제4회 변호사시험 형사법 선택형 금답안

준강도죄(형법 제335조)는 절도가 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박한 때 성립한다. 옳지 않은 것은 ①이다.

① 술값 지급을 면하기 위하여 술집주인을 유인하여 폭행한 경우는 '절도'가 아니라 재산상 이익을 취득한 것이므로 준강도(절도범인의 폭행·협박)가 아니라 강도죄(형법 제333조, 강제이득) 성립이 문제될 뿐이다. 준강도죄의 주체는 절도범인에 한하므로 ①은 옳지 않다(대법원 2014. 5. 16. 선고 2014도2521 판결 참조).

② 준강도의 주체는 절도범인으로 절도의 실행에 착수한 이상 미수·기수를 불문한다.

③ 절도범인이 체포면탈 목적으로 여러 사람에게 같은 기회에 폭행하여 그중 1인에게만 상해를 가하였다면 포괄하여 하나의 강도상해죄만 성립한다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도3447 판결).

④ 강도예비·음모죄는 '강도'할 목적이 있어야 하고, 단순히 '준강도'할 목적에 그치는 경우 강도예비·음모죄로 처벌할 수 없다(대법원 2006. 9. 14. 선고 2004도6432 판결).

⑤ 준강도죄의 기수 여부는 절도행위의 기수 여부를 기준으로 하나, 절도미수범이 체포면탈 목적으로 상해를 가하면 강도상해죄의 기수범으로 처벌된다.

따라서 정답은 ①이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도3447 판결 — 판결요지: 절도범이 체포를 면탈할 목적으로 체포하려는 여러 명의 피해자에게 같은 기회에 폭행을 가하여 그 중 1인에게만 상해를 가하였다면 이러한 행위는 포괄하여 하나의 강도상해죄만 성립한다.

• 대법원 2006. 9. 14. 선고 2004도6432 판결 — 판결요지: [1] 강도예비·음모죄가 성립하기 위해서는 예비·음모 행위자에게 미필적으로라도 ‘강도’를 할 목적이 있음이 인정되어야 하고 그에 이르지 않고 단순히 ‘준강도’할 목적이 있음에 그치는 경우에는 강도예비·음모죄로 처벌할 수 없다. [2] 형사소송법 제364조 제4항은 항소심은 항소이유 없다고 인정한 때에는 판결로써 항소를 기각하여야 한다고 규정하고 있는바, 공소사실 중 강도예비죄 부분에 대하여 제1심에서 무죄가 선고되어 검사가 항소하였는데 원심이 그 판결 이유에서는 검사의 항소가 이유 없다고 판단하면서도 주문에서는 항소기각의 선고를 하지 아니하였다면, 원심판결에는 형사소송법 제364조 제4항을 위반한 위법이 있다.

• 대법원 2014. 5. 16. 선고 2014도2521 판결 — 판결요지: [1] 형법 제335조는 ‘절도’가 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸한 목적으로 폭행 또는 협박을 가한 때에 준강도가 성립한다고 규정하고 있으므로, 준강도죄의 주체는 절도범인이고, 절도죄의 객체는 재물이다. [2] 피고인이 술집 운영자 甲으로부터 술값의 지급을 요구받자 甲을 유인·폭행하고 도주함으로써 술값의 지급을 면하여 재산상 이익을 취득하고 상해를 가하였다고 하여 강도상해로 기소되었는데, 원심이 위 공소사실을 ‘피고인이 甲에게 지급해야 할 술값의 지급을 면하여 재산상 이익을 취득하고 甲을 폭행하였다’는 범죄사실로 인정하여 준강도죄를 적용한 사안에서, 원심이 인정한 범죄사실에는 그 자체로 절도의 실행에 착수하였다는 내용이 포함되어 있지 않음에도 준강도죄를 적용하여 유죄로 인정한 원심판결에 준강도죄의 주체에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

예비와 미수에 관하여 옳은 것을 모두 고르는 문제로, 옳은 것은 ㄴ·ㄷ이므로 정답은 ②이다.

ㄱ. (옳지 않음) 미수범은 범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 아니한 때 성립하며(형법 제25조), 고의범에 대하여만 인정되고 과실범에 대하여는 성립하지 않는다.

ㄴ. (옳음) 공동정범 중 1인이 자의로 중지하였더라도 다른 공범자의 실행행위를 중지시키거나 결과발생을 방지하지 아니한 이상 중지미수(중지범)를 인정할 수 없다(대법원 2005. 2. 25. 선고 2004도8259 판결).

ㄷ. (옳음) 중지범은 실행의 착수 이후의 개념이므로 실행의 착수 이전 단계인 예비·음모죄에 대하여는 중지범을 인정할 수 없다(대법원 1991. 6. 25. 선고 91도436, 1999 판결. 4. 9. 선고 99도424).

ㄹ. (옳지 않음) 자동차 안의 물건을 훔칠 생각으로 유리창을 통하여 그 내부를 손전등으로 비추어 본 것에 불과하다면 절도의 예비행위로 볼 수는 있으나 실행의 착수에 이른 것은 아니어서 절도미수죄는 성립하지 않는다(대법원 1985. 4. 23. 선고 85도464 판결). 그러나 형법은 절도죄의 예비·음모를 처벌하는 규정을 두고 있지 않으므로 절도예비죄로 처벌할 수도 없다. 절도예비죄로 처벌할 수 있다고 한 ㄹ은 옳지 않다. 따라서 옳은 것은 ㄴ·ㄷ인 ②가 정답이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2005. 2. 25. 선고 2004도8259 판결 — 판시사항: 다른 공범의 범행을 중지하게 하지 아니한 채 자기만의 범의를 철회·포기한 경우, 중지미수의 인정 여부(소극)

• 대법원 1991. 6. 25. 선고 91도436 판결 — 판결요지: 가. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제4항에 규정된 "물품원가"라 함은 수입의 경우에는 수입지의 도착가격(이른바 CIF 가격)을 말하는 것으로서 여기에 관세 등 제세 기타 과징금, 비용 및 이윤 등이 첨가된 국내도매가격 또는 시가를 말하는 것이 아니고, 반송의 경우에도 수입의 경우에 준하여 이를 해석하여야 할 것이다. 나. 중지범은 범죄의 실행에 착수한 후 자의로 그 행위를 중지한 때를 말하는 것이고, 실행의 착수가 있기 전인 예비음모의 행위를 처벌하는 경우에 있어서는 중지범의 관념은 이를 인정할 수 없다. 다. 관세법 제182조 제2항에 의하여 무면허반송예비의 경우에도 적용되는 같은 법 제198조 제2항에 의하면 범인이 소유 또는 점유하는 범칙물품은 이를 필요적으로 몰수하도록 하고 있고, 여기서 말하는 범인이라 함은 반드시 그 형사사건의 피고인이 된 경우에 한정하는 것은 아니라 할 것이므로 무면허반송예비범행의 대상물인 참깨 100톤의 소유자라 할 수 있는 그 수입자가 공소외인을 통하여 순차적으로 피고인들과 위 범행을 공모한 범인인 것으로 인정된다면, 피고인들에 대하여 위 참깨 100톤에 대한 몰수의 형벌을 부가하여 선고한 조치는 정당하다.

• 대법원 1985. 4. 23. 선고 85도464 판결 — 판결요지: 노상에 세워 놓은 자동차안에 있는 물건을 훔칠 생각으로 자동차의 유리창을 통하여 그 내부를 손전등으로 비추어 본 것에 불과하다면 비록 유리창을 따기 위해 면장갑을 끼고 있었고 칼을 소지하고 있었다 하더라도 절도의 예비행위로 볼 수는 있겠으나 타인의 재물에 대한 지배를 침해하는데 밀접한 행위를 한 것이라고는 볼 수 없어 절취행위의 착수에 이른 것이었다고 볼 수 없다.

• 대법원 1999. 4. 9. 선고 99도424 판결 — 판결요지: [1] 형법 제28조는 범죄의 음모 또는 예비행위가 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다고 규정하고, 관세법 제182조 제2항은 제180조 소정의 관세포탈죄 등을 범할 목적으로 그 예비를 한 자를 미수범과 함께 본죄에 준하여 처벌한다고 규정하며, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제7항은 관세법 제182조에 규정된 죄를 범한 자를 일정한 요건하에 가중 처벌하는 규정을 두고 있는바, 이는 관세포탈죄를 비롯한 관세범이 국가경제에 미치는 영향이 크고, 조직성, 전문성, 지능성, 국제성을 갖춘 영리범이라는 특성을 갖고 있으며, 기수와 미수, 미수와 예비가 그 법익침해 가능성이나 위험성에 있어서 크게 차이가 없는 점 등에 비추어 관세법의 입법목적 달성 및 질서유지와 공공복리를 위하여 그 예비행위를 벌하는 규정을 두고 있는 것일 뿐이고, 합리적 근거 없이 어느 특정인을 일반 국민과 차별하거나 조세범처벌법상 조세포탈죄 등 다른 특정범죄와 차별하여 특별히 엄단하려 하는 것은 아니므로, 관세포탈예비죄에 관한 위 규정들은 헌법 제11조의 평등원칙이나 헌법 제10조의 기본적 인권보장의 원리에 위배된다고 할 수 없다. [2] 관세법 제 …

결과적 가중범에 관하여 옳지 않은 것은 ①이다.

① 형법은 결과적 가중범의 미수를 처벌하는 규정을 두고 있다. 인질치사상죄(형법 제324조의5), 강도치사상죄, 현주건조물방화치사상죄 등 일부 결과적 가중범에 관하여 미수범 처벌규정(형법 제342조 등)이 존재한다. 따라서 '미수를 처벌하는 규정이 없다'고 한 ①은 옳지 않다.

② 부진정결과적 가중범에서 고의로 중한 결과를 발생시킨 행위가 별도 구성요건에 해당하고 그 고의범의 법정형이 결과적 가중범보다 무거우면 양자는 상상적 경합이고, 무겁지 않으면 결과적 가중범만 성립한다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2008도7311 판결).

③ 여러 사람이 상해의 범의로 공동 범행 중 1인이 중한 상해로 피해자를 사망에 이르게 한 경우, 나머지 사람들도 사망의 결과를 예견할 수 있었으면 상해치사의 죄책을 진다. 결과적 가중범은 행위자가 행위 시에 그 결과의 발생을 예견할 수 없었을 때에는 행위와 결과 사이에 인과관계가 있더라도 중한 죄로 벌할 수 없으므로(형법 제15조 제2항), 예견가능성이 그 한계가 된다.

④ 결과적 가중범은 기본범죄가 미수에 그쳐도 중한 결과가 발생하면 기수가 성립한다. 판례도 강간이 미수에 그친 경우라도 그 수단이 된 폭행에 의하여 피해자가 상해를 입었으면 강간치상죄가 성립하고, 미수에 그친 것이 자의로 중지한 경우이든 행위를 종료하지 못한 경우이든 가리지 않는다고 한다(대법원 1988. 11. 8. 선고 88도1628 판결).

⑤ 형법 제30조의 '죄'는 고의범·과실범을 불문하므로 의사연락 아래 과실행위로 결과가 발생하면 과실범의 공동정범이 성립한다(대법원 1962. 3. 29. 선고 4294형상598 판결).

따라서 정답은 ①이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008도7311 판결 — 판결요지: [1] 기본범죄를 통하여 고의로 중한 결과를 발생하게 한 경우에 가중 처벌하는 부진정결과적가중범에서, 고의로 중한 결과를 발생하게 한 행위가 별도의 구성요건에 해당하고 그 고의범에 대하여 결과적가중범에 정한 형보다 더 무겁게 처벌하는 규정이 있는 경우에는 그 고의범과 결과적가중범이 상상적 경합관계에 있지만, 위와 같이 고의범에 대하여 더 무겁게 처벌하는 규정이 없는 경우에는 결과적가중범이 고의범에 대하여 특별관계에 있으므로 결과적가중범만 성립하고 이와 법조경합의 관계에 있는 고의범에 대하여는 별도로 죄를 구성하지 않는다. [2] 직무를 집행하는 공무원에 대하여 위험한 물건을 휴대하여 고의로 상해를 가한 경우에는 특수공무집행방해치상죄만 성립할 뿐, 이와는 별도로 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기 등 상해)죄를 구성하지 않는다.

• 대법원 1988. 11. 8. 선고 88도1628 판결 — 판결요지: 가. 강간죄에 있어서의 폭행 또는 협박은 피해자의 반항을 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 한다. 나. 강간이 미수에 그친 경우라도 그 수단이 된 폭행에 의하여 피해자가 상해를 입었으면 강간치상죄가 성립하는 것이며, 미수에 그친 것이 피고인이 자의로 실행에 착수한 행위를 중지한 경우이든 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못한 경우이든 가리지 않는다. 다.형사소송법 제318조에 규정된 증거동의의 의사표시는 증거조사가 완료되기 전까지 취소 또는 철회할 수 있으나 일단 증거조사가 완료된 뒤에는 취소 또는 철회가 인정되지 아니하므로 취소 또는 철회 이전에 이미 취득한 증거능력은 상실되지 않는다. 라. 변호인은 피고인의 명시한 의사에 반하지 아니하는 한 피고인을 대리하여 증거로 함에 동의할 수 있으므로 피고인이 증거로 함에 동의하지 아니한다고 명시적인 의사표시를 한 경우 이외에는 변호인은 서류나 물건에 대하여 증거로 함에 동의할 수 있고 이 경우 변호인의 동의에 대하여 피고인이 즉시 이의하지 아니하는 경우에는 변호인의 동의로 증거능력이 인정된다.

종범(형법 제32조)에 관하여 옳지 않은 것을 모두 고르는 문제로, 옳지 않은 것은 ㄱ·ㄴ이므로 정답은 ②이다.

ㄱ. (옳지 않음) 종범은 정범의 실행행위를 전제로 하므로, 정범이 실행의 착수에 이르지 못하고 예비단계에 그친 경우에는 이를 방조한 자를 예비죄의 종범으로 처벌할 수 없다(대법원 1976. 5. 25. 선고 75도1549 판결). 강도예비를 방조하였으나 정범이 실행착수에 이르지 못하였다면 강도예비죄의 종범이 성립하지 않는다.

ㄴ. (옳지 않음) 자기의 지휘·감독을 받는 자를 '교사'하여 결과를 발생시킨 자는 정범의 형의 장기·다액에 그 2분의 1까지 가중하나(형법 제34조 제2항, 특수교사), '방조'한 경우에는 정범의 형으로 처벌한다. 방조에 가중형을 적용한다고 한 ㄴ은 옳지 않다.

ㄷ. (옳음) 법률상 정범의 범행을 방지할 의무 있는 자가 이를 방지하지 아니하여 범행을 용이하게 하면 부작위에 의한 종범이 성립한다(대법원 1985. 11. 26. 선고 85도1906 판결).

ㄹ. (옳음) 종범은 실행행위 중 방조뿐 아니라 실행착수 전 장래의 실행행위를 예상하고 이를 용이하게 한 경우에도 정범이 실행에 나아가면 성립한다(대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3377 전원합의체 판결). 따라서 옳지 않은 ㄱ·ㄴ을 고른 ②가 정답이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 1976. 5. 25. 선고 75도1549 판결 — 판결요지: 형법 32조 1항 소정 타인의 범죄란 정범이 범죄의 실현에 착수한 경우를 말하는 것이므로 종범이 처벌되기 위하여는 정범의 실행의 착수가 있는 경우에만 가능하고 형법 전체의 정신에 비추어 정범이 실행의 착수에 이르지 아니한 예비의 단계에 그친 경우에는 이에 가공하는 행위가 예비의 공동정범이 되는 경우를 제외하고는 종범의 성립을 부정하고 있다고 보는 것이 타당하다.

• 대법원 1985. 11. 26. 선고 85도1906 판결 — 판결요지: 종범의 방조행위는 작위에 의한 경우 뿐만 아니라 부작위에 의한 경우도 포함하는 것으로서 법률상 정범의 범행을 방지할 의무있는 자가 그 범행을 알면서도 방지하지 아니하여 범행을 용이하게 한 때에는 부작위에 의한 종범이 성립한다.

• 대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3377 전원합의체 판결 — 판시사항: [1] 뇌물죄에 있어서 대통령의 직무범위 및 그 직무관련성 [2] 정치자금과 뇌물의 관계 [3] 정범의 실행행위 착수 이전의 방조행위와 종범의 성부(적극) [4] 금융실명거래및비밀보장에관한긴급재정경제명령상의 실명전환에 관한 금융기관의 업무 내용 및 합의차명에 의한 실명전환행위의 업무방해죄 성부(소극)

형법 제1조(범죄의 성립과 처벌은 행위 시의 법률에 의하고, 범죄 후 법률 변경으로 형이 가벼워진 때에는 신법에 의한다)의 해석에 관하여 옳은 것을 모두 고르는 문제로, 옳은 것은 ㄴ·ㄷ·ㄹ이므로 정답은 ⑤이다.

ㄱ. (옳지 않음) 실행행위 도중에 법률이 변경되어 신·구법에 걸쳐 행하여진 때에는 그 행위가 종료된 때(신법 시행 후)를 행위시로 보아 '신법'을 적용하여야 한다(대법원 1986. 7. 22. 선고 86도1012 전원합의체 판결). 구법 적용을 주장한 ㄱ은 옳지 않다.

ㄴ. (옳음) 신법에 경과규정을 두어 재판할 때의 법률을 적용하는 원칙(형법 제1조 제2항)의 적용을 배제할 수 있다.

ㄷ. (옳음) 개정 전후로 형의 경중에 차이가 없는 경우에는 형법 제1조 제2항이 적용되지 않으므로 행위시법을 적용한다(형법 제1조; 경중 비교 기준에 관하여 대법원 1992. 11. 13. 선고 92도2194 판결 참조).

ㄹ. (옳음) 범죄 후 법률 개정으로 법정형이 가벼워진 경우 특별한 규정이 없는 한 신법의 법정형이 공소시효 기간의 기준이 된다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도4376 판결). 따라서 옳은 ㄴ·ㄷ·ㄹ을 고른 ⑤가 정답이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 1986. 7. 22. 선고 86도1012 전원합의체 판결 — 판시사항: 특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률 시행전후에 걸쳐 상습사기 범행을 한 자가 위 법시행 이후 취득한 가액이동법 제3조 제1항 제3호 소정의 하단을 초과하는 경우의 적용법조

• 대법원 1992. 11. 13. 선고 92도2194 판결 — 판결요지: 형의 경중의 비교는 원칙적으로 법정형을 표준으로 할 것이고 처단형이나 선고 형에 의할 것이 아니며, 법정형의 경중을 비교함에 있어서 법정형 중 병과형 또는 선택형이 있을 때에는 이 중 가장 중한 형을 기준으로 하여 다른 형과 경중을 정하는 것이 원칙이다.

• 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도4376 판결 — 판결요지: [1] 범죄 후 법률의 개정에 의하여 법정형이 가벼워진 경우에는 형법 제1조 제2항에 의하여 당해 범죄사실에 적용될 가벼운 법정형(신법의 법정형)이 공소시효기간의 기준이 된다. [2] 구 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률(2005. 12. 29. 법률 제7767호로 개정되기 전의 것) 제6조 제7항, 제4항 제2호, 관세법 제271조 제2항, 제270조 제1항 제1호에 해당하는 관세포탈 미수행위를 범한 후, 2005. 12. 29. 위 특별법의 개정으로 위 범죄가 적용대상에서 제외되어 법정형이 가벼운 관세법으로 의율하게 되었으므로, 공소시효기간은 관세법의 법정형을 기준으로 한 3년이라고 한 사례.

현금카드 기능이 있는 신용카드 사용범죄에 관하여 옳지 않은 것을 모두 고르는 문제로, 옳지 않은 것은 ㄹ·ㅁ이므로 정답은 ③이다.

ㄱ. (옳음) 강취한 타인의 신용카드로 현금자동지급기에서 예금을 인출한 행위는 그 현금을 객체로 하는 절도죄가 성립한다(대법원 2007. 5. 10. 선고 2007도1375 판결).

ㄴ. (옳음) 타인 명의를 모용하여 발급받은 신용카드로 현금서비스를 받은 행위도 그 현금을 객체로 한 절도죄가 성립한다(대법원 2006. 7. 27. 선고 2006도3126 판결).

ㄷ. (옳음) 절취한 타인의 신용카드로 현금서비스를 받은 행위 역시 그 현금에 대한 절도죄가 성립한다(대법원 1995. 7. 28. 선고 95도997 판결).

ㄹ. (옳지 않음) 절취한 신용카드로 물품을 구입하면서 매출전표에 서명·교부한 경우, 신용카드부정사용죄(여신전문금융업법 위반)에 매출전표 관련 사문서위조·동행사죄가 흡수되어 별도로 성립하지 않는다(대법원 1992. 6. 9. 선고 92도77 판결). 별도로 처벌된다고 한 ㄹ은 옳지 않다.

ㅁ. (옳지 않음) 갈취(공갈)한 신용카드로 현금자동지급기에서 현금을 인출한 경우, 카드 갈취와 현금 인출은 포괄하여 하나의 공갈죄가 성립하고 별도의 절도죄가 성립하지 않는다(대법원 1996. 9. 20. 선고 95도1728 판결). 따라서 옳지 않은 ㄹ·ㅁ을 고른 ③이 정답이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2007. 5. 10. 선고 2007도1375 판결 — 판결요지: [1] 예금주인 현금카드 소유자를 협박하여 그 카드를 갈취한 다음 피해자의 승낙에 의하여 현금카드를 사용할 권한을 부여받아 이를 이용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출한 행위는 모두 피해자의 예금을 갈취하고자 하는 피고인의 단일하고 계속된 범의 아래에서 이루어진 일련의 행위로서 포괄하여 하나의 공갈죄를 구성하므로, 현금자동지급기에서 피해자의 예금을 인출한 행위를 현금카드 갈취행위와 분리하여 따로 절도죄로 처단할 수는 없다. 왜냐하면 위 예금 인출 행위는 하자 있는 의사표시이기는 하지만 피해자의 승낙에 기한 것이고, 피해자가 그 승낙의 의사표시를 취소하기까지는 현금카드를 적법, 유효하게 사용할 수 있으므로, 은행으로서도 피해자의 지급정지 신청이 없는 한 그의 의사에 따라 그의 계산으로 적법하게 예금을 지급할 수밖에 없기 때문이다. [2] 강도죄는 공갈죄와는 달리 피해자의 반항을 억압할 정도로 강력한 정도의 폭행·협박을 수단으로 재물을 탈취하여야 성립하므로, 피해자로부터 현금카드를 강취하였다고 인정되는 경우에는 피해자로부터 현금카드의 사용에 관한 승낙의 의사표시가 있었다고 볼 여지가 없다. 따라서 강취한 현금카드를 사용하여 현금자동지급기에서 예금을 인출한 행위는 …

• 대법원 1992. 6. 9. 선고 92도77 판결 — 판결요지: 신용카드업법 제25조 제1항은 신용카드를 위조·변조하거나 도난·분실 또는 위조·변조된 신용카드를 사용한 자는 7년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있는바, 위 부정사용죄의 구성요건적 행위인 신용카드의 사용이라 함은 신용카드의 소지인이 신용카드의 본래 용도인 대금결제를 위하여 가맹점에 신용카드를 제시하고 매출표에 서명하여 이를 교부하는 일련의 행위를 가리키고 단순히 신용카드를 제시하는 행위만을 가리키는 것은 아니라고 할 것이므로, 위 매출표의 서명 및 교부가 별도로 사문서위조 및 동행사의 죄의 구성요건을 충족한다고 하여도 이 사문서위조 및 동행사의 죄는 위 신용카드부정사용죄에 흡수되어 신용카드부정사용죄의 1죄만이 성립하고 별도로 사문서위조 및 동행사의 죄는 성립하지 않는다.

• 대법원 1996. 9. 20. 선고 95도1728 판결 — 판결요지: 예금주인 현금카드 소유자를 협박하여 그 카드를 갈취하였고, 하자 있는 의사표시이기는 하지만 피해자의 승낙에 의하여 현금카드를 사용할 권한을 부여받아 이를 이용하여 현금을 인출한 이상, 피해자가 그 승낙의 의사표시를 취소하기까지는 현금카드를 적법, 유효하게 사용할 수 있고, 은행의 경우에도 피해자의 지급정지 신청이 없는 한 피해자의 의사에 따라 그의 계산으로 적법하게 예금을 지급할 수밖에 없는 것이므로, 피고인이 피해자로부터 현금카드를 사용한 예금인출의 승낙을 받고 현금카드를 교부받은 행위와 이를 사용하여 현금자동지급기에서 예금을 여러 번 인출한 행위들은 모두 피해자의 예금을 갈취하고자 하는 피고인의 단일하고 계속된 범의 아래에서 이루어진 일련의 행위로서 포괄하여 하나의 공갈죄를 구성한다고 볼 것이지, 현금지급기에서 피해자의 예금을 취득한 행위를 현금지급기 관리자의 의사에 반하여 그가 점유하고 있는 현금을 절취한 것이라 하여 이를 현금카드 갈취행위와 분리하여 따로 절도죄로 처단할 수는 없다.

이 문항은 공모공동정범의 두 쟁점(부수적으로 파생된 범죄에 대한 공모·기능적 행위지배, 공모관계로부터의 이탈)과 대향범의 두 쟁점(쌍방 처벌 시 법정형, 공무상비밀누설죄에서 누설받은 자의 공범 성립)을 묻는다. 옳은 것은 ㄱ·ㄴ·ㄹ이고 ㄷ은 틀리므로 정답은 ③이다.

ㄱ. (○) 공모공동정범에서 공모자들이 공모한 범행을 수행하는 도중에 부수적인 다른 범죄가 파생되리라고 예상하거나 충분히 예상할 수 있는데도 그러한 가능성을 외면한 채 이를 방지하기 위한 합리적인 조치를 취하지 아니하고 공모한 범행에 나아갔다가 결국 예상되던 범행들이 발생하였다면, 그 파생적인 범행 하나하나에 대하여 개별적인 의사의 연락이 없었다고 하더라도 당초의 공모자들 사이에 그 범행 전부에 대하여 암묵적인 공모와 기능적 행위지배가 있었다고 본다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도428 판결). 지문은 옳다.

ㄴ. (○) 공모공동정범에서 공모자 중 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 공모관계에서 이탈하면 그 이후 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범의 책임을 지지 않는다. 그러나 공모관계에서의 이탈은 공모자가 공모에 의하여 담당한 기능적 행위지배를 해소하는 것이 필요하므로, 공모자가 공모에 주도적으로 참여하여 다른 공모자의 실행에 영향을 미친 때에는 범행을 저지하기 위하여 적극적으로 노력하는 등 실행에 미친 영향력을 제거하지 아니하는 한 공모관계에서 이탈하였다고 할 수 없다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1274 판결). 지문은 옳다.

ㄷ. (×) 대향범은 2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 범죄이지만, 대향자 쌍방을 처벌하는 경우에도 법정형이 언제나 같은 것은 아니다. 수뢰죄는 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지에 처하는데(형법 제129조 제1항), 그 상대방인 뇌물공여죄는 5년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처하여(형법 제133조 제1항) 쌍방의 법정형이 다르다. 또 공무상비밀누설죄처럼 대향자 일방만 처벌하는 경우도 있다(형법 제127조). 쌍방을 처벌하는 경우 '전부' 법정형이 같다고 한 지문은 틀리다.

ㄹ. (○) 2인 이상 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 대향범에 대하여는 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없다. 형법 제127조는 공무원 또는 공무원이었던 자가 법령에 의한 직무상 비밀을 누설하는 행위만을 처벌하고 직무상 비밀을 누설받은 상대방을 처벌하는 규정을 두지 않았으므로, 직무상 비밀을 누설받은 자에 대하여는 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용되지 않는다. 그래서 변호사 사무실 직원이 법원공무원에게 부탁하여 수사 중인 사건의 체포영장 발부자 명단을 누설받은 사안에서, 공무원이 누설한 행위와 직원이 누설받은 행위는 대향범 관계에 있어 직원의 행위를 공무상비밀누설교사죄로 처벌할 수 없다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도3642 판결). 지문은 옳다.

따라서 옳은 것은 ㄱ·ㄴ·ㄹ이고 정답은 ③이다.

무고죄(형법 제156조)에 관하여 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)의 조합을 묻는 문제로, 정답은 ㄱ(×)·ㄴ(○)·ㄷ(○)·ㄹ(×)인 ⑤이다.

ㄱ. (×) 상대방의 범행에 공범으로 가담한 자가 자신의 가담사실을 숨기고 상대방만을 고소한 경우, 그 고소내용이 객관적 진실에 부합하는 한 무고죄가 성립하지 않는다(대법원 2008. 8. 21. 선고 2008도3754 판결). 무고죄가 성립한다고 한 ㄱ은 옳지 않다(×).

ㄴ. (○) 타인에게 형사처분을 받게 할 목적으로 허위사실을 신고하였더라도 그 사실 자체가 범죄가 되지 않으면 무고죄가 성립하지 않는다(대법원 2007. 4. 13. 선고 2006도558 판결).

ㄷ. (○) 스스로 자신을 무고하는 자기무고는 무고죄의 구성요건에 해당하지 아니하여 무고죄가 성립하지 않는다.

ㄹ. (×) 공소시효가 완성된 범죄사실을 마치 완성되지 않은 것처럼 고소한 경우에도 무고죄가 성립한다(대법원 1995. 12. 5. 선고 95도1908 판결). 성립하지 않는다고 한 ㄹ은 옳지 않다(×). 따라서 ㄱ(×)·ㄴ(○)·ㄷ(○)·ㄹ(×)인 ⑤가 정답이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2008. 8. 21. 선고 2008도3754 판결 — 판결요지: [1] 무고죄에 있어서 ‘허위의 사실’이라 함은 그 신고된 사실로 인하여 상대방이 형사처분이나 징계처분 등을 받게 될 위험이 있는 것이어야 하고, 비록 신고내용에 일부 객관적 진실에 반하는 내용이 포함되었다 하더라도 그것이 독립하여 형사처분 등의 대상이 되지 아니하고 단지 신고사실의 정황을 과장하는 데 불과하거나 허위인 일부 사실의 존부가 전체적으로 보아 범죄사실의 성립 여부에 직접 영향을 줄 정도에 이르지 아니하는 내용에 관계되는 것이라면 무고죄가 성립하지 아니한다. [2] 피고인 자신이 상대방의 범행에 공범으로 가담하였음에도 자신의 가담사실을 숨기고 상대방만을 고소한 경우, 피고인의 고소내용이 상대방의 범행 부분에 관한 한 진실에 부합하므로 이를 허위의 사실로 볼 수 없고, 상대방의 범행에 피고인이 공범으로 가담한 사실을 숨겼다고 하여도 그것이 상대방에 대한 관계에서 독립하여 형사처분 등의 대상이 되지 아니할뿐더러 전체적으로 보아 상대방의 범죄사실의 성립 여부에 직접 영향을 줄 정도에 이르지 아니하는 내용에 관계되는 것이므로 무고죄가 성립하지 않는다.

• 대법원 2007. 4. 13. 선고 2006도558 판결 — 판결요지: [1] 타인에게 형사처분을 받게 할 목적으로 ‘허위의 사실’을 신고한 행위가 무고죄를 구성하기 위하여는 신고된 사실 자체가 형사처분의 원인이 될 수 있어야 할 것이어서, 가령 허위의 사실을 신고하였다 하더라도 그 사실 자체가 형사범죄로 구성되지 아니한다면 무고죄는 성립하지 아니한다. [2] "피고소인이 송이의 채취권을 이중으로 양도하여 손해를 입었으니 엄벌하여 달라"는 내용의 고소사실이 횡령죄나 배임죄 기타 형사범죄를 구성하지 않는 내용의 신고에 불과하여 그 신고 내용이 허위라고 하더라도 무고죄가 성립할 수 없다고 한 사례.

명의신탁·양도담보 등에서 횡령·배임죄 성부에 관하여 옳지 않은 것은 ①이다.

① 이른바 계약명의신탁(신탁자의 위임을 받아 수탁자가 당사자가 되어 선의의 매도인과 매매계약을 체결하고 등기를 이전받은 경우)에서, 수탁자가 그 부동산을 임의처분하더라도 신탁자에 대한 횡령죄는 물론 배임죄도 성립하지 않는다(횡령죄 부정: 대법원 2000. 3. 24. 선고 98도4347 판결, 배임죄 부정: 대법원 2004. 4. 27. 선고 2003도6994 판결). 매도인이 명의신탁 약정을 알지 못하면 수탁자 명의의 물권변동은 유효하여 수탁자는 신탁자에 대한 관계에서도 유효하게 소유권을 취득하므로 '타인의 재물을 보관하는 자'가 아니고, 신탁자에 대하여 '타인의 사무를 처리하는 자'도 아니기 때문이다. 매도인이 명의신탁 약정을 안 경우에도 수탁자는 신탁자에 대하여 횡령죄·배임죄의 주체가 아니다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2011도7361 판결). 따라서 '배임죄는 성립한다'고 한 ①은 옳지 않다.

② 중간생략등기형(이른바 3자간) 명의신탁에서 수탁자가 신탁부동산을 임의처분하면 신탁자에 대한 횡령죄가 성립한다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1033 판결). 이는 이 시험 당시의 판례 법리이며, 그 후 대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결(변시 시행 후)이 중간생략등기형 명의신탁에서는 명의수탁자와 신탁자 사이에 위탁신임관계를 인정할 수 없어 횡령죄가 성립하지 않는다고 보아 견해를 변경하였다.

③ 동산 매도인이 중도금을 받은 후 제3자에게 양도해도 배임죄가 성립하지 않는다(대법원 2011. 1. 20. 선고 2008도10479 전원합의체 판결).

④ 동산 양도담보(점유개정)에서 채무자가 다시 제3자에게 점유개정으로 양도해도 배임죄가 성립하지 않는다(대법원 2007. 2. 22. 선고 2006도6686 판결). 점유개정으로 양도담보를 제공한 채무자는 대외적으로 무권리자이고 점유개정으로는 선의취득이 인정되지 않아 제3자는 권리를 취득하지 못하므로 양도담보권자에게 재산상 손해의 위험이 생기지 않는다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도1751 판결 참조). 나아가 현재는 동산 양도담보의 채무자는 배임죄의 주체인 '타인의 사무를 처리하는 자'가 아니어서 담보물을 제3자에게 처분하더라도 배임죄가 성립하지 않는다(대법원 2020. 2. 20. 선고 2019도9756 전원합의체 판결, 변시 시행 후).

⑤ 대물변제예약을 체결한 채무자가 그 부동산을 임의처분해도 배임죄가 성립하지 않는다(대법원 2014. 8. 21. 선고 2014도3363 전원합의체 판결).

⚠️ 출제·정답 검토 의견: ②는 중간생략등기형 명의신탁에서 명의수탁자의 임의처분이 신탁자에 대한 횡령죄가 된다는 출제 당시 판례(대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1033 판결)에 따라 옳은 지문으로 처리되었다. 그러나 시험 시행 뒤 대법원은 이 경우 명의수탁자와 신탁자 사이에 위탁신임관계를 인정할 수 없어 횡령죄가 성립하지 않는다고 판례를 변경하였다(대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결). 현행 판례에 따르면 ②도 옳지 않은 지문이 되어 ①과 ②가 함께 옳지 않으므로, 공식 정답 ①은 출제 당시 판례 기준으로 읽어야 한다. (④는 그 뒤 판례 변경이 있었으나 배임죄 불성립이라는 결론은 같다.)

따라서 정답은 ①이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2000. 3. 24. 선고 98도4347 판결 — 판시사항: 신탁자와 수탁자 사이의 명의신탁 약정에 따라 수탁자가 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 사이에서 부동산매매계약을 체결한 후 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 경료한 경우, 그 수탁자가 형법 제355조 제1항 소정의 '타인의 재물을 보관하는 자'에 해당하는지 여부(소극) 【판결요지】 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 경우에 성립하는 범죄인바, 부동산실권리자명의등기에관한법률 제2조 제1호 및 제4조의 규정에 의하면, 신탁자와 수탁자가 명의신탁 약정을 맺고, 이에 따라 수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 사이에서 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 기하여 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 경료한 경우에는, 그 소유권이전등기에 의한 당해 부동산에 관한 물권변동은 유효하고, 한편 신탁자와 수탁자 사이의 명의신탁 약정은 무효이므로, 결국 수탁자는 전소유자인 매도인뿐만 아니라 신탁자에 대한 관계에서도 유효하게 당해 부동산의 소유권을 취득한 것으로 보아야 할 것이고, 따라서 그 수탁자는 타인의 재물을 보관하는 자라고 볼 수 없다.

• 대법원 2004. 4. 27. 선고 2003도6994 판결 — 판시사항: [1] 이른바 매도인 선의의 계약명의신탁에 있어서 수탁자가 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하는지 여부(소극) [2] 수탁자가 계약명의신탁의 약정에 따라 취득한 부동산에 대하여 신탁자의 반환요구를 거절하고 수탁자 명의로 그 소유권이전등기를 경료하였다 하여 업무상배임죄가 성립하지 아니한다고 한 사례

• 대법원 2012. 11. 29. 선고 2011도7361 판결 — 판시사항: 이른바 계약명의신탁 방식으로 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알고 있는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 그 명의로 소유권이전등기를 마친 경우, 명의수탁자가 명의신탁자나 매도인에 대한 관계에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’ 또는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있는지 여부(소극)

• 대법원 2011. 1. 20. 선고 2008도10479 전원합의체 판결 — 판시사항: [1] 매도인이 매수인으로부터 중도금을 수령한 이후에 매매목적물인 ‘동산’을 제3자에게 양도하는 행위가 배임죄에 해당하는지 여부(소극) [2] 피고인이 ‘인쇄기’를 甲에게 양도하기로 하고 계약금 및 중도금을 수령하였음에도 이를 자신의 채권자 乙에게 기존 채무 변제에 갈음하여 양도함으로써 재산상 이익을 취득하고 甲에게 동액 상당의 손해를 입혔다는 배임의 공소사실에 대하여, 이를 무죄로 선고한 원심판단을 수긍한 사례

• 대법원 2007. 2. 22. 선고 2006도6686 판결 — 판시사항: [1] 점유개정의 방법에 의한 동산의 이중 양도담보제공 행위가 배임죄를 구성하는지 여부(소극) [2] 어선원부상 소유자 등록의 법적 의미 [3] 점유개정의 방법으로 양도담보에 제공한 동산인 어선(20t 이하)을 다시 제3자에게 매도하고 어선원부상 소유자명의를 변경 등록한 것만으로는 양도담보권자에게 어떠한 재산상 손해를 발생시킬 위험이 없다는 이유로 배임죄의 성립을 부정한 사례

• 대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도1751 판결 — 판시사항: [1] 동일한 피해자에 대하여 수회에 걸쳐 기망행위를 하여 금원을 편취하였으나 범의의 단일성과 계속성이 인정되지 않거나 범행방법이 동일하지 않은 경우, 사기죄의 죄수(=실체적 경합범) [2] 사기의 수단으로 발행한 수표가 지급거절된 경우, 부정수표단속법위반죄와 사기죄의 죄수 관계(=실체적 경합범) [3] 점유개정의 방식으로 이중의 양도담보 설정계약을 체결한 후 양도담보 설정자가 목적물인 동산을 임의로 처분한 경우, 2차로 설정계약을 체결한 채권자에 대한 관계에서도 배임죄를 구성하는지 여부(소극) [4] 항소심에서 상상적 경합의 관계에 있는 수 죄 전부를 유죄로 인정하였으나 그 중 일부가 무죄인 경우, 상고심은 항소심판결 전부를 파기하여야 하는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 단일한 범의의 발동에 의하여 상대방을 기망하고 그 결과 착오에 빠져 있는 동일인으로부터 일정 기간 동안 동일한 방법에 의하여 금원을 편취한 경우에는 이를 포괄적으로 관찰하여 일죄로 처단하는 것이 가능할 것이나, 범의의 단일성과 계속성이 인정되지 아니하거나 범행방법이 동일하지 않은 경우에는 각 범행은 실체적 경합범에 해당한다. [2] 사기의 수단으로 발행한 수표가 지급거절된 경우 부정수표단속법위반죄와 사기죄는 그 행위의 태양과 보호법익을 달리하므로 실체적 경합범의 관계에 있다. [3] 금전채무를 담보하기 위하여 채무자가 그 소유의 동산을 채권자에게 양도하되 점유개정에 의하여 채무자가 이를 계속 점유하기로 한 경우 특별한 사정이 없는 한 동산의 소유권은 신탁적으로 이전됨에 불과하여 채권자와 채무자 사이의 대내적 관계에서 채무자는 의연히 소유권을 보유하나 대외적인 관계에 있어서 채무자는 동산의 소유권을 이미 채권자에게 양도한 무권리자가 되는 것이어서 다시 다른 채권자와 사이에 양도담보 설정계약을 체결하고 점유개정의 방법으로 인도를 하더라도 선의취득이 인정되지 않는 한 나중에 설정계약을 체결한 채권자는 양도담보권을 취득할 수 없는데, 현실의 인도가 아닌 점유개정으로는 선의취득이 인정되지 아니하므로, 결국 뒤의 채권자는 양도담보권을 취득할 수 없고, 따라서 이와 같이 채무자가 그 소유의 동산에 대하여 점유개정의 방식으로 채권자들에게 이중의 양도담보 설정계약을 체결한 후 양도담보 설정자가 목적물을 임의로 제3자에게 처분하였다면 양도담보권자라 할 수 없는 뒤의 채권자에 대한 관계에서는, 설정자인 채무자가 타인의 사무를 처리하는 자에 해당한다고 할 수 없어 배임죄가 성립하지 않는다. [4] 상상적 경합범의 관계에 있는 수 죄 중 일부만이 유죄로 인정된 경우와 그 전부가 유죄로 인정된 경우와는 형법 제51조에 규정된 양형의 조건이 달라 선고형을 정함에 있어서 차이가 있을 수 있으므로 그와 같은 원심판결의 위법은 판결의 결과에 영향을 미친 것이라고 할 것이다.

• 대법원 2020. 2. 20. 선고 2019도9756 전원합의체 판결 (변시 시행 후 판례) — 판시사항: [1] 배임죄의 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 의미 / 채무자가 금전채무를 담보하기 위하여 그 소유의 동산을 채권자에게 양도담보로 제공함으로써 채권자인 양도담보권자에 대하여 담보물의 담보가치를 유지·보전할 의무 내지 담보물을 타에 처분하거나 멸실, 훼손하는 등으로 담보권 실행에 지장을 초래하는 행위를 하지 않을 의무를 부담하게 된 경우, 배임죄의 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하는지 여부(소극) 및 이때 채무자가 담보물을 제3자에게 처분하는 등으로 담보가치를 감소 또는 상실시켜 채권자의 담보권 실행이나 이를 통한 채권실현에 위험을 초래한 경우, 배임죄가 성립하는지 여부(소극) / 위와 같은 법리는, 채무자가 동산에 관하여 양도담보설정계약을 체결하여 이를 채권자에게 양도할 의무가 있음에도 제3자에게 처분한 경우에도 적용되는지 여부(적극) 및 주식에 관하여 양도담보설정계약을 체결한 채무자가 제3자에게 해당 주식을 처분한 사안에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] [다수의견] 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가할 때 성립하는 것이므로 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 지위에 있어야 한다. 여기에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라고 하려면, 타인의 재산관리에 관한 사무의 전부 또는 일부를 타인을 위하여 대행하는 경우와 같이 당사자 관계의 전형적·본질적 내용이 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 그들 사이의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 또는 관리하는 데에 있어야 한다. 이익대립관계에 있는 통상의 계약관계에서 채무자의 성실한 급부이행에 의해 상대방이 계약상 권리의 만족 내지 채권의 실현이라는 이익을 얻게 되는 관계에 있다거나, 계약을 이행함에 있어 상대방을 보호하거나 배려할 부수적인 의무가 있다는 것만으로는 채무자를 타인의 사무를 처리하는 자라고 할 수 없고, 위임 등과 같이 계약의 전형적·본질적인 급부의 내용이 상대방의 재산상 사무를 일정한 권한을 가지고 맡아 처리하는 경우에 해당하여야 한다. 채무자가 금전채무를 담보하기 위하여 그 소유의 동산을 채권자에게 양도담보로 제공함으로써 채권자인 양도담보권자에 대하여 담보물의 담보가치를 유지·보전할 의무 내지 담보물을 타에 처분하거나 멸실, 훼손하는 등으로 담보권 실행에 지장을 초래하는 행위를 하지 않을 의무를 부담하게 되었더라도, 이를 들어 채무자가 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 채권자와의 신임관계에 기초하여 채권자의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없다. 따라서 채무자를 배임죄의 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 할 수 없고, 그가 담보물을 제3자에게 처분하는 등으로 담보가치를 감소 또는 상실시켜 채권자의 담보권 실행이나 이를 통한 채권실현에 위험을 초래하더라도 배임죄가 성립한다고 할 수 없다. 위와 같은 법리는, 채무자가 동산에 관하여 양도담보설정계약을 체결하여 이를 채권자에게 양도할 의무가 있음에도 제3자에게 처분한 경우에도 적용되고, 주식에 관하여 양도담보설정계약을 체결한 채무자가 제3자에게 해당 주식을 처분한 사안에도 마찬가지로 적용된다.

• 대법원 2014. 8. 21. 선고 2014도3363 전원합의체 판결 — 판시사항: [1] 채권 담보 목적으로 부동산에 관한 대물변제예약을 체결한 채무자가 대물로 변제하기로 한 부동산을 제3자에게 처분한 경우, 배임죄가 성립하는지 여부(소극) [2] 채무자인 피고인이 채권자 甲에게 차용금을 변제하지 못할 경우 자신의 어머니 소유 부동산에 대한 유증상속분을 대물변제하기로 약정한 후 유증을 원인으로 위 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳤음에도 이를 제3자에게 매도함으로써 甲에게 손해를 입혔다고 하여 배임으로 기소된 사안에서, 피고인이 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없는데도, 이와 다른 전제에서 유죄를 인정한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

• 대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1033 판결 — 판시사항: [1] 이른바 ‘3자간 명의신탁’ 또는 ‘중간생략등기형 명의신탁’에서 수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분한 경우, 횡령죄가 성립하는지 여부(적극) [2] 농지의 명의신탁 당시에는 신탁자가 농지매매증명을 발급받을 수 없었으나 그 후 사정변경으로 신탁자가 명의신탁을 해지하고 그 반환을 구할 수 있게 된 경우, 그 시점부터 수탁자가 횡령죄의 주체인 위 농지를 ‘보관하는 자’가 되는지 여부(적극) [3] 농지법상 농지취득 자격증명이 농지취득의 원인이 되는 법률행위의 효력발생요건인지 여부(소극) 횡령

• 대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결 (변시 시행 후 판례) — 판시요지: 중간생략등기형 명의신탁에서 수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분하여도 신탁자에 대한 횡령죄가 성립하지 않는다.

소송사기에 관하여 옳지 않은 것은 ③이다.

③ 부동산등기부상 소유자로 등기된 적이 있는 자가 자신 이후의 등기명의인들을 상대로 허위 주장을 하며 그 명의의 소유권이전등기말소를 구하는 소를 제기한 경우, 이는 법원을 기망하여 자기에게 유리한 판결을 받으려는 것으로서 사기죄의 실행에 착수한 것이다(대법원 2003. 7. 22. 선고 2003도1951 판결). 실행착수를 부정한 ③은 옳지 않다.

① 소송비용은 소송비용액확정절차에 의하여야 하므로, 소송비용을 편취할 의사로 손해배상청구의 소를 제기한 것은 사기죄의 불능범에 해당한다.

② 사망자 명의 문서를 위조하여 사망자를 상대로 제소한 경우, 그 판결은 효력이 없으므로 사문서위조·행사죄는 성립하나 사기죄는 성립하지 않는다(대법원 2002. 1. 11. 선고 2000도1881 판결).

④ 피담보채권인 공사대금채권을 허위로 부풀려 유치권에 기한 경매신청을 한 경우 사기죄의 실행에 착수한 것이다(대법원 2012. 11. 15. 선고 2012도9603 판결).

⑤ 허위의 임대차계약서를 제출하여 임차권등기명령을 신청한 경우 사기죄의 실행에 착수한 것이다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2010도12732 판결).

따라서 정답은 ③이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2003. 7. 22. 선고 2003도1951 판결 — 판결요지: 이른바 소송사기는 법원을 기망하여 자기에게 유리한 재판을 얻고 이에 기하여 상대방으로부터 재물의 교부를 받거나 재산상 이익을 취득하는 것을 말하는 것인바, 부동산등기부상 소유자로 등기된 적이 있는 자가 자기 이후에 소유권이전등기를 경료한 등기명의인들을 상대로 허위의 사실을 주장하면서 그들 명의의 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송을 제기한 경우 그 소송에서 승소한다면 등기명의인들의 등기가 말소됨으로써 그 소송을 제기한 자의 등기명의가 회복되는 것이므로 이는 법원을 기망하여 재물이나 재산상 이익을 편취한 것이라고 할 것이고 따라서 등기명의인들 전부 또는 일부를 상대로 하는 그와 같은 말소등기청구 소송의 제기는 사기의 실행에 착수한 것이라고 보아야 한다.

• 대법원 2002. 1. 11. 선고 2000도1881 판결 — 판결요지: 소송사기에 있어서 피기망자인 법원의 재판은 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있는 것이어야 하고, 그렇지 아니하는 경우에는 착오에 의한 재물의 교부행위가 있다고 할 수 없어서 사기죄는 성립되지 아니한다고 할 것이므로, 피고인의 제소가 사망한 자를 상대로 한 것이라면 이와 같은 사망한 자에 대한 판결은 그 내용에 따른 효력이 생기지 아니하여 상속인에게 그 효력이 미치지 아니하고 따라서 사기죄를 구성한다고 할 수 없다.

• 대법원 2012. 11. 15. 선고 2012도9603 판결 — 판결요지: 유치권에 의한 경매를 신청한 유치권자는 일반채권자와 마찬가지로 피담보채권액에 기초하여 배당을 받게 되는 결과 피담보채권인 공사대금 채권을 실제와 달리 허위로 크게 부풀려 유치권에 의한 경매를 신청할 경우 정당한 채권액에 의하여 경매를 신청한 경우보다 더 많은 배당금을 받을 수도 있으므로, 이는 법원을 기망하여 배당이라는 법원의 처분행위에 의하여 재산상 이익을 취득하려는 행위로서, 불능범에 해당한다고 볼 수 없고, 소송사기죄의 실행의 착수에 해당한다.

• 대법원 2012. 5. 24. 선고 2010도12732 판결 — 판시사항: [1] 통정허위표시로서 무효인 임대차계약에 기초하여 임차권등기명령을 받아 임차권등기를 마친 경우, 외형상 임차인으로서 취득하게 되는 권리가 사기죄의 객체인 ‘재산상 이익’에 해당하는지 여부(적극) [2] 진정한 임차권자가 아니면서 허위의 임대차계약서를 법원에 제출하여 임차권등기명령을 신청한 행위가 소송사기의 실행의 착수에 해당하는지 여부(적극)

할부판매·협박·공갈 등이 결합된 사례에서 甲·乙·丙의 죄책을 묻는 문제로, 옳은 것은 ㄱ뿐이므로 정답은 ①이다.

ㄱ. (옳음) 협박편지를 피해자의 아파트 우편함에 넣어 두었으나 경비원이 이를 휴지통에 버려 피해자에게 도달하지 못한 경우, 협박의 의사표시가 상대방에게 도달하지 아니하였으므로 협박죄의 미수에 해당한다(대법원 2007. 9. 28. 선고 2007도606 전원합의체 판결의 도달 법리).

ㄴ. (옳지 않음) 협박죄는 자연인만을 그 대상으로 예정하고 있을 뿐 법인은 협박죄의 객체가 될 수 없으므로, A회사에 내부 비리를 고발하겠다는 서면을 보냈더라도 A회사에 대한 협박죄(미수 포함)는 성립하지 않는다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2010도1017 판결). 따라서 ㄴ은 옳지 않다.

ㄷ. (옳지 않음) 자동차는 등록에 의하여 소유권이 이전되므로 소유권유보부매매의 개념을 원용할 필요가 없고, 형법상 절취란 타인이 점유하는 자기 이외의 자의 소유물을 점유자의 의사에 반하여 그 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것을 말한다. 따라서 매매계약서·양도증명서 등 약정에 기한 인도청구권이 인정된다 하더라도, 취거 당시 점유 이전에 관한 점유자의 명시적·묵시적 동의가 없는 한 점유자의 의사에 반하여 점유를 배제하면 절도죄가 성립한다(대법원 2010. 2. 25. 선고 2009도5064 판결). 그러므로 甲이 乙의 의사에 반하여 승용차를 임의로 가져간 이상 절도죄가 성립하므로, 절도죄가 성립하지 않는다고 한 ㄷ은 옳지 않다.

ㄹ. (옳지 않음) 자동차의 소유권 득실변경은 등록으로 효력이 생기므로 등록명의자인 명의수탁자 丙은 대외적으로 처분권한이 있고, 매수인 B가 자기 명의로 소유권이전등록을 마친 이상 실질적인 재산상 손해가 있을 수 없어, 丙이 자기 소유라고 말하며 매도하였더라도 B에 대한 사기죄가 성립하지 아니한다(대법원 2007. 1. 11. 선고 2006도4498 판결). 따라서 사기죄가 성립한다고 한 ㄹ은 옳지 않다. 결국 옳은 것은 ㄱ뿐이므로 ①이 정답이다. 협박죄는 의사표시가 상대방에게 도달하여 상대방이 그 의미를 인식할 수 있는 상태에 이르러야 기수가 되고, 도달하지 못하면 미수에 그친다는 점이 핵심이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2007. 9. 28. 선고 2007도606 전원합의체 판결 — 판시사항: [1] 협박죄의 기수에 이르기 위하여 상대방이 현실적으로 공포심을 일으킬 것을 요하는지 여부(소극) [2] 정보보안과 소속 경찰관이 자신의 지위를 내세우면서 타인의 민사분쟁에 개입하여 빨리 채무를 변제하지 않으면 상부에 보고하여 문제를 삼겠다고 말한 사안에서, 객관적으로 상대방이 공포심을 일으키기에 충분한 정도의 해악의 고지에 해당하므로 현실적으로 피해자가 공포심을 일으키지 않았다 하더라도 협박죄의 기수에 이르렀다고 본 사례 [3] 권리행사나 직무집행의 일환으로 해악을 고지한 경우, 협박죄의 성립 여부 [4] 정보보안과 소속 경찰관이 자신의 지위를 내세우면서 타인의 민사분쟁에 개입하여 빨리 채무를 변제하지 않으면 상부에 보고하여 문제를 삼겠다고 말한 사안에서, 상대방이 채무를 변제하고 피해 변상을 하는지 여부에 따라 직무집행 여부를 결정하겠다는 취지이더라도 정당한 직무집행이라거나 목적 달성을 위한 상당한 수단으로 인정할 수 없어 정당행위에 해당하지 않는다고 한 사례 [5] 구 형의 실효 등에 관한 법률 제6조 제2항 등에서 말하는 ‘수사자료표의 내용 누설’의 의미

• 대법원 2007. 1. 11. 선고 2006도4498 판결 — 판결요지: [1] 자동차나 중기(또는 건설기계)의 소유권의 득실변경은 등록을 함으로써 그 효력이 생기고 그와 같은 등록이 없는 한 대외적 관계에서는 물론 당사자의 대내적 관계에 있어서도 그 소유권을 취득할 수 없는 것이 원칙이지만, 당사자 사이에 그 소유권을 그 등록 명의자 아닌 자가 보유하기로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 그 내부관계에 있어서는 그 등록 명의자 아닌 자가 소유권을 보유하게 된다. [2] 자동차 명의신탁관계에서 제3자가 명의수탁자로부터 승용차를 가져가 매도할 것을 허락받고 인감증명 등을 교부받아 위 승용차를 명의신탁자 몰래 가져간 경우, 위 제3자와 명의수탁자의 공모·가공에 의한 절도죄의 공모공동정범이 성립한다고 한 사례. [3] 부동산의 명의수탁자가 부동산을 제3자에게 매도하고 매매를 원인으로 한 소유권이전등기까지 마쳐 준 경우, 명의신탁의 법리상 대외적으로 수탁자에게 그 부동산의 처분권한이 있는 것임이 분명하고, 제3자로서도 자기 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 이상 무슨 실질적인 재산상의 손해가 있을 리 없으므로 그 명의신탁 사실과 관련하여 신의칙상 고지의무가 있다거나 기망행위가 있었다고 볼 수도 없어서 그 제3자에 대한 사기죄가 …

• 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009도5064 판결 — 판시사항: [1] 소유권 이전을 위하여 등기나 등록을 요하는 재산에 대하여 소유권유보부매매가 성립할 수 있는지 여부(소극) [2] 형법상 ‘절취’의 의미 및 약정에 기한 인도청구권이 인정되는 경우에도 점유자의 의사에 반하여 점유를 배제하는 행위를 함으로써 절도죄가 성립하는지 여부(적극) [3] ‘자기의 소유가 아닌 물건’이 권리행사방해죄의 객체가 될 수 있는지 여부(소극) [1] 소유권유보부매매는 동산을 매매함에 있어 매매목적물을 인도하면서 대금완납시까지 소유권을 매도인에게 유보하기로 특약한 것을 말하며, 이러한 내용의 계약은 동산의 매도인이 매매대금을 다 수령할 때까지 그 대금채권에 대한 담보의 효과를 취득·유지하려는 의도에서 비롯된 것이다. 따라서 부동산과 같이 등기에 의하여 소유권이 이전되는 경우에는 등기를 대금완납시까지 미룸으로써 담보의 기능을 할 수 있기 때문에 굳이 위와 같은 소유권유보부매매의 개념을 원용할 필요성이 없으며, 일단 매도인이 매수인에게 소유권이전등기를 경료하여 준 이상은 특별한 사정이 없는 한 매수인에게 소유권이 귀속되는 것이다. 한편 자동차, 중기, 건설기계 등은 비록 동산이기는 하나 부동산과 마찬가지로 등록에 의하여 소유권이 이전되고, 등록 …

성범죄(강제추행·위계간음 등) 관련하여 옳지 않은 것은 ②이다.

② 위계에 의한 간음죄에서 '위계'란 간음행위 자체에 대한 오인·착각·부지를 일으키는 것을 말하므로, 심신미약자를 여관으로 유인하기 위하여 '남자를 소개해 주겠다'고 거짓말한 것은 간음행위와 인과관계 있는 위계라고 볼 수 없다(당시 판례. 대법원 2002. 7. 12. 선고 2002도2029 판결 등). 따라서 위계에 해당한다고 한 ②는 옳지 않다.

① 강제추행죄는 폭행이 추행에 앞서는 경우뿐 아니라 폭행행위 자체가 추행으로 인정되는 경우(기습추행)에도 성립한다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결).

③ 위계간음죄(구 형법 제304조 위계간음 부분) 폐지는 반성적 고려에 의한 것으로, 범죄 후 법령 개폐로 형이 폐지된 때에 해당하여 면소사유가 된다.

④ 8세 미성년자에 대한 추행으로 외음부에 발적·염증이 생긴 경우 건강상태가 불량하게 되고 생활기능에 장애가 초래되었다면 의제강제추행치상죄의 상해에 해당한다.

⑤ 피해자가 잠에서 깨어 피고인을 애인으로 착각하여 성교에 응한 경우 항거불능 상태를 이용한 것이 아니므로 준강간죄가 성립하지 않는다.

따라서 정답은 ②이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결 — 판결요지: [1] 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되는 것이며, 이 경우에 있어서의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다. [2] 추행이라 함은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이라고 할 것인데, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 한다. [3] 피해자와 춤을 추면서 피해자의 유방을 만진 행위가 순간적인 행위에 불과하더라도 피해자의 의사에 반하여 행하여진 유형력의 행사에 해당하고 피해자의 성적 자유를 침해할 뿐만 아니라 일반인의 입장에서도 추행행위라고 평가될 수 있는 것으로서, 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되어 강제추행에 해당된다고 한 사례.

• 대법원 2002. 7. 12. 선고 2002도2029 판결 — 판결요지: [1] 형법 제302조 소정의 위계에 의한 심신미약자간음죄에 있어서 위계라 함은 행위자가 간음의 목적으로 상대방에게 오인, 착각, 부지를 일으키고는 상대방의 그러한 심적 상태를 이용하여 간음의 목적을 달성하는 것을 말하는 것이고, 여기에서 오인, 착각, 부지란 간음행위 자체에 대한 오인, 착각, 부지를 말하는 것이지, 간음행위와 불가분적 관련성이 인정되지 않는 다른 조건에 관한 오인, 착각, 부지를 가리키는 것은 아니다. [2] 피고인이 피해자를 여관으로 유인하기 위하여 남자를 소개시켜 주겠다고 거짓말을 하고 피해자가 이에 속아 여관으로 오게 되었고 거기에서 성관계를 하게 되었다 할지라도, 그녀가 여관으로 온 행위와 성교행위 사이에는 불가분의 관련성이 인정되지 아니하는 만큼 이로 인하여 피해자가 간음행위 자체에 대한 착오에 빠졌다거나 이를 알지 못하였다고 할 수는 없다 할 것이어서, 피고인의 위 행위는 형법 제302조 소정의 위계에 의한 심신미약자간음죄에 있어서 위계에 해당하지 아니한다. [3] 사기죄에 있어서 동일한 피해자에 대하여 수회에 걸쳐 기망행위를 하여 금원을 편취한 경우, 그 범의가 단일하고 범행 방법이 동일하다면 사기죄의 포괄일죄만이 성립한다 할 …

경합범에 관하여 옳은 것을 모두 고르는 문제로, 옳은 것은 ㄱ·ㄹ이므로 정답은 ②이다.

ㄱ. (옳음) 포괄일죄의 중간에 다른 종류의 죄에 대한 금고 이상의 형의 확정판결이 끼어 있더라도, 포괄일죄는 그 마지막 행위 시에 완성되므로 확정판결 후의 범죄로 다루어져 사후적 경합범(형법 제37조 후단)이 되지 않는다(대법원 2003. 8. 22. 선고 2002도5341 판결).

ㄴ. (옳지 않음) A죄에 대한 '벌금형' 확정판결은 형법 제37조 후단의 '금고 이상의 형'에 해당하지 않으므로, 그 판결확정 전후의 B죄·C죄는 사후적 경합범 분리 없이 동시적 경합범으로 처벌할 수 있다. 처벌할 수 없다고 한 ㄴ은 옳지 않다.

ㄷ. (옳지 않음) 형법 제37조 후단 경합범의 선고형은 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려할 뿐, '두 죄의 선고형 총합이 동시 판결 시의 형을 초과할 수 없다'는 식의 기계적 제한이 있는 것이 아니다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2006도8376 판결). ㄷ의 서술은 옳지 않다.

ㄹ. (옳음) 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 경우, 그 확정판결 전에 범한 A죄는 확정판결을 받은 죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 제39조 제1항에 따라 형을 정하고, 확정판결 후에 범한 B죄는 A죄와 경합범 관계에 있지 않으므로 별개의 형을 정하여야 한다. 따라서 두 죄에 대하여는 별개의 주문으로 형을 선고하여야 한다. 따라서 옳은 ㄱ·ㄹ을 고른 ②가 정답이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2003. 8. 22. 선고 2002도5341 판결 — 판결요지: [1] 동일 죄명에 해당하는 수개의 행위를 단일하고 계속된 범의하에 일정기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 한다. [2] 국내와 외국에 각각 법인을 설립한 다음 재정경제부장관에게 등록하지 아니하고 외국에서 국내로 송금한 행위와 국내 입금액을 국내에서 처리하고 외국으로부터의 송금액에서 공제함으로써 결국 국내에서 외국으로 송금한 것과 마찬가지의 결과를 초래한 행위는 동일 죄명에 해당하는 수개의 영업적 행위를 단일하고 계속된 범의하에 일정 기간 계속하여 행한 것으로서 그 피해법익도 동일하다고 보아야 할 것이므로, 이들 각 행위는 포괄하여 1개의 외국환거래법 제27조 제1항 제5호, 제8조 제1항 위반죄를 구성한다고 한 사례. [3] 포괄일죄로 되는 개개의 범죄행위가 다른 종류의 죄의 확정판결의 전후에 걸쳐서 행하여진 경우에는 그 죄는 2죄로 분리되지 않고 확정판결 후인 최종의 범죄행위시에 완성되는 것이다.

• 대법원 2008. 9. 11. 선고 2006도8376 판결 — 판결요지: [1] 형법 제39조 제1항이 형법 제37조의 후단 경합범과 전단 경합범 사이에 처벌의 불균형이 없도록 하고자 하면서도, 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 "그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여" 판결을 받지 아니한 죄에 대하여 형을 선고한다고 정한 취지는, 두 죄에 형법 제38조를 적용하여 산출한 처단형의 범위 내에서 전체형을 정한 다음 그 전체형에서 판결이 확정된 죄에 대한 형을 공제한 나머지를 판결을 받지 아니한 죄에 대한 형으로 선고하거나, 두 죄에 대한 선고형의 총합이 두 죄에 대하여 형법 제38조를 적용하여 산출한 처단형의 범위 내에 속하도록 형을 선고하는 방법으로 전체형을 정하거나 처단형의 범위를 제한하게 되면, 이미 판결이 확정된 죄에 대하여 일사부재리 원칙에 반할 수 있고, 먼저 판결을 받은 죄에 대한 형이 확정됨에 따라 뒤에 판결을 선고받는 후단 경합범에 대하여 선고할 수 있는 형의 범위가 지나치게 제한되어 책임에 상응하는 합리적이고 적절한 선고형의 결정이 불가능하거나 현저히 곤란하게 될 우려가 있음을 감안한 것이다. [2] 형법 제37조의 후단 경합범에 대하여 심판하는 법원은 판결이 확정된 죄와 …

심신장애(형법 제10조) 관련 사례에서 옳은 것을 모두 고르는 문제로, 옳은 것은 ㄱ·ㄴ이므로 정답은 ②이다.

ㄱ. (옳음) 소아기호증과 같은 질환이 있다는 사정만으로는 형의 감면사유인 심신장애에 해당하지 아니하나, 그 증상이 매우 심각하여 원래 의미의 정신병이 있는 사람과 동등하다고 평가할 수 있는 경우에는 심신장애를 인정할 여지가 있다(대법원 2007. 2. 8. 선고 2006도7900 판결).

ㄴ. (옳음) 성주물성애증이라는 정신질환이 있다는 사정만으로는 절도 범행에 대한 심신장애에 해당한다고 볼 수 없지만, 그 증상이 매우 심각하여 원래 의미의 정신병이 있는 사람과 동등하다고 평가할 수 있거나 다른 심신장애사유와 경합된 경우 등에는 심신장애를 인정할 여지가 있다(대법원 2013. 1. 24. 선고 2012도12689 판결).

ㄷ. (옳지 않음) 형법 제10조의 심신장애는 생물학적 요소로서 정신병 또는 비정상적 정신상태와 같은 정신적 장애가 있는 외에, 심리학적 요소로서 이와 같은 정신적 장애로 말미암아 사물에 대한 변별능력과 그에 따른 행위통제능력이 결여되거나 감소되었음을 요한다(대법원 2007. 2. 8. 선고 2006도7900 판결). 두 요소 중 '어느 하나'에 해당하면 적용된다고 한 ㄷ은 옳지 않다. 따라서 옳은 ㄱ·ㄴ을 고른 ②가 정답이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2007. 2. 8. 선고 2006도7900 판결 — 판결요지: [1] 형법 제10조에 규정된 심신장애는 생물학적 요소로서 정신병 또는 비정상적 정신상태와 같은 정신적 장애가 있는 외에 심리학적 요소로서 이와 같은 정신적 장애로 말미암아 사물에 대한 변별능력과 그에 따른 행위통제능력이 결여되거나 감소되었음을 요하므로, 정신적 장애가 있는 자라고 하여도 범행 당시 정상적인 사물변별능력이나 행위통제능력이 있었다면 심신장애로 볼 수 없다. [2] 특단의 사정이 없는 한 성격적 결함을 가진 자에 대하여 자신의 충동을 억제하고 법을 준수하도록 요구하는 것이 기대할 수 없는 행위를 요구하는 것이라고는 할 수 없으므로, 사춘기 이전의 소아들을 상대로 한 성행위를 중심으로 성적 흥분을 강하게 일으키는 공상, 성적 충동, 성적 행동이 반복되어 나타나는 소아기호증은 성적인 측면에서의 성격적 결함으로 인하여 나타나는 것으로서, 소아기호증과 같은 질환이 있다는 사정은 그 자체만으로는 형의 감면사유인 심신장애에 해당하지 아니한다고 봄이 상당하고, 다만 그 증상이 매우 심각하여 원래의 의미의 정신병이 있는 사람과 동등하다고 평가할 수 있거나, 다른 심신장애사유와 경합된 경우 등에는 심신장애를 인정할 여지가 있으며, 이 경우 심신장애의 인정 여부는 …

• 대법원 2006. 10. 13. 선고 2006도5360 판결 — 판시사항: [1] 충동조절장애와 같은 성격적 결함으로 인한 범행을 심신장애로 인한 범행으로 볼 수 있는지 여부(한정 적극) [2] 피고인의 병력, 가족관계, 성장환경, 그 동안의 전력, 피고인의 범죄 횟수 및 그 시간적 간격, 각 범행 전후의 정황, 피고인에 대한 정신감정 결과 등에 비추어 피고인의 각 범행이 매우 심각한 충동조절장애와 같은 성격적 결함으로 인하여 심신장애 상태에서 순간적으로 저지른 것일 가능성도 있는데도, 원심판결이 객관적 정신감정기관을 통하여 자세한 정신감정을 다시 실시하는 등의 방법으로 심신장애 여부를 심리하지 아니한 것은 위법하다고 한 사례 [1] 자신의 충동을 억제하지 못하여 범죄를 저지르게 되는 현상은 정상인에게서도 얼마든지 찾아볼 수 있는 일로서, 특단의 사정이 없는 한 위와 같은 성격적 결함을 가진 사람에 대하여 자신의 충동을 억제하고 법을 준수하도록 요구하는 것이 기대할 수 없는 행위를 요구하는 것이라고는 할 수 없으므로, 원칙적으로 충동조절장애와 같은 성격적 결함은 형의 감면사유인 심신장애에 해당하지 아니한다고 봄이 상당하지만, 충동조절장애와 같은 성격적 결함이라 할지라도 그것이 매우 심각하여 원래의 의미의 정신병을 가진 사람과 동등하 …

우연방위(객관적으로 정당방위 상황이 존재하나 행위자가 이를 인식하지 못하고 가해한 경우)에서, '객관적 정당화요소만 충족되면 위법성이 조각된다는 입장'과 '주관적 정당화요소까지 충족되어야 위법성이 조각된다는 입장'에 따를 때 甲에게 해당할 수 없는 것을 모두 고르는 문제이다. 정답은 ④(ㄴ, ㅁ)이다.

사안에서 乙이 칼로 甲을 찌르려던 객관적 정당방위 상황이 존재하나, 甲은 이를 알지 못한 채 상해 고의로 乙을 구타하였다(주관적 정당화요소 결여). · 객관적 정당화요소만 충족되면 위법성이 조각된다는 입장(불필요설)에 의하면 甲의 행위는 정당방위로 위법성이 조각되어 '무죄(ㄱ)'가 된다. · 주관적 정당화요소까지 요구하는 입장(필요설)에 의하면 위법성이 조각되지 않는데, 결과반가치는 탈락하고 행위반가치만 남는다고 보는 견해는 '상해죄의 불능미수(ㄹ)'를, 그대로 기수범으로 보는 견해는 '상해죄(ㄷ)'를 인정한다. 반면 甲은 상해의 고의로 행위하였으므로 어느 입장에 의하더라도 '과실치상죄(ㄴ)'는 성립할 수 없고, 甲은 이미 실행에 나아갔을 뿐 아니라 상해죄는 예비를 처벌하는 규정도 없으므로 '상해죄의 예비(ㅁ)'도 어느 견해로도 도출되지 않는다. 따라서 두 입장 어디에서도 甲에게 해당할 수 없는 것은 ㄴ·ㅁ이므로 정답은 ④이다.

① 옳지 않다. ㄱ(무죄)은 객관적 정당화요소설에서 도출될 수 있으므로 '해당할 수 없는 것'에 ㄱ을 넣은 것은 틀리다.

② 옳지 않다. ㄱ이 포함되어 'ㄱ, ㄹ'은 정답이 될 수 없다.

③ 옳지 않다. ㄷ(상해죄)은 주관적 정당화요소설에서 도출될 수 있어 'ㄴ, ㄷ'은 정답이 될 수 없다.

④ 옳다(정답). 甲에게 상해 고의가 있어 과실치상(ㄴ)은 불가능하고 ㅁ도 어느 견해로도 도출되지 않으므로 'ㄴ, ㅁ'이다.

⑤ 옳지 않다. ㄹ이 포함되어 'ㄴ, ㄹ, ㅁ'은 정답이 될 수 없다.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형법 제27조 제27조(불능범) 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다. 단, 형을 감경 또는 면제할 수 있다.

형법의 시간적·장소적 적용범위에 관하여 옳지 않은 것은 ④이다.

④ 중국인이 중국 소재 대한민국 영사관에서 여권발급신청서를 위조한 경우, 그 위조행위는 대한민국의 영토가 아닌 국외에서 외국인이 범한 것이고, 사문서위조죄는 형법 제5조의 보호주의 적용대상 범죄(제2호 내지 제6호)에 열거되어 있지 아니하여 형법이 적용되지 않는다(대법원 2006. 9. 22. 선고 2006도5010 판결). 보호주의로 형법이 적용된다고 한 ④는 옳지 않다.

① 행위시와 재판시 사이에 수차 법률이 개정된 경우 그 전부를 비교하여 가장 형이 가벼운 법률(중간시법 포함)을 적용한다(대법원 1968. 12. 17. 선고 68도1324 판결).

② 형벌 법규에 대한 위헌결정은 소급하여 효력을 상실하나, 종전에 합헌결정이 있었던 경우에는 그 합헌결정이 있는 날의 다음 날로 소급하여 효력을 상실한다(헌법재판소법 제47조 제3항).

③ 외국인이 외국에 거주하다가 반국가단체 지배지역으로 들어간 경우 외국인의 국외범에 해당하여 국가보안법이 적용되지 않는다(대법원 2008. 4. 17. 선고 2004도4899 전원합의체 판결).

⑤ 도박을 처벌하지 않는 미국에서 상습도박한 대한민국 국민에게는 속인주의(형법 제3조)에 의하여 형법이 적용된다(대법원 2001. 9. 25. 선고 99도3337 판결).

따라서 정답은 ④이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2006. 9. 22. 선고 2006도5010 판결 — 판시사항: [1] 외국에 소재한 대한민국 영사관 내부가 대한민국 영역에 속하는지 여부(소극) [2] 외국인이 중국 북경시에 소재한 대한민국 영사관 내에서 여권발급신청서를 위조하였다는 취지의 공소사실에 대하여, 외국인의 국외범에 해당한다는 이유로 피고인에 대한 재판권이 없다고 한 사례

• 대법원 2008. 4. 17. 선고 2004도4899 전원합의체 판결 — 판시사항: [1] 대한민국 국민이 외국에 거주하다가 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어간 행위가 국가보안법 제6조 제2항의 ‘탈출’에 해당하는지 여부(적극) [2] 외국인이 외국에 거주하다가 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어간 행위가 국가보안법 제6조 제1항, 제2항의 ‘탈출’에 해당하는지 여부(소극) [3] 독일에서 거주하다가 대한민국 국적을 상실한 사람이 국적 상실을 전후하여 북한을 방문한 사안에서, 대한민국 국적을 상실하기 전의 방문행위는 국가보안법 제6조 제2항의 탈출에 해당하지만 국적 상실 후의 방문행위는 이에 해당하지 않는다고 본 사례 [4] 외국인이 북한의 지령을 받아 외국 주재 북한이익대표부를 방문하여 북한공작원을 만남으로 인한 국가보안법 위반행위가 외국인의 국외범에 해당하는지 여부(적극)

• 대법원 2001. 9. 25. 선고 99도3337 판결 — 판결요지: [1] 구 외국환관리법(1998. 9. 16. 법률 제5550호 외국환거래법 부칙 제3조로 폐지)의 적용대상은 단순히 외국환의 이동이 수반되는 거래뿐만 아니라 거주자와 비거주자간의 채권·채무관계에 개재되는 한, 대한민국통화로 표시되거나 지급을 받을 수 있는 거래도 포함된다. [2] 거주자와 비거주자간의 거래의 결제를 위하여 거주자가 당해 거래의 당사자가 아닌 거주자에 대하여 거래대금을 지급하거나, 당사자가 아닌 거주자로부터 거래대금을 영수하는 경우도 구 외국환관리법(1998. 9. 16. 법률 제5550호 외국환거래법 부칙 제3조로 폐지) 제18조 소정의 허가를 받아야 할 경우에 해당된다. [3] 구 외국환관리규정 제7-20조 제3호에 의하면, '거주자와 비거주자와의 거래의 결제를 위하여 내국지급수단으로 지급 등을 하고자 하는 경우 거주자와 비거주자간에 국내에서 내국통화로 표시된 거래를 함에 따라 내국지급수단으로 지급 등을 하는 경우'는 허가 또는 신고를 요하지 않는다고 규정되어 있으나, 동 규정은 그와 같은 거래가 국내에서 이루어진 경우만을 허가 또는 신고대상에서 배제하였을 뿐이고, 구 외국환관리법(1998. 9. 16. 법률 제5550호 외국환거래법 부칙 …

• 대법원 1968. 12. 17. 선고 68도1324 판결 — 판결요지: 가. 제1심재판 당시(68.4.30)에는 제1심이 인정한 집단적인 관세포탈죄에 대하여는 관세법(68.1.1 법률 제1976호) 제180조 제1항 밖에 적용할 수 없다 할 것인바 위 규정의 소정형이 제 1심이 적용한 구 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제6항, 구 관세법 제198조 제1항 소정의 형보다 가벼움이 명백하므로 제1심의 위와 같은 법률적용은 신.구법 비교를 잘못한 것이라 할 것이다. 나. 행위시와 재판시 사이에 수차 법령의 변경이 있는 경우에는 이 점에 관한 당사자의 주장이 없더라도 본조 제2항에 의하여 직권으로 행위시법과 제1, 2 심판시법의 세가지 규정에 의한 형의 경중을 비교하여 그중 가장 형이 경한 법규정을 적용하여 심판하여야 한다.

甲이 A의 목을 졸라 기절시킨 후 사망한 것으로 오인하고 강물에 빠뜨려 익사케 한 사례에서, 甲과 乙의 죄책과 관련된 형법 쟁점으로 '관련이 없는' 것을 찾는 문제이다. 정답은 ⑤이다.

⑤ '원인에 있어서 자유로운 행위'(형법 제10조 제3항)는 행위자가 고의 또는 과실로 스스로 심신장애 상태를 야기한 후 그 상태에서 범죄를 실행하는 경우의 책임능력 문제로, 본 사안과는 직접 관련이 없다.

① 乙이 甲의 A 살해를 알면서 방치한 것은 부진정부작위범의 보증인적 지위(작위의무 있는 자의 부작위)와 관련된다.

② A의 지속적 학대·폭행 상황에서의 살해는 정당화적 긴급피난 또는 면책적 긴급피난(형법 제22조)의 논의와 관련된다.

③ 甲이 목을 졸라 살해하려다 익사로 결과가 발생한 것은 개괄적 고의 또는 인과관계의 착오 문제와 직접 관련된다.

④ 乙의 부작위 가담은 공범의 종속정도(제한적 종속형식 등) 논의와 관련된다. 따라서 본 사례와 관련이 없는 것은 ⑤(원인에 있어서 자유로운 행위)이다.

재정신청(형사소송법 제260조 이하)에 관하여 옳은 것을 모두 고르는 문제로, 옳은 것은 ㄱ·ㄴ·ㄹ·ㅁ이므로 정답은 ④이다.

ㄱ. (옳음) 고소권자가 고소한 사건에 대하여는 재정신청 대상 범죄에 제한이 없고(형사소송법 제260조 제1항), 기소유예 처분에 대해서도 재정신청을 할 수 있다.

ㄴ. (옳음) 공소취소는 검사의 소송행위로서 불기소처분이 아니므로 재정신청의 대상이 되지 않는다.

ㄷ. (옳지 않음) 공동신청권자 중 1인의 재정신청은 그 전원을 위하여 효력을 발생한다(형사소송법 제264조 제1항). 그러나 재정신청의 취소는 다른 공동신청권자에게 효력을 미치지 아니한다(같은 조 제3항). 앞부분은 옳으나 '그 취소의 경우에도 마찬가지'라고 한 뒷부분이 틀려 ㄷ은 옳지 않다.

ㄹ. (옳음) 재정신청을 취소한 자는 다시 재정신청을 할 수 없다(형사소송법 제264조 제2항).

ㅁ. (옳음) 헌법재판소 결정에 의하면 재정신청 기각결정에 대하여 재항고로 불복할 수 있다(헌법재판소 2011. 11. 24. 선고 2008헌마578 결정 등, 형사소송법 제415조 재항고). 따라서 옳은 ㄱ·ㄴ·ㄹ·ㅁ을 고른 ④가 정답이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 헌법재판소 2011. 11. 24. 선고 2008헌마578 결정 — 판결요지: 가. 재정신청서의 기재사항과 재정신청에 대한 법원의 결정유형을 규정한 법 제260조 제4항, 제262조 제2항 제1호에 대한 심판청구는 청구기간을 도과하였거나, 청구인들이 위 법률규정들에 의하여 어떠한 기본권이 침해되고 있는지 등에 대하여 아무런 주장을 하지 않고 있고, 위 법률규정들에 의하여 청구인들의 기본권이 제한받고 있다고 보기도 어려우므로 부적법하다.나. 법 제262조 제3항이 재정신청사건의 심리를 비공개원칙으로 하고 법 제262조의 2 본문이 재정신청사건의 심리 중 관련 서류 및 증거물의 열람 또는 등사를 불허하는 것은 피의자의 사생활 침해, 수사의 비밀 저해 및 민사사건에 악용하기 위한 재정신청의 남발 등을 막기 위한 것으로 그 입법목적의 합리성이 인정되고, 법 제262조 제3항은 특별한 사정이 있는 경우 심리를 공개할 수 있도록 하고 있고 법 제262조의2 단서는 재정신청사건을 심리하는 법원이 그 증거조사과정에서 작성된 서류의 전부 또는 일부의 열람 또는 등사를 허가할 수 있도록 규정하고 있는바, 법 제262조 제3항과 제262조의2 본문은 입법재량 행사의 합리성이 인정되므로 재정신청인인 청구인들의 재판청구권을 침해한다고 볼 수 없다.다. 재정신 …

증거인멸죄 등(형법 제155조)에 관하여 옳지 않은 것은 ④이다.

④ 자신이 직접 형사처분·징계처분을 받을 것을 두려워하여 자기의 이익을 위하여 증거자료를 인멸한 경우에는, 그 행위가 동시에 다른 공범자의 형사사건에 관한 증거를 인멸하는 결과가 되더라도 증거인멸죄가 성립하지 않는다(대법원 1995. 9. 29. 선고 94도2608 판결). 자기 증거 인멸은 기대가능성이 없어 처벌하지 않기 때문이다. 성립한다고 한 ④는 옳지 않다.

① 증거위조죄의 '위조'는 문서위조와 달리 새로운 증거의 창조를 의미하며, 존재하지 않는 증거를 존재하는 것처럼 만들어 내는 것도 포함된다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2002도3600 판결).

② 경찰 방범과장이 압수물(변조 기판)을 직무상 의무에 반하여 부하직원에게 돌려주게 한 것은 증거인멸죄가 성립한다(대법원 2006. 10. 19. 선고 2005도3909 전원합의체 판결 취지).

③ 자기 형사사건의 증거를 인멸하기 위하여 타인을 교사하여 증거인멸죄를 범하게 한 자는 증거인멸교사죄가 성립한다(대법원 2000. 3. 24. 선고 99도5275 판결).

⑤ 증거위조죄의 '타인의 형사사건'은 위조행위 시 아직 수사가 개시되기 전이라도 장차 형사사건이 될 수 있는 것을 포함하고, 그 사건이 기소되지 않거나 무죄가 선고되어도 증거위조죄 성립에 영향이 없다.

따라서 정답은 ④이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2007. 6. 28. 선고 2002도3600 판결 — 판결요지: [1] 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품 등을 수수함으로써 성립하는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 알선수재죄와 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 금품·향응 기타 이익을 받는 등의 행위를 하는 경우에 성립하는 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전문 개정되기 전의 것) 제90조 제1호 위반죄에서, 위 금품 등은 어디까지나 위와 같은 청탁 혹은 알선행위의 대가라는 명목으로 수수되어야 하므로, 알선행위자가 아닌 제3자가 그 대가인 금품 기타 이익을 중간에서 전달한 것에 불과한 경우에는 그 제3자가 알선행위자와 공동가공의 의사를 가지고 전달행위를 하여 실행행위에 관여한 것으로 평가할 수 있는 경우는 별론으로 하고 그 자체만으로는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조가 정하는 알선수재죄의 구성요건에 해당하지 아니하며, 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관한 청탁 의뢰를 받고 청탁 상대방인 공무원에게 제공할 금품을 받아 그 공무원에게 단순히 전달한 경우에는 구 변호사법 제90조 제1호 위반죄가 성립할 수 없다. [2] 금품수수의 명목이 단지 알선행위를 할 사람을 소개시켜 준다 …

• 대법원 2000. 3. 24. 선고 99도5275 판결 — 판결요지: [1] 장물죄에 있어서의 장물이 되기 위하여는 본범이 절도, 강도, 사기, 공갈, 횡령 등 재산죄에 의하여 영득한 물건이면 족하고 그 중 어느 범죄에 의하여 영득한 것인지를 구체적으로 명시할 것을 요하지 않는다. [2] 자기의 형사 사건에 관한 증거를 인멸하기 위하여 타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자에 대하여는 증거인멸교사죄가 성립한다.

• 대법원 1995. 9. 29. 선고 94도2608 판결 — 판결요지: 가. 증거인멸죄는 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증거를 인멸하는 경우에 성립하는 것으로서, 피고인 자신이 직접 형사처분이나 징계처분을 받게 될 것을 두려워한 나머지 자기의 이익을 위하여 그 증거가 될 자료를 인멸하였다면, 그 행위가 동시에 다른 공범자의 형사사건이나 징계사건에 관한 증거를 인멸한 결과가 된다고 하더라도 이를 증거인멸죄로 다스릴 수 없고, 이러한 법리는 그 행위가 피고인의 공범자가 아닌 자의 형사사건이나 징계사건에 관한 증거를 인멸한 결과가 된다고 하더라도 마찬가지이다. 나. 상상적경합범의 관계에 있는 수죄 중 일부가 무죄인 경우, 원심이 그 수죄를 모두 유죄로 인정한 것은 그 일부만이 유죄로 인정되는 경우와는 양형의 조건을 참작함에 있어서 차이가 생기게 됨으로써 판결의 결과에 영향을 미친 것이라 보아 원심판결을 파기한 사례.

• 대법원 2006. 10. 19. 선고 2005도3909 전원합의체 판결 — 판결요지: 경찰서 ○○과장이 부하직원으로부터 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률 위반 혐의로 오락실을 단속하여 증거물로 오락기의 변조 기판을 압수하여 사무실에 보관중임을 보고받아 알고 있었음에도 그 직무상의 의무에 따라 위 압수물을 수사계에 인계하고 검찰에 송치하여 범죄 혐의의 입증에 사용하도록 하는 등의 적절한 조치를 취하지 않고, 오히려 부하직원에게 위와 같이 압수한 변조 기판을 돌려주라고 지시하여 오락실 업주에게 이를 돌려준 경우, 작위범인 증거인멸죄만이 성립하고 부작위범인 직무유기(거부)죄는 따로 성립하지 아니한다.

수사기관에 의한 피의자신문에 관하여 옳지 않은 것은 ②이다.

② 검사가 검찰사건사무규칙에 따른 범죄인지 절차를 밟지 않은 상태에서 피의자신문을 하였더라도, 그 사유만으로 수사가 위법하다거나 그 피의자신문조서의 증거능력이 없다고 할 수 없다(대법원 2001. 10. 26. 선고 2000도2968 판결). 범죄인지 절차는 검찰 내부의 사무처리 절차에 불과하기 때문이다. 위법수사로 증거능력이 없다고 한 ②는 옳지 않다.

① 구속영장에 의하여 적법하게 구금된 피의자가 신문을 위한 출석요구에 응하지 아니하고 조사실 출석을 거부하면, 수사기관은 구속영장의 효력에 의하여 피의자를 조사실로 구인할 수 있다(대법원 2013. 7. 1. 자 2013모160 결정).

③ 피의자신문에 참여한 변호인은 신문 후 의견진술이 원칙이나, 신문 중이라도 부당한 신문방법에 이의를 제기할 수 있고 검사·사법경찰관의 승인을 얻어 의견을 진술할 수 있다(형사소송법 제243조의2 제3항).

④ 수사기관이 변호인의 피의자신문 참여를 부당하게 제한·중단시킨 경우 준항고로 다툴 수 있다(형사소송법 제417조).

⑤ 수사기관은 피의자를 신문하기 전에 변호인의 조력을 받을 수 있음을 알려주어야 한다(형사소송법 제244조의3).

따라서 정답은 ②이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2001. 10. 26. 선고 2000도2968 판결 — 판결요지: [1] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제3조에서 말하는 공무원의 직무에 속하는 사항의 알선에 관하여 금품이나 이익을 수수한다 함은 공무원의 직무에 속한 사항을 알선한다는 명목으로 금품 등을 수수하는 행위로서 반드시 알선의 상대방인 공무원이나 그 직무내용이 구체적으로 특정될 필요는 없다. [2] 공소사실의 특정은 공소제기된 범죄의 성격에 비추어 그 공소의 원인이 된 사실을 다른 공소사실과 구별할 수 있을 정도로 그 일시, 장소, 방법, 목적 등을 적시하여 특정하면 족하고, 그 일부가 다소 불명확하더라도 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 그 공소사실을 특정할 수 있고, 그리하여 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면, 공소제기의 효력에는 영향이 없다. [3] 검찰사건사무규칙 제2조 내지 제4조에 의하면, 검사가 범죄를 인지하는 경우에는 범죄인지서를 작성하여 사건을 수리하는 절차를 거치도록 되어 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 수사기관이 그와 같은 절차를 거친 때에 범죄인지가 된 것으로 볼 것이나, 범죄의 인지는 실질적인 개념이고, 이 규칙의 규정은 검찰행정의 편의를 위한 사무처리절차 규정이므로, 검사가 그와 같은 절차를 거치기 전에 범죄의 혐의가 있다고 보아 …

• 대법원 2013. 7. 1.자 2013모160 결정 — 판시사항: 구속영장 발부에 의하여 적법하게 구금된 피의자가 피의자신문을 위한 출석요구에 응하지 아니하면서 수사기관 조사실에 출석을 거부할 경우, 수사기관이 구속영장의 효력에 의하여 피의자를 조사실로 구인할 수 있는지 여부(적극) 및 이때 피의자를 신문하기 전에 진술거부권을 고지하여야 하는지 여부(적극)

공소장변경에 관하여 옳지 않은 것은 ④이다.

④ 간접정범으로 공소가 제기된 경우 공소장변경 없이 방조범의 성립 여부를 심리·판단하는 것은, 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없으므로 허용된다. 따라서 '실질적 불이익을 초래할 염려가 있어 위법하다'고 한 ④는 옳지 않다.

① 피해자가 제1심에서 처벌불원의사를 표시(반의사불벌죄인 폭행)한 후 검사가 항소하여 항소심에서 공소사실을 폭행에서 상해로 변경한 경우, 상해죄는 반의사불벌죄가 아니므로 항소심이 변경된 상해의 점을 심리·판단하여 유죄로 인정한 것은 정당하다(대법원 2011. 5. 13. 선고 2011도2233 판결).

② 관세포탈미수로 기소된 경우 공소장변경 없이 관세포탈예비로 인정할 수 없다(미수와 예비는 기본적 사실관계가 달라 방어권에 불이익).

③ 방어권 행사에 실질적 불이익이 없으면 기본적 사실이 동일한 범위에서 공소장변경 없이 다르게 사실인정해도 불고불리 원칙에 위배되지 않는다.

⑤ 공소장변경허가 결정은 판결 전 소송절차에 관한 결정이므로 독립하여 항고할 수 없고, 그 위법이 판결에 영향을 미친 경우에 한하여 상소로 다툰다(대법원 1987. 3. 28.자 87모17 결정).

따라서 정답은 ④이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2011. 5. 13. 선고 2011도2233 판결 — 판시사항: [1] 친고죄로 기소된 후 고소 취소되더라도 제1심이나 항소심에서 당초 기소된 공소사실과 동일성이 인정되는 범위 내에서 다른 공소사실로 공소장을 변경할 수 있는지 여부(적극) 및 반의사불벌죄의 경우에도 동일한 법리가 적용되는지 여부(적극) [2] 피해자가 제1심에서 처벌불원의사를 표시한 후에도 항소심에서 공소사실을 폭행에서 상해로 변경하는 공소장변경을 할 수 있고, 이 경우 항소심이 변경된 공소사실인 상해의 점에 대해 심리·판단하여 유죄로 인정한 것은 정당하다고 한 사례

• 대법원 1987. 3. 28.자 87모17 결정 — 판결요지: 판결전의 소송절차에 관한 결정에 대하여는 특히 즉시항고를 할 수 있는 경우외에는 항고를 하지 못하는 것인 바, 소송사실 또는 적용법조의 추가, 철회 또는 변경의 허가에 관한 결정은 판결전의 소송절차에 관한 결정이라 할 것이므로, 그 결정을 함에 있어서 저지른 위법이 판결에 영향을 미친 경우에 한하여 그 판결에 대하여 상소를 하여 다툼으로써 불복하는 외에는 당사자가 이에 대하여 독립하여 상소할 수 없다

위법한 임의동행·사실상 체포 사례에 관하여 옳지 않은 것은 ⑤이다.

⑤ 도주죄(형법 제145조 제1항)는 '법률에 의하여 체포·구금된 자'가 도주한 때 성립한다. 본 사안의 乙은 적법한 체포·구금 상태에 있지 아니하고 위법한 임의동행에 의하여 사실상 구금된 상태에 불과하므로, 乙이 도주하더라도 도주죄로 처벌되지 않는다. 도주죄로 처벌된다고 한 ⑤는 옳지 않다.

① 乙이 조사할 것이 있다는 말을 듣고 따라나섰더라도, 동행 거부의 자유가 실질적으로 보장되지 않은 이 사안의 임의동행은 적법하지 않다(대법원 2006. 7. 6. 선고 2005도6810 판결).

② 乙이 집에 가서 챙겨 올 것이 있다고 하였음에도 甲이 귀가를 막은 것은 사실상의 체포로서 적법하지 않다.

③ 위법한 임의동행 상태에서 사후적으로 긴급체포 절차를 밟았더라도 그 긴급체포는 위법하다(대법원 2006. 7. 6. 선고 2005도6810 판결).

④ 피내사자 신분으로 동행을 요구받은 경우에도 변호인 접견교통권은 인정되어야 한다(헌법 제12조 제4항, 대법원 1996. 6. 3. 자 96모18 결정).

따라서 정답은 ⑤이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2006. 7. 6. 선고 2005도6810 판결 — 판시사항: [1] 임의동행의 적법요건 [2] 사법경찰관이 피고인을 수사관서까지 동행한 것이 사실상의 강제연행, 즉 불법 체포에 해당하고, 불법 체포로부터 6시간 상당이 경과한 후에 이루어진 긴급체포 또한 위법하므로 피고인이 불법체포된 자로서 형법 제145조 제1항에 정한 ‘법률에 의하여 체포 또는 구금된 자’가 아니어서 도주죄의 주체가 될 수 없다고 한 사례

• 대법원 1996. 6. 3.자 96모18 결정 — 판결요지: [1] 변호인의 조력을 받을 권리를 실질적으로 보장하기 위하여는 변호인과의 접견교통권의 인정이 당연한 전제가 되므로, 임의동행의 형식으로 수사기관에 연행된 피의자에게도 변호인 또는 변호인이 되려는 자와의 접견교통권은 당연히 인정된다고 보아야 하고, 임의동행의 형식으로 연행된 피내사자의 경우에도 이는 마찬가지이다. [2] 접견교통권은 피고인 또는 피의자나 피내사자의 인권보장과 방어준비를 위하여 필수불가결한 권리이므로 법령에 의한 제한이 없는 한 수사기관의 처분은 물론 법원의 결정으로도 이를 제한할 수 없다.

변호인 선임에 관하여 옳지 않은 것은 ③이다.

③ 구속 전 피의자심문(영장실질심사)에서 피의자에게 변호인이 없는 때에는 지방법원판사가 직권으로 변호인을 선정하여야 하고(형사소송법 제201조의2 제8항), 이 경우 변호인 선정은 피의자에 대한 구속영장 청구가 기각되어 효력이 소멸한 경우를 제외하고는 '제1심까지' 효력이 있다(형사소송법 제201조의2 제9항). 즉 구속영장 청구가 기각되면 그 선정의 효력은 소멸하므로, '구속영장청구가 기각되어도 제1심까지 효력이 있다'고 한 ③은 옳지 않다.

① 변호인이 될 자가 변호인선임서를 제출하지 아니한 채 항소이유서를 제출하고 제출기간 경과 후 선임서를 제출한 경우, 그 항소이유서 제출은 적법·유효하다고 할 수 없다(변호인선임신고서를 내지 않은 변호인 명의 정식재판청구에 관한 대법원 2005. 1. 20. 자 2003모429 결정 참조).

② 공소사실의 동일성이 인정되어 공소장이 변경된 경우 변호인 선임의 효력은 변경된 공소사실에도 미친다.

④ 공소제기 전의 변호인 선임은 제1심에도 효력이 있다(형사소송법 제32조 제2항).

⑤ 원심법원에서의 변호인 선임은 파기환송 또는 파기이송이 있은 후에도 효력이 있다(형사소송법 제32조 제2항).

따라서 정답은 ③이다.

검사 작성 피의자신문조서의 증거능력(형사소송법 제312조 제1항)에 관하여 옳은 것은 ②이다.

② 피의자의 진술을 기재한 서류·문서가 검사의 수사과정에서 작성된 것이라면 그 명칭이 '진술조서·진술서·자술서' 어떤 형식이든 실질적으로 피의자신문조서와 마찬가지로 취급된다(대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도8213 판결).

① 검찰 송치 전에 검사가 구속피의자를 상대로 작성한 피의자신문조서는 송치 후 작성된 조서와 동일하게 취급될 수 없다(대법원 1994. 8. 9. 선고 94도1228 판결 취지). 따라서 ①은 옳지 않다.

③ 형사소송법상 조서 작성방법에 따라야 하고, 조서 말미에 피고인의 기명만 있거나 날인만 있는 경우 그 조서는 증거능력이 인정되지 않는다(서명·날인 요건 흠결). 따라서 ③은 옳지 않다.

④ 검사 작성 피의자신문조서의 일부에 대하여만 성립의 진정을 인정하는 것도 허용된다. 허용되지 않는다고 한 ④는 옳지 않다.

⑤ '특히 신빙할 수 있는 상태'는 진술내용·조서 작성에 허위개입 여지가 거의 없고 신용성·임의성을 담보할 구체적·외부적 정황이 있는 경우를 말하나, 이는 자유로운 증명의 대상이지 엄격한 증명의 대상이 아니다. 따라서 ⑤는 옳지 않다. 결국 옳은 것은 ②이다.

따라서 정답은 ②이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도8213 판결 — 판결요지: [1] 피의자의 진술을 녹취 내지 기재한 서류 또는 문서가 수사기관에서의 조사 과정에서 작성된 것이라면, 그것이 ‘진술조서, 진술서, 자술서’라는 형식을 취하였다고 하더라도 피의자신문조서와 달리 볼 수 없다. 형사소송법이 보장하는 피의자의 진술거부권은 헌법이 보장하는 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 않는 자기부죄거부의 권리에 터 잡은 것이므로, 수사기관이 피의자를 신문함에 있어서 피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않은 때에는 그 피의자의 진술은 위법하게 수집된 증거로서 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 증거능력이 부인되어야 한다. [2] 검사가 국가보안법 위반죄로 구속영장을 발부받아 피의자신문을 한 다음, 구속 기소한 후 다시 피의자를 소환하여 공범들과의 조직구성 및 활동 등에 관한 신문을 하면서 피의자신문조서가 아닌 일반적인 진술조서의 형식으로 조서를 작성한 사안에서, 진술조서의 내용이 피의자신문조서와 실질적으로 같고, 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 미리 피의자에게 진술거부권을 고지하지 않았다면 위법수집증거에 해당하므로, 유죄인정의 증거로 사용할 수 없다고 한 사례.

• 대법원 1994. 8. 9. 선고 94도1228 판결 — 판결요지: 검찰에 송치되기 전에 구속피의자로부터 받은 검사 작성의 피의자신문조서는 극히 이례에 속하는 것으로, 그와 같은 상태에서 작성된 피의자신문조서는 내용만 부인하면 증거능력을 상실하게 되는 사법경찰관 작성의 피의자신문조서상의 자백 등을 부당하게 유지하려는 수단으로 악용될 가능성이 있어, 그렇게 했어야 할 특별한 사정이 보이지 않는 한 송치후에 작성된 피의자신문조서와 마찬가지로 취급하기는 어렵다.

형사절차상 영상녹화에 관하여 옳지 않은 것은 ③이다.

③ 옳지 않다(정답). 이 시험 시행 당시 「아동·청소년의 성보호에 관한 법률」 제26조 제2항은 '제1항에 따른 영상물 녹화는 피해자 또는 법정대리인이 이를 원하지 아니하는 의사를 표시한 때에는 촬영을 하여서는 아니 된다. 다만, 가해자가 친권자 중 일방인 경우는 그러하지 아니하다'고 규정하였다. 단서 자체는 존재하지만 그 예외는 '친권자 중 일방'에 한정되어 있는데, ③은 이를 '친족'으로 넓혀 서술하였다. 친권자가 아닌 친족(예컨대 삼촌·사촌)이 가해자인 경우에는 단서가 적용되지 않아 피해자의 의사에 반하여 촬영할 수 없으므로 ③은 옳지 않다.

① 영상녹화물은 공판준비·공판기일에 진술자의 기억이 명백하지 아니한 사항에 관하여 기억을 환기시킬 필요가 있다고 인정되는 경우에 재생하여 시청하게 할 수 있다(형사소송법 제318조의2 제2항).

② 영상녹화물은 조사 전 과정과 조사실 전체를 확인할 수 있도록 녹화되고 진술자의 얼굴을 식별할 수 있어야 하며, 날짜·시간이 실시간 표시되어야 한다(형사소송규칙 관련 규정).

④ 19세 미만 피해자 등에 대하여 성폭력처벌법 절차에 따라 촬영한 영상물에 수록된 진술은 피해자·신뢰관계인·진술조력인의 진술로 성립의 진정함이 인정될 수 있다.

⑤ 피고인이 된 피의자의 진술을 영상녹화할 경우 진술거부권·변호인 참여요청권 등의 고지가 포함되어야 한다.

따라서 정답은 ③이다.

위법수집증거배제법칙에 관하여 옳지 않은 것은 ①이다.

① 범행 현장에서 지문채취 대상물에 대한 지문채취가 '먼저' 이루어지고 그 이후에 대상물을 위법하게 압수한 경우, 압수 이전에 이미 채취된 지문은 위법한 압수와 인과관계가 없으므로 위법하게 압수한 대상물로부터 획득한 2차적 증거가 아니다. 따라서 그 지문은 위법수집증거에 해당하지 않는다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도7471 판결). 위법수집증거라고 한 ①은 옳지 않다.

② 우편물 통관검사절차에서의 개봉·시료채취·성분분석은 행정조사의 성격을 가지므로 압수·수색영장 없이도 할 수 있고 강제처분이 아니다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도7718 판결).

③ 신용카드 매출전표 거래명의자 정보를 영장 없이 획득한 경우라도, 의도적 영장주의 회피가 아닌 사정 등을 종합하여 2차적 증거의 증거능력을 인정할 수 있다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2012도13607 판결).

④ 위법한 강제연행 상태에서 호흡측정 후 시간적·장소적으로 단절되지 않은 상황에서 피의자가 스스로 요구하여 이루어진 혈액채취도 위법수집증거이다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2010도2094 판결).

⑤ 위법한 강제연행 상태의 1차 채뇨 후 적법한 영장에 의한 2차 채뇨·채모 절차가 이루어진 경우 그 2차 증거는 예외적으로 증거능력이 인정될 수 있다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2012도13611 판결).

따라서 정답은 ①이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도7471 판결 — 판시사항: 수사기관이 적법절차를 위반하여 지문채취 대상물을 압수한 경우, 그전에 이미 범행 현장에서 위 대상물에서 채취한 지문이 위법수집증거에 해당하는지 여부(소극)

• 대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도7718 판결 — 판결요지: 관세법 제246조 제1항, 제2항, 제257조, ‘국제우편물 수입통관 사무처리’(2011. 9. 30. 관세청고시 제2011-40호) 제1-2조 제2항, 제1-3조, 제3-6조, 구 ‘수출입물품 등의 분석사무 처리에 관한 시행세칙’(2013. 1. 4. 관세청훈령 제1507호로 개정되기 전의 것) 등과 관세법이 관세의 부과·징수와 아울러 수출입물품의 통관을 적정하게 함을 목적으로 한다는 점(관세법 제1조)에 비추어 보면, 우편물 통관검사절차에서 이루어지는 우편물의 개봉, 시료채취, 성분분석 등의 검사는 수출입물품에 대한 적정한 통관 등을 목적으로 한 행정조사의 성격을 가지는 것으로서 수사기관의 강제처분이라고 할 수 없으므로, 압수·수색영장 없이 우편물의 개봉, 시료채취, 성분분석 등 검사가 진행되었다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 위법하다고 볼 수 없다.

• 대법원 2013. 3. 28. 선고 2012도13607 판결 — 판결요지: [1] 수사기관이 범죄 수사를 목적으로 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률(이하 ‘금융실명법’이라 한다) 제4조 제1항에 정한 ‘거래정보 등’을 획득하기 위해서는 법관의 영장이 필요하고, 신용카드에 의하여 물품을 거래할 때 ‘금융회사 등’이 발행하는 매출전표의 거래명의자에 관한 정보 또한 금융실명법에서 정하는 ‘거래정보 등’에 해당하므로, 수사기관이 금융회사 등에 그와 같은 정보를 요구하는 경우에도 법관이 발부한 영장에 의하여야 한다. 그럼에도 수사기관이 영장에 의하지 아니하고 매출전표의 거래명의자에 관한 정보를 획득하였다면, 그와 같이 수집된 증거는 원칙적으로 형사소송법 제308조의2에서 정하는 ‘적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거’에 해당하여 유죄의 증거로 삼을 수 없다. [2] 수사기관이 법관의 영장에 의하지 아니하고 매출전표의 거래명의자에 관한 정보를 획득한 경우, 이에 터 잡아 수집한 2차적 증거들, 예컨대 피의자의 자백이나 범죄 피해에 대한 제3자의 진술 등이 유죄 인정의 증거로 사용될 수 있는지를 판단할 때, 수사기관이 의도적으로 영장주의의 정신을 회피하는 방법으로 증거를 확보한 것이 아니라고 볼 만한 사정, 위와 같은 정보에 기초하여 …

• 대법원 2013. 3. 14. 선고 2010도2094 판결 — 판결요지: [1] 헌법 제12조 제1항, 제5항, 형사소송법 제200조의5, 제213조의2, 제308조의2를 종합하면, 적법한 절차에 따르지 아니한 위법행위를 기초로 하여 증거가 수집된 경우에는 당해 증거뿐 아니라 그에 터 잡아 획득한 2차적 증거에 대해서도 증거능력은 부정되어야 한다. 다만 위와 같은 위법수집증거 배제의 원칙은 수사과정의 위법행위를 억지함으로써 국민의 기본적 인권을 보장하기 위한 것이므로 적법절차에 위배되는 행위의 영향이 차단되거나 소멸되었다고 볼 수 있는 상태에서 수집한 증거는 그 증거능력을 인정하더라도 적법절차의 실질적 내용에 대한 침해가 일어나지는 않는다 할 것이니 그 증거능력을 부정할 이유는 없다. 따라서 증거수집 과정에서 이루어진 적법절차 위반행위의 내용과 경위 및 그 관련 사정을 종합하여 볼 때 당초의 적법절차 위반행위와 증거수집 행위의 중간에 그 행위의 위법 요소가 제거 내지 배제되었다고 볼 만한 다른 사정이 개입됨으로써 인과관계가 단절된 것으로 평가할 수 있는 예외적인 경우에는 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다. [2] 위법한 강제연행 상태에서 호흡측정 방법에 의한 음주측정을 한 다음 강제연행 상태로부터 시간적·장소적으로 단절되었 …

• 대법원 2013. 3. 14. 선고 2012도13611 판결 — 판결요지: [1] 피의자가 동행을 거부하는 의사를 표시하였음에도 불구하고 경찰관들이 영장에 의하지 아니하고 피의자를 강제로 연행한 행위는 수사상의 강제처분에 관한 형사소송법상의 절차를 무시한 채 이루어진 것으로 위법한 체포에 해당하고, 이와 같이 위법한 체포상태에서 마약 투약 혐의를 확인하기 위한 채뇨 요구가 이루어진 경우, 채뇨 요구를 위한 위법한 체포와 그에 이은 채뇨 요구는 마약 투약이라는 범죄행위에 대한 증거 수집을 위하여 연속하여 이루어진 것으로서 개별적으로 그 적법 여부를 평가하는 것은 적절하지 아니하므로 그 일련의 과정을 전체적으로 보아 위법한 채뇨 요구가 있었던 것으로 볼 수밖에 없다. [2] 마약 투약 혐의를 받고 있던 피고인이 임의동행을 거부하겠다는 의사를 표시하였는데도 경찰관들이 피고인을 영장 없이 강제로 연행한 상태에서 마약 투약 여부의 확인을 위한 1차 채뇨절차가 이루어졌는데, 그 후 피고인의 소변 등 채취에 관한 압수영장에 기하여 2차 채뇨절차가 이루어지고 그 결과를 분석한 소변 감정서 등이 증거로 제출된 사안에서, 피고인을 강제로 연행한 조치는 위법한 체포에 해당하고, 위법한 체포상태에서 이루어진 채뇨 요구 또한 위법하므로 그에 의하여 수집된 …

자백배제법칙(형사소송법 제309조)에 관하여 옳지 않은 것을 모두 고르는 문제로, 옳지 않은 것은 ㄱ·ㄷ이므로 정답은 ①이다.

ㄱ. (옳지 않음) 임의성이 인정되지 아니하여 증거능력이 없는 진술증거는 피고인이 증거로 함에 동의하더라도 증거로 쓸 수 없다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2004도7900 판결). 임의성 없는 자백은 증거동의의 대상이 되지 않으므로 ㄱ은 옳지 않다.

ㄴ. (옳음) 수사기관에서 가혹행위로 임의성 없는 자백을 하고 그 후 법정에서도 임의성 없는 심리상태가 계속되어 동일한 자백을 하였다면 법정 자백도 임의성 없는 자백으로 보아야 한다(검사 앞 자백에 관한 대법원 1992. 11. 24. 선고 92도2409 판결과 같은 취지).

ㄷ. (옳지 않음) 피고인의 자백이 신문에 참여한 검찰주사가 피의사실을 자백하면 피의사실 부분은 가볍게 처리하겠다는 각서를 작성하여 주면서 자백을 유도한 것에 기인한 것이라면, 그 자백은 기망에 의하여 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유가 있는 때에 해당하여 증거로 할 수 없다(대법원 1985. 12. 10. 선고 85도2182 판결 — 그 사건의 각서는 보호감호를 청구하지 않겠다는 내용이었다). 특가법 대신 형법상 절도죄를 적용하겠다는 각서로 자백을 유도한 경우도 같으므로, 그에 해당한다고 볼 수 없다고 한 ㄷ은 옳지 않다.

ㄹ. (옳음) 일정한 증거가 발견되면 자백하겠다는 약속이 검사의 강요나 위계에 의하여 이루어졌다든가 불기소나 경한 죄의 소추 등 이익과 교환조건으로 된 것으로 인정되지 않는다면, 그 약속 하에 한 자백이라 하여 곧 임의성 없는 자백이라고 단정할 수 없다(대법원 1983. 9. 13. 선고 83도712 판결).

ㅁ. (옳음) 검사에 의하여 피의자에 대한 변호인의 접견이 부당하게 제한되고 있는 동안에 검사가 작성한 피의자신문조서는 증거능력이 없다(대법원 1990. 8. 24. 선고 90도1285 판결). 따라서 옳지 않은 ㄱ·ㄷ을 고른 ①이 정답이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2006. 11. 23. 선고 2004도7900 판결 — 판결요지: [1] 임의성 없는 진술의 증거능력을 부정하는 취지는, 허위진술을 유발 또는 강요할 위험성이 있는 상태하에서 행하여진 진술은 그 자체가 실체적 진실에 부합하지 아니하여 오판을 일으킬 소지가 있을 뿐만 아니라 그 진위를 떠나서 진술자의 기본적 인권을 침해하는 위법 부당한 압박이 가하여지는 것을 사전에 막기 위한 것이므로, 그 임의성에 다툼이 있을 때에는 그 임의성을 의심할 만한 합리적이고 구체적인 사실을 피고인이 증명할 것이 아니고 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하여야 할 것이고, 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하지 못한 경우에는 그 진술증거는 증거능력이 부정된다. [2] 기록상 진술증거의 임의성에 관하여 의심할 만한 사정이 나타나 있는 경우에는 법원은 직권으로 그 임의성 여부에 관하여 조사를 하여야 하고, 임의성이 인정되지 아니하여 증거능력이 없는 진술증거는 피고인이 증거로 함에 동의하더라도 증거로 삼을 수 없다. [3] 기록에 의하면 참고인에 대한 검찰 진술조서가 강압상태 내지 강압수사로 인한 정신적 강압상태가 계속된 상태에서 작성된 것으로 의심되어 그 임의성을 의심할 만한 사정이 있는데도, 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명 …

• 대법원 1992. 11. 24. 선고 92도2409 판결 — 판결요지: 피고인이 검사 이전의 수사기관에서 고문 등 가혹행위로 인하여 임의성 없는 자백을 하고 그 후 검사의 조사단계에서도 임의성 없는 심리상태가 계속되어 동일한 내용의 자백을 하였다면 검사의 조사단계에서 고문 등 자백의 강요행위가 없었다고 하여도 검사 앞에서의 자백도 임의성 없는 자백이라고 볼 수밖에 없다.

• 대법원 1998. 4. 10. 선고 97도3234 판결 — 판결요지: [1] 임의성 없는 자백의 증거능력을 부정하는 취지가 허위진술을 유발 또는 강요할 위험성이 있는 상태하에서 행하여진 자백은 그 자체로 실체적 진실에 부합하지 아니하여 오판의 소지가 있을 뿐만 아니라 그 진위 여부를 떠나서 자백을 얻기 위하여 피의자의 기본적 인권을 침해하는 위법부당한 압박이 가하여지는 것을 사전에 막기 위한 것이므로 그 임의성에 다툼이 있을 때에는 그 임의성을 의심할 만한 합리적이고, 구체적인 사실을 피고인이 입증할 것이 아니고 검사가 그 임의성의 의문점을 해소하는 입증을 하여야 한다. [2] 자백한 경위, 그 구체적 내용 및 자백 후의 정황 등에 비추어 볼 때, 검찰에서의 자백이 잠을 재우지 아니한 상태에서 임의로 진술된 것이 아니라고 의심할 만한 상당한 이유가 있음에도 그에 관하여 심리·판단 없이 이를 유죄의 증거로 삼은 원심판결을 파기한 사례.

전자정보의 압수·수색 및 증거능력에 관하여 옳지 않은 것은 ②이다.

② 전자정보에 대한 압수·수색은 원칙적으로 혐의사실 관련 부분만 문서출력 또는 파일복사 방식으로 하여야 하고, 저장매체 자체나 하드카피·이미징 형태로 외부 반출하는 것은 압수·수색영장에 그러한 기재가 있고 위와 같은 원칙적 방식이 불가능하거나 현저히 곤란한 부득이한 사정이 있는 때에 예외적으로만 허용된다(대법원 2011. 5. 26. 자 2009모1190 결정). 영장에 반출 기재가 없더라도 부득이한 사정이 있으면 반출할 수 있다고 한 ②는 옳지 않다.

① 전자정보 압수·수색은 원칙적으로 혐의사실 관련 부분만 출력·복사하는 방식으로 이루어져야 한다(대법원 2011. 5. 26. 자 2009모1190 결정).

③ 압수된 정보저장매체에서 출력한 문건을 진술증거로 사용하는 경우 그 기재 내용의 진실성에 관하여는 전문법칙이 적용되어 형사소송법 제313조 제1항에 따라 증거능력이 결정된다(대법원 2013. 7. 26. 선고 2013도2511 판결).

④ 영장 집행 시 용이하게 하드카피·이미징·출력할 수 있음에도 저장매체 자체를 반출한 경우, 관할 법원에 그 압수처분의 취소·변경을 준항고로 청구할 수 있다(형사소송법 제417조, 대법원 2011. 5. 26. 자 2009모1190 결정).

⑤ 영장 기재 범죄와 무관한 별개 혐의사실(乙·丙의 공직선거법위반)을 발견한 경우 별도의 압수·수색영장 없이 압수한 녹음파일은 위법수집증거로서 증거능력이 없다(대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도7101 판결).

따라서 정답은 ②이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2011. 5. 26.자 2009모1190 결정 — 판시사항: [1] 전자정보에 대한 압수·수색영장을 집행할 때 저장매체 자체를 수사기관 사무실 등 외부로 반출할 수 있는 예외적인 경우 및 위 영장 집행이 적법성을 갖추기 위한 요건 [2] 수사기관이 전국교직원노동조합 본부 사무실에 대한 압수·수색영장을 집행하면서 방대한 전자정보가 담긴 저장매체 자체를 수사기관 사무실로 가져가 그곳에서 저장매체 내 전자정보파일을 다른 저장매체로 복사하였는데, 이에 대하여 위 조합 등이 준항고를 제기한 사안에서, 위 영장 집행이 위법하다고 볼 수 없다는 이유로 준항고를 기각한 원심의 조치를 수긍한 사례

• 대법원 2013. 7. 26. 선고 2013도2511 판결 — 판결요지: [1] 헌법 제27조 제3항 후문, 제109조와 법원조직법 제57조 제1항, 제2항의 취지에 비추어 보면, 헌법 제109조, 법원조직법 제57조 제1항에서 정한 공개금지사유가 없음에도 불구하고 재판의 심리에 관한 공개를 금지하기로 결정하였다면 그러한 공개금지결정은 피고인의 공개재판을 받을 권리를 침해한 것으로서 그 절차에 의하여 이루어진 증인의 증언은 증거능력이 없고, 변호인의 반대신문권이 보장되었더라도 달리 볼 수 없으며, 이러한 법리는 공개금지결정의 선고가 없는 등으로 공개금지결정의 사유를 알 수 없는 경우에도 마찬가지이다. [2] 압수물인 컴퓨터용 디스크 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체(이하 ‘정보저장매체’라고만 한다)에 입력하여 기억된 문자정보 또는 그 출력물(이하 ‘출력 문건’이라 한다)을 증거로 사용하기 위해서는 정보저장매체 원본에 저장된 내용과 출력 문건의 동일성이 인정되어야 하고, 이를 위해서는 정보저장매체 원본이 압수 시부터 문건 출력 시까지 변경되지 않았다는 사정, 즉 무결성이 담보되어야 한다. 특히 정보저장매체 원본을 대신하여 저장매체에 저장된 자료를 ‘하드카피’ 또는 ‘이미징’한 매체로부터 출력한 문건의 경우에는 정보저장매체 원본과 ‘ …

• 대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도7101 판결 — 판시사항: 수사기관이 피의자 甲의 공직선거법 위반 범행을 영장 범죄사실로 하여 발부받은 압수·수색영장의 집행 과정에서 乙, 丙 사이의 대화가 녹음된 녹음파일을 압수하여 乙, 丙의 공직선거법 위반 혐의사실을 발견한 사안에서, 별도의 압수·수색영장을 발부받지 않고 압수한 위 녹음파일은 위법수집증거로서 증거능력이 없다고 한 사례

특별형사절차(약식·즉결심판)에 관하여 옳지 않은 것은 ⑤이다.

⑤ 즉결심판절차에서는 자백보강법칙(형사소송법 제310조)이 적용되지 아니하므로, 피고인의 자백만 있고 보강증거가 없더라도 유죄를 선고할 수 있다(즉결심판에 관한 절차법 제10조는 형사소송법 제310조의 적용을 배제). 자백보강법칙이 적용된다고 한 ⑤는 옳지 않다.

① 약식명령 청구의 대상은 지방법원 관할에 속하는 벌금·과료·몰수에 처할 수 있는 사건이다(형사소송법 제448조).

② 약식명령을 발한 판사가 그 정식재판 절차의 항소심판결에 관여함은 형사소송법 제17조 제7호의 전심재판 관여로서 제척사유가 된다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2011도17 판결).

③ 약식명령 청구와 동시에 증거서류·증거물이 제출되어도 공소장일본주의 위반이 아니고, 정식재판청구 후 법원이 이를 검사에게 반환하지 않았다 하여 그 이전에 이미 적법하게 제기된 공소제기절차가 위법하게 되는 것은 아니다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도3906 판결).

④ 즉결심판절차에서는 사법경찰관 작성 피의자신문조서에 대하여 형사소송법 제312조 제3항(내용인정 요건)이 적용되지 아니하므로, 피고인이 내용을 인정하지 않더라도 증거로 사용할 수 있다(즉결심판절차법 제10조).

따라서 정답은 ⑤이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2011. 4. 28. 선고 2011도17 판결 — 판시사항: 약식명령을 한 판사가 그에 대한 정식재판 절차의 항소심판결에 관여한 경우, 형사소송법 제17조 제7호에서 정한 제척 원인에 해당하는지 여부(적극)

• 대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도3906 판결 — 판시사항: [1] 검사가 약식명령의 청구와 동시에 증거서류와 증거물을 법원에 제출한 것이 공소장일본주의를 위반한 것인지 여부(소극) 및 정식재판청구 후 법원이 위 증거서류와 증거물을 검사에게 반환하지 않은 것이 위법한지 여부(소극)[2]형사소송법 제55조 제1항이 피고인에게 공판조서의 열람·등사청구권을 부여한 이유 및 피고인이 원하는 시기에 공판조서를 열람·등사하지 못하였더라도 변론종결 전에는 이를 하였던 경우 위 공판조서의 증거능력 유무(원칙적 적극)[3] 증거동의의 의사표시를 취소·철회할 수 있는 시한(=증거조사 완료시)

재심절차에 관하여 옳지 않은 것은 ④이다.

④ 면소판결에 대하여 무죄판결을 구하며 상고할 수 없는 것이 원칙이지만, 폐지된 형벌 관련 법령이 당초부터 헌법에 위배되어 무효인 경우에는 그 법령을 적용하여 공소가 제기된 피고사건은 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하여 면소가 아니라 무죄를 선고하여야 하고, 재심 사건에서도 같다(대법원 2013. 5. 16. 선고 2011도2631 전원합의체 판결). 따라서 그 경우에는 무죄판결을 구하는 취지로 면소판결에 대하여 상고할 수 있으므로, 위헌·무효 법령의 경우까지 상고가 허용되지 않는다고 한 ④는 옳지 않다.

① 재심이 개시된 사건에서 적용할 법령은 재심판결 당시의 법령이고, 재심대상판결 당시의 법령이 폐지된 경우에는 형사소송법 제326조 제4호를 적용하여 면소를 선고함이 원칙이다(대법원 2013. 5. 16. 선고 2011도2631 전원합의체 판결).

② 재심청구인이 재심대상 확정판결의 소송절차 중에 증거를 제출하지 못한 데 과실이 있는 경우 그 증거는 형사소송법 제420조 제5호의 '증거가 새로 발견된 때'에서 제외된다(대법원 2009. 7. 16. 자 2005모472 전원합의체 결정).

③ 제1심 확정판결에 대한 재심청구사건의 판결이 있은 후에는 항소기각판결에 대하여 다시 재심을 청구하지 못한다(형사소송법 제421조 제2항).

⑤ 사망자를 위한 재심청구나 유죄선고를 받은 자가 재심판결 전에 사망한 경우, 공소기각결정을 할 수 없고 실체판결을 하여야 한다(형사소송법 제438조 제2항).

따라서 정답은 ④이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2013. 5. 16. 선고 2011도2631 전원합의체 판결 — 판결요지: [1] 형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 인하여 소급하여 그 효력을 상실하였거나 법원에서 위헌·무효로 선언된 경우, 당해 법령을 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대하여는 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고하여야 한다. 나아가 재심이 개시된 사건에서 형벌에 관한 법령이 재심판결 당시 폐지되었다 하더라도 그 폐지가 당초부터 헌법에 위배되어 효력이 없는 법령에 대한 것이었다면 형사소송법 제325조 전단이 규정하는 ‘범죄로 되지 아니한 때’의 무죄사유에 해당하는 것이지, 형사소송법 제326조 제4호에서 정한 면소사유에 해당한다고 할 수 없다. [2] 구 대한민국헌법(1980. 10. 27. 헌법 제9호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘유신헌법’이라 한다) 제53조에 기한 대통령긴급조치 제4호는 그 발동 요건을 갖추지 못한 채 목적상 한계를 벗어나 민주주의의 본질적 요소인 표현의 자유를 침해하고, 영장주의에 위배되며, 법관에 의한 재판을 받을 권리와 학문의 자유 및 대학의 자율성 등 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해하는 것이므로, 그것이 폐지되기 이전부터 유신헌법은 물론 현행 헌법에 비추어 보더라도 위헌·무효이다.

• 대법원 2009. 7. 16.자 2005모472 전원합의체 결정 — 판시사항: [1] 형사소송법 제420조 제5호에 정한 재심사유인 ‘증거가 새로 발견된 때’와 관련하여 그 증거가 법원뿐만 아니라 재심을 청구한 피고인에게도 새로워야 하는지 여부(적극) [2] 형사소송법 제420조 제5호에 정한 ‘무죄 등을 인정할 명백한 증거’에 해당하는지 여부를 판단할 때 함께 평가하여야 할 기존 증거의 범위 [3] 재항고인이 재심사유로 주장하는 증거가 형사소송법 제420조 제5호에 해당하지 않는다고 한 원심결정에 증거의 신규성 및 명백성 요건에 대한 심리 또는 판단을 잘못한 위법이 있으나, 위 증거가 형사소송법 제420조 제5호에 정한 ‘무죄를 인정할 명백한 증거’에 해당하지 않는다고 하여 원심결정을 수긍한 사례

발문은 '옳은 것'을 묻는다. 허위공문서작성죄의 간접정범과 그 공범, 참고인의 증거위조죄, 피고인 사망 시의 재판, 참고인 진술조서·영상녹화물의 증거능력을 함께 묻는 사례형 문항으로, 옳은 것은 ②뿐이다.

② 옳다. 참고인이 수사기관에 허위의 사실확인서를 작성·제출하는 것은 증거위조죄(형법 제155조 제1항)의 '증거를 위조'한 것에 해당하지 않는다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2010도2244 판결). 그러나 참고인이 타인의 형사사건에 관하여 제3자와 대화하면서 허위로 진술하고 그 대화를 녹음한 녹음파일을 만들어 수사기관에 제출하는 것은, 녹음 당시의 현장음향과 제3자의 진술까지 포함된 일체가 증거자료가 되는 허위의 증거를 새로 만들어 낸 것이어서 증거위조죄를 구성한다(대법원 2013. 12. 26. 선고 2013도8085 판결). 따라서 丙에게 증거1(사실확인서)에 대하여는 증거위조죄가 성립하지 않고, 증거2(녹음파일)에 대하여는 증거위조죄가 성립한다.

① 옳지 않다. 공문서 작성권한 있는 공무원의 직무를 보좌하는 공무원 甲이 허위 내용의 검토보고서를 그 정을 모르는 결재권자에게 제출하여 결재를 받은 것은 허위공문서작성죄의 간접정범에 해당한다. 그리고 이러한 간접정범의 공범은 공무원의 신분이 있는 자로 한정되지 않으므로(대법원 1992. 1. 17. 선고 91도2837 판결), 甲을 교사한 사인 乙에게는 허위공문서작성죄의 간접정범의 교사범이 성립한다.

③ 옳지 않다. 피고인이 사망한 때에는 공소기각의 결정을 하여야 한다(형사소송법 제328조 제1항 제2호). 형면제판결의 대상이 아니다.

④ 옳지 않다. 검사 또는 사법경찰관이 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 작성 주체를 가리지 않고 형사소송법 제312조 제4항의 같은 요건(적법한 절차와 방식, 원진술자의 진술 등에 의한 실질적 진정성립, 반대신문 기회 보장, 특신상태)에 따라 증거능력이 정해진다. 따라서 A와 P가 작성한 참고인 진술조서의 증거능력 인정요건은 동일하다.

⑤ 옳지 않다. 피고인 아닌 자의 진술을 내용으로 하는 영상녹화물은 그 사람이 공판에서 기억이 명백하지 아니한 사항에 관하여 기억을 환기시켜야 할 필요가 있는 때에 한하여 재생할 수 있을 뿐이다(형사소송법 제318조의2 제2항). 공소사실을 직접 증명하는 독립적인 증거로 사용할 수 없다.

따라서 정답은 ②이다.

명의수탁자의 부동산 처분에 관한 횡령죄 사례에서 옳지 않은 것은 ③이다.

③ 명의신탁받아 보관 중인 부동산에 임의로 근저당권을 설정하여 횡령한 경우, 그로 인하여 취득한 이득액은 부동산의 시가 상당액이 아니라 그 부동산을 담보로 제공한 피담보채무액 또는 채권최고액이다(대법원 2013. 5. 9. 선고 2013도2857 판결). 사안에서 시가 2억 원 토지에 8,000만 원을 빌리면서 채권최고액 1억 원의 근저당권을 설정하였으므로 이득액은 2억 원이 아니라 피담보채무액 또는 채권최고액 상당이다. 따라서 이득액을 2억 원이라고 한 ③은 옳지 않다.

① 명의수탁자 甲이 신탁자 乙의 승낙 없이 근저당권을 설정해 준 행위는 횡령죄의 구성요건에 해당한다는 것이 출제 당시 판례였다(대법원 2013. 2. 21. 선고 2010도10500 전원합의체 판결; 현행 판례의 변경은 아래 검토 의견 참조).

② 배임죄로 기소되었으나 법원이 횡령죄로 판단하는 경우, 공소장변경 없이 직권으로 횡령죄를 인정할 수 있다(기본적 사실관계 동일·방어권 불이익 없음, 대법원 1999. 11. 26. 선고 99도2651 판결 — 이 판결 중 후행 매도의 별도 횡령죄를 부정한 부분은 위 2010도10500 전원합의체 판결로 변경되었다).

④ 근저당권 설정으로 횡령죄가 성립한 후 다시 제3자에게 매도한 행위는 별개의 횡령죄를 구성한다(대법원 2013. 2. 21. 선고 2010도10500 전원합의체 판결).

⑤ 계약명의신탁 약정이 있다는 사실을 아는 매도인 戊로부터 명의수탁자 甲이 소유권이전등기를 마친 경우, 甲은 명의신탁자는 물론 매도인 戊에 대한 관계에서도 '타인의 재물을 보관하는 자'나 '타인의 사무를 처리하는 자'의 지위에 있지 않으므로, 甲이 그 토지를 임의로 처분하여도 戊에 대한 배임죄는 성립하지 않는다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2011도7361 판결).

⚠️ 출제·정답 검토 의견: ①은 출제 당시 판례(위 2010도10500 전원합의체 판결 등)에 따라 옳은 지문으로 처리되었다. 그러나 그 뒤 대법원은 견해를 바꾸어, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률을 위반한 이른바 양자간 명의신탁의 명의수탁자는 명의신탁자에 대한 관계에서 '타인의 재물을 보관하는 자'의 지위에 있지 않으므로 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 횡령죄가 성립하지 않는다고 하였다(대법원 2021. 2. 18. 선고 2016도18761 전원합의체 판결). 현행 판례에 따르면 종중·배우자 명의신탁처럼 그 법률이 효력을 인정하는 명의신탁이 아닌 한 ①도 옳지 않은 지문이 되어 옳지 않은 것이 ①·③ 두 개가 되므로, 공식 정답 ③은 출제 당시 판례 기준으로 읽어야 한다.

따라서 정답은 ③이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2013. 5. 9. 선고 2013도2857 판결 — 판결요지: [1]형법 제355조 제1항의 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 재물을 횡령하거나 반환을 거부함으로써 성립하고 재물의 가액이 얼마인지는 문제되지 아니하는 데 비하여, 횡령으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄에 있어서는 횡령한 재물의 가액이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌도 가중되어 있으므로, 이를 적용함에 있어서는 횡령한 재물의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙 및 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 한다. [2] 피고인이 피해자 甲으로부터 명의신탁을 받아 보관 중인 토지 9필지와 건물 1채에 甲의 승낙 없이 임의로 채권최고액 266,000,000원의 근저당권을 설정하였는데, 당시 위 각 부동산 중 토지 7필지의 시가는 합계 724,379,000원, 나머지 2필지와 건물 1채의 시가는 미상인 반면 위 각 부동산에는 그 이전에 채권최고액 434,000,000원의 근저당권설정등기가 마쳐져 있고, 이에 대하여 甲은 220,000,000 …

• 대법원 2013. 2. 21. 선고 2010도10500 전원합의체 판결 — 판시사항: [1] 선행 처분행위로 횡령죄가 기수에 이른 후 이루어진 후행 처분행위가 별도로 횡령죄를 구성하는지 여부 및 타인의 부동산을 보관 중인 자가 그 부동산에 근저당권설정등기를 마침으로써 횡령행위가 기수에 이른 후 같은 부동산에 별개의 근저당권을 설정하거나 해당 부동산을 매각한 행위가 별도로 횡령죄를 구성하는지 여부(원칙적 적극)[2] 피해자 甲 종중으로부터 토지를 명의신탁받아 보관 중이던 피고인 乙이 개인 채무 변제에 사용할 돈을 차용하기 위해 위 토지에 근저당권을 설정하였는데, 그 후 피고인 乙, 丙이 공모하여 위 토지를 丁에게 매도한 사안에서, 피고인들의 토지 매도행위가 별도의 횡령죄를 구성한다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례

• 대법원 1999. 11. 26. 선고 99도2651 판결 — 판결요지: [1] 명의신탁 받아 보관 중이던 토지를 명의신탁자의 승낙 없이 제3자에게 근저당권설정등기를 경료해 준 경우 위 토지 전체에 대한 횡령죄가 성립하며, 그 후 다시 피해자의 승낙 없이 다른 사람에게 이를 매도하더라도 이는 소위 불가벌적 사후행위에 해당하는 횡령물의 처분행위로서 별개의 횡령죄를 구성하지 아니한다. [2] 횡령죄와 배임죄는 다같이 신임관계를 기본으로 하고 있는 같은 죄질의 재산범죄로서 그 형벌에 있어서도 경중의 차이가 없고 동일한 범죄사실에 대하여 단지 법률적용만을 달리하는 경우에 해당하므로 법원은 배임죄로 기소된 공소사실에 대하여 공소장변경 없이도 횡령죄를 적용하여 처벌할 수 있다.

• 대법원 2012. 11. 29. 선고 2011도7361 판결 — 판시사항: 이른바 계약명의신탁 방식으로 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알고 있는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 그 명의로 소유권이전등기를 마친 경우, 명의수탁자가 명의신탁자나 매도인에 대한 관계에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’ 또는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있는지 여부(소극)

• 대법원 2021. 2. 18. 선고 2016도18761 전원합의체 판결 (변시 시행 후 판례) — 판결요지: [1] 형법 제355조 제1항이 정한 횡령죄에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위하여는 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 기타의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁관계가 존재하여야 한다. 이러한 위탁관계는 사용대차ㆍ임대차ㆍ위임 등의 계약에 의하여서뿐만 아니라 사무관리ㆍ관습ㆍ조리ㆍ신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있으나, 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있음에 비추어 볼 때 위탁관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정함이 타당하다. 위탁관계가 있는지 여부는 재물의 보관자와 소유자 사이의 관계, 재물을 보관하게 된 경위 등에 비추어 볼 때 보관자에게 재물의 보관 상태를 그대로 유지하여야 할 의무를 부과하여 그 보관 상태를 형사법적으로 보호할 필요가 있는지 등을 고려하여 규범적으로 판단하여야 한다. [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)은 부동산에 관한 소유권과 그 밖의 물권을 실체적 권리관계와 일치하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기ㆍ탈세ㆍ탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하 …

명예훼손 사례에서 전파가능성·증거능력 등에 관하여 옳지 않은 것은 ⑤이다.

⑤ 사인이 피고인 아닌 사람과의 대화를 녹음한 녹음테이프에 수록된 진술이 명예훼손의 증거가 되기 위해서는, 그 녹음테이프가 원본이거나 원본 내용 그대로 복사된 사본임이 인정되어야 함은 물론, 그 진술이 형사소송법 제313조 제1항에 따라 '공판준비 또는 공판기일에서 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함'이 증명되어야 한다. '특히 신빙할 수 있는 상태'는 그 요건이 아니다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2010도7497 판결). 특신상태는 녹음된 것이 피고인의 진술인 경우(제313조 제1항 단서)에 요구되는 요건이다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2007도10804 판결). 특신상태를 요구한 ⑤는 옳지 않다.

① B·C·D 3명만 있는 자리에서 한 발언은 그 관계 등에 비추어 전파가능성이 없어 공연성이 부정될 수 있다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2010도7497 판결).

② 허위사실적시 명예훼손으로 기소되었으나 허위 입증이 없는 경우 사실적시 명예훼손죄를 직권으로 인정할 수 있음에도 무죄를 선고하였더라도 위법하지 않다(축소사실 인정은 법원의 재량).

③ 발언내용을 진실로 알고 있었다면 객관적으로 허위로 밝혀져도 허위의 인식이 없어 형법 제307조 제2항의 허위사실적시 명예훼손죄에 해당하지 않는다.

④ 위 녹음테이프는 사인이 피고인 아닌 자와의 대화를 녹음한 것으로 형사소송법 제311조·제312조 외에 피고인 아닌 자의 진술기재 서류(제313조)와 다를 바 없다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2010도7497 판결).

따라서 정답은 ⑤이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2011. 9. 8. 선고 2010도7497 판결 — 판시사항: [1] 사인(私人)이 피고인 아닌 사람과의 대화내용을 녹음한 녹음테이프의 증거능력을 인정하기 위한 요건 [2] 피고인이 자신의 아들 등에게 폭행을 당하여 입원한 피해자의 병실로 찾아가 그의 모(母) 甲과 대화하던 중 허위사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 甲이 甲의 이웃 乙과 나눈 대화내용을 녹음한 녹음테이프 등을 기초로 작성된 녹취록은 증거능력이 없어 이를 유죄의 증거로 사용할 수 없다고 한 사례 [3] 명예훼손죄 구성요건 중 ‘공연성’의 의미 [4] 피고인이 자신의 아들 등에게 폭행을 당하여 입원한 피해자의 병실로 찾아가 그의 모(母) 甲과 대화하던 중 甲의 이웃 乙 및 피고인의 일행 丙 등이 있는 자리에서 "학교에 알아보니 피해자에게 원래 정신병이 있었다고 하더라."라고 허위사실을 말하여 피해자의 명예를 훼손하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인의 발언에 공연성이 있다고 보아 유죄를 인정한 원심판단에 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례 【판결요지】 [1] 수사기관 아닌 사인(私人)이 피고인 아닌 사람과의 대화내용을 녹음한 녹음테이프는 형사소송법 제311조, 제312조 규정 이외의 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 서류와 다를 바 없으므로, 피고인이 녹음테이프를 증거로 할 수 있음에 동의하지 아니하는 이상 그 증거능력을 부여하기 위해서는, 첫째 녹음테이프가 원본이거나 원본으로부터 복사한 사본일 경우 복사과정에서 편집되는 등의 인위적 개작 없이 원본 내용 그대로 복사된 사본일 것, 둘째 형사소송법 제313조 제1항에 따라 공판준비나 공판기일에서 원진술자의 진술에 의하여 녹음테이프에 녹음된 각자의 진술내용이 자신이 진술한 대로 녹음된 것이라는 점이 인정되어야 한다. [2] 피고인이 자신의 아들 등에게 폭행을 당하여 입원한 피해자의 병실로 찾아가 그의 모(母) 甲과 대화하던 중 허위사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 원심이 유죄의 증거로 채용한 녹취록은 甲이 甲의 이웃 乙과 나눈 대화내용을 녹음한 녹음테이프 등을 기초로 작성된 것으로서, 형사소송법 제313조의 진술서에 준하여 피고인의 동의가 있거나 원진술자의 공판준비나 공판기일에서의 진술에 의하여 성립의 진정함이 증명되어야 증거능력을 인정할 수 있는데, 피고인이 녹취록을 증거로 함에 동의하지 않았고, 甲이 원심 법정에서 "乙이 사건 당시 피고인의 말을 다 들었다. 그래서 지금 녹취도 해왔다."고 진술하였을 뿐, 검사가 녹취록 작성의 토대가 된 대화내용을 녹음한 원본 녹음테이프 등을 증거로 제출하지 아니하고, 원진술자인 甲과 乙의 공판준비나 공판기일에서의 진술에 의하여 자신들이 진술한 대로 기재된 것이라는 점이 인정되지도 아니하는 등 형사소송법 제313조 제1항에 따라 녹취록의 진정성립을 인정할 수 있는 요건이 전혀 갖추어지지 않았으므로, 위 녹취록은 증거능력이 없어 이를 유죄의 증거로 사용할 수 없다고 한 사례. [3] 명예훼손죄에서 ‘공연성’은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하므로 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하더라도 이로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족하지만, 이와 달리 전파될 가능성이 없다면 특정한 한 사람에 대한 사실의 유포는 공연성이 없다. [4] 피고인이 자신의 아들 등에게 폭행을 당하여 입원한 피해자의 병실로 찾아가 그의 모(母) 甲과 대화하던 중 甲의 이웃 乙 및 피고인의 일행 丙 등이 있는 자리에서 "학교에 알아보니 피해자에게 원래 정신병이 있었다고 하더라."라고 허위사실을 말하여 피해자의 명예를 훼손하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인이 丙과 함께 피해자의 병문안을 가서 피고인·甲·乙·丙 4명이 있는 자리에서 피해자에 대한 폭행사건에 관하여 대화를 나누던 중 위 발언을 한 것이라면 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태라고 할 수 없고, 또 그 자리에 있던 사람들의 관계 등 여러 사정에 비추어 피고인의 발언이 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다고 보기도 어려워 공연성이 없다는 이유로, 이와 달리 보아 피고인에게 유죄를 인정한 원심판단에 법리오해 및 심리미진의 위법이 있다고 한 사례.

• 대법원 2008. 3. 13. 선고 2007도10804 판결 — 판시사항: [1] 대화내용을 녹음한 녹음테이프의 증거능력 [2] 피고인과의 대화내용을 녹음한 보이스펜 자체에 대하여는 증거동의가 있었지만 그 녹음내용을 재녹음한 녹음테이프, 녹음테이프의 음질을 개선한 후 재녹음한 시디 및 녹음테이프의 녹음내용을 풀어 쓴 녹취록 등에 대하여는 증거로 함에 부동의한 사안에서, 극히 일부의 청취가 불가능한 부분을 제외하고는 보이스펜, 녹음테이프 등에 녹음된 대화내용과 녹취록의 기재가 일치하는 것으로 확인되고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것으로 인정되므로 이를 증거로 사용할 수 있다고 한 사례 [3] 함정수사의 위법성에 대한 판단 기준 [4] 필요적 공범의 경우 협력자 전부에게 형사책임이 요구되는지 여부(소극) 및 함정에 빠뜨릴 의사로 공무원에게 금품을 공여하여 공무원이 그 금품을 직무와 관련하여 수수한 경우 뇌물수수죄가 성립되는지 여부(적극) [5] 피고인의 뇌물수수가 공여자들의 함정교사에 의한 것이기는 하나, 뇌물공여자들에게 피고인을 함정에 빠뜨릴 의사만 있었고 뇌물공여의 의사가 전혀 없었다고 보기 어려울 뿐 아니라, 뇌물공여자들의 함정교사라는 사정은 피고인의 책임을 면하게 하는 사유가 될 수 없다고 한 사례

다양한 재산범죄·증거능력 쟁점 중 옳지 않은 것은 ①이다.

① 자기명의 예금통장·비밀번호·도장 등을 양도하여 본범 乙의 사기 범행을 방조한 자가, 乙의 범행 결과 자기 계좌에 입금된 돈을 乙이 인출하기 전에 인출한 경우, 사기방조죄가 성립할 뿐 별도로 장물취득죄는 성립하지 않는다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도6256 판결). 방조범이 자기 계좌에서 돈을 인출한 것은 예금명의자로서 은행에 예금반환을 청구한 것일 뿐 본범으로부터 점유를 이전받아 취득한 것이 아니기 때문이다. 사기방조 외에 장물취득죄가 성립한다고 한 ①은 옳지 않다.

② 변호사가 작성한 법률의견서는 전문증거로서 작성자·진술자 甲의 진술에 의하여 성립의 진정함이 증명되어야 증거능력이 인정된다(대법원 2012. 5. 17. 선고 2009도6788 전원합의체 판결).

③ 어머니 乙 명의로 등록·명의신탁한 자동차를 丙에게 담보로 제공한 후 丙 몰래 가져간 경우, 그 자동차는 타인의 재물이므로 절도죄가 성립한다(대법원 2012. 4. 26. 선고 2010도11771 판결).

④ 간통사건 항소심이 제1심판결을 파기·환송하였고 환송 후 제1심판결 선고 전에 고소가 취소되면 공소기각판결을 선고해야 한다.

⑤ 동업재산인 사업권을 타 동업자 승낙 없이 양도하고 받은 계약금을 임의소비한 경우 지분비율과 관계없이 전액에 대하여 횡령죄의 죄책을 진다.

따라서 정답은 ①이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도6256 판결 — 판결요지: [1] 사기죄의 객체는 타인이 점유하는 ‘타인의’ 재물 또는 재산상의 이익이므로, 피해자와의 관계에서 살펴보아 그것이 피해자 소유의 재물인지 아니면 피해자가 보유하는 재산상의 이익인지에 따라 ‘재물’이 객체인지 아니면 ‘재산상의 이익’이 객체인지 구별하여야 하는 것으로서, 이 사건과 같이 피해자가 본범의 기망행위에 속아 현금을 피고인 명의의 은행 예금계좌로 송금하였다면, 이는 재물에 해당하는 현금을 교부하는 방법이 예금계좌로 송금하는 형식으로 이루어진 것에 불과하여, 피해자의 은행에 대한 예금채권은 당초 발생하지 않는다. [2] 장물취득죄에서 ‘취득’이라 함은 장물의 점유를 이전받음으로써 그 장물에 대하여 사실상 처분권을 획득하는 것을 의미하는데, 이 사건의 경우 본범의 사기행위는 피고인이 예금계좌를 개설하여 본범에게 양도한 방조행위가 가공되어 본범에게 편취금이 귀속되는 과정 없이 피고인이 피해자로부터 피고인의 예금계좌로 돈을 송금받아 취득함으로써 종료되는 것이고, 그 후 피고인이 자신의 예금계좌에서 위 돈을 인출하였다 하더라도 이는 예금명의자로서 은행에 예금반환을 청구한 결과일 뿐 본범으로부터 위 돈에 대한 점유를 이전받아 사실상 처분권을 획득한 것은 아니 …

• 대법원 2012. 5. 17. 선고 2009도6788 전원합의체 판결 — 판시사항: [1] 증인이 형사소송법에서 정한 바에 따라 정당하게 증언거부권을 행사하여 증언을 거부한 경우가 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하는지 여부(소극) [2] 甲 주식회사 및 그 직원인 피고인들이 정비사업전문관리업자의 임원에게 甲 회사가 주택재개발사업 시공사로 선정되게 해 달라는 청탁을 하면서 금원을 제공하였다고 하여 구 건설산업기본법 위반으로 기소되었는데, 변호사가 작성하여 甲 회사 측에 전송한 전자문서를 출력한 ‘법률의견서’에 대하여 피고인들이 증거로 함에 동의하지 아니하고, 변호사가 그에 관한 증언을 거부한 사안에서, 위 의견서의 증거능력을 부정하고 무죄를 인정한 원심의 결론을 정당하다고 한 사례

• 대법원 2007. 1. 11. 선고 2006도4498 판결 — 판결요지: [1] 자동차나 중기(또는 건설기계)의 소유권의 득실변경은 등록을 함으로써 그 효력이 생기고 그와 같은 등록이 없는 한 대외적 관계에서는 물론 당사자의 대내적 관계에 있어서도 그 소유권을 취득할 수 없는 것이 원칙이지만, 당사자 사이에 그 소유권을 그 등록 명의자 아닌 자가 보유하기로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 그 내부관계에 있어서는 그 등록 명의자 아닌 자가 소유권을 보유하게 된다. [2] 자동차 명의신탁관계에서 제3자가 명의수탁자로부터 승용차를 가져가 매도할 것을 허락받고 인감증명 등을 교부받아 위 승용차를 명의신탁자 몰래 가져간 경우, 위 제3자와 명의수탁자의 공모·가공에 의한 절도죄의 공모공동정범이 성립한다고 한 사례. [3] 부동산의 명의수탁자가 부동산을 제3자에게 매도하고 매매를 원인으로 한 소유권이전등기까지 마쳐 준 경우, 명의신탁의 법리상 대외적으로 수탁자에게 그 부동산의 처분권한이 있는 것임이 분명하고, 제3자로서도 자기 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 이상 무슨 실질적인 재산상의 손해가 있을 리 없으므로 그 명의신탁 사실과 관련하여 신의칙상 고지의무가 있다거나 기망행위가 있었다고 볼 수도 없어서 그 제3자에 대한 사기죄가 …

사인이 위법하게 수집한 증거(주거침입으로 수집한 정액 묻은 휴지·침대시트의 감정의뢰회보)의 증거능력 등에 관하여 옳지 않은 것은 ②이다.

② 사인이 위법하게 수집한 증거라도, 법원은 형사소추를 위하여 반드시 필요한 증거인지 여부 등 공익과 사익을 비교형량하여 그 증거능력을 인정할 수 있다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2008도3990 판결, 대법원 2013. 11. 28. 선고 2010도12244 판결). 사안의 감정의뢰회보가 간통 입증에 반드시 필요한 증거라면 그 증거능력이 인정될 수 있으므로, '독수의 과실로서 증거능력을 인정할 수 없다'고 단정한 ②는 옳지 않다(위법수집증거배제법칙은 원칙적으로 수사기관의 위법수집에 적용).

① 간통죄는 대향범으로서 甲과 乙 사이에 형법총칙상 공범 규정이 적용되지 않는다.

③ 이혼사건에서 '형사고소를 취소하기로 하는 내용의 조정'이 성립된 것만으로는 간통에 대한 고소취소의 의사표시를 한 것으로 볼 수 없다(대법원 2004. 3. 25. 선고 2003도8136 판결).

④ 공소제기된 수개의 간통행위 중 일부에만 고소가 있는 경우, 고소 없는 다른 간통행위에까지 고소의 효력이 미치지 않는다(친고죄 고소불가분 원칙은 객관적 불가분에서 제한).

⑤ 고소 후 협의이혼하였다가 항소심 계속 중 甲과 다시 혼인하면 혼인의 회복으로 간통 고소는 효력을 잃어 법원은 공소기각판결을 선고해야 한다.

따라서 정답은 ②이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2010. 9. 9. 선고 2008도3990 판결 — 판결요지: [1] 국민의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하는 것은 국가기관의 기본적인 의무에 속하는 것이고 이는 형사절차에서도 당연히 구현되어야 하는 것이지만, 국민의 사생활 영역에 관계된 모든 증거의 제출이 곧바로 금지되는 것으로 볼 수는 없으므로, 법원으로서는 효과적인 형사소추 및 형사소송에서의 진실발견이라는 공익과 개인의 인격적 이익 등의 보호이익을 비교형량하여 그 허용 여부를 결정하여야 한다. [2] 피고인 甲, 乙의 간통 범행을 고소한 甲의 남편 丙이 甲의 주거에 침입하여 수집한 후 수사기관에 제출한 혈흔이 묻은 휴지들 및 침대시트를 목적물로 하여 이루어진 감정의뢰회보에 대하여, 丙이 甲의 주거에 침입한 시점은 甲이 그 주거에서의 실제상 거주를 종료한 이후이고, 위 회보는 피고인들에 대한 형사소추를 위하여 반드시 필요한 증거이므로 공익의 실현을 위해서 증거로 제출하는 것이 허용되어야 하고, 이로 말미암아 甲의 주거의 자유나 사생활의 비밀이 일정 정도 침해되는 결과를 초래하더라도 이는 甲이 수인하여야 할 기본권의 제한에 해당된다는 이유로, 위 회보의 증거능력을 인정한 원심판단을 수긍한 사례.

• 대법원 2004. 3. 25. 선고 2003도8136 판결 — 판시사항: 관련 민사사건에서 '이 사건과 관련하여 서로 상대방에 대하여 제기한 형사 고소 사건 일체를 모두 취하한다'는 내용이 포함된 조정이 성립된 것만으로는 고소 취소나 처벌불원의 의사표시를 한 것으로 보기 어렵다고 한 사례

• 대법원 2013. 11. 28. 선고 2010도12244 판결 — 판결요지: [1] 국민의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하는 것은 국가기관의 기본적인 의무에 속하고 이는 형사절차에서도 당연히 구현되어야 하지만, 국민의 사생활 영역에 관계된 모든 증거의 제출이 곧바로 금지되는 것으로 볼 수는 없으므로 법원으로서는 효과적인 형사소추 및 형사소송에서 진실발견이라는 공익과 개인의 인격적 이익 등 보호이익을 비교형량하여 그 허용 여부를 결정하여야 한다. 이때 법원이 그 비교형량을 함에 있어서는 증거수집 절차와 관련된 모든 사정 즉, 사생활 내지 인격적 이익을 보호하여야 할 필요성 여부 및 정도, 증거수집 과정에서 사생활 기타 인격적 이익을 침해하게 된 경위와 침해의 내용 및 정도, 형사소추의 대상이 되는 범죄의 경중 및 성격, 피고인의 증거동의 여부 등을 전체적·종합적으로 고려하여야 하고, 단지 형사소추에 필요한 증거라는 사정만을 들어 곧바로 형사소송에서 진실발견이라는 공익이 개인의 인격적 이익 등 보호이익보다 우월한 것으로 섣불리 단정하여서는 아니 된다. [2] 구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것) 제85조 제1항에서 ‘공무원의 지위를 이용하여’라는 개념은 공무원이 개인의 자격으로서가 아니라 공무원의 …

도박자금 대여 후 이를 숨기고 사기로 고소한 무고 사례에서 옳지 않은 것은 ③이다.

③ 서증에 대한 증거조사는 신청한 검사·피고인 등이 제시하고 낭독함이 원칙이며(형사소송법 제292조), 무고사건의 증거인 고소장 역시 '제시'한 후 낭독 또는 내용의 고지·열람의 방법으로 조사하여야 한다. '제시가 필요한 것은 아니다'라고 한 ③은 옳지 않다.

① 도박자금으로 빌려준 사실을 감추고 금전 대여경위를 허위로 기재하여 사기로 고소한 것은, 수사기관이 기망행위·편취범의를 조사하여 형사처분 여부를 결정하는 데 직접 영향을 줄 정도의 허위사실 신고로서 무고죄의 허위사실 신고에 해당한다(대법원 2004. 1. 16. 선고 2003도7178 판결). 단순히 용도를 묵비한 것을 넘어 대여 경위 자체를 허위로 꾸며 기망행위의 내용을 바꾸었기 때문이다. 이와 달리 차용인이 변제의사와 능력에 관하여 기망하였다는 내용으로만 고소하면서 차용금의 용도를 묵비하거나 사실과 달리 신고한 것만으로는 허위사실 신고라 할 수 없다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2011도3489 판결).

② 무고죄를 범한 자가 그 신고한 사건의 재판 확정 전에 자백 또는 자수한 때에는 형을 감경 또는 면제한다(형법 제157조, 제153조).

④ 허위 고소장을 경찰관에게 제출하였다가 반환받았더라도, 제출하여 수사기관이 인식할 수 있는 상태에 둔 때 이미 무고죄는 기수에 이른다(대법원 1985. 2. 8. 선고 84도2215 판결).

⑤ 고소내용 중 일부는 진실이고 다른 일부는 허위인 경우, 허위사실 부분만이 독립하여 무고죄를 구성한다.

따라서 정답은 ③이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2004. 1. 16. 선고 2003도7178 판결 — 판시사항: [1] 일부 허위사실을 포함한 신고가 무고죄에 해당하는 경우 [2] 도박자금으로 대여한 금전의 용도에 대하여 허위로 신고한 것이 무고죄의 허위신고에 해당한다고 한 사례 【판결요지】 [1] 무고죄는 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고하는 때에 성립하는 것으로, 여기에서 허위사실의 신고라 함은 신고사실이 객관적 사실에 반한다는 것을 확정적이거나 미필적으로 인식하고 신고하는 것을 말하는 것이므로, 신고사실의 일부에 허위의 사실이 포함되어 있다고 하더라도 그 허위부분이 범죄의 성부에 영향을 미치는 중요한 부분이 아니고, 단지 신고한 사실을 과장한 것에 불과한 경우에는 무고죄에 해당하지 아니하지만, 그 일부 허위인 사실이 국가의 심판작용을 그르치거나 부당하게 처벌을 받지 아니할 개인의 법적 안정성을 침해할 우려가 있을 정도로 고소사실 전체의 성질을 변경시키는 때에는 무고죄가 성립될 수 있다. [2] 도박자금으로 대여한 금전의 용도에 대하여 허위로 신고한 것이 무고죄의 허위신고에 해당한다고 한 사례.

• 대법원 2011. 9. 8. 선고 2011도3489 판결 — 판시사항: [1] 돈을 갚지 않은 차용인을 사기죄로 고소하면서 변제의사와 능력의 유무에 관하여 기망하였다는 내용으로 고소한 경우, 고소인이 차용금의 ‘용도’를 묵비하거나 사실과 달리 신고한 것이 무고죄의 ‘허위사실 신고’에 해당하는지 여부(소극) [2] 피고인이 돈을 갚지 않는 甲을 차용금 사기로 고소하면서 대여금의 용도에 관하여 ‘도박자금’으로 빌려준 사실을 감추고 ‘내비게이션 구입에 필요한 자금’이라고 허위 기재하고, 대여의 일시·장소도 사실과 달리 기재하여 甲을 무고하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인에게 유죄를 인정한 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례 【판결요지】 [1] 금원을 대여한 고소인이 차용금을 갚지 않은 차용인을 사기죄로 고소하는 데 있어서, 피고소인이 차용금의 용도를 사실대로 이야기하였더라면 금원을 대여하지 않았을 것인데 차용금의 용도를 속이는 바람에 대여하였다고 주장하는 사안이라면, 차용금의 실제 용도는 사기죄의 성립 여부에 영향을 미치는 것으로서 고소사실의 중요한 부분이 되고 따라서 실제 용도에 관하여 고소인이 허위로 신고할 경우에는 그것만으로도 무고죄에서 허위의 사실을 신고한 경우에 해당한다고 할 수 있다. 그러나 단순히 차용인이 변제의사와 능력의 유무에 관하여 기망하였다는 내용으로 고소한 경우에는, 차용금의 용도와 무관하게 다른 자료만으로도 충분히 차용인의 변제의사나 능력의 유무에 관한 기망사실을 인정할 수 있는 경우도 있을 것이므로, 차용금의 실제 용도에 관하여 사실과 달리 신고하였다는 것만으로는 범죄사실의 성립 여부에 영향을 줄 정도의 중요한 부분을 허위로 신고하였다고 할 수 없다. 이와 같은 법리는 고소인이 차용사기로 고소할 때 묵비하거나 사실과 달리 신고한 차용금의 실제 용도가 도박자금이었더라도 달리 볼 것은 아니다. [2] 피고인이 돈을 갚지 않는 甲을 차용금 사기로 고소하면서 대여금의 용도에 관하여 ‘도박자금’으로 빌려준 사실을 감추고 ‘내비게이션 구입에 필요한 자금’이라고 허위 기재하고, 대여의 일시·장소도 사실과 달리 기재하여 甲을 무고하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인의 고소 내용은 甲이 변제의사와 능력도 없이 차용금 명목으로 돈을 편취하였으니 사기죄로 처벌하여 달라는 것이고, 甲이 차용금의 용도를 속이는 바람에 대여하게 되었다는 취지로 주장한 사실은 없으며, 수사기관으로서는 차용금의 용도와 무관하게 다른 자료들을 토대로 甲이 변제의사나 능력 없이 돈을 차용하였는지를 조사할 수 있는 것이므로, 비록 피고인이 도박자금으로 대여한 사실을 숨긴 채 고소장에 대여금의 용도에 관하여 허위로 기재하고 대여 일시·장소 등 변제의사나 능력의 유무와 관련성이 크지 아니한 사항에 관하여 사실과 달리 기재한 사정만으로는 사기죄 성립 여부에 영향을 줄 정도의 중요한 부분을 허위 신고하였다고 보기 어려운데도, 피고인에게 유죄를 인정한 원심판단에 무고죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

• 대법원 1985. 2. 8. 선고 84도2215 판결 — 판결요지: 피고인이 최초에 작성한 허위내용의 고소장을 경찰관에게 제출하였을 때 이미 허위사실의 신고가 수사기관에 도달되어 무고죄의 기수에 이른 것이라 할 것이므로 그 후에 그 고소장을 되돌려 받았다 하더라도 이는 무고죄의 성립에 아무런 영향이 없다.

공범(乙)의 사망과 검사·사법경찰관 작성 조서의 증거능력, 무이자 차용의 뇌물성에 관하여 '옳은 것'을 고르는 문제이고, 정답은 ⑤이다(2020. 2. 4. 개정 전 형사소송법 기준).

① 옳지 않다. 공무원이 직무와 관련하여 이자와 변제기의 약정 없이 금전을 차용하였다면 그 금융이익 상당의 뇌물을 수수한 것으로 볼 수 있으나, 그 이익은 통상적인 이율(금융기관의 대출금리 또는 법정이율 등)을 기준으로 산정하여야 하므로 건축업계의 금리체계를 기준으로 한다는 ①은 옳지 않다.

② 옳지 않다. 검사 작성 피의자신문조서 중 피고인 甲의 진술 부분은 甲이 진정성립을 부인하더라도 영상녹화물이나 그 밖의 객관적인 방법으로 성립의 진정함이 증명되면 증거로 할 수 있으므로(구 「형사소송법」 제312조 제2항), 증거능력을 인정받을 방법이 없다는 ②는 옳지 않다.

③ 옳지 않다. 하나의 조서 안의 甲의 진술 부분과 乙의 진술 부분은 증거능력을 각각 판단하므로, 어느 한 부분의 증거능력이 부정된다고 하여 조서 전체의 증거능력이 부정되는 것은 아니다.

④ 옳지 않다. 사법경찰관 작성의 공범 乙에 대한 피의자신문조서는 당해 피고인 甲이 그 내용을 부인하면 증거능력이 없고, 원진술자 乙이 사망하였더라도 「형사소송법」 제314조가 적용되지 않는다(대법원 2004. 7. 15. 선고 2003도7185 전원합의체 판결).

⑤ 옳다(정답). 검사 작성 피의자신문조서 중 공범 乙의 진술 부분은 피고인 甲에 대한 관계에서 구 「형사소송법」 제312조 제4항(피고인 아닌 자의 진술을 기재한 조서)에 따라 증거능력이 판단되는 조서이므로, 원진술자 乙이 사망하여 진술할 수 없는 때에는 제314조의 요건(특히 신빙할 수 있는 상태)을 갖추면 증거로 할 수 있다. 따라서 정답은 ⑤이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2004. 7. 15. 선고 2003도7185 전원합의체 판결 — 판결요지: [1] 형사소송법 제312조 제2항은 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 당해 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용되는바, 당해 피고인과 공범관계가 있는 다른 피의자에 대한 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서는 그 피의자의 법정진술에 의하여 그 성립의 진정이 인정되더라도 당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인하면 증거능력이 부정되므로 그 당연한 결과로 그 피의자신문조서에 대하여는 사망 등 사유로 인하여 법정에서 진술할 수 없는 때에 예외적으로 증거능력을 인정하는 규정인 형사소송법 제314조가 적용되지 아니한다. [2] 피의자가 경찰수사 단계에서 작성한 진술서에 대하여는 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서와 동일하게 제312조 제2항을 적용하여야 한다.

유인물 게시에 의한 명예훼손(출판물 여부·고소 등)에 관하여 옳은 것은 ④이다.

④ 하나의 행위로 여러 사람의 명예를 훼손한 경우 각 피해자별로 명예훼손죄가 성립하고, 명예훼손죄는 반의사불벌죄(형법 제312조 제2항)일 뿐 친고죄가 아니므로, B에 대한 명예훼손범행을 처벌하기 위하여 B의 고소가 필요한 것은 아니다. 따라서 ④가 옳다.

① 다른 사람들이 보기 전에 A가 유인물을 모두 회수하였더라도, 甲·乙이 이를 아파트 단지 곳곳에 게시한 때 이미 불특정·다수인이 인식할 수 있는 상태에 이르러 명예훼손죄는 기수에 이르므로 미수범으로 처벌되는 것이 아니다(명예훼손죄에 미수범 처벌규정도 없음).

② 명예훼손죄는 반의사불벌죄이나, 甲과 A 사이의 처벌불원 합의의 효력이 공범인 乙에게 당연히 미치는 것은 아니다(반의사불벌죄에서 처벌불원의사는 각 피고인별로 판단).

③ 위 유인물은 甲이 직접 작성한 것이나, 명예훼손의 객체로 제출된 유인물은 진술증거가 아니라 범행의 도구(비진술증거)이므로 형사소송법 제313조 제1항의 '피고인이 작성한 진술서'에 해당하지 않는다.

⑤ 형법 제309조의 '출판물'은 등록·간행된 인쇄물 등 어느 정도 정형성을 갖춘 것을 의미하므로, 복합기로 복사한 유인물은 출판물에 해당하지 않는다(대법원 1998. 10. 9. 선고 97도158 판결).

따라서 정답은 ④이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 1998. 10. 9. 선고 97도158 판결 — 판결요지: [1] 형법은 명예에 관한 죄에 대하여 제307조 및 제309조에서 적시한 사실이 진실인지 허위인지에 따라 법정형을 달리 규정하고 제310조에서 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니하다고 규정하고 있는바, 여기서 '진실한 사실'이란 그 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 사실이라는 의미로서 세부(세부)에 있어 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있더라도 무방하다. [2] 형법 제309조 제1항 소정의 '기타 출판물'에 해당한다고 하기 위하여는, 사실적시의 방법으로서 출판물 등을 이용하는 경우 그 성질상 다수인이 견문할 수 있는 높은 전파성과 신뢰성 및 장기간의 보존가능성 등 공소외인에 대한 법익침해의 정도가 더욱 크다는 데 그 가중처벌의 이유가 있는 점에 비추어 보면, 그것이 등록·출판된 제본 인쇄물이나 제작물은 아니라고 할지라도 적어도 그와 같은 정도의 효용과 기능을 가지고 사실상 출판물로 유통·통용될 수 있는 외관을 가진 인쇄물로 볼 수 있어야 한다. [3] 형법 제309조 제1항 소정의 '사람을 비방할 목적'이란 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로서 공공의 이익을 위한 것과는 행위 …

자기 주택 방화·보험사기·현행범체포 사례에서 옳지 않은 것은 ③이다.

③ 자기소유 건조물이라도 화재보험에 가입되어 있는 경우에는 형법 제166조 제2항이 아니라 제164조 등과의 관계에서 '타인의 물건'으로 간주된다. 즉 자기소유 일반건조물이라도 화재보험에 든 때에는 형법 제176조에 의하여 타인의 물건으로 간주되어 자기소유건조물방화죄가 아니라 (타인소유)일반건조물방화죄로 처벌된다. 사안의 주택은 화재보험에 가입되어 있으므로, 단순히 단독소유·무제한물권이라는 이유로 자기소유건조물방화죄에 해당한다고 한 ③은 옳지 않다.

① 방화 당시 주택에 甲 이외의 사람이 없었다면 현주건조물방화죄가 아니라 일반건조물방화죄가 문제될 뿐 현주건조물방화죄는 성립하지 않는다.

② 보험금 지급청구를 하지 않았다면 사기죄의 실행의 착수가 인정되지 않는다(방화는 보험사기의 예비단계).

④ 사인 A가 甲을 현행범으로 체포할 당시 피의사실 요지·체포이유 등을 고지하지 않았더라도 사인의 현행범체포가 위법한 것은 아니다(고지의무는 수사기관에 부과되는 것).

⑤ 현행범 체포 후 구속절차가 적법하다면, 체포한 때부터의 구속기간 등을 고려한 법정 기간 내(사안의 계산상 2014. 10. 13. 24:00까지)에 검사에게 피의자를 인치하여야 한다.

따라서 정답은 ③이다.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형법 제176조 제176조(타인의 권리대상이 된 자기의 물건) 자기의 소유에 속하는 물건이라도 압류 기타 강제처분을 받거나 타인의 권리 또는 보험의 목적물이 된 때에는 본장의 규정의 적용에 있어서 타인의 물건으로 간주한다.

야간주거침입절도 후 체포면탈 폭행(준강도·공무집행방해)·위법수사 사례에서 옳지 않은 것은 ④이다.

④ 진술거부권을 고지하지 않고 받은 자백은 위법수집증거로서 증거능력이 없으나, 경찰관 B가 공판기일에 증인으로 출석하여 '甲이 A의 집에서 도망쳐 나오는 장면을 목격하였다'고 증언하는 것은 자백과 무관한 독립된 목격 진술이므로 그 증언 자체는 증거능력이 있다. 진술거부권 불고지 자백과 인과관계가 없는 별개의 목격 증언까지 증거능력이 없다고 한 ④는 옳지 않다.

① ㉠ 상황에서 절도범 甲이 체포면탈 목적으로 A에게 폭행하여 상해를 가한 것은 준강도(형법 제335조)에 기한 강도상해죄(형법 제337조)를 구성한다.

② ㉡ 상황에서 절도범 甲이 추격하는 경찰관 B를 폭행한 것은 B에 대한 준강도죄와 공무집행방해죄를 구성하고, 하나의 폭행행위이므로 양 죄는 상상적 경합관계에 있다.

③ 진술거부권을 고지하지 않고 받은 자백을 기재한 피의자신문조서는 위법수집증거로서 증거능력이 없다(형사소송법 제244조의3, 대법원 1992. 6. 23. 선고 92도682 판결).

⑤ 체포 당시 소지품인 복면은 필요한 때 영장 없이 압수할 수 있으나, 계속 압수할 필요가 있으면 지체 없이 압수·수색영장을 청구하여야 한다(형사소송법 제216조 제1항 제2호, 제217조 제2항).

따라서 정답은 ④이다.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형법 제335조 제335조(준강도) 절도가 재물의 탈환에 항거하거나 체포를 면탈하거나 범죄의 흔적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박한 때에는 제333조 및 제334조의 예에 따른다. • 형법 제337조 제337조(강도상해, 치상) 강도가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한때에는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다. <개정 1995.12.29>

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 1992. 6. 23. 선고 92도682 판결 — 판시사항: 가. 피의자에게 진술거부권을 고지하지 아니하고 작성한 피의자신문조서의 증거능력 유무(소극) 나. 공범으로서 별도로 공소제기된 다른 사건의 피고인 갑에 대한 수사과정에서 검사가 피의자인 갑과 대화하는 내용과 장면을 녹화한 비디오테이프에 대한 법원의 검증조서의 증거능력 다. 위 “나”항의 녹화 당시 검사가 미리 진술거부권을 고지한 바가 없다는 이유로 위 비디오테이프에 대한 법원의 검증조서에 증거능력이 없다고 본 사례 라.형사소송법 제221조의2의 규정에 의한 증인신문절차에 피고인이나 변호인의 참여가 필요한 요건인지 여부(소극) 마. 범죄단체의 배후에서 또는 중간 간부를 통하여 조직활동을 지휘하는 자가폭력행위등처벌에관한법률 제4조 제 1호 소정의 “수괴”에 해당하는지 여부(적극) 및 이 경우 2인 이상의 “수괴”가 역할을 분담하여 활동할 수 있는지 여부(적극)