제4회 변호사시험 형사법 사례형 금답안

법리. 타인이 착오로 초과 교부한 금원을 그 사실을 알면서 영득하면, 교부 당시 기망행위가 없었던 경우 사기죄가 아니라 점유이탈물횡령 또는 횡령이 문제된다. 거스름돈 초과교부 사안에서 고지의무 위반에 의한 부작위 사기 성부가 다투어진다.

포섭. 甲은 A가 수표를 잘못 세어 1,000만 원을 초과 교부한 사실을 현장에서 알았음에도 반환하지 않았다. 甲이 기망행위를 한 바 없으므로 작위에 의한 사기는 성립하지 않고, 신의칙상 고지의무 위반에 의한 부작위 사기 또는 점유이탈물(타인의 재물)에 대한 횡령이 문제된다.

결론. 甲에게 부작위 사기 또는 점유이탈물횡령의 죄책이 검토된다.

법리. 부동산 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분하면 횡령죄가 성립할 수 있다. 다만 중간생략등기형/계약명의신탁 등 명의신탁 유형에 따라 보관자 지위 및 횡령죄 성부가 달라진다(판례 변경 유의).

포섭. 甲이 매수자금을 출연하고 B로부터 바로 乙 명의로 등기한 것은 계약명의신탁(매도인 B가 신탁약정을 알았는지에 따라 효력 상이) 또는 중간생략형 명의신탁 구조이다. 乙이 신탁부동산에 근저당권을 설정한 행위는, 乙을 신탁자에 대한 보관자로 볼 수 있는 경우 횡령이 성립한다(다만 판례 변경으로 무죄로 보는 견해도 유력).

결론. 乙의 근저당 설정은 명의신탁 유형에 따라 횡령죄가 문제된다.

법리. 부동산을 보관하는 자가 임의처분하면 횡령, 매도인이 매수인에 대한 등기협력의무를 위반하여 이중매도하면 배임이 문제된다.

포섭. 乙이 X건물을 C에게 매도하고 계약금·중도금을 받은 뒤 丙에게 다시 매도·이전등기한 행위는, 乙이 명의수탁자로서 신탁자 甲에 대한 관계에서는 횡령, C에 대한 관계에서는 배임적 요소가 혼재한다. 신탁부동산의 임의처분으로 보면 횡령이 성립한다.

결론. 乙의 X건물 이중매도는 횡령(또는 배임)에 해당한다.

법리. 이중매매에서 제2매수인이 매도인의 배임·횡령에 적극 가담하여 그 실행을 교사·방조하거나 공동가공한 경우, 배임·횡령죄의 공동정범 또는 교사·방조범이 성립할 수 있다(적극 가담 요건).

포섭. 丙은 乙·C 간의 매매·중도금 지급 사실을 알면서도 '문제가 생기면 모든 책임을 지겠다'며 적극적으로 매도를 권유하여 乙의 임의처분에 적극 가담하였으므로, 乙의 횡령(또는 배임)에 대한 공동정범 내지 교사범의 죄책을 진다.

결론. 丙은 乙의 횡령(배임)에 적극 가담하여 공범의 죄책을 진다.

법리. 간통죄는 배우자 있는 자가 간통한 때 성립하며, 상간자도 처벌된다. 고소가 있어야 논할 수 있는 친고죄이다.

포섭. 丁은 乙의 배우자이고 별거 중이라도 혼인관계가 유지되고 있으므로, 甲이 그러한 사정을 알면서 丁과 성관계를 맺은 것은 상간자로서 간통죄에 해당한다(당시 법 기준).

결론. 甲은 상간자로서 간통죄의 죄책을 진다(당시 법).

법리. 각 행위가 별개의 법익을 침해하는 경우 실체적 경합, 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하면 상상적 경합으로 처리한다.

포섭. 甲의 점유이탈물횡령(또는 사기)·간통은 별개의 행위로 실체적 경합, 乙의 근저당설정 횡령과 이중매도 횡령은 포괄일죄 또는 실체적 경합 여부를 검토하며, 丙은 乙의 횡령에 대한 공범으로 처리한다.

결론. 각자의 죄책을 경합관계에 따라 정리한다.

법리. 이상의 검토를 종합하여 각 피고인별로 성립하는 죄책과 그 죄수관계를 확정한다. 수개의 행위로 수개의 죄를 범한 때에는 실체적 경합(형법 제37조 전단)으로, 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하면 상상적 경합(제40조)으로 처단한다.

포섭. 甲은 (부작위에 의한 사기 또는) 점유이탈물횡령죄, 乙은 명의신탁 부동산에 관한 횡령죄(근저당설정·이중매도)와 명예훼손 관련 죄책, 丙은 乙의 횡령에 가담한 공범 및 공갈죄의 죄책을 각 지며, 각 피고인에게 성립하는 수개의 죄는 실체적 경합관계에 선다.

결론. 甲·乙·丙은 위와 같은 죄책을 각 지고, 각자에게 성립하는 수개의 죄는 경합범으로 처단된다.

법리. 친고죄에서 공범 중 1인에 대한 고소·취소는 다른 공범에게도 효력이 미친다(고소불가분의 원칙). 간통죄에서 배우자가 상간자만 고소하고 배우자를 고소하지 않더라도, 고소의 주관적 불가분에 따라 배우자에 대한 고소의 효력도 인정된다.

포섭. 乙이 甲만 간통으로 고소하였더라도, 간통의 공범인 丁(배우자)에게도 고소의 효력이 미치므로(주관적 불가분), 丁에 대한 검사의 기소는 적법하다.

결론. 고소의 주관적 불가분으로 丁에 대한 기소는 적법하다.

법리. 피고인 아닌 자의 공판진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 전문진술인 경우, 원진술자가 사망·질병 등으로 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여진 때에 한하여 증거능력이 인정된다.

포섭. D가 '丁으로부터 甲과 성관계를 가졌다는 말을 들었다'고 한 증언은, 원진술자 丁의 진술을 내용으로 하는 전문진술이다. 丁은 공동피고인으로 법정에 출석해 있어 진술불능 요건을 충족하지 못하므로, 제316조 제2항의 요건 미비로 D의 증언은 증거능력이 없다(甲에 대한 관계).

결론. D의 전문진술은 원진술자 진술불능 요건 미비로 증거능력이 없다.

법리. 피고인의 자백이 그 피고인에게 불이익한 유일한 증거인 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다(자백보강법칙). 따라서 자백을 보강하는 증거가 필요하다.

포섭. 丁은 간통사실을 자백하였으나, D의 증언은 丁의 자백을 내용으로 하는 전문진술로서 독립된 보강증거가 되기 어렵다. 다른 증거가 없으므로 丁에 대하여는 자백 외에 보강증거가 없어 유죄로 할 수 없다.

결론. 丁은 보강증거 부재로 유죄판결할 수 없다.

법리. 공범인 공동피고인의 자백이 다른 피고인에 대한 관계에서 보강증거가 될 수 있는지에 관하여, 판례는 공범의 자백을 보강증거로 인정한다. 그러나 본인이 부인하는 경우 그 유죄에는 증거능력 있는 증거가 필요하다.

포섭. 甲은 간통을 부인하고 있고, 丁의 자백(공범 진술)은 甲에 대한 증거가 될 수 있으나 D의 전문진술은 증거능력이 없다. 결국 甲의 유죄를 인정할 증거능력 있는 증거가 충분치 않다면 甲도 유죄로 할 수 없다.

결론. 증거능력 있는 증거가 부족하면 甲도 유죄로 할 수 없다.

법리. 간통죄 고소는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후에만 유효하며(고소요건), 이혼소송을 취하하면 고소는 소급하여 효력을 잃는다. 고소가 무효이면 친고죄에 대한 공소제기 절차가 법률에 위반되어 무효이므로 공소기각판결을 한다.

포섭. 항소심에서 乙이 이혼소송을 취하하면 간통고소가 소급하여 효력을 상실하므로, 丁에 대한 공소는 고소 없는 친고죄 기소로서 부적법하게 된다. 따라서 항소심은 제1심 판결을 파기하고 丁에 대하여 공소기각판결(제327조 제2호)을 선고하여야 한다.

결론. 이혼소송 취하로 고소가 실효되어 丁에 대해 공소기각판결을 한다.

법리. 결과적 가중범의 공동정범이 성립하려면 기본범죄(상해)에 대한 공동가공의 의사·실행과 더불어 중한 결과(사망)에 대한 예견가능성이 각 공범에게 인정되어야 한다.

포섭. 甲의 변호인은 甲에게 사망의 결과에 대한 예견가능성이 없었음을 주장한다. 즉 甲은 V에 대한 상해의 고의는 있었으나, 구타의 정도·부위 등에 비추어 사망의 결과를 예견할 수 없었으므로 상해치사의 공동정범이 아니라 상해죄의 죄책만을 진다고 논증한다.

결론. 사망의 예견가능성 부정으로 상해죄만 인정될 수 있다.

법리. 공동정범 중 1인의 초과실행으로 발생한 중한 결과에 대하여, 그 결과를 예견할 수 없었던 다른 공범은 책임을 지지 않는다.

포섭. 사망의 결과가 甲의 예견범위를 벗어난 乙의 과도한 폭행에 기인한 것이라면, 甲은 사망 결과에 대한 책임을 지지 않고 상해의 죄책만 진다는 논거를 제시할 수 있다.

결론. 예견범위를 벗어난 결과에 대해 甲은 책임지지 않는다는 논거가 가능하다.

법리. 타인의 재물을 절취하면 절도죄가 성립한다. 사망자의 재물도 그 상속인 등의 점유에 속하므로 절도의 객체가 된다.

포섭. 甲이 V 사망 후 자취방을 뒤져 통장·주민등록증·도장을 가져간 것은 (사자의 점유 또는 상속인의 점유에 속하는) 타인의 재물에 대한 절도죄에 해당한다.

결론. 甲의 통장 등 절취는 절도죄에 해당한다.

법리. 공무원 또는 공무소 명의의 문서를 작성권한 없는 자가 그 내용에 변경을 가하여 새로운 증명력을 가지게 하면 공문서변조죄(형법 제225조)가 성립하고, 주민등록증은 시장·군수 명의의 공문서에 해당한다.

포섭. 甲이 V의 주민등록증에 붙어 있던 V의 사진을 떼어내고 자신의 사진으로 바꾸어 붙인 것은, 작성권한 없이 공문서인 주민등록증의 본질적 부분에 변경을 가하여 새로운 증명력을 가지게 한 것이므로 공문서변조죄에 해당한다.

결론. 甲의 사진 교체행위는 공문서변조죄를 구성한다.

법리. 타인 명의의 사문서를 권한 없이 작성하면 사문서위조죄, 이를 행사하면 위조사문서행사죄가 성립한다.

포섭. 甲이 V 명의로 예금청구서를 작성하고 V의 도장을 찍은 것은 사문서위조이고, 이를 은행에 제출한 것은 위조사문서행사에 해당한다. 변조된 주민등록증 제시는 변조공문서행사이다.

결론. 예금청구서 위조·제출은 사문서위조 및 동행사에 해당한다.

법리. 타인 명의를 모용하여 은행직원을 기망하고 예금을 인출하면, 처분권자인 은행직원에 대한 사기죄가 성립한다(현금인출이 창구를 통한 경우).

포섭. 甲이 위조문서·변조신분증으로 은행 창구직원을 기망하여 V의 예금 1,000만 원을 인출한 것은 은행에 대한 사기죄에 해당한다(현금자동지급기 인출이라면 컴퓨터등사용사기 또는 절도 검토).

결론. 예금 인출은 은행에 대한 사기죄에 해당한다.

법리. 문서위조와 그 행사, 행사와 사기는 각 별개의 죄로서 경합하며, 행사와 사기는 상상적 경합 또는 실체적 경합으로 처리된다.

포섭. 공문서변조·변조공문서행사, 사문서위조·위조사문서행사, 사기죄가 성립하고, 행사죄와 사기죄는 상상적 경합, 나머지는 실체적 경합으로 정리된다.

결론. 각 죄는 경합관계로 정리된다.

법리. 폭행 또는 협박으로 상대방의 반항을 억압하거나 현저히 곤란하게 한 후 재물을 탈취하면 강도죄(형법 제333조)가 성립하고, 2인 이상이 공동하여 이를 범한 때에는 그 전원이 강도죄의 공동정범으로서 죄책을 진다(제30조).

포섭. 甲·乙이 공모하여 V를 폭행하고 직불카드를 빼앗은 행위에서, 그 폭행의 정도가 V의 반항을 억압할 정도에 이르렀다면 단순 공갈을 넘어 강도죄가 성립하고, 甲·乙은 강도죄의 공동정범으로서 죄책을 진다.

결론. 폭행이 반항억압 정도에 이르렀다면 甲·乙에게 강도죄의 공동정범이 성립한다.

법리. 폭행이 반항을 억압할 정도에 이르지 않으면 강도가 아니라 공갈죄가 성립하거나, 폭행죄와 별도의 절도죄가 성립할 수 있다.

포섭. 폭행의 정도가 반항을 억압하기에 부족하였다면, 외포심을 이용해 교부받은 경우 공갈죄, 폭행과 별개로 몰래 가져간 경우 폭행죄와 절도죄가 성립한다.

결론. 반항억압에 못 미치면 공갈죄 또는 폭행+절도가 성립한다.

법리. 강취·갈취한 직불카드로 현금자동지급기에서 비밀번호를 입력해 현금을 인출하면, 권한 없는 정보의 입력으로 재산상 이익이 아닌 현금(재물)을 취득한 것이어서 판례상 절도죄가 성립한다(컴퓨터등사용사기죄는 재산상 이익 취득에 한함).

포섭. 甲·乙이 알아낸 비밀번호로 현금자동지급기에서 50만 원을 인출한 것은, 강도(또는 공갈)와 별도로 절도죄가 성립한다.

결론. 현금자동지급기 인출은 절도죄에 해당한다.

법리. 강취·갈취한 신용·직불카드를 부정사용하면 여신전문금융업법위반(부정사용)이 성립할 수 있다. 甲·乙은 공동정범으로 처리된다.

포섭. 직불카드 부정사용으로 인한 여전법위반 성부를 검토하고, 폭행 정도에 따라 강도(또는 공갈)·절도·여전법위반이 甲·乙의 공동정범으로 성립한다.

결론. 甲·乙은 폭행 정도에 따른 죄책을 공동정범으로 진다.

법리. 공소장변경은 공소사실의 동일성을 해하지 않는 범위에서 허가된다. 기본적 사실관계가 동일하면 동일성이 인정된다.

포섭. 乙의 기존 상해치사 공소사실을 '甲과 공동' 범행으로 변경하는 것은 기본적 사실관계(같은 일시·장소·피해자에 대한 범행)가 동일하므로 공소사실의 동일성이 인정되어 법원은 변경을 허가하여야 한다.

결론. 단독→공동 변경은 동일성이 인정되어 허가한다.

법리. 공소사실의 동일성이 없는 별개의 범죄사실은 공소장변경(추가)의 대상이 아니라 별도의 추가기소(공소제기)에 의하여야 한다.

포섭. 3)의 직불카드 강취·인출 범죄사실은 기존 상해치사 공소사실과 동일성이 없는 별개의 범죄이므로, 공소장변경으로 추가할 수 없다. 법원은 그 부분 변경신청을 불허하여야 하고, 검사는 별도 기소하여야 한다.

결론. 동일성 없는 3) 부분 추가신청은 불허된다.

법리. 검사가 작성한 피의자신문조서는 그 피의자였던 피고인이 공판에서 내용을 인정한 때에 한하여 증거능력이 있다(개정법 기준 내용인정 요건).

포섭. 검사가 구속 중인 乙을 신문하여 작성한 조서는, 乙에 대한 관계에서 乙이 공판정에서 그 내용을 인정하여야 증거능력이 있다. 乙이 진상을 털어놓아 내용을 인정하면 증거능력이 인정된다.

결론. 乙에 대한 관계에서는 乙의 내용인정이 있어야 증거능력이 있다.

법리. 공범인 공동피고인(乙)에 대한 검사 작성 피의자신문조서를 다른 피고인(甲)에 대한 증거로 사용하려면, 그 조서를 당해 피고인(甲)이 내용을 인정하거나(판례·개정법), 원진술자의 진술 등으로 성립의 진정이 인정되어야 한다.

포섭. 乙에 대한 피신조서를 甲의 유죄증거로 쓰려면 甲이 내용을 인정하여야 한다. 甲이 부인하면 그 조서는 甲에 대하여 증거능력이 없다(개정 형소법 제312조 제1항의 취지).

결론. 甲이 내용을 부인하면 乙 피신조서는 甲에 대해 증거능력이 없다.

법리. 공범에 대한 사법경찰관 작성 피의자신문조서는 형사소송법 제312조 제3항에 따라 그 내용을 인정하는 피고인에 대하여만 증거능력이 있고, 이를 부인하는 피고인에 대하여는 증거능력이 없다.

포섭. 이 조서는 그 내용을 인정하는 乙에 대하여는 증거능력이 있으나, 이를 부인하는 甲에 대하여는 증거능력이 없으므로, 증거능력은 각 피고인별로 내용인정 여부에 따라 개별적으로 판단된다.

결론. 증거능력은 각 피고인별로 내용인정 여부에 따라 달라진다.

법리. 타인을 도피하게 하거나 거짓 자수를 시켜 진범을 은닉하면 범인도피죄가, 타인의 형사사건 증거를 위조·인멸하게 하면 증거인멸죄가 성립할 수 있다.

포섭. 丙은 甲과 함께 乙에게 돈을 주며 '혼자 범행한 것으로 자수하라'고 회유하였는바, 이는 진범 甲을 도피시키기 위한 범인도피(교사) 내지 위계에 해당하여 그 죄책이 문제된다.

결론. 丙은 범인도피(교사) 등의 죄책을 진다.

법리. 공소시효는 범죄행위가 종료한 때부터 진행하며, 법정형에 따라 기간이 정해진다. 공소제기로 시효 진행이 정지된다.

포섭. 丙의 범행 종료 시점(2008. 3. 8. 무렵)부터 공소제기일(2013. 5. 15.)까지의 기간이 해당 범죄(범인도피죄 등)의 공소시효 기간을 경과하였는지를 산정하여야 한다.

결론. 丙 범죄의 종료시부터 기소시까지 시효기간 경과 여부를 따진다.

법리. 공범 중 1인에 대한 공소제기로 인한 시효정지는 다른 공범에게도 효력이 미치고, 당해 사건의 재판이 확정된 때부터 다시 진행한다. 또한 범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있거나 도피한 경우 등의 정지사유를 검토한다.

포섭. 甲에 대한 공소제기(2008. 7. 4.)로 인한 시효정지가 공범인 丙에게도 미치는지, 丙이 숨어 지낸 기간 등을 고려하면, 丙의 범인도피죄 공소시효가 완성되지 않았을 수 있다. 따라서 시효완성을 전제로 한 면소 주장은 타당하지 않을 수 있다.

결론. 공범 시효정지 등을 고려하면 丙의 면소 주장은 타당하지 않을 수 있다.

═══ 사례형 모범답안(검증 issues 합성) ═══ [리더 풀이 예시 — 법무부가 공개한 모범답안이 아니라, 출제된 사실관계와 검증된 법령·판례에 기초해 작성한 예시 답안입니다.]

──────────────────────────────────────────────────────────── 제4회 변호사시험 형사법 사례형 답안 (총 200점) ────────────────────────────────────────────────────────────

〔출제 개관〕 초과지급 수표 영득, 명의신탁 부동산에 대한 수탁자 乙의 근저당설정·이중매도 와 적극가담자 丙, 간통(폐지 전 사안)과 그 소추요건, 전문진술·공동피고인 자백의 증거능력이 쟁점. 핵심 쟁점은 다음과 같다. 첫째, 초과지급된 수표를 영득한 행위의 죄책(점유이탈물횡령 또는 사기)을 검토한다. 둘째, 명의신탁 부동산에 대하여 수탁자 乙이 근저당권을 설정하거나 이중으로 매도한 행위의 죄책(횡령·배임)과, 그에 적극 가담한 丙의 공범 성부를 판단하되, 타인 소유 재물을 보관하는 자가 이를 사실상 처분하면 횡령죄가 성립하고(2015도1944), 타인 재산의 임의처분은 배임이 성립한다(2004도5742)는 법리를 원용한다. 셋째, 간통(폐지 전 사안)과 그 소추요건(친고죄 고소)의 충족 여부를 검토한다. 넷째, 전문진술 기재 조서의 증거능력(2003도171)과 공동피고인 자백의 증거능력을 판단한다. 결론적으로 각 행위의 죄책과 공범 성부, 전문증거의 증거능력이 쟁점의 중심을 이룬다.

■ 제1문 · 설문1 — 甲·乙·丙의 죄책 〔배점 60점〕

1. 甲의 1,000만 원 초과교부 수표 미반환 — 점유이탈물횡령 vs 사기 (근거: 형법 제360조, 제347조) 가. 법리 — 타인이 착오로 초과 교부한 금원을 그 사실을 알면서 영득하면, 교부 당시 기망행위가 없었던 경우 사기죄가 아니라 점유이탈물횡령 또는 횡령이 문제된다. 거스름돈 초과교부 사안에서 고지의무 위반에 의한 부작위 사기 성부가 다투어진다. 나. 사안의 적용 — 甲은 A가 수표를 잘못 세어 1,000만 원을 초과 교부한 사실을 현장에서 알았음에도 반환하지 않았다. 甲이 기망행위를 한 바 없으므로 작위에 의한 사기는 성립하지 않고, 신의칙상 고지의무 위반에 의한 부작위 사기 또는 점유이탈물(타인의 재물)에 대한 횡령이 문제된다. 다. 결론 — 甲에게 부작위 사기 또는 점유이탈물횡령의 죄책이 검토된다.

2. 乙의 근저당권 설정 — 횡령(명의수탁자의 처분) (근거: 형법 제355조 제1항) 가. 법리 — 부동산 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분하면 횡령죄가 성립할 수 있다. 다만 중간생략등기형/계약명의신탁 등 명의신탁 유형에 따라 보관자 지위 및 횡령죄 성부가 달라진다(판례 변경 유의). 나. 사안의 적용 — 甲이 매수자금을 출연하고 B로부터 바로 乙 명의로 등기한 것은 계약명의신탁(매도인 B가 신탁약정을 알았는지에 따라 효력 상이) 또는 중간생략형 명의신탁 구조이다. 乙이 신탁부동산에 근저당권을 설정한 행위는, 乙을 신탁자에 대한 보관자로 볼 수 있는 경우 횡령이 성립한다(다만 판례 변경으로 무죄로 보는 견해도 유력). 다. 결론 — 乙의 근저당 설정은 명의신탁 유형에 따라 횡령죄가 문제된다.

3. 乙의 X건물 이중매도(C에게 중도금 수령 후 丙에게 매도·등기) — 횡령 또는 배임 (근거: 형법 제355조) 가. 법리 — 부동산을 보관하는 자가 임의처분하면 횡령, 매도인이 매수인에 대한 등기협력의무를 위반하여 이중매도하면 배임이 문제된다. 나. 사안의 적용 — 乙이 X건물을 C에게 매도하고 계약금·중도금을 받은 뒤 丙에게 다시 매도·이전등기한 행위는, 乙이 명의수탁자로서 신탁자 甲에 대한 관계에서는 횡령, C에 대한 관계에서는 배임적 요소가 혼재한다. 신탁부동산의 임의처분으로 보면 횡령이 성립한다. 다. 결론 — 乙의 X건물 이중매도는 횡령(또는 배임)에 해당한다.

4. 丙의 가공 — 부동산 이중매매 매수인의 공범 성부 (근거: 형법 제30조, 제33조, 제355조) 가. 법리 — 이중매매에서 제2매수인이 매도인의 배임·횡령에 적극 가담하여 그 실행을 교사·방조하거나 공동가공한 경우, 배임·횡령죄의 공동정범 또는 교사·방조범이 성립할 수 있다(적극 가담 요건). 나. 사안의 적용 — 丙은 乙·C 간의 매매·중도금 지급 사실을 알면서도 '문제가 생기면 모든 책임을 지겠다'며 적극적으로 매도를 권유하여 乙의 임의처분에 적극 가담하였으므로, 乙의 횡령(또는 배임)에 대한 공동정범 내지 교사범의 죄책을 진다. 다. 결론 — 丙은 乙의 횡령(배임)에 적극 가담하여 공범의 죄책을 진다.

5. 甲의 간통 — 간통죄의 성부 (근거: 형법 제241조(당시), 제32장) 가. 법리 — 간통죄는 배우자 있는 자가 간통한 때 성립하며, 상간자도 처벌된다. 고소가 있어야 논할 수 있는 친고죄이다. 나. 사안의 적용 — 丁은 乙의 배우자이고 별거 중이라도 혼인관계가 유지되고 있으므로, 甲이 그러한 사정을 알면서 丁과 성관계를 맺은 것은 상간자로서 간통죄에 해당한다(당시 법 기준). 다. 결론 — 甲은 상간자로서 간통죄의 죄책을 진다(당시 법).

6. 죄수·경합 정리 — 甲·乙·丙 (근거: 형법 제37조, 제40조) 가. 법리 — 각 행위가 별개의 법익을 침해하는 경우 실체적 경합, 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하면 상상적 경합으로 처리한다. 나. 사안의 적용 — 甲의 점유이탈물횡령(또는 사기)·간통은 별개의 행위로 실체적 경합, 乙의 근저당설정 횡령과 이중매도 횡령은 포괄일죄 또는 실체적 경합 여부를 검토하며, 丙은 乙의 횡령에 대한 공범으로 처리한다. 다. 결론 — 각자의 죄책을 경합관계에 따라 정리한다.

7. 결론 — 설문1 종합 (근거: 형법 제355조, 제347조·제360조, 제241조) 가. 법리 — 이상의 검토를 종합하여 각 피고인별로 성립하는 죄책과 그 죄수관계를 확정한다. 수개의 행위로 수개의 죄를 범한 때에는 실체적 경합(형법 제37조 전단)으로, 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하면 상상적 경합(제40조)으로 처단한다. 나. 사안의 적용 — 甲은 (부작위에 의한 사기 또는) 점유이탈물횡령죄, 乙은 명의신탁 부동산에 관한 횡령죄(근저당설정·이중매도)와 명예훼손 관련 죄책, 丙은 乙의 횡령에 가담한 공범 및 공갈죄의 죄책을 각 지며, 각 피고인에게 성립하는 수개의 죄는 실체적 경합관계에 선다. 다. 결론 — 甲·乙·丙은 위와 같은 죄책을 각 지고, 각자에게 성립하는 수개의 죄는 경합범으로 처단된다.

▷ 관련 판례: 대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 판결 판시요지: 중간생략등기형 명의신탁에서 수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분하여도 신탁자에 대한 횡령죄가 성립하지 않는다.

▷ 관련 판례: 대법원 선고 2015도1944 판결 판시요지: 소유권 취득에 등록이 필요한 타인 소유 차량을 인도받아 보관하는 사람이 이를 사실상 처분하면 보관 위임자나 보관자가 등록명의자가 아니라도 횡령죄가 성립하고, 이는 지입회사에 소유권이 있는 차량을 운행관리권을 위임받은 지입차주가, 또는 지입차주로부터 차량 보관을 위임받은 자가 승낙 없이 사실상 처분한 경우에도 마찬가지로 적용된다.

▷ 관련 판례: 대법원 선고 2004도5742 판결 판시요지: 1인 주주라도 회사는 독립한 법인격을 가지므로 회사재산을 개인 채무 담보로 제공하면 배임죄가 성립한다.

■ 제1문 · 설문2(1) — 丁 기소의 적법성 〔배점 7점〕

1. 丁에 대한 기소의 적법성 — 친고죄 고소의 주관적 불가분 (근거: 형사소송법 제233조, 형법 제241조) 가. 법리 — 친고죄에서 공범 중 1인에 대한 고소·취소는 다른 공범에게도 효력이 미친다(고소불가분의 원칙). 간통죄에서 배우자가 상간자만 고소하고 배우자를 고소하지 않더라도, 고소의 주관적 불가분에 따라 배우자에 대한 고소의 효력도 인정된다. 나. 사안의 적용 — 乙이 甲만 간통으로 고소하였더라도, 간통의 공범인 丁(배우자)에게도 고소의 효력이 미치므로(주관적 불가분), 丁에 대한 검사의 기소는 적법하다. 다. 결론 — 고소의 주관적 불가분으로 丁에 대한 기소는 적법하다.

■ 제1문 · 설문2(2)1) — D 증언의 증거능력 〔배점 10점〕

1. D 증언의 증거능력 — 전문진술(피고인 아닌 자의 진술을 내용으로) (근거: 형사소송법 제316조 제2항) 가. 법리 — 피고인 아닌 자의 공판진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 전문진술인 경우, 원진술자가 사망·질병 등으로 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여진 때에 한하여 증거능력이 인정된다. 나. 사안의 적용 — D가 '丁으로부터 甲과 성관계를 가졌다는 말을 들었다'고 한 증언은, 원진술자 丁의 진술을 내용으로 하는 전문진술이다. 丁은 공동피고인으로 법정에 출석해 있어 진술불능 요건을 충족하지 못하므로, 제316조 제2항의 요건 미비로 D의 증언은 증거능력이 없다(甲에 대한 관계). 다. 결론 — D의 전문진술은 원진술자 진술불능 요건 미비로 증거능력이 없다.

▷ 관련 판례: 대법원 2004. 3. 11. 선고 2003도171 판결 판시요지: 전문진술이 기재된 조서는 형사소송법 제312조 또는 제314조에 따라 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당함은 물론, 나아가 제316조 제2항에 따라 원진술자가 사망·질병·외국거주·소재불명 등의 사유로 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 예외적으로 증거능력이 있으며, 재전문진술이나 이를 기재한 조서는 피고인이 동의하지 않는 한 증거능력이 없다.

■ 제1문 · 설문2(2)2) — 甲·丁 유죄 가부 〔배점 15점〕

1. 丁에 대한 유죄판결 — 자백과 보강법칙 (근거: 형사소송법 제310조, 헌법 제12조 제7항) 가. 법리 — 피고인의 자백이 그 피고인에게 불이익한 유일한 증거인 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다(자백보강법칙). 따라서 자백을 보강하는 증거가 필요하다. 나. 사안의 적용 — 丁은 간통사실을 자백하였으나, D의 증언은 丁의 자백을 내용으로 하는 전문진술로서 독립된 보강증거가 되기 어렵다. 다른 증거가 없으므로 丁에 대하여는 자백 외에 보강증거가 없어 유죄로 할 수 없다. 다. 결론 — 丁은 보강증거 부재로 유죄판결할 수 없다.

2. 甲에 대한 유죄판결 — 공범자의 자백과 보강증거 (근거: 형사소송법 제310조) 가. 법리 — 공범인 공동피고인의 자백이 다른 피고인에 대한 관계에서 보강증거가 될 수 있는지에 관하여, 판례는 공범의 자백을 보강증거로 인정한다. 그러나 본인이 부인하는 경우 그 유죄에는 증거능력 있는 증거가 필요하다. 나. 사안의 적용 — 甲은 간통을 부인하고 있고, 丁의 자백(공범 진술)은 甲에 대한 증거가 될 수 있으나 D의 전문진술은 증거능력이 없다. 결국 甲의 유죄를 인정할 증거능력 있는 증거가 충분치 않다면 甲도 유죄로 할 수 없다. 다. 결론 — 증거능력 있는 증거가 부족하면 甲도 유죄로 할 수 없다.

■ 제1문 · 설문2(3) — 이혼소송 취하 시 丁에 대한 재판 〔배점 8점〕

1. 이혼소송 취하와 간통고소의 효력 — 항소심에서의 처리 (근거: 형사소송법 제327조, 제232조) 가. 법리 — 간통죄 고소는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후에만 유효하며(고소요건), 이혼소송을 취하하면 고소는 소급하여 효력을 잃는다. 고소가 무효이면 친고죄에 대한 공소제기 절차가 법률에 위반되어 무효이므로 공소기각판결을 한다. 나. 사안의 적용 — 항소심에서 乙이 이혼소송을 취하하면 간통고소가 소급하여 효력을 상실하므로, 丁에 대한 공소는 고소 없는 친고죄 기소로서 부적법하게 된다. 따라서 항소심은 제1심 판결을 파기하고 丁에 대하여 공소기각판결(제327조 제2호)을 선고하여야 한다. 다. 결론 — 이혼소송 취하로 고소가 실효되어 丁에 대해 공소기각판결을 한다.

■ 제2문 · 설문1 — 상해치사 공동정범 부정 논거 〔배점 10점〕

1. 상해치사 공동정범의 성립요건 — 결과적 가중범의 공동정범 (근거: 형법 제30조, 제259조) 가. 법리 — 결과적 가중범의 공동정범이 성립하려면 기본범죄(상해)에 대한 공동가공의 의사·실행과 더불어 중한 결과(사망)에 대한 예견가능성이 각 공범에게 인정되어야 한다. 나. 사안의 적용 — 甲의 변호인은 甲에게 사망의 결과에 대한 예견가능성이 없었음을 주장한다. 즉 甲은 V에 대한 상해의 고의는 있었으나, 구타의 정도·부위 등에 비추어 사망의 결과를 예견할 수 없었으므로 상해치사의 공동정범이 아니라 상해죄의 죄책만을 진다고 논증한다. 다. 결론 — 사망의 예견가능성 부정으로 상해죄만 인정될 수 있다.

2. 공동정범의 과잉결과에 대한 책임 제한 (근거: 형법 제30조, 제15조 제2항) 가. 법리 — 공동정범 중 1인의 초과실행으로 발생한 중한 결과에 대하여, 그 결과를 예견할 수 없었던 다른 공범은 책임을 지지 않는다. 나. 사안의 적용 — 사망의 결과가 甲의 예견범위를 벗어난 乙의 과도한 폭행에 기인한 것이라면, 甲은 사망 결과에 대한 책임을 지지 않고 상해의 죄책만 진다는 논거를 제시할 수 있다. 다. 결론 — 예견범위를 벗어난 결과에 대해 甲은 책임지지 않는다는 논거가 가능하다.

■ 제2문 · 설문2 — 2)의 甲의 죄책 〔배점 20점〕

1. 甲의 통장·주민증·도장 절취 — 절도 (근거: 형법 제329조) 가. 법리 — 타인의 재물을 절취하면 절도죄가 성립한다. 사망자의 재물도 그 상속인 등의 점유에 속하므로 절도의 객체가 된다. 나. 사안의 적용 — 甲이 V 사망 후 자취방을 뒤져 통장·주민등록증·도장을 가져간 것은 (사자의 점유 또는 상속인의 점유에 속하는) 타인의 재물에 대한 절도죄에 해당한다. 다. 결론 — 甲의 통장 등 절취는 절도죄에 해당한다.

2. 주민등록증 사진 교체 — 공문서변조 (근거: 형법 제225조) 가. 법리 — 공무원 또는 공무소 명의의 문서를 작성권한 없는 자가 그 내용에 변경을 가하여 새로운 증명력을 가지게 하면 공문서변조죄(형법 제225조)가 성립하고, 주민등록증은 시장·군수 명의의 공문서에 해당한다. 나. 사안의 적용 — 甲이 V의 주민등록증에 붙어 있던 V의 사진을 떼어내고 자신의 사진으로 바꾸어 붙인 것은, 작성권한 없이 공문서인 주민등록증의 본질적 부분에 변경을 가하여 새로운 증명력을 가지게 한 것이므로 공문서변조죄에 해당한다. 다. 결론 — 甲의 사진 교체행위는 공문서변조죄를 구성한다.

3. 예금청구서 작성·도장 날인 — 사문서위조 및 동행사 (근거: 형법 제231조, 제234조) 가. 법리 — 타인 명의의 사문서를 권한 없이 작성하면 사문서위조죄, 이를 행사하면 위조사문서행사죄가 성립한다. 나. 사안의 적용 — 甲이 V 명의로 예금청구서를 작성하고 V의 도장을 찍은 것은 사문서위조이고, 이를 은행에 제출한 것은 위조사문서행사에 해당한다. 변조된 주민등록증 제시는 변조공문서행사이다. 다. 결론 — 예금청구서 위조·제출은 사문서위조 및 동행사에 해당한다.

4. 현금 1,000만 원 인출 — 사기죄(은행에 대한 기망) (근거: 형법 제347조) 가. 법리 — 타인 명의를 모용하여 은행직원을 기망하고 예금을 인출하면, 처분권자인 은행직원에 대한 사기죄가 성립한다(현금인출이 창구를 통한 경우). 나. 사안의 적용 — 甲이 위조문서·변조신분증으로 은행 창구직원을 기망하여 V의 예금 1,000만 원을 인출한 것은 은행에 대한 사기죄에 해당한다(현금자동지급기 인출이라면 컴퓨터등사용사기 또는 절도 검토). 다. 결론 — 예금 인출은 은행에 대한 사기죄에 해당한다.

5. 죄수관계 — 위조·행사·사기의 경합 (근거: 형법 제37조, 제40조) 가. 법리 — 문서위조와 그 행사, 행사와 사기는 각 별개의 죄로서 경합하며, 행사와 사기는 상상적 경합 또는 실체적 경합으로 처리된다. 나. 사안의 적용 — 공문서변조·변조공문서행사, 사문서위조·위조사문서행사, 사기죄가 성립하고, 행사죄와 사기죄는 상상적 경합, 나머지는 실체적 경합으로 정리된다. 다. 결론 — 각 죄는 경합관계로 정리된다.

■ 제2문 · 설문3 — 3)의 甲·乙 죄책(폭행 정도 구별) 〔배점 20점〕

1. B은행 직불카드 강취 — 폭행 정도가 반항억압에 이른 경우(강도) (근거: 형법 제333조) 가. 법리 — 폭행 또는 협박으로 상대방의 반항을 억압하거나 현저히 곤란하게 한 후 재물을 탈취하면 강도죄(형법 제333조)가 성립하고, 2인 이상이 공동하여 이를 범한 때에는 그 전원이 강도죄의 공동정범으로서 죄책을 진다(제30조). 나. 사안의 적용 — 甲·乙이 공모하여 V를 폭행하고 직불카드를 빼앗은 행위에서, 그 폭행의 정도가 V의 반항을 억압할 정도에 이르렀다면 단순 공갈을 넘어 강도죄가 성립하고, 甲·乙은 강도죄의 공동정범으로서 죄책을 진다. 다. 결론 — 폭행이 반항억압 정도에 이르렀다면 甲·乙에게 강도죄의 공동정범이 성립한다.

2. 폭행 정도가 반항억압에 이르지 않은 경우 — 공갈 또는 폭행+절도 (근거: 형법 제350조, 제329조) 가. 법리 — 폭행이 반항을 억압할 정도에 이르지 않으면 강도가 아니라 공갈죄가 성립하거나, 폭행죄와 별도의 절도죄가 성립할 수 있다. 나. 사안의 적용 — 폭행의 정도가 반항을 억압하기에 부족하였다면, 외포심을 이용해 교부받은 경우 공갈죄, 폭행과 별개로 몰래 가져간 경우 폭행죄와 절도죄가 성립한다. 다. 결론 — 반항억압에 못 미치면 공갈죄 또는 폭행+절도가 성립한다.

3. 비밀번호 취득 후 현금 50만 원 인출 — 현금자동지급기 인출의 죄책 (근거: 형법 제347조의2, 제329조) 가. 법리 — 강취·갈취한 직불카드로 현금자동지급기에서 비밀번호를 입력해 현금을 인출하면, 권한 없는 정보의 입력으로 재산상 이익이 아닌 현금(재물)을 취득한 것이어서 판례상 절도죄가 성립한다(컴퓨터등사용사기죄는 재산상 이익 취득에 한함). 나. 사안의 적용 — 甲·乙이 알아낸 비밀번호로 현금자동지급기에서 50만 원을 인출한 것은, 강도(또는 공갈)와 별도로 절도죄가 성립한다. 다. 결론 — 현금자동지급기 인출은 절도죄에 해당한다.

4. 여신전문금융업법위반 및 죄수 — 甲·乙 공동 (근거: 여신전문금융업법 제70조, 형법 제30조) 가. 법리 — 강취·갈취한 신용·직불카드를 부정사용하면 여신전문금융업법위반(부정사용)이 성립할 수 있다. 甲·乙은 공동정범으로 처리된다. 나. 사안의 적용 — 직불카드 부정사용으로 인한 여전법위반 성부를 검토하고, 폭행 정도에 따라 강도(또는 공갈)·절도·여전법위반이 甲·乙의 공동정범으로 성립한다. 다. 결론 — 甲·乙은 폭행 정도에 따른 죄책을 공동정범으로 진다.

■ 제2문 · 설문4 — 공소장변경에 대한 법원의 조치 〔배점 10점〕

1. 乙에 대한 공소장변경 — 공소사실의 동일성(1) 범죄사실 단독→공동) (근거: 형사소송법 제298조) 가. 법리 — 공소장변경은 공소사실의 동일성을 해하지 않는 범위에서 허가된다. 기본적 사실관계가 동일하면 동일성이 인정된다. 나. 사안의 적용 — 乙의 기존 상해치사 공소사실을 '甲과 공동' 범행으로 변경하는 것은 기본적 사실관계(같은 일시·장소·피해자에 대한 범행)가 동일하므로 공소사실의 동일성이 인정되어 법원은 변경을 허가하여야 한다. 다. 결론 — 단독→공동 변경은 동일성이 인정되어 허가한다.

2. 3)의 범죄사실 추가 — 공소사실의 동일성이 없는 경우 (근거: 형사소송법 제298조, 제248조) 가. 법리 — 공소사실의 동일성이 없는 별개의 범죄사실은 공소장변경(추가)의 대상이 아니라 별도의 추가기소(공소제기)에 의하여야 한다. 나. 사안의 적용 — 3)의 직불카드 강취·인출 범죄사실은 기존 상해치사 공소사실과 동일성이 없는 별개의 범죄이므로, 공소장변경으로 추가할 수 없다. 법원은 그 부분 변경신청을 불허하여야 하고, 검사는 별도 기소하여야 한다. 다. 결론 — 동일성 없는 3) 부분 추가신청은 불허된다.

■ 제2문 · 설문5 — 검사 작성 乙 신문조서의 증거능력 〔배점 20점〕

1. 검사 작성 피의자신문조서의 증거능력 — 乙에 대한 관계 (근거: 형사소송법 제312조 제1항) 가. 법리 — 검사가 작성한 피의자신문조서는 그 피의자였던 피고인이 공판에서 내용을 인정한 때에 한하여 증거능력이 있다(개정법 기준 내용인정 요건). 나. 사안의 적용 — 검사가 구속 중인 乙을 신문하여 작성한 조서는, 乙에 대한 관계에서 乙이 공판정에서 그 내용을 인정하여야 증거능력이 있다. 乙이 진상을 털어놓아 내용을 인정하면 증거능력이 인정된다. 다. 결론 — 乙에 대한 관계에서는 乙의 내용인정이 있어야 증거능력이 있다.

2. 甲에 대한 관계 — 공범에 대한 검사 작성 피신조서 (근거: 형사소송법 제312조 제1항·제4항) 가. 법리 — 공범인 공동피고인(乙)에 대한 검사 작성 피의자신문조서를 다른 피고인(甲)에 대한 증거로 사용하려면, 그 조서를 당해 피고인(甲)이 내용을 인정하거나(판례·개정법), 원진술자의 진술 등으로 성립의 진정이 인정되어야 한다. 나. 사안의 적용 — 乙에 대한 피신조서를 甲의 유죄증거로 쓰려면 甲이 내용을 인정하여야 한다. 甲이 부인하면 그 조서는 甲에 대하여 증거능력이 없다(개정 형소법 제312조 제1항의 취지). 다. 결론 — 甲이 내용을 부인하면 乙 피신조서는 甲에 대해 증거능력이 없다.

3. 1)·3) 범죄사실에 대한 조서의 증거능력 정리 (근거: 형사소송법 제312조) 가. 법리 — 공범에 대한 사법경찰관 작성 피의자신문조서는 형사소송법 제312조 제3항에 따라 그 내용을 인정하는 피고인에 대하여만 증거능력이 있고, 이를 부인하는 피고인에 대하여는 증거능력이 없다. 나. 사안의 적용 — 이 조서는 그 내용을 인정하는 乙에 대하여는 증거능력이 있으나, 이를 부인하는 甲에 대하여는 증거능력이 없으므로, 증거능력은 각 피고인별로 내용인정 여부에 따라 개별적으로 판단된다. 다. 결론 — 증거능력은 각 피고인별로 내용인정 여부에 따라 달라진다.

■ 제2문 · 설문6 — 丙의 공소시효 완성 주장의 당부 〔배점 20점〕

1. 丙의 죄책 — 범인도피·증거인멸 교사 등 (근거: 형법 제151조, 제155조) 가. 법리 — 타인을 도피하게 하거나 거짓 자수를 시켜 진범을 은닉하면 범인도피죄가, 타인의 형사사건 증거를 위조·인멸하게 하면 증거인멸죄가 성립할 수 있다. 나. 사안의 적용 — 丙은 甲과 함께 乙에게 돈을 주며 '혼자 범행한 것으로 자수하라'고 회유하였는바, 이는 진범 甲을 도피시키기 위한 범인도피(교사) 내지 위계에 해당하여 그 죄책이 문제된다. 다. 결론 — 丙은 범인도피(교사) 등의 죄책을 진다.

2. 공소시효의 기산점과 기간 — 丙의 범죄 (근거: 형사소송법 제249조, 제252조) 가. 법리 — 공소시효는 범죄행위가 종료한 때부터 진행하며, 법정형에 따라 기간이 정해진다. 공소제기로 시효 진행이 정지된다. 나. 사안의 적용 — 丙의 범행 종료 시점(2008. 3. 8. 무렵)부터 공소제기일(2013. 5. 15.)까지의 기간이 해당 범죄(범인도피죄 등)의 공소시효 기간을 경과하였는지를 산정하여야 한다. 다. 결론 — 丙 범죄의 종료시부터 기소시까지 시효기간 경과 여부를 따진다.

3. 시효정지 사유와 면소 여부 — 공범의 시효정지 (근거: 형사소송법 제253조 제2항) 가. 법리 — 공범 중 1인에 대한 공소제기로 인한 시효정지는 다른 공범에게도 효력이 미치고, 당해 사건의 재판이 확정된 때부터 다시 진행한다. 또한 범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있거나 도피한 경우 등의 정지사유를 검토한다. 나. 사안의 적용 — 甲에 대한 공소제기(2008. 7. 4.)로 인한 시효정지가 공범인 丙에게도 미치는지, 丙이 숨어 지낸 기간 등을 고려하면, 丙의 범인도피죄 공소시효가 완성되지 않았을 수 있다. 따라서 시효완성을 전제로 한 면소 주장은 타당하지 않을 수 있다. 다. 결론 — 공범 시효정지 등을 고려하면 丙의 면소 주장은 타당하지 않을 수 있다.

──────────────────────────────────────────────────────────── ※ 위 답안은 검증된 쟁점·법령·판례 범위 안에서 '쟁점→법리→사안적용→결론' 순으로 구성하였으며, 인용 판례는 사건번호 도켓을 그대로 부기하였다. 새로운 사실관계나 미검증 인용은 더하지 않았다. 공식 정답·모범답안이 아니라 리더의 풀이 예시입니다. 인용 판례·법조문은 학습용 참고이며 별도 확인이 필요합니다.