arrow_back 변호사시험 답안 모음
문 1
준강도에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ① — 정답 ① 근거. 준강도죄(형법 제335조)는 절도가 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박한 때 성립한다. 옳지 않은 것은 ①이다. ① 술값 지급을 면하기 위하여 술집주인을 유인하여 폭행한 경우는 '절도'가 아니라 재산상 이익을 취득한 것이므로 준강도(절도범인의 폭행·협박)가 아니라 강도죄(형법 제333조, 강제이득) 성립이 문제될 뿐이다. 준강도죄의 주체는 절도범인에 한하므로 ①은 옳지 않다(대법원 2014. 5. 16. 선고 2014도2521 참조). ② 준강도의 주체는 절도범인으로 절도의 실행에 착수한 이상 미수·기수를 불문한다. ③ 절도범인이 체포면탈 목적으로 여러 사람에게 같은 기회에 폭행하여 그중 1인에게만 상해를 가하였다면 포괄하여 하나의 강도상해죄만 성립한다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도3447). ④ 강도예비·음모죄는 '강도'할 목적이 있어야 하고, 단순히 '준강도'할 목적에 그치는 경우 강도예비·음모죄로 처벌할 수 없다(대법원 2006. 9. 14. 선고 2004도6432). ⑤ 준강도죄의 기수 여부는 절도행위의 기수 여부를 기준으로 하나, 절도미수범이 체포면탈 목적으로 상해를 가하
문 2
예비와 미수에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.미수범은 구성요건의 객관적 요소가 하나라도 충족되지 아니한 때에 성립하는 것으로, 현행법상 고의범은 물론이고 과실범에 대해서도 성립될 수 있다. ㄴ.공동정범 중 1인이 자의로 범행을 중지하였다 하더라도 다른 공범자들의 실행행위를 중지시키지 아니하거나 결과발생을 방지하지 아니한 이상 중지범을 인정할 수 없다. ㄷ.중지범은 범죄 실행의 착수 이후의 개념이므로 예비·음모죄에 대하여는 중지범을 인정할 수 없다. ㄹ.길가에 세워져 있는 자동차 안의 금품을 절취하기 위하여 준비한 손전등으로 유리창을 통해 자동차의 내부를 비추어 보다가 발각되었다면, 절도죄의 실행의 착수를 인정하기 어려워 절도미수죄로 처벌할 수 없으나 절도예비죄로는 처벌할 수 있다.
정답 ② — 정답 ② 근거. 예비와 미수에 관하여 옳은 것을 모두 고르는 문제로, 옳은 것은 ㄴ·ㄷ이므로 정답은 ②이다. ㄱ. (옳지 않음) 미수범은 범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 아니한 때 성립하며(형법 제25조), 고의범에 대하여만 인정되고 과실범에 대하여는 성립하지 않는다. ㄴ. (옳음) 공동정범 중 1인이 자의로 중지하였더라도 다른 공범자의 실행행위를 중지시키거나 결과발생을 방지하지 아니한 이상 중지미수(중지범)를 인정할 수 없다(대법원 2005. 2. 25. 선고 2004도8259). ㄷ. (옳음) 중지범은 실행의 착수 이후의 개념이므로 실행의 착수 이전 단계인 예비·음모죄에 대하여는 중지범을 인정할 수 없다(대법원 1991. 6. 25. 선고 91도436, 1999. 4. 9. 선고 99도424). ㄹ. (옳지 않음) 자동차 안의 물건을 절취하기 위하여 손전등으로 차 내부를 비추어 본 행위는 절취의 밀접한 행위로 실행의 착수가 인정되므로 절도미수가 성립한다(대법원 1986. 12. 23. 선고 86도2256). 실행착수를 부정한 ㄹ은 옳지 않다. 따라서 옳은 것은 ㄴ·ㄷ인 ②가 정답이다. ― 관련 판례 판시요지(검증 자산)
문 3
다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ① — 정답 ① 근거. 결과적 가중범에 관하여 옳지 않은 것은 ①이다. ① 형법은 결과적 가중범의 미수를 처벌하는 규정을 두고 있다. 인질치사상죄(형법 제324조의5), 강도치사상죄, 현주건조물방화치사상죄 등 일부 결과적 가중범에 관하여 미수범 처벌규정(형법 제342조 등)이 존재한다. 따라서 '미수를 처벌하는 규정이 없다'고 한 ①은 옳지 않다. ② 부진정결과적 가중범에서 고의로 중한 결과를 발생시킨 행위가 별도 구성요건에 해당하고 그 고의범의 법정형이 결과적 가중범보다 무거우면 양자는 상상적 경합이고, 무겁지 않으면 결과적 가중범만 성립한다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2008도7311). ③ 여러 사람이 상해의 범의로 공동 범행 중 1인이 중한 상해로 피해자를 사망에 이르게 한 경우 나머지도 사망의 결과를 예견할 수 있었으면 상해치사의 죄책을 진다. ④ 결과적 가중범은 기본범죄가 미수에 그쳐도 중한 결과가 발생하면 기수가 성립한다(대법원 1988. 4. 12. 선고 88도178). ⑤ 형법 제30조의 '죄'는 고의범·과실범을 불문하므로 의사연락 아래 과실행위로 결과가 발생하면 과실범의 공동정범이 성립한다(대법원 1962. 3. 29. 선고 4294형상
문 4
종범에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.정범의 강도예비행위를 방조하였으나 정범이 실행의 착수에 이르지 못한 경우 방조자는 강도예비죄의 종범에 해당한다. ㄴ.자기의 지휘, 감독을 받는 자를 방조하여 범죄의 결과를 발생하게 한 자는 정범에 정한 형의 장기 또는 다액에 그 2분의 1까지 가중한 형으로 처벌한다. ㄷ.법률상 정범의 범행을 방지할 의무가 있는 자가 그 범행을 알면서도 방지하지 아니하여 범행을 용이하게 한 때에는 부작위에 의한 종범이 성립한다. ㄹ.종범은 정범의 실행행위 중에 이를 방조하는 경우뿐만 아니라, 정범이 실행행위에 나아갔다면 실행의 착수 전에 장래의 실행행위를 예상하고 이를 용이하게 한 경우에도 종범이 성립한다.
정답 ② — 정답 ② 근거. 종범(형법 제32조)에 관하여 옳지 않은 것을 모두 고르는 문제로, 옳지 않은 것은 ㄱ·ㄴ이므로 정답은 ②이다. ㄱ. (옳지 않음) 종범은 정범의 실행행위를 전제로 하므로, 정범이 실행의 착수에 이르지 못하고 예비단계에 그친 경우에는 이를 방조한 자를 예비죄의 종범으로 처벌할 수 없다(대법원 1976. 5. 25. 선고 75도1549). 강도예비를 방조하였으나 정범이 실행착수에 이르지 못하였다면 강도예비죄의 종범이 성립하지 않는다. ㄴ. (옳지 않음) 자기의 지휘·감독을 받는 자를 '교사'하여 결과를 발생시킨 자는 정범의 형의 장기·다액에 그 2분의 1까지 가중하나(형법 제34조 제2항, 특수교사), '방조'한 경우에는 정범의 형으로 처벌한다. 방조에 가중형을 적용한다고 한 ㄴ은 옳지 않다. ㄷ. (옳음) 법률상 정범의 범행을 방지할 의무 있는 자가 이를 방지하지 아니하여 범행을 용이하게 하면 부작위에 의한 종범이 성립한다(대법원 1985. 11. 26. 선고 85도1906). ㄹ. (옳음) 종범은 실행행위 중 방조뿐 아니라 실행착수 전 장래의 실행행위를 예상하고 이를 용이하게 한 경우에도 정범이 실행에 나아가면 성립한다(대법원 1997. 4
문 5
「형법」 제1조의 해석에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.실행행위의 도중에 법률이 변경되어 실행행위가 신·구법에 걸쳐 행하여진 때에는 신법 시행 전에 이미 실행행위가 착수되었으므로 이 행위에는 구법이 적용되어야 한다. ㄴ.신법에 경과규정을 두어 재판시법주의의 적용을 배제할 수 있다. ㄷ.개정 전후를 통하여 형의 경중에 차이가 없는 경우에는 행위시법을 적용하여야 한다. ㄹ.범죄 후 법률의 개정에 의하여 법정형이 가벼워진 경우에는 법률에 특별한 규정이 없는 한 신법의 법정형이 공소시효기간의 기준이 된다.
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 형법 제1조(범죄의 성립과 처벌은 행위 시의 법률에 의하고, 범죄 후 법률 변경으로 형이 가벼워진 때에는 신법에 의한다)의 해석에 관하여 옳은 것을 모두 고르는 문제로, 옳은 것은 ㄴ·ㄷ·ㄹ이므로 정답은 ⑤이다. ㄱ. (옳지 않음) 실행행위 도중에 법률이 변경되어 신·구법에 걸쳐 행하여진 때에는 그 행위가 종료된 때(신법 시행 후)를 행위시로 보아 '신법'을 적용하여야 한다(대법원 1986. 7. 22. 선고 86도1012 전원합의체). 구법 적용을 주장한 ㄱ은 옳지 않다. ㄴ. (옳음) 신법에 경과규정을 두어 재판할 때의 법률을 적용하는 원칙(형법 제1조 제2항)의 적용을 배제할 수 있다. ㄷ. (옳음) 개정 전후로 형의 경중에 차이가 없는 경우에는 형법 제1조 제2항이 적용되지 않으므로 행위시법을 적용한다(대법원 1992. 11. 13. 선고 92도2194). ㄹ. (옳음) 범죄 후 법률 개정으로 법정형이 가벼워진 경우 특별한 규정이 없는 한 신법의 법정형이 공소시효 기간의 기준이 된다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도4376). 따라서 옳은 ㄴ·ㄷ·ㄹ을 고른 ⑤가 정답이다. ― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원
문 6
현금카드 기능이 있는 신용카드 사용범죄에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.강취한 타인의 신용카드를 사용하여 현금자동지급기에서 예금을 인출한 행위는 그 현금을 객체로 하는 절도죄가 성립한다. ㄴ.타인의 명의를 모용하여 발급받은 신용카드를 사용하여 현금자동지급기에서 현금대출(현금서비스)을 받은 행위는 그 현금을 객체로 하는 절도죄가 성립한다. ㄷ.절취한 타인의 신용카드를 사용하여 현금자동지급기에서 현금대출(현금서비스)을 받은 행위는 그 현금을 객체로 하는 절도죄가 성립한다. ㄹ.물품을 구입하고 절취한 신용카드로 결제를 하면서 매출전표에 서명하여 이를 교부한 경우 신용카드부정사용죄 외에 사문서위조죄 및 위조사문서행사죄로 처벌된다. ㅁ.갈취한 타인의 신용카드와 그 타인으로부터 알아낸 비밀번호를 이용하여 현금자동지급기에서 예금을 인출한 행위는 그 현금을 객체로 하는 절도죄가 성립한다.
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 현금카드 기능이 있는 신용카드 사용범죄에 관하여 옳지 않은 것을 모두 고르는 문제로, 옳지 않은 것은 ㄹ·ㅁ이므로 정답은 ③이다. ㄱ. (옳음) 강취한 타인의 신용카드로 현금자동지급기에서 예금을 인출한 행위는 그 현금을 객체로 하는 절도죄가 성립한다(대법원 2007. 5. 10. 선고 2007도1375). ㄴ. (옳음) 타인 명의를 모용하여 발급받은 신용카드로 현금서비스를 받은 행위도 그 현금을 객체로 한 절도죄가 성립한다(대법원 2006. 7. 6. 선고 2006도654). ㄷ. (옳음) 절취한 타인의 신용카드로 현금서비스를 받은 행위 역시 그 현금에 대한 절도죄가 성립한다(2006도654). ㄹ. (옳지 않음) 절취한 신용카드로 물품을 구입하면서 매출전표에 서명·교부한 경우, 신용카드부정사용죄(여신전문금융업법 위반)에 매출전표 관련 사문서위조·동행사죄가 흡수되어 별도로 성립하지 않는다(대법원 1992. 6. 9. 선고 92도77). 별도로 처벌된다고 한 ㄹ은 옳지 않다. ㅁ. (옳지 않음) 갈취(공갈)한 신용카드로 현금자동지급기에서 현금을 인출한 경우, 카드 갈취와 현금 인출은 포괄하여 하나의 공갈죄가 성립하고 별도의 절도죄가 성립하지 않
문 7
다음 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.공모공동정범의 경우 제반 상황에 비추어 공모자들이 범행도중에 부수적인 다른 범죄가 파생되리라고 예상하거나 충분히 예상할 수 있는데도 이를 방지하기 위한 합리적인 조치를 취하지 아니하여 예상되던 범행들이 발생하였다면, 그 파생적인 범행에 대하여 개별적인 의사의 연락이 없었다고 하더라도 당초의 공모자들 사이에 그 범행 전부에 대하여 암묵적인 공모는 물론 그에 대한 기능적 행위지배가 인정된다. ㄴ.공모공동정범에서 공모관계로부터의 이탈은 공모자가 공모에 의하여 담당한 기능적 행위지배를 해소하는 것이 필요하므로, 공모자가 공모에 주도적으로 참여하여 다른 공모자의 실행에 영향을 미친 때에는 범행을 저지하기 위하여 적극적으로 노력하는 등 실행에 미친 영향력을 제거하지 않는 한 공모관계로부터 이탈하였다고 할 수 없다. ㄷ.대향범은 2인 이상의 대향적 협력에 의하여 성립하는 범죄로서 대향자 쌍방의 불법내용이 같으므로 「형법」상 쌍방을 처벌하는 경우 전부 쌍방의 법정형이 같은데, 다만 대향자 일방만을 처벌하는 경우가 있다. ㄹ.변호사 사무실 직원 甲이 법원공무원 乙에게 부탁하여 수사 중인 사건의 체포영장 발부자 명단을 누설받은 경우, 乙이 직무상 비밀을 누설한 행위와 甲이 이를 누설받은 행위는 대향범 관계에 있으므로 甲의 행위를 공무상비밀누설교사죄로 처벌할 수 없다.
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 공모공동정범에 관하여 옳은 것을 모두 고르는 문제로, 옳은 것은 ㄱ·ㄴ·ㄹ이므로 정답은 ③이다. ㄱ. (옳음) 공모자들이 범행 중 부수적 다른 범죄가 파생되리라 예상하거나 충분히 예상할 수 있음에도 이를 방지할 합리적 조치를 취하지 아니하여 예상되던 범행이 발생하였다면, 그 파생 범행에 대하여 개별 의사연락이 없더라도 암묵적 공모와 기능적 행위지배가 인정된다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도428). ㄴ. (옳음) 공모공동정범에서 공모관계로부터의 이탈은 기능적 행위지배의 해소를 요하므로, 공모에 주도적으로 참여한 자는 범행을 저지하기 위한 적극적 노력으로 다른 공모자의 실행을 막아야 이탈이 인정된다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1274). ㄷ. (옳지 않음) 공모공동정범의 성립에는 반드시 공모자 전원이 직접 실행행위에 가담할 필요는 없으나, 단순한 공모만으로는 부족하고 기능적 행위지배가 인정되어야 한다. 본 보기는 그 법리에 어긋난 서술로 옳지 않다. ㄹ. (옳음) 공모공동정범에서 그 공모는 사전 모의뿐 아니라 암묵적 의사연락으로도 성립하고, 직접 실행행위에 관여하지 않은 자도 기능적 행위지배가 있으면 공동정범으로
문 8
다음 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.상대방의 범행에 공범으로 가담한 자가 자신의 범죄 가담사실을 숨기고 상대방인 다른 공범자만을 고소하였다면 무고죄가 성립한다. ㄴ.타인에게 형사처벌을 받게 할 목적으로 허위의 사실을 신고하였다 하더라도 그 사실 자체가 범죄가 되지 않는다면 무고죄는 성립하지 않는다. ㄷ.스스로 본인을 무고하는 자기무고는 무고죄의 구성요건에 해당하지 아니하여 무고죄가 성립하지 않는다. ㄹ.공소시효가 완성된 범죄사실을 마치 공소시효가 완성되지 않은 것처럼 고소하였다 하더라도 객관적으로 고소된 범죄사실에 대한 공소시효가 완성되었으므로, 무고죄가 성립하지 않는다.
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 무고죄(형법 제156조)에 관하여 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)의 조합을 묻는 문제로, 정답은 ㄱ(×)·ㄴ(○)·ㄷ(○)·ㄹ(×)인 ⑤이다. ㄱ. (×) 상대방의 범행에 공범으로 가담한 자가 자신의 가담사실을 숨기고 상대방만을 고소한 경우, 그 고소내용이 객관적 진실에 부합하는 한 무고죄가 성립하지 않는다(대법원 2008. 8. 21. 선고 2008도3754). 무고죄가 성립한다고 한 ㄱ은 옳지 않다(×). ㄴ. (○) 타인에게 형사처분을 받게 할 목적으로 허위사실을 신고하였더라도 그 사실 자체가 범죄가 되지 않으면 무고죄가 성립하지 않는다(대법원 2007. 4. 13. 선고 2006도558). ㄷ. (○) 스스로 자신을 무고하는 자기무고는 무고죄의 구성요건에 해당하지 아니하여 무고죄가 성립하지 않는다. ㄹ. (×) 공소시효가 완성된 범죄사실을 마치 완성되지 않은 것처럼 고소한 경우에도 무고죄가 성립한다(대법원 1995. 12. 5. 선고 95도231). 성립하지 않는다고 한 ㄹ은 옳지 않다(×). 따라서 ㄱ(×)·ㄴ(○)·ㄷ(○)·ㄹ(×)인 ⑤가 정답이다. ― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2008. 8. 21. 선고
문 9
다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ① — 정답 ① 근거. 명의신탁·양도담보 등에서 횡령·배임죄 성부에 관하여 옳지 않은 것은 ①이다. ① 이른바 계약명의신탁(신탁자의 위임을 받아 수탁자가 당사자가 되어 선의의 매도인과 매매계약을 체결하고 등기를 이전받은 경우)에서, 수탁자가 그 부동산을 임의처분하더라도 신탁자에 대한 횡령죄는 물론 배임죄도 성립하지 않는다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2011도7361). 수탁자는 신탁자에 대하여 타인의 사무를 처리하는 자가 아니기 때문이다. 따라서 '배임죄는 성립한다'고 한 ①은 옳지 않다. ② 중간생략등기형(이른바 3자간) 명의신탁에서 수탁자가 신탁부동산을 임의처분하면 신탁자에 대한 횡령죄가 성립한다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1033). 이는 이 시험 당시의 판례 법리이며, 그 후 대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결(변시 시행 후)이 중간생략등기형 명의신탁에서는 명의수탁자와 신탁자 사이에 위탁신임관계를 인정할 수 없어 횡령죄가 성립하지 않는다고 보아 견해를 변경하였다. ③ 동산 매도인이 중도금을 받은 후 제3자에게 양도해도 배임죄가 성립하지 않는다(대법원 2011. 1. 20. 선고 2008도10479
문 10
소송사기에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 소송사기에 관하여 옳지 않은 것은 ③이다. ③ 부동산등기부상 소유자로 등기된 적이 있는 자가 자신 이후의 등기명의인들을 상대로 허위 주장을 하며 그 명의의 소유권이전등기말소를 구하는 소를 제기한 경우, 이는 법원을 기망하여 자기에게 유리한 판결을 받으려는 것으로서 사기죄의 실행에 착수한 것이다(대법원 2003. 7. 22. 선고 2003도1951). 실행착수를 부정한 ③은 옳지 않다. ① 소송비용은 소송비용액확정절차에 의하여야 하므로, 소송비용을 편취할 의사로 손해배상청구의 소를 제기한 것은 사기죄의 불능범에 해당한다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009도9667 취지). ② 사망자 명의 문서를 위조하여 사망자를 상대로 제소한 경우, 그 판결은 효력이 없으므로 사문서위조·행사죄는 성립하나 사기죄는 성립하지 않는다(대법원 2002. 1. 11. 선고 2000도1881). ④ 피담보채권인 공사대금채권을 허위로 부풀려 유치권에 기한 경매신청을 한 경우 사기죄의 실행에 착수한 것이다(대법원 2012. 11. 15. 선고 2012도9603). ⑤ 허위의 임대차계약서를 제출하여 임차권등기명령을 신청한 경우 사기죄의 실행에 착수한 것이다(대법원
문 11
다음 사례(ㄱ~ㄹ은 연결되는 하나의 사례임)에서 甲, 乙, 丙의 죄책에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.A주식회사는 직원 甲을 통해 乙에게 외제 승용차를 할부 판매하였고, 乙이 이를 친구인 丙 명의로 등록하여 운행하던 중 乙이 약정기일에 1억 원의 할부금을 갚지 못하였다. 그로 인하여 甲이 회사에서 책임추궁을 당하자 할부금을 갚지 않으면 乙의 아들에게 상해를 가하겠다는 협박편지를 乙의 아파트 우편함에 넣어 두었으나 경비원이 이를 휴지통에 버린 경우 甲은 협박죄의 미수에 해당한다. ㄴ.乙은 甲으로부터 수회 할부금 변제 독촉을 받자 A회사의 내부 비리를 검찰에 고발하겠다는 협박편지를 A회사에게 발송한 경우 乙은 A회사에 대한 협박죄의 미수에 해당한다. ㄷ.乙이 약정기일에 할부금을 변제하지 못하면 위 승용차를 회수해도 좋다는 각서 및 매매계약서와 양도증명서를 작성하여 교부한 후 乙이 그 채무를 불이행하자 甲은 취거 당시 乙의 의사에 반하여 위 승용차를 임의로 가져간 경우라도 영득이 적법하므로 절도죄가 성립하지 않는다. ㄹ.만일 甲이 위 승용차를 취거해 가기 전에 丙이 명의수탁 받은 위 승용차를 자신의 소유라고 속여 B에게 매도하였다면 B가 자기의 명의로 소유권이전등록을 하였더라도 丙은 B에 대하여 사기죄가 성립한다.
정답 ① — 정답 ① 근거. 할부판매·협박·공갈 등이 결합된 사례에서 甲·乙·丙의 죄책을 묻는 문제로, 옳은 것은 ㄱ뿐이므로 정답은 ①이다. ㄱ. (옳음) 협박편지를 피해자의 아파트 우편함에 넣어 두었으나 경비원이 이를 휴지통에 버려 피해자에게 도달하지 못한 경우, 협박의 의사표시가 상대방에게 도달하지 아니하였으므로 협박죄의 미수에 해당한다(대법원 2007. 9. 28. 선고 2007도606 전원합의체의 도달 법리). ㄴ. (옳지 않음) 회사의 내부 비리를 신고하겠다는 등의 행위가 정당한 권리행사의 범위를 벗어나 해악의 고지로 평가되는지에 관한 보기로, 본 사안에서 그 서술은 공갈죄 성부 법리에 어긋나 옳지 않다. ㄷ. (옳지 않음) 자동차는 등록에 의하여 소유권이 이전되므로 소유권유보부매매의 개념을 원용할 필요가 없고, 형법상 절취란 타인이 점유하는 자기 이외의 자의 소유물을 점유자의 의사에 반하여 그 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것을 말한다. 따라서 매매계약서·양도증명서 등 약정에 기한 인도청구권이 인정된다 하더라도, 취거 당시 점유 이전에 관한 점유자의 명시적·묵시적 동의가 없는 한 점유자의 의사에 반하여 점유를 배제하면 절도죄가 성립한다(대법
문 12
다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ② — 정답 ② 근거. 성범죄(강제추행·위계간음 등) 관련하여 옳지 않은 것은 ②이다. ② 위계에 의한 간음죄에서 '위계'란 간음행위 자체에 대한 오인·착각·부지를 일으키는 것을 말하므로, 심신미약자를 여관으로 유인하기 위하여 '남자를 소개해 주겠다'고 거짓말한 것은 간음행위와 인과관계 있는 위계라고 볼 수 없다(당시 판례. 대법원 2002. 7. 12. 선고 2002도2029 등). 따라서 위계에 해당한다고 한 ②는 옳지 않다. ① 강제추행죄는 폭행이 추행에 앞서는 경우뿐 아니라 폭행행위 자체가 추행으로 인정되는 경우(기습추행)에도 성립한다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417). ③ 위계간음죄(구 형법 제304조 위계간음 부분) 폐지는 반성적 고려에 의한 것으로, 범죄 후 법령 개폐로 형이 폐지된 때에 해당하여 면소사유가 된다. ④ 8세 미성년자에 대한 추행으로 외음부에 발적·염증이 생긴 경우 건강상태가 불량하게 되고 생활기능에 장애가 초래되었다면 의제강제추행치상죄의 상해에 해당한다(대법원 2000. 3. 23. 선고 99도3099). ⑤ 피해자가 잠에서 깨어 피고인을 애인으로 착각하여 성교에 응한 경우 항거불능 상태를 이용한 것이 아니므로 준강
문 13
경합범에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.포괄일죄의 중간에 다른 종류의 범죄에 대하여 금고 이상의 형에 처한 확정판결이 끼어 있는 경우 그 포괄일죄는 확정판결 후의 범죄로 다루어야 하므로 사후적 경합범이 되지 않는다. ㄴ.피고인이 A, B, C죄를 순차적으로 범하고 이 중 A죄에 대하여 벌금형에 처한 판결이 확정된 후, 그 판결확정 전에 범한 B죄와 판결확정 후에 범한 C죄가 기소된 경우 법원은 B죄와 C죄를 동시적 경합범으로 처벌할 수 없다. ㄷ.「형법」 제37조 후단 경합범의 선고형은 그 죄에 선고될 형과 판결이 확정된 죄의 선고형의 총합이 두 죄에 대하여 「형법」 제38조를 적용하여 산출한 처단형의 범위에서 정하여야 한다. ㄹ.금고 이상의 형에 처한 확정판결 전에 범한 A죄와 그 확정판결 후에 범한 B죄에 대하여는 별개의 주문으로 형을 선고해야 한다.
정답 ② — 정답 ② 근거. 경합범에 관하여 옳은 것을 모두 고르는 문제로, 옳은 것은 ㄱ·ㄹ이므로 정답은 ②이다. ㄱ. (옳음) 포괄일죄의 중간에 다른 종류의 죄에 대한 금고 이상의 형의 확정판결이 끼어 있더라도, 포괄일죄는 그 마지막 행위 시에 완성되므로 확정판결 후의 범죄로 다루어져 사후적 경합범(형법 제37조 후단)이 되지 않는다(대법원 2003. 8. 22. 선고 2002도5341). ㄴ. (옳지 않음) A죄에 대한 '벌금형' 확정판결은 형법 제37조 후단의 '금고 이상의 형'에 해당하지 않으므로, 그 판결확정 전후의 B죄·C죄는 사후적 경합범 분리 없이 동시적 경합범으로 처벌할 수 있다. 처벌할 수 없다고 한 ㄴ은 옳지 않다. ㄷ. (옳지 않음) 형법 제37조 후단 경합범의 선고형은 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려할 뿐, '두 죄의 선고형 총합이 동시 판결 시의 형을 초과할 수 없다'는 식의 기계적 제한이 있는 것이 아니다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2006도8376). ㄷ의 서술은 옳지 않다. ㄹ. (옳음) 형법 제37조 후단 경합범에 대하여는 형법 제39조 제1항에 따라 그 죄에 대하여 형을 선고하되 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 형을
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다음 사례에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) [사례 1] 甲은 유치원생인 여자아이 앞에서 공연음란행위를 하였다. [사례 2] 甲은 타인의 집에 들어가 여자의 속옷을 절취하였다. ㄱ.[사례 1]에서 甲에게 소아기호증과 같은 질환이 있었던 경우, 그 자체만으로는 형의 감면사유인 심신장애에 해당하지 아니하지만, 그 증상이 매우 심각하여 원래 의미의 정신병이 있는 사람과 동등하다고 평가할 수 있는 경우에는 심신장애를 인정할 여지가 있다. ㄴ.[사례 2]에서 甲에게 무생물인 옷 등을 성적 각성과 희열의 자극제로 믿고 이를 성적 흥분을 고취시키는 데 쓰는 성주물성애증이라는 정신질환이 있었던 경우, 그러한 사정만으로는 심신장애에 해당한다고 볼 수 없지만, 다른 심신장애사유와 경합된 경우에는 심신장애를 인정할 여지가 있다. ㄷ.[사례 1], [사례 2]에서 甲에게 생물학적으로 보아 정신병, 정신박약 등과 같은 심신장애가 있는 경우, 또는 심리학적으로 보아 사물에 대한 판별능력과 그에 따른 행위통제능력이 결여되거나 감소된 경우 중에서 어느 하나에 해당하면 「형법」 제10조(심신장애자) 제1항 내지 제2항이 적용된다.
정답 ② — 정답 ② 근거. 심신장애(형법 제10조) 관련 사례에서 옳은 것을 모두 고르는 문제로, 옳은 것은 ㄱ·ㄴ이므로 정답은 ②이다. ㄱ. (옳음) 소아기호증과 같은 질환이 있다는 사정만으로는 형의 감면사유인 심신장애에 해당하지 아니하나, 그 증상이 매우 심각하여 원래 의미의 정신병이 있는 사람과 동등하다고 평가할 수 있는 경우에는 심신장애를 인정할 여지가 있다(대법원 2007. 2. 8. 선고 2006도7900). ㄴ. (옳음) 무생물인 옷 등을 성적 흥분의 자극제로 쓰는 성주물성애증(페티시즘)도 그 증상이 심각하여 정신병과 동등하다고 평가될 수 있는 경우 심신장애를 인정할 여지가 있다(같은 법리). ㄷ. (옳지 않음) 원칙적으로 충동조절장애와 같은 성격적 결함은 형의 감면사유인 심신장애에 해당하지 아니하나, 그것이 매우 심각하여 원래 의미의 정신병이 있는 사람과 동등하다고 평가할 수 있는 경우에는 심신장애를 인정할 여지가 있다(대법원 2006. 10. 13. 선고 2006도5360). ㄷ의 서술은 이러한 법리에 어긋나 옳지 않다. 따라서 옳은 ㄱ·ㄴ을 고른 ②가 정답이다. 정신적 장애가 있더라도 그것만으로 바로 심신장애가 되는 것이 아니라, 범행 당시 사물변별능
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늦은 밤 어두운 골목길을 걸어 귀가하던 甲은 10여 분간 뒤따라오던 乙 때문에 짜증이 나자 갑자기 뒤돌아서서 상해의 고의로 乙을 주먹과 발로 구타하여 4주간의 치료가 필요한 상해를 가하였다. 乙은 평소 원한관계에 있던 甲을 발견하고는 기습적으로 공격하려고 주머니에 칼을 숨긴 채 기회를 엿보며 뒤따라가고 있었고, 甲이 공격하던 그 순간 칼을 꺼내 甲을 찌르려고 하던 중이었다. 객관적 정당화요소만 충족되면 위법성이 조각된다는 입장이나 주관적 정당화요소까지 충족되어야 위법성이 조각된다는 입장에 의할 때 아래의 보기 중 甲에게 해당할 수 없는 것을 모두 고른 것은? ㄱ.무죄 ㄴ. 과실치상죄 ㄷ. 상해죄 ㄹ. 상해죄의 불능미수 ㅁ. 상해죄의 예비
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 우연방위(객관적으로 정당방위 상황이 존재하나 행위자가 이를 인식하지 못하고 가해한 경우)에서, '객관적 정당화요소만 충족되면 위법성이 조각된다는 입장'과 '주관적 정당화요소까지 충족되어야 위법성이 조각된다는 입장'에 따를 때 甲에게 해당할 수 없는 것을 모두 고르는 문제이다. 정답은 ④(ㄴ, ㅁ)이다. 사안에서 乙이 칼로 甲을 찌르려던 객관적 정당방위 상황이 존재하나, 甲은 이를 알지 못한 채 상해 고의로 乙을 구타하였다(주관적 정당화요소 결여). · 객관적 정당화요소만으로 위법성이 조각된다는 입장(결과반가치론)에 의하면 결과불법이 탈락하여 甲은 '무죄' 또는 '불능미수' 등으로 평가될 수 있다. · 주관적 정당화요소까지 요구하는 입장(행위반가치+결과반가치)에 의하면 행위반가치는 남고 결과반가치만 탈락하여 '불능미수'에 준하여 처리하거나 견해에 따라 '상해죄(기수)'로 보기도 한다. 어느 입장에 의하더라도 '과실치상죄(ㄴ)'는 성립할 수 없고(甲에게 상해의 고의가 있으므로 과실범이 될 수 없음), 'ㅁ' 보기 또한 어느 견해로도 도출되지 않는다. 따라서 두 입장 어디에서도 甲에게 해당할 수 없는 것은 ㄴ·ㅁ이므로 정답은 ④이다. ① 옳지 않다
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「형법」의 시간적·장소적 적용범위에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 형법의 시간적·장소적 적용범위에 관하여 옳지 않은 것은 ④이다. ④ 중국인이 중국 소재 대한민국 영사관에서 여권발급신청서를 위조한 경우, 그 위조행위는 대한민국의 영토가 아닌 국외에서 외국인이 범한 것이고, 사문서위조죄는 형법 제5조의 보호주의 적용대상 범죄(제2호 내지 제6호)에 열거되어 있지 아니하여 형법이 적용되지 않는다(대법원 2006. 9. 22. 선고 2006도5010). 보호주의로 형법이 적용된다고 한 ④는 옳지 않다. ① 행위시와 재판시 사이에 수차 법률이 개정된 경우 그 전부를 비교하여 가장 형이 가벼운 법률(중간시법 포함)을 적용한다(대법원 1968. 12. 17. 선고 68도1324). ② 형벌 법규에 대한 위헌결정은 소급하여 효력을 상실하나, 종전에 합헌결정이 있었던 경우에는 그 합헌결정이 있는 날의 다음 날로 소급하여 효력을 상실한다(헌법재판소법 제47조 제3항). ③ 외국인이 외국에 거주하다가 반국가단체 지배지역으로 들어간 경우 외국인의 국외범에 해당하여 국가보안법이 적용되지 않는다(대법원 2008. 4. 17. 선고 2004도4899 전원합의체). ⑤ 도박을 처벌하지 않는 미국에서 상습도박한 대한민국 국민에게는 속인
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甲은 A의 아들이다. 술만 마시면 폭행을 하는 버릇이 있고 성격까지 포악한 A는 자신의 부인인 乙(甲의 모)과 甲을 지속적으로 학대하고 폭행하여 왔다. 甲은 A의 행패를 더 이상 참지 못하고 A를 살해하기로 마음먹었다. 어느 날 A가 술에 취하여 행패를 부리다가 잠이 든 사이에 甲은 A의 목을 졸랐다. A가 의식을 잃자 甲은 A가 죽은 것으로 생각하고 A를 차에 싣고 가서 무거운 돌을 매달아 한강에 빠뜨렸다. 乙은 甲이 A를 살해하는 줄 알고 있으면서도 A가 죽어도 좋다고 생각하여 그냥 자는 척했다. 나중에 A는 목 졸려 숨진 것이 아니라 익사한 것으로 밝혀졌다. 이상의 사례에서 甲과 乙의 죄책과 관련한 형법이론상의 논점과 관련이 없는 것은?
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 甲이 A의 목을 졸라 기절시킨 후 사망한 것으로 오인하고 강물에 빠뜨려 익사케 한 사례에서, 甲과 乙의 죄책과 관련된 형법 쟁점으로 '관련이 없는' 것을 찾는 문제이다. 정답은 ⑤이다. ⑤ '원인에 있어서 자유로운 행위'(형법 제10조 제3항)는 행위자가 고의 또는 과실로 스스로 심신장애 상태를 야기한 후 그 상태에서 범죄를 실행하는 경우의 책임능력 문제로, 본 사안과는 직접 관련이 없다. ① 乙이 甲의 A 살해를 알면서 방치한 것은 부진정부작위범의 보증인적 지위(작위의무 있는 자의 부작위)와 관련된다. ② A의 지속적 학대·폭행 상황에서의 살해는 정당화적 긴급피난 또는 면책적 긴급피난(형법 제22조)의 논의와 관련된다. ③ 甲이 목을 졸라 살해하려다 익사로 결과가 발생한 것은 개괄적 고의 또는 인과관계의 착오 문제와 직접 관련된다. ④ 乙의 부작위 가담은 공범의 종속정도(제한적 종속형식 등) 논의와 관련된다. 따라서 본 사례와 관련이 없는 것은 ⑤(원인에 있어서 자유로운 행위)이다.
문 18
재정신청에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.검사의 불기소처분에 대하여 고소권자의 경우 재정신청을 할 수 있는 대상 범죄에 제한이 없으며, 기소유예 처분에 대해서도 재정신청을 할 수 있다. ㄴ.공소취소에 대해서는 재정신청을 할 수 없다. ㄷ.공동신청권자 중 1인의 재정신청은 그 전원을 위하여 효력을 발생하고, 그 취소의 경우에도 마찬가지이다. ㄹ.재정신청을 취소한 자는 다시 재정신청을 할 수 없다. ㅁ.헌법재판소 결정에 의하면 재정신청에 관한 법원의 기각결정에 대해서는 재항고로 불복할 수 있다.
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 재정신청(형사소송법 제260조 이하)에 관하여 옳은 것을 모두 고르는 문제로, 옳은 것은 ㄱ·ㄴ·ㄹ·ㅁ이므로 정답은 ④이다. ㄱ. (옳음) 고소권자가 고소한 사건에 대하여는 재정신청 대상 범죄에 제한이 없고(형사소송법 제260조 제1항), 기소유예 처분에 대해서도 재정신청을 할 수 있다. ㄴ. (옳음) 공소취소는 검사의 소송행위로서 불기소처분이 아니므로 재정신청의 대상이 되지 않는다. ㄷ. (옳지 않음) 재정신청은 각 신청권자가 개별적으로 하는 것이므로 공동신청권자 중 1인의 재정신청이 전원을 위하여 효력을 발생하는 것이 아니다(형사소송법 제264조 제1항은 대표자에 의한 신청을 규정할 뿐, 1인의 신청이 전원에 효력을 미친다고 볼 수 없다). 다만 취소는 다른 공동신청권자에게 효력이 미치지 아니한다(제264조 제3항). 전원을 위하여 효력이 발생한다고 한 ㄷ은 옳지 않다. ㄹ. (옳음) 재정신청을 취소한 자는 다시 재정신청을 할 수 없다(형사소송법 제264조 제2항). ㅁ. (옳음) 헌법재판소 결정에 의하면 재정신청 기각결정에 대하여 재항고로 불복할 수 있다(헌재 2011. 11. 24. 2008헌마578 등, 형사소송법 제415조 재항고)
문 19
증거인멸죄 등에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 증거인멸죄 등(형법 제155조)에 관하여 옳지 않은 것은 ④이다. ④ 자신이 직접 형사처분·징계처분을 받을 것을 두려워하여 자기의 이익을 위하여 증거자료를 인멸한 경우에는, 그 행위가 동시에 다른 공범자의 형사사건에 관한 증거를 인멸하는 결과가 되더라도 증거인멸죄가 성립하지 않는다(대법원 1995. 9. 29. 선고 94도2608). 자기 증거 인멸은 기대가능성이 없어 처벌하지 않기 때문이다. 성립한다고 한 ④는 옳지 않다. ① 증거위조죄의 '위조'는 문서위조와 달리 새로운 증거의 창조를 의미하며, 존재하지 않는 증거를 존재하는 것처럼 만들어 내는 것도 포함된다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2002도3600). ② 경찰 방범과장이 압수물(변조 기판)을 직무상 의무에 반하여 부하직원에게 돌려주게 한 것은 증거인멸죄가 성립한다(대법원 2006. 10. 19. 선고 2005도3909 전원합의체 취지). ③ 자기 형사사건의 증거를 인멸하기 위하여 타인을 교사하여 증거인멸죄를 범하게 한 자는 증거인멸교사죄가 성립한다(대법원 2000. 3. 24. 선고 99도5275). ⑤ 증거위조죄의 '타인의 형사사건'은 위조행위 시 아직 수사가 개시되기 전이
문 20
수사기관에 의한 피의자신문에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ② — 정답 ② 근거. 수사기관에 의한 피의자신문에 관하여 옳지 않은 것은 ②이다. ② 검사가 검찰사건사무규칙에 따른 범죄인지 절차를 밟지 않은 상태에서 피의자신문을 하였더라도, 그 사유만으로 수사가 위법하다거나 그 피의자신문조서의 증거능력이 없다고 할 수 없다(대법원 2001. 10. 26. 선고 2000도2968). 범죄인지 절차는 검찰 내부의 사무처리 절차에 불과하기 때문이다. 위법수사로 증거능력이 없다고 한 ②는 옳지 않다. ① 구속영장에 의하여 적법하게 구금된 피의자가 신문을 위한 출석요구에 응하지 아니하고 조사실 출석을 거부하면, 수사기관은 구속영장의 효력에 의하여 피의자를 조사실로 구인할 수 있다(대법원 2013. 7. 1. 자 2013모160). ③ 피의자신문에 참여한 변호인은 신문 후 의견진술이 원칙이나, 신문 중이라도 부당한 신문방법에 이의를 제기할 수 있고 검사·사법경찰관의 승인을 얻어 의견을 진술할 수 있다(형사소송법 제243조의2 제3항). ④ 수사기관이 변호인의 피의자신문 참여를 부당하게 제한·중단시킨 경우 준항고로 다툴 수 있다(형사소송법 제417조). ⑤ 수사기관은 피의자를 신문하기 전에 변호인의 조력을 받을 수 있음을 알려주어야 한다(
문 21
공소장변경에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 공소장변경에 관하여 옳지 않은 것은 ④이다. ④ 간접정범으로 공소가 제기된 경우 공소장변경 없이 방조범의 성립 여부를 심리·판단하는 것은, 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없으므로 허용된다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2007도10502 취지). 따라서 '실질적 불이익을 초래할 염려가 있어 위법하다'고 한 ④는 옳지 않다. ① 피해자가 제1심에서 처벌불원의사를 표시(반의사불벌죄인 폭행)한 후 검사가 항소하여 항소심에서 공소사실을 폭행에서 상해로 변경한 경우, 상해죄는 반의사불벌죄가 아니므로 항소심이 변경된 상해의 점을 심리·판단하여 유죄로 인정한 것은 정당하다. ② 관세포탈미수로 기소된 경우 공소장변경 없이 관세포탈예비로 인정할 수 없다(미수와 예비는 기본적 사실관계가 달라 방어권에 불이익). ③ 방어권 행사에 실질적 불이익이 없으면 기본적 사실이 동일한 범위에서 공소장변경 없이 다르게 사실인정해도 불고불리 원칙에 위배되지 않는다. ⑤ 공소장변경허가 결정은 판결 전 소송절차에 관한 결정이므로 독립하여 항고할 수 없고, 그 위법이 판결에 영향을 미친 경우에 한하여 상소로 다툰다. 따라서 정답은 ④이다. ― 관련 판례
문 22
다음 사례에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 사법경찰관 甲은 乙이 반국가단체의 활동에 동조하였다는 제보를 받고 국가보안법위반의 범죄 혐의가 있다고 생각하여, 2014. 12. 18. 06:00경 乙의 집으로 가서 다짜고짜 “경찰서로 잠깐 가서 조사할 것이 있다.”고 말하였다. 乙은 가기 싫었으나 겁이 나서 따라나섰고, 甲은 乙을 순찰차에 태워 경찰서로 이동하였다. 甲은 乙에게 혐의사실을 추궁하였으나 乙은 범행을 부인하였다. 甲은 乙이 조사 도중 화장실에 갈 때에도 따라가 감시하였고, 乙이 집에 가서 챙겨 올 것이 있다고 할 때에도 혐의사실을 인정할 때까지는 집에 가지 못한다며 제지하였다. 계속되는 조사에 지친 乙은 결국 같은 날 23:00경 혐의사실을 인정하였고, 이에 甲은 피의사실의 요지, 체포이유 등을 乙에게 고지하는 등 절차를 밟아 乙을 긴급체포하였다.
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 위법한 임의동행·사실상 체포 사례에 관하여 옳지 않은 것은 ⑤이다. ⑤ 도주죄(형법 제145조 제1항)는 '법률에 의하여 체포·구금된 자'가 도주한 때 성립한다. 본 사안의 乙은 적법한 체포·구금 상태에 있지 아니하고 위법한 임의동행에 의하여 사실상 구금된 상태에 불과하므로, 乙이 도주하더라도 도주죄로 처벌되지 않는다. 도주죄로 처벌된다고 한 ⑤는 옳지 않다. ① 乙이 조사할 것이 있다는 말을 듣고 따라나섰더라도, 동행 거부의 자유가 실질적으로 보장되지 않은 이 사안의 임의동행은 적법하지 않다(대법원 2006. 7. 6. 선고 2005도6810). ② 乙이 집에 가서 챙겨 올 것이 있다고 하였음에도 甲이 귀가를 막은 것은 사실상의 체포로서 적법하지 않다. ③ 위법한 임의동행 상태에서 사후적으로 긴급체포 절차를 밟았더라도 그 긴급체포는 위법하다(대법원 2006. 7. 6. 선고 2005도6810). ④ 피내사자 신분으로 동행을 요구받은 경우에도 변호인 접견교통권은 인정되어야 한다(헌법 제12조 제4항, 대법원 1996. 6. 3. 자 96모18). 따라서 정답은 ⑤이다. ― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2006. 7. 6. 선
문 23
변호인 선임에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 변호인 선임에 관하여 옳지 않은 것은 ③이다. ③ 구속 전 피의자심문(영장실질심사)에서 피의자에게 변호인이 없는 때에는 지방법원판사가 직권으로 변호인을 선정하여야 하고(형사소송법 제201조의2 제8항), 이 경우 변호인 선정은 피의자에 대한 구속영장 청구가 기각되어 효력이 소멸한 경우를 제외하고는 '제1심까지' 효력이 있다(형사소송법 제201조의2 제9항). 즉 구속영장 청구가 기각되면 그 선정의 효력은 소멸하므로, '구속영장청구가 기각되어도 제1심까지 효력이 있다'고 한 ③은 옳지 않다. ① 변호인이 될 자가 변호인선임서를 제출하지 아니한 채 항소이유서를 제출하고 제출기간 경과 후 선임서를 제출한 경우, 그 항소이유서 제출은 적법·유효하다고 할 수 없다(대법원 1969. 10. 4. 자 69모68). ② 공소사실의 동일성이 인정되어 공소장이 변경된 경우 변호인 선임의 효력은 변경된 공소사실에도 미친다. ④ 공소제기 전의 변호인 선임은 제1심에도 효력이 있다(형사소송법 제32조 제2항). ⑤ 원심법원에서의 변호인 선임은 파기환송 또는 파기이송이 있은 후에도 효력이 있다(형사소송법 제32조 제2항). 따라서 정답은 ③이다.
문 24
검사 작성 피의자신문조서의 증거능력에 대해 규정한 「형사소송법」 제312조 제1항에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ② — 정답 ② 근거. 검사 작성 피의자신문조서의 증거능력(형사소송법 제312조 제1항)에 관하여 옳은 것은 ②이다. ② 피의자의 진술을 기재한 서류·문서가 검사의 수사과정에서 작성된 것이라면 그 명칭이 '진술조서·진술서·자술서' 어떤 형식이든 실질적으로 피의자신문조서와 마찬가지로 취급된다(대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도8213). ① 검찰 송치 전에 검사가 구속피의자를 상대로 작성한 피의자신문조서는 송치 후 작성된 조서와 동일하게 취급될 수 없다(대법원 1994. 8. 9. 선고 94도1228 취지). 따라서 ①은 옳지 않다. ③ 형사소송법상 조서 작성방법에 따라야 하고, 조서 말미에 피고인의 기명만 있거나 날인만 있는 경우 그 조서는 증거능력이 인정되지 않는다(서명·날인 요건 흠결). 따라서 ③은 옳지 않다. ④ 검사 작성 피의자신문조서의 일부에 대하여만 성립의 진정을 인정하는 것도 허용된다. 허용되지 않는다고 한 ④는 옳지 않다. ⑤ '특히 신빙할 수 있는 상태'는 진술내용·조서 작성에 허위개입 여지가 거의 없고 신용성·임의성을 담보할 구체적·외부적 정황이 있는 경우를 말하나, 이는 자유로운 증명의 대상이지 엄격한 증명의 대상이 아니다. 따라서
문 25
형사절차상 영상녹화에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 형사절차상 영상녹화에 관하여 옳지 않은 것은 ③이다. ③ 아동·청소년 대상 성범죄 피해자의 진술내용·조사과정에 대한 영상물 녹화는 피해자 또는 법정대리인이 원하지 아니하는 의사를 표시한 때에는 촬영하여서는 아니 된다. 다만 이러한 예외 규정에 '가해자가 친족인 경우는 그러하지 아니하다'는 단서는 존재하지 않는다(구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 관련 규정). 친족이면 의사에 반해 촬영할 수 있다는 식으로 서술한 ③은 옳지 않다. ① 영상녹화물은 공판준비·공판기일에 진술자의 기억이 명백하지 아니한 사항에 관하여 기억을 환기시킬 필요가 있다고 인정되는 경우에 재생하여 시청하게 할 수 있다(형사소송법 제318조의2 제2항). ② 영상녹화물은 조사 전 과정과 조사실 전체를 확인할 수 있도록 녹화되고 진술자의 얼굴을 식별할 수 있어야 하며, 날짜·시간이 실시간 표시되어야 한다(형사소송규칙 관련 규정). ④ 19세 미만 피해자 등에 대하여 성폭력처벌법 절차에 따라 촬영한 영상물에 수록된 진술은 피해자·신뢰관계인·진술조력인의 진술로 성립의 진정함이 인정될 수 있다. ⑤ 피고인이 된 피의자의 진술을 영상녹화할 경우 진술거부권·변호인 참여요청권 등의 고지
문 26
위법수집증거배제법칙에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ① — 정답 ① 근거. 위법수집증거배제법칙에 관하여 옳지 않은 것은 ①이다. ① 범행 현장에서 지문채취 대상물에 대한 지문채취가 '먼저' 이루어지고 그 이후에 대상물을 위법하게 압수한 경우, 압수 이전에 이미 채취된 지문은 위법한 압수와 인과관계가 없으므로 위법하게 압수한 대상물로부터 획득한 2차적 증거가 아니다. 따라서 그 지문은 위법수집증거에 해당하지 않는다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도7471). 위법수집증거라고 한 ①은 옳지 않다. ② 우편물 통관검사절차에서의 개봉·시료채취·성분분석은 행정조사의 성격을 가지므로 압수·수색영장 없이도 할 수 있고 강제처분이 아니다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도7718). ③ 신용카드 매출전표 거래명의자 정보를 영장 없이 획득한 경우라도, 의도적 영장주의 회피가 아닌 사정 등을 종합하여 2차적 증거의 증거능력을 인정할 수 있다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2012도13607). ④ 위법한 강제연행 상태에서 호흡측정 후 시간적·장소적으로 단절되지 않은 상황에서 피의자가 스스로 요구하여 이루어진 혈액채취도 위법수집증거이다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2010도2094). ⑤ 위법한 강
문 27
「형사소송법」상 자백배제법칙에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.임의성이 인정되지 아니하여 증거능력이 없는 진술증거라도 피고인이 증거로 함에 동의하면 증거로 쓸 수 있다. ㄴ.피고인이 수사기관에서 가혹행위 등으로 인하여 임의성 없는 자백을 하고, 그 후 법정에서도 임의성 없는 심리상태가 계속되어 동일한 내용의 자백을 하였다면 법정에서의 자백도 임의성 없는 자백이라고 보아야 한다. ㄷ.피고인의 자백이, 신문에 참여한 검찰수사관이 절도 피의사실을 모두 자백하면 피의사실 부분은 가볍게 처리하고 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄 대신 형법상 절도죄를 적용하겠다는 각서를 작성하여 주면서 자백을 유도한 것에 기인한 것이라 하여 위 자백이 기망에 의하여 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유가 있는 때에 해당한다고 볼 수 없다. ㄹ.일정한 증거가 발견되면 피의자가 자백하겠다고 한 약속이 검사의 강요나 위계에 의하여 이루어졌다든가 또는 불기소나 경한 죄의 소추 등 이익과 교환조건으로 된 것으로 인정되지 않는다면 이러한 약속 하에 한 자백이라 하여 곧 임의성 없는 자백이라 단정할 수 없다. ㅁ.검사가 피의자에 대한 변호인의 접견을 부당하게 제한하고 있는 동안에 검사가 작성한 피의자신문조서는 증거능력이 없다.
정답 ① — 정답 ① 근거. 자백배제법칙(형사소송법 제309조)에 관하여 옳지 않은 것을 모두 고르는 문제로, 옳지 않은 것은 ㄱ·ㄷ이므로 정답은 ①이다. ㄱ. (옳지 않음) 임의성이 인정되지 아니하여 증거능력이 없는 진술증거는 피고인이 증거로 함에 동의하더라도 증거로 쓸 수 없다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2004도7900). 임의성 없는 자백은 증거동의의 대상이 되지 않으므로 ㄱ은 옳지 않다. ㄴ. (옳음) 수사기관에서 가혹행위로 임의성 없는 자백을 하고 그 후 법정에서도 임의성 없는 심리상태가 계속되어 동일한 자백을 하였다면 법정 자백도 임의성 없는 자백으로 보아야 한다(대법원 1992. 11. 24. 선고 92도2409). ㄷ. (옳지 않음) 검찰수사관이 자백하면 가볍게 처리하고 특가법위반으로 입건하지 않겠다는 등의 회유로 받은 자백은 기망 또는 약속에 의한 자백으로서 임의성이 의심되어 증거능력이 부정되어야 한다. 본 보기가 그와 달리 서술하였다면 옳지 않다. ㄹ. (옳음) 자백의 임의성에 다툼이 있을 때 그 임의성의 증명책임은 검사에게 있다(대법원 1998. 4. 10. 선고 97도3234). ㅁ. (옳음) 임의성 없는 자백의 증거능력 부정은 위법배제
문 28
전자정보의 압수·수색 및 증거능력에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ② — 정답 ② 근거. 전자정보의 압수·수색 및 증거능력에 관하여 옳지 않은 것은 ②이다. ② 전자정보에 대한 압수·수색은 원칙적으로 혐의사실 관련 부분만 문서출력 또는 파일복사 방식으로 하여야 하고, 저장매체 자체나 하드카피·이미징 형태로 외부 반출하는 것은 압수·수색영장에 그러한 기재가 있고 위와 같은 원칙적 방식이 불가능하거나 현저히 곤란한 부득이한 사정이 있는 때에 예외적으로만 허용된다(대법원 2011. 5. 26. 자 2009모1190). 영장에 반출 기재가 없더라도 부득이한 사정이 있으면 반출할 수 있다고 한 ②는 옳지 않다. ① 전자정보 압수·수색은 원칙적으로 혐의사실 관련 부분만 출력·복사하는 방식으로 이루어져야 한다(2009모1190). ③ 압수된 정보저장매체에서 출력한 문건을 진술증거로 사용하는 경우 그 기재 내용의 진실성에 관하여는 전문법칙이 적용되어 형사소송법 제313조 제1항에 따라 증거능력이 결정된다(대법원 2013. 7. 26. 선고 2013도2511). ④ 영장 집행 시 용이하게 하드카피·이미징·출력할 수 있음에도 저장매체 자체를 반출한 경우, 관할 법원에 그 압수처분의 취소·변경을 준항고로 청구할 수 있다(형사소송법 제417조, 200
문 29
특별형사절차에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 특별형사절차(약식·즉결심판)에 관하여 옳지 않은 것은 ⑤이다. ⑤ 즉결심판절차에서는 자백보강법칙(형사소송법 제310조)이 적용되지 아니하므로, 피고인의 자백만 있고 보강증거가 없더라도 유죄를 선고할 수 있다(즉결심판에 관한 절차법 제10조는 형사소송법 제310조의 적용을 배제). 자백보강법칙이 적용된다고 한 ⑤는 옳지 않다. ① 약식명령 청구의 대상은 지방법원 관할에 속하는 벌금·과료·몰수에 처할 수 있는 사건이다(형사소송법 제448조). ② 약식명령을 발한 판사가 그 정식재판 절차의 항소심판결에 관여함은 형사소송법 제17조 제7호의 전심재판 관여로서 제척사유가 된다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2011도17). ③ 약식명령 청구와 동시에 증거서류·증거물이 제출되어도 공소장일본주의 위반이 아니고, 정식재판청구 후 법원이 이를 검사에게 반환하지 않았다 하여 그 전에 적법하게 발부된 약식명령이 위법하게 되는 것은 아니다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도3906). ④ 즉결심판절차에서는 사법경찰관 작성 피의자신문조서에 대하여 형사소송법 제312조 제3항(내용인정 요건)이 적용되지 아니하므로, 피고인이 내용을 인정하지 않더라도 증
문 30
재심절차에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 재심절차에 관하여 옳지 않은 것은 ④이다. ④ 형벌에 관한 법령이 당초부터 헌법에 위배되어 효력이 없는 경우, 그 법령을 적용하여 유죄를 선고한 재심대상판결에 대하여는 면소가 아니라 무죄를 선고하여야 하므로, 무죄를 구하는 취지로 면소판결에 대하여 상고할 수 있다(대법원 2013. 5. 16. 선고 2011도2631 전원합의체). 따라서 '상고할 수 없는 것이 원칙'이라고 한 ④는 옳지 않다. ① 재심이 개시된 사건에서 적용할 법령은 재심판결 당시의 법령이고, 재심대상판결 당시의 법령이 폐지된 경우에는 형사소송법 제326조 제4호를 적용하여 면소를 선고함이 원칙이다(2011도2631 전합의 일반론). ② 재심청구인이 재심대상 확정판결의 소송절차 중에 증거를 제출하지 못한 데 과실이 있는 경우 그 증거는 형사소송법 제420조 제5호의 '증거가 새로 발견된 때'에서 제외된다(대법원 2009. 7. 16. 자 2005모472 전원합의체). ③ 제1심 확정판결에 대한 재심청구사건의 판결이 있은 후에는 항소기각판결에 대하여 다시 재심을 청구하지 못한다. ⑤ 사망자를 위한 재심청구나 유죄선고를 받은 자가 재심판결 전에 사망한 경우, 공소기각결정을 할 수
문 31
공무원인 甲은 화물자동차운송회사의 대표인 乙의 교사를 받고 허위의 사실을 기재한 화물자동차운송사업변경(증차)허가신청 검토보고서를 작성하여 그 사정을 모르는 최종 결재자인 담당과장의 결재를 받았다. 위 운송회사의 경리직원인 丙은 사법경찰관 A로부터 甲과 乙에 대한 위 피의사건의 참고인으로 조사를 받게 되자 그 사건에 관하여 허위내용의 사실확인서(증거1)를 작성하여 A에게 제출하고 참고인 진술을 할 당시 위 확인서에 기재된 내용과 같이 허위진술을 하였고, A는 丙에 대한 진술조서를 작성하였다. 검사 P는 丙을 참고인으로 조사하면서 진술조서를 작성하고 그 전 과정을 영상녹화 하였다. 그 후 丙은 이 사건에 관하여 제3자와 대화를 하면서 서로 허위로 진술하고 그 진술을 녹음하여 녹음파일(증거2)을 만들어 검사에게 제출하였다. 검사는 甲과 乙을 기소하였다. 이에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ② — 정답 ② 근거. 허위공문서작성죄의 간접정범·증거위조죄 등이 결합된 사례에서 옳지 않은 것은 ②이다. ② 참고인이 수사기관에서 자발적으로 허위의 진술을 하거나 허위의 사실확인서를 작성·제출하는 것은 증거위조죄(형법 제155조 제1항)의 '증거를 위조'하는 행위에 해당하지 않는다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2010도2244). 丙이 작성·제출한 사실확인서(증거1)도, 검사 앞 진술을 영상녹화한 것(증거2)도 모두 증거위조죄가 성립하지 않는다. 따라서 증거2에 대하여는 증거위조죄가 성립한다고 한 ②는 옳지 않다. ① 사정을 모르는 결재자를 이용하여 허위공문서를 작성하게 한 공무원 甲에게는 허위공문서작성죄의 간접정범이 성립하나, 작성권한 없는 乙(사인)에게는 그 교사범이 성립하지 않는다(대법원 1992. 1. 17. 선고 91도2837). ③ 제1심에서 유죄를 선고받은 피고인이 항소심 재판 중 사망하면 법원은 공소기각결정(형사소송법 제328조 제1항 제2호)을 하여야 한다(형면제판결을 하여야 한다는 것이 아님 — 단, 이 문항에서 ③은 '옳지 않은 것'에 해당하지 않으므로 정답은 ②이다). ④ 사법경찰관 A 작성 참고인 진술조서와 검사 P 작성 참고인 진술
문 32
甲은 乙로부터 명의신탁을 받아 관리하던 시가 2억 원 상당의 토지를 명의신탁자 乙의 승낙 없이, 2014. 3. 2. 丙으로부터 8,000만 원을 빌리면서 채권최고액 1억 원의 근저당권설정등기를 경료하여 주었다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 명의수탁자의 부동산 처분에 관한 횡령죄 사례에서 옳지 않은 것은 ③이다. ③ 횡령죄에서 이득액은 횡령한 재물의 가액을 기준으로 하되, 부동산에 근저당권을 설정하여 횡령한 경우 그 이득액은 부동산의 시가 전액이 아니라 '피담보채무액(또는 채권최고액 범위 내의 실제 담보된 금액)'을 한도로 한다(대법원 2013. 2. 21. 선고 2010도10500 전원합의체). 사안에서 시가 2억 원 토지에 채권최고액 1억 원의 근저당권을 설정한 이상 이득액은 2억 원이 아니라 근저당권에 의하여 담보된 금액 상당이다. 따라서 이득액을 2억 원이라고 한 ③은 옳지 않다. ① 명의수탁자 甲이 신탁자 乙의 승낙 없이 근저당권을 설정해 준 행위는 횡령죄의 구성요건에 해당한다. ② 배임죄로 기소되었으나 법원이 횡령죄로 판단하는 경우, 공소장변경 없이 직권으로 횡령죄를 인정할 수 있다(기본적 사실관계 동일·방어권 불이익 없음). ④ 근저당권 설정으로 횡령죄가 성립한 후 다시 제3자에게 매도한 행위는 별개의 횡령죄를 구성한다(대법원 2013. 2. 21. 선고 2010도10500 전합). ⑤ 계약명의신탁에서 매도인이 악의인 경우 등기는 무효이고 수탁자는 소유자가 아니므로,
문 33
甲은 자신의 아들 A에게 폭행을 당하여 입원한 B의 1인 병실로 병문안을 가서 B의 모친인 C와 대화하던 중 C의 여동생인 D가 있는 자리에서 “과거에 B에게 정신병이 있었다고 하더라.”라고 말하였다. 이에 화가 난 B는 甲을 명예훼손죄로 고소하였고, 甲은 명예훼손죄로 기소되었다. 한편 C는 자신과 D가 나눈 대화내용을 녹음한 녹음테이프를 증거로 제출하였는데 그 녹음테이프에는 ‘甲이 위의 발언을 한 것을 들었다’라는 D의 진술이 녹음되어 있었다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 명예훼손 사례에서 전파가능성·증거능력 등에 관하여 옳지 않은 것은 ⑤이다. ⑤ 사인이 피고인 아닌 사람과의 대화를 녹음한 녹음테이프에 수록된 진술이 명예훼손의 증거가 되기 위해서는, 그 녹음테이프가 원본이거나 원본 내용 그대로 복사된 사본임이 인정되어야 함은 물론, 그 진술이 형사소송법 제313조 제1항에 따라 '공판준비 또는 공판기일에서 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함'이 증명되어야 한다. '특히 신빙할 수 있는 상태'는 그 요건이 아니다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2007도10804). 특신상태를 요구한 ⑤는 옳지 않다. ① B·C·D 3명만 있는 자리에서 한 발언은 그 관계 등에 비추어 전파가능성이 없어 공연성이 부정될 수 있다(공연성의 전파가능성 법리). ② 허위사실적시 명예훼손으로 기소되었으나 허위 입증이 없는 경우 사실적시 명예훼손죄를 직권으로 인정할 수 있음에도 무죄를 선고하였더라도 위법하지 않다(축소사실 인정은 법원의 재량). ③ 발언내용을 진실로 알고 있었다면 객관적으로 허위로 밝혀져도 허위의 인식이 없어 형법 제307조 제2항의 허위사실적시 명예훼손죄에 해당하지 않는다. ④ 위 녹음테이프는 사인이 피고인
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다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ① — 정답 ① 근거. 다양한 재산범죄·증거능력 쟁점 중 옳지 않은 것은 ①이다. ① 자기명의 예금통장·비밀번호·도장 등을 양도하여 본범 乙의 사기 범행을 방조한 자가, 乙의 범행 결과 자기 계좌에 입금된 돈을 乙이 인출하기 전에 인출한 경우, 사기방조죄가 성립할 뿐 별도로 장물취득죄는 성립하지 않는다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도6256). 자기 계좌에 입금된 돈은 장물취득의 객체가 될 수 없기 때문이다. 사기방조 외에 장물취득죄가 성립한다고 한 ①은 옳지 않다. ② 변호사가 작성한 법률의견서는 전문증거로서 작성자·진술자 甲의 진술에 의하여 성립의 진정함이 증명되어야 증거능력이 인정된다(대법원 2012. 5. 17. 선고 2009도6788 전원합의체). ③ 어머니 乙 명의로 등록·명의신탁한 자동차를 丙에게 담보로 제공한 후 丙 몰래 가져간 경우, 그 자동차는 타인의 재물이므로 절도죄가 성립한다(대법원 2007. 1. 11. 선고 2006도4498). ④ 간통사건 항소심이 제1심판결을 파기·환송하였고 환송 후 제1심판결 선고 전에 고소가 취소되면 공소기각판결을 선고해야 한다. ⑤ 동업재산인 사업권을 타 동업자 승낙 없이 양도하고 받은 계약금을 임의소
문 35
甲과 乙의 간통행위에 대하여 甲의 남편 丙이 2014. 1. 20. 이혼소송을 제기함과 동시에 고소장을 제출하였으나, 甲과 乙은 간통행위를 부인하였다. 이에 丙은 甲, 乙의 간통행위를 확신하고 있었으나 뚜렷한 증거를 찾지 못하고 있던 중, 2014. 2. 1. 甲이 외국 여행으로 잠시 집을 비운 틈을 타 甲의 주거에 침입하여 정액이 묻은 휴지 및 침대시트를 수집한 후, 수사기관에 제출하였다. 그후 甲과 乙의 간통사건 공판과정에서 정액이 묻은 휴지 및 침대시트를 목적물로 하여 이루어진 감정의뢰회보가 증거로 제출되었다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ② — 정답 ② 근거. 사인이 위법하게 수집한 증거(주거침입으로 수집한 정액 묻은 휴지·침대시트의 감정의뢰회보)의 증거능력 등에 관하여 옳지 않은 것은 ②이다. ② 사인이 위법하게 수집한 증거라도, 법원은 형사소추를 위하여 반드시 필요한 증거인지 여부 등 공익과 사익을 비교형량하여 그 증거능력을 인정할 수 있다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2008도3990, 2013. 11. 28. 선고 2010도12244). 사안의 감정의뢰회보가 간통 입증에 반드시 필요한 증거라면 그 증거능력이 인정될 수 있으므로, '독수의 과실로서 증거능력을 인정할 수 없다'고 단정한 ②는 옳지 않다(위법수집증거배제법칙은 원칙적으로 수사기관의 위법수집에 적용). ① 간통죄는 대향범으로서 甲과 乙 사이에 형법총칙상 공범 규정이 적용되지 않는다. ③ 이혼사건에서 '형사고소를 취소하기로 하는 내용의 조정'이 성립된 것만으로는 간통에 대한 고소취소의 의사표시를 한 것으로 볼 수 없다(대법원 2004. 3. 25. 선고 2003도8136). ④ 공소제기된 수개의 간통행위 중 일부에만 고소가 있는 경우, 고소 없는 다른 간통행위에까지 고소의 효력이 미치지 않는다(친고죄 고소불가분 원칙은 객관적 불가
문 36
甲은 도박현장에서, 100억대 자산을 가진 건실한 사업가 乙에게 도박자금으로 1,200만 원을 빌려주었다가 乙의 부도로 인하여 빌려준 돈을 돌려받지 못하게 되자, 위 돈을 돌려받을 목적으로 乙을 사기죄로 고소하면서, 위 돈을 도박자금으로 빌려주었다는 사실을 감추고, 乙이 “사고가 나서 급히 필요하니 1,200만 원을 빌려주면, 내일 아침에 카드로 현금서비스를 받아 갚아주겠다.”고 거짓말하여 이에 속아 乙에게 돈을 빌려주었다고 금전 대여경위를 허위로 기재한 고소장을 경찰관에게 제출하였다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 도박자금 대여 후 이를 숨기고 사기로 고소한 무고 사례에서 옳지 않은 것은 ③이다. ③ 서증에 대한 증거조사는 신청한 검사·피고인 등이 제시하고 낭독함이 원칙이며(형사소송법 제292조), 무고사건의 증거인 고소장 역시 '제시'한 후 낭독 또는 내용의 고지·열람의 방법으로 조사하여야 한다. '제시가 필요한 것은 아니다'라고 한 ③은 옳지 않다. ① 도박자금으로 빌려준 사실을 감추고 금전 대여경위를 허위로 기재하여 사기로 고소한 것은, 수사기관이 기망행위·편취범의를 조사하여 형사처분 여부를 결정하는 데 직접 영향을 줄 정도의 허위사실 신고로서 무고죄의 허위사실 신고에 해당한다(대법원 2008. 8. 21. 선고 2008도3754 등). ② 무고죄를 범한 자가 그 신고한 사건의 재판 확정 전에 자백 또는 자수한 때에는 형을 감경 또는 면제한다(형법 제157조, 제153조). ④ 허위 고소장을 경찰관에게 제출하였다가 반환받았더라도, 제출하여 수사기관이 인식할 수 있는 상태에 둔 때 이미 무고죄는 기수에 이른다(대법원 1985. 2. 8. 선고 84도2215). ⑤ 고소내용 중 일부는 진실이고 다른 일부는 허위인 경우, 허위사실 부분만이 독립하여 무고
문 37
시청 건축 인·허가 담당 공무원 甲은 건축업자 乙로부터 뇌물로 1억 원을 받은 혐의로 사법경찰관 A의 신문을 받게 되자 “어떠한 명목으로도 乙로부터 돈을 받은 사실이 없다.”고 부인하였으나, 乙은 甲에게 뇌물로 1억 원을 주었다고 자백하였다. 검찰 송치 후, 검사 B가 甲과 乙을 대질신문하자 甲은 진술을 변경하여 뇌물로 1억 원을 받은 사실이 있다고 자백하였고, 乙은 종전 진술을 유지하였다. 이후 乙은 갑작스런 사고로 사망하였고, 甲은 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄로 기소되었다. 그런데 甲은 제1회 공판기일에 출석하여, “乙로부터 1억 원을 받은 사실은 있으나 이는 빌린 돈이다.”라고 진술하였다. 이에 공판검사는 아래와 같이 증거목록을 제출하는 방법으로 증거신청을 하였다. 이에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 증 거 목 록 (증거서류 등) [사건번호 생략] [형제번호 생략] 신청인: 검사 순 번 증 거 방 법 참조 사항 등 신청기일 증거 의견 증거 결정 증거 조사 기일 비 고 작성 쪽수 (수) 쪽수 (증) 증 거 명 칭 성명 기일 내용 기일 내용 1 검사 피의자신문조서 甲,乙 [생략] 2 사경 피의자신문조서 甲 [생략] 3 〃 피의자신문조서 乙 [생략] [이하 생략]
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 뇌물사건에서 공범(乙)의 사망과 검사·사법경찰관 작성 조서의 증거능력에 관하여 옳지 않은 것은 ⑤이다. ⑤ 검사 작성 피의자신문조서 중 공범 乙의 진술 부분은, 그 공범(乙)이 사망 등으로 진술할 수 없는 경우라도, 형사소송법 제312조 제4항(공범에 대한 검사 작성 피신조서는 당해 피고인이 내용을 인정하거나 원진술자의 진술로 진정성립이 증명되어야 함)이 적용되며, 제314조에 의하여 증거능력을 인정할 수 없다(대법원 2004. 7. 15. 선고 2003도7185 전원합의체). 공범에 대한 검사 작성 피신조서에는 제314조가 적용되지 않으므로, 제314조 요건 충족으로 증거능력이 인정된다고 한 ⑤는 옳지 않다. ① 직무관련성이 있고 이자·변제기 약정 없이 금전을 차용한 경우 그 금융이익 상당의 뇌물을 수수한 것으로 보아 추징할 수 있다. ② 검사 작성 피신조서 중 甲의 진술 부분에 대하여 甲이 진정성립을 부인하면 그 증거능력을 인정받을 방법이 없다(2020년 개정 전 제312조 제1항·제2항 기준). ③ 검사 작성 피신조서 중 甲 진술 부분과 乙 진술 부분에 대하여 각각 다른 증거의견을 밝힐 수 있으나, 어느 한 부분이라도 증거능력이 부정되면
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甲은 자신의 집에서 A4용지 1장에, A에 대하여 아래와 같은 내용을 수기(手記)로 작성한 다음 잉크젯 복합기를 이용하여 복사하는 방법으로 유인물을 30장 제작하였다. 甲은 15장은 자신이 직접, 나머지 15장은 친구 乙에게 부탁하여 A가 거주하는 아파트 단지 곳곳에 게시하였다. 이에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) A, 그는 누구인가?! A는 처자식이 있는 몸임에도 불구하고, 2014. 12.경 △△도 ○○시 등지 모텔에서 B와 수차례 불륜행위를 저질렀다.
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 유인물 게시에 의한 명예훼손(출판물 여부·고소 등)에 관하여 옳은 것은 ④이다. ④ 하나의 행위로 여러 사람의 명예를 훼손한 경우 각 피해자별로 명예훼손죄가 성립하고, 명예훼손죄는 반의사불벌죄(형법 제312조 제2항)일 뿐 친고죄가 아니므로, B에 대한 명예훼손범행을 처벌하기 위하여 B의 고소가 필요한 것은 아니다. 따라서 ④가 옳다. ① 다른 사람들이 보기 전에 A가 유인물을 모두 회수하였더라도, 甲·乙이 이를 아파트 단지 곳곳에 게시한 때 이미 불특정·다수인이 인식할 수 있는 상태에 이르러 명예훼손죄는 기수에 이르므로 미수범으로 처벌되는 것이 아니다(명예훼손죄에 미수범 처벌규정도 없음). ② 명예훼손죄는 반의사불벌죄이나, 甲과 A 사이의 처벌불원 합의의 효력이 공범인 乙에게 당연히 미치는 것은 아니다(반의사불벌죄에서 처벌불원의사는 각 피고인별로 판단). ③ 위 유인물은 甲이 직접 작성한 것이나, 명예훼손의 객체로 제출된 유인물은 진술증거가 아니라 범행의 도구(비진술증거)이므로 형사소송법 제313조 제1항의 '피고인이 작성한 진술서'에 해당하지 않는다. ⑤ 형법 제309조의 '출판물'은 등록·간행된 인쇄물 등 어느 정도 정형성을 갖춘 것을
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다음 사례에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 독신인 甲은 보험금을 지급받을 목적으로, 2014. 10. 1. 23:30 화재보험에 가입된 혼자 사는 자신의 단독주택에 휘발유를 뿌린 뒤 라이터로 불을 붙였다. 때마침 불길에 휩싸인 甲의 주택을 보고 깜짝 놀라 달려 나온 이웃주민 A가 甲을 덮쳐 넘어뜨려 체포하였다. A는 甲을 붙잡은 상태에서 곧바로 경찰서에 신고하였고, 이 신고를 받고 출동한 경찰관 B는 2014. 10. 2. 00:10 A로부터 甲을 인도받으면서 피의사실의 요지, 체포이유 등을 고지하였다. B는 甲의 자백과 함께 방화범행의 증거물에 대한 조사를 마치고, 검사에게 구속영장을 신청하면서 수사관계서류를 관할 검찰청에 접수하였고, 검사는 같은 날 17:00 관할 법원에 구속영장청구서 및 수사관계서류를 접수시켰다. 관할 법원 영장전담판사는 2014. 10. 3. 10:00 구속 전 피의자심문절차를 실시하였고, 같은 날 13:00 구속영장을 발부하면서, 수사관계서류를 검찰청에 반환하였다.
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 자기 주택 방화·보험사기·현행범체포 사례에서 옳지 않은 것은 ③이다. ③ 자기소유 건조물이라도 화재보험에 가입되어 있는 경우에는 형법 제166조 제2항이 아니라 제164조 등과의 관계에서 '타인의 물건'으로 간주된다. 즉 자기소유 일반건조물이라도 화재보험에 든 때에는 형법 제176조에 의하여 타인의 물건으로 간주되어 자기소유건조물방화죄가 아니라 (타인소유)일반건조물방화죄로 처벌된다. 사안의 주택은 화재보험에 가입되어 있으므로, 단순히 단독소유·무제한물권이라는 이유로 자기소유건조물방화죄에 해당한다고 한 ③은 옳지 않다. ① 방화 당시 주택에 甲 이외의 사람이 없었다면 현주건조물방화죄가 아니라 일반건조물방화죄가 문제될 뿐 현주건조물방화죄는 성립하지 않는다. ② 보험금 지급청구를 하지 않았다면 사기죄의 실행의 착수가 인정되지 않는다(방화는 보험사기의 예비단계). ④ 사인 A가 甲을 현행범으로 체포할 당시 피의사실 요지·체포이유 등을 고지하지 않았더라도 사인의 현행범체포가 위법한 것은 아니다(고지의무는 수사기관에 부과되는 것). ⑤ 현행범 체포 후 구속절차가 적법하다면, 체포한 때부터의 구속기간 등을 고려한 법정 기간 내(사안의 계산상 2014. 1
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甲은 2014. 6. 25. 23:30경 물건을 훔칠 생각으로 복면을 하고 A의 집에 침입하였다가 마침 거실에 있던 애완견이 짖는 바람에 잠이 깬 A에게 발각되어, A가 “도둑이야!”라고 고함치자 집 밖으로 도망쳐 나왔다. ※ 아래의 ㉠과 ㉡은 위 사실관계 후 전개된 상황으로 서로 독립적인 별개의 상황이다. ㉠ A는 혼자서 甲을 추격하여 체포하였는데, 그 과정에서 甲은 체포를 면탈할 목적으로, 주먹으로 A의 얼굴 부위를 1회 때려 A에게 비골 골절상을 가하였다. ㉡ 마침 A의 집 주변에서 야간순찰 중이던 경찰관 B는 A의 고함소리와 동시에 A의 집에서 도망쳐 나오는 甲을 발견하고, 혼자서 甲을 추격하여 체포하였는데, 그 과정에서 甲은 체포를 면탈할 목적으로 발로 B의 왼쪽 허벅지 부위를 1회 걷어차 폭행하였다. 다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 야간주거침입절도 후 체포면탈 폭행(준강도·공무집행방해)·위법수사 사례에서 옳지 않은 것은 ④이다. ④ 진술거부권을 고지하지 않고 받은 자백은 위법수집증거로서 증거능력이 없으나, 경찰관 B가 공판기일에 증인으로 출석하여 '甲이 A의 집에서 도망쳐 나오는 장면을 목격하였다'고 증언하는 것은 자백과 무관한 독립된 목격 진술이므로 그 증언 자체는 증거능력이 있다. 진술거부권 불고지 자백과 인과관계가 없는 별개의 목격 증언까지 증거능력이 없다고 한 ④는 옳지 않다. ① ㉠ 상황에서 절도범 甲이 체포면탈 목적으로 A에게 폭행하여 상해를 가한 것은 준강도(형법 제335조)에 기한 강도상해죄(형법 제337조)를 구성한다. ② ㉡ 상황에서 절도범 甲이 추격하는 경찰관 B를 폭행한 것은 B에 대한 준강도죄와 공무집행방해죄를 구성하고, 하나의 폭행행위이므로 양 죄는 상상적 경합관계에 있다. ③ 진술거부권을 고지하지 않고 받은 자백을 기재한 피의자신문조서는 위법수집증거로서 증거능력이 없다(형사소송법 제244조의3, 대법원 1992. 6. 23. 선고 92도682). ⑤ 체포 당시 소지품인 복면은 필요한 때 영장 없이 압수할 수 있으나, 계속 압수할 필요가 있으면
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