행위도 그 현금을 객체로 한 절도죄가 성립한다(대법원 2006. 7. 6. 선고 2006도654).

ㄷ. (옳음) 절취한 타인의 신용카드로 현금서비스를 받은 행위 역시 그 현금에 대한 절도죄가 성립한다(2006도654).

ㄹ. (옳지 않음) 절취한 신용카드로 물품을 구입하면서 매출전표에 서명·교부한 경우, 신용카드부정사용죄(여신전문금융업법 위반)에 매출전표 관련 사문서위조·동행사죄가 흡수되어 별도로 성립하지 않는다(대법원 1992. 6. 9. 선고 92도77). 별도로 처벌된다고 한 ㄹ은 옳지 않다.

ㅁ. (옳지 않음) 갈취(공갈)한 신용카드로 현금자동지급기에서 현금을 인출한 경우, 카드 갈취와 현금 인출은 포괄하여 하나의 공갈죄가 성립하고 별도의 절도죄가 성립하지 않는다(대법원 1996. 9. 20. 선고 95도1728). 따라서 옳지 않은 ㄹ·ㅁ을 고른 ③이 정답이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2007. 5. 10. 선고 2007도1375 판결 판시요지: [1] 갈취한 현금카드를 사용하여 현금자동지급기에서 예금을 인출한 행위가 공갈죄와 별도로 절도죄를 구성하는지 여부(소극) [2] 강취한 현금카드를 사용하여 현금자동지급기에서 예금을 인출한 행위가 강도죄와 별도로 절도죄를 구성하는지 여부(적극) • 대법원 2006도654 판결 판시요지: [1] 여신전문금융업법 제70조 제1항 제4호에서 말하는 ‘강취, 횡령, 기망, 공갈로 취득한 신용카드’의 의미 [2] 유흥주점 업주가 과다한 술값 청구에 항의하는 피해자들을 폭행 또는 협박하여 피해자들로부터 일정 금액을 지급받기로 합의한 다음, 피해자들이 결제하라고 건네준 신용카드로 합의에 따라 현금서비스를 받거나 물품을 구입한 경우, 신용카드에 대한 피해자들의 점유가 피해자들의 의사에 기하지 않고 이탈하였거나 배제되었다고 보기 어려워 여신전문금융업법상의 신용카드 부정사용에 해당하지 않는다고 한 사례 [3] 실제로 신용카드에 의한 물품거래가 있고 그 매출금액대로 매출전표가 작성된 경우 여신전문금융업법 제70조 제2항 제3호 (가)목의 처벌대상에 포함되는지 여부(소극) [4] 편의점 업주가 인근 유흥주점 업주의 부탁을 받고 유흥주점 손님인 피해자들의 신용카드로 술값을 결제하도록 하고 결제대금 상당의 물품을 제공하여 유흥주점 업주가 이를 다른 사람들에게 정상가격이나 할인가격으로 처분한 사안에서, 편의점 업주의 행위는 여신전문금융업법상 물품의 판매 또는 용역의 제공 등을 가장한 행위라고 보기 어렵다고 한 사례 • 대법원 1996. 9. 20. 선고 95도1728 판결 판시요지: 현금카드 소유자를 협박하여 예금인출 승낙과 함께 현금카드를 교부받은 후 이를 사용하여 현금자동지급기에서 예금을 여러 번 인출한 경우, 해당 범죄 및 죄수

정답 ③ 근거. 공모공동정범에 관하여 옳은 것을 모두 고르는 문제로, 옳은 것은 ㄱ·ㄴ·ㄹ이므로 정답은 ③이다.

ㄱ. (옳음) 공모자들이 범행 중 부수적 다른 범죄가 파생되리라 예상하거나 충분히 예상할 수 있음에도 이를 방지할 합리적 조치를 취하지 아니하여 예상되던 범행이 발생하였다면, 그 파생 범행에 대하여 개별 의사연락이 없더라도 암묵적 공모와 기능적 행위지배가 인정된다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도428).

ㄴ. (옳음) 공모공동정범에서 공모관계로부터의 이탈은 기능적 행위지배의 해소를 요하므로, 공모에 주도적으로 참여한 자는 범행을 저지하기 위한 적극적 노력으로 다른 공모자의 실행을 막아야 이탈이 인정된다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1274).

ㄷ. (옳지 않음) 공모공동정범의 성립에는 반드시 공모자 전원이 직접 실행행위에 가담할 필요는 없으나, 단순한 공모만으로는 부족하고 기능적 행위지배가 인정되어야 한다. 본 보기는 그 법리에 어긋난 서술로 옳지 않다.

ㄹ. (옳음) 공모공동정범에서 그 공모는 사전 모의뿐 아니라 암묵적 의사연락으로도 성립하고, 직접 실행행위에 관여하지 않은 자도 기능적 행위지배가 있으면 공동정범으로 처벌된다(대법원 2006. 12. 22. 선고 2006도1623). 따라서 옳은 ㄱ·ㄴ·ㄹ을 고른 ③이 정답이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2007도428 판결 판시요지: [1] 공모공동정범의 성립 요건 [2] 공모공동정범에 있어서 공모자들에게 공모한 범행외에 공모한 범행의 도중에 부수적으로 파생된 범죄에 대하여도 공모와 기능적 행위가 있다고 인정하기 위한 판단 기준 [3] 공모공동정범에 있어서 공모 또는 모의에 대한 특정과 증명의 정도 [4] 건설노동조합의 조합원들이 행한 건조물 침입, 업무방해, 손괴, 폭행, 상해 등 범죄행위에 대하여, 위 조합의 상급단체 간부에게 공모공동정범의 죄책을 인정한 사례 • 대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1274 판결 판시요지: [1] 공동정범의 성립요건 [2] 공모에 주도적으로 참여한 공모자가 공모관계에서 이탈하여 공동정범으로서 책임을 지지 않기 위한 요건 [3] 다른 3명의 공모자들과 강도 모의를 주도한 피고인이, 다른 공모자들이 피해자를 뒤쫓아 가자 단지 "어？"라고만 하고 더 이상 만류하지 아니하여 공모자들이 강도상해의 범행을 한 사안에서, 피고인이 그 공모관계에서 이탈하였다고 볼 수 없다고 한 사례 • 대법원 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결 판시요지: [1] 구 정치자금에 관한 법률 제30조 제1항의 규정이 헌법상 명확성의 원칙이나 죄형법정주의의 원칙 등에 위반되는지 여부(소극) [2] 피고인과 동일한 범죄구성요건에 해당하는 행위를 한 사람에 대하여 공소가 제기되지 않았다는 사유만으로 피고인에 대한 공소제기가 평등권을 침해하는 것인지 여부(소극) [3] 수수한 금품이 ‘정치자금’에 해당하는지 여부의 판단 기준 및 당내 경선과 관련하여 제공되거나 사용한 금품이 정치자금에 해당하는 범위 [4] 구 정치자금에 관한 법률의 규정상 개인후원회를 구성할 수 있는 위치에 있는 피고인이 위 법률 규정에 대하여 평등원칙에 위배된다는 주장을 할 수 있는지 여부(소극) 및 국회의원 등에 한하여 개인후원회를 구성하여 정치자금을 모금할 수 있도록 허용한 위 법률 규정이 평등원칙에 위반되는지 여부(소극) [5] 공모에 의한 범죄의 공동실행에 해당하는지 여부의 판단 기준

정답 ⑤ 근거. 무고죄(형법 제156조)에 관하여 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)의 조합을 묻는 문제로, 정답은 ㄱ(×)·ㄴ(○)·ㄷ(○)·ㄹ(×)인 ⑤이다.

ㄱ. (×) 상대방의 범행에 공범으로 가담한 자가 자신의 가담사실을 숨기고 상대방만을 고소한 경우, 그 고소내용이 객관적 진실에 부합하는 한 무고죄가 성립하지 않는다(대법원 2008. 8. 21. 선고 2008도3754). 무고죄가 성립한다고 한 ㄱ은 옳지 않다(×).

ㄴ. (○) 타인에게 형사처분을 받게 할 목적으로 허위사실을 신고하였더라도 그 사실 자체가 범죄가 되지 않으면 무고죄가 성립하지 않는다(대법원 2007. 4. 13. 선고 2006도558).

ㄷ. (○) 스스로 자신을 무고하는 자기무고는 무고죄의 구성요건에 해당하지 아니하여 무고죄가 성립하지 않는다.

ㄹ. (×) 공소시효가 완성된 범죄사실을 마치 완성되지 않은 것처럼 고소한 경우에도 무고죄가 성립한다(대법원 1995. 12. 5. 선고 95도231). 성립하지 않는다고 한 ㄹ은 옳지 않다(×). 따라서 ㄱ(×)·ㄴ(○)·ㄷ(○)·ㄹ(×)인 ⑤가 정답이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2008. 8. 21. 선고 2008도3754 판결 판시요지: [1] 무고죄의 성립요건 중 ‘허위사실’의 의미 [2] 상대방의 범행에 공범으로 가담한 사람이 이를 숨긴 채 상대방을 고소한 경우, 무고죄의 성립 여부(소극) • 대법원 2006도558 판결 판시요지: [1] 신고한 허위의 사실이 형사범죄를 구성하지 않는 경우 무고죄의 성부(소극) [2] "피고소인이 송이의 채취권을 이중으로 양도하여 손해를 입었으니 엄벌하여 달라"는 내용의 고소사실이 횡령죄나 배임죄 기타 형사범죄를 구성하지 않는 내용의 신고에 불과하여 그 신고 내용이 허위라고 하더라도 무고죄가 성립할 수 없다고 한 사례

정답 ① 근거. 명의신탁·양도담보 등에서 횡령·배임죄 성부에 관하여 옳지 않은 것은 ①이다.

① 이른바 계약명의신탁(신탁자의 위임을 받아 수탁자가 당사자가 되어 선의의 매도인과 매매계약을 체결하고 등기를 이전받은 경우)에서, 수탁자가 그 부동산을 임의처분하더라도 신탁자에 대한 횡령죄는 물론 배임죄도 성립하지 않는다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2011도7361). 수탁자는 신탁자에 대하여 타인의 사무를 처리하는 자가 아니기 때문이다. 따라서 '배임죄는 성립한다'고 한 ①은 옳지 않다.

② 중간생략등기형(이른바 3자간) 명의신탁에서 수탁자가 신탁부동산을 임의처분하면 신탁자에 대한 횡령죄가 성립한다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1033). 이는 이 시험 당시의 판례 법리이며, 그 후 대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결(변시 시행 후)이 중간생략등기형 명의신탁에서는 명의수탁자와 신탁자 사이에 위탁신임관계를 인정할 수 없어 횡령죄가 성립하지 않는다고 보아 견해를 변경하였다.

③ 동산 매도인이 중도금을 받은 후 제3자에게 양도해도 배임죄가 성립하지 않는다(대법원 2011. 1. 20. 선고 2008도10479 전원합의체).

④ 동산 양도담보(점유개정)에서 채무자가 다시 제3자에게 점유개정으로 양도해도 배임죄가 성립하지 않는다(대법원 2010. 11. 25. 선고 2010도11293).

⑤ 대물변제예약을 체결한 채무자가 그 부동산을 임의처분해도 배임죄가 성립하지 않는다(대법원 2014. 8. 21. 선고 2014도3363 전원합의체).

따라서 정답은 ①이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2011도7361 판결 판시요지: 이른바 계약명의신탁 방식으로 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알고 있는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 그 명의로 소유권이전등기를 마친 경우, 명의수탁자가 명의신탁자나 매도인에 대한 관계에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’ 또는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있는지 여부(소극) • 대법원 2011. 1. 20. 선고 2008도10479 전원합의체 판결 판시요지: [1] 매도인이 매수인으로부터 중도금을 수령한 이후에 매매목적물인 ‘동산’을 제3자에게 양도하는 행위가 배임죄에 해당하는지 여부(소극) [2] 피고인이 ‘인쇄기’를 甲에게 양도하기로 하고 계약금 및 중도금을 수령하였음에도 이를 자신의 채권자 乙에게 기존 채무 변제에 갈음하여 양도함으로써 재산상 이익을 취득하고 甲에게 동액 상당의 손해를 입혔다는 배임의 공소사실에 대하여, 이를 무죄로 선고한 원심판단을 수긍한 사례 • 대법원 2010도11293 판결 판시요지: 금전채무를 담보하기 위하여 채무자가 그 소유의 동산을 채권자에게 점유개정에 의하여 양도한 후 이를 처분하는 등 부당히 그 담보가치를 감소시키는 행위를 한 경우, 배임죄가 성립되는지 여부(적극) • 대법원 2014. 8. 21. 선고 2014도3363 전원합의체 판결 판시요지: [1] 채권 담보 목적으로 부동산에 관한 대물변제예약을 체결한 채무자가 대물로 변제하기로 한 부동산을 제3자에게 처분한 경우, 배임죄가 성립하는지 여부(소극) [2] 채무자인 피고인이 채권자 甲에게 차용금을 변제하지 못할 경우 자신의 어머니 소유 부동산에 대한 유증상속분을 대물변제하기로 약정한 후 유증을 원인으로 위 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳤음에도 이를 제3자에게 매도함으로써 甲에게 손해를 입혔다고 하여 배임으로 기소된 사안에서, 피고인이 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없는데도, 이와 다른 전제에서 유죄를 인정한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

정답 ③ 근거. 소송사기에 관하여 옳지 않은 것은 ③이다.

③ 부동산등기부상 소유자로 등기된 적이 있는 자가 자신 이후의 등기명의인들을 상대로 허위 주장을 하며 그 명의의 소유권이전등기말소를 구하는 소를 제기한 경우, 이는 법원을 기망하여 자기에게 유리한 판결을 받으려는 것으로서 사기죄의 실행에 착수한 것이다(대법원 2003. 7. 22. 선고 2003도1951). 실행착수를 부정한 ③은 옳지 않다.

① 소송비용은 소송비용액확정절차에 의하여야 하므로, 소송비용을 편취할 의사로 손해배상청구의 소를 제기한 것은 사기죄의 불능범에 해당한다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009도9667 취지).

② 사망자 명의 문서를 위조하여 사망자를 상대로 제소한 경우, 그 판결은 효력이 없으므로 사문서위조·행사죄는 성립하나 사기죄는 성립하지 않는다(대법원 2002. 1. 11. 선고 2000도1881).

④ 피담보채권인 공사대금채권을 허위로 부풀려 유치권에 기한 경매신청을 한 경우 사기죄의 실행에 착수한 것이다(대법원 2012. 11. 15. 선고 2012도9603).

⑤ 허위의 임대차계약서를 제출하여 임차권등기명령을 신청한 경우 사기죄의 실행에 착수한 것이다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2010도12732).

따라서 정답은 ③이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2003도1951 판결 판시요지: 부동산등기부상 소유자로 등기된 적이 있는 자가 자신 이후에 소유권이전등기를 경료한 등기명의인들을 상대로 허위의 사실을 주장하면서 소유권이전등기말소청구소송을 제기한 경우, 사기의 실행에 착수한 것으로 볼 수 있는지 여부(적극) • 대법원 2000도1881 판결 판시요지: 사망한 자를 상대로 한 제소의 소송사기 성립 여부(소극) • 대법원 2012도9603 판결 판시요지: 피담보채권인 공사대금 채권을 실제와 달리 허위로 부풀려 유치권에 의한 경매를 신청한 경우, 소송사기죄의 실행의 착수에 해당하는지 여부(적극) • 대법원 2010도12732 판결 판시요지: [1] 통정허위표시로서 무효인 임대차계약에 기초하여 임차권등기명령을 받아 임차권등기를 마친 경우, 외형상 임차인으로서 취득하게 되는 권리가 사기죄의 객체인 ‘재산상 이익’에 해당하는지 여부(적극) [2] 진정한 임차권자가 아니면서 허위의 임대차계약서를 법원에 제출하여 임차권등기명령을 신청한 행위가 소송사기의 실행의 착수에 해당하는지 여부(적극) • 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009도9667 판결 판시요지: [1] 형법 제331조 제2항의 특수절도에서 절도범인이 그 범행수단으로 주거에 침입한 경우, 특수절도죄와 주거침입죄와의 죄수관계(=실체적 경합) 및 특수절도죄의 실행의 착수 시기(=물색행위시) [2] ‘주간에’ 아파트 출입문 시정장치를 손괴하다가 발각되어 도주한 피고인들이 특수절도미수죄로 기소된 사안에서, ‘실행의 착수’가 없었다는 이유로 형법 제331조 제2항의 특수절도죄의 점에 대해 무죄를 선고한 원심 판단을 수긍한 사례

정답 ① 근거. 할부판매·협박·공갈 등이 결합된 사례에서 甲·乙·丙의 죄책을 묻는 문제로, 옳은 것은 ㄱ뿐이므로 정답은 ①이다.

ㄱ. (옳음) 협박편지를 피해자의 아파트 우편함에 넣어 두었으나 경비원이 이를 휴지통에 버려 피해자에게 도달하지 못한 경우, 협박의 의사표시가 상대방에게 도달하지 아니하였으므로 협박죄의 미수에 해당한다(대법원 2007. 9. 28. 선고 2007도606 전원합의체의 도달 법리).

ㄴ. (옳지 않음) 회사의 내부 비리를 신고하겠다는 등의 행위가 정당한 권리행사의 범위를 벗어나 해악의 고지로 평가되는지에 관한 보기로, 본 사안에서 그 서술은 공갈죄 성부 법리에 어긋나 옳지 않다.

ㄷ. (옳지 않음) 자동차는 등록에 의하여 소유권이 이전되므로 소유권유보부매매의 개념을 원용할 필요가 없고, 형법상 절취란 타인이 점유하는 자기 이외의 자의 소유물을 점유자의 의사에 반하여 그 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것을 말한다. 따라서 매매계약서·양도증명서 등 약정에 기한 인도청구권이 인정된다 하더라도, 취거 당시 점유 이전에 관한 점유자의 명시적·묵시적 동의가 없는 한 점유자의 의사에 반하여 점유를 배제하면 절도죄가 성립한다(대법원 2010. 2. 25. 선고 2009도5064). 그러므로 甲이 乙의 의사에 반하여 승용차를 임의로 가져간 이상 절도죄가 성립하므로, 절도죄가 성립하지 않는다고 한 ㄷ은 옳지 않다.

ㄹ. (옳지 않음) 자동차의 소유권 득실변경은 등록으로 효력이 생기므로 등록명의자인 명의수탁자 丙은 대외적으로 처분권한이 있고, 매수인 B가 자기 명의로 소유권이전등록을 마친 이상 실질적인 재산상 손해가 있을 수 없어, 丙이 자기 소유라고 말하며 매도하였더라도 B에 대한 사기죄가 성립하지 아니한다(대법원 2007. 1. 11. 선고 2006도4498). 따라서 사기죄가 성립한다고 한 ㄹ은 옳지 않다. 결국 옳은 것은 ㄱ뿐이므로 ①이 정답이다. 협박죄는 의사표시가 상대방에게 도달하여 상대방이 그 의미를 인식할 수 있는 상태에 이르러야 기수가 되고, 도달하지 못하면 미수에 그친다는 점이 핵심이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2007. 9. 28. 선고 2007도606 전원합의체 판결 판시요지: [1] 협박죄의 기수에 이르기 위하여 상대방이 현실적으로 공포심을 일으킬 것을 요하는지 여부(소극) [2] 정보보안과 소속 경찰관이 자신의 지위를 내세우면서 타인의 민사분쟁에 개입하여 빨리 채무를 변제하지 않으면 상부에 보고하여 문제를 삼겠다고 말한 사안에서, 객관적으로 상대방이 공포심을 일으키기에 충분한 정도의 해악의 고지에 해당하므로 현실적으로 피해자가 공포심을 일으키지 않았다 하더라도 협박죄의 기수에 이르렀다고 본 사례 [3] 권리행사나 직무집행의 일환으로 해악을 고지한 경우, 협박죄의 성립 여부 [4] 정보보안과 소속 경찰관이 자신의 지위를 내세우면서 타인의 민사분쟁에 개입하여 빨리 채무를 변제하지 않으면 상부에 보고하여 문제를 삼겠다고 말한 사안에서, 상대방이 채무를 변제하고 피해 변상을 하는지 여부에 따라 직무집행 여부를 결정하겠다는 취지이더라도 정당한 직무집행이라거나 목적 달성을 위한 상당한 수단으로 인정할 수 없어 정당행위에 해당하지 않는다고 한 사례 [5] 구 형의 실효 등에 관한 법률 제6조 제2항 등에서 말하는 ‘수사자료표의 내용 누설’의 의미

정답 ② 근거. 성범죄(강제추행·위계간음 등) 관련하여 옳지 않은 것은 ②이다.

② 위계에 의한 간음죄에서 '위계'란 간음행위 자체에 대한 오인·착각·부지를 일으키는 것을 말하므로, 심신미약자를 여관으로 유인하기 위하여 '남자를 소개해 주겠다'고 거짓말한 것은 간음행위와 인과관계 있는 위계라고 볼 수 없다(당시 판례. 대법원 2002. 7. 12. 선고 2002도2029 등). 따라서 위계에 해당한다고 한 ②는 옳지 않다.

① 강제추행죄는 폭행이 추행에 앞서는 경우뿐 아니라 폭행행위 자체가 추행으로 인정되는 경우(기습추행)에도 성립한다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417).

③ 위계간음죄(구 형법 제304조 위계간음 부분) 폐지는 반성적 고려에 의한 것으로, 범죄 후 법령 개폐로 형이 폐지된 때에 해당하여 면소사유가 된다.

④ 8세 미성년자에 대한 추행으로 외음부에 발적·염증이 생긴 경우 건강상태가 불량하게 되고 생활기능에 장애가 초래되었다면 의제강제추행치상죄의 상해에 해당한다(대법원 2000. 3. 23. 선고 99도3099).

⑤ 피해자가 잠에서 깨어 피고인을 애인으로 착각하여 성교에 응한 경우 항거불능 상태를 이용한 것이 아니므로 준강간죄가 성립하지 않는다.

따라서 정답은 ②이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2001도2417 판결 판시요지: [1] 강제추행죄에 있어서 폭행의 형태와 정도 [2] 강제추행죄에 있어서 추행의 의미 및 판단 기준 [3] 피해자와 춤을 추면서 순간적으로 피해자의 유방을 만진 행위가 강제추행에 해당된다고 한 사례 • 대법원 2000. 3. 23. 선고 99도3099 판결 판시요지: [1] 강제추행치상죄에 있어서의 상해의 의미 [2] 부녀의 음모를 1회용 면도기로 일부 깎은 것이 강제추행치상죄에 있어서의 상해에 해당하는지 여부(소극) • 대법원 2002도2029 판결 판시요지: [1] 형법 제302조 소정의 위계에 의한 심신미약자간음죄에 있어서 '위계'의 의미 [2] 피해자에게 남자를 소개시켜 준다고 거짓말을 하여 여관으로 유인하여 간음한 경우, 형법 제302조 소정의 위계에 해당하는지 여부(소극) [3] 동일한 피해자에 대하여 수회에 걸쳐 기망행위를 하여 금원을 편취한 경우, 사기죄의 죄수(=포괄일죄) 및 포괄일죄의 중간에 별종의 죄의 확정판결이 끼어 있는 경우의 처벌례(=확정판결 후의 범죄)

정답 ② 근거. 경합범에 관하여 옳은 것을 모두 고르는 문제로, 옳은 것은 ㄱ·ㄹ이므로 정답은 ②이다.

ㄱ. (옳음) 포괄일죄의 중간에 다른 종류의 죄에 대한 금고 이상의 형의 확정판결이 끼어 있더라도, 포괄일죄는 그 마지막 행위 시에 완성되므로 확정판결 후의 범죄로 다루어져 사후적 경합범(형법 제37조 후단)이 되지 않는다(대법원 2003. 8. 22. 선고 2002도5341).

ㄴ. (옳지 않음) A죄에 대한 '벌금형' 확정판결은 형법 제37조 후단의 '금고 이상의 형'에 해당하지 않으므로, 그 판결확정 전후의 B죄·C죄는 사후적 경합범 분리 없이 동시적 경합범으로 처벌할 수 있다. 처벌할 수 없다고 한 ㄴ은 옳지 않다.

ㄷ. (옳지 않음) 형법 제37조 후단 경합범의 선고형은 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려할 뿐, '두 죄의 선고형 총합이 동시 판결 시의 형을 초과할 수 없다'는 식의 기계적 제한이 있는 것이 아니다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2006도8376). ㄷ의 서술은 옳지 않다.

ㄹ. (옳음) 형법 제37조 후단 경합범에 대하여는 형법 제39조 제1항에 따라 그 죄에 대하여 형을 선고하되 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 형을 감경 또는 면제할 수 있다. 따라서 옳은 ㄱ·ㄹ을 고른 ②가 정답이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2002도5341 판결 판시요지: [1] 동일 죄명에 해당하는 수개의 행위를 단일하고 계속된 범의하에 일정기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우의 죄수(=포괄일죄) [2] 국내와 외국에 각각 법인을 설립한 다음 재정경제부장관에게 등록하지 아니하고 일정기간 동안 계속하여 대한민국과 외국 간의 지급, 추심 및 영수에 관한 외국환업무를 영위한 행위가 포괄하여 1개의 외국환거래법 제27조 제1항 제5호, 제8조 제1항 위반죄를 구성한다고 한 사례 [3] 포괄일죄의 중간에 별종의 죄의 확정판결이 끼어 있는 경우의 처벌례(=확정판결 후의 범죄) • 대법원 2006도8376 판결 판시요지: [1] 형법 제39조 제1항이 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄에 대하여 "그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여" 형을 선고한다고 정한 취지 [2] 형법 제37조 후단 경합범의 선고형을 정하는 법원이 갖는 재량의 범위 [3] 무기징역의 판결이 확정된 죄와 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있는 죄에 대하여 공소가 제기된 경우, 형을 필요적으로 면제하여야 하는지 여부(소극)

정답 ② 근거. 심신장애(형법 제10조) 관련 사례에서 옳은 것을 모두 고르는 문제로, 옳은 것은 ㄱ·ㄴ이므로 정답은 ②이다.

ㄱ. (옳음) 소아기호증과 같은 질환이 있다는 사정만으로는 형의 감면사유인 심신장애에 해당하지 아니하나, 그 증상이 매우 심각하여 원래 의미의 정신병이 있는 사람과 동등하다고 평가할 수 있는 경우에는 심신장애를 인정할 여지가 있다(대법원 2007. 2. 8. 선고 2006도7900).

ㄴ. (옳음) 무생물인 옷 등을 성적 흥분의 자극제로 쓰는 성주물성애증(페티시즘)도 그 증상이 심각하여 정신병과 동등하다고 평가될 수 있는 경우 심신장애를 인정할 여지가 있다(같은 법리).

ㄷ. (옳지 않음) 원칙적으로 충동조절장애와 같은 성격적 결함은 형의 감면사유인 심신장애에 해당하지 아니하나, 그것이 매우 심각하여 원래 의미의 정신병이 있는 사람과 동등하다고 평가할 수 있는 경우에는 심신장애를 인정할 여지가 있다(대법원 2006. 10. 13. 선고 2006도5360). ㄷ의 서술은 이러한 법리에 어긋나 옳지 않다. 따라서 옳은 ㄱ·ㄴ을 고른 ②가 정답이다. 정신적 장애가 있더라도 그것만으로 바로 심신장애가 되는 것이 아니라, 범행 당시 사물변별능력·의사결정능력이 없거나 미약하였는지를 규범적으로 판단하여야 한다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2007. 2. 8. 선고 2006도7900 판결 판시요지: [1] 정신적 장애가 있는 자에 대하여 형법 제10조에 규정된 심신장애를 인정하기 위한 요건 [2] 소아기호증이 있다는 자체만으로 심신장애에 해당하는지 여부(소극) 및 소아기호증으로 인해 심신장애에 이르렀다고 보기 위한 기준 [3] 범행 당시 피고인의 소아기호증의 정도 및 내용 등 여러 사정에 대하여 구체적으로 심리·검토하지 않은 상태에서 심신미약의 상태에 있었다고 판단한 원심판결을 파기한 사례

정답 ④ 근거. 우연방위(객관적으로 정당방위 상황이 존재하나 행위자가 이를 인식하지 못하고 가해한 경우)에서, '객관적 정당화요소만 충족되면 위법성이 조각된다는 입장'과 '주관적 정당화요소까지 충족되어야 위법성이 조각된다는 입장'에 따를 때 甲에게 해당할 수 없는 것을 모두 고르는 문제이다. 정답은 ④(ㄴ, ㅁ)이다.

사안에서 乙이 칼로 甲을 찌르려던 객관적 정당방위 상황이 존재하나, 甲은 이를 알지 못한 채 상해 고의로 乙을 구타하였다(주관적 정당화요소 결여). · 객관적 정당화요소만으로 위법성이 조각된다는 입장(결과반가치론)에 의하면 결과불법이 탈락하여 甲은 '무죄' 또는 '불능미수' 등으로 평가될 수 있다. · 주관적 정당화요소까지 요구하는 입장(행위반가치+결과반가치)에 의하면 행위반가치는 남고 결과반가치만 탈락하여 '불능미수'에 준하여 처리하거나 견해에 따라 '상해죄(기수)'로 보기도 한다. 어느 입장에 의하더라도 '과실치상죄(ㄴ)'는 성립할 수 없고(甲에게 상해의 고의가 있으므로 과실범이 될 수 없음), 'ㅁ' 보기 또한 어느 견해로도 도출되지 않는다. 따라서 두 입장 어디에서도 甲에게 해당할 수 없는 것은 ㄴ·ㅁ이므로 정답은 ④이다.

① 옳지 않다. ㄱ(무죄)은 객관적 정당화요소설에서 도출될 수 있으므로 '해당할 수 없는 것'에 ㄱ을 넣은 것은 틀리다.

② 옳지 않다. ㄱ이 포함되어 'ㄱ, ㄹ'은 정답이 될 수 없다.

③ 옳지 않다. ㄷ(상해죄)은 주관적 정당화요소설에서 도출될 수 있어 'ㄴ, ㄷ'은 정답이 될 수 없다.

④ 옳다(정답). 甲에게 상해 고의가 있어 과실치상(ㄴ)은 불가능하고 ㅁ도 어느 견해로도 도출되지 않으므로 'ㄴ, ㅁ'이다.

⑤ 옳지 않다. ㄹ이 포함되어 'ㄴ, ㄹ, ㅁ'은 정답이 될 수 없다.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형법 제27조 제27조(불능범) 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다. 단, 형을 감경 또는 면제할 수 있다.

정답 ④ 근거. 형법의 시간적·장소적 적용범위에 관하여 옳지 않은 것은 ④이다.

④ 중국인이 중국 소재 대한민국 영사관에서 여권발급신청서를 위조한 경우, 그 위조행위는 대한민국의 영토가 아닌 국외에서 외국인이 범한 것이고, 사문서위조죄는 형법 제5조의 보호주의 적용대상 범죄(제2호 내지 제6호)에 열거되어 있지 아니하여 형법이 적용되지 않는다(대법원 2006. 9. 22. 선고 2006도5010). 보호주의로 형법이 적용된다고 한 ④는 옳지 않다.

① 행위시와 재판시 사이에 수차 법률이 개정된 경우 그 전부를 비교하여 가장 형이 가벼운 법률(중간시법 포함)을 적용한다(대법원 1968. 12. 17. 선고 68도1324).

② 형벌 법규에 대한 위헌결정은 소급하여 효력을 상실하나, 종전에 합헌결정이 있었던 경우에는 그 합헌결정이 있는 날의 다음 날로 소급하여 효력을 상실한다(헌법재판소법 제47조 제3항).

③ 외국인이 외국에 거주하다가 반국가단체 지배지역으로 들어간 경우 외국인의 국외범에 해당하여 국가보안법이 적용되지 않는다(대법원 2008. 4. 17. 선고 2004도4899 전원합의체).

⑤ 도박을 처벌하지 않는 미국에서 상습도박한 대한민국 국민에게는 속인주의(형법 제3조)에 의하여 형법이 적용된다(대법원 2001. 9. 25. 선고 99도3337).

따라서 정답은 ④이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2006. 9. 22. 선고 2006도5010 판결 판시요지: [1] 외국에 소재한 대한민국 영사관 내부가 대한민국 영역에 속하는지 여부(소극) [2] 외국인이 중국 북경시에 소재한 대한민국 영사관 내에서 여권발급신청서를 위조하였다는 취지의 공소사실에 대하여, 외국인의 국외범에 해당한다는 이유로 피고인에 대한 재판권이 없다고 한 사례 • 대법원 2004도4899 판결 판시요지: [1] 대한민국 국민이 외국에 거주하다가 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어간 행위가 국가보안법 제6조 제2항의 ‘탈출’에 해당하는지 여부(적극) [2] 외국인이 외국에 거주하다가 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어간 행위가 국가보안법 제6조 제1항, 제2항의 ‘탈출’에 해당하는지 여부(소극) [3] 독일에서 거주하다가 대한민국 국적을 상실한 사람이 국적 상실을 전후하여 북한을 방문한 사안에서, 대한민국 국적을 상실하기 전의 방문행위는 국가보안법 제6조 제2항의 탈출에 해당하지만 국적 상실 후의 방문행위는 이에 해당하지 않는다고 본 사례 [4] 외국인이 북한의 지령을 받아 외국 주재 북한이익대표부를 방문하여 북한공작원을 만남으로 인한 국가보안법 위반행위가 외국인의 국외범에 해당하는지 여부(적극) • 대법원 2001. 9. 25. 선고 99도3337 판결 판시요지: [1] 구 외국환관리법의 적용 범위 [2] 거주자와 비거주자간의 거래의 결제를 위하여 거주자가 당해 거래의 당사자가 아닌 거주자에 대하여 거래대금을 지급하거나, 당사자가 아닌 거주자로부터 거래대금을 영수하는 경우, 구 외국환관리법 제18조 소정의 허가 대상인지 여부(적극) [3] 구 외국환관리규정 제7-20조 제3호의 적용 범위 [4] 형법의 적용 범위로서의 내국인의 국외범 • 대법원 1968. 12. 17. 선고 68도1324 판결 판시요지: 신구법 비조를 잘못한 위법이 있는 실례

정답 ⑤ 근거. 甲이 A의 목을 졸라 기절시킨 후 사망한 것으로 오인하고 강물에 빠뜨려 익사케 한 사례에서, 甲과 乙의 죄책과 관련된 형법 쟁점으로 '관련이 없는' 것을 찾는 문제이다. 정답은 ⑤이다.

⑤ '원인에 있어서 자유로운 행위'(형법 제10조 제3항)는 행위자가 고의 또는 과실로 스스로 심신장애 상태를 야기한 후 그 상태에서 범죄를 실행하는 경우의 책임능력 문제로, 본 사안과는 직접 관련이 없다.

① 乙이 甲의 A 살해를 알면서 방치한 것은 부진정부작위범의 보증인적 지위(작위의무 있는 자의 부작위)와 관련된다.

② A의 지속적 학대·폭행 상황에서의 살해는 정당화적 긴급피난 또는 면책적 긴급피난(형법 제22조)의 논의와 관련된다.

③ 甲이 목을 졸라 살해하려다 익사로 결과가 발생한 것은 개괄적 고의 또는 인과관계의 착오 문제와 직접 관련된다.

④ 乙의 부작위 가담은 공범의 종속정도(제한적 종속형식 등) 논의와 관련된다. 따라서 본 사례와 관련이 없는 것은 ⑤(원인에 있어서 자유로운 행위)이다.

정답 ④ 근거. 재정신청(형사소송법 제260조 이하)에 관하여 옳은 것을 모두 고르는 문제로, 옳은 것은 ㄱ·ㄴ·ㄹ·ㅁ이므로 정답은 ④이다.

ㄱ. (옳음) 고소권자가 고소한 사건에 대하여는 재정신청 대상 범죄에 제한이 없고(형사소송법 제260조 제1항), 기소유예 처분에 대해서도 재정신청을 할 수 있다.

ㄴ. (옳음) 공소취소는 검사의 소송행위로서 불기소처분이 아니므로 재정신청의 대상이 되지 않는다.

ㄷ. (옳지 않음) 재정신청은 각 신청권자가 개별적으로 하는 것이므로 공동신청권자 중 1인의 재정신청이 전원을 위하여 효력을 발생하는 것이 아니다(형사소송법 제264조 제1항은 대표자에 의한 신청을 규정할 뿐, 1인의 신청이 전원에 효력을 미친다고 볼 수 없다). 다만 취소는 다른 공동신청권자에게 효력이 미치지 아니한다(제264조 제3항). 전원을 위하여 효력이 발생한다고 한 ㄷ은 옳지 않다.

ㄹ. (옳음) 재정신청을 취소한 자는 다시 재정신청을 할 수 없다(형사소송법 제264조 제2항).

ㅁ. (옳음) 헌법재판소 결정에 의하면 재정신청 기각결정에 대하여 재항고로 불복할 수 있다(헌재 2011. 11. 24. 2008헌마578 등, 형사소송법 제415조 재항고). 따라서 옳은 ㄱ·ㄴ·ㄹ·ㅁ을 고른 ④가 정답이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 헌법재판소 2008헌마578 결정 판시요지: 가. 법률규정에 대한 심판청구가 청구기간을 도과하였거나 청구인이 그 법률규정에 의하여 어떠한 기본권이 침해되고 있는지 등에 대하여 아무런 주장을 하지 않고 있고, 그 법률규정에 의하여 청구인의 기본권이 제한받고 있다고 보기도 어려우므로 부적법하다고 한 사례나. 재정신청사건의 심리를 비공개원칙으로 하는 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제262조 제3항 및 재정신청사건의 심리 중 관련 서류 및 증거물의 열람 또는 등사를 불허하는 같은 법 제262조의2 본문이 재정신청인인 청구인들의 재판청구권을 침해하는지 여부(소극)다. 법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것) 제262조 제4항의 "불복할 수 없다."는 부분이, 재정신청 기각결정에 대한 ‘불복’에 형사소송법(1963. 12. 13. 법률 제1500호로 개정된 것) 제415조의 ‘재항고’가 포함되는 것으로 해석하는 한 재정신청인인 청구인들의 재판청구권 및 평등권을 침해하는지 여부(적극)

정답 ④ 근거. 증거인멸죄 등(형법 제155조)에 관하여 옳지 않은 것은 ④이다.

④ 자신이 직접 형사처분·징계처분을 받을 것을 두려워하여 자기의 이익을 위하여 증거자료를 인멸한 경우에는, 그 행위가 동시에 다른 공범자의 형사사건에 관한 증거를 인멸하는 결과가 되더라도 증거인멸죄가 성립하지 않는다(대법원 1995. 9. 29. 선고 94도2608). 자기 증거 인멸은 기대가능성이 없어 처벌하지 않기 때문이다. 성립한다고 한 ④는 옳지 않다.

① 증거위조죄의 '위조'는 문서위조와 달리 새로운 증거의 창조를 의미하며, 존재하지 않는 증거를 존재하는 것처럼 만들어 내는 것도 포함된다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2002도3600).

② 경찰 방범과장이 압수물(변조 기판)을 직무상 의무에 반하여 부하직원에게 돌려주게 한 것은 증거인멸죄가 성립한다(대법원 2006. 10. 19. 선고 2005도3909 전원합의체 취지).

③ 자기 형사사건의 증거를 인멸하기 위하여 타인을 교사하여 증거인멸죄를 범하게 한 자는 증거인멸교사죄가 성립한다(대법원 2000. 3. 24. 선고 99도5275).

⑤ 증거위조죄의 '타인의 형사사건'은 위조행위 시 아직 수사가 개시되기 전이라도 장차 형사사건이 될 수 있는 것을 포함하고, 그 사건이 기소되지 않거나 무죄가 선고되어도 증거위조죄 성립에 영향이 없다.

따라서 정답은 ④이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2002도3600 판결 판시요지: [1] 알선행위자가 아닌 제3자가 청탁 또는 알선행위의 대가인 금품 등을 단순히 전달한 것에 불과한 경우, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률에서 정한 알선수재죄 혹은 구 변호사법 제90조 제1호 위반죄가 성립할 수 있는지 여부(소극) [2] 청탁할 공무원에게 영향력 등을 행사할 수 있는 중간인물을 통하여 청탁·알선해 준다는 명목으로 금품 등을 수수한 경우에 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률에서 정한 알선수재죄 혹은 구 변호사법 제90조 제1호 위반죄가 성립하기 위한 요건 [3] 정식으로 법률사건을 수임한 변호사의 금품 등의 수수행위가 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률에서 정한 알선수재죄 및 구 변호사법 제90조 제1호 위반죄를 구성하는 경우 [4] 변호사가 수임사건이 승소로 확정되었을 때 승소금액의 일정비율 부분을 보수로 받기로 약정한 경우, 보수금 소득의 실현 시기(=판결확정시) 및 제1심판결의 가집행선고에 따라 집행을 하여 그 중 일부 금액을 승소 확정에 대비하여 변호사가 보관한 것만으로 변호사의 확정적인 사업소득이 되었다고 볼 수 있는지 여부(소극) [5] 형법 제155조 제1항의 증거위조죄에서 ‘증거’ 및 ‘위조’의 의미 [6] 타인의 형사사건과 관련 … • 대법원 2000. 3. 24. 선고 99도5275 판결 판시요지: [1] 장물죄에 있어서 장물의 의미 및 장물죄를 인정하기 위하여는 본범의 범죄행위를 구체적으로 명시하여야 하는지 여부(소극) [2] 자기의 형사 사건에 관한 증거를 인멸하기 위하여 타인을 교사하여 죄를 범하게 한 경우, 증거인멸교사죄의 성립 여부(적극) • 대법원 1995. 9. 29. 선고 94도2608 판결 판시요지: 가. 피고인 자신을 위한 증거인멸행위가 동시에 피고인의 공범자 아닌 자의 증거를 인멸한 결과가 되는 경우, 증거인멸죄가 성립하는지 여부나. 상상적경합범의 관계에 있는 수죄 중 일부가 무죄인 경우, 그 전부를 유죄로 인정한 원심판결을 파기한 사례 • 대법원 2005도3909 판결 판시요지: 경찰관이 압수물을 범죄 혐의의 입증에 사용하도록 하는 등의 적절한 조치를 취하지 아니하고 피압수자에게 돌려주어 증거인멸죄를 범한 경우에 별도로 부작위범인 직무유기죄가 성립하는지 여부(소극)

정답 ② 근거. 수사기관에 의한 피의자신문에 관하여 옳지 않은 것은 ②이다.

② 검사가 검찰사건사무규칙에 따른 범죄인지 절차를 밟지 않은 상태에서 피의자신문을 하였더라도, 그 사유만으로 수사가 위법하다거나 그 피의자신문조서의 증거능력이 없다고 할 수 없다(대법원 2001. 10. 26. 선고 2000도2968). 범죄인지 절차는 검찰 내부의 사무처리 절차에 불과하기 때문이다. 위법수사로 증거능력이 없다고 한 ②는 옳지 않다.

① 구속영장에 의하여 적법하게 구금된 피의자가 신문을 위한 출석요구에 응하지 아니하고 조사실 출석을 거부하면, 수사기관은 구속영장의 효력에 의하여 피의자를 조사실로 구인할 수 있다(대법원 2013. 7. 1. 자 2013모160).

③ 피의자신문에 참여한 변호인은 신문 후 의견진술이 원칙이나, 신문 중이라도 부당한 신문방법에 이의를 제기할 수 있고 검사·사법경찰관의 승인을 얻어 의견을 진술할 수 있다(형사소송법 제243조의2 제3항).

④ 수사기관이 변호인의 피의자신문 참여를 부당하게 제한·중단시킨 경우 준항고로 다툴 수 있다(형사소송법 제417조).

⑤ 수사기관은 피의자를 신문하기 전에 변호인의 조력을 받을 수 있음을 알려주어야 한다(형사소송법 제244조의3).

따라서 정답은 ②이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2000도2968 판결 판시요지: [1] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제3조 소정의 알선수재죄에서 공무원이나 그 직무내용이 구체적으로 특정되어야 하는지 여부(소극) [2] 공소사실의 특정 정도 [3] 범죄인지서를 작성하여 사건수리 절차를 밟기 전의 수사과정에서 작성된 피의자신문조서나 진술조서의 증거능력 유무(한정 적극) • 대법원 2013. 7. 1. 선고 2013모160 판결 판시요지: 구속영장 발부에 의하여 적법하게 구금된 피의자가 피의자신문을 위한 출석요구에 응하지 아니하면서 수사기관 조사실에 출석을 거부할 경우, 수사기관이 구속영장의 효력에 의하여 피의자를 조사실로 구인할 수 있는지 여부(적극) 및 이때 피의자를 신문하기 전에 진술거부권을 고지하여야 하는지 여부(적극)

정답 ④ 근거. 공소장변경에 관하여 옳지 않은 것은 ④이다.

④ 간접정범으로 공소가 제기된 경우 공소장변경 없이 방조범의 성립 여부를 심리·판단하는 것은, 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없으므로 허용된다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2007도10502 취지). 따라서 '실질적 불이익을 초래할 염려가 있어 위법하다'고 한 ④는 옳지 않다.

① 피해자가 제1심에서 처벌불원의사를 표시(반의사불벌죄인 폭행)한 후 검사가 항소하여 항소심에서 공소사실을 폭행에서 상해로 변경한 경우, 상해죄는 반의사불벌죄가 아니므로 항소심이 변경된 상해의 점을 심리·판단하여 유죄로 인정한 것은 정당하다.

② 관세포탈미수로 기소된 경우 공소장변경 없이 관세포탈예비로 인정할 수 없다(미수와 예비는 기본적 사실관계가 달라 방어권에 불이익).

③ 방어권 행사에 실질적 불이익이 없으면 기본적 사실이 동일한 범위에서 공소장변경 없이 다르게 사실인정해도 불고불리 원칙에 위배되지 않는다.

⑤ 공소장변경허가 결정은 판결 전 소송절차에 관한 결정이므로 독립하여 항고할 수 없고, 그 위법이 판결에 영향을 미친 경우에 한하여 상소로 다툰다.

따라서 정답은 ④이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2007도10502 판결 판시요지: [1] 구 조세범 처벌법 제11조의2 제4항에서 규정한 ‘재화나 용역을 공급하고 공급받음이 없이 세금계산서를 교부하거나 교부받는 행위’의 의미 [2] 용역을 제공받은 사실이 없음에도 허위 세금계산서를 교부받은 이상 조세범 처벌법 위반죄가 성립하고, 재화나 용역의 공급 없이 세금계산서의 발행을 업으로 하는 전형적인 이른바 ‘자료상’으로부터 세금계산서를 교부받은 것이 아니라고 하더라도 이와 달리 볼 것이 아니라는 이유로, 구 조세범 처벌법 제11조의2 제4항을 적용하여 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결을 정당하다고 한 사례

정답 ⑤ 근거. 위법한 임의동행·사실상 체포 사례에 관하여 옳지 않은 것은 ⑤이다.

⑤ 도주죄(형법 제145조 제1항)는 '법률에 의하여 체포·구금된 자'가 도주한 때 성립한다. 본 사안의 乙은 적법한 체포·구금 상태에 있지 아니하고 위법한 임의동행에 의하여 사실상 구금된 상태에 불과하므로, 乙이 도주하더라도 도주죄로 처벌되지 않는다. 도주죄로 처벌된다고 한 ⑤는 옳지 않다.

① 乙이 조사할 것이 있다는 말을 듣고 따라나섰더라도, 동행 거부의 자유가 실질적으로 보장되지 않은 이 사안의 임의동행은 적법하지 않다(대법원 2006. 7. 6. 선고 2005도6810).

② 乙이 집에 가서 챙겨 올 것이 있다고 하였음에도 甲이 귀가를 막은 것은 사실상의 체포로서 적법하지 않다.

③ 위법한 임의동행 상태에서 사후적으로 긴급체포 절차를 밟았더라도 그 긴급체포는 위법하다(대법원 2006. 7. 6. 선고 2005도6810).

④ 피내사자 신분으로 동행을 요구받은 경우에도 변호인 접견교통권은 인정되어야 한다(헌법 제12조 제4항, 대법원 1996. 6. 3. 자 96모18).

따라서 정답은 ⑤이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2006. 7. 6. 선고 2005도6810 판결 판시요지: [1] 임의동행의 적법요건 [2] 사법경찰관이 피고인을 수사관서까지 동행한 것이 사실상의 강제연행, 즉 불법 체포에 해당하고, 불법 체포로부터 6시간 상당이 경과한 후에 이루어진 긴급체포 또한 위법하므로 피고인이 불법체포된 자로서 형법 제145조 제1항에 정한 ‘법률에 의하여 체포 또는 구금된 자’가 아니어서 도주죄의 주체가 될 수 없다고 한 사례 • 대법원 1996. 6. 3. 선고 96모18 결정 판시요지: [1] 임의동행된 피의자와 피내사자에게 변호인의 접견교통권이 인정되는지 여부(적극) [2] 변호인의 접견교통권의 제한 가부

정답 ③ 근거. 변호인 선임에 관하여 옳지 않은 것은 ③이다.

③ 구속 전 피의자심문(영장실질심사)에서 피의자에게 변호인이 없는 때에는 지방법원판사가 직권으로 변호인을 선정하여야 하고(형사소송법 제201조의2 제8항), 이 경우 변호인 선정은 피의자에 대한 구속영장 청구가 기각되어 효력이 소멸한 경우를 제외하고는 '제1심까지' 효력이 있다(형사소송법 제201조의2 제9항). 즉 구속영장 청구가 기각되면 그 선정의 효력은 소멸하므로, '구속영장청구가 기각되어도 제1심까지 효력이 있다'고 한 ③은 옳지 않다.

① 변호인이 될 자가 변호인선임서를 제출하지 아니한 채 항소이유서를 제출하고 제출기간 경과 후 선임서를 제출한 경우, 그 항소이유서 제출은 적법·유효하다고 할 수 없다(대법원 1969. 10. 4. 자 69모68).

② 공소사실의 동일성이 인정되어 공소장이 변경된 경우 변호인 선임의 효력은 변경된 공소사실에도 미친다.

④ 공소제기 전의 변호인 선임은 제1심에도 효력이 있다(형사소송법 제32조 제2항).

⑤ 원심법원에서의 변호인 선임은 파기환송 또는 파기이송이 있은 후에도 효력이 있다(형사소송법 제32조 제2항).

따라서 정답은 ③이다.

정답 ② 근거. 검사 작성 피의자신문조서의 증거능력(형사소송법 제312조 제1항)에 관하여 옳은 것은 ②이다.

② 피의자의 진술을 기재한 서류·문서가 검사의 수사과정에서 작성된 것이라면 그 명칭이 '진술조서·진술서·자술서' 어떤 형식이든 실질적으로 피의자신문조서와 마찬가지로 취급된다(대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도8213).

① 검찰 송치 전에 검사가 구속피의자를 상대로 작성한 피의자신문조서는 송치 후 작성된 조서와 동일하게 취급될 수 없다(대법원 1994. 8. 9. 선고 94도1228 취지). 따라서 ①은 옳지 않다.

③ 형사소송법상 조서 작성방법에 따라야 하고, 조서 말미에 피고인의 기명만 있거나 날인만 있는 경우 그 조서는 증거능력이 인정되지 않는다(서명·날인 요건 흠결). 따라서 ③은 옳지 않다.

④ 검사 작성 피의자신문조서의 일부에 대하여만 성립의 진정을 인정하는 것도 허용된다. 허용되지 않는다고 한 ④는 옳지 않다.

⑤ '특히 신빙할 수 있는 상태'는 진술내용·조서 작성에 허위개입 여지가 거의 없고 신용성·임의성을 담보할 구체적·외부적 정황이 있는 경우를 말하나, 이는 자유로운 증명의 대상이지 엄격한 증명의 대상이 아니다. 따라서 ⑤는 옳지 않다. 결국 옳은 것은 ②이다.

따라서 정답은 ②이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도8213 판결 판시요지: [1] 수사기관의 피의자에 대한 조사 과정에서 작성된 ‘진술조서’나 ‘진술서’ 등의 취급 및 진술거부권을 고지하지 않은 상태에서 행해진 피의자 진술의 증거능력 [2] 검사가 피의자신문조서가 아닌 일반적인 진술조서의 형식으로 조서를 작성한 사안에서, 미리 피의자에게 진술거부권을 고지하지 않았다면 유죄인정의 증거로 사용할 수 없다고 한 사례 • 대법원 1994. 8. 9. 선고 94도1228 판결 판시요지: 검찰송치전 구속피의자로부터 받은 검사 작성의 피의자신문조서의 증거능력

정답 ③ 근거. 형사절차상 영상녹화에 관하여 옳지 않은 것은 ③이다.

③ 아동·청소년 대상 성범죄 피해자의 진술내용·조사과정에 대한 영상물 녹화는 피해자 또는 법정대리인이 원하지 아니하는 의사를 표시한 때에는 촬영하여서는 아니 된다. 다만 이러한 예외 규정에 '가해자가 친족인 경우는 그러하지 아니하다'는 단서는 존재하지 않는다(구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 관련 규정). 친족이면 의사에 반해 촬영할 수 있다는 식으로 서술한 ③은 옳지 않다.

① 영상녹화물은 공판준비·공판기일에 진술자의 기억이 명백하지 아니한 사항에 관하여 기억을 환기시킬 필요가 있다고 인정되는 경우에 재생하여 시청하게 할 수 있다(형사소송법 제318조의2 제2항).

② 영상녹화물은 조사 전 과정과 조사실 전체를 확인할 수 있도록 녹화되고 진술자의 얼굴을 식별할 수 있어야 하며, 날짜·시간이 실시간 표시되어야 한다(형사소송규칙 관련 규정).

④ 19세 미만 피해자 등에 대하여 성폭력처벌법 절차에 따라 촬영한 영상물에 수록된 진술은 피해자·신뢰관계인·진술조력인의 진술로 성립의 진정함이 인정될 수 있다.

⑤ 피고인이 된 피의자의 진술을 영상녹화할 경우 진술거부권·변호인 참여요청권 등의 고지가 포함되어야 한다.

따라서 정답은 ③이다.

정답 ① 근거. 위법수집증거배제법칙에 관하여 옳지 않은 것은 ①이다.

① 범행 현장에서 지문채취 대상물에 대한 지문채취가 '먼저' 이루어지고 그 이후에 대상물을 위법하게 압수한 경우, 압수 이전에 이미 채취된 지문은 위법한 압수와 인과관계가 없으므로 위법하게 압수한 대상물로부터 획득한 2차적 증거가 아니다. 따라서 그 지문은 위법수집증거에 해당하지 않는다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도7471). 위법수집증거라고 한 ①은 옳지 않다.

② 우편물 통관검사절차에서의 개봉·시료채취·성분분석은 행정조사의 성격을 가지므로 압수·수색영장 없이도 할 수 있고 강제처분이 아니다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도7718).

③ 신용카드 매출전표 거래명의자 정보를 영장 없이 획득한 경우라도, 의도적 영장주의 회피가 아닌 사정 등을 종합하여 2차적 증거의 증거능력을 인정할 수 있다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2012도13607).

④ 위법한 강제연행 상태에서 호흡측정 후 시간적·장소적으로 단절되지 않은 상황에서 피의자가 스스로 요구하여 이루어진 혈액채취도 위법수집증거이다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2010도2094).

⑤ 위법한 강제연행 상태의 1차 채뇨 후 적법한 영장에 의한 2차 채뇨·채모 절차가 이루어진 경우 그 2차 증거는 예외적으로 증거능력이 인정될 수 있다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2012도13611).

따라서 정답은 ①이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2008도7471 판결 판시요지: 수사기관이 적법절차를 위반하여 지문채취 대상물을 압수한 경우, 그전에 이미 범행 현장에서 위 대상물에서 채취한 지문이 위법수집증거에 해당하는지 여부(소극) • 대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도7718 판결 판시요지: 우편물 통관검사절차에서 압수·수색영장 없이 진행된 우편물의 개봉, 시료채취, 성분분석 등 검사의 적법 여부(원칙적 적극) • 대법원 2012도13607 판결 판시요지: [1] 수사기관이 법관의 영장에 의하지 아니하고 금융회사 등으로부터 신용카드 매출전표의 거래명의자에 관한 정보를 획득한 경우, 그와 같이 수집된 증거의 증거능력 유무(원칙적 소극) [2] 수사기관이 법관의 영장에 의하지 아니하고 매출전표의 거래명의자에 관한 정보를 획득한 경우, 이에 근거하여 수집한 피의자의 자백이나 범죄 피해에 대한 제3자의 진술 등 2차적 증거의 증거능력을 예외적으로 인정할 만한 정황 • 대법원 2013. 3. 14. 선고 2010도2094 판결 판시요지: [1] 적법한 절차를 위반하여 수집한 증거와 이를 기초로 획득한 2차적 증거의 증거능력을 예외적으로 인정할 수 있는 경우 [2] 위법한 강제연행 상태에서 호흡측정 방법에 의한 음주측정이 이루어진 후 강제연행 상태로부터 시간적·장소적으로 단절되었다고 볼 수 없는 상황에서 피의자의 요구에 의하여 이루어진 혈액채취 방법에 의한 음주측정 결과의 증거능력 유무(원칙적 소극) 및 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의한 경우에도 마찬가지인지 여부(적극) • 대법원 2013. 3. 14. 선고 2012도13611 판결 판시요지: [1] 동행을 거부하는 의사를 표시한 피의자를 수사기관이 영장에 의하지 아니하고 강제연행한 행위가 위법한 체포에 해당하는지 여부(적극) 및 위법한 체포상태에서 이루어진 마약 투약 혐의를 확인하기 위한 채뇨 요구가 위법한지 여부(적극) [2] 마약 투약 혐의를 받고 있던 피고인이 임의동행을 거부하겠다는 의사를 표시하였는데도 경찰관들이 피고인을 영장 없이 강제로 연행한 상태에서 마약 투약 여부의 확인을 위한 1차 채뇨절차가 이루어졌는데, 그 후 압수영장에 기하여 2차 채뇨절차가 이루어지고 그 결과를 분석한 소변 감정서 등이 증거로 제출된 사안에서, 1차 채뇨 요구에 의하여 수집된 증거는 증거능력이 없으나, 제반 사정을 고려할 때 2차적 증거인 소변 감정서 등은 증거능력이 인정된다고 한 사례

정답 ① 근거. 자백배제법칙(형사소송법 제309조)에 관하여 옳지 않은 것을 모두 고르는 문제로, 옳지 않은 것은 ㄱ·ㄷ이므로 정답은 ①이다.

ㄱ. (옳지 않음) 임의성이 인정되지 아니하여 증거능력이 없는 진술증거는 피고인이 증거로 함에 동의하더라도 증거로 쓸 수 없다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2004도7900). 임의성 없는 자백은 증거동의의 대상이 되지 않으므로 ㄱ은 옳지 않다.

ㄴ. (옳음) 수사기관에서 가혹행위로 임의성 없는 자백을 하고 그 후 법정에서도 임의성 없는 심리상태가 계속되어 동일한 자백을 하였다면 법정 자백도 임의성 없는 자백으로 보아야 한다(대법원 1992. 11. 24. 선고 92도2409).

ㄷ. (옳지 않음) 검찰수사관이 자백하면 가볍게 처리하고 특가법위반으로 입건하지 않겠다는 등의 회유로 받은 자백은 기망 또는 약속에 의한 자백으로서 임의성이 의심되어 증거능력이 부정되어야 한다. 본 보기가 그와 달리 서술하였다면 옳지 않다.

ㄹ. (옳음) 자백의 임의성에 다툼이 있을 때 그 임의성의 증명책임은 검사에게 있다(대법원 1998. 4. 10. 선고 97도3234).

ㅁ. (옳음) 임의성 없는 자백의 증거능력 부정은 위법배제 및 허위배제·인권옹호의 취지에 따른 것이다. 따라서 옳지 않은 ㄱ·ㄷ을 고른 ①이 정답이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2004도7900 판결 판시요지: [1] 임의성 없는 진술의 증거능력을 부정하는 취지 및 그 임의성에 대한 증명책임의 소재(=검사) [2] 기록상 진술증거의 임의성에 관하여 의심할 만한 사정이 나타나 있는 경우에 법원이 취하여야 할 조치 [3] 기록에 의하면 참고인에 대한 검찰 진술조서가 임의성을 의심할 만한 사정이 있는데도, 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하지 못하였으므로 증거능력이 없다고 한 사례 • 대법원 1992. 11. 24. 선고 92도2409 판결 판시요지: 피고인이 검사 이전의 수사기관에서 가혹행위로 인하여 임의성 없는 자백을 한 후 검사의 조사단계에서도 임의성 없는 심리상태가 계속되어 자백의 강요행위 없이 동일한 내용의 자백을 한 경우 검사 앞에서의 자백의 임의성 유무(소극) • 대법원 1998. 4. 10. 선고 97도3234 판결 판시요지: [1] 자백의 임의성에 다툼이 있는 경우, 그 입증책임의 소재(검사) [2] 뇌물죄에 대하여 유죄를 인정한 원심판결을 채증법칙 위배 등을 이유로 파기한 사례

정답 ② 근거. 전자정보의 압수·수색 및 증거능력에 관하여 옳지 않은 것은 ②이다.

② 전자정보에 대한 압수·수색은 원칙적으로 혐의사실 관련 부분만 문서출력 또는 파일복사 방식으로 하여야 하고, 저장매체 자체나 하드카피·이미징 형태로 외부 반출하는 것은 압수·수색영장에 그러한 기재가 있고 위와 같은 원칙적 방식이 불가능하거나 현저히 곤란한 부득이한 사정이 있는 때에 예외적으로만 허용된다(대법원 2011. 5. 26. 자 2009모1190). 영장에 반출 기재가 없더라도 부득이한 사정이 있으면 반출할 수 있다고 한 ②는 옳지 않다.

① 전자정보 압수·수색은 원칙적으로 혐의사실 관련 부분만 출력·복사하는 방식으로 이루어져야 한다(2009모1190).

③ 압수된 정보저장매체에서 출력한 문건을 진술증거로 사용하는 경우 그 기재 내용의 진실성에 관하여는 전문법칙이 적용되어 형사소송법 제313조 제1항에 따라 증거능력이 결정된다(대법원 2013. 7. 26. 선고 2013도2511).

④ 영장 집행 시 용이하게 하드카피·이미징·출력할 수 있음에도 저장매체 자체를 반출한 경우, 관할 법원에 그 압수처분의 취소·변경을 준항고로 청구할 수 있다(형사소송법 제417조, 2009모1190).

⑤ 영장 기재 범죄와 무관한 별개 혐의사실(乙·丙의 공직선거법위반)을 발견한 경우 별도의 압수·수색영장 없이 압수한 녹음파일은 위법수집증거로서 증거능력이 없다(대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도7101).

따라서 정답은 ②이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2011. 5. 26. 선고 2009모1190 판결 판시요지: [1] 전자정보에 대한 압수·수색영장을 집행할 때 저장매체 자체를 수사기관 사무실 등 외부로 반출할 수 있는 예외적인 경우 및 위 영장 집행이 적법성을 갖추기 위한 요건 [2] 수사기관이 전국교직원노동조합 본부 사무실에 대한 압수·수색영장을 집행하면서 방대한 전자정보가 담긴 저장매체 자체를 수사기관 사무실로 가져가 그곳에서 저장매체 내 전자정보파일을 다른 저장매체로 복사하였는데, 이에 대하여 위 조합 등이 준항고를 제기한 사안에서, 위 영장 집행이 위법하다고 볼 수 없다는 이유로 준항고를 기각한 원심의 조치를 수긍한 사례 • 대법원 2013. 7. 26. 선고 2013도2511 판결 판시요지: 증언거부권 행사로 반대신문이 불가능하였던 진술은 제314조의 '진술할 수 없는 때'에 해당하지 않아 그 진술조서의 증거능력이 부정될 수 있다. • 대법원 2013도7101 판결 판시요지: 수사기관이 피의자 甲의 공직선거법 위반 범행을 영장 범죄사실로 하여 발부받은 압수·수색영장의 집행 과정에서 乙, 丙 사이의 대화가 녹음된 녹음파일을 압수하여 乙, 丙의 공직선거법 위반 혐의사실을 발견한 사안에서, 별도의 압수·수색영장을 발부받지 않고 압수한 위 녹음파일은 위법수집증거로서 증거능력이 없다고 한 사례

정답 ⑤ 근거. 특별형사절차(약식·즉결심판)에 관하여 옳지 않은 것은 ⑤이다.

⑤ 즉결심판절차에서는 자백보강법칙(형사소송법 제310조)이 적용되지 아니하므로, 피고인의 자백만 있고 보강증거가 없더라도 유죄를 선고할 수 있다(즉결심판에 관한 절차법 제10조는 형사소송법 제310조의 적용을 배제). 자백보강법칙이 적용된다고 한 ⑤는 옳지 않다.

① 약식명령 청구의 대상은 지방법원 관할에 속하는 벌금·과료·몰수에 처할 수 있는 사건이다(형사소송법 제448조).

② 약식명령을 발한 판사가 그 정식재판 절차의 항소심판결에 관여함은 형사소송법 제17조 제7호의 전심재판 관여로서 제척사유가 된다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2011도17).

③ 약식명령 청구와 동시에 증거서류·증거물이 제출되어도 공소장일본주의 위반이 아니고, 정식재판청구 후 법원이 이를 검사에게 반환하지 않았다 하여 그 전에 적법하게 발부된 약식명령이 위법하게 되는 것은 아니다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도3906).

④ 즉결심판절차에서는 사법경찰관 작성 피의자신문조서에 대하여 형사소송법 제312조 제3항(내용인정 요건)이 적용되지 아니하므로, 피고인이 내용을 인정하지 않더라도 증거로 사용할 수 있다(즉결심판절차법 제10조).

따라서 정답은 ⑤이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도3906 판결 판시요지: [1] 검사가 약식명령의 청구와 동시에 증거서류와 증거물을 법원에 제출한 것이 공소장일본주의를 위반한 것인지 여부(소극) 및 정식재판청구 후 법원이 위 증거서류와 증거물을 검사에게 반환하지 않은 것이 위법한지 여부(소극)[2]형사소송법 제55조 제1항이 피고인에게 공판조서의 열람·등사청구권을 부여한 이유 및 피고인이 원하는 시기에 공판조서를 열람·등사하지 못하였더라도 변론종결 전에는 이를 하였던 경우 위 공판조서의 증거능력 유무(원칙적 적극)[3] 증거동의의 의사표시를 취소·철회할 수 있는 시한(=증거조사 완료시)

정답 ④ 근거. 재심절차에 관하여 옳지 않은 것은 ④이다.

④ 형벌에 관한 법령이 당초부터 헌법에 위배되어 효력이 없는 경우, 그 법령을 적용하여 유죄를 선고한 재심대상판결에 대하여는 면소가 아니라 무죄를 선고하여야 하므로, 무죄를 구하는 취지로 면소판결에 대하여 상고할 수 있다(대법원 2013. 5. 16. 선고 2011도2631 전원합의체). 따라서 '상고할 수 없는 것이 원칙'이라고 한 ④는 옳지 않다.

① 재심이 개시된 사건에서 적용할 법령은 재심판결 당시의 법령이고, 재심대상판결 당시의 법령이 폐지된 경우에는 형사소송법 제326조 제4호를 적용하여 면소를 선고함이 원칙이다(2011도2631 전합의 일반론).

② 재심청구인이 재심대상 확정판결의 소송절차 중에 증거를 제출하지 못한 데 과실이 있는 경우 그 증거는 형사소송법 제420조 제5호의 '증거가 새로 발견된 때'에서 제외된다(대법원 2009. 7. 16. 자 2005모472 전원합의체).

③ 제1심 확정판결에 대한 재심청구사건의 판결이 있은 후에는 항소기각판결에 대하여 다시 재심을 청구하지 못한다.

⑤ 사망자를 위한 재심청구나 유죄선고를 받은 자가 재심판결 전에 사망한 경우, 공소기각결정을 할 수 없고 실체판결을 하여야 한다(형사소송법 제438조 제2항).

따라서 정답은 ④이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2011도2631 판결 판시요지: [1] 폐지된 형벌 관련 법령이 당초부터 위헌·무효인 경우, 그 법령을 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대하여 법원이 취할 조치(=무죄의 선고) 및 재심 사건에서 형벌 관련 법령이 당초부터 위헌·무효인 경우 무죄사유에 해당하는지 여부(적극) [2] 이른바 유신헌법 제53조에 근거를 둔 ‘대통령긴급조치 제4호’가 그 폐지 이전부터 헌법에 위배되어 무효인지 여부(적극) • 대법원 2009. 7. 16. 선고 2005모472 판결 판시요지: [1] 형사소송법 제420조 제5호에 정한 재심사유인 ‘증거가 새로 발견된 때’와 관련하여 그 증거가 법원뿐만 아니라 재심을 청구한 피고인에게도 새로워야 하는지 여부(적극) [2] 형사소송법 제420조 제5호에 정한 ‘무죄 등을 인정할 명백한 증거’에 해당하는지 여부를 판단할 때 함께 평가하여야 할 기존 증거의 범위 [3] 재항고인이 재심사유로 주장하는 증거가 형사소송법 제420조 제5호에 해당하지 않는다고 한 원심결정에 증거의 신규성 및 명백성 요건에 대한 심리 또는 판단을 잘못한 위법이 있으나, 위 증거가 형사소송법 제420조 제5호에 정한 ‘무죄를 인정할 명백한 증거’에 해당하지 않는다고 하여 원심결정을 수긍한 사례

정답 ② 근거. 허위공문서작성죄의 간접정범·증거위조죄 등이 결합된 사례에서 옳지 않은 것은 ②이다.

② 참고인이 수사기관에서 자발적으로 허위의 진술을 하거나 허위의 사실확인서를 작성·제출하는 것은 증거위조죄(형법 제155조 제1항)의 '증거를 위조'하는 행위에 해당하지 않는다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2010도2244). 丙이 작성·제출한 사실확인서(증거1)도, 검사 앞 진술을 영상녹화한 것(증거2)도 모두 증거위조죄가 성립하지 않는다. 따라서 증거2에 대하여는 증거위조죄가 성립한다고 한 ②는 옳지 않다.

① 사정을 모르는 결재자를 이용하여 허위공문서를 작성하게 한 공무원 甲에게는 허위공문서작성죄의 간접정범이 성립하나, 작성권한 없는 乙(사인)에게는 그 교사범이 성립하지 않는다(대법원 1992. 1. 17. 선고 91도2837).

③ 제1심에서 유죄를 선고받은 피고인이 항소심 재판 중 사망하면 법원은 공소기각결정(형사소송법 제328조 제1항 제2호)을 하여야 한다(형면제판결을 하여야 한다는 것이 아님 — 단, 이 문항에서 ③은 '옳지 않은 것'에 해당하지 않으므로 정답은 ②이다).

④ 사법경찰관 A 작성 참고인 진술조서와 검사 P 작성 참고인 진술조서는 증거능력 인정요건이 동일하지 않다.

⑤ 피고인 아닌 자(丙)의 진술을 녹화한 영상녹화물은 독립적 증거로 사용할 수 없고 기억 환기용으로만 쓸 수 있다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2011. 7. 28. 선고 2010도2244 판결 판시요지: [1] 증거위조죄 구성요건 중 ‘증거’ 및 ‘위조’의 의미 [2] 참고인이 수사기관에서 허위의 진술을 하는 경우, 증거위조죄 성립 여부(소극) [3] 참고인이 허위의 진술서 등을 작성하여 수사기관에 제출한 경우, 증거위조죄 성립 여부(소극) • 대법원 1992. 1. 17. 선고 91도2837 판결 판시요지: 공무원 아닌 자가 공문서작성을 보좌하는 공무원과 공모하여 허위의 문서초안을 상사에게 제출하여 결재케 함으로써 허위 공문서를 작성케 한 경우, 간접정범의 공범으로서의 죄책을 지는지 여부(적극)

정답 ③ 근거. 명의수탁자의 부동산 처분에 관한 횡령죄 사례에서 옳지 않은 것은 ③이다.

③ 횡령죄에서 이득액은 횡령한 재물의 가액을 기준으로 하되, 부동산에 근저당권을 설정하여 횡령한 경우 그 이득액은 부동산의 시가 전액이 아니라 '피담보채무액(또는 채권최고액 범위 내의 실제 담보된 금액)'을 한도로 한다(대법원 2013. 2. 21. 선고 2010도10500 전원합의체). 사안에서 시가 2억 원 토지에 채권최고액 1억 원의 근저당권을 설정한 이상 이득액은 2억 원이 아니라 근저당권에 의하여 담보된 금액 상당이다. 따라서 이득액을 2억 원이라고 한 ③은 옳지 않다.

① 명의수탁자 甲이 신탁자 乙의 승낙 없이 근저당권을 설정해 준 행위는 횡령죄의 구성요건에 해당한다.

② 배임죄로 기소되었으나 법원이 횡령죄로 판단하는 경우, 공소장변경 없이 직권으로 횡령죄를 인정할 수 있다(기본적 사실관계 동일·방어권 불이익 없음).

④ 근저당권 설정으로 횡령죄가 성립한 후 다시 제3자에게 매도한 행위는 별개의 횡령죄를 구성한다(대법원 2013. 2. 21. 선고 2010도10500 전합).

⑤ 계약명의신탁에서 매도인이 악의인 경우 등기는 무효이고 수탁자는 소유자가 아니므로, 그 임의처분은 신탁자에 대한 횡령죄가 성립하지 않는다.

따라서 정답은 ③이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2013. 2. 21. 선고 2010도10500 판결 판시요지: [1] 선행 처분행위로 횡령죄가 기수에 이른 후 이루어진 후행 처분행위가 별도로 횡령죄를 구성하는지 여부 및 타인의 부동산을 보관 중인 자가 그 부동산에 근저당권설정등기를 마침으로써 횡령행위가 기수에 이른 후 같은 부동산에 별개의 근저당권을 설정하거나 해당 부동산을 매각한 행위가 별도로 횡령죄를 구성하는지 여부(원칙적 적극)[2] 피해자 甲 종중으로부터 토지를 명의신탁받아 보관 중이던 피고인 乙이 개인 채무 변제에 사용할 돈을 차용하기 위해 위 토지에 근저당권을 설정하였는데, 그 후 피고인 乙, 丙이 공모하여 위 토지를 丁에게 매도한 사안에서, 피고인들의 토지 매도행위가 별도의 횡령죄를 구성한다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례

정답 ⑤ 근거. 명예훼손 사례에서 전파가능성·증거능력 등에 관하여 옳지 않은 것은 ⑤이다.

⑤ 사인이 피고인 아닌 사람과의 대화를 녹음한 녹음테이프에 수록된 진술이 명예훼손의 증거가 되기 위해서는, 그 녹음테이프가 원본이거나 원본 내용 그대로 복사된 사본임이 인정되어야 함은 물론, 그 진술이 형사소송법 제313조 제1항에 따라 '공판준비 또는 공판기일에서 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함'이 증명되어야 한다. '특히 신빙할 수 있는 상태'는 그 요건이 아니다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2007도10804). 특신상태를 요구한 ⑤는 옳지 않다.

① B·C·D 3명만 있는 자리에서 한 발언은 그 관계 등에 비추어 전파가능성이 없어 공연성이 부정될 수 있다(공연성의 전파가능성 법리).

② 허위사실적시 명예훼손으로 기소되었으나 허위 입증이 없는 경우 사실적시 명예훼손죄를 직권으로 인정할 수 있음에도 무죄를 선고하였더라도 위법하지 않다(축소사실 인정은 법원의 재량).

③ 발언내용을 진실로 알고 있었다면 객관적으로 허위로 밝혀져도 허위의 인식이 없어 형법 제307조 제2항의 허위사실적시 명예훼손죄에 해당하지 않는다.

④ 위 녹음테이프는 사인이 피고인 아닌 자와의 대화를 녹음한 것으로 형사소송법 제311조·제312조 외에 피고인 아닌 자의 진술기재 서류(제313조)와 다를 바 없다.

따라서 정답은 ⑤이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2008. 3. 13. 선고 2007도10804 판결 판시요지: [1] 대화내용을 녹음한 녹음테이프의 증거능력 [2] 피고인과의 대화내용을 녹음한 보이스펜 자체에 대하여는 증거동의가 있었지만 그 녹음내용을 재녹음한 녹음테이프, 녹음테이프의 음질을 개선한 후 재녹음한 시디 및 녹음테이프의 녹음내용을 풀어 쓴 녹취록 등에 대하여는 증거로 함에 부동의한 사안에서, 극히 일부의 청취가 불가능한 부분을 제외하고는 보이스펜, 녹음테이프 등에 녹음된 대화내용과 녹취록의 기재가 일치하는 것으로 확인되고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것으로 인정되므로 이를 증거로 사용할 수 있다고 한 사례 [3] 함정수사의 위법성에 대한 판단 기준 [4] 필요적 공범의 경우 협력자 전부에게 형사책임이 요구되는지 여부(소극) 및 함정에 빠뜨릴 의사로 공무원에게 금품을 공여하여 공무원이 그 금품을 직무와 관련하여 수수한 경우 뇌물수수죄가 성립되는지 여부(적극) [5] 피고인의 뇌물수수가 공여자들의 함정교사에 의한 것이기는 하나, 뇌물공여자들에게 피고인을 함정에 빠뜨릴 의사만 있었고 뇌물공여의 의사가 전혀 없었다고 보기 어려울 뿐 아니라, 뇌물공여자들의 함정교사라는 사정은 피고인의 책임을 면하게 하는 사유가 될 수 없다고 한 사례

정답 ① 근거. 다양한 재산범죄·증거능력 쟁점 중 옳지 않은 것은 ①이다.

① 자기명의 예금통장·비밀번호·도장 등을 양도하여 본범 乙의 사기 범행을 방조한 자가, 乙의 범행 결과 자기 계좌에 입금된 돈을 乙이 인출하기 전에 인출한 경우, 사기방조죄가 성립할 뿐 별도로 장물취득죄는 성립하지 않는다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도6256). 자기 계좌에 입금된 돈은 장물취득의 객체가 될 수 없기 때문이다. 사기방조 외에 장물취득죄가 성립한다고 한 ①은 옳지 않다.

② 변호사가 작성한 법률의견서는 전문증거로서 작성자·진술자 甲의 진술에 의하여 성립의 진정함이 증명되어야 증거능력이 인정된다(대법원 2012. 5. 17. 선고 2009도6788 전원합의체).

③ 어머니 乙 명의로 등록·명의신탁한 자동차를 丙에게 담보로 제공한 후 丙 몰래 가져간 경우, 그 자동차는 타인의 재물이므로 절도죄가 성립한다(대법원 2007. 1. 11. 선고 2006도4498).

④ 간통사건 항소심이 제1심판결을 파기·환송하였고 환송 후 제1심판결 선고 전에 고소가 취소되면 공소기각판결을 선고해야 한다.

⑤ 동업재산인 사업권을 타 동업자 승낙 없이 양도하고 받은 계약금을 임의소비한 경우 지분비율과 관계없이 전액에 대하여 횡령죄의 죄책을 진다.

따라서 정답은 ①이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도6256 판결 판시요지: [1] 사기 범행의 피해자로부터 현금을 예금계좌로 송금받은 경우, 그 사기죄의 객체가 ‘재물’인지 또는 ‘재산상의 이익’인지 여부(=재물) [2] 본인 명의의 예금계좌를 양도하는 방법으로 본범의 사기 범행을 용이하게 한 방조범이 본범의 사기행위 결과 그의 예금계좌에 입금된 돈을 인출한 경우, ‘장물취득죄’가 성립하는지 여부(소극) [3] 사기 범행에 이용되리라는 사정을 알고서도 자신의 명의로 은행 예금계좌를 개설하여 甲에게 이를 양도함으로써 甲이 乙을 속여 乙로 하여금 현금을 위 계좌로 송금하게 한 사기 범행을 방조한 피고인이 위 계좌로 송금된 돈 중 일부를 인출하여 甲이 편취한 장물을 취득하였다는 공소사실에 대하여, 위 ‘장물취득’ 부분을 무죄로 선고한 원심판단을 정당하다고 한 사례 • 대법원 2012. 5. 17. 선고 2009도6788 판결 판시요지: [1] 증인이 형사소송법에서 정한 바에 따라 정당하게 증언거부권을 행사하여 증언을 거부한 경우가 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하는지 여부(소극) [2] 甲 주식회사 및 그 직원인 피고인들이 정비사업전문관리업자의 임원에게 甲 회사가 주택재개발사업 시공사로 선정되게 해 달라는 청탁을 하면서 금원을 제공하였다고 하여 구 건설산업기본법 위반으로 기소되었는데, 변호사가 작성하여 甲 회사 측에 전송한 전자문서를 출력한 ‘법률의견서’에 대하여 피고인들이 증거로 함에 동의하지 아니하고, 변호사가 그에 관한 증언을 거부한 사안에서, 위 의견서의 증거능력을 부정하고 무죄를 인정한 원심의 결론을 정당하다고 한 사례 • 대법원 2007. 1. 11. 선고 2006도4498 판결 판시요지: [1] 자동차, 중기에 관하여 명의신탁관계가 인정될 수 있는지 여부(적극) [2] 자동차 명의신탁관계에서 제3자가 명의수탁자로부터 승용차를 가져가 매도할 것을 허락받고 명의신탁자 몰래 가져간 경우, 위 제3자와 명의수탁자의 공모·가공에 의한 절도죄의 공모공동정범이 성립한다고 한 사례 [3] 자동차의 명의수탁자가 명의신탁 사실을 고지하지 않고, 나아가 자신 소유라는 말을 하면서 자동차를 제3자에게 매도하고 이전등록까지 마쳐 준 경우, 매수인에 대한 사기죄가 성립하는지 여부(소극)

정답 ② 근거. 사인이 위법하게 수집한 증거(주거침입으로 수집한 정액 묻은 휴지·침대시트의 감정의뢰회보)의 증거능력 등에 관하여 옳지 않은 것은 ②이다.

② 사인이 위법하게 수집한 증거라도, 법원은 형사소추를 위하여 반드시 필요한 증거인지 여부 등 공익과 사익을 비교형량하여 그 증거능력을 인정할 수 있다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2008도3990, 2013. 11. 28. 선고 2010도12244). 사안의 감정의뢰회보가 간통 입증에 반드시 필요한 증거라면 그 증거능력이 인정될 수 있으므로, '독수의 과실로서 증거능력을 인정할 수 없다'고 단정한 ②는 옳지 않다(위법수집증거배제법칙은 원칙적으로 수사기관의 위법수집에 적용).

① 간통죄는 대향범으로서 甲과 乙 사이에 형법총칙상 공범 규정이 적용되지 않는다.

③ 이혼사건에서 '형사고소를 취소하기로 하는 내용의 조정'이 성립된 것만으로는 간통에 대한 고소취소의 의사표시를 한 것으로 볼 수 없다(대법원 2004. 3. 25. 선고 2003도8136).

④ 공소제기된 수개의 간통행위 중 일부에만 고소가 있는 경우, 고소 없는 다른 간통행위에까지 고소의 효력이 미치지 않는다(친고죄 고소불가분 원칙은 객관적 불가분에서 제한).

⑤ 고소 후 협의이혼하였다가 항소심 계속 중 甲과 다시 혼인하면 혼인의 회복으로 간통 고소는 효력을 잃어 법원은 공소기각판결을 선고해야 한다.

따라서 정답은 ②이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2010. 9. 9. 선고 2008도3990 판결 판시요지: [1] 국민의 사생활 영역에 관계된 증거 제출이 허용되는지 여부의 판단 기준 [2] 간통 피고인의 남편인 고소인이, 피고인이 실제상 거주를 종료한 주거에 침입하여 획득한 휴지 및 침대시트 등을 목적물로 하여 이루어진 감정의뢰회보의 증거능력을 인정한 원심판단을 수긍한 사례 • 대법원 2003도8136 판결 판시요지: 관련 민사사건에서 '이 사건과 관련하여 서로 상대방에 대하여 제기한 형사 고소 사건 일체를 모두 취하한다'는 내용이 포함된 조정이 성립된 것만으로는 고소 취소나 처벌불원의 의사표시를 한 것으로 보기 어렵다고 한 사례 • 대법원 2010도12244 판결 판시요지: [1] 국민의 사생활 영역에 관계된 증거의 제출이 허용되는지 판단하는 기준 및 이때 법원이 고려하여야 할 사항 [2] 구 공직선거법 제85조 제1항에서 정한 ‘공무원의 지위를 이용하여’의 의미 [3] 구 공직선거법 제86조 제1항 제2호에서 정한 ‘선거운동의 기획에 참여하는 행위’의 의미 및 공무원이 선거운동의 기획에 ‘참여’하였다고 인정하기 위한 요건

정답 ③ 근거. 도박자금 대여 후 이를 숨기고 사기로 고소한 무고 사례에서 옳지 않은 것은 ③이다.

③ 서증에 대한 증거조사는 신청한 검사·피고인 등이 제시하고 낭독함이 원칙이며(형사소송법 제292조), 무고사건의 증거인 고소장 역시 '제시'한 후 낭독 또는 내용의 고지·열람의 방법으로 조사하여야 한다. '제시가 필요한 것은 아니다'라고 한 ③은 옳지 않다.

① 도박자금으로 빌려준 사실을 감추고 금전 대여경위를 허위로 기재하여 사기로 고소한 것은, 수사기관이 기망행위·편취범의를 조사하여 형사처분 여부를 결정하는 데 직접 영향을 줄 정도의 허위사실 신고로서 무고죄의 허위사실 신고에 해당한다(대법원 2008. 8. 21. 선고 2008도3754 등).

② 무고죄를 범한 자가 그 신고한 사건의 재판 확정 전에 자백 또는 자수한 때에는 형을 감경 또는 면제한다(형법 제157조, 제153조).

④ 허위 고소장을 경찰관에게 제출하였다가 반환받았더라도, 제출하여 수사기관이 인식할 수 있는 상태에 둔 때 이미 무고죄는 기수에 이른다(대법원 1985. 2. 8. 선고 84도2215).

⑤ 고소내용 중 일부는 진실이고 다른 일부는 허위인 경우, 허위사실 부분만이 독립하여 무고죄를 구성한다.

따라서 정답은 ③이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2008. 8. 21. 선고 2008도3754 판결 판시요지: [1] 무고죄의 성립요건 중 ‘허위사실’의 의미 [2] 상대방의 범행에 공범으로 가담한 사람이 이를 숨긴 채 상대방을 고소한 경우, 무고죄의 성립 여부(소극) • 대법원 1985. 2. 8. 선고 84도2215 판결 판시요지: 허위내용의 고소장을 경찰관에게 제출하였다가 반환 받은 경우, 무고죄의 성부.

정답 ⑤ 근거. 뇌물사건에서 공범(乙)의 사망과 검사·사법경찰관 작성 조서의 증거능력에 관하여 옳지 않은 것은 ⑤이다.

⑤ 검사 작성 피의자신문조서 중 공범 乙의 진술 부분은, 그 공범(乙)이 사망 등으로 진술할 수 없는 경우라도, 형사소송법 제312조 제4항(공범에 대한 검사 작성 피신조서는 당해 피고인이 내용을 인정하거나 원진술자의 진술로 진정성립이 증명되어야 함)이 적용되며, 제314조에 의하여 증거능력을 인정할 수 없다(대법원 2004. 7. 15. 선고 2003도7185 전원합의체). 공범에 대한 검사 작성 피신조서에는 제314조가 적용되지 않으므로, 제314조 요건 충족으로 증거능력이 인정된다고 한 ⑤는 옳지 않다.

① 직무관련성이 있고 이자·변제기 약정 없이 금전을 차용한 경우 그 금융이익 상당의 뇌물을 수수한 것으로 보아 추징할 수 있다.

② 검사 작성 피신조서 중 甲의 진술 부분에 대하여 甲이 진정성립을 부인하면 그 증거능력을 인정받을 방법이 없다(2020년 개정 전 제312조 제1항·제2항 기준).

③ 검사 작성 피신조서 중 甲 진술 부분과 乙 진술 부분에 대하여 각각 다른 증거의견을 밝힐 수 있으나, 어느 한 부분이라도 증거능력이 부정되면 그 부분은 증거로 쓸 수 없다.

④ 사법경찰관 A 작성 乙에 대한 피신조서는 공범에 대한 사경 작성 피신조서로서, 甲이 부동의하면 제314조 요건을 충족하더라도 원칙적으로 증거능력이 인정되지 않는다(2003도7185 전합 — 다만 본 ④는 옳은 것으로 출제된 보기).

따라서 정답은 ⑤이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2003도7185 판결 판시요지: [1] 피고인과 공범관계에 있는 다른 피의자에 대한 사법경찰관리 작성의 피의자신문조서의 증거능력과 형사소송법 제314조의 적용 여부(소극) [2] 피의자가 경찰수사 단계에서 작성한 진술서에 대한 형사소송법 제312조 제2항의 적용 여부(적극)

정답 ④ 근거. 유인물 게시에 의한 명예훼손(출판물 여부·고소 등)에 관하여 옳은 것은 ④이다.

④ 하나의 행위로 여러 사람의 명예를 훼손한 경우 각 피해자별로 명예훼손죄가 성립하고, 명예훼손죄는 반의사불벌죄(형법 제312조 제2항)일 뿐 친고죄가 아니므로, B에 대한 명예훼손범행을 처벌하기 위하여 B의 고소가 필요한 것은 아니다. 따라서 ④가 옳다.

① 다른 사람들이 보기 전에 A가 유인물을 모두 회수하였더라도, 甲·乙이 이를 아파트 단지 곳곳에 게시한 때 이미 불특정·다수인이 인식할 수 있는 상태에 이르러 명예훼손죄는 기수에 이르므로 미수범으로 처벌되는 것이 아니다(명예훼손죄에 미수범 처벌규정도 없음).

② 명예훼손죄는 반의사불벌죄이나, 甲과 A 사이의 처벌불원 합의의 효력이 공범인 乙에게 당연히 미치는 것은 아니다(반의사불벌죄에서 처벌불원의사는 각 피고인별로 판단).

③ 위 유인물은 甲이 직접 작성한 것이나, 명예훼손의 객체로 제출된 유인물은 진술증거가 아니라 범행의 도구(비진술증거)이므로 형사소송법 제313조 제1항의 '피고인이 작성한 진술서'에 해당하지 않는다.

⑤ 형법 제309조의 '출판물'은 등록·간행된 인쇄물 등 어느 정도 정형성을 갖춘 것을 의미하므로, 복합기로 복사한 유인물은 출판물에 해당하지 않는다(대법원 1998. 10. 9. 선고 97도158).

따라서 정답은 ④이다.

정답 ③ 근거. 자기 주택 방화·보험사기·현행범체포 사례에서 옳지 않은 것은 ③이다.

③ 자기소유 건조물이라도 화재보험에 가입되어 있는 경우에는 형법 제166조 제2항이 아니라 제164조 등과의 관계에서 '타인의 물건'으로 간주된다. 즉 자기소유 일반건조물이라도 화재보험에 든 때에는 형법 제176조에 의하여 타인의 물건으로 간주되어 자기소유건조물방화죄가 아니라 (타인소유)일반건조물방화죄로 처벌된다. 사안의 주택은 화재보험에 가입되어 있으므로, 단순히 단독소유·무제한물권이라는 이유로 자기소유건조물방화죄에 해당한다고 한 ③은 옳지 않다.

① 방화 당시 주택에 甲 이외의 사람이 없었다면 현주건조물방화죄가 아니라 일반건조물방화죄가 문제될 뿐 현주건조물방화죄는 성립하지 않는다.

② 보험금 지급청구를 하지 않았다면 사기죄의 실행의 착수가 인정되지 않는다(방화는 보험사기의 예비단계).

④ 사인 A가 甲을 현행범으로 체포할 당시 피의사실 요지·체포이유 등을 고지하지 않았더라도 사인의 현행범체포가 위법한 것은 아니다(고지의무는 수사기관에 부과되는 것).

⑤ 현행범 체포 후 구속절차가 적법하다면, 체포한 때부터의 구속기간 등을 고려한 법정 기간 내(사안의 계산상 2014. 10. 13. 24:00까지)에 검사에게 피의자를 인치하여야 한다.

따라서 정답은 ③이다.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형법 제176조 제176조(타인의 권리대상이 된 자기의 물건) 자기의 소유에 속하는 물건이라도 압류 기타 강제처분을 받거나 타인의 권리 또는 보험의 목적물이 된 때에는 본장의 규정의 적용에 있어서 타인의 물건으로 간주한다.

정답 ④ 근거. 야간주거침입절도 후 체포면탈 폭행(준강도·공무집행방해)·위법수사 사례에서 옳지 않은 것은 ④이다.

④ 진술거부권을 고지하지 않고 받은 자백은 위법수집증거로서 증거능력이 없으나, 경찰관 B가 공판기일에 증인으로 출석하여 '甲이 A의 집에서 도망쳐 나오는 장면을 목격하였다'고 증언하는 것은 자백과 무관한 독립된 목격 진술이므로 그 증언 자체는 증거능력이 있다. 진술거부권 불고지 자백과 인과관계가 없는 별개의 목격 증언까지 증거능력이 없다고 한 ④는 옳지 않다.

① ㉠ 상황에서 절도범 甲이 체포면탈 목적으로 A에게 폭행하여 상해를 가한 것은 준강도(형법 제335조)에 기한 강도상해죄(형법 제337조)를 구성한다.

② ㉡ 상황에서 절도범 甲이 추격하는 경찰관 B를 폭행한 것은 B에 대한 준강도죄와 공무집행방해죄를 구성하고, 하나의 폭행행위이므로 양 죄는 상상적 경합관계에 있다.

③ 진술거부권을 고지하지 않고 받은 자백을 기재한 피의자신문조서는 위법수집증거로서 증거능력이 없다(형사소송법 제244조의3, 대법원 1992. 6. 23. 선고 92도682).

⑤ 체포 당시 소지품인 복면은 필요한 때 영장 없이 압수할 수 있으나, 계속 압수할 필요가 있으면 지체 없이 압수·수색영장을 청구하여야 한다(형사소송법 제216조 제1항 제2호, 제217조 제2항).

따라서 정답은 ④이다.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형법 제335조 제335조(준강도) 절도가 재물의 탈환에 항거하거나 체포를 면탈하거나 범죄의 흔적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박한 때에는 제333조 및 제334조의 예에 따른다. • 형법 제337조 제337조(강도상해, 치상) 강도가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한때에는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다. <개정 1995.12.29>