제4회 변호사시험 형사법 사례형 금답안

답안 개요

제4회 변호사시험 형사법 사례형 제1문(100점)은 아파트 매매와 3자간 등기명의신탁, 간통을 소재로 한다.
설문 1(60점)은 ① 甲이 잔금 초과 교부를 알고도 수령한 행위의 부작위 사기 여부, ② 甲의 간통죄, ③ 중간생략등기형 명의수탁자 乙의 근저당권 설정·매도의 횡령죄와 불가벌적 사후행위, ④ 乙의 C에 대한 이중매매 배임과 죄수, ⑤ 적극 권유한 제2매수인 丙의 배임죄 공동정범·장물취득 여부를 묻는다.
설문 2(40점)는 ① 상간자만 고소한 경우 배우자 丁에 대한 기소의 적법성(고소불가분·유서, 7점), ② 공동피고인의 진술을 내용으로 하는 전문진술의 증거능력(10점), ③ 자백보강법칙과 공범자 자백(15점), ④ 항소심 중 이혼소송 취하 시 丁에 대한 재판(8점)을 다룬다.
답안은 시험 시행 당시(2015. 1.)의 법령과 판례를 기준으로 하되, 출제 후의 간통죄 위헌결정(헌법재판소 2015. 2. 26. 선고 2009헌바17 결정), 중간생략등기형 명의신탁에 관한 판례 변경(대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결), 공범의 허위 진술과 범인도피죄에 관한 대법원 2018. 8. 1. 선고 2015도20396 판결, 형사소송법 제312조 제1항 개정(2022. 1. 1. 시행)에 따른 현행 결론을 해당 쟁점에 덧붙인다.
제4회 변호사시험 형사법 사례형 제2문(100점)은 甲·乙의 V에 대한 상해치사와 그 뒤처리를 소재로 형법과 형사소송법을 함께 묻는다.
형법 쟁점은 ① 결과적 가중범의 공동정범을 부정하는 변호인 논거(10점), ② 주민등록증 사진 교체·사망자 명의 예금청구서 작성·예금 인출의 죄책(공문서위조·행사, 사문서위조·행사, 사기, 범인도피교사, 20점), ③ 직불카드 탈취와 현금 인출에서 폭행 정도에 따른 강도·공갈의 구별과 인출 행위의 평가(20점)이다.
형사소송법 쟁점은 ④ 단독범→공동정범 변경과 별개 범죄 추가의 공소장변경 허부(10점), ⑤ 공소제기 후 검사가 작성한 공범 乙의 조서가 乙·甲 각자에게 갖는 증거능력(시험 시점 제312조 제1항·제4항, 20점), ⑥ 丙의 범인도피교사에 대한 공소시효의 기간·기산점(계속범)·공범 시효정지(20점)이다.

문제 원문 보기 — 쟁점을 도출한 지문 표시 지문 96곳

2015년도 시행 제4회 변호사시험

형사법

〈제 1 문〉

甲은 자기 소유의 아파트를 A에게 6억 원에 매도하기로 하고 계약금으로 6,000만 원을 받았다¹. 그 후 A는 甲에게 잔금을 지급하면서 수표를 잘못 세어 1억 원권 자기앞수표 5장과 1,000만 원권 자기앞수표 5장을 교부하였다¹. 甲은 그 현장에서 A가 준 수표를 세어보고 1,000만 원이 더 지급된 것임을 알았음에도 이를 A에게 돌려주지 않았다^1·2.

甲은 친구 乙과 명의신탁약정을 한 후 위 아파트 매각대금 중 4억 원으로 B 소유의 X건물에 관하여 B와 매매계약을 체결하고 X건물에 대한 소유권이전등기는 B에서 바로 乙 명의로 경료하였다^4·12. 그런데 乙은 사업자금이 부족하게 되자 X건물이 자기명의로 등기되어 있는 것을 기화로 甲의 동의를 받지 않고 X건물에 관하여 채권최고액 1억 5,000만 원의 근저당권을 설정하고 은행으로부터 1억 원을 대출받았다^5·6·10. 그로부터 한 달 후 乙은 사업자금이 더 필요하여 X건물을 임의로 매도하기로 마음먹고 C와 매매계약을 체결하여 계약금과 중도금을 받았다^6·7·8·10. 그런데 乙과 C간의 위 매매계약 체결 및 중도금 지급 사실을 알고 있던 丙은 乙에게 X건물을 자신에게 매도할 것을 수차례 요청하면서 만약 문제가 발생하면 모든 책임을 지겠다고 적극적으로 매도를 권유하였고^9·11·12, 이에 乙은 丙으로부터 매매대금 3억 원 전액을 받고 임의로 X건물의 소유권이전등기를 경료해주었다^{6·7·8·9·10·11·12}.

한편, 배우자 없는 甲은 乙의 처 丁이 乙과의 성격 차이로 잠시 별거 중인 것을 알고 있었음에도 丁과 성관계를 맺었다³. 乙은 丁과 甲간의 성관계 사실을 의심하고 丁에게 “용서해 줄테니 자백하라”고 말하였고, 이에 丁은 甲과의 성관계 사실을 시인하였다¹⁴. 그러나 乙은 그로부터 한 달 뒤 丁에 대한 이혼소송을 청구한 후 甲만 간통으로 고소하였다^13·14·20.

1.甲, 乙, 丙의 죄책을 논하시오 (부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 위반의 점은 논외로 함). (60점)

2.검사가 甲과 丁을 간통죄로 기소한 것을 전제로 다음 물음에 답하시오.

(1)丁에 대한 기소는 적법한가?^13·14 (7점)

(2)甲과 丁은 제1심 법원에서 공동피고인으로 심리를 받는 과정에서, 丁은 甲과의 간통사실을 자백하는 반면, 甲은 이를 부인하고 있다^{15·17·18·19}. 증인으로 출석한 D는 사건 발생 후 丁으로부터 甲과 성관계를 가졌다는 말을 들었다고 증언하였다^15·16·17.

1) D의 증언은 증거능력이 있는가?^15·16 (10점)

2) 다른 증거가 없을 때 제1심 법원이 甲과 丁에게 간통죄로 유죄판결을 선고할 수 있는가?^17·18·19 (15점)

(3)만약, 甲과 丁이 제1심 법원으로부터 유죄를 선고받고 丁은 항소하였으나 甲은 항소포기로 유죄판결이 확정된 다음 항소심에서 乙이 丁에 대한 이혼소송을 취하하였다고 가정할 경우, 항소심법원은 丁에 대하여 어떠한 재판을 해야 하는가?^20·21 (8점)

〈제 2 문〉

甲과 乙은 후배인 V를 지속적으로 괴롭혀 왔다²³. 1) 2008. 3. 5. 甲과 乙은 함께 V의 자취방에서 V를 구타하다가 사망에 이르게 하였다^22·23. V가 사망하자 乙은 당황하여 도주하였는데, 甲은 V의 자취방을 뒤져 V명의의 A은행 통장과 V의 주민등록증 및 도장을 훔친 후 도주하였다^25·27. 2) 다음 날인 3. 6. 12:00경 甲은 V의 주민등록증 사진을 자신의 사진으로 바꾸고^24·26, 같은 날 15:00경 A은행에 가서 V명의로 예금청구서를 작성하고 V의 도장을 찍어 V의 주민등록증을 제시한 후 V의 통장에서 현금 1,000만 원을 인출하였다^{24·25·26·27}. 같은 해 3. 8. 甲과 甲의 친구인 丙은 乙에게 찾아가 A은행에서 찾은 현금 1,000만 원을 주면서 乙 혼자 경찰에 자수하여 乙이 단독으로 V를 때려 사망에 이르게 한 것이라고 진술하라고 하였다^28·39·40. 만약 그렇게만 해주면 乙의 가족들에게도 상당한 금액으로 보상하고 乙이 출소하더라도 끝까지 뒤를 봐주겠다고 회유하였다²⁸.

고민하던 乙은 2008. 3. 11. 15:00경 경찰에 찾아가 자수하면서 자신이 혼자 V를 때려 사망에 이르게 한 것이라고 진술하였고, 이에 따라 2008. 4. 9. 乙만 상해치사죄로 구속 기소되었다^{28·33·35·39·41}. 하지만 乙은 제1심 공판과정에서 심경의 변화를 일으켜 사건의 진상을 털어놓았고, 검찰이 재수사에 착수하여 2008. 6. 16. 甲을 긴급체포하였다⁴¹. 긴급체포 과정에서 검찰수사관은 甲의 소지품을 압수하였는데, 그 중에 V 명의의 직불카드가 있는 것을 발견하고 甲을 추궁하자 3) 甲은 乙과 함께 2008. 2. 중순 경 V를 폭행하여 V 명의의 B은행 직불카드를 빼앗은 후 비밀번호를 알아내고 현금자동지급기에서 현금 50만 원을 인출하여 유흥비로 사용한 사실을 털어놓았다^{29·30·31·32·34}.

甲은 2008. 7. 4. 구속 기소되어 같은 해 9. 3. 제1심 법원으로부터 유죄를 선고받고 그날 항소를 포기하여 그대로 판결이 확정되었다⁴². 한편 丙은 甲이 체포된 후 숨어 지내다가 2013. 4. 29. 체포되었고, 같은 해 5. 15. 검사는 丙에 대해 공소를 제기하였다^40·42.

1.1)의 범죄사실에 대해 甲의 변호인은 상해치사의 공동정범의 성립을 부정하고, 상해의 죄책만을 인정하려 한다. 甲의 변호인의 입장에서 그 논거를 서술하시오^22·23. (10점)

2.2)의 범죄사실에 대한 甲의 죄책을 논하시오. (20점)

3.3)의 범죄사실에 대한 甲과 乙의 죄책을 폭행의 정도를 구별하여 논하시오^29·30·32. (20점)

4.검사는 甲을 구속기소하면서 乙에 대하여는 기존의 공소사실에 대해 甲과 공동하여 범행을 하였다는 취지로 내용을 변경함과 동시에³³ 새로이 밝혀진 3)의 범죄사실을 추가하는 내용으로 공소장변경을 신청하였다³⁴. 법원은 이에 대해 어떠한 조치를 취하여야 하는가?^33·34 (10점)

5.사건을 재수사하는 과정에서 검사는 구속 중인 피고인 乙을 소환하여 1)과 3)의 범죄사실에 대해 신문하고 그 내용을 조서에 기재하였다^{35·36·37·38}. 甲과 乙의 죄책에 대한 이 조서의 증거능력을 논하시오^{35·36·37·38}. (20점)

6.丙의 변호인은 丙의 범죄는 공소시효가 완성되었으므로 丙에 대해서는 면소의 판결을 해야 한다고 주장하였다. 변호인의 주장은 타당한가?^{39·40·41·42} (20점)

확 인 : 법무부 법조인력과장

제1문 1.60점

쟁점 1甲의 초과 수령 — 부작위에 의한 기망과 매도인의 고지의무5점

문제 지문

“甲은 자기 소유의 아파트를 A에게 6억 원에 매도하기로 하고 계약금으로 6,000만 원을 받았다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“그 후 A는 甲에게 잔금을 지급하면서 수표를 잘못 세어 1억 원권 자기앞수표 5장과 1,000만 원권 자기앞수표 5장을 교부하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲은 그 현장에서 A가 준 수표를 세어보고 1,000만 원이 더 지급된 것임을 알았음에도 이를 A에게 돌려주지 않았다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리사기죄의 기망에는 소극적 행위로서의 부작위도 포함된다. 판례는 부작위에 의한 기망을 '법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 그 사실을 고지하지 아니함'이라 하고, 매수인이 매매잔금을 지급하면서 착오로 초과 금액을 교부하는 경우 매도인이 잔금을 '교부받기 전 또는 교부받던 중에' 그 사실을 알게 되었다면 특별한 사정이 없는 한 사실대로 고지하여 착오를 제거할 신의칙상 의무를 진다고 한다(대법원 2004. 5. 27. 선고 2003도4531 판결). (형법 제347조 제1항)

사안의 적용A는 잔금 지급 과정에서 수표를 잘못 세어 1,000만 원권 자기앞수표 1장을 더 교부하는 착오에 빠졌고, 甲이 사실대로 고지하였다면 A가 초과 교부하지 않았을 것임은 경험칙상 명백하다. 따라서 甲은 매도인으로서 A의 착오를 알게 된 때 이를 고지할 신의칙상 의무를 부담하는 지위에 있다.

소결甲은 매도인으로서 A의 착오를 제거할 고지의무를 지는 보증인적 지위에 있다.

쟁점 2甲의 초과 수령 — 인식 시점에 따른 사기죄와 점유이탈물횡령죄의 구별5점

문제 지문

“甲은 그 현장에서 A가 준 수표를 세어보고 1,000만 원이 더 지급된 것임을 알았음에도 이를 A에게 돌려주지 않았다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리판례는 위 고지의무를 이행하지 아니하고 매수인이 건네주는 돈을 그대로 수령하면 사기죄에 해당하지만, 그 사실을 미리 알지 못하고 매매잔금을 주고받는 행위를 끝마친 후에야 비로소 알게 된 경우에는 고지의무 불이행이 더 이상 초과 금액 편취의 수단으로서 의미가 없으므로 '점유이탈물횡령죄가 될 수 있음은 별론으로 하고 사기죄를 구성할 수는 없다'고 한다(대법원 2004. 5. 27. 선고 2003도4531 판결). (형법 제360조 제1항)

사안의 적용문제는 甲이 '그 현장에서 A가 준 수표를 세어보고' 초과 지급을 알았음에도 돌려주지 않았다고 한다. 잔금 수수의 현장에서 수표를 확인하는 과정은 교부를 받는 행위의 일부로 볼 수 있으므로, 甲은 수수 행위가 종료되기 전에 A의 착오를 인식하고도 고지하지 않은 채 초과분을 그대로 수령한 것으로 평가된다. 따라서 부작위에 의한 기망과 그에 따른 A의 처분행위(초과 교부), 1,000만 원의 재물 취득 사이의 인과관계가 인정된다. 만약 수수 행위가 완전히 끝난 뒤에야 초과 사실을 알았다고 본다면, (대법원 2004. 5. 27. 선고 2003도4531 판결)의 법리에 따라 사기죄는 성립하지 않고 점유이탈물횡령죄만 문제된다.

소결甲은 1,000만 원권 자기앞수표 1장에 대하여 부작위에 의한 사기죄(형법 제347조 제1항)의 죄책을 진다(수수 종료 후 인식으로 본다면 점유이탈물횡령죄).

쟁점 3甲의 간통 — 별거 중인 배우자와의 상간과 종용 여부5점

문제 지문

“한편, 배우자 없는 甲은 乙의 처 丁이 乙과의 성격 차이로 잠시 별거 중인 것을 알고 있었음에도 丁과 성관계를 맺었다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리시험 시행 당시 형법 제241조 제1항은 배우자 있는 자가 간통한 때와 '그와 상간한 자'를 2년 이하의 징역에 처하고, 제2항은 배우자의 고소가 있어야 논하되 배우자가 간통을 종용 또는 유서한 때에는 고소할 수 없다고 정하였다. 종용에 관하여 판례는 '혼인 당사자가 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 합치가 있는 경우'에는 종용에 해당하는 의사표시가 그 합의 속에 포함되어 있다고 보되, '그러한 합의가 없는 경우에는 비록 잠정적·임시적·조건적으로 이혼의사가 쌍방으로부터 표출되어 있다고 하더라도 간통 종용의 경우에 해당하지 않는다'고 한다(대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도868 판결). 한편 출제 후 헌법재판소 2015. 2. 26. 선고 2009헌바17 결정은 형법 제241조가 성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하여 헌법에 위반된다고 하였고, 같은 조는 2016. 1. 6. 삭제되었다. 형벌에 관한 법률조항은 위헌결정으로 소급하여 효력을 상실하되 종전에 합헌으로 결정한 사건이 있으면 그 결정이 있는 날의 다음 날로 소급하여 효력을 상실하고(헌법재판소법 제47조 제3항), 그 조항에 근거한 유죄의 확정판결에 대하여는 재심을 청구할 수 있다(같은 조 제4항). 형벌에 관한 법령이 위헌결정으로 소급하여 효력을 상실한 경우 그 법령을 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대하여는 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고하여야 한다(대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결). (형법 제241조 제1항)

사안의 적용丁은 乙의 처로서 '성격 차이로 잠시 별거 중'일 뿐 혼인관계가 존속하는 배우자 있는 자이고, 甲은 그 사실을 알면서 丁과 성관계를 맺었으므로 상간자로서 간통죄의 구성요건을 충족한다. 甲에게 배우자가 없다는 사정은 상간자 처벌에 영향이 없다. 문제에는 乙과 丁 사이에 이혼의사의 합치가 있었다는 사정이 없고 일시적 별거만 있으므로 乙이 간통을 종용하였다고 볼 수 없다. 유서 여부는 아래 2.(1)에서 보듯 부정된다. 다만 현행법상으로는 형법 제241조에 대하여 종전 합헌결정(헌법재판소 2008. 10. 30. 선고 2007헌가17 등 결정)이 있었으므로 위 위헌결정에 따라 같은 조는 2008. 10. 31.로 소급하여 효력을 잃는다. 甲의 행위가 그 이후라면 간통은 범죄가 되지 않으므로, 계속 중인 사건은 피고사건이 범죄로 되지 아니하는 때로서 무죄(형사소송법 제325조 전단)가 되고, 이미 확정된 유죄판결은 재심 청구의 대상이 된다(헌법재판소법 제47조 제4항).

소결甲은 간통죄(상간자)의 죄책을 진다(형법 제241조 제1항 후단, 배우자 乙의 고소를 요하는 친고죄). 다만 이는 시험 시행 당시 법 기준이고, 현행법상으로는 헌법재판소 2015. 2. 26. 선고 2009헌바17 결정과 2016. 1. 6. 삭제로 간통죄가 성립하지 않는다.

쟁점 4乙의 근저당권 설정 — 중간생략등기형 명의수탁자의 '타인의 재물 보관자' 지위5점

문제 지문

“甲은 친구 乙과 명의신탁약정을 한 후 위 아파트 매각대금 중 4억 원으로 B 소유의 X건물에 관하여 B와 매매계약을 체결하고 X건물에 대한 소유권이전등기는 B에서 바로 乙 명의로 경료하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리판례는 부동산을 그 소유자로부터 매수한 자가 그 명의로 소유권이전등기를 하지 아니하고 제3자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인으로부터 바로 그 제3자에게 중간생략의 소유권이전등기를 경료한 경우, '그 제3자가 그와 같은 명의신탁 약정에 따라 그 명의로 신탁된 부동산을 임의로 처분하였다면 신탁자에 대한 횡령죄가 성립'한다고 한다(대법원 2001. 11. 27. 선고 2000도3463 판결). 한편 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항·제2항은 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동을 무효로 하되, 제3항은 그 무효를 제3자에게 대항하지 못한다고 정한다. 그러나 출제 후 대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결은 중간생략등기형 명의신탁의 경우 '부동산실명법 제4조 제2항 본문에 의하여 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고, 신탁부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 된다'고 하면서 '신탁부동산의 소유자도 아닌 명의신탁자에 대한 관계에서 명의수탁자가 횡령죄에서 말하는 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수는 없다'고 하여, 명의수탁자의 임의 처분은 명의신탁자에 대한 횡령죄가 되지 않는다고 판례를 변경하였다. (형법 제355조 제1항)

사안의 적용甲은 B와 매매계약을 체결한 매수인이고, 乙과의 명의신탁약정에 따라 B로부터 바로 乙 명의로 소유권이전등기가 경료되었으므로 이른바 중간생략등기형(3자간 등기) 명의신탁이다. 시험 시행 당시의 판례(대법원 2001. 11. 27. 선고 2000도3463 판결)에 따르면 명의수탁자 乙은 신탁자 甲에 대한 관계에서 X건물을 보관하는 자의 지위에 있다. 다만 현행 판례(대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결)에 따르면 X건물의 소유권은 매도인 B에게 그대로 있고 甲은 B에 대한 소유권이전등기청구권을 가질 뿐이므로, 乙은 甲에 대한 관계에서 X건물을 보관하는 자가 아니다.

소결乙은 甲에 대한 관계에서 X건물의 보관자로서 횡령죄의 주체가 된다(시험 시행 당시 법리 기준). 현행 판례(대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결)에 따르면 乙은 甲에 대한 보관자가 아니어서 이하의 근저당권 설정과 매도 모두 甲에 대한 횡령죄가 성립하지 않는다.

쟁점 5乙의 근저당권 설정 — 횡령행위와 기수, 은행에 대한 사기 불성립5점

문제 지문

“그런데 乙은 사업자금이 부족하게 되자 X건물이 자기명의로 등기되어 있는 것을 기화로 甲의 동의를 받지 않고 X건물에 관하여 채권최고액 1억 5,000만 원의 근저당권을 설정하고 은행으로부터 1억 원을 대출받았다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리횡령죄의 횡령행위란 '불법영득의사를 실현하는 일체의 행위를 말하는 것으로서 불법영득의사가 외부에 인식될 수 있는 객관적 행위가 있을 때 횡령죄가 성립'한다(대법원 2004. 12. 9. 선고 2004도5904 판결). 또한 판례는 타인의 부동산을 보관 중인 자가 불법영득의사를 가지고 그 부동산에 근저당권설정등기를 경료함으로써 '일단 횡령행위가 기수에 이르렀다'고 본다(대법원 2013. 2. 21. 선고 2010도10500 전원합의체 판결). (형법 제355조 제1항)

사안의 적용乙은 사업자금 마련을 위해 甲의 동의 없이 X건물에 채권최고액 1억 5,000만 원의 근저당권을 설정하고 은행으로부터 1억 원을 대출받았다. 이는 보관자의 지위를 이용하여 소유자만이 할 수 있는 처분을 한 것으로 불법영득의사가 외부에 표출된 것이므로 근저당권설정등기 시에 甲에 대한 횡령죄가 기수에 이른다. 한편 은행은 등기명의인 乙과 근저당권설정계약을 체결한 제3자로서 부동산실명법 제4조 제3항에 의해 명의신탁의 무효를 대항받지 않아 유효하게 근저당권을 취득하므로, 은행에 대한 기망이나 재산상 손해를 인정할 수 없어 사기죄는 성립하지 않는다.

소결乙의 근저당권 설정은 시험 시행 당시 판례에 따르면 甲에 대한 횡령죄(형법 제355조 제1항)를 구성하고(현행 판례인 대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결에 따르면 甲에 대한 횡령죄는 성립하지 않는다), 은행에 대한 사기죄는 성립하지 않는다.

쟁점 6乙의 X건물 매도 — 선행 근저당권 설정 후 후행 매각의 불가벌적 사후행위 여부5점

문제 지문

“X건물에 관하여 채권최고액 1억 5,000만 원의 근저당권을 설정하고”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“그로부터 한 달 후 乙은 사업자금이 더 필요하여 X건물을 임의로 매도하기로 마음먹고”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이에 乙은 丙으로부터 매매대금 3억 원 전액을 받고 임의로 X건물의 소유권이전등기를 경료해주었다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리판례는 '타인의 부동산을 보관 중인 자가 불법영득의사를 가지고 그 부동산에 근저당권설정등기를 경료함으로써 일단 횡령행위가 기수에 이르렀다 하더라도 그 후 … 해당 부동산을 매각함으로써 기존의 근저당권과 관계없이 법익침해의 결과를 발생시켰다면, 이는 당초의 근저당권 실행을 위한 임의경매에 의한 매각 등 그 근저당권으로 인해 당연히 예상될 수 있는 범위를 넘어 새로운 법익침해의 위험을 추가시키거나 법익침해의 결과를 발생시킨 것이므로 특별한 사정이 없는 한 불가벌적 사후행위로 볼 수 없고, 별도로 횡령죄를 구성한다'고 한다(대법원 2013. 2. 21. 선고 2010도10500 전원합의체 판결). (형법 제355조 제1항)

사안의 적용위 전원합의체 판결은 종중으로부터 명의신탁받은 토지 사안이지만, 그 판결요지 (나)는 '타인의 부동산을 보관 중인 자' 일반에 관한 법리로 서술되어 있다. 앞서 본 바와 같이 시험 시행 당시의 판례(대법원 2001. 11. 27. 선고 2000도3463 판결)상 乙은 甲의 X건물을 보관하는 자이므로 이 법리를 적용할 수 있다. 乙은 근저당권 설정 한 달 후 C와 매매계약을 체결하였다가, 그 뒤 근저당권 실행과 무관하게 X건물을 丙에게 매도하고 소유권이전등기를 경료하여 신탁자 甲의 X건물에 대한 이익(출제 당시 판례상 횡령죄의 보호대상)을 종국적으로 상실시켰으므로, 이는 근저당권으로 예상되는 범위를 넘어 법익침해의 결과를 발생시킨 것이다. 부동산실명법 제4조 제2항에 따라 X건물의 소유권은 매도인 B에게 남아 있었으므로 여기서 침해되는 것은 甲의 소유권 자체가 아니다. 한편 현행 판례(대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결)에 따르면 乙은 甲에 대한 보관자가 아니어서 선행 근저당권 설정부터 횡령죄가 성립하지 않으므로, 불가벌적 사후행위인지는 처음부터 문제되지 않는다.

소결乙의 X건물 매도는 불가벌적 사후행위가 아니라 甲에 대한 별도의 횡령죄를 구성한다(시험 시행 당시 판례 기준. 현행 판례에 따르면 매도도 甲에 대한 횡령죄가 되지 않는다).

쟁점 7乙의 C에 대한 배임 — 타인의 사무를 처리하는 자와 실행의 착수5점

문제 지문

“그로부터 한 달 후 乙은 사업자금이 더 필요하여 X건물을 임의로 매도하기로 마음먹고 C와 매매계약을 체결하여 계약금과 중도금을 받았다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙은 丙으로부터 매매대금 3억 원 전액을 받고”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리판례는 매매에서 쌍방이 계약 내용에 좇은 이행을 하여야 할 채무는 특별한 사정이 없는 한 '자기의 사무'에 해당하는 것이 원칙이고 매매목적물이 동산인 경우 매도인은 매수인의 사무를 처리하는 지위에 있지 않다고 하면서도(대법원 2011. 1. 20. 선고 2008도10479 전원합의체 판결), '위임받은 타인의 사무가 부동산소유권 이전등기의무인 경우에는 임무위배행위로 인하여 매수인이 가지는 소유권이전등기청구권이 이행불능되거나 이행불능에 빠질 위험성이 있으면 배임죄는 성립한다'고 한다(대법원 2011. 6. 30. 선고 2011도1651 판결). 또한 '부동산의 이중양도에 있어서 매도인이 제2차 매수인으로부터 계약금만을 지급받고 중도금을 수령한 바 없다면 배임죄의 실행의 착수가 있었다고 볼 수 없다'(대법원 2003. 3. 25. 선고 2002도7134 판결). (형법 제355조 제2항)

사안의 적용乙은 등기명의인으로서 C와 X건물 매매계약을 체결하고 계약금과 중도금을 받았다. 명의신탁의 무효는 제3자에게 대항할 수 없고(부동산실명법 제4조 제3항) 타인 소유 부동산의 매매도 채권계약으로서는 유효하므로, 乙은 C에 대하여 소유권이전등기의무를 부담하며 중도금까지 수령하여 C의 소유권 취득에 협력할 지위에 있다. 그런데 乙은 제2매수인 丙과 매매계약을 체결하여 계약금에 그치지 않고 매매대금 3억 원 전액을 받았으므로 (대법원 2003. 3. 25. 선고 2002도7134 판결)의 기준에 의하더라도 실행의 착수가 인정된다.

소결乙은 C에 대한 관계에서 타인의 사무를 처리하는 자이고, 丙으로부터 대금을 수령함으로써 배임죄의 실행에 착수하였다.

쟁점 8乙의 C에 대한 배임 — 임무위배와 재산상 손해(기수)5점

문제 지문

“C와 매매계약을 체결하여 계약금과 중도금을 받았다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이에 乙은 丙으로부터 매매대금 3억 원 전액을 받고 임의로 X건물의 소유권이전등기를 경료해주었다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리배임죄에서 '본인에게 손해를 가한 때'란 현실적인 실해를 가한 경우뿐만 아니라 실해 발생의 위험성을 초래한 경우도 포함되고, 부동산소유권 이전등기의무의 경우 임무위배행위로 매수인의 소유권이전등기청구권이 이행불능되거나 이행불능에 빠질 위험성이 있으면 배임죄는 성립한다(대법원 2011. 6. 30. 선고 2011도1651 판결). (형법 제355조 제2항)

사안의 적용乙은 丙에게 X건물의 소유권이전등기를 경료해 줌으로써 C의 소유권이전등기청구권을 이행불능에 빠뜨렸고, 丙은 X건물의 소유권이라는 재산상 이익을 취득하였다. 따라서 임무위배행위, 제3자(丙)의 이익 취득, 본인(C)의 손해가 모두 인정되어 배임죄는 기수에 이른다.

소결乙은 C에 대한 배임죄(형법 제355조 제2항)의 죄책을 진다.

쟁점 9乙의 丙에 대한 사기 성부5점

문제 지문

“乙과 C간의 위 매매계약 체결 및 중도금 지급 사실을 알고 있던 丙은”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이에 乙은 丙으로부터 매매대금 3억 원 전액을 받고 임의로 X건물의 소유권이전등기를 경료해주었다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리판례는 부동산의 이중매매에서 매도인이 제1의 매매계약을 일방적으로 해제할 수 없는 처지에 있었다는 사정만으로는 제2의 매매계약의 효력이나 그 채무 이행에 장애를 가져오는 것이라고 할 수 없으므로, 매도인이 제2의 매수인에게 그 사정을 고지하지 아니하였다고 하여 '제2의 매수인을 기망한 것이라고 평가할 수는 없을 것'이라고 한다(대법원 2012. 1. 26. 선고 2011도15179 판결). (형법 제347조 제1항)

사안의 적용乙은 C와의 매매계약 및 중도금 수령 사실을 丙에게 고지하지 않았다고 하더라도 (대법원 2012. 1. 26. 선고 2011도15179 판결)에 따르면 기망에 해당하지 않을 뿐 아니라, 丙은 그 사실을 이미 알고 있었으므로 착오도 없다. 또한 丙은 3억 원을 지급하고 유효하게 소유권이전등기를 마쳤으므로 재산상 손해도 없다.

소결乙의 丙에 대한 사기죄는 성립하지 않는다.

쟁점 10乙의 죄수 정리5점

문제 지문

“X건물에 관하여 채권최고액 1억 5,000만 원의 근저당권을 설정하고 은행으로부터 1억 원을 대출받았다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“그로부터 한 달 후 乙은 사업자금이 더 필요하여 X건물을 임의로 매도하기로 마음먹고 C와 매매계약을 체결하여 계약금과 중도금을 받았다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이에 乙은 丙으로부터 매매대금 3억 원 전액을 받고 임의로 X건물의 소유권이전등기를 경료해주었다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우에는 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌하고(형법 제40조), 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄는 경합범으로 처벌한다(형법 제37조). (형법 제40조)

사안의 적용① 근저당권 설정행위는 甲에 대한 횡령죄 1죄이다. ② C와의 계약 후 丙에게 한 매도 및 이전등기는 하나의 행위로 신탁자 甲의 X건물에 대한 이익을 침해함(횡령)과 동시에 C의 소유권이전등기청구권을 이행불능에 빠뜨린(배임) 것이므로, 甲에 대한 횡령죄와 C에 대한 배임죄는 보호법익과 피해자를 달리하는 상상적 경합 관계에 있다. ③ ①과 ②는 시간적 간격을 두고 별개의 의사로 이루어진 별개의 행위이므로 실체적 경합 관계에 있다. ④ 현행 판례(대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결)에 따르면 ①과 ②의 甲에 대한 횡령죄는 모두 성립하지 않으므로, 乙은 C에 대한 배임죄 1죄의 죄책만 진다.

소결乙은 [횡령죄(근저당권 설정)]와 [횡령죄 및 배임죄의 상상적 경합(매도)]의 실체적 경합범으로 처벌된다(시험 시행 당시 판례 기준. 현행 판례에 따르면 C에 대한 배임죄만 성립한다).

쟁점 11丙의 죄책 — 이중매매 제2매수인의 배임죄 공동정범5점

문제 지문

“그런데 乙과 C간의 위 매매계약 체결 및 중도금 지급 사실을 알고 있던 丙은 乙에게 X건물을 자신에게 매도할 것을 수차례 요청하면서 만약 문제가 발생하면 모든 책임을 지겠다고 적극적으로 매도를 권유하였고”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이에 乙은 丙으로부터 매매대금 3억 원 전액을 받고 임의로 X건물의 소유권이전등기를 경료해주었다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리판례(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도5630 판결)는 배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임의 실행행위자에 대한 공동정범으로 인정하기 위하여는, '우선 실행행위자의 행위가 피해자 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 점을 인식하였어야 한다. 나아가 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담할 것을 필요로 한다'고 한다. (형법 제30조)

사안의 적용위 판결은 업무상배임 사안이나 그 판결요지 [1]은 배임 실행행위자와 수익자 사이의 공동정범 요건을 정한 것으로, 같은 구조인 이 사안에 적용한다. 丙은 乙과 C 사이의 매매계약 체결 및 중도금 지급 사실을 알고 있었으므로 乙의 매도가 C에 대한 배임행위라는 점을 인식하였다. 나아가 丙은 수차례 매도를 요청하고 '문제가 발생하면 모든 책임을 지겠다'며 적극적으로 매도를 권유하였으므로, 단순히 매수 제의에 응한 것이 아니라 乙의 배임행위에 적극 가담하였다고 평가된다.

소결丙은 乙의 C에 대한 배임죄의 공동정범(형법 제30조, 제355조 제2항)의 죄책을 진다.

쟁점 12丙의 죄책 — 횡령죄 공범 및 장물취득죄 성부5점

문제 지문

“甲은 친구 乙과 명의신탁약정을 한 후”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙과 C간의 위 매매계약 체결 및 중도금 지급 사실을 알고 있던 丙은”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이에 乙은 丙으로부터 매매대금 3억 원 전액을 받고 임의로 X건물의 소유권이전등기를 경료해주었다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리장물이란 '재산죄인 범죄행위에 의하여 영득된 물건을 말하는 것으로서 절도, 강도, 사기, 공갈, 횡령 등 영득죄에 의하여 취득된 물건'이어야 하고, 장물의 인식은 미필적 인식으로도 충분하다(대법원 2004. 12. 9. 선고 2004도5904 판결). 또한 장물죄는 '자기의 범죄에 의하여 영득한 물건에 대하여는 성립하지 아니'하며 여기서 자기의 범죄란 '정범자(공동정범과 합동범을 포함한다)에 한정'된다(대법원 1986. 9. 9. 선고 86도1273 판결). (형법 제362조 제1항)

사안의 적용문제에는 丙이 甲·乙 사이의 명의신탁 사실을 알았다는 사정이 없으므로, 丙에게 甲에 대한 횡령의 고의나 X건물이 횡령으로 영득된 물건이라는 장물의 인식을 인정할 수 없다. 따라서 丙에게는 乙의 횡령죄에 대한 공범도, 장물취득죄도 성립하지 않는다. 만약 丙이 명의신탁 사실까지 알면서 위와 같이 적극 가담하였다면 횡령죄의 공동정범이 될 수 있고, 그 경우 X건물은 丙 '자기의 범죄'로 영득한 물건이므로 (대법원 1986. 9. 9. 선고 86도1273 판결)에 따라 장물취득죄는 별도로 성립하지 않는다. 나아가 현행 판례(대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결)에 따르면 乙의 처분 자체가 甲에 대한 횡령죄가 되지 않으므로, 丙의 횡령죄 공범이나 X건물의 장물성은 처음부터 문제되지 않는다.

소결丙은 횡령죄의 공범이나 장물취득죄의 죄책을 지지 않고, 배임죄의 공동정범만 성립한다.

제1문 2.(1)7점

쟁점 13고소의 주관적 불가분 — 상간자만 고소한 경우 배우자에 대한 효력4점

문제 지문

“그러나 乙은 그로부터 한 달 뒤 丁에 대한 이혼소송을 청구한 후 甲만 간통으로 고소하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“丁에 대한 기소는 적법한가?”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리시험 시행 당시 형사소송법 제229조 제1항은 형법 제241조의 경우 '혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 고소할 수 없다'고 정하고, 제233조는 '친고죄의 공범 중 그 1인 또는 수인에 대한 고소 또는 그 취소는 다른 공범자에 대하여도 효력이 있다'고 정한다. 다만 판례는 간통죄는 각 성교행위마다 1개의 간통죄가 성립하므로 고소는 당해 간통사실에만 효력이 미치고 '상간자를 달리하여 간통행위를 한 경우에도 고소 및 고소의 취소는 다른 상간자에게는 그 효력이 미치지 않는다'고 한다(대법원 1980. 8. 26. 선고 80도1310 판결). (형사소송법 제233조)

사안의 적용乙은 丁을 상대로 이혼소송을 청구한 후 고소하였으므로 제229조 제1항의 고소 요건을 갖추었다. 乙은 甲만을 고소하였으나, 간통죄는 배우자와 상간자가 필요적 공범의 관계에 있는 친고죄이고 고소의 대상이 된 甲·丁 사이의 동일한 간통사실에 관한 것이므로, 제233조에 따라 甲에 대한 고소의 효력은 丁에게도 미친다.

소결乙의 甲에 대한 고소는 고소불가분의 원칙에 따라 丁에게도 효력이 있다.

쟁점 14乙의 '용서해 줄테니 자백하라'는 말이 유서에 해당하는지3점

문제 지문

“乙은 丁과 甲간의 성관계 사실을 의심하고 丁에게 “용서해 줄테니 자백하라”고 말하였고, 이에 丁은 甲과의 성관계 사실을 시인하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“그러나 乙은 그로부터 한 달 뒤 丁에 대한 이혼소송을 청구한 후”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“丁에 대한 기소는 적법한가?”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리판례는 유서가 인정되려면 '첫째 배우자의 간통사실을 확실하게 알면서 자발적으로 한 것이어야 하고, 둘째 그와 같은 간통사실에도 불구하고 혼인관계를 지속시키려는 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 하는 것이므로, 단순한 외면적인 용서의 표현이나 용서를 하겠다는 약속만으로는 유서를 하였다고 인정하기 어렵다'고 하고, '“용서해 줄테니 자백하라”고 말한 것만으로는 간통을 유서한 때에 해당한다고 보기 어렵다'고 한다(대법원 1991. 11. 26. 선고 91도2049 판결). (형법 제241조 제2항)

사안의 적용乙은 간통 사실을 의심하는 단계에서 자백을 받아내기 위하여 '용서해 줄테니 자백하라'고 말하였을 뿐이고, 간통사실을 확실히 안 상태에서 혼인관계를 지속하려는 진실한 의사를 명백히 표현한 것이 아니다. 오히려 乙은 한 달 뒤 이혼소송을 청구하였다. 따라서 유서가 없으므로 乙의 고소권은 소멸하지 않았다.

소결유서에 해당하지 않아 고소는 적법하고, 그 효력이 丁에게 미치므로 丁에 대한 기소는 적법하다.

제1문 2.(2)1)10점

쟁점 15甲에 대한 관계 — 공범인 공동피고인 丁의 진술을 내용으로 하는 전문진술5점

문제 지문

“甲과 丁은 제1심 법원에서 공동피고인으로 심리를 받는 과정에서, 丁은 甲과의 간통사실을 자백하는 반면, 甲은 이를 부인하고 있다”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“증인으로 출석한 D는 사건 발생 후 丁으로부터 甲과 성관계를 가졌다는 말을 들었다고 증언하였다”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“D의 증언은 증거능력이 있는가?”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리형사소송법 제316조 제2항은 피고인 아닌 자의 공판기일 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 내용으로 하는 때에는 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다고 정한다. 판례는 여기의 피고인 아닌 자에 '제3자는 말할 것도 없고 공동피고인이나 공범자를 모두 포함한다'고 하고, 원진술자인 공동피고인이 법정에 출석하여 진술하고 있는 경우 진술불능 요건에 해당하지 않는다는 이유로 증거능력을 부정하였다(대법원 2000. 12. 27. 선고 99도5679 판결). (형사소송법 제316조 제2항)

사안의 적용甲에 대한 관계에서 丁은 공범인 공동피고인으로서 '피고인 아닌 타인'이므로 D의 증언은 제316조 제2항의 전문진술이다. (대법원 2000. 12. 27. 선고 99도5679 판결)의 사안은 공동피고인이 공소사실을 부인한 경우이나, 이 사안의 丁은 공동피고인으로 법정에 출석하여 오히려 간통사실을 자백하고 있으므로 '진술할 수 없는 때'에 해당하지 않는다는 점에서는 더욱 그러하다. 甲이 D의 증언을 증거로 함에 동의하였다는 사정도 없다.

소결D의 증언은 甲에 대한 관계에서 증거능력이 없다.

쟁점 16丁에 대한 관계 — 피고인 자신의 진술을 내용으로 하는 전문진술5점

문제 지문

“증인으로 출석한 D는 사건 발생 후 丁으로부터 甲과 성관계를 가졌다는 말을 들었다고 증언하였다”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“D의 증언은 증거능력이 있는가?”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리형사소송법 제316조 제1항은 피고인이 아닌 자의 공판기일 진술이 '피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여' 증거로 할 수 있다고 정한다. 원진술자의 진술불능은 요건이 아니다. (형사소송법 제316조 제1항)

사안의 적용丁에 대한 관계에서 D의 증언은 피고인 丁 자신의 진술을 내용으로 하는 전문진술이므로 제316조 제1항이 적용된다. 따라서 丁이 D에게 그 말을 할 당시의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명되면 증거능력이 인정된다(특신상태 여부는 문제에 나타나 있지 않으므로 증명을 전제로 한 판단이다).

소결D의 증언은 丁에 대한 관계에서 특신상태가 증명되면 증거능력이 있다.

제1문 2.(2)2)15점

쟁점 17丁에 대한 유죄 가부 — 자백보강법칙과 '자백을 들었다는 진술'의 보강적격5점

문제 지문

“丁은 甲과의 간통사실을 자백하는 반면, 甲은 이를 부인하고 있다”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“증인으로 출석한 D는 사건 발생 후 丁으로부터 甲과 성관계를 가졌다는 말을 들었다고 증언하였다”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“다른 증거가 없을 때 제1심 법원이 甲과 丁에게 간통죄로 유죄판결을 선고할 수 있는가?”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리피고인의 자백이 그 피고인에게 불이익한 유일의 증거인 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다(헌법 제12조 제7항, 형사소송법 제310조). 판례는 '피고인이 범행을 자인하는 것을 들었다는 피고인 아닌 자의 진술내용은 형사소송법 제310조의 피고인의 자백에는 포함되지 아니하나 이는 피고인의 자백의 보강증거로 될 수 없다'고 한다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도10937 판결). (형사소송법 제310조)

사안의 적용丁에 대한 증거는 丁의 법정 자백과 D의 증언뿐이다. D의 증언은 丁에 대한 관계에서 증거능력이 인정될 수 있더라도 그 내용이 丁이 범행을 자인하는 것을 들었다는 것이어서 자백과 독립한 증거가 아니므로 보강증거가 될 수 없다. 甲은 범행을 부인하고 있으므로 甲의 진술도 보강증거가 될 수 없다. 결국 丁의 자백은 보강증거 없는 유일한 증거이다.

소결丁에 대하여는 유죄판결을 할 수 없고, 범죄사실의 증명이 없는 때로서 무죄를 선고하여야 한다(형사소송법 제325조 후단).

쟁점 18甲에 대한 증거 — 공범인 공동피고인 丁의 법정 자백의 증거능력5점

문제 지문

“甲과 丁은 제1심 법원에서 공동피고인으로 심리를 받는 과정에서, 丁은 甲과의 간통사실을 자백하는 반면, 甲은 이를 부인하고 있다”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“다른 증거가 없을 때 제1심 법원이 甲과 丁에게 간통죄로 유죄판결을 선고할 수 있는가?”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리판례는 '형사소송법 제310조의 피고인의 자백에는 공범인 공동피고인의 진술은 포함되지 않으며, 이러한 공동피고인의 진술에 대하여는 피고인의 반대신문권이 보장되어 있어 독립한 증거능력이 있다'고 한다(대법원 1992. 7. 28. 선고 92도917 판결). (형사소송법 제308조)

사안의 적용D의 증언은 甲에 대한 관계에서 증거능력이 없으므로(위 2.(2)1)), 甲에 대한 증거로는 공범인 공동피고인 丁의 법정 자백만 남는다. 丁의 법정 진술에 대하여 甲은 공동피고인으로서 반대신문의 기회를 보장받으므로 丁의 자백은 甲에 대한 관계에서 독립한 증거능력이 있다.

소결丁의 법정 자백은 甲에 대한 유죄의 증거로 쓸 수 있다.

쟁점 19甲에 대한 유죄 가부 — 공범자 자백과 보강증거의 요부5점

문제 지문

“丁은 甲과의 간통사실을 자백하는 반면, 甲은 이를 부인하고 있다”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“다른 증거가 없을 때 제1심 법원이 甲과 丁에게 간통죄로 유죄판결을 선고할 수 있는가?”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리판례는 '형사소송법 제310조의 피고인의 자백에는 공범인 공동피고인의 진술이 포함되지 아니하므로 공범인 공동피고인의 진술은 다른 공동피고인에 대한 범죄사실을 인정하는데 있어서 증거로 쓸 수 있고 그에 대한 보강증거의 여부는 법관의 자유심증에 맡긴다'고 하고(대법원 1985. 3. 9. 선고 85도951 판결), 공범인 공동피고인들의 각 진술은 상호간에 서로 보강증거가 될 수 있다고 한다(대법원 1990. 10. 30. 선고 90도1939 판결). (형사소송법 제310조)

사안의 적용甲에 대한 관계에서 丁의 자백은 '피고인의 자백'이 아니므로 제310조의 보강법칙이 적용되지 않고, 그 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨진다(형사소송법 제308조). 따라서 제1심 법원이 丁의 자백을 신빙할 수 있다고 판단하면 다른 증거가 없더라도 甲에게 유죄를 선고할 수 있다. 그 결과 자백한 丁은 무죄, 부인한 甲은 유죄가 되는 불균형이 생기나, 이는 (대법원 1985. 3. 9. 선고 85도951 판결)이 공범자의 자백을 제310조의 자백에 포함시키지 않는 데서 오는 결론이다. 한편 甲은 부인하고 있으므로 공범인 공동피고인 진술의 상호보강은 이 사안에서 문제되지 않는다.

소결제1심 법원은 丁에 대하여는 유죄판결을 할 수 없으나, 甲에 대하여는 丁의 법정 자백의 신빙성을 인정하는 한 유죄판결을 선고할 수 있다(시험 시행 당시 법 기준). 현행법상으로는 헌법재판소 2015. 2. 26. 선고 2009헌바17 결정으로 형법 제241조가 2008. 10. 31.로 소급하여 효력을 잃었으므로, 간통행위가 그 이후라면 甲과 丁 모두 피고사건이 범죄로 되지 아니하는 때로서 무죄(형사소송법 제325조 전단)를 선고하여야 한다.

제1문 2.(3)8점

쟁점 20이혼소송 취하와 간통 고소의 소급적 실효 — 제1심 판결 후·상간자 확정 후에도 같은지4점

문제 지문

“그러나 乙은 그로부터 한 달 뒤 丁에 대한 이혼소송을 청구한 후 甲만 간통으로 고소하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“만약, 甲과 丁이 제1심 법원으로부터 유죄를 선고받고 丁은 항소하였으나 甲은 항소포기로 유죄판결이 확정된 다음 항소심에서 乙이 丁에 대한 이혼소송을 취하하였다고 가정할 경우”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리형사소송법 제229조 제2항은 이혼소송을 취하한 때에는 고소는 취소된 것으로 간주한다고 정한다. 판례는 '간통고소는 혼인의 해소 또는 이혼소송의 계속을 그 유효조건으로 하고 있으므로 … 그 소송이 취하되는 경우에는 최초부터 이혼소송을 제기하지 아니한 것과 같게 되어 간통고소는 소급하여 그 효력을 상실하게 된다'고 하고(대법원 1985. 9. 24. 선고 85도1744 판결), '간통피고사건에 대한 제1심판결 선고후에 고소인의 이혼심판청구 사건이 취하간주된 경우에는 간통고소는 소급하여 효력을 상실하고 간통의 상간자가 이미 유죄판결을 받아 확정되었어도 이론을 달리하지 않는다'고 한다(대법원 1975. 6. 24. 선고 75도1449 전원합의체 판결). (형사소송법 제229조 제2항)

사안의 적용乙이 항소심 계속 중 丁에 대한 이혼소송을 취하하였으므로 乙의 간통고소는 소급하여 효력을 상실한다. 고소의 취소는 제1심 판결선고 전까지만 할 수 있으나(형사소송법 제232조 제1항), 이혼소송 취하로 인한 고소의 효력 상실은 고소의 유효조건이 처음부터 없었던 것으로 되는 것이므로 그 제한을 받지 않는다. 상간자 甲에 대한 유죄판결이 이미 확정되었다는 사정도 위 전원합의체 판결에 따라 결론에 영향이 없다.

소결丁에 대한 공소는 소추조건인 유효한 고소를 결한 것이 된다.

쟁점 21항소심법원의 재판 — 원심판결 파기 및 공소기각판결4점

문제 지문

“甲과 丁이 제1심 법원으로부터 유죄를 선고받고 丁은 항소하였으나”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“항소심에서 乙이 丁에 대한 이혼소송을 취하하였다고 가정할 경우, 항소심법원은 丁에 대하여 어떠한 재판을 해야 하는가?”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리판례는 '간통죄에 대한 제1심 판결선고 후 고소인이 이혼심판청구를 취하하였다면 취하의 소급효로 인하여 간통고소 역시 소급하여 그 효력을 상실하므로, 간통죄의 공소 또한 소추조건을 결한 것으로 공소제기절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다'고 한다(대법원 1981. 10. 13. 선고 81도1975 판결). 항소법원은 판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 항소이유서에 포함되지 아니한 경우에도 직권으로 심판할 수 있고, 항소이유가 있다고 인정한 때에는 원심판결을 파기하고 다시 판결하여야 한다(형사소송법 제364조 제2항·제6항). (형사소송법 제327조 제2호)

사안의 적용丁에 대한 공소는 고소의 소급적 실효로 공소제기 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다. 이는 제1심 판결선고 후의 사정이므로 고소취소를 이유로 한 제327조 제5호가 아니라 제2호의 사유가 된다. 소추조건의 흠결은 직권조사사유이므로, 항소심은 丁의 항소이유와 관계없이 제1심 유죄판결을 파기하고 자판하여야 한다.

소결항소심법원은 제1심판결 중 丁에 대한 부분을 파기하고 丁에 대하여 공소기각의 판결(형사소송법 제327조 제2호)을 선고하여야 한다.

제2문 1.10점

쟁점 22결과적 가중범의 공동정범 — 판례의 입장과 변호인의 반대 논거(과실 부분의 공동정범 부정)5점

문제 지문

“2008. 3. 5. 甲과 乙은 함께 V의 자취방에서 V를 구타하다가 사망에 이르게 하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“1)의 범죄사실에 대해 甲의 변호인은 상해치사의 공동정범의 성립을 부정하고, 상해의 죄책만을 인정하려 한다. 甲의 변호인의 입장에서 그 논거를 서술하시오”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리상해치사죄(형법 제259조 제1항)는 상해의 고의에 의한 기본범죄와 과실에 의한 중한 결과(사망)가 결합한 결과적 가중범이고, 중한 결과는 예견할 수 있었어야 한다(형법 제15조 제2항). 판례는 '결과적 가중범인 상해치사죄의 공동정범은 폭행 기타의 신체침해 행위를 공동으로 할 의사가 있으면 성립되고 결과를 공동으로 할 의사는 필요 없으며, 여러 사람이 상해의 범의로 범행 중 한 사람이 중한 상해를 가하여 피해자가 사망에 이르게 된 경우 나머지 사람들은 사망의 결과를 예견할 수 없는 때가 아닌 한 상해치사의 죄책을 면할 수 없다'고 하여 결과적 가중범의 공동정범을 긍정하고(대법원 2000. 5. 12. 선고 2000도745 판결), 교량붕괴 사고에서는 과실에 의한 공동정범의 성립도 인정하였다(대법원 1997. 11. 28. 선고 97도1740 판결). 이에 대하여 공동정범의 본질을 '특정한 고의범죄를 함께 범하는 것'(범죄공동설) 또는 '공동의 결의에 기한 기능적 행위지배'(행위지배설)로 보는 견해는, 과실범에는 결과에 대한 공동의 결의와 행위지배가 있을 수 없으므로 과실범의 공동정범을 부정하고, 결과적 가중범에서도 공동정범은 고의의 기본범죄 부분에 한하여 성립한다고 본다. (형법 제259조 제1항)

사안의 적용甲의 변호인은 결과적 가중범의 공동정범을 긍정하는 판례(대법원 2000. 5. 12. 선고 2000도745 판결) 대신 위 부정설을 원용할 수 있다. 첫째, 형법 제30조의 '공동하여 죄를 범한 때'는 공동의 범행결의를 전제로 하는데, 甲과 乙이 공동으로 결의한 것은 V에 대한 구타(상해)뿐이고 V의 사망은 누구도 의욕하거나 결의한 바 없으므로, 사망 부분까지 '일부실행·전부책임'의 원리로 甲에게 귀속시킬 근거가 없다. 둘째, 결과적 가중범의 중한 결과는 과실 부분이므로 그 귀속은 공동정범의 법리가 아니라 각 행위자별로 '자신의 행위와 사망 사이의 인과관계 및 자신의 예견가능성'(형법 제15조 제2항)을 따로 따져야 한다. 셋째, 대법원 스스로도 상호의사의 연락이 있어 공동정범이 성립한다면 독립행위경합 등의 문제는 아예 제기될 여지가 없다고 하므로(대법원 1997. 11. 28. 선고 97도1740 판결), 甲·乙 사이에 상해의 공동정범 관계가 있는 이 사안에서 형법 제263조(동시범 특례)로 사망의 결과를 甲에게 귀속시킬 수도 없다. 결국 사망을 초래한 가격이 甲의 것이라는 점이 증명되지 않는 한 '의심스러울 때는 피고인의 이익으로' 원칙에 따라 甲에게는 상해의 공동정범만 인정되어야 한다.

소결변호인은 과실 부분에 대한 공동정범 부정설에 따라, 甲·乙의 공동은 상해의 고의 부분에 한정되고 사망의 결과는 甲 개인에게 귀속이 증명되지 않으므로 甲은 상해의 공동정범 죄책만 진다고 주장할 수 있다.

쟁점 23판례 입장에 서더라도 — 사망 결과에 대한 甲의 예견가능성 부정 논거5점

문제 지문

“甲과 乙은 후배인 V를 지속적으로 괴롭혀 왔다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“2008. 3. 5. 甲과 乙은 함께 V의 자취방에서 V를 구타하다가 사망에 이르게 하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“1)의 범죄사실에 대해 甲의 변호인은 상해치사의 공동정범의 성립을 부정하고, 상해의 죄책만을 인정하려 한다. 甲의 변호인의 입장에서 그 논거를 서술하시오”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리형법 제15조 제2항은 '결과로 인하여 형이 중할 죄에 있어서 그 결과의 발생을 예견할 수 없었을 때에는 중한 죄로 벌하지 아니한다'고 정한다. 판례도 상해의 공동정범 중 한 사람이 중한 상해를 가하여 피해자가 사망한 경우 나머지 사람은 '사망의 결과를 예견할 수 없는 때가 아닌 한' 상해치사의 죄책을 진다고 하여(대법원 2000. 5. 12. 선고 2000도745 판결), 공동정범 각자에 대하여 중한 결과의 예견가능성을 개별적으로 요구한다. 따라서 예견가능성이 부정되는 공동정범자는 기본범죄인 상해의 죄책만 진다. (형법 제15조 제2항)

사안의 적용판례에 따르더라도 상해치사의 공동정범은 甲 자신에게 사망에 대한 예견가능성이 있어야 성립한다(대법원 2000. 5. 12. 선고 2000도745 판결). 문제의 사실관계는 甲·乙이 함께 V를 구타하다가 사망에 이르게 하였다는 것뿐이고, 누가 어느 부위를 어떤 강도로 가격하였는지는 드러나 있지 않다. 변호인은 만약 甲의 가격이 생명에 위험이 없는 부위·정도에 그쳤고 사망의 직접 원인이 乙의 가격이었다면, 甲으로서는 乙이 그와 같은 치명적 가격에 나아가리라는 점을 예견할 수 없었다고 주장할 수 있다(이는 가정적 주장이며, 그 전제사실은 증거로 뒷받침되어야 한다). 또한 甲과 乙이 V를 '지속적으로 괴롭혀 왔다'는 사정만으로는 사망이라는 결과까지 통상 예견가능하였다고 단정할 수 없다고 다툴 수 있다. 다만 2인이 함께 구타한 행위에 대하여는 상해 부분만으로도 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항(행위시인 2008. 3. 5. 시행 중이던 법 및 시험 시점 법 모두 '2인 이상이 공동하여' 형법 제257조 제1항의 죄를 범한 때 형법 본조의 형의 2분의 1까지 가중하도록 정함)이 적용될 수 있다.

소결변호인은 결과적 가중범의 공동정범을 긍정하는 입장에 서더라도 사망의 결과에 대한 甲 개인의 예견가능성이 없었음을 이유로 상해치사의 공동정범을 부정하고 상해의 죄책만 인정되어야 한다고 주장할 수 있다(다만 2인이 공동하여 구타하였으므로 그 상해에는 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동상해)이 적용될 수 있다).

제2문 2.20점

쟁점 24주민등록증의 사진 교체 — 공문서위조죄(변조가 아닌 위조)5점

문제 지문

“다음 날인 3. 6. 12:00경 甲은 V의 주민등록증 사진을 자신의 사진으로 바꾸고”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“V의 주민등록증을 제시한 후”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리형법 제225조는 행사할 목적으로 공무원 또는 공무소의 문서를 위조 또는 변조한 자를 처벌한다. 변조는 진정한 문서의 동일성을 해하지 않는 범위에서 비본질적 부분에 변경을 가하는 것이고, 본질적·중요 부분을 변경하여 새로운 증명력을 가진 문서를 만들면 위조가 된다. 판례는 '행사할 목적으로 타인의 주민등록증에 붙어있는 사진을 떼어내고 그 자리에 피고인의 사진을 붙였다면 이는 기존 공문서의 본질적 또는 중요 부분에 변경을 가하여 새로운 증명력을 가지는 별개의 공문서를 작성한 경우에 해당하므로 공문서위조죄를 구성한다'고 한다(대법원 1991. 9. 10. 선고 91도1610 판결). (형법 제225조)

사안의 적용甲은 2008. 3. 6. 12:00경 V의 주민등록증 사진을 자신의 사진으로 바꾸었다. 주민등록증은 공무소가 발행한 공문서이고, 사진은 소지인이 명의인 본인임을 증명하는 본질적 부분이다. 甲은 같은 날 15:00경 은행에서 V 본인 행세를 하며 이를 제시하였으므로 사진 교체 당시 행사할 목적도 인정된다. 따라서 甲의 행위는 기존 문서와 다른 새로운 증명력을 가진 문서를 만든 것으로서 공문서변조가 아니라 공문서위조에 해당한다. 명의인 V가 이미 사망하였다는 사정은 발행 명의인이 공무소인 주민등록증의 위조 성립에 영향이 없다.

소결甲에게는 공문서위조죄(형법 제225조)가 성립한다.

쟁점 25사망한 V 명의의 예금청구서 작성 — 사문서위조죄와 인장 부정사용5점

문제 지문

“V가 사망하자 乙은 당황하여 도주하였는데, 甲은 V의 자취방을 뒤져 V명의의 A은행 통장과 V의 주민등록증 및 도장을 훔친 후 도주하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“같은 날 15:00경 A은행에 가서 V명의로 예금청구서를 작성하고 V의 도장을 찍어”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리형법 제231조는 행사할 목적으로 권리·의무 또는 사실증명에 관한 타인의 문서를 위조한 자를 처벌한다. 판례는 '행사할 목적으로 작성된 문서가 일반인으로 하여금 당해 명의인의 권한 내에서 작성된 문서라고 믿게 할 수 있는 정도의 형식과 외관을 갖추고 있으면 문서위조죄가 성립하는 것이고, 위와 같은 요건을 구비한 이상 그 명의인이 실재하지 않는 허무인이거나 또는 문서의 작성일자 전에 이미 사망하였다고 하더라도 그러한 문서 역시 공공의 신용을 해할 위험성이 있으므로 문서위조죄가 성립한다'고 하고, 이는 사문서의 경우에도 마찬가지라고 한다(대법원 2005. 2. 24. 선고 2002도18 전원합의체 판결). 한편 타인의 인장을 부정사용한 행위(형법 제239조 제1항)가 사문서위조의 수단으로 행하여진 때에는 사문서위조죄에 흡수되어 별죄를 구성하지 않는다고 보는 것이 일반적이다. (형법 제231조)

사안의 적용甲은 2008. 3. 6. 15:00경 A은행에서 V 명의로 예금청구서를 작성하고 V의 도장을 찍었다. 예금청구서는 예금 반환을 청구하는 권리·의무에 관한 사문서이고, 작성권한 없는 甲이 V 명의를 사용하여 작성하였으므로 위조에 해당한다. V는 그 전날(3. 5.) 이미 사망하였으나, 작성일자 전에 사망한 자 명의의 문서도 일반인이 명의인의 권한 내에서 작성된 문서로 믿을 만한 형식과 외관을 갖추면 공공의 신용을 해할 위험이 있어 사문서위조죄가 성립한다(대법원 2005. 2. 24. 선고 2002도18 전원합의체 판결). 은행 창구에서 V의 도장이 날인된 예금청구서는 V가 작성한 진정한 문서로 믿기에 충분한 외관을 갖추었다. V의 도장을 찍은 행위는 사문서위조의 수단이므로 인장부정사용죄는 별도로 성립하지 않는다.

소결甲에게는 사문서위조죄(형법 제231조)가 성립하고, 인장부정사용은 이에 흡수된다.

쟁점 26위조 주민등록증 제시와 위조 예금청구서 제출 — 위조공문서행사죄·위조사문서행사죄5점

문제 지문

“甲은 V의 주민등록증 사진을 자신의 사진으로 바꾸고”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“V명의로 예금청구서를 작성하고 V의 도장을 찍어 V의 주민등록증을 제시한 후”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리위조된 공문서를 행사한 자는 형법 제229조에 의하여, 위조된 사문서를 행사한 자는 형법 제234조에 의하여 처벌된다. 행사란 위조문서를 진정한 문서인 것처럼 그 문서의 효용에 따라 사용하여 상대방이 인식할 수 있는 상태에 두는 것이다. 판례는 '예금통장을 강취하고 예금자 명의의 예금청구서를 위조한 다음 이를 은행원에게 제출행사하여 예금인출금 명목의 금원을 교부받았다면 강도, 사문서위조, 동행사, 사기의 각 범죄가 성립'한다고 한다(대법원 1991. 9. 10. 선고 91도1722 판결). (형법 제229조)

사안의 적용甲은 사진을 바꾼 V의 주민등록증을 은행 직원에게 제시하여 자신이 V 본인인 것처럼 신분을 증명하였는바, 이는 위조공문서를 그 본래의 용법(본인확인)에 따라 사용한 것으로 위조공문서행사죄에 해당한다. 사진이 교체된 이상 이 주민등록증은 '위조된' 공문서이므로 진정한 타인 공문서를 부정사용하는 공문서부정행사죄(형법 제230조)가 아니라 위조공문서행사죄가 문제된다. 또한 甲이 위조한 예금청구서를 은행 직원에게 제출한 것은 위조사문서행사죄에 해당한다.

소결甲에게는 위조공문서행사죄(형법 제229조)와 위조사문서행사죄(형법 제234조)가 각 성립한다.

쟁점 27은행원을 기망한 1,000만 원 인출 — 사기죄의 성립과 죄수5점

문제 지문

“甲은 V의 자취방을 뒤져 V명의의 A은행 통장과 V의 주민등록증 및 도장을 훔친 후 도주하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“같은 날 15:00경 A은행에 가서 V명의로 예금청구서를 작성하고 V의 도장을 찍어 V의 주민등록증을 제시한 후 V의 통장에서 현금 1,000만 원을 인출하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리사람을 기망하여 재물의 교부를 받은 자는 사기죄로 처벌된다(형법 제347조 제1항). 판례는 '절취한 은행예금통장을 이용하여 은행원을 기망해서 진실한 명의인이 예금을 찾는 것으로 오신시켜 예금을 편취한 것이라면 새로운 법익의 침해로 절도죄 외에 따로 사기죄가 성립한다'고 하고(대법원 1974. 11. 26. 선고 74도2817 판결), 예금통장을 강취한 뒤 예금청구서를 위조·행사하여 금원을 교부받은 사안에서 '강도, 사문서위조, 동행사, 사기의 각 범죄가 성립하고 이들은 실체적 경합관계에 있다'고 한다(대법원 1991. 9. 10. 선고 91도1722 판결). (형법 제347조 제1항)

사안의 적용甲은 V 명의의 예금청구서와 사진을 바꾼 주민등록증을 제시하여 은행 직원으로 하여금 진실한 예금명의인이 예금을 찾는 것으로 오신하게 하고, 그 착오에 기한 처분행위로 현금 1,000만 원을 교부받았다. 피기망자이자 처분행위자는 은행 직원이고 재산상 피해자는 은행(또는 예금채권의 귀속자)이며, 이는 전날의 통장 절취와는 별개의 새로운 법익 침해이므로 사기죄가 따로 성립한다. 죄수에 관하여 대법원은 사문서위조, 동행사, 사기를 실체적 경합으로 보았으므로(대법원 1991. 9. 10. 선고 91도1722 판결) 이 사안의 사문서위조, 위조사문서행사, 사기도 실체적 경합이다. 공문서위조와 위조공문서행사 역시 행위와 보호법익을 달리하므로 같은 취지에 따라 다른 죄들과 실체적 경합으로 보는 것이 일관된다(공문서 부분은 인용한 판결이 직접 다룬 범위 밖이어서 그 취지를 미루어 적용한 추론이다).

소결甲에게는 공문서위조, 위조공문서행사, 사문서위조, 위조사문서행사, 사기죄가 성립하고, 각 죄는 실체적 경합관계(형법 제37조)에 있다.

제2문 2.20점

쟁점 28공범 乙에게 허위 자수를 시킨 행위 — 甲의 범인도피교사죄(방어권의 남용)

문제 지문

“같은 해 3. 8. 甲과 甲의 친구인 丙은 乙에게 찾아가 A은행에서 찾은 현금 1,000만 원을 주면서 乙 혼자 경찰에 자수하여 乙이 단독으로 V를 때려 사망에 이르게 한 것이라고 진술하라고 하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“만약 그렇게만 해주면 乙의 가족들에게도 상당한 금액으로 보상하고 乙이 출소하더라도 끝까지 뒤를 봐주겠다고 회유하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“고민하던 乙은 2008. 3. 11. 15:00경 경찰에 찾아가 자수하면서 자신이 혼자 V를 때려 사망에 이르게 한 것이라고 진술하였고, 이에 따라 2008. 4. 9. 乙만 상해치사죄로 구속 기소되었다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리범인 스스로 도피하는 행위는 처벌되지 아니하므로, 범인이 도피를 위하여 타인에게 도움을 요청하는 행위 역시 도피행위의 범주에 속하는 한 처벌되지 아니한다. 다만 판례는 범인이 타인으로 하여금 허위의 자백을 하게 하는 등으로 범인도피죄를 범하게 하는 경우와 같이 그것이 방어권의 남용으로 볼 수 있을 때에는 범인도피교사죄에 해당할 수 있고, 방어권의 남용이라고 볼 수 있는지 여부는 범인을 도피하게 하는 것이라고 지목된 행위의 태양과 내용, 범인과 행위자의 관계, 행위 당시의 구체적인 상황, 형사사법의 작용에 영향을 미칠 수 있는 위험성의 정도 등을 종합하여 판단하여야 한다고 한다(대법원 2014. 4. 10. 선고 2013도12079 판결). 범인이 자신을 위하여 타인으로 하여금 허위의 자백을 하게 하여 범인도피죄를 범하게 하는 행위는 방어권의 남용으로 범인도피교사죄에 해당한다(대법원 2000. 3. 24. 선고 2000도20 판결). 그러나 출제 후 대법원 2018. 8. 1. 선고 2015도20396 판결은 '공범 중 1인이 그 범행에 관한 수사절차에서 참고인 또는 피의자로 조사받으면서 자기의 범행을 구성하는 사실관계에 관하여 허위로 진술하고 허위 자료를 제출하는 것은 자신의 범행에 대한 방어권 행사의 범위를 벗어난 것으로 볼 수 없다. 이러한 행위가 다른 공범을 도피하게 하는 결과가 된다고 하더라도 범인도피죄로 처벌할 수 없다. 이때 공범이 이러한 행위를 교사하였더라도 범죄가 될 수 없는 행위를 교사한 것에 불과하여 범인도피교사죄가 성립하지 않는다'고 하였다. (형법 제151조 제1항, 제31조 제1항, 제37조)

사안의 적용2)의 범죄사실에는 문서·사기 범행에 이어, 2008. 3. 8. 甲이 丙과 함께 乙을 찾아가 A은행에서 찾은 현금 1,000만 원을 주면서 乙 혼자 경찰에 자수하여 乙이 단독으로 V를 때려 사망에 이르게 한 것이라고 진술하라고 하고, 乙의 가족들에게도 상당한 금액으로 보상하고 출소 후에도 뒤를 봐주겠다고 회유한 사실이 포함되어 있다. 乙은 이에 따라 경찰에 자수하여 단독범행이라고 진술하였고 乙만 상해치사죄로 기소되었다. 甲의 행위는 단순히 도움을 요청한 것이 아니라 금품 제공과 보상 약속으로 공범에게 허위의 자백을 하게 하여 수사기관으로 하여금 공범 甲의 존재를 알지 못하게 한 것이고, 그 결과 실제로 甲에 대한 수사와 공소제기가 상당 기간 이루어지지 못하였으므로 형사사법의 작용을 해할 위험이 크다. 이는 판례가 방어권의 남용으로 보는 허위 자백형에 해당한다. 乙의 허위 진술이 범인도피죄에 해당하는 점은 아래 제2문 6.에서 본다. 甲은 丙과 함께 乙에게 범인도피의 결의를 생기게 하였으므로 범인도피교사죄의 공범이 되고, 이 행위는 3. 6.의 문서·사기 범행과 별개의 행위이다. 다만 현행 판례(대법원 2018. 8. 1. 선고 2015도20396 판결)에 따르면, 乙은 상해치사의 공범으로서 자기의 범행을 구성하는 사실관계, 즉 단독범행인지 여부에 관하여 허위로 진술한 것이므로 공범 甲을 도피하게 하는 결과가 되더라도 범인도피죄가 되지 않고, 공범 甲이 이를 교사한 것도 범죄가 될 수 없는 행위를 교사한 것에 불과하여 범인도피교사죄가 성립하지 않는다.

소결甲에게는 범인도피교사죄(형법 제151조 제1항, 제31조 제1항)가 성립한다(시험 시행 당시 판례 기준. 현행 판례인 대법원 2018. 8. 1. 선고 2015도20396 판결에 따르면 범인도피교사죄는 성립하지 않는다). 따라서 2)의 범죄사실에 대하여 甲에게는 공문서위조, 위조공문서행사, 사문서위조, 위조사문서행사, 사기, 범인도피교사죄가 성립하고, 각 죄는 실체적 경합관계(형법 제37조)에 있다.

제2문 3.20점

쟁점 29폭행 정도에 따른 강도와 공갈의 구별 기준5점

문제 지문

“甲은 乙과 함께 2008. 2. 중순 경 V를 폭행하여 V 명의의 B은행 직불카드를 빼앗은 후 비밀번호를 알아내고 현금자동지급기에서 현금 50만 원을 인출하여 유흥비로 사용한 사실을 털어놓았다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“3)의 범죄사실에 대한 甲과 乙의 죄책을 폭행의 정도를 구별하여 논하시오”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리강도죄(형법 제333조)와 공갈죄(형법 제350조)는 모두 폭행·협박을 수단으로 재물을 취득하는 범죄이나, 폭행·협박의 정도에서 구별된다. 판례는 '강도죄에 있어서 폭행과 협박의 정도는 사회통념상 객관적으로 상대방의 반항을 억압하거나 항거불능케 할 정도의 것이라야 한다'고 하면서, 그 정도에 이르지 못한 경우에는 공갈죄의 폭행·협박에 해당함은 별론으로 하고 강도죄를 인정할 수 없다고 한다(대법원 2001. 3. 23. 선고 2001도359 판결). 또한 '강도죄는 공갈죄와는 달리 피해자의 반항을 억압할 정도로 강력한 정도의 폭행·협박을 수단으로 재물을 탈취하여야 성립'한다(대법원 2007. 5. 10. 선고 2007도1375 판결). (형법 제333조)

사안의 적용甲·乙은 2008. 2. 중순경 V를 폭행하여 V 명의의 B은행 직불카드를 빼앗고 비밀번호를 알아낸 뒤 현금자동지급기에서 50만 원을 인출하였다. 문제의 사실관계에는 폭행의 구체적 정도가 드러나 있지 않으므로, ① 그 폭행이 사회통념상 객관적으로 V의 반항을 억압하거나 항거불능케 할 정도에 이른 경우(강도)와 ② 그에 이르지 않고 V가 외포심에 의하여 하자 있는 의사로 카드를 교부하고 사용을 승낙한 경우(공갈)로 나누어 검토한다. 이 구별은 카드 취득 자체의 죄명뿐 아니라, 뒤에 이어진 현금 인출 행위를 별죄로 볼 것인지를 결정한다.

소결폭행이 반항억압 정도에 이르렀는지에 따라 카드 취득은 강도 또는 공갈이 되고, 그에 따라 인출 행위의 평가도 달라진다.

쟁점 30반항억압에 이른 경우 ① — 甲·乙의 특수강도(합동강도)5점

문제 지문

“甲은 乙과 함께 2008. 2. 중순 경 V를 폭행하여 V 명의의 B은행 직불카드를 빼앗은 후 비밀번호를 알아내고”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“3)의 범죄사실에 대한 甲과 乙의 죄책을 폭행의 정도를 구별하여 논하시오”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리2인 이상이 합동하여 강도죄를 범한 자는 특수강도죄로 처벌된다(형법 제334조 제2항). 판례는 '합동범은 주관적 요건으로서 공모 외에 객관적 요건으로서 현장에서의 실행행위의 분담을 요하나 이 실행행위의 분담은 반드시 동시에 동일장소에서 실행행위를 특정하여 분담하는 것만을 뜻하는 것이 아니라 시간적으로나 장소적으로 서로 협동관계에 있다고 볼 수 있으면 충분하다'고 한다(대법원 1992. 7. 28. 선고 92도917 판결). (형법 제334조 제2항)

사안의 적용甲은 乙과 '함께' V를 폭행하여 직불카드를 빼앗았으므로, 甲·乙 사이에는 강취에 관한 공모가 있고 범행 현장에서 시간적·장소적 협동관계 아래 폭행과 탈취를 분담하였다. 그 폭행이 V의 반항을 억압할 정도였다면 직불카드(재물)의 강취로 강도죄가 기수에 이르고, 2인이 현장에서 합동하였으므로 형법 제334조 제2항의 특수강도죄가 성립한다. V를 폭행하여 비밀번호를 알아낸 행위는 카드 강취와 함께 예금 인출을 위한 일련의 강도 범행의 일부로 평가된다.

소결폭행이 반항억압 정도에 이르렀다면 甲·乙은 각각 특수강도죄(형법 제334조 제2항)의 죄책을 진다.

쟁점 31반항억압에 이른 경우 ② — 강취한 카드로 현금 인출: 절도죄 별도 성립, 여신전문금융업법 위반 불성립5점

문제 지문

“V를 폭행하여 V 명의의 B은행 직불카드를 빼앗은 후”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“현금자동지급기에서 현금 50만 원을 인출하여 유흥비로 사용한 사실을 털어놓았다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리판례는 '피해자로부터 현금카드를 강취하였다고 인정되는 경우에는 피해자로부터 현금카드의 사용에 관한 승낙의 의사표시가 있었다고 볼 여지가 없다. 따라서 강취한 현금카드를 사용하여 현금자동지급기에서 예금을 인출한 행위는 피해자의 승낙에 기한 것이라고 할 수 없으므로, 현금자동지급기 관리자의 의사에 반하여 그의 지배를 배제하고 그 현금을 자기의 지배하에 옮겨 놓는 것이 되어서 강도죄와는 별도로 절도죄를 구성한다'고 한다(대법원 2007. 5. 10. 선고 2007도1375 판결). 한편 '여신전문금융업법 제70조 제1항 소정의 부정사용이라 함은 위조·변조 또는 도난·분실된 신용카드나 직불카드를 진정한 카드로서 신용카드나 직불카드의 본래의 용법에 따라 사용하는 경우를 말하는 것이므로, 절취한 직불카드를 온라인 현금자동지급기에 넣고 비밀번호 등을 입력하여 피해자의 예금을 인출한 행위는 여신전문금융업법 제70조 제1항 소정의 부정사용의 개념에 포함될 수 없다'(대법원 2003. 11. 14. 선고 2003도3977 판결). (형법 제329조)

사안의 적용강도의 경우 V의 카드 사용 승낙은 존재할 수 없으므로, 강취한 직불카드로 현금자동지급기에서 50만 원을 인출한 행위는 현금자동지급기 관리자의 의사에 반하여 현금의 점유를 이전한 것으로서 강도죄와 별도로 절도죄가 성립한다(대법원 2007. 5. 10. 선고 2007도1375 판결). 인용 판결의 사안은 '현금카드'에 관한 것이나, 직불카드의 현금인출 기능을 사용한 이 사안에도 같은 논리가 미친다고 본다. 인출은 甲·乙의 공모에 따른 것이므로 甲·乙은 절도죄의 공동정범이 되고, 만약 두 사람이 함께 현금자동지급기 현장에서 인출을 분담하였다면 특수절도죄(형법 제331조 제2항)가 된다(인출 현장 상황은 문제에 드러나 있지 않다). 또한 직불카드를 현금자동지급기에 넣어 예금을 인출한 것은 직불카드 본래의 용법(가맹점 결제)에 따른 사용이 아니므로 여신전문금융업법 제70조 제1항의 부정사용죄는 성립하지 않는다(대법원 2003. 11. 14. 선고 2003도3977 판결). 인용 판결은 '절취한' 직불카드 사안이고, 강취한 카드에의 적용은 같은 '부정사용' 개념에 따른 추론이다.

소결반항억압의 경우 甲·乙은 특수강도죄와 절도죄(인출 현장 합동 시 특수절도죄)의 실체적 경합범이 되고, 여신전문금융업법 위반죄는 성립하지 않는다.

쟁점 32반항억압에 이르지 않은 경우 — 공갈(공동공갈)과 인출 행위의 포괄일죄5점

문제 지문

“甲은 乙과 함께 2008. 2. 중순 경 V를 폭행하여 V 명의의 B은행 직불카드를 빼앗은 후 비밀번호를 알아내고 현금자동지급기에서 현금 50만 원을 인출하여 유흥비로 사용한 사실을 털어놓았다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“3)의 범죄사실에 대한 甲과 乙의 죄책을 폭행의 정도를 구별하여 논하시오”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리판례는 '예금주인 현금카드 소유자를 협박하여 그 카드를 갈취하였고, 하자 있는 의사표시이기는 하지만 피해자의 승낙에 의하여 현금카드를 사용할 권한을 부여받아 이를 이용하여 현금을 인출한 이상 … 현금카드를 교부받은 행위와 이를 사용하여 현금자동지급기에서 예금을 여러 번 인출한 행위들은 모두 피해자의 예금을 갈취하고자 하는 피고인의 단일하고 계속된 범의 아래에서 이루어진 일련의 행위로서 포괄하여 하나의 공갈죄를 구성한다고 볼 것이지, … 따로 절도죄로 처단할 수는 없다'고 한다(대법원 1996. 9. 20. 선고 95도1728 판결; 대법원 2007. 5. 10. 선고 2007도1375 판결). 한편 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항은 2인 이상이 공동하여 같은 조 제1항에 열거된 죄(형법 제350조 공갈 포함)를 범한 때 형법 본조에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다(행위시인 2008. 2. 시행 법률과 시험 시점 법률 모두 같은 취지로 확인). (형법 제350조 제1항)

사안의 적용폭행이 V의 반항을 억압할 정도에 이르지 않았다면, V는 외포심으로 직불카드를 교부하고 비밀번호를 알려줌으로써 하자 있는 의사표시로나마 카드 사용을 승낙한 것이 된다. 이때 V가 승낙을 취소하기 전까지 은행은 V의 의사에 따라 지급할 수밖에 없으므로, 현금자동지급기에서의 50만 원 인출은 현금자동지급기 관리자의 의사에 반한 절취가 아니고, 카드 갈취와 인출은 단일하고 계속된 범의 아래의 일련의 행위로서 포괄하여 하나의 공갈죄가 된다(대법원 1996. 9. 20. 선고 95도1728 판결; 대법원 2007. 5. 10. 선고 2007도1375 판결). 인용한 두 판결은 협박에 의한 현금카드 갈취 사안이나, 공갈의 수단인 폭행과 직불카드에도 같은 법리가 미친다고 본다. 甲·乙은 공모하여 함께 폭행하였으므로 공갈죄의 공동정범이고, 2인 이상이 공동하여 공갈죄를 범한 것이어서 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항이 적용된다. 이 경우에도 현금인출 기능 사용은 직불카드 본래의 용법이 아니므로 여신전문금융업법 위반죄는 성립하지 않는다(대법원 2003. 11. 14. 선고 2003도3977 판결).

소결반항억압에 이르지 않은 경우 甲·乙은 카드 갈취와 현금 인출을 포괄하여 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동공갈)죄 일죄의 죄책을 지고, 별도의 절도죄는 성립하지 않는다.

제2문 4.10점

쟁점 33乙의 상해치사 공소사실을 '甲과 공동' 범행으로 변경 — 공소사실의 동일성 인정, 허가 의무5점

문제 지문

“이에 따라 2008. 4. 9. 乙만 상해치사죄로 구속 기소되었다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“검사는 甲을 구속기소하면서 乙에 대하여는 기존의 공소사실에 대해 甲과 공동하여 범행을 하였다는 취지로 내용을 변경함과 동시에”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“법원은 이에 대해 어떠한 조치를 취하여야 하는가?”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리판례는 형사소송법 제298조 제1항의 취지를 '검사의 공소장 변경신청이 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한 법원은 이를 허가하여야 한다는 뜻'으로 해석하고, '공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되는 것이나, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다'고 한다(대법원 1999. 5. 14. 선고 98도1438 판결; 대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결). (형사소송법 제298조 제1항)

사안의 적용乙에 대한 기존 공소사실은 2008. 3. 5. V의 자취방에서 乙이 단독으로 V를 구타하여 사망에 이르게 하였다는 것이고, 변경하려는 공소사실은 같은 일시·장소에서 같은 피해자 V를 甲과 공동하여 구타하여 사망에 이르게 하였다는 것이다. 범행 일시·장소·피해자·행위 태양(구타)·결과(사망)가 모두 같고, 달라지는 것은 공범 甲의 가담 여부와 정범 형태(단독정범→공동정범)뿐이므로 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하고, 죄명(상해치사)과 피해법익도 같아 규범적으로도 동일성을 해하지 않는다. 오히려 공동정범으로의 변경은 乙의 방어 대상을 명확히 하는 것이어서 공소장변경 절차로 처리하는 것이 乙의 방어권 보장에도 부합한다.

소결법원은 상해치사 공소사실을 甲과의 공동정범으로 변경하는 부분에 대하여는 공소장변경을 허가하여야 한다.

쟁점 34새로 밝혀진 3)의 범죄사실 추가 — 동일성 부정, 불허 및 추가기소의 필요5점

문제 지문

“甲은 乙과 함께 2008. 2. 중순 경 V를 폭행하여 V 명의의 B은행 직불카드를 빼앗은 후 비밀번호를 알아내고 현금자동지급기에서 현금 50만 원을 인출하여 유흥비로 사용한 사실을 털어놓았다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“새로이 밝혀진 3)의 범죄사실을 추가하는 내용으로 공소장변경을 신청하였다”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“법원은 이에 대해 어떠한 조치를 취하여야 하는가?”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리공소장변경은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서만 허가된다(형사소송법 제298조 제1항). 판례는 범행의 일시·장소가 서로 다르고 수단·방법·상대방 등 범죄사실의 내용이나 행위가 별개이며 행위의 태양이나 피해법익도 다르고 죄질에도 현저한 차이가 있으면 동일성이 있다고 보기 어렵다고 하고(대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결), '공소사실의 동일성이 인정되지 않는 등의 사유로 공소장변경허가결정에 위법사유가 있는 경우에는 공소장변경허가를 한 법원이 스스로 이를 취소할 수 있다'고 한다(대법원 2001. 3. 27. 선고 2001도116 판결). (형사소송법 제298조 제1항)

사안의 적용3)의 범죄사실은 2008. 2. 중순경 V를 폭행하여 직불카드를 빼앗고 현금을 인출한 강도(또는 공갈)·절도의 사실로서, 2008. 3. 5.의 상해치사와는 범행 일시가 다르고, 행위 태양(재물 탈취 대 신체 침해)·피해법익(재산 대 생명·신체)·죄질이 전혀 다른 별개의 범죄이며 두 죄는 실체적 경합관계에 있다. 따라서 3)의 사실은 기존 공소사실과 기본적 사실관계의 동일성이 없어 공소장변경의 방법으로 심판 대상에 추가할 수 없다. 법원은 이 부분 공소장변경신청을 허가하여서는 안 되고, 검사는 3)의 사실에 대하여 별도로 공소를 제기(추가기소)하여야 하며, 법원은 추가기소된 사건을 기존 사건과 병합하여 심리할 수 있다. 만약 법원이 이를 간과하고 허가하였다면 허가결정을 스스로 취소하여야 한다(대법원 2001. 3. 27. 선고 2001도116 판결).

소결법원은 공동정범으로의 변경 부분은 허가하고, 3)의 범죄사실 추가 부분은 공소사실의 동일성이 없으므로 불허하여야 한다(검사는 추가기소로 대응하여야 한다).

제2문 5.20점

쟁점 35공소제기 후 검사의 피고인 신문과 조서의 성격 — 1)과 3)의 구별5점

문제 지문

“이에 따라 2008. 4. 9. 乙만 상해치사죄로 구속 기소되었다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“사건을 재수사하는 과정에서 검사는 구속 중인 피고인 乙을 소환하여 1)과 3)의 범죄사실에 대해 신문하고 그 내용을 조서에 기재하였다”제2문 · 문제 5 · 원문에서 보기

“甲과 乙의 죄책에 대한 이 조서의 증거능력을 논하시오”제2문 · 문제 5 · 원문에서 보기

근거 법리공소제기 후에는 피고인이 소송의 당사자이므로 수사기관이 공소사실에 관하여 피고인을 신문하는 것은 당사자주의·공판중심주의와 긴장관계에 있으나, 판례는 '검사작성의 피고인에 대한 진술조서가 공소제기 후에 작성된 것이라는 이유만으로는 곧 그 증거능력이 없다고 할 수 없다'고 한다(대법원 1984. 9. 25. 선고 84도1646 판결). 다만 이 경우에도 진술거부권 고지(형사소송법 제244조의3) 등 피의자신문에 준하는 적법절차가 지켜져야 하고, 조서는 그 실질에 따라 전문법칙(형사소송법 제312조)의 요건을 갖추어야 한다. (형사소송법 제199조 제1항)

사안의 적용검사가 구속 중인 乙을 소환하여 신문한 시점에 1)의 상해치사 사실은 이미 2008. 4. 9. 공소가 제기되어 乙은 그 사건의 피고인이었고, 3)의 사실은 아직 기소되지 않아 乙은 그 부분에 관하여 피의자였다. 1) 부분은 공소제기 후의 신문이지만 그 사정만으로 증거능력이 부정되지는 않고(대법원 1984. 9. 25. 선고 84도1646 판결), 甲이라는 공범에 대한 재수사 과정에서 필요한 신문이었으므로 수사의 필요성도 인정된다. 3) 부분은 통상의 피의자신문이다. 결국 이 조서는 전체로서 '검사가 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서'(乙에 대한 관계) 또는 '검사가 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서'(甲에 대한 관계)로서 형사소송법 제312조의 요건에 따라 증거능력을 판단한다. 만약 신문 전에 진술거부권이 고지되지 않았다면 적법한 절차와 방식을 갖추지 못한 것이 되어 그 진술은 증거능력이 부정될 수 있다(가정적 판단).

소결공소제기 후 작성되었다는 사정만으로 조서의 증거능력이 부정되지는 않으며, 乙·甲 각각에 대하여 형사소송법 제312조의 요건을 갖추었는지에 따라 판단한다.

쟁점 36乙의 죄책에 대한 증거능력 — 검사 작성 피의자신문조서(제312조 제1항·제2항)5점

문제 지문

“사건을 재수사하는 과정에서 검사는 구속 중인 피고인 乙을 소환하여 1)과 3)의 범죄사실에 대해 신문하고 그 내용을 조서에 기재하였다”제2문 · 문제 5 · 원문에서 보기

“甲과 乙의 죄책에 대한 이 조서의 증거능력을 논하시오”제2문 · 문제 5 · 원문에서 보기

근거 법리시험 시점(2015. 1.) 형사소송법 제312조 제1항은 '검사가 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 공판준비 또는 공판기일에서의 피고인의 진술에 의하여 인정되고, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다'고 하고, 같은 조 제2항은 피고인이 성립의 진정을 부인하면 영상녹화물이나 그 밖의 객관적인 방법으로 실질적 진정성립을 증명할 수 있게 한다. 판례는 '피고인 본인의 진술에 의한 실질적 진정성립의 인정은 공판준비 또는 공판기일에서 한 명시적인 진술에 의하여야 하고, 단지 피고인이 실질적 진정성립에 대하여 이의하지 않았다거나 조서 작성절차와 방식의 적법성을 인정하였다는 것만으로 실질적 진정성립까지 인정한 것으로 보아서는 아니 된다'고 한다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2011도8325 판결). (형사소송법 제312조 제1항)

사안의 적용乙에 대한 관계에서 이 조서는 검사가 피고인이 된 피의자 乙의 진술을 기재한 조서이므로 제312조 제1항이 적용된다(시험 시점 법은 '내용 인정'이 아니라 실질적 진정성립과 특신상태를 요건으로 한다). 따라서 ① 진술거부권 고지 등 적법한 절차와 방식에 따라 작성되었고, ② 乙이 공판기일에서 조서 기재가 자신이 진술한 내용과 동일하다고 명시적으로 진술하거나, 乙이 이를 부인하면 영상녹화물 등 객관적 방법으로 증명되며, ③ 특신상태가 증명되면 1)과 3)의 각 범죄사실에 관하여 乙에 대한 증거능력이 인정된다. 乙은 제1심 공판과정에서 스스로 진상을 털어놓았으므로 공판정에서 조서 기재 내용의 진정성립을 인정할 가능성이 크고, 그렇다면 특신상태의 증명을 조건으로 증거능력이 있다. 乙이 법정에서 공판정 자백을 하면 그 자백 자체도 증거가 되나, 자백만으로는 유죄로 할 수 없으므로 보강증거가 필요하다(형사소송법 제310조). 한편 2022. 1. 1. 시행 개정 형사소송법 제312조 제1항은 검사가 작성한 피의자신문조서를 '그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한정하여' 증거로 할 수 있게 하고, 여기서 내용 인정이란 '진술한 내용이 실제 사실과 부합한다는 것'을 의미한다(대법원 2023. 6. 1. 선고 2023도3741 판결). 개정규정은 그 시행 후 공소제기된 사건부터 적용되므로(법률 제16924호 형사소송법 부칙 제1조의2), 2008년에 공소제기된 이 사건에는 종전 규정이 적용되나, 같은 사안이 그 이후 공소제기되었다면 乙이 조서의 내용을 인정하여야 증거능력이 있다.

소결乙의 죄책에 대하여 이 조서는 형사소송법 제312조 제1항(부인 시 제2항)의 요건, 즉 적법한 절차와 방식·실질적 진정성립·특신상태가 갖추어지면 증거능력이 있다(2022. 1. 1. 시행 개정 제312조 제1항이 적용되는 사건이라면 乙이 조서의 내용을 인정하여야 한다).

쟁점 37甲의 죄책에 대한 증거능력 — 공범 乙의 조서는 '피고인이 아닌 자'의 진술조서(제312조 제4항)5점

문제 지문

“사건을 재수사하는 과정에서 검사는 구속 중인 피고인 乙을 소환하여 1)과 3)의 범죄사실에 대해 신문하고 그 내용을 조서에 기재하였다”제2문 · 문제 5 · 원문에서 보기

“甲과 乙의 죄책에 대한 이 조서의 증거능력을 논하시오”제2문 · 문제 5 · 원문에서 보기

근거 법리시험 시점 형사소송법 제312조 제4항은 '검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 그 조서가 검사 또는 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있다. 다만, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다'고 정한다. 판례는 위 조항의 '특히 신빙할 수 있는 상태'란 '진술 내용이나 조서 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고, 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 것'을 말하고, 검사가 그 존재를 구체적으로 주장·증명하여야 하되 자유로운 증명으로 족하다고 한다(대법원 2012. 7. 26. 선고 2012도2937 판결). (형사소송법 제312조 제4항)

사안의 적용甲에 대한 관계에서 乙은 甲 사건의 피고인이 아니므로, 검사가 乙의 진술을 기재한 이 조서는 '피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서'로서 제312조 제4항에 따라 증거능력을 판단하는 것이 조문 문언에 부합한다(공범의 검사 작성 조서에 제312조 제1항과 제4항 중 무엇을 적용할지에 관하여는 견해 대립이 있으나, 여기서는 제312조 제4항의 문언에 따른다). 따라서 ① 적법한 절차와 방식, ② 원진술자 乙의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술(또는 영상녹화물 등 객관적 방법)에 의한 실질적 진정성립, ③ 甲 또는 그 변호인이 乙을 신문할 수 있었을 것(반대신문 기회), ④ 특신상태의 증명이 모두 필요하다. 乙이 甲의 공판에 증인으로 출석하여 진정성립을 인정하고 甲 측의 반대신문을 받았다면 1)·3) 사실에 관한 甲의 죄책에 대하여도 증거능력이 인정될 수 있다. 다만 乙이 처음에는 금전과 회유를 받고 허위 자수하였다가 진술을 번복한 경위가 있으므로, 번복 후 진술에 허위개입의 여지가 없다는 구체적·외부적 정황을 검사가 증명하여야 특신상태가 인정된다. 다만 현행법상으로는, 대법원 2023. 6. 1. 선고 2023도3741 판결이 개정 제312조 제1항의 '검사가 작성한 피의자신문조서'에는 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대하여 검사가 작성한 피의자신문조서도 포함된다고 하면서 '피고인이 자신과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대하여 검사가 작성한 피의자신문조서의 내용을 부인하는 경우에는 형사소송법 제312조 제1항에 따라 유죄의 증거로 쓸 수 없다'고 하였다. 따라서 같은 사안이 개정규정 시행(2022. 1. 1.) 후 공소제기되었다면, 甲이 이 조서의 내용을 부인하는 한 乙이 법정에서 진정성립을 인정하고 甲 측의 반대신문을 거치더라도 이 조서는 甲에 대하여 증거능력이 없다.

소결甲의 죄책에 대하여 이 조서는 형사소송법 제312조 제4항의 요건(적법한 절차·방식, 원진술자 乙의 진술 등에 의한 실질적 진정성립, 반대신문 기회, 특신상태)을 갖추어야 증거능력이 있다(2022. 1. 1. 시행 개정 제312조 제1항이 적용되는 사건이라면 공범 乙에 대한 검사 작성 피의자신문조서로서 같은 항이 적용되어 甲이 그 내용을 부인하면 증거능력이 없다).

쟁점 38반대신문 기회의 보장 방법 — 공범인 공동피고인의 증인적격과 법정 진술5점

문제 지문

“사건을 재수사하는 과정에서 검사는 구속 중인 피고인 乙을 소환하여 1)과 3)의 범죄사실에 대해 신문하고 그 내용을 조서에 기재하였다”제2문 · 문제 5 · 원문에서 보기

“甲과 乙의 죄책에 대한 이 조서의 증거능력을 논하시오”제2문 · 문제 5 · 원문에서 보기

근거 법리판례는 '공범인 공동피고인은 당해 소송절차에서는 피고인의 지위에 있으므로 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 없으나, 소송절차가 분리되어 피고인의 지위에서 벗어나게 되면 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 있다'고 하고(대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도3300 판결), '형사소송법 제310조의 피고인의 자백에는 공범인 공동피고인의 진술은 포함되지 않으며, 이러한 공동피고인의 진술에 대하여는 피고인의 반대신문권이 보장되어 있어 독립한 증거능력이 있다'고 한다(대법원 1992. 7. 28. 선고 92도917 판결). (형사소송법 제146조)

사안의 적용만약 甲과 乙의 사건이 병합되어 甲·乙이 공동피고인으로 재판을 받는다면, 乙은 소송절차가 분리되지 않는 한 甲에 대한 공소사실에 관하여 증인적격이 없으므로, 제312조 제4항의 '원진술자의 진술'과 '반대신문 기회'를 확보하려면 법원이 변론을 분리하여 乙을 증인으로 신문하는 방법을 거치는 것이 안전하다. 乙이 공동피고인으로서 법정에서 한 진술은 甲의 반대신문권이 보장된 이상 甲에 대한 독립한 증거능력이 있고, 공범인 乙의 진술은 甲의 '자백'에 포함되지 않으므로 甲의 자백에 대한 보강증거가 될 수도 있다. 甲과 乙이 별개로 재판을 받는다면 乙은 甲 사건의 증인으로 출석하여 선서 후 진술하고 甲 측의 반대신문을 받게 된다.

소결甲에 대한 증거능력 요건 중 원진술자의 진술과 반대신문 기회는 乙을 증인으로 신문(병합심리 중이면 변론 분리 후)함으로써 충족하여야 하며, 이를 갖추고 특신상태가 증명되면 조서는 甲에 대하여도 증거능력이 있다.

제2문 6.20점

쟁점 39丙의 죄책 — 乙에게 허위 자수를 권유한 범인도피교사5점

문제 지문

“같은 해 3. 8. 甲과 甲의 친구인 丙은 乙에게 찾아가 A은행에서 찾은 현금 1,000만 원을 주면서 乙 혼자 경찰에 자수하여 乙이 단독으로 V를 때려 사망에 이르게 한 것이라고 진술하라고 하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“고민하던 乙은 2008. 3. 11. 15:00경 경찰에 찾아가 자수하면서 자신이 혼자 V를 때려 사망에 이르게 한 것이라고 진술하였고, 이에 따라 2008. 4. 9. 乙만 상해치사죄로 구속 기소되었다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“丙의 변호인은 丙의 범죄는 공소시효가 완성되었으므로 丙에 대해서는 면소의 판결을 해야 한다고 주장하였다. 변호인의 주장은 타당한가?”제2문 · 문제 6 · 원문에서 보기

근거 법리형법 제151조 제1항은 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 자를 은닉 또는 도피하게 한 자를 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다(행위시 2008. 3. 및 시험 시점 법문 동일). '도피하게 하는 행위'는 '은닉 이외의 방법으로 범인에 대한 수사, 재판 및 형의 집행 등 형사사법의 작용을 곤란 또는 불가능하게 하는 일체의 행위'이고, 수사기관에서의 허위 진술은 '적극적으로 수사기관을 기만하여 착오에 빠지게 함으로써 범인의 발견 또는 체포를 곤란 내지 불가능하게 할 정도'에 이르러야 범인도피죄가 된다(대법원 2013. 1. 10. 선고 2012도13999 판결). 또한 '범인이 자신을 위하여 타인으로 하여금 허위의 자백을 하게 하여 범인도피죄를 범하게 하는 행위는 방어권의 남용으로 범인도피교사죄에 해당한다'(대법원 2000. 3. 24. 선고 2000도20 판결; 대법원 2006. 12. 7. 선고 2005도3707 판결). 한편 출제 후 대법원 2018. 8. 1. 선고 2015도20396 판결은 공범 중 1인이 수사절차에서 '자기의 범행을 구성하는 사실관계에 관하여 허위로 진술하고 허위 자료를 제출하는 것은 자신의 범행에 대한 방어권 행사의 범위를 벗어난 것으로 볼 수 없다'고 하여, 이러한 행위가 다른 공범을 도피하게 하는 결과가 되더라도 범인도피죄로 처벌할 수 없고, 이를 교사하였더라도 '범죄가 될 수 없는 행위를 교사한 것에 불과하여 범인도피교사죄가 성립하지 않는다'고 하였다. (형법 제151조 제1항)

사안의 적용甲과 丙은 2008. 3. 8. 乙에게 현금 1,000만 원을 주고 가족 보상과 출소 후 뒤를 봐주겠다며 乙 혼자 경찰에 자수하여 '乙이 단독으로 V를 때려 사망에 이르게 한 것'이라고 진술하라고 회유하였고, 乙은 이에 따라 2008. 3. 11. 경찰에 자수하며 단독범행이라고 진술하여 乙만 기소되었다. 乙의 허위 진술은 공범 甲의 존재 자체를 숨겨 수사기관을 적극적으로 기만하고 착오에 빠뜨려 甲의 발견·체포를 곤란하게 한 것이므로, 범인도피죄에 해당한다고 볼 수 있다(대법원 2013. 1. 10. 선고 2012도13999 판결). 이는 시험 시점의 '적극적 기만' 기준에 따른 판단이다. 그러나 현행 판례(대법원 2018. 8. 1. 선고 2015도20396 판결)에 따르면, 乙은 상해치사의 공범으로서 자기의 범행을 구성하는 사실관계에 관하여 허위로 진술한 것이어서 다른 공범 甲을 도피하게 하는 결과가 되더라도 범인도피죄로 처벌할 수 없다. 丙은 범인이 아닌 제3자로서 乙에게 범인도피의 결의를 생기게 하였으므로 범인도피교사죄(형법 제151조 제1항, 제31조 제1항)가 성립한다. 함께 회유한 甲도 범인 자신이 타인에게 허위 자백을 시킨 경우로서 방어권의 남용에 해당하여 범인도피교사죄가 성립하므로(대법원 2000. 3. 24. 선고 2000도20 판결), 甲과 丙은 범인도피교사의 공범관계에 있다. 범인도피교사죄의 법정형은 정범인 범인도피죄와 같으므로 '장기 3년의 징역 또는 500만원 이하의 벌금'이다. 현행 판례에 따르면 정범 乙의 행위가 범죄가 될 수 없으므로, 공범 甲은 물론 丙도 범죄가 될 수 없는 행위를 교사한 것에 불과하여 범인도피교사죄가 성립하기 어렵다. 그 경우 丙에 대하여는 공소시효 완성 여부를 따질 필요 없이 피고사건이 범죄로 되지 아니하는 때로서 무죄(형사소송법 제325조 전단)가 문제된다.

소결丙에게는 범인도피교사죄가 성립하고, 甲도 범인도피교사죄의 공범이다. 그 법정형은 장기 3년의 징역(또는 벌금)이다. 다만 이는 시험 시행 당시 판례 기준이고, 현행 판례(대법원 2018. 8. 1. 선고 2015도20396 판결)에 따르면 乙의 범인도피죄가 성립하지 않아 甲·丙의 범인도피교사죄도 성립하기 어려우므로, 丙에 대하여는 면소가 아니라 무죄가 문제된다.

쟁점 40공소시효의 기간 — 2007. 12. 21. 개정 형사소송법 제249조 제1항 제5호(5년)5점

문제 지문

“같은 해 3. 8. 甲과 甲의 친구인 丙은 乙에게 찾아가”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“한편 丙은 甲이 체포된 후 숨어 지내다가 2013. 4. 29. 체포되었고, 같은 해 5. 15. 검사는 丙에 대해 공소를 제기하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“丙의 변호인은 丙의 범죄는 공소시효가 완성되었으므로 丙에 대해서는 면소의 판결을 해야 한다고 주장하였다. 변호인의 주장은 타당한가?”제2문 · 문제 6 · 원문에서 보기

근거 법리시험 시점 형사소송법 제249조 제1항(2007. 12. 21. 개정)은 '장기 5년 미만의 징역 또는 금고, 장기10년 이상의 자격정지 또는 벌금에 해당하는 범죄에는 5년'(제5호)의 경과로 공소시효가 완성한다고 정한다. 개정 전 같은 조 제5호는 장기 5년 미만의 징역에 해당하는 범죄의 공소시효를 3년으로 정하고 있었다. 시효기간의 계산에서 초일은 시간을 계산함이 없이 1일로 산정하고, 말일이 공휴일이라도 산입한다(형사소송법 제66조 제1항 단서, 제3항 단서). (형사소송법 제249조 제1항)

사안의 적용범인도피교사죄는 법정형의 장기가 징역 3년이므로 '장기 5년 미만의 징역'에 해당한다. 丙의 교사행위(2008. 3. 8.)와 乙의 범인도피 행위(2008. 3. 11. 이후)는 모두 2007. 12. 21. 개정 법률이 시행된 뒤에 이루어졌으므로 개정 후의 제249조 제1항 제5호가 적용되어 공소시효는 5년이다. 변호인 주장이 개정 전의 3년을 전제로 한 것이라면 그 자체로 이유 없다. 다만 5년을 적용하더라도 2008. 3. 8.의 교사행위 시점부터 기산하면 2013. 3. 7.로 5년이 지나므로 2013. 5. 15. 공소제기 당시 시효가 완성된 것처럼 보이므로, 기산점과 정지 사유를 따져야 한다.

소결丙의 범인도피교사죄의 공소시효는 5년이며, 그 완성 여부는 기산점(범죄행위의 종료 시점)과 정지 사유에 따라 결정된다.

쟁점 41공소시효의 기산점 — 범인도피죄의 계속범성과 교사범의 시효 기산5점

문제 지문

“고민하던 乙은 2008. 3. 11. 15:00경 경찰에 찾아가 자수하면서 자신이 혼자 V를 때려 사망에 이르게 한 것이라고 진술하였고, 이에 따라 2008. 4. 9. 乙만 상해치사죄로 구속 기소되었다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“하지만 乙은 제1심 공판과정에서 심경의 변화를 일으켜 사건의 진상을 털어놓았고, 검찰이 재수사에 착수하여 2008. 6. 16. 甲을 긴급체포하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“丙의 변호인은 丙의 범죄는 공소시효가 완성되었으므로 丙에 대해서는 면소의 판결을 해야 한다고 주장하였다. 변호인의 주장은 타당한가?”제2문 · 문제 6 · 원문에서 보기

근거 법리공소시효는 범죄행위의 종료한 때로부터 진행하고, 공범에는 최종행위의 종료한 때로부터 전공범에 대한 시효기간을 기산한다(형사소송법 제252조 제1항·제2항). 판례는 '형사소송법 제252조 제1항에 정한 '범죄행위'에는 당해 범죄행위의 결과까지도 포함하는 취지로 해석함이 상당'하다고 하고(대법원 1997. 11. 28. 선고 97도1740 판결), '범인도피죄는 범인을 도피하게 함으로써 기수에 이르지만 범인도피행위가 계속되는 동안에는 범죄행위도 계속되고 행위가 끝날 때 비로소 범죄행위가 종료'된다고 한다(대법원 1995. 9. 5. 선고 95도577 판결). (형사소송법 제252조)

사안의 적용교사범은 정범의 실행에 종속하여 성립하므로 교사행위 시점(2008. 3. 8.)이 아니라 정범의 범죄행위가 종료한 때부터 시효가 진행하고, 공범에 관한 형사소송법 제252조 제2항에 따라 최종행위 종료 시부터 전공범에 대한 시효를 기산한다. 정범 乙의 범인도피는 2008. 3. 11. 허위 자수로 기수에 이르렀으나, 乙이 허위 진술을 유지하여 수사기관이 甲을 발견하지 못하는 동안에는 범인도피 행위가 계속되므로, 乙이 제1심 공판과정에서 사건의 진상을 털어놓은 때에 비로소 종료한다. 乙에 대한 공소제기가 2008. 4. 9.이므로 그 진술 번복은 빨라도 2008. 4. 9. 이후이고, 甲이 긴급체포된 2008. 6. 16. 이전이다. 따라서 丙에 대한 공소시효는 빨라도 2008. 4. 9. 이후의 어느 날(乙의 진술 번복일)부터 진행한다(정확한 번복일은 문제에 드러나 있지 않다).

소결丙의 공소시효는 교사행위일(2008. 3. 8.)이 아니라 계속범인 乙의 범인도피 행위가 종료한 때(제1심 공판 중 진술 번복일, 2008. 4. 9.~6. 16. 사이)부터 진행한다.

쟁점 42공범 甲에 대한 공소제기로 인한 시효정지와 변호인 주장의 당부5점

문제 지문

“甲은 2008. 7. 4. 구속 기소되어 같은 해 9. 3. 제1심 법원으로부터 유죄를 선고받고 그날 항소를 포기하여 그대로 판결이 확정되었다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“한편 丙은 甲이 체포된 후 숨어 지내다가 2013. 4. 29. 체포되었고, 같은 해 5. 15. 검사는 丙에 대해 공소를 제기하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“丙의 변호인은 丙의 범죄는 공소시효가 완성되었으므로 丙에 대해서는 면소의 판결을 해야 한다고 주장하였다. 변호인의 주장은 타당한가?”제2문 · 문제 6 · 원문에서 보기

근거 법리시효는 공소의 제기로 진행이 정지되고(형사소송법 제253조 제1항), '공범의 1인에 대한 전항의 시효정지는 다른 공범자에게 대하여 효력이 미치고 당해사건의 재판이 확정된 때로부터 진행한다'(같은 조 제2항, 행위시와 시험 시점 법문 동일). 범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우에도 그 기간 동안 시효가 정지되나(같은 조 제3항), 국내에서 숨어 지낸 것은 정지 사유가 아니다. 시효가 완성되면 법원은 면소판결을 선고한다(형사소송법 제326조 제3호). (형사소송법 제253조 제2항)

사안의 적용① 기산점: 乙의 진술 번복 시점은 빨라도 2008. 4. 9. 이후이므로, 정지 사유를 고려하지 않더라도 5년의 시효는 빨라도 2013. 4. 8.이 지나야 완성된다. ② 정지: 丙과 함께 범인도피를 교사한 甲은 범인도피교사의 공범이므로, 甲이 2008. 7. 4. 구속 기소되어 같은 해 9. 3. 판결이 확정될 때까지 시효의 진행은 丙에 대하여도 정지된다(甲에 대한 공소제기에 범인도피교사 사실이 포함되었음을 전제로 한다. 문제는 甲이 2008. 7. 4. 구속 기소되어 같은 해 9. 3. 유죄를 선고받고 판결이 확정되었다고만 하므로, 만약 그 공소사실에 범인도피교사가 포함되지 않았다면 이 정지효는 생기지 않는다). 이 정지기간 약 2개월(2008. 7. 4.~9. 3.)을 더하면 시효 완성일은 빨라도 2013. 6.경 이후가 된다. 丙이 숨어 지낸 것은 국외 도피가 아니므로 제253조 제3항의 정지 사유는 아니다. ③ 결국 2013. 5. 15. 공소제기 당시 丙에 대한 공소시효는 완성되지 않았다. 설령 시효정지를 고려하지 않더라도, 乙의 진술 번복이 2008. 5. 16. 이후였다면 시효는 아직 완성되지 않은 것이 되므로, 변호인의 주장은 교사행위일(2008. 3. 8.)을 기산점으로 삼거나 개정 전 3년의 시효를 전제로 한 경우에만 성립할 수 있다.

소결丙의 범인도피교사죄는 공소시효 5년이 적용되고, 계속범인 정범의 도피행위 종료 시부터 기산하며 공범 甲에 대한 공소제기로 정지되었으므로 2013. 5. 15. 공소제기 당시 시효가 완성되지 않았다. 따라서 면소판결을 하여야 한다는 변호인의 주장은 타당하지 않다.

금답안 본문

═══ 사례형 리더 풀이 예시 ═══ [리더 풀이 예시 — 법무부가 공개한 모범답안이 아니라, 출제된 사실관계와 검증된 법령·판례에 기초해 작성한 예시 답안입니다.]

──────────────────────────────────────────────────────────── 제4회 변호사시험 형사법 사례형 답안 (총 200점) ────────────────────────────────────────────────────────────

〔출제 개관〕 제4회 변호사시험 형사법 사례형 제1문(100점)은 아파트 매매와 3자간 등기명의신탁, 간통을 소재로 한다. 설문 1(60점)은 ① 甲이 잔금 초과 교부를 알고도 수령한 행위의 부작위 사기 여부, ② 甲의 간통죄, ③ 중간생략등기형 명의수탁자 乙의 근저당권 설정·매도의 횡령죄와 불가벌적 사후행위, ④ 乙의 C에 대한 이중매매 배임과 죄수, ⑤ 적극 권유한 제2매수인 丙의 배임죄 공동정범·장물취득 여부를 묻는다. 설문 2(40점)는 ① 상간자만 고소한 경우 배우자 丁에 대한 기소의 적법성(고소불가분·유서, 7점), ② 공동피고인의 진술을 내용으로 하는 전문진술의 증거능력(10점), ③ 자백보강법칙과 공범자 자백(15점), ④ 항소심 중 이혼소송 취하 시 丁에 대한 재판(8점)을 다룬다. 답안은 시험 시행 당시(2015. 1.)의 법령과 판례를 기준으로 하되, 출제 후의 간통죄 위헌결정(헌법재판소 2015. 2. 26. 선고 2009헌바17 결정), 중간생략등기형 명의신탁에 관한 판례 변경(대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결), 공범의 허위 진술과 범인도피죄에 관한 대법원 2018. 8. 1. 선고 2015도20396 판결, 형사소송법 제312조 제1항 개정(2022. 1. 1. 시행)에 따른 현행 결론을 해당 쟁점에 덧붙인다. 제4회 변호사시험 형사법 사례형 제2문(100점)은 甲·乙의 V에 대한 상해치사와 그 뒤처리를 소재로 형법과 형사소송법을 함께 묻는다. 형법 쟁점은 ① 결과적 가중범의 공동정범을 부정하는 변호인 논거(10점), ② 주민등록증 사진 교체·사망자 명의 예금청구서 작성·예금 인출의 죄책(공문서위조·행사, 사문서위조·행사, 사기, 범인도피교사, 20점), ③ 직불카드 탈취와 현금 인출에서 폭행 정도에 따른 강도·공갈의 구별과 인출 행위의 평가(20점)이다. 형사소송법 쟁점은 ④ 단독범→공동정범 변경과 별개 범죄 추가의 공소장변경 허부(10점), ⑤ 공소제기 후 검사가 작성한 공범 乙의 조서가 乙·甲 각자에게 갖는 증거능력(시험 시점 제312조 제1항·제4항, 20점), ⑥ 丙의 범인도피교사에 대한 공소시효의 기간·기산점(계속범)·공범 시효정지(20점)이다.

■ 제1문 1. 〔배점 60점〕

1. 甲의 초과 수령 — 부작위에 의한 기망과 매도인의 고지의무 (근거: 형법 제347조 제1항) 가. 법리 — 사기죄의 기망에는 소극적 행위로서의 부작위도 포함된다. 판례는 부작위에 의한 기망을 '법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 그 사실을 고지하지 아니함'이라 하고, 매수인이 매매잔금을 지급하면서 착오로 초과 금액을 교부하는 경우 매도인이 잔금을 '교부받기 전 또는 교부받던 중에' 그 사실을 알게 되었다면 특별한 사정이 없는 한 사실대로 고지하여 착오를 제거할 신의칙상 의무를 진다고 한다(대법원 2004. 5. 27. 선고 2003도4531 판결). 나. 사안의 적용 — A는 잔금 지급 과정에서 수표를 잘못 세어 1,000만 원권 자기앞수표 1장을 더 교부하는 착오에 빠졌고, 甲이 사실대로 고지하였다면 A가 초과 교부하지 않았을 것임은 경험칙상 명백하다. 따라서 甲은 매도인으로서 A의 착오를 알게 된 때 이를 고지할 신의칙상 의무를 부담하는 지위에 있다. 다. 결론 — 甲은 매도인으로서 A의 착오를 제거할 고지의무를 지는 보증인적 지위에 있다.

2. 甲의 초과 수령 — 인식 시점에 따른 사기죄와 점유이탈물횡령죄의 구별 (근거: 형법 제360조 제1항) 가. 법리 — 판례는 위 고지의무를 이행하지 아니하고 매수인이 건네주는 돈을 그대로 수령하면 사기죄에 해당하지만, 그 사실을 미리 알지 못하고 매매잔금을 주고받는 행위를 끝마친 후에야 비로소 알게 된 경우에는 고지의무 불이행이 더 이상 초과 금액 편취의 수단으로서 의미가 없으므로 '점유이탈물횡령죄가 될 수 있음은 별론으로 하고 사기죄를 구성할 수는 없다'고 한다(대법원 2004. 5. 27. 선고 2003도4531 판결). 나. 사안의 적용 — 문제는 甲이 '그 현장에서 A가 준 수표를 세어보고' 초과 지급을 알았음에도 돌려주지 않았다고 한다. 잔금 수수의 현장에서 수표를 확인하는 과정은 교부를 받는 행위의 일부로 볼 수 있으므로, 甲은 수수 행위가 종료되기 전에 A의 착오를 인식하고도 고지하지 않은 채 초과분을 그대로 수령한 것으로 평가된다. 따라서 부작위에 의한 기망과 그에 따른 A의 처분행위(초과 교부), 1,000만 원의 재물 취득 사이의 인과관계가 인정된다. 만약 수수 행위가 완전히 끝난 뒤에야 초과 사실을 알았다고 본다면, (대법원 2004. 5. 27. 선고 2003도4531 판결)의 법리에 따라 사기죄는 성립하지 않고 점유이탈물횡령죄만 문제된다. 다. 결론 — 甲은 1,000만 원권 자기앞수표 1장에 대하여 부작위에 의한 사기죄(형법 제347조 제1항)의 죄책을 진다(수수 종료 후 인식으로 본다면 점유이탈물횡령죄).

3. 甲의 간통 — 별거 중인 배우자와의 상간과 종용 여부 (근거: 형법 제241조 제1항) 가. 법리 — 시험 시행 당시 형법 제241조 제1항은 배우자 있는 자가 간통한 때와 '그와 상간한 자'를 2년 이하의 징역에 처하고, 제2항은 배우자의 고소가 있어야 논하되 배우자가 간통을 종용 또는 유서한 때에는 고소할 수 없다고 정하였다. 종용에 관하여 판례는 '혼인 당사자가 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 합치가 있는 경우'에는 종용에 해당하는 의사표시가 그 합의 속에 포함되어 있다고 보되, '그러한 합의가 없는 경우에는 비록 잠정적·임시적·조건적으로 이혼의사가 쌍방으로부터 표출되어 있다고 하더라도 간통 종용의 경우에 해당하지 않는다'고 한다(대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도868 판결). 한편 출제 후 헌법재판소 2015. 2. 26. 선고 2009헌바17 결정은 형법 제241조가 성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하여 헌법에 위반된다고 하였고, 같은 조는 2016. 1. 6. 삭제되었다. 형벌에 관한 법률조항은 위헌결정으로 소급하여 효력을 상실하되 종전에 합헌으로 결정한 사건이 있으면 그 결정이 있는 날의 다음 날로 소급하여 효력을 상실하고(헌법재판소법 제47조 제3항), 그 조항에 근거한 유죄의 확정판결에 대하여는 재심을 청구할 수 있다(같은 조 제4항). 형벌에 관한 법령이 위헌결정으로 소급하여 효력을 상실한 경우 그 법령을 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대하여는 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고하여야 한다(대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결). 나. 사안의 적용 — 丁은 乙의 처로서 '성격 차이로 잠시 별거 중'일 뿐 혼인관계가 존속하는 배우자 있는 자이고, 甲은 그 사실을 알면서 丁과 성관계를 맺었으므로 상간자로서 간통죄의 구성요건을 충족한다. 甲에게 배우자가 없다는 사정은 상간자 처벌에 영향이 없다. 문제에는 乙과 丁 사이에 이혼의사의 합치가 있었다는 사정이 없고 일시적 별거만 있으므로 乙이 간통을 종용하였다고 볼 수 없다. 유서 여부는 아래 2.(1)에서 보듯 부정된다. 다만 현행법상으로는 형법 제241조에 대하여 종전 합헌결정(헌법재판소 2008. 10. 30. 선고 2007헌가17 등 결정)이 있었으므로 위 위헌결정에 따라 같은 조는 2008. 10. 31.로 소급하여 효력을 잃는다. 甲의 행위가 그 이후라면 간통은 범죄가 되지 않으므로, 계속 중인 사건은 피고사건이 범죄로 되지 아니하는 때로서 무죄(형사소송법 제325조 전단)가 되고, 이미 확정된 유죄판결은 재심 청구의 대상이 된다(헌법재판소법 제47조 제4항). 다. 결론 — 甲은 간통죄(상간자)의 죄책을 진다(형법 제241조 제1항 후단, 배우자 乙의 고소를 요하는 친고죄). 다만 이는 시험 시행 당시 법 기준이고, 현행법상으로는 헌법재판소 2015. 2. 26. 선고 2009헌바17 결정과 2016. 1. 6. 삭제로 간통죄가 성립하지 않는다.

4. 乙의 근저당권 설정 — 중간생략등기형 명의수탁자의 '타인의 재물 보관자' 지위 (근거: 형법 제355조 제1항) 가. 법리 — 판례는 부동산을 그 소유자로부터 매수한 자가 그 명의로 소유권이전등기를 하지 아니하고 제3자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인으로부터 바로 그 제3자에게 중간생략의 소유권이전등기를 경료한 경우, '그 제3자가 그와 같은 명의신탁 약정에 따라 그 명의로 신탁된 부동산을 임의로 처분하였다면 신탁자에 대한 횡령죄가 성립'한다고 한다(대법원 2001. 11. 27. 선고 2000도3463 판결). 한편 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항·제2항은 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동을 무효로 하되, 제3항은 그 무효를 제3자에게 대항하지 못한다고 정한다. 그러나 출제 후 대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결은 중간생략등기형 명의신탁의 경우 '부동산실명법 제4조 제2항 본문에 의하여 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고, 신탁부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 된다'고 하면서 '신탁부동산의 소유자도 아닌 명의신탁자에 대한 관계에서 명의수탁자가 횡령죄에서 말하는 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수는 없다'고 하여, 명의수탁자의 임의 처분은 명의신탁자에 대한 횡령죄가 되지 않는다고 판례를 변경하였다. 나. 사안의 적용 — 甲은 B와 매매계약을 체결한 매수인이고, 乙과의 명의신탁약정에 따라 B로부터 바로 乙 명의로 소유권이전등기가 경료되었으므로 이른바 중간생략등기형(3자간 등기) 명의신탁이다. 시험 시행 당시의 판례(대법원 2001. 11. 27. 선고 2000도3463 판결)에 따르면 명의수탁자 乙은 신탁자 甲에 대한 관계에서 X건물을 보관하는 자의 지위에 있다. 다만 현행 판례(대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결)에 따르면 X건물의 소유권은 매도인 B에게 그대로 있고 甲은 B에 대한 소유권이전등기청구권을 가질 뿐이므로, 乙은 甲에 대한 관계에서 X건물을 보관하는 자가 아니다. 다. 결론 — 乙은 甲에 대한 관계에서 X건물의 보관자로서 횡령죄의 주체가 된다(시험 시행 당시 법리 기준). 현행 판례(대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결)에 따르면 乙은 甲에 대한 보관자가 아니어서 이하의 근저당권 설정과 매도 모두 甲에 대한 횡령죄가 성립하지 않는다.

5. 乙의 근저당권 설정 — 횡령행위와 기수, 은행에 대한 사기 불성립 (근거: 형법 제355조 제1항) 가. 법리 — 횡령죄의 횡령행위란 '불법영득의사를 실현하는 일체의 행위를 말하는 것으로서 불법영득의사가 외부에 인식될 수 있는 객관적 행위가 있을 때 횡령죄가 성립'한다(대법원 2004. 12. 9. 선고 2004도5904 판결). 또한 판례는 타인의 부동산을 보관 중인 자가 불법영득의사를 가지고 그 부동산에 근저당권설정등기를 경료함으로써 '일단 횡령행위가 기수에 이르렀다'고 본다(대법원 2013. 2. 21. 선고 2010도10500 전원합의체 판결). 나. 사안의 적용 — 乙은 사업자금 마련을 위해 甲의 동의 없이 X건물에 채권최고액 1억 5,000만 원의 근저당권을 설정하고 은행으로부터 1억 원을 대출받았다. 이는 보관자의 지위를 이용하여 소유자만이 할 수 있는 처분을 한 것으로 불법영득의사가 외부에 표출된 것이므로 근저당권설정등기 시에 甲에 대한 횡령죄가 기수에 이른다. 한편 은행은 등기명의인 乙과 근저당권설정계약을 체결한 제3자로서 부동산실명법 제4조 제3항에 의해 명의신탁의 무효를 대항받지 않아 유효하게 근저당권을 취득하므로, 은행에 대한 기망이나 재산상 손해를 인정할 수 없어 사기죄는 성립하지 않는다. 다. 결론 — 乙의 근저당권 설정은 시험 시행 당시 판례에 따르면 甲에 대한 횡령죄(형법 제355조 제1항)를 구성하고(현행 판례인 대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결에 따르면 甲에 대한 횡령죄는 성립하지 않는다), 은행에 대한 사기죄는 성립하지 않는다.

6. 乙의 X건물 매도 — 선행 근저당권 설정 후 후행 매각의 불가벌적 사후행위 여부 (근거: 형법 제355조 제1항) 가. 법리 — 판례는 '타인의 부동산을 보관 중인 자가 불법영득의사를 가지고 그 부동산에 근저당권설정등기를 경료함으로써 일단 횡령행위가 기수에 이르렀다 하더라도 그 후 … 해당 부동산을 매각함으로써 기존의 근저당권과 관계없이 법익침해의 결과를 발생시켰다면, 이는 당초의 근저당권 실행을 위한 임의경매에 의한 매각 등 그 근저당권으로 인해 당연히 예상될 수 있는 범위를 넘어 새로운 법익침해의 위험을 추가시키거나 법익침해의 결과를 발생시킨 것이므로 특별한 사정이 없는 한 불가벌적 사후행위로 볼 수 없고, 별도로 횡령죄를 구성한다'고 한다(대법원 2013. 2. 21. 선고 2010도10500 전원합의체 판결). 나. 사안의 적용 — 위 전원합의체 판결은 종중으로부터 명의신탁받은 토지 사안이지만, 그 판결요지 (나)는 '타인의 부동산을 보관 중인 자' 일반에 관한 법리로 서술되어 있다. 앞서 본 바와 같이 시험 시행 당시의 판례(대법원 2001. 11. 27. 선고 2000도3463 판결)상 乙은 甲의 X건물을 보관하는 자이므로 이 법리를 적용할 수 있다. 乙은 근저당권 설정 한 달 후 C와 매매계약을 체결하였다가, 그 뒤 근저당권 실행과 무관하게 X건물을 丙에게 매도하고 소유권이전등기를 경료하여 신탁자 甲의 X건물에 대한 이익(출제 당시 판례상 횡령죄의 보호대상)을 종국적으로 상실시켰으므로, 이는 근저당권으로 예상되는 범위를 넘어 법익침해의 결과를 발생시킨 것이다. 부동산실명법 제4조 제2항에 따라 X건물의 소유권은 매도인 B에게 남아 있었으므로 여기서 침해되는 것은 甲의 소유권 자체가 아니다. 한편 현행 판례(대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결)에 따르면 乙은 甲에 대한 보관자가 아니어서 선행 근저당권 설정부터 횡령죄가 성립하지 않으므로, 불가벌적 사후행위인지는 처음부터 문제되지 않는다. 다. 결론 — 乙의 X건물 매도는 불가벌적 사후행위가 아니라 甲에 대한 별도의 횡령죄를 구성한다(시험 시행 당시 판례 기준. 현행 판례에 따르면 매도도 甲에 대한 횡령죄가 되지 않는다).

7. 乙의 C에 대한 배임 — 타인의 사무를 처리하는 자와 실행의 착수 (근거: 형법 제355조 제2항) 가. 법리 — 판례는 매매에서 쌍방이 계약 내용에 좇은 이행을 하여야 할 채무는 특별한 사정이 없는 한 '자기의 사무'에 해당하는 것이 원칙이고 매매목적물이 동산인 경우 매도인은 매수인의 사무를 처리하는 지위에 있지 않다고 하면서도(대법원 2011. 1. 20. 선고 2008도10479 전원합의체 판결), '위임받은 타인의 사무가 부동산소유권 이전등기의무인 경우에는 임무위배행위로 인하여 매수인이 가지는 소유권이전등기청구권이 이행불능되거나 이행불능에 빠질 위험성이 있으면 배임죄는 성립한다'고 한다(대법원 2011. 6. 30. 선고 2011도1651 판결). 또한 '부동산의 이중양도에 있어서 매도인이 제2차 매수인으로부터 계약금만을 지급받고 중도금을 수령한 바 없다면 배임죄의 실행의 착수가 있었다고 볼 수 없다'(대법원 2003. 3. 25. 선고 2002도7134 판결). 나. 사안의 적용 — 乙은 등기명의인으로서 C와 X건물 매매계약을 체결하고 계약금과 중도금을 받았다. 명의신탁의 무효는 제3자에게 대항할 수 없고(부동산실명법 제4조 제3항) 타인 소유 부동산의 매매도 채권계약으로서는 유효하므로, 乙은 C에 대하여 소유권이전등기의무를 부담하며 중도금까지 수령하여 C의 소유권 취득에 협력할 지위에 있다. 그런데 乙은 제2매수인 丙과 매매계약을 체결하여 계약금에 그치지 않고 매매대금 3억 원 전액을 받았으므로 (대법원 2003. 3. 25. 선고 2002도7134 판결)의 기준에 의하더라도 실행의 착수가 인정된다. 다. 결론 — 乙은 C에 대한 관계에서 타인의 사무를 처리하는 자이고, 丙으로부터 대금을 수령함으로써 배임죄의 실행에 착수하였다.

8. 乙의 C에 대한 배임 — 임무위배와 재산상 손해(기수) (근거: 형법 제355조 제2항) 가. 법리 — 배임죄에서 '본인에게 손해를 가한 때'란 현실적인 실해를 가한 경우뿐만 아니라 실해 발생의 위험성을 초래한 경우도 포함되고, 부동산소유권 이전등기의무의 경우 임무위배행위로 매수인의 소유권이전등기청구권이 이행불능되거나 이행불능에 빠질 위험성이 있으면 배임죄는 성립한다(대법원 2011. 6. 30. 선고 2011도1651 판결). 나. 사안의 적용 — 乙은 丙에게 X건물의 소유권이전등기를 경료해 줌으로써 C의 소유권이전등기청구권을 이행불능에 빠뜨렸고, 丙은 X건물의 소유권이라는 재산상 이익을 취득하였다. 따라서 임무위배행위, 제3자(丙)의 이익 취득, 본인(C)의 손해가 모두 인정되어 배임죄는 기수에 이른다. 다. 결론 — 乙은 C에 대한 배임죄(형법 제355조 제2항)의 죄책을 진다.

9. 乙의 丙에 대한 사기 성부 (근거: 형법 제347조 제1항) 가. 법리 — 판례는 부동산의 이중매매에서 매도인이 제1의 매매계약을 일방적으로 해제할 수 없는 처지에 있었다는 사정만으로는 제2의 매매계약의 효력이나 그 채무 이행에 장애를 가져오는 것이라고 할 수 없으므로, 매도인이 제2의 매수인에게 그 사정을 고지하지 아니하였다고 하여 '제2의 매수인을 기망한 것이라고 평가할 수는 없을 것'이라고 한다(대법원 2012. 1. 26. 선고 2011도15179 판결). 나. 사안의 적용 — 乙은 C와의 매매계약 및 중도금 수령 사실을 丙에게 고지하지 않았다고 하더라도 (대법원 2012. 1. 26. 선고 2011도15179 판결)에 따르면 기망에 해당하지 않을 뿐 아니라, 丙은 그 사실을 이미 알고 있었으므로 착오도 없다. 또한 丙은 3억 원을 지급하고 유효하게 소유권이전등기를 마쳤으므로 재산상 손해도 없다. 다. 결론 — 乙의 丙에 대한 사기죄는 성립하지 않는다.

10. 乙의 죄수 정리 (근거: 형법 제40조) 가. 법리 — 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우에는 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌하고(형법 제40조), 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄는 경합범으로 처벌한다(형법 제37조). 나. 사안의 적용 — ① 근저당권 설정행위는 甲에 대한 횡령죄 1죄이다. ② C와의 계약 후 丙에게 한 매도 및 이전등기는 하나의 행위로 신탁자 甲의 X건물에 대한 이익을 침해함(횡령)과 동시에 C의 소유권이전등기청구권을 이행불능에 빠뜨린(배임) 것이므로, 甲에 대한 횡령죄와 C에 대한 배임죄는 보호법익과 피해자를 달리하는 상상적 경합 관계에 있다. ③ ①과 ②는 시간적 간격을 두고 별개의 의사로 이루어진 별개의 행위이므로 실체적 경합 관계에 있다. ④ 현행 판례(대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결)에 따르면 ①과 ②의 甲에 대한 횡령죄는 모두 성립하지 않으므로, 乙은 C에 대한 배임죄 1죄의 죄책만 진다. 다. 결론 — 乙은 [횡령죄(근저당권 설정)]와 [횡령죄 및 배임죄의 상상적 경합(매도)]의 실체적 경합범으로 처벌된다(시험 시행 당시 판례 기준. 현행 판례에 따르면 C에 대한 배임죄만 성립한다).

11. 丙의 죄책 — 이중매매 제2매수인의 배임죄 공동정범 (근거: 형법 제30조) 가. 법리 — 판례(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도5630 판결)는 배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임의 실행행위자에 대한 공동정범으로 인정하기 위하여는, '우선 실행행위자의 행위가 피해자 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 점을 인식하였어야 한다. 나아가 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담할 것을 필요로 한다'고 한다. 나. 사안의 적용 — 위 판결은 업무상배임 사안이나 그 판결요지 [1]은 배임 실행행위자와 수익자 사이의 공동정범 요건을 정한 것으로, 같은 구조인 이 사안에 적용한다. 丙은 乙과 C 사이의 매매계약 체결 및 중도금 지급 사실을 알고 있었으므로 乙의 매도가 C에 대한 배임행위라는 점을 인식하였다. 나아가 丙은 수차례 매도를 요청하고 '문제가 발생하면 모든 책임을 지겠다'며 적극적으로 매도를 권유하였으므로, 단순히 매수 제의에 응한 것이 아니라 乙의 배임행위에 적극 가담하였다고 평가된다. 다. 결론 — 丙은 乙의 C에 대한 배임죄의 공동정범(형법 제30조, 제355조 제2항)의 죄책을 진다.

12. 丙의 죄책 — 횡령죄 공범 및 장물취득죄 성부 (근거: 형법 제362조 제1항) 가. 법리 — 장물이란 '재산죄인 범죄행위에 의하여 영득된 물건을 말하는 것으로서 절도, 강도, 사기, 공갈, 횡령 등 영득죄에 의하여 취득된 물건'이어야 하고, 장물의 인식은 미필적 인식으로도 충분하다(대법원 2004. 12. 9. 선고 2004도5904 판결). 또한 장물죄는 '자기의 범죄에 의하여 영득한 물건에 대하여는 성립하지 아니'하며 여기서 자기의 범죄란 '정범자(공동정범과 합동범을 포함한다)에 한정'된다(대법원 1986. 9. 9. 선고 86도1273 판결). 나. 사안의 적용 — 문제에는 丙이 甲·乙 사이의 명의신탁 사실을 알았다는 사정이 없으므로, 丙에게 甲에 대한 횡령의 고의나 X건물이 횡령으로 영득된 물건이라는 장물의 인식을 인정할 수 없다. 따라서 丙에게는 乙의 횡령죄에 대한 공범도, 장물취득죄도 성립하지 않는다. 만약 丙이 명의신탁 사실까지 알면서 위와 같이 적극 가담하였다면 횡령죄의 공동정범이 될 수 있고, 그 경우 X건물은 丙 '자기의 범죄'로 영득한 물건이므로 (대법원 1986. 9. 9. 선고 86도1273 판결)에 따라 장물취득죄는 별도로 성립하지 않는다. 나아가 현행 판례(대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결)에 따르면 乙의 처분 자체가 甲에 대한 횡령죄가 되지 않으므로, 丙의 횡령죄 공범이나 X건물의 장물성은 처음부터 문제되지 않는다. 다. 결론 — 丙은 횡령죄의 공범이나 장물취득죄의 죄책을 지지 않고, 배임죄의 공동정범만 성립한다.

▷ 관련 판례: 대법원 2004. 5. 27. 선고 2003도4531 판결 판시요지: 매수인이 매도인에게 매매잔금을 지급함에 있어 착오에 빠져 지급해야 할 금액을 초과하는 돈을 교부하는 경우, 매도인이 사실대로 고지하였다면 매수인이 그와 같이 초과하여 교부하지 아니하였을 것임은 경험칙상 명백하므로, 매도인이 매매잔금을 교부받기 전 또는 교부받던 중에 그 사실을 알게 되었을 경우에는 특별한 사정이 없는 한 매도인으로서는 매수인에게 사실대로 고지하여 매수인의 그 착오를 제거하여야 할 신의칙상 의무를 지므로 그 의무를 이행하지 아니하고 매수인이 건네주는 돈을 그대로 수령한 경우에는 사기죄에 해당될 것이지만, 그 사실을 미리 알지 못하고 매매잔금을 건네주고 받는 행위를 끝마친 후에야 비로소 알게 되었을 경우에는 주고 받는 행위는 이미 종료되어 버린 후이므로 매수인의 착오 상태를 제거하기 위하여 그 … ▷ 관련 판례: 대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도868 판결 판시요지: 혼인 당사자가 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 합치가 있는 경우에는 비록 법률적으로 혼인관계가 존속한다고 하더라도 간통에 대한 사전 동의인 종용에 해당하는 의사표시가 그 합의 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 할 것이고, 그러한 합의가 없는 경우에는 비록 잠정적·임시적·조건적으로 이혼의사가 쌍방으로부터 표출되어 있다고 하더라도 간통 종용의 경우에 해당하지 않는다. ▷ 관련 판례: 대법원 2001. 11. 27. 선고 2000도3463 판결 판시요지: [1] 이른바 중간생략등기형 명의신탁에 있어서 수탁자가 부동산을 임의로 처분한 경우, 횡령죄의 성립 여부(적극) [2] 명의수탁자가 신탁 받은 부동산의 일부에 대한 토지수용보상금 중 일부를 소비하고, 이어 수용되지 않은 나머지 부동산 전체에 대한 반환을 거부한 경우, 그 반환거부행위는 그 금원 횡령죄의 불가벌적 사후행위가 아닌 별개의 횡령죄를 구성한다고 한 사례 【판결요지】 [1] 부동산을 그 소유자로부터 매수한 자가 그의 명의로 소유권이전등기를 하지 아니하고 제3자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인으로부터 바로 그 제3자에게 중간생략의 소유권이전등기를 경료한 경우, 그 제3자가 그와 같은 명의신탁 약정에 따라 그 명의로 신탁된 부동산을 임의로 처분하였다면 신탁자에 대한 횡령죄가 성립하고, 그 명의신탁이 … ▷ 관련 판례: 대법원 2004. 12. 9. 선고 2004도5904 판결 판시요지: [1] 횡령죄에 있어서 횡령행위의 의미 [2] 장물의 의미 [3] 장물취득죄에 있어서 장물의 인식정도와 그 인정기준 [4] 甲이 회사 자금으로 乙에게 주식매각 대금조로 금원을 지급한 경우, 그 금원은 단순히 횡령행위에 제공된 물건이 아니라 횡령행위에 의하여 영득된 장물에 해당한다고 한 사례 【판결요지】 [1] 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 경우에 성립하는 범죄이고, 횡령죄의 구성요건으로서의 횡령행위란 불법영득의사를 실현하는 일체의 행위를 말하는 것으로서 불법영득의사가 외부에 인식될 수 있는 객관적 행위가 있을 때 횡령죄가 성립한다. [2] 장물이라 함은 재산죄인 범죄행위에 의하여 영득된 물건을 말하는 것으로서 절도, 강도, 사기, 공갈, 횡령 등 영득죄에 의하여 취득된 물건이어야… ▷ 관련 판례: 대법원 2013. 2. 21. 선고 2010도10500 전원합의체 판결 판시요지: (나) 따라서 타인의 부동산을 보관 중인 자가 불법영득의사를 가지고 그 부동산에 근저당권설정등기를 경료함으로써 일단 횡령행위가 기수에 이르렀다 하더라도 그 후 같은 부동산에 별개의 근저당권을 설정하여 새로운 법익침해의 위험을 추가함으로써 법익침해의 위험을 증가시키거나 해당 부동산을 매각함으로써 기존의 근저당권과 관계없이 법익침해의 결과를 발생시켰다면, 이는 당초의 근저당권 실행을 위한 임의경매에 의한 매각 등 그 근저당권으로 인해 당연히 예상될 수 있는 범위를 넘어 새로운 법익침해의 위험을 추가시키거나 법익침해의 결과를 발생시킨 것이므로 특별한 사정이 없는 한 불가벌적 사후행위로 볼 수 없고, 별도로 횡령죄를 구성한다. ▷ 관련 판례: 대법원 2011. 1. 20. 선고 2008도10479 전원합의체 판결 판시요지: [1] 매도인이 매수인으로부터 중도금을 수령한 이후에 매매목적물인 ‘동산’을 제3자에게 양도하는 행위가 배임죄에 해당하는지 여부(소극) [2] 피고인이 ‘인쇄기’를 甲에게 양도하기로 하고 계약금 및 중도금을 수령하였음에도 이를 자신의 채권자 乙에게 기존 채무 변제에 갈음하여 양도함으로써 재산상 이익을 취득하고 甲에게 동액 상당의 손해를 입혔다는 배임의 공소사실에 대하여, 이를 무죄로 선고한 원심판단을 수긍한 사례 【판결요지】 [1] [다수의견] (가) 매매와 같이 당사자 일방이 재산권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방이 그 대금을 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생기는 계약의 경우(민법 제563조), 쌍방이 그 계약의 내용에 좇은 이행을 하여야 할 채무는 특별한 사정이 없는 한 ‘자기의 사무’에… ▷ 관련 판례: 대법원 2011. 6. 30. 선고 2011도1651 판결 판시요지: [5] 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 경우에 성립되고, 여기서 ‘본인에게 손해를 가한 때’란 현실적인 실해를 가한 경우뿐만 아니라 실해 발생의 위험성을 초래한 경우도 포함되며, 위임받은 타인의 사무가 부동산소유권 이전등기의무인 경우에는 임무위배행위로 인하여 매수인이 가지는 소유권이전등기청구권이 이행불능되거나 이행불능에 빠질 위험성이 있으면 배임죄는 성립한다. ▷ 관련 판례: 대법원 2003. 3. 25. 선고 2002도7134 판결 판시요지: [1] 부동산의 이중양도에 있어서 매도인이 제2차 매수인으로부터 계약금만을 지급받고 중도금을 수령한 바 없다면 배임죄의 실행의 착수가 있었다고 볼 수 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 2012. 1. 26. 선고 2011도15179 판결 판시요지: [1] 부동산 이중매매에서 매도인이 제1의 매매계약을 일방적으로 해제할 수 없는 처지에 있었다는 사정을 제2의 매수인에게 고지하지 아니한 것이 사기죄의 기망행위에 해당하는지 여부(소극) 및 부동산 이중양도담보의 경우에도 동일한 법리가 적용되는지 여부(적극) [2] 배임죄에서 손해액을 잘못 산정한 것이 위법한지 여부(적극) 및 매도인이 부동산 매도 후 부동산에 양도담보계약을 체결하고 제3자에게 돈을 차용한 경우 매수인이 입은 손해액(=양도담보권에 의하여 담보되는 피담보채무 상당액) [3] 배임죄에서 ‘본인에게 손해를 가한 때’의 의미 및 위임받은 사무가 소유권이전등기의무인 경우 배임죄의 성립 요건 ▷ 관련 판례: 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도5630 판결 판시요지: [1] 업무상 배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임의 실행행위자에 대한 공동정범으로 인정하기 위하여는, 우선 실행행위자의 행위가 피해자 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 점을 인식하였어야 한다. 나아가 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담할 것을 필요로 한다. ▷ 관련 판례: 대법원 1986. 9. 9. 선고 86도1273 판결 판시요지: 가. 범죄집단의 일원으로부터 장물을 취득한 경우, 장물취득죄의 성부 나. 야간에 절도목적으로 출입문의 자물통고리를 절단하고 집안으로 침입하려다가 발견된 경우, 특수절도의 실행의 착수여부 【판결요지】 가. 장물죄는 타인(본범)이 불법하게 영득한 재물의 처분에 관여하는 범죄이므로 자기의 범죄에 의하여 영득한 물건에 대하여는 성립하지 아니하고 이는 불가벌적 사후행위에 해당하나 여기에서 자기의 범죄라 함은 정범자(공동정범과 합동범을 포함한다)에 한정되는 것이므로 평소 본범과 공동하여 수차 상습으로 절도등 범행을 자행함으로써 실질적인 범죄집단을 이루고 있었다 하더라도, 당해 범죄행위의 정범자(공동정범이나 합동범)로 되지 아니한 이상 이를 자기의 범죄라고 할 수 없고 따라서 그 장물의 취득을 불가벌적 사후행위라고 할…

■ 제1문 2.(1) 〔배점 7점〕

1. 고소의 주관적 불가분 — 상간자만 고소한 경우 배우자에 대한 효력 (근거: 형사소송법 제233조) 가. 법리 — 시험 시행 당시 형사소송법 제229조 제1항은 형법 제241조의 경우 '혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 고소할 수 없다'고 정하고, 제233조는 '친고죄의 공범 중 그 1인 또는 수인에 대한 고소 또는 그 취소는 다른 공범자에 대하여도 효력이 있다'고 정한다. 다만 판례는 간통죄는 각 성교행위마다 1개의 간통죄가 성립하므로 고소는 당해 간통사실에만 효력이 미치고 '상간자를 달리하여 간통행위를 한 경우에도 고소 및 고소의 취소는 다른 상간자에게는 그 효력이 미치지 않는다'고 한다(대법원 1980. 8. 26. 선고 80도1310 판결). 나. 사안의 적용 — 乙은 丁을 상대로 이혼소송을 청구한 후 고소하였으므로 제229조 제1항의 고소 요건을 갖추었다. 乙은 甲만을 고소하였으나, 간통죄는 배우자와 상간자가 필요적 공범의 관계에 있는 친고죄이고 고소의 대상이 된 甲·丁 사이의 동일한 간통사실에 관한 것이므로, 제233조에 따라 甲에 대한 고소의 효력은 丁에게도 미친다. 다. 결론 — 乙의 甲에 대한 고소는 고소불가분의 원칙에 따라 丁에게도 효력이 있다.

2. 乙의 '용서해 줄테니 자백하라'는 말이 유서에 해당하는지 (근거: 형법 제241조 제2항) 가. 법리 — 판례는 유서가 인정되려면 '첫째 배우자의 간통사실을 확실하게 알면서 자발적으로 한 것이어야 하고, 둘째 그와 같은 간통사실에도 불구하고 혼인관계를 지속시키려는 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 하는 것이므로, 단순한 외면적인 용서의 표현이나 용서를 하겠다는 약속만으로는 유서를 하였다고 인정하기 어렵다'고 하고, '“용서해 줄테니 자백하라”고 말한 것만으로는 간통을 유서한 때에 해당한다고 보기 어렵다'고 한다(대법원 1991. 11. 26. 선고 91도2049 판결). 나. 사안의 적용 — 乙은 간통 사실을 의심하는 단계에서 자백을 받아내기 위하여 '용서해 줄테니 자백하라'고 말하였을 뿐이고, 간통사실을 확실히 안 상태에서 혼인관계를 지속하려는 진실한 의사를 명백히 표현한 것이 아니다. 오히려 乙은 한 달 뒤 이혼소송을 청구하였다. 따라서 유서가 없으므로 乙의 고소권은 소멸하지 않았다. 다. 결론 — 유서에 해당하지 않아 고소는 적법하고, 그 효력이 丁에게 미치므로 丁에 대한 기소는 적법하다.

▷ 관련 판례: 대법원 1980. 8. 26. 선고 80도1310 판결 판시요지: 간통죄는 각 성교행위 마다 1개의 간통죄가 성립하므로 배우자의 고소 또는 고소의 취소는 당해 간통사실에만 그 효력이 미치고 일부의 간통행위에 대하여 배우자의 고소 또는 고소의 취소가 있는 경우에도 그 고소 또는 고소의 취소는 다른 간통행위에는 그 효력이 미치지 아니하는 것이며 상간자를 달리하여 간통행위를 한 경우에도 고소 및 고소의 취소는 다른 상간자에게는 그 효력이 미치지 않는다. ▷ 관련 판례: 대법원 1991. 11. 26. 선고 91도2049 판결 판시요지: 가. 간통 유서의 법적 성질 및 이에 대한 표시주의 이론의 적용 여부 (소극) 나. 간통 유서의 방식과 요건 다. “용서해 줄테니 자백하라”고 말한 것만으로는 유서에 해당하지 않는다고 본 사례 【판결요지】 가.형법 제241조 제2항에서 이르는 유서는민법 제841조에 규정되어 있는 사후용서와 같은 것으로서, 배우자의 일방이 상대방의 간통사실을 알면서도 혼인관계를 지속시킬 의사로 악감정을 포기하고 상대방에게 그 행위에 대한 책임을 묻지 않겠다는 뜻을 표시하는 일방행위라고 할 것인바, 위 법조들의 취지는, 간통한 배우자를 용서하겠다는 당사자의 선량한 의사를 존중하여 그 의사에 법적 효과를 부여하고, 혼인관계가 쉽게 해소되는 것을 방지하여 혼인생활의 안정을 보호하려는 데에 있으므로, 유서하였는지 여부를 판단함에 …

■ 제1문 2.(2)1) 〔배점 10점〕

1. 甲에 대한 관계 — 공범인 공동피고인 丁의 진술을 내용으로 하는 전문진술 (근거: 형사소송법 제316조 제2항) 가. 법리 — 형사소송법 제316조 제2항은 피고인 아닌 자의 공판기일 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 내용으로 하는 때에는 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다고 정한다. 판례는 여기의 피고인 아닌 자에 '제3자는 말할 것도 없고 공동피고인이나 공범자를 모두 포함한다'고 하고, 원진술자인 공동피고인이 법정에 출석하여 진술하고 있는 경우 진술불능 요건에 해당하지 않는다는 이유로 증거능력을 부정하였다(대법원 2000. 12. 27. 선고 99도5679 판결). 나. 사안의 적용 — 甲에 대한 관계에서 丁은 공범인 공동피고인으로서 '피고인 아닌 타인'이므로 D의 증언은 제316조 제2항의 전문진술이다. (대법원 2000. 12. 27. 선고 99도5679 판결)의 사안은 공동피고인이 공소사실을 부인한 경우이나, 이 사안의 丁은 공동피고인으로 법정에 출석하여 오히려 간통사실을 자백하고 있으므로 '진술할 수 없는 때'에 해당하지 않는다는 점에서는 더욱 그러하다. 甲이 D의 증언을 증거로 함에 동의하였다는 사정도 없다. 다. 결론 — D의 증언은 甲에 대한 관계에서 증거능력이 없다.

2. 丁에 대한 관계 — 피고인 자신의 진술을 내용으로 하는 전문진술 (근거: 형사소송법 제316조 제1항) 가. 법리 — 형사소송법 제316조 제1항은 피고인이 아닌 자의 공판기일 진술이 '피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여' 증거로 할 수 있다고 정한다. 원진술자의 진술불능은 요건이 아니다. 나. 사안의 적용 — 丁에 대한 관계에서 D의 증언은 피고인 丁 자신의 진술을 내용으로 하는 전문진술이므로 제316조 제1항이 적용된다. 따라서 丁이 D에게 그 말을 할 당시의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명되면 증거능력이 인정된다(특신상태 여부는 문제에 나타나 있지 않으므로 증명을 전제로 한 판단이다). 다. 결론 — D의 증언은 丁에 대한 관계에서 특신상태가 증명되면 증거능력이 있다.

▷ 관련 판례: 대법원 2000. 12. 27. 선고 99도5679 판결 판시요지: [1] 형사소송법 제316조 제2항 소정의 '피고인 아닌 타인'의 의미 [2] 전문진술의 원진술자가 공동피고인이어서 형사소송법 제316조 제2항 소정의 '피고인 아닌 타인'에는 해당하나 법정에서 공소사실을 부인하고 있어서 '원진술자가 사망, 질병 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때'에는 해당되지 않는다는 이유로 그 증거능력을 부정한 사례 【판결요지】 [1] 형사소송법 제316조 제2항에 의하면 피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자가 사망, 질병 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다고 규정하고 있는데 여기서 말하는 피고인 아닌 자라고 …

■ 제1문 2.(2)2) 〔배점 15점〕

1. 丁에 대한 유죄 가부 — 자백보강법칙과 '자백을 들었다는 진술'의 보강적격 (근거: 형사소송법 제310조) 가. 법리 — 피고인의 자백이 그 피고인에게 불이익한 유일의 증거인 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다(헌법 제12조 제7항, 형사소송법 제310조). 판례는 '피고인이 범행을 자인하는 것을 들었다는 피고인 아닌 자의 진술내용은 형사소송법 제310조의 피고인의 자백에는 포함되지 아니하나 이는 피고인의 자백의 보강증거로 될 수 없다'고 한다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도10937 판결). 나. 사안의 적용 — 丁에 대한 증거는 丁의 법정 자백과 D의 증언뿐이다. D의 증언은 丁에 대한 관계에서 증거능력이 인정될 수 있더라도 그 내용이 丁이 범행을 자인하는 것을 들었다는 것이어서 자백과 독립한 증거가 아니므로 보강증거가 될 수 없다. 甲은 범행을 부인하고 있으므로 甲의 진술도 보강증거가 될 수 없다. 결국 丁의 자백은 보강증거 없는 유일한 증거이다. 다. 결론 — 丁에 대하여는 유죄판결을 할 수 없고, 범죄사실의 증명이 없는 때로서 무죄를 선고하여야 한다(형사소송법 제325조 후단).

2. 甲에 대한 증거 — 공범인 공동피고인 丁의 법정 자백의 증거능력 (근거: 형사소송법 제308조) 가. 법리 — 판례는 '형사소송법 제310조의 피고인의 자백에는 공범인 공동피고인의 진술은 포함되지 않으며, 이러한 공동피고인의 진술에 대하여는 피고인의 반대신문권이 보장되어 있어 독립한 증거능력이 있다'고 한다(대법원 1992. 7. 28. 선고 92도917 판결). 나. 사안의 적용 — D의 증언은 甲에 대한 관계에서 증거능력이 없으므로(위 2.(2)1)), 甲에 대한 증거로는 공범인 공동피고인 丁의 법정 자백만 남는다. 丁의 법정 진술에 대하여 甲은 공동피고인으로서 반대신문의 기회를 보장받으므로 丁의 자백은 甲에 대한 관계에서 독립한 증거능력이 있다. 다. 결론 — 丁의 법정 자백은 甲에 대한 유죄의 증거로 쓸 수 있다.

3. 甲에 대한 유죄 가부 — 공범자 자백과 보강증거의 요부 (근거: 형사소송법 제310조) 가. 법리 — 판례는 '형사소송법 제310조의 피고인의 자백에는 공범인 공동피고인의 진술이 포함되지 아니하므로 공범인 공동피고인의 진술은 다른 공동피고인에 대한 범죄사실을 인정하는데 있어서 증거로 쓸 수 있고 그에 대한 보강증거의 여부는 법관의 자유심증에 맡긴다'고 하고(대법원 1985. 3. 9. 선고 85도951 판결), 공범인 공동피고인들의 각 진술은 상호간에 서로 보강증거가 될 수 있다고 한다(대법원 1990. 10. 30. 선고 90도1939 판결). 나. 사안의 적용 — 甲에 대한 관계에서 丁의 자백은 '피고인의 자백'이 아니므로 제310조의 보강법칙이 적용되지 않고, 그 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨진다(형사소송법 제308조). 따라서 제1심 법원이 丁의 자백을 신빙할 수 있다고 판단하면 다른 증거가 없더라도 甲에게 유죄를 선고할 수 있다. 그 결과 자백한 丁은 무죄, 부인한 甲은 유죄가 되는 불균형이 생기나, 이는 (대법원 1985. 3. 9. 선고 85도951 판결)이 공범자의 자백을 제310조의 자백에 포함시키지 않는 데서 오는 결론이다. 한편 甲은 부인하고 있으므로 공범인 공동피고인 진술의 상호보강은 이 사안에서 문제되지 않는다. 다. 결론 — 제1심 법원은 丁에 대하여는 유죄판결을 할 수 없으나, 甲에 대하여는 丁의 법정 자백의 신빙성을 인정하는 한 유죄판결을 선고할 수 있다(시험 시행 당시 법 기준). 현행법상으로는 헌법재판소 2015. 2. 26. 선고 2009헌바17 결정으로 형법 제241조가 2008. 10. 31.로 소급하여 효력을 잃었으므로, 간통행위가 그 이후라면 甲과 丁 모두 피고사건이 범죄로 되지 아니하는 때로서 무죄(형사소송법 제325조 전단)를 선고하여야 한다.

▷ 관련 판례: 대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도10937 판결 판시요지: [1] 피고인이 범행을 자인하는 것을 들었다는 피고인 아닌 자의 진술내용은 형사소송법 제310조의 피고인의 자백에는 포함되지 아니하나 이는 피고인의 자백의 보강증거로 될 수 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 1992. 7. 28. 선고 92도917 판결 판시요지: 가. 형사소송법 제310조의 피고인의 자백에는 공범인 공동피고인의 진술은포함되지 않으며, 이러한 공동피고인의 진술에 대하여는 피고인의 반대신문권이 보장되어 있어 독립한 증거능력이 있다. 나. 합동범은 주관적 요건으로서 공모 외에 객관적 요건으로서 현장에서의 실행행위의 분담을 요하나 이 실행행위의 분담은 반드시 동시에 동일장소에서 실행행위를 특정하여 분담하는 것만을 뜻하는 것이 아니라 시간적으로나 장소적으로 서로 협동관계에 있다고 볼 수 있으면 충분하다. ▷ 관련 판례: 대법원 1985. 3. 9. 선고 85도951 판결 판시요지: 나.형사소송법 제310조의 피고인의 자백에는 공범인 공동피고인의 진술이 포함되지 아니하므로 공범인 공동피고인의 진술은 다른 공동피고인에 대한 범죄사실을 인정하는데 있어서 증거로 쓸 수 있고 그에 대한 보강증거의 여부는 법관의 자유심증에 맡긴다. ▷ 관련 판례: 대법원 1990. 10. 30. 선고 90도1939 판결 판시요지: 형사소송법 제310조 소정의 "피고인의 자백"에 공범인 공동피고인의 진술은 포함되지 아니하므로 공범인 공동피고인의 진술은 다른 공동피고인에 대한 범죄사실을 인정하는 증거로 할 수 있는 것일 뿐만 아니라 공범인 공동피고인들의 각 진술은 상호간에 서로 보강증거가 될 수 있다.

■ 제1문 2.(3) 〔배점 8점〕

1. 이혼소송 취하와 간통 고소의 소급적 실효 — 제1심 판결 후·상간자 확정 후에도 같은지 (근거: 형사소송법 제229조 제2항) 가. 법리 — 형사소송법 제229조 제2항은 이혼소송을 취하한 때에는 고소는 취소된 것으로 간주한다고 정한다. 판례는 '간통고소는 혼인의 해소 또는 이혼소송의 계속을 그 유효조건으로 하고 있으므로 … 그 소송이 취하되는 경우에는 최초부터 이혼소송을 제기하지 아니한 것과 같게 되어 간통고소는 소급하여 그 효력을 상실하게 된다'고 하고(대법원 1985. 9. 24. 선고 85도1744 판결), '간통피고사건에 대한 제1심판결 선고후에 고소인의 이혼심판청구 사건이 취하간주된 경우에는 간통고소는 소급하여 효력을 상실하고 간통의 상간자가 이미 유죄판결을 받아 확정되었어도 이론을 달리하지 않는다'고 한다(대법원 1975. 6. 24. 선고 75도1449 전원합의체 판결). 나. 사안의 적용 — 乙이 항소심 계속 중 丁에 대한 이혼소송을 취하하였으므로 乙의 간통고소는 소급하여 효력을 상실한다. 고소의 취소는 제1심 판결선고 전까지만 할 수 있으나(형사소송법 제232조 제1항), 이혼소송 취하로 인한 고소의 효력 상실은 고소의 유효조건이 처음부터 없었던 것으로 되는 것이므로 그 제한을 받지 않는다. 상간자 甲에 대한 유죄판결이 이미 확정되었다는 사정도 위 전원합의체 판결에 따라 결론에 영향이 없다. 다. 결론 — 丁에 대한 공소는 소추조건인 유효한 고소를 결한 것이 된다.

2. 항소심법원의 재판 — 원심판결 파기 및 공소기각판결 (근거: 형사소송법 제327조 제2호) 가. 법리 — 판례는 '간통죄에 대한 제1심 판결선고 후 고소인이 이혼심판청구를 취하하였다면 취하의 소급효로 인하여 간통고소 역시 소급하여 그 효력을 상실하므로, 간통죄의 공소 또한 소추조건을 결한 것으로 공소제기절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다'고 한다(대법원 1981. 10. 13. 선고 81도1975 판결). 항소법원은 판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 항소이유서에 포함되지 아니한 경우에도 직권으로 심판할 수 있고, 항소이유가 있다고 인정한 때에는 원심판결을 파기하고 다시 판결하여야 한다(형사소송법 제364조 제2항·제6항). 나. 사안의 적용 — 丁에 대한 공소는 고소의 소급적 실효로 공소제기 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다. 이는 제1심 판결선고 후의 사정이므로 고소취소를 이유로 한 제327조 제5호가 아니라 제2호의 사유가 된다. 소추조건의 흠결은 직권조사사유이므로, 항소심은 丁의 항소이유와 관계없이 제1심 유죄판결을 파기하고 자판하여야 한다. 다. 결론 — 항소심법원은 제1심판결 중 丁에 대한 부분을 파기하고 丁에 대하여 공소기각의 판결(형사소송법 제327조 제2호)을 선고하여야 한다.

▷ 관련 판례: 대법원 1985. 9. 24. 선고 85도1744 판결 판시요지: 간통고소는 혼인의 해소 또는 이혼소송의 계속을 그 유효조건으로 하고 있으므로 고소 당시 이혼소송을 제기하였다 하더라도 그 소송이 취하되는 경우에는 최초부터 이혼소송을 제기하지 아니한 것과 같게 되어 간통고소는 소급하여 그 효력을 상실하게 된다. ▷ 관련 판례: 대법원 1975. 6. 24. 선고 75도1449 전원합의체 판결 판시요지: 간통피고사건에 대한 제1심판결 선고후에 고소인의 이혼심판청구 사건이 취하간주된 경우에는 간통고소는 소급하여 효력을 상실하고 간통의 상간자가 이미 유죄판결을 받아 확정되었어도 이론을 달리하지 않는다. (다수의견) ▷ 관련 판례: 대법원 1981. 10. 13. 선고 81도1975 판결 판시요지: 간통죄에 대한 제1심 판결선고 후 고소인이 이혼심판청구를 취하하였다면 취하의 소급효로 인하여 간통고소 역시 소급하여 그 효력을 상실하므로, 간통죄의 공소 또한 소추조건을 결한 것으로 공소제기절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다.

■ 제2문 1. 〔배점 10점〕

1. 결과적 가중범의 공동정범 — 판례의 입장과 변호인의 반대 논거(과실 부분의 공동정범 부정) (근거: 형법 제259조 제1항) 가. 법리 — 상해치사죄(형법 제259조 제1항)는 상해의 고의에 의한 기본범죄와 과실에 의한 중한 결과(사망)가 결합한 결과적 가중범이고, 중한 결과는 예견할 수 있었어야 한다(형법 제15조 제2항). 판례는 '결과적 가중범인 상해치사죄의 공동정범은 폭행 기타의 신체침해 행위를 공동으로 할 의사가 있으면 성립되고 결과를 공동으로 할 의사는 필요 없으며, 여러 사람이 상해의 범의로 범행 중 한 사람이 중한 상해를 가하여 피해자가 사망에 이르게 된 경우 나머지 사람들은 사망의 결과를 예견할 수 없는 때가 아닌 한 상해치사의 죄책을 면할 수 없다'고 하여 결과적 가중범의 공동정범을 긍정하고(대법원 2000. 5. 12. 선고 2000도745 판결), 교량붕괴 사고에서는 과실에 의한 공동정범의 성립도 인정하였다(대법원 1997. 11. 28. 선고 97도1740 판결). 이에 대하여 공동정범의 본질을 '특정한 고의범죄를 함께 범하는 것'(범죄공동설) 또는 '공동의 결의에 기한 기능적 행위지배'(행위지배설)로 보는 견해는, 과실범에는 결과에 대한 공동의 결의와 행위지배가 있을 수 없으므로 과실범의 공동정범을 부정하고, 결과적 가중범에서도 공동정범은 고의의 기본범죄 부분에 한하여 성립한다고 본다. 나. 사안의 적용 — 甲의 변호인은 결과적 가중범의 공동정범을 긍정하는 판례(대법원 2000. 5. 12. 선고 2000도745 판결) 대신 위 부정설을 원용할 수 있다. 첫째, 형법 제30조의 '공동하여 죄를 범한 때'는 공동의 범행결의를 전제로 하는데, 甲과 乙이 공동으로 결의한 것은 V에 대한 구타(상해)뿐이고 V의 사망은 누구도 의욕하거나 결의한 바 없으므로, 사망 부분까지 '일부실행·전부책임'의 원리로 甲에게 귀속시킬 근거가 없다. 둘째, 결과적 가중범의 중한 결과는 과실 부분이므로 그 귀속은 공동정범의 법리가 아니라 각 행위자별로 '자신의 행위와 사망 사이의 인과관계 및 자신의 예견가능성'(형법 제15조 제2항)을 따로 따져야 한다. 셋째, 대법원 스스로도 상호의사의 연락이 있어 공동정범이 성립한다면 독립행위경합 등의 문제는 아예 제기될 여지가 없다고 하므로(대법원 1997. 11. 28. 선고 97도1740 판결), 甲·乙 사이에 상해의 공동정범 관계가 있는 이 사안에서 형법 제263조(동시범 특례)로 사망의 결과를 甲에게 귀속시킬 수도 없다. 결국 사망을 초래한 가격이 甲의 것이라는 점이 증명되지 않는 한 '의심스러울 때는 피고인의 이익으로' 원칙에 따라 甲에게는 상해의 공동정범만 인정되어야 한다. 다. 결론 — 변호인은 과실 부분에 대한 공동정범 부정설에 따라, 甲·乙의 공동은 상해의 고의 부분에 한정되고 사망의 결과는 甲 개인에게 귀속이 증명되지 않으므로 甲은 상해의 공동정범 죄책만 진다고 주장할 수 있다.

2. 판례 입장에 서더라도 — 사망 결과에 대한 甲의 예견가능성 부정 논거 (근거: 형법 제15조 제2항) 가. 법리 — 형법 제15조 제2항은 '결과로 인하여 형이 중할 죄에 있어서 그 결과의 발생을 예견할 수 없었을 때에는 중한 죄로 벌하지 아니한다'고 정한다. 판례도 상해의 공동정범 중 한 사람이 중한 상해를 가하여 피해자가 사망한 경우 나머지 사람은 '사망의 결과를 예견할 수 없는 때가 아닌 한' 상해치사의 죄책을 진다고 하여(대법원 2000. 5. 12. 선고 2000도745 판결), 공동정범 각자에 대하여 중한 결과의 예견가능성을 개별적으로 요구한다. 따라서 예견가능성이 부정되는 공동정범자는 기본범죄인 상해의 죄책만 진다. 나. 사안의 적용 — 판례에 따르더라도 상해치사의 공동정범은 甲 자신에게 사망에 대한 예견가능성이 있어야 성립한다(대법원 2000. 5. 12. 선고 2000도745 판결). 문제의 사실관계는 甲·乙이 함께 V를 구타하다가 사망에 이르게 하였다는 것뿐이고, 누가 어느 부위를 어떤 강도로 가격하였는지는 드러나 있지 않다. 변호인은 만약 甲의 가격이 생명에 위험이 없는 부위·정도에 그쳤고 사망의 직접 원인이 乙의 가격이었다면, 甲으로서는 乙이 그와 같은 치명적 가격에 나아가리라는 점을 예견할 수 없었다고 주장할 수 있다(이는 가정적 주장이며, 그 전제사실은 증거로 뒷받침되어야 한다). 또한 甲과 乙이 V를 '지속적으로 괴롭혀 왔다'는 사정만으로는 사망이라는 결과까지 통상 예견가능하였다고 단정할 수 없다고 다툴 수 있다. 다만 2인이 함께 구타한 행위에 대하여는 상해 부분만으로도 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항(행위시인 2008. 3. 5. 시행 중이던 법 및 시험 시점 법 모두 '2인 이상이 공동하여' 형법 제257조 제1항의 죄를 범한 때 형법 본조의 형의 2분의 1까지 가중하도록 정함)이 적용될 수 있다. 다. 결론 — 변호인은 결과적 가중범의 공동정범을 긍정하는 입장에 서더라도 사망의 결과에 대한 甲 개인의 예견가능성이 없었음을 이유로 상해치사의 공동정범을 부정하고 상해의 죄책만 인정되어야 한다고 주장할 수 있다(다만 2인이 공동하여 구타하였으므로 그 상해에는 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동상해)이 적용될 수 있다).

▷ 관련 판례: 대법원 2000. 5. 12. 선고 2000도745 판결 판시요지: [2] 결과적 가중범인 상해치사죄의 공동정범은 폭행 기타의 신체침해 행위를 공동으로 할 의사가 있으면 성립되고 결과를 공동으로 할 의사는 필요 없으며, 여러 사람이 상해의 범의로 범행 중 한 사람이 중한 상해를 가하여 피해자가 사망에 이르게 된 경우 나머지 사람들은 사망의 결과를 예견할 수 없는 때가 아닌 한 상해치사의 죄책을 면할 수 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 1997. 11. 28. 선고 97도1740 판결 판시요지: [1] 성수대교 붕괴사고에서 교량 건설회사의 트러스 제작 책임자, 교량공사 현장감독, 발주 관청의 공사감독 공무원 등에게 업무상과실치사상, 업무상과실일반교통방해, 업무상과실자동차추락죄 등의 유죄를 인정한 사례 [2] 업무상과실일반교통방해죄에 있어서 '손괴'의 개념 [3] 구 형법 제189조 제2항에서 말하는 '업무상과실'의 주체에 해당한다고 본 사례 [4] 업무상과실로 인하여 교량을 손괴하여 자동차의 교통을 방해하고 그 결과 자동차를 추락시킨 경우, 업무상과실일반교통방해죄와 업무상과실자동차추락죄의 죄수관계 [5] 교량붕괴에 있어서의 과실에 의한 공동정범 성립 여부(적극) [6] 독립행위 경합의 요건 [7] 업무상과실치사상죄의 공소시효 기산점 【판결요지】 [1] 성수대교 붕괴사고에서 교량 건설회사의 트러스 …

■ 제2문 2. 〔배점 20점〕

1. 주민등록증의 사진 교체 — 공문서위조죄(변조가 아닌 위조) (근거: 형법 제225조) 가. 법리 — 형법 제225조는 행사할 목적으로 공무원 또는 공무소의 문서를 위조 또는 변조한 자를 처벌한다. 변조는 진정한 문서의 동일성을 해하지 않는 범위에서 비본질적 부분에 변경을 가하는 것이고, 본질적·중요 부분을 변경하여 새로운 증명력을 가진 문서를 만들면 위조가 된다. 판례는 '행사할 목적으로 타인의 주민등록증에 붙어있는 사진을 떼어내고 그 자리에 피고인의 사진을 붙였다면 이는 기존 공문서의 본질적 또는 중요 부분에 변경을 가하여 새로운 증명력을 가지는 별개의 공문서를 작성한 경우에 해당하므로 공문서위조죄를 구성한다'고 한다(대법원 1991. 9. 10. 선고 91도1610 판결). 나. 사안의 적용 — 甲은 2008. 3. 6. 12:00경 V의 주민등록증 사진을 자신의 사진으로 바꾸었다. 주민등록증은 공무소가 발행한 공문서이고, 사진은 소지인이 명의인 본인임을 증명하는 본질적 부분이다. 甲은 같은 날 15:00경 은행에서 V 본인 행세를 하며 이를 제시하였으므로 사진 교체 당시 행사할 목적도 인정된다. 따라서 甲의 행위는 기존 문서와 다른 새로운 증명력을 가진 문서를 만든 것으로서 공문서변조가 아니라 공문서위조에 해당한다. 명의인 V가 이미 사망하였다는 사정은 발행 명의인이 공무소인 주민등록증의 위조 성립에 영향이 없다. 다. 결론 — 甲에게는 공문서위조죄(형법 제225조)가 성립한다.

2. 사망한 V 명의의 예금청구서 작성 — 사문서위조죄와 인장 부정사용 (근거: 형법 제231조) 가. 법리 — 형법 제231조는 행사할 목적으로 권리·의무 또는 사실증명에 관한 타인의 문서를 위조한 자를 처벌한다. 판례는 '행사할 목적으로 작성된 문서가 일반인으로 하여금 당해 명의인의 권한 내에서 작성된 문서라고 믿게 할 수 있는 정도의 형식과 외관을 갖추고 있으면 문서위조죄가 성립하는 것이고, 위와 같은 요건을 구비한 이상 그 명의인이 실재하지 않는 허무인이거나 또는 문서의 작성일자 전에 이미 사망하였다고 하더라도 그러한 문서 역시 공공의 신용을 해할 위험성이 있으므로 문서위조죄가 성립한다'고 하고, 이는 사문서의 경우에도 마찬가지라고 한다(대법원 2005. 2. 24. 선고 2002도18 전원합의체 판결). 한편 타인의 인장을 부정사용한 행위(형법 제239조 제1항)가 사문서위조의 수단으로 행하여진 때에는 사문서위조죄에 흡수되어 별죄를 구성하지 않는다고 보는 것이 일반적이다. 나. 사안의 적용 — 甲은 2008. 3. 6. 15:00경 A은행에서 V 명의로 예금청구서를 작성하고 V의 도장을 찍었다. 예금청구서는 예금 반환을 청구하는 권리·의무에 관한 사문서이고, 작성권한 없는 甲이 V 명의를 사용하여 작성하였으므로 위조에 해당한다. V는 그 전날(3. 5.) 이미 사망하였으나, 작성일자 전에 사망한 자 명의의 문서도 일반인이 명의인의 권한 내에서 작성된 문서로 믿을 만한 형식과 외관을 갖추면 공공의 신용을 해할 위험이 있어 사문서위조죄가 성립한다(대법원 2005. 2. 24. 선고 2002도18 전원합의체 판결). 은행 창구에서 V의 도장이 날인된 예금청구서는 V가 작성한 진정한 문서로 믿기에 충분한 외관을 갖추었다. V의 도장을 찍은 행위는 사문서위조의 수단이므로 인장부정사용죄는 별도로 성립하지 않는다. 다. 결론 — 甲에게는 사문서위조죄(형법 제231조)가 성립하고, 인장부정사용은 이에 흡수된다.

3. 위조 주민등록증 제시와 위조 예금청구서 제출 — 위조공문서행사죄·위조사문서행사죄 (근거: 형법 제229조) 가. 법리 — 위조된 공문서를 행사한 자는 형법 제229조에 의하여, 위조된 사문서를 행사한 자는 형법 제234조에 의하여 처벌된다. 행사란 위조문서를 진정한 문서인 것처럼 그 문서의 효용에 따라 사용하여 상대방이 인식할 수 있는 상태에 두는 것이다. 판례는 '예금통장을 강취하고 예금자 명의의 예금청구서를 위조한 다음 이를 은행원에게 제출행사하여 예금인출금 명목의 금원을 교부받았다면 강도, 사문서위조, 동행사, 사기의 각 범죄가 성립'한다고 한다(대법원 1991. 9. 10. 선고 91도1722 판결). 나. 사안의 적용 — 甲은 사진을 바꾼 V의 주민등록증을 은행 직원에게 제시하여 자신이 V 본인인 것처럼 신분을 증명하였는바, 이는 위조공문서를 그 본래의 용법(본인확인)에 따라 사용한 것으로 위조공문서행사죄에 해당한다. 사진이 교체된 이상 이 주민등록증은 '위조된' 공문서이므로 진정한 타인 공문서를 부정사용하는 공문서부정행사죄(형법 제230조)가 아니라 위조공문서행사죄가 문제된다. 또한 甲이 위조한 예금청구서를 은행 직원에게 제출한 것은 위조사문서행사죄에 해당한다. 다. 결론 — 甲에게는 위조공문서행사죄(형법 제229조)와 위조사문서행사죄(형법 제234조)가 각 성립한다.

4. 은행원을 기망한 1,000만 원 인출 — 사기죄의 성립과 죄수 (근거: 형법 제347조 제1항) 가. 법리 — 사람을 기망하여 재물의 교부를 받은 자는 사기죄로 처벌된다(형법 제347조 제1항). 판례는 '절취한 은행예금통장을 이용하여 은행원을 기망해서 진실한 명의인이 예금을 찾는 것으로 오신시켜 예금을 편취한 것이라면 새로운 법익의 침해로 절도죄 외에 따로 사기죄가 성립한다'고 하고(대법원 1974. 11. 26. 선고 74도2817 판결), 예금통장을 강취한 뒤 예금청구서를 위조·행사하여 금원을 교부받은 사안에서 '강도, 사문서위조, 동행사, 사기의 각 범죄가 성립하고 이들은 실체적 경합관계에 있다'고 한다(대법원 1991. 9. 10. 선고 91도1722 판결). 나. 사안의 적용 — 甲은 V 명의의 예금청구서와 사진을 바꾼 주민등록증을 제시하여 은행 직원으로 하여금 진실한 예금명의인이 예금을 찾는 것으로 오신하게 하고, 그 착오에 기한 처분행위로 현금 1,000만 원을 교부받았다. 피기망자이자 처분행위자는 은행 직원이고 재산상 피해자는 은행(또는 예금채권의 귀속자)이며, 이는 전날의 통장 절취와는 별개의 새로운 법익 침해이므로 사기죄가 따로 성립한다. 죄수에 관하여 대법원은 사문서위조, 동행사, 사기를 실체적 경합으로 보았으므로(대법원 1991. 9. 10. 선고 91도1722 판결) 이 사안의 사문서위조, 위조사문서행사, 사기도 실체적 경합이다. 공문서위조와 위조공문서행사 역시 행위와 보호법익을 달리하므로 같은 취지에 따라 다른 죄들과 실체적 경합으로 보는 것이 일관된다(공문서 부분은 인용한 판결이 직접 다룬 범위 밖이어서 그 취지를 미루어 적용한 추론이다). 다. 결론 — 甲에게는 공문서위조, 위조공문서행사, 사문서위조, 위조사문서행사, 사기죄가 성립하고, 각 죄는 실체적 경합관계(형법 제37조)에 있다.

5. 공범 乙에게 허위 자수를 시킨 행위 — 甲의 범인도피교사죄(방어권의 남용) (근거: 형법 제151조 제1항, 제31조 제1항, 제37조) 가. 법리 — 범인 스스로 도피하는 행위는 처벌되지 아니하므로, 범인이 도피를 위하여 타인에게 도움을 요청하는 행위 역시 도피행위의 범주에 속하는 한 처벌되지 아니한다. 다만 판례는 범인이 타인으로 하여금 허위의 자백을 하게 하는 등으로 범인도피죄를 범하게 하는 경우와 같이 그것이 방어권의 남용으로 볼 수 있을 때에는 범인도피교사죄에 해당할 수 있고, 방어권의 남용이라고 볼 수 있는지 여부는 범인을 도피하게 하는 것이라고 지목된 행위의 태양과 내용, 범인과 행위자의 관계, 행위 당시의 구체적인 상황, 형사사법의 작용에 영향을 미칠 수 있는 위험성의 정도 등을 종합하여 판단하여야 한다고 한다(대법원 2014. 4. 10. 선고 2013도12079 판결). 범인이 자신을 위하여 타인으로 하여금 허위의 자백을 하게 하여 범인도피죄를 범하게 하는 행위는 방어권의 남용으로 범인도피교사죄에 해당한다(대법원 2000. 3. 24. 선고 2000도20 판결). 그러나 출제 후 대법원 2018. 8. 1. 선고 2015도20396 판결은 '공범 중 1인이 그 범행에 관한 수사절차에서 참고인 또는 피의자로 조사받으면서 자기의 범행을 구성하는 사실관계에 관하여 허위로 진술하고 허위 자료를 제출하는 것은 자신의 범행에 대한 방어권 행사의 범위를 벗어난 것으로 볼 수 없다. 이러한 행위가 다른 공범을 도피하게 하는 결과가 된다고 하더라도 범인도피죄로 처벌할 수 없다. 이때 공범이 이러한 행위를 교사하였더라도 범죄가 될 수 없는 행위를 교사한 것에 불과하여 범인도피교사죄가 성립하지 않는다'고 하였다. 나. 사안의 적용 — 2)의 범죄사실에는 문서·사기 범행에 이어, 2008. 3. 8. 甲이 丙과 함께 乙을 찾아가 A은행에서 찾은 현금 1,000만 원을 주면서 乙 혼자 경찰에 자수하여 乙이 단독으로 V를 때려 사망에 이르게 한 것이라고 진술하라고 하고, 乙의 가족들에게도 상당한 금액으로 보상하고 출소 후에도 뒤를 봐주겠다고 회유한 사실이 포함되어 있다. 乙은 이에 따라 경찰에 자수하여 단독범행이라고 진술하였고 乙만 상해치사죄로 기소되었다. 甲의 행위는 단순히 도움을 요청한 것이 아니라 금품 제공과 보상 약속으로 공범에게 허위의 자백을 하게 하여 수사기관으로 하여금 공범 甲의 존재를 알지 못하게 한 것이고, 그 결과 실제로 甲에 대한 수사와 공소제기가 상당 기간 이루어지지 못하였으므로 형사사법의 작용을 해할 위험이 크다. 이는 판례가 방어권의 남용으로 보는 허위 자백형에 해당한다. 乙의 허위 진술이 범인도피죄에 해당하는 점은 아래 제2문 6.에서 본다. 甲은 丙과 함께 乙에게 범인도피의 결의를 생기게 하였으므로 범인도피교사죄의 공범이 되고, 이 행위는 3. 6.의 문서·사기 범행과 별개의 행위이다. 다만 현행 판례(대법원 2018. 8. 1. 선고 2015도20396 판결)에 따르면, 乙은 상해치사의 공범으로서 자기의 범행을 구성하는 사실관계, 즉 단독범행인지 여부에 관하여 허위로 진술한 것이므로 공범 甲을 도피하게 하는 결과가 되더라도 범인도피죄가 되지 않고, 공범 甲이 이를 교사한 것도 범죄가 될 수 없는 행위를 교사한 것에 불과하여 범인도피교사죄가 성립하지 않는다. 다. 결론 — 甲에게는 범인도피교사죄(형법 제151조 제1항, 제31조 제1항)가 성립한다(시험 시행 당시 판례 기준. 현행 판례인 대법원 2018. 8. 1. 선고 2015도20396 판결에 따르면 범인도피교사죄는 성립하지 않는다). 따라서 2)의 범죄사실에 대하여 甲에게는 공문서위조, 위조공문서행사, 사문서위조, 위조사문서행사, 사기, 범인도피교사죄가 성립하고, 각 죄는 실체적 경합관계(형법 제37조)에 있다.

▷ 관련 판례: 대법원 1991. 9. 10. 선고 91도1610 판결 판시요지: 피고인이 행사할 목적으로 타인의 주민등록증에 붙어있는 사진을 떼어내고 그 자리에 피고인의 사진을 붙였다면 이는 기존 공문서의 본질적 또는 중요 부분에 변경을 가하여 새로운 증명력을 가지는 별개의 공문서를 작성한 경우에 해당하므로 공문서위조죄를 구성한다. ▷ 관련 판례: 대법원 2005. 2. 24. 선고 2002도18 전원합의체 판결 판시요지: 행사할 목적으로 작성된 문서가 일반인으로 하여금 당해 명의인의 권한 내에서 작성된 문서라고 믿게 할 수 있는 정도의 형식과 외관을 갖추고 있으면 문서위조죄가 성립하는 것이고, 위와 같은 요건을 구비한 이상 그 명의인이 실재하지 않는 허무인이거나 또는 문서의 작성일자 전에 이미 사망하였다고 하더라도 그러한 문서 역시 공공의 신용을 해할 위험성이 있으므로 문서위조죄가 성립한다고 봄이 상당하며, 이는 공문서뿐만 아니라 사문서의 경우에도 마찬가지라고 보아야 한다. ▷ 관련 판례: 대법원 1991. 9. 10. 선고 91도1722 판결 판시요지: 피고인이 예금통장을 강취하고 예금자 명의의 예금청구서를 위조한 다음 이를 은행원에게 제출행사하여 예금인출금 명목의 금원을 교부받았다면 강도, 사문서위조, 동행사, 사기의 각 범죄가 성립하고 이들은 실체적 경합관계에 있다 할 것이다. ▷ 관련 판례: 대법원 1974. 11. 26. 선고 74도2817 판결 판시요지: 절취한 은행예금통장을 이용하여 은행원을 기망해서 진실한 명의인이 예금을 찾는 것으로 오신시켜 예금을 편취한 것이라면 새로운 법익의 침해로 절도죄 외에 따로 사기죄가 성립한다. ▷ 관련 판례: 대법원 2014. 4. 10. 선고 2013도12079 판결 판시요지: 범인이 도피를 위하여 타인에게 도움을 요청하는 행위가 범인도피교사죄를 구성하는 경우와 그 경우 방어권 남용 여부의 판단 기준 【판결요지】 범인 스스로 도피하는 행위는 처벌되지 아니하므로, 범인이 도피를 위하여 타인에게 도움을 요청하는 행위 역시 도피행위의 범주에 속하는 한 처벌되지 아니하며, 범인의 요청에 응하여 범인을 도운 타인의 행위가 범인도피죄에 해당한다고 하더라도 마찬가지이다. 다만 범인이 타인으로 하여금 허위의 자백을 하게 하는 등으로 범인도피죄를 범하게 하는 경우와 같이 그것이 방어권의 남용으로 볼 수 있을 때에는 범인도피교사죄에 해당할 수 있다. 이 경우 방어권의 남용이라고 볼 수 있는지 여부는, 범인을 도피하게 하는 것이라고 지목된 행위의 태양과 내용, 범인과 행위자의 관계, 행위 당시의 구… ▷ 관련 판례: 대법원 2000. 3. 24. 선고 2000도20 판결 판시요지: 범인이 자신을 위하여 타인으로 하여금 허위의 자백을 하게 하여 범인도피죄를 범하게 하는 경우, 범인도피교사죄의 성립 여부(적극) 【판결요지】 범인이 자신을 위하여 타인으로 하여금 허위의 자백을 하게 하여 범인도피죄를 범하게 하는 행위는 방어권의 남용으로 범인도피교사죄에 해당한다.

■ 제2문 3. 〔배점 20점〕

1. 폭행 정도에 따른 강도와 공갈의 구별 기준 (근거: 형법 제333조) 가. 법리 — 강도죄(형법 제333조)와 공갈죄(형법 제350조)는 모두 폭행·협박을 수단으로 재물을 취득하는 범죄이나, 폭행·협박의 정도에서 구별된다. 판례는 '강도죄에 있어서 폭행과 협박의 정도는 사회통념상 객관적으로 상대방의 반항을 억압하거나 항거불능케 할 정도의 것이라야 한다'고 하면서, 그 정도에 이르지 못한 경우에는 공갈죄의 폭행·협박에 해당함은 별론으로 하고 강도죄를 인정할 수 없다고 한다(대법원 2001. 3. 23. 선고 2001도359 판결). 또한 '강도죄는 공갈죄와는 달리 피해자의 반항을 억압할 정도로 강력한 정도의 폭행·협박을 수단으로 재물을 탈취하여야 성립'한다(대법원 2007. 5. 10. 선고 2007도1375 판결). 나. 사안의 적용 — 甲·乙은 2008. 2. 중순경 V를 폭행하여 V 명의의 B은행 직불카드를 빼앗고 비밀번호를 알아낸 뒤 현금자동지급기에서 50만 원을 인출하였다. 문제의 사실관계에는 폭행의 구체적 정도가 드러나 있지 않으므로, ① 그 폭행이 사회통념상 객관적으로 V의 반항을 억압하거나 항거불능케 할 정도에 이른 경우(강도)와 ② 그에 이르지 않고 V가 외포심에 의하여 하자 있는 의사로 카드를 교부하고 사용을 승낙한 경우(공갈)로 나누어 검토한다. 이 구별은 카드 취득 자체의 죄명뿐 아니라, 뒤에 이어진 현금 인출 행위를 별죄로 볼 것인지를 결정한다. 다. 결론 — 폭행이 반항억압 정도에 이르렀는지에 따라 카드 취득은 강도 또는 공갈이 되고, 그에 따라 인출 행위의 평가도 달라진다.

2. 반항억압에 이른 경우 ① — 甲·乙의 특수강도(합동강도) (근거: 형법 제334조 제2항) 가. 법리 — 2인 이상이 합동하여 강도죄를 범한 자는 특수강도죄로 처벌된다(형법 제334조 제2항). 판례는 '합동범은 주관적 요건으로서 공모 외에 객관적 요건으로서 현장에서의 실행행위의 분담을 요하나 이 실행행위의 분담은 반드시 동시에 동일장소에서 실행행위를 특정하여 분담하는 것만을 뜻하는 것이 아니라 시간적으로나 장소적으로 서로 협동관계에 있다고 볼 수 있으면 충분하다'고 한다(대법원 1992. 7. 28. 선고 92도917 판결). 나. 사안의 적용 — 甲은 乙과 '함께' V를 폭행하여 직불카드를 빼앗았으므로, 甲·乙 사이에는 강취에 관한 공모가 있고 범행 현장에서 시간적·장소적 협동관계 아래 폭행과 탈취를 분담하였다. 그 폭행이 V의 반항을 억압할 정도였다면 직불카드(재물)의 강취로 강도죄가 기수에 이르고, 2인이 현장에서 합동하였으므로 형법 제334조 제2항의 특수강도죄가 성립한다. V를 폭행하여 비밀번호를 알아낸 행위는 카드 강취와 함께 예금 인출을 위한 일련의 강도 범행의 일부로 평가된다. 다. 결론 — 폭행이 반항억압 정도에 이르렀다면 甲·乙은 각각 특수강도죄(형법 제334조 제2항)의 죄책을 진다.

3. 반항억압에 이른 경우 ② — 강취한 카드로 현금 인출: 절도죄 별도 성립, 여신전문금융업법 위반 불성립 (근거: 형법 제329조) 가. 법리 — 판례는 '피해자로부터 현금카드를 강취하였다고 인정되는 경우에는 피해자로부터 현금카드의 사용에 관한 승낙의 의사표시가 있었다고 볼 여지가 없다. 따라서 강취한 현금카드를 사용하여 현금자동지급기에서 예금을 인출한 행위는 피해자의 승낙에 기한 것이라고 할 수 없으므로, 현금자동지급기 관리자의 의사에 반하여 그의 지배를 배제하고 그 현금을 자기의 지배하에 옮겨 놓는 것이 되어서 강도죄와는 별도로 절도죄를 구성한다'고 한다(대법원 2007. 5. 10. 선고 2007도1375 판결). 한편 '여신전문금융업법 제70조 제1항 소정의 부정사용이라 함은 위조·변조 또는 도난·분실된 신용카드나 직불카드를 진정한 카드로서 신용카드나 직불카드의 본래의 용법에 따라 사용하는 경우를 말하는 것이므로, 절취한 직불카드를 온라인 현금자동지급기에 넣고 비밀번호 등을 입력하여 피해자의 예금을 인출한 행위는 여신전문금융업법 제70조 제1항 소정의 부정사용의 개념에 포함될 수 없다'(대법원 2003. 11. 14. 선고 2003도3977 판결). 나. 사안의 적용 — 강도의 경우 V의 카드 사용 승낙은 존재할 수 없으므로, 강취한 직불카드로 현금자동지급기에서 50만 원을 인출한 행위는 현금자동지급기 관리자의 의사에 반하여 현금의 점유를 이전한 것으로서 강도죄와 별도로 절도죄가 성립한다(대법원 2007. 5. 10. 선고 2007도1375 판결). 인용 판결의 사안은 '현금카드'에 관한 것이나, 직불카드의 현금인출 기능을 사용한 이 사안에도 같은 논리가 미친다고 본다. 인출은 甲·乙의 공모에 따른 것이므로 甲·乙은 절도죄의 공동정범이 되고, 만약 두 사람이 함께 현금자동지급기 현장에서 인출을 분담하였다면 특수절도죄(형법 제331조 제2항)가 된다(인출 현장 상황은 문제에 드러나 있지 않다). 또한 직불카드를 현금자동지급기에 넣어 예금을 인출한 것은 직불카드 본래의 용법(가맹점 결제)에 따른 사용이 아니므로 여신전문금융업법 제70조 제1항의 부정사용죄는 성립하지 않는다(대법원 2003. 11. 14. 선고 2003도3977 판결). 인용 판결은 '절취한' 직불카드 사안이고, 강취한 카드에의 적용은 같은 '부정사용' 개념에 따른 추론이다. 다. 결론 — 반항억압의 경우 甲·乙은 특수강도죄와 절도죄(인출 현장 합동 시 특수절도죄)의 실체적 경합범이 되고, 여신전문금융업법 위반죄는 성립하지 않는다.

4. 반항억압에 이르지 않은 경우 — 공갈(공동공갈)과 인출 행위의 포괄일죄 (근거: 형법 제350조 제1항) 가. 법리 — 판례는 '예금주인 현금카드 소유자를 협박하여 그 카드를 갈취하였고, 하자 있는 의사표시이기는 하지만 피해자의 승낙에 의하여 현금카드를 사용할 권한을 부여받아 이를 이용하여 현금을 인출한 이상 … 현금카드를 교부받은 행위와 이를 사용하여 현금자동지급기에서 예금을 여러 번 인출한 행위들은 모두 피해자의 예금을 갈취하고자 하는 피고인의 단일하고 계속된 범의 아래에서 이루어진 일련의 행위로서 포괄하여 하나의 공갈죄를 구성한다고 볼 것이지, … 따로 절도죄로 처단할 수는 없다'고 한다(대법원 1996. 9. 20. 선고 95도1728 판결; 대법원 2007. 5. 10. 선고 2007도1375 판결). 한편 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항은 2인 이상이 공동하여 같은 조 제1항에 열거된 죄(형법 제350조 공갈 포함)를 범한 때 형법 본조에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다(행위시인 2008. 2. 시행 법률과 시험 시점 법률 모두 같은 취지로 확인). 나. 사안의 적용 — 폭행이 V의 반항을 억압할 정도에 이르지 않았다면, V는 외포심으로 직불카드를 교부하고 비밀번호를 알려줌으로써 하자 있는 의사표시로나마 카드 사용을 승낙한 것이 된다. 이때 V가 승낙을 취소하기 전까지 은행은 V의 의사에 따라 지급할 수밖에 없으므로, 현금자동지급기에서의 50만 원 인출은 현금자동지급기 관리자의 의사에 반한 절취가 아니고, 카드 갈취와 인출은 단일하고 계속된 범의 아래의 일련의 행위로서 포괄하여 하나의 공갈죄가 된다(대법원 1996. 9. 20. 선고 95도1728 판결; 대법원 2007. 5. 10. 선고 2007도1375 판결). 인용한 두 판결은 협박에 의한 현금카드 갈취 사안이나, 공갈의 수단인 폭행과 직불카드에도 같은 법리가 미친다고 본다. 甲·乙은 공모하여 함께 폭행하였으므로 공갈죄의 공동정범이고, 2인 이상이 공동하여 공갈죄를 범한 것이어서 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항이 적용된다. 이 경우에도 현금인출 기능 사용은 직불카드 본래의 용법이 아니므로 여신전문금융업법 위반죄는 성립하지 않는다(대법원 2003. 11. 14. 선고 2003도3977 판결). 다. 결론 — 반항억압에 이르지 않은 경우 甲·乙은 카드 갈취와 현금 인출을 포괄하여 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동공갈)죄 일죄의 죄책을 지고, 별도의 절도죄는 성립하지 않는다.

▷ 관련 판례: 대법원 2001. 3. 23. 선고 2001도359 판결 판시요지: [1] 강도죄에 있어서 폭행과 협박의 정도는 사회통념상 객관적으로 상대방의 반항을 억압하거나 항거불능케 할 정도의 것이라야 한다. [2] 공갈죄에 있어서의 폭행과 협박에 해당함은 별론으로 하더라도 사회통념상 객관적으로 상대방의 반항을 억압하거나 항거불능케 할 정도에 이르렀다고 볼 수 없다고 하여 강도죄의 성립을 인정한 원심판결을 파기한 사례. ▷ 관련 판례: 대법원 2007. 5. 10. 선고 2007도1375 판결 판시요지: [1] 갈취한 현금카드를 사용하여 현금자동지급기에서 예금을 인출한 행위가 공갈죄와 별도로 절도죄를 구성하는지 여부(소극) [2] 강취한 현금카드를 사용하여 현금자동지급기에서 예금을 인출한 행위가 강도죄와 별도로 절도죄를 구성하는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 예금주인 현금카드 소유자를 협박하여 그 카드를 갈취한 다음 피해자의 승낙에 의하여 현금카드를 사용할 권한을 부여받아 이를 이용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출한 행위는 모두 피해자의 예금을 갈취하고자 하는 피고인의 단일하고 계속된 범의 아래에서 이루어진 일련의 행위로서 포괄하여 하나의 공갈죄를 구성하므로, 현금자동지급기에서 피해자의 예금을 인출한 행위를 현금카드 갈취행위와 분리하여 따로 절도죄로 처단할 수는 없다. 왜냐하면 위 예금 인출 행위는 … ▷ 관련 판례: 대법원 1992. 7. 28. 선고 92도917 판결 판시요지: 가. 형사소송법 제310조의 피고인의 자백에는 공범인 공동피고인의 진술은포함되지 않으며, 이러한 공동피고인의 진술에 대하여는 피고인의 반대신문권이 보장되어 있어 독립한 증거능력이 있다. 나. 합동범은 주관적 요건으로서 공모 외에 객관적 요건으로서 현장에서의 실행행위의 분담을 요하나 이 실행행위의 분담은 반드시 동시에 동일장소에서 실행행위를 특정하여 분담하는 것만을 뜻하는 것이 아니라 시간적으로나 장소적으로 서로 협동관계에 있다고 볼 수 있으면 충분하다. ▷ 관련 판례: 대법원 2003. 11. 14. 선고 2003도3977 판결 판시요지: 여신전문금융업법 제70조 제1항 소정의 부정사용이라 함은 위조·변조 또는 도난·분실된 신용카드나 직불카드를 진정한 카드로서 신용카드나 직불카드의 본래의 용법에 따라 사용하는 경우를 말하는 것이므로, 절취한 직불카드를 온라인 현금자동지급기에 넣고 비밀번호 등을 입력하여 피해자의 예금을 인출한 행위는 여신전문금융업법 제70조 제1항 소정의 부정사용의 개념에 포함될 수 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 1996. 9. 20. 선고 95도1728 판결 판시요지: 현금카드 소유자를 협박하여 예금인출 승낙과 함께 현금카드를 교부받은 후 이를 사용하여 현금자동지급기에서 예금을 여러 번 인출한 경우, 해당 범죄 및 죄수 【판결요지】 예금주인 현금카드 소유자를 협박하여 그 카드를 갈취하였고, 하자 있는 의사표시이기는 하지만 피해자의 승낙에 의하여 현금카드를 사용할 권한을 부여받아 이를 이용하여 현금을 인출한 이상, 피해자가 그 승낙의 의사표시를 취소하기까지는 현금카드를 적법, 유효하게 사용할 수 있고, 은행의 경우에도 피해자의 지급정지 신청이 없는 한 피해자의 의사에 따라 그의 계산으로 적법하게 예금을 지급할 수밖에 없는 것이므로, 피고인이 피해자로부터 현금카드를 사용한 예금인출의 승낙을 받고 현금카드를 교부받은 행위와 이를 사용하여 현금자동지급기에서 예금을 여러 번 인출…

■ 제2문 4. 〔배점 10점〕

1. 乙의 상해치사 공소사실을 '甲과 공동' 범행으로 변경 — 공소사실의 동일성 인정, 허가 의무 (근거: 형사소송법 제298조 제1항) 가. 법리 — 판례는 형사소송법 제298조 제1항의 취지를 '검사의 공소장 변경신청이 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한 법원은 이를 허가하여야 한다는 뜻'으로 해석하고, '공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되는 것이나, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다'고 한다(대법원 1999. 5. 14. 선고 98도1438 판결; 대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결). 나. 사안의 적용 — 乙에 대한 기존 공소사실은 2008. 3. 5. V의 자취방에서 乙이 단독으로 V를 구타하여 사망에 이르게 하였다는 것이고, 변경하려는 공소사실은 같은 일시·장소에서 같은 피해자 V를 甲과 공동하여 구타하여 사망에 이르게 하였다는 것이다. 범행 일시·장소·피해자·행위 태양(구타)·결과(사망)가 모두 같고, 달라지는 것은 공범 甲의 가담 여부와 정범 형태(단독정범→공동정범)뿐이므로 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하고, 죄명(상해치사)과 피해법익도 같아 규범적으로도 동일성을 해하지 않는다. 오히려 공동정범으로의 변경은 乙의 방어 대상을 명확히 하는 것이어서 공소장변경 절차로 처리하는 것이 乙의 방어권 보장에도 부합한다. 다. 결론 — 법원은 상해치사 공소사실을 甲과의 공동정범으로 변경하는 부분에 대하여는 공소장변경을 허가하여야 한다.

2. 새로 밝혀진 3)의 범죄사실 추가 — 동일성 부정, 불허 및 추가기소의 필요 (근거: 형사소송법 제298조 제1항) 가. 법리 — 공소장변경은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서만 허가된다(형사소송법 제298조 제1항). 판례는 범행의 일시·장소가 서로 다르고 수단·방법·상대방 등 범죄사실의 내용이나 행위가 별개이며 행위의 태양이나 피해법익도 다르고 죄질에도 현저한 차이가 있으면 동일성이 있다고 보기 어렵다고 하고(대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결), '공소사실의 동일성이 인정되지 않는 등의 사유로 공소장변경허가결정에 위법사유가 있는 경우에는 공소장변경허가를 한 법원이 스스로 이를 취소할 수 있다'고 한다(대법원 2001. 3. 27. 선고 2001도116 판결). 나. 사안의 적용 — 3)의 범죄사실은 2008. 2. 중순경 V를 폭행하여 직불카드를 빼앗고 현금을 인출한 강도(또는 공갈)·절도의 사실로서, 2008. 3. 5.의 상해치사와는 범행 일시가 다르고, 행위 태양(재물 탈취 대 신체 침해)·피해법익(재산 대 생명·신체)·죄질이 전혀 다른 별개의 범죄이며 두 죄는 실체적 경합관계에 있다. 따라서 3)의 사실은 기존 공소사실과 기본적 사실관계의 동일성이 없어 공소장변경의 방법으로 심판 대상에 추가할 수 없다. 법원은 이 부분 공소장변경신청을 허가하여서는 안 되고, 검사는 3)의 사실에 대하여 별도로 공소를 제기(추가기소)하여야 하며, 법원은 추가기소된 사건을 기존 사건과 병합하여 심리할 수 있다. 만약 법원이 이를 간과하고 허가하였다면 허가결정을 스스로 취소하여야 한다(대법원 2001. 3. 27. 선고 2001도116 판결). 다. 결론 — 법원은 공동정범으로의 변경 부분은 허가하고, 3)의 범죄사실 추가 부분은 공소사실의 동일성이 없으므로 불허하여야 한다(검사는 추가기소로 대응하여야 한다).

▷ 관련 판례: 대법원 1999. 5. 14. 선고 98도1438 판결 판시요지: [1] 검사의 공소장변경신청이 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 경우 법원은 이를 허가하여야 하는지 여부(적극) 및 공소사실의 동일성 여부의 판단 기준 [2] 절도죄의 공소사실과 공소장변경허가신청으로 예비적으로 추가한 장물운반죄의 공소사실이 기본적 사실관계는 동일하지만 공소장변경을 허가하여도 주위적·예비적 공소사실 전부에 대하여 무죄를 선고할 것이 분명한 경우, 공소장변경을 허가하지 않은 것이 판결 결과에 영향을 미치지 않았다고 한 사례 【판결요지】 [1] 형사소송법 제298조 제1항의 규정에 의하면, '검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가·철회 또는 변경을 할 수 있고', '법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 이를 허가하여야 한다'고 되어 있으므로, … ▷ 관련 판례: 대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결 판시요지: 가. 판결이 확정된 장물취득죄와 강도상해죄 사이에 동일성이 없다고 한 사례 나. 두 죄의 기본적 사실관계가 동일한지 여부의 판단기준 【판결요지】 [다수의견] 가. 유죄로 확정된 장물취득죄와 이 사건 강도상해죄는 범행일시가 근접하고 위 장물취득죄의 장물이 이 사건 강도상해죄의 목적물 중 일부이기는 하나, 그 범행의 일시, 장소가 서로 다르고, 강도상해죄는 피해자를 폭행하여 상해를 입히고 재물을 강취하였다는 것인 데 반하여 위 장물취득죄는 위와 같은 강도상해의 범행이 완료된 이후에 강도상해죄의 범인이 아닌 피고인이 다른 장소에서 그 장물을 교부받았음을 내용으로 하는 것으로서 그 수단, 방법, 상대방 등 범죄사실의 내용이나 행위가 별개이고, 행위의 태양이나 피해법익도 다르고 죄질에도 현저한 차이가 있어, 위 장… ▷ 관련 판례: 대법원 2001. 3. 27. 선고 2001도116 판결 판시요지: [2] 공소사실의 동일성이 인정되지 않는 등의 사유로 공소장변경허가결정에 위법사유가 있는 경우에는 공소장변경허가를 한 법원이 스스로 이를 취소할 수 있다.

■ 제2문 5. 〔배점 20점〕

1. 공소제기 후 검사의 피고인 신문과 조서의 성격 — 1)과 3)의 구별 (근거: 형사소송법 제199조 제1항) 가. 법리 — 공소제기 후에는 피고인이 소송의 당사자이므로 수사기관이 공소사실에 관하여 피고인을 신문하는 것은 당사자주의·공판중심주의와 긴장관계에 있으나, 판례는 '검사작성의 피고인에 대한 진술조서가 공소제기 후에 작성된 것이라는 이유만으로는 곧 그 증거능력이 없다고 할 수 없다'고 한다(대법원 1984. 9. 25. 선고 84도1646 판결). 다만 이 경우에도 진술거부권 고지(형사소송법 제244조의3) 등 피의자신문에 준하는 적법절차가 지켜져야 하고, 조서는 그 실질에 따라 전문법칙(형사소송법 제312조)의 요건을 갖추어야 한다. 나. 사안의 적용 — 검사가 구속 중인 乙을 소환하여 신문한 시점에 1)의 상해치사 사실은 이미 2008. 4. 9. 공소가 제기되어 乙은 그 사건의 피고인이었고, 3)의 사실은 아직 기소되지 않아 乙은 그 부분에 관하여 피의자였다. 1) 부분은 공소제기 후의 신문이지만 그 사정만으로 증거능력이 부정되지는 않고(대법원 1984. 9. 25. 선고 84도1646 판결), 甲이라는 공범에 대한 재수사 과정에서 필요한 신문이었으므로 수사의 필요성도 인정된다. 3) 부분은 통상의 피의자신문이다. 결국 이 조서는 전체로서 '검사가 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서'(乙에 대한 관계) 또는 '검사가 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서'(甲에 대한 관계)로서 형사소송법 제312조의 요건에 따라 증거능력을 판단한다. 만약 신문 전에 진술거부권이 고지되지 않았다면 적법한 절차와 방식을 갖추지 못한 것이 되어 그 진술은 증거능력이 부정될 수 있다(가정적 판단). 다. 결론 — 공소제기 후 작성되었다는 사정만으로 조서의 증거능력이 부정되지는 않으며, 乙·甲 각각에 대하여 형사소송법 제312조의 요건을 갖추었는지에 따라 판단한다.

2. 乙의 죄책에 대한 증거능력 — 검사 작성 피의자신문조서(제312조 제1항·제2항) (근거: 형사소송법 제312조 제1항) 가. 법리 — 시험 시점(2015. 1.) 형사소송법 제312조 제1항은 '검사가 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 공판준비 또는 공판기일에서의 피고인의 진술에 의하여 인정되고, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다'고 하고, 같은 조 제2항은 피고인이 성립의 진정을 부인하면 영상녹화물이나 그 밖의 객관적인 방법으로 실질적 진정성립을 증명할 수 있게 한다. 판례는 '피고인 본인의 진술에 의한 실질적 진정성립의 인정은 공판준비 또는 공판기일에서 한 명시적인 진술에 의하여야 하고, 단지 피고인이 실질적 진정성립에 대하여 이의하지 않았다거나 조서 작성절차와 방식의 적법성을 인정하였다는 것만으로 실질적 진정성립까지 인정한 것으로 보아서는 아니 된다'고 한다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2011도8325 판결). 나. 사안의 적용 — 乙에 대한 관계에서 이 조서는 검사가 피고인이 된 피의자 乙의 진술을 기재한 조서이므로 제312조 제1항이 적용된다(시험 시점 법은 '내용 인정'이 아니라 실질적 진정성립과 특신상태를 요건으로 한다). 따라서 ① 진술거부권 고지 등 적법한 절차와 방식에 따라 작성되었고, ② 乙이 공판기일에서 조서 기재가 자신이 진술한 내용과 동일하다고 명시적으로 진술하거나, 乙이 이를 부인하면 영상녹화물 등 객관적 방법으로 증명되며, ③ 특신상태가 증명되면 1)과 3)의 각 범죄사실에 관하여 乙에 대한 증거능력이 인정된다. 乙은 제1심 공판과정에서 스스로 진상을 털어놓았으므로 공판정에서 조서 기재 내용의 진정성립을 인정할 가능성이 크고, 그렇다면 특신상태의 증명을 조건으로 증거능력이 있다. 乙이 법정에서 공판정 자백을 하면 그 자백 자체도 증거가 되나, 자백만으로는 유죄로 할 수 없으므로 보강증거가 필요하다(형사소송법 제310조). 한편 2022. 1. 1. 시행 개정 형사소송법 제312조 제1항은 검사가 작성한 피의자신문조서를 '그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한정하여' 증거로 할 수 있게 하고, 여기서 내용 인정이란 '진술한 내용이 실제 사실과 부합한다는 것'을 의미한다(대법원 2023. 6. 1. 선고 2023도3741 판결). 개정규정은 그 시행 후 공소제기된 사건부터 적용되므로(법률 제16924호 형사소송법 부칙 제1조의2), 2008년에 공소제기된 이 사건에는 종전 규정이 적용되나, 같은 사안이 그 이후 공소제기되었다면 乙이 조서의 내용을 인정하여야 증거능력이 있다. 다. 결론 — 乙의 죄책에 대하여 이 조서는 형사소송법 제312조 제1항(부인 시 제2항)의 요건, 즉 적법한 절차와 방식·실질적 진정성립·특신상태가 갖추어지면 증거능력이 있다(2022. 1. 1. 시행 개정 제312조 제1항이 적용되는 사건이라면 乙이 조서의 내용을 인정하여야 한다).

3. 甲의 죄책에 대한 증거능력 — 공범 乙의 조서는 '피고인이 아닌 자'의 진술조서(제312조 제4항) (근거: 형사소송법 제312조 제4항) 가. 법리 — 시험 시점 형사소송법 제312조 제4항은 '검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 그 조서가 검사 또는 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있다. 다만, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다'고 정한다. 판례는 위 조항의 '특히 신빙할 수 있는 상태'란 '진술 내용이나 조서 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고, 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 것'을 말하고, 검사가 그 존재를 구체적으로 주장·증명하여야 하되 자유로운 증명으로 족하다고 한다(대법원 2012. 7. 26. 선고 2012도2937 판결). 나. 사안의 적용 — 甲에 대한 관계에서 乙은 甲 사건의 피고인이 아니므로, 검사가 乙의 진술을 기재한 이 조서는 '피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서'로서 제312조 제4항에 따라 증거능력을 판단하는 것이 조문 문언에 부합한다(공범의 검사 작성 조서에 제312조 제1항과 제4항 중 무엇을 적용할지에 관하여는 견해 대립이 있으나, 여기서는 제312조 제4항의 문언에 따른다). 따라서 ① 적법한 절차와 방식, ② 원진술자 乙의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술(또는 영상녹화물 등 객관적 방법)에 의한 실질적 진정성립, ③ 甲 또는 그 변호인이 乙을 신문할 수 있었을 것(반대신문 기회), ④ 특신상태의 증명이 모두 필요하다. 乙이 甲의 공판에 증인으로 출석하여 진정성립을 인정하고 甲 측의 반대신문을 받았다면 1)·3) 사실에 관한 甲의 죄책에 대하여도 증거능력이 인정될 수 있다. 다만 乙이 처음에는 금전과 회유를 받고 허위 자수하였다가 진술을 번복한 경위가 있으므로, 번복 후 진술에 허위개입의 여지가 없다는 구체적·외부적 정황을 검사가 증명하여야 특신상태가 인정된다. 다만 현행법상으로는, 대법원 2023. 6. 1. 선고 2023도3741 판결이 개정 제312조 제1항의 '검사가 작성한 피의자신문조서'에는 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대하여 검사가 작성한 피의자신문조서도 포함된다고 하면서 '피고인이 자신과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대하여 검사가 작성한 피의자신문조서의 내용을 부인하는 경우에는 형사소송법 제312조 제1항에 따라 유죄의 증거로 쓸 수 없다'고 하였다. 따라서 같은 사안이 개정규정 시행(2022. 1. 1.) 후 공소제기되었다면, 甲이 이 조서의 내용을 부인하는 한 乙이 법정에서 진정성립을 인정하고 甲 측의 반대신문을 거치더라도 이 조서는 甲에 대하여 증거능력이 없다. 다. 결론 — 甲의 죄책에 대하여 이 조서는 형사소송법 제312조 제4항의 요건(적법한 절차·방식, 원진술자 乙의 진술 등에 의한 실질적 진정성립, 반대신문 기회, 특신상태)을 갖추어야 증거능력이 있다(2022. 1. 1. 시행 개정 제312조 제1항이 적용되는 사건이라면 공범 乙에 대한 검사 작성 피의자신문조서로서 같은 항이 적용되어 甲이 그 내용을 부인하면 증거능력이 없다).

4. 반대신문 기회의 보장 방법 — 공범인 공동피고인의 증인적격과 법정 진술 (근거: 형사소송법 제146조) 가. 법리 — 판례는 '공범인 공동피고인은 당해 소송절차에서는 피고인의 지위에 있으므로 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 없으나, 소송절차가 분리되어 피고인의 지위에서 벗어나게 되면 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 있다'고 하고(대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도3300 판결), '형사소송법 제310조의 피고인의 자백에는 공범인 공동피고인의 진술은 포함되지 않으며, 이러한 공동피고인의 진술에 대하여는 피고인의 반대신문권이 보장되어 있어 독립한 증거능력이 있다'고 한다(대법원 1992. 7. 28. 선고 92도917 판결). 나. 사안의 적용 — 만약 甲과 乙의 사건이 병합되어 甲·乙이 공동피고인으로 재판을 받는다면, 乙은 소송절차가 분리되지 않는 한 甲에 대한 공소사실에 관하여 증인적격이 없으므로, 제312조 제4항의 '원진술자의 진술'과 '반대신문 기회'를 확보하려면 법원이 변론을 분리하여 乙을 증인으로 신문하는 방법을 거치는 것이 안전하다. 乙이 공동피고인으로서 법정에서 한 진술은 甲의 반대신문권이 보장된 이상 甲에 대한 독립한 증거능력이 있고, 공범인 乙의 진술은 甲의 '자백'에 포함되지 않으므로 甲의 자백에 대한 보강증거가 될 수도 있다. 甲과 乙이 별개로 재판을 받는다면 乙은 甲 사건의 증인으로 출석하여 선서 후 진술하고 甲 측의 반대신문을 받게 된다. 다. 결론 — 甲에 대한 증거능력 요건 중 원진술자의 진술과 반대신문 기회는 乙을 증인으로 신문(병합심리 중이면 변론 분리 후)함으로써 충족하여야 하며, 이를 갖추고 특신상태가 증명되면 조서는 甲에 대하여도 증거능력이 있다.

▷ 관련 판례: 대법원 1984. 9. 25. 선고 84도1646 판결 판시요지: 검사작성의 피고인에 대한 진술조서가 공소제기 후에 작성된 것이라는 이유만으로는 곧 그 증거능력이 없다고 할 수 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 2013. 3. 14. 선고 2011도8325 판결 판시요지: 피고인의 진술을 기재한 검사 작성 피의자신문조서의 증거능력을 인정하기 위한 요건 및 피고인 본인의 진술에 의한 실질적 진정성립의 인정 방법 【판결요지】 검사가 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서는 그 작성절차와 방식의 적법성과 별도로 그 내용이 검사 앞에서 진술한 것과 동일하게 기재되어 있다는 점, 즉 실질적 진정성립이 인정되어야 증거로 사용할 수 있다. 여기서 기재 내용이 동일하다는 것은 적극적으로 진술한 내용이 그 진술대로 기재되어 있어야 한다는 것뿐 아니라 진술하지 아니한 내용이 진술한 것처럼 기재되어 있지 아니할 것을 포함하는 의미이다. 그리고 형사소송법이 조서 작성절차와 방식의 적법성과 실질적 진정성립을 분명하게 구분하여 규정하고 있고, 또 피고인이 조서의 실질적 진정성립을 부인하는 경우에는… ▷ 관련 판례: 대법원 2012. 7. 26. 선고 2012도2937 판결 판시요지: [1] 형사소송법 제312조 제4항에서 정한 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’의 의미 및 그 증명책임 소재(=검사)와 증명의 정도(=자유로운 증명) [2] 검사가 제1심 증인신문 과정에서 증인 甲 등에게 주신문을 하면서 형사소송규칙상 허용되지 않는 유도신문을 하였다고 볼 여지가 있었는데, 그 다음 공판기일에 재판장이 증인신문 결과 등을 각 공판조서(증인신문조서)에 의하여 고지하였음에도 피고인과 변호인이 ‘변경할 점과 이의할 점이 없다’고 진술한 사안에서, 주신문의 하자가 치유되었다고 한 사례 [3] 타인의 진술을 내용으로 하는 진술이 본래증거 또는 전문증거인지 판단하는 기준 【판결요지】 [1] 형사소송법 제312조 제4항에서 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’란 진술 내용이나 조서 작성에 허위개입의 여지가 거의 없… ▷ 관련 판례: 대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도3300 판결 판시요지: [1] 공범인 공동피고인은 당해 소송절차에서는 피고인의 지위에 있으므로 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 없으나, 소송절차가 분리되어 피고인의 지위에서 벗어나게 되면 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 있다. ▷ 관련 판례: 대법원 1992. 7. 28. 선고 92도917 판결 판시요지: 가. 형사소송법 제310조의 피고인의 자백에는 공범인 공동피고인의 진술은포함되지 않으며, 이러한 공동피고인의 진술에 대하여는 피고인의 반대신문권이 보장되어 있어 독립한 증거능력이 있다. 나. 합동범은 주관적 요건으로서 공모 외에 객관적 요건으로서 현장에서의 실행행위의 분담을 요하나 이 실행행위의 분담은 반드시 동시에 동일장소에서 실행행위를 특정하여 분담하는 것만을 뜻하는 것이 아니라 시간적으로나 장소적으로 서로 협동관계에 있다고 볼 수 있으면 충분하다.

■ 제2문 6. 〔배점 20점〕

1. 丙의 죄책 — 乙에게 허위 자수를 권유한 범인도피교사 (근거: 형법 제151조 제1항) 가. 법리 — 형법 제151조 제1항은 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 자를 은닉 또는 도피하게 한 자를 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다(행위시 2008. 3. 및 시험 시점 법문 동일). '도피하게 하는 행위'는 '은닉 이외의 방법으로 범인에 대한 수사, 재판 및 형의 집행 등 형사사법의 작용을 곤란 또는 불가능하게 하는 일체의 행위'이고, 수사기관에서의 허위 진술은 '적극적으로 수사기관을 기만하여 착오에 빠지게 함으로써 범인의 발견 또는 체포를 곤란 내지 불가능하게 할 정도'에 이르러야 범인도피죄가 된다(대법원 2013. 1. 10. 선고 2012도13999 판결). 또한 '범인이 자신을 위하여 타인으로 하여금 허위의 자백을 하게 하여 범인도피죄를 범하게 하는 행위는 방어권의 남용으로 범인도피교사죄에 해당한다'(대법원 2000. 3. 24. 선고 2000도20 판결; 대법원 2006. 12. 7. 선고 2005도3707 판결). 한편 출제 후 대법원 2018. 8. 1. 선고 2015도20396 판결은 공범 중 1인이 수사절차에서 '자기의 범행을 구성하는 사실관계에 관하여 허위로 진술하고 허위 자료를 제출하는 것은 자신의 범행에 대한 방어권 행사의 범위를 벗어난 것으로 볼 수 없다'고 하여, 이러한 행위가 다른 공범을 도피하게 하는 결과가 되더라도 범인도피죄로 처벌할 수 없고, 이를 교사하였더라도 '범죄가 될 수 없는 행위를 교사한 것에 불과하여 범인도피교사죄가 성립하지 않는다'고 하였다. 나. 사안의 적용 — 甲과 丙은 2008. 3. 8. 乙에게 현금 1,000만 원을 주고 가족 보상과 출소 후 뒤를 봐주겠다며 乙 혼자 경찰에 자수하여 '乙이 단독으로 V를 때려 사망에 이르게 한 것'이라고 진술하라고 회유하였고, 乙은 이에 따라 2008. 3. 11. 경찰에 자수하며 단독범행이라고 진술하여 乙만 기소되었다. 乙의 허위 진술은 공범 甲의 존재 자체를 숨겨 수사기관을 적극적으로 기만하고 착오에 빠뜨려 甲의 발견·체포를 곤란하게 한 것이므로, 범인도피죄에 해당한다고 볼 수 있다(대법원 2013. 1. 10. 선고 2012도13999 판결). 이는 시험 시점의 '적극적 기만' 기준에 따른 판단이다. 그러나 현행 판례(대법원 2018. 8. 1. 선고 2015도20396 판결)에 따르면, 乙은 상해치사의 공범으로서 자기의 범행을 구성하는 사실관계에 관하여 허위로 진술한 것이어서 다른 공범 甲을 도피하게 하는 결과가 되더라도 범인도피죄로 처벌할 수 없다. 丙은 범인이 아닌 제3자로서 乙에게 범인도피의 결의를 생기게 하였으므로 범인도피교사죄(형법 제151조 제1항, 제31조 제1항)가 성립한다. 함께 회유한 甲도 범인 자신이 타인에게 허위 자백을 시킨 경우로서 방어권의 남용에 해당하여 범인도피교사죄가 성립하므로(대법원 2000. 3. 24. 선고 2000도20 판결), 甲과 丙은 범인도피교사의 공범관계에 있다. 범인도피교사죄의 법정형은 정범인 범인도피죄와 같으므로 '장기 3년의 징역 또는 500만원 이하의 벌금'이다. 현행 판례에 따르면 정범 乙의 행위가 범죄가 될 수 없으므로, 공범 甲은 물론 丙도 범죄가 될 수 없는 행위를 교사한 것에 불과하여 범인도피교사죄가 성립하기 어렵다. 그 경우 丙에 대하여는 공소시효 완성 여부를 따질 필요 없이 피고사건이 범죄로 되지 아니하는 때로서 무죄(형사소송법 제325조 전단)가 문제된다. 다. 결론 — 丙에게는 범인도피교사죄가 성립하고, 甲도 범인도피교사죄의 공범이다. 그 법정형은 장기 3년의 징역(또는 벌금)이다. 다만 이는 시험 시행 당시 판례 기준이고, 현행 판례(대법원 2018. 8. 1. 선고 2015도20396 판결)에 따르면 乙의 범인도피죄가 성립하지 않아 甲·丙의 범인도피교사죄도 성립하기 어려우므로, 丙에 대하여는 면소가 아니라 무죄가 문제된다.

2. 공소시효의 기간 — 2007. 12. 21. 개정 형사소송법 제249조 제1항 제5호(5년) (근거: 형사소송법 제249조 제1항) 가. 법리 — 시험 시점 형사소송법 제249조 제1항(2007. 12. 21. 개정)은 '장기 5년 미만의 징역 또는 금고, 장기10년 이상의 자격정지 또는 벌금에 해당하는 범죄에는 5년'(제5호)의 경과로 공소시효가 완성한다고 정한다. 개정 전 같은 조 제5호는 장기 5년 미만의 징역에 해당하는 범죄의 공소시효를 3년으로 정하고 있었다. 시효기간의 계산에서 초일은 시간을 계산함이 없이 1일로 산정하고, 말일이 공휴일이라도 산입한다(형사소송법 제66조 제1항 단서, 제3항 단서). 나. 사안의 적용 — 범인도피교사죄는 법정형의 장기가 징역 3년이므로 '장기 5년 미만의 징역'에 해당한다. 丙의 교사행위(2008. 3. 8.)와 乙의 범인도피 행위(2008. 3. 11. 이후)는 모두 2007. 12. 21. 개정 법률이 시행된 뒤에 이루어졌으므로 개정 후의 제249조 제1항 제5호가 적용되어 공소시효는 5년이다. 변호인 주장이 개정 전의 3년을 전제로 한 것이라면 그 자체로 이유 없다. 다만 5년을 적용하더라도 2008. 3. 8.의 교사행위 시점부터 기산하면 2013. 3. 7.로 5년이 지나므로 2013. 5. 15. 공소제기 당시 시효가 완성된 것처럼 보이므로, 기산점과 정지 사유를 따져야 한다. 다. 결론 — 丙의 범인도피교사죄의 공소시효는 5년이며, 그 완성 여부는 기산점(범죄행위의 종료 시점)과 정지 사유에 따라 결정된다.

3. 공소시효의 기산점 — 범인도피죄의 계속범성과 교사범의 시효 기산 (근거: 형사소송법 제252조) 가. 법리 — 공소시효는 범죄행위의 종료한 때로부터 진행하고, 공범에는 최종행위의 종료한 때로부터 전공범에 대한 시효기간을 기산한다(형사소송법 제252조 제1항·제2항). 판례는 '형사소송법 제252조 제1항에 정한 '범죄행위'에는 당해 범죄행위의 결과까지도 포함하는 취지로 해석함이 상당'하다고 하고(대법원 1997. 11. 28. 선고 97도1740 판결), '범인도피죄는 범인을 도피하게 함으로써 기수에 이르지만 범인도피행위가 계속되는 동안에는 범죄행위도 계속되고 행위가 끝날 때 비로소 범죄행위가 종료'된다고 한다(대법원 1995. 9. 5. 선고 95도577 판결). 나. 사안의 적용 — 교사범은 정범의 실행에 종속하여 성립하므로 교사행위 시점(2008. 3. 8.)이 아니라 정범의 범죄행위가 종료한 때부터 시효가 진행하고, 공범에 관한 형사소송법 제252조 제2항에 따라 최종행위 종료 시부터 전공범에 대한 시효를 기산한다. 정범 乙의 범인도피는 2008. 3. 11. 허위 자수로 기수에 이르렀으나, 乙이 허위 진술을 유지하여 수사기관이 甲을 발견하지 못하는 동안에는 범인도피 행위가 계속되므로, 乙이 제1심 공판과정에서 사건의 진상을 털어놓은 때에 비로소 종료한다. 乙에 대한 공소제기가 2008. 4. 9.이므로 그 진술 번복은 빨라도 2008. 4. 9. 이후이고, 甲이 긴급체포된 2008. 6. 16. 이전이다. 따라서 丙에 대한 공소시효는 빨라도 2008. 4. 9. 이후의 어느 날(乙의 진술 번복일)부터 진행한다(정확한 번복일은 문제에 드러나 있지 않다). 다. 결론 — 丙의 공소시효는 교사행위일(2008. 3. 8.)이 아니라 계속범인 乙의 범인도피 행위가 종료한 때(제1심 공판 중 진술 번복일, 2008. 4. 9.~6. 16. 사이)부터 진행한다.

4. 공범 甲에 대한 공소제기로 인한 시효정지와 변호인 주장의 당부 (근거: 형사소송법 제253조 제2항) 가. 법리 — 시효는 공소의 제기로 진행이 정지되고(형사소송법 제253조 제1항), '공범의 1인에 대한 전항의 시효정지는 다른 공범자에게 대하여 효력이 미치고 당해사건의 재판이 확정된 때로부터 진행한다'(같은 조 제2항, 행위시와 시험 시점 법문 동일). 범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우에도 그 기간 동안 시효가 정지되나(같은 조 제3항), 국내에서 숨어 지낸 것은 정지 사유가 아니다. 시효가 완성되면 법원은 면소판결을 선고한다(형사소송법 제326조 제3호). 나. 사안의 적용 — ① 기산점: 乙의 진술 번복 시점은 빨라도 2008. 4. 9. 이후이므로, 정지 사유를 고려하지 않더라도 5년의 시효는 빨라도 2013. 4. 8.이 지나야 완성된다. ② 정지: 丙과 함께 범인도피를 교사한 甲은 범인도피교사의 공범이므로, 甲이 2008. 7. 4. 구속 기소되어 같은 해 9. 3. 판결이 확정될 때까지 시효의 진행은 丙에 대하여도 정지된다(甲에 대한 공소제기에 범인도피교사 사실이 포함되었음을 전제로 한다. 문제는 甲이 2008. 7. 4. 구속 기소되어 같은 해 9. 3. 유죄를 선고받고 판결이 확정되었다고만 하므로, 만약 그 공소사실에 범인도피교사가 포함되지 않았다면 이 정지효는 생기지 않는다). 이 정지기간 약 2개월(2008. 7. 4.~9. 3.)을 더하면 시효 완성일은 빨라도 2013. 6.경 이후가 된다. 丙이 숨어 지낸 것은 국외 도피가 아니므로 제253조 제3항의 정지 사유는 아니다. ③ 결국 2013. 5. 15. 공소제기 당시 丙에 대한 공소시효는 완성되지 않았다. 설령 시효정지를 고려하지 않더라도, 乙의 진술 번복이 2008. 5. 16. 이후였다면 시효는 아직 완성되지 않은 것이 되므로, 변호인의 주장은 교사행위일(2008. 3. 8.)을 기산점으로 삼거나 개정 전 3년의 시효를 전제로 한 경우에만 성립할 수 있다. 다. 결론 — 丙의 범인도피교사죄는 공소시효 5년이 적용되고, 계속범인 정범의 도피행위 종료 시부터 기산하며 공범 甲에 대한 공소제기로 정지되었으므로 2013. 5. 15. 공소제기 당시 시효가 완성되지 않았다. 따라서 면소판결을 하여야 한다는 변호인의 주장은 타당하지 않다.

▷ 관련 판례: 대법원 2013. 1. 10. 선고 2012도13999 판결 판시요지: [1] 사행성 유기기구를 이용하여 사행행위를 업으로 한 범죄를 수인이 공동으로 하고 이로 인하여 이익을 얻은 경우, 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률에 의하여 범죄수익 등을 몰수·추징하는 방법 [2] 범인도피죄에서 ‘도피하게 하는 행위’의 의미 [3] 참고인이 수사기관에서 조사받으면서 알고 있는 사실을 묵비하거나 허위로 진술한 행위가 범인도피죄를 구성하는지 여부(원칙적 소극) [4] 게임장 등의 실제 업주가 아닌 종업원이 수사기관에서 자신이 실제 업주라고 허위로 진술하는 행위가 범인도피죄를 구성하는지 여부(원칙적 소극) [5] 불법 사행성 게임장의 종업원인 피고인이 수사기관에서 자신이 게임장의 실제 업주라고 진술하였다가, 그 후 위 진술을 번복함에 따라 실제 업주가 체포되자 다시 자신이 실제 업주… ▷ 관련 판례: 대법원 2000. 3. 24. 선고 2000도20 판결 판시요지: 범인이 자신을 위하여 타인으로 하여금 허위의 자백을 하게 하여 범인도피죄를 범하게 하는 행위는 방어권의 남용으로 범인도피교사죄에 해당한다. ▷ 관련 판례: 대법원 2006. 12. 7. 선고 2005도3707 판결 판시요지: [1] 범인이 자신을 위하여 타인으로 하여금 허위의 자백을 하게 하여 범인도피죄를 범하게 하는 행위는 방어권의 남용으로 범인도피교사죄에 해당하는바, 이 경우 그 타인이 형법 제151조 제2항에 의하여 처벌을 받지 아니하는 친족, 호주 또는 동거 가족에 해당한다 하여 달리 볼 것은 아니다. ▷ 관련 판례: 대법원 1997. 11. 28. 선고 97도1740 판결 판시요지: [1] 성수대교 붕괴사고에서 교량 건설회사의 트러스 제작 책임자, 교량공사 현장감독, 발주 관청의 공사감독 공무원 등에게 업무상과실치사상, 업무상과실일반교통방해, 업무상과실자동차추락죄 등의 유죄를 인정한 사례 [2] 업무상과실일반교통방해죄에 있어서 '손괴'의 개념 [3] 구 형법 제189조 제2항에서 말하는 '업무상과실'의 주체에 해당한다고 본 사례 [4] 업무상과실로 인하여 교량을 손괴하여 자동차의 교통을 방해하고 그 결과 자동차를 추락시킨 경우, 업무상과실일반교통방해죄와 업무상과실자동차추락죄의 죄수관계 [5] 교량붕괴에 있어서의 과실에 의한 공동정범 성립 여부(적극) [6] 독립행위 경합의 요건 [7] 업무상과실치사상죄의 공소시효 기산점 【판결요지】 [1] 성수대교 붕괴사고에서 교량 건설회사의 트러스 … ▷ 관련 판례: 대법원 1995. 9. 5. 선고 95도577 판결 판시요지: 범인도피죄는 범인을 도피하게 함으로써 기수에 이르지만 범인도피행위가 계속되는 동안에는 범죄행위도 계속되고 행위가 끝날 때 비로소 범죄행위가 종료되고, 공범자의 범인도피행위의 도중에 그 범행을 인식하면서 그와 공동의 범의를 가지고 기왕의 범인도피상태를 이용하여 스스로 범인도피행위를 계속한 자에 대하여는 범인도피죄의 공동정범이 성립한다.

──────────────────────────────────────────────────────────── ※ 위 답안은 검증된 쟁점·법령·판례 범위 안에서 '쟁점→법리→사안적용→결론' 순으로 구성하였으며, 인용 판례는 DRF 원문 대조를 거친 사건번호를 그대로 부기하였다. 새로운 사실관계나 미검증 인용은 더하지 않았다. 공식 정답·모범답안이 아니라 리더의 풀이 예시입니다. 인용 판례·법조문은 학습용 참고이며 별도 확인이 필요합니다.

근거 법령·판례

대한민국헌법 제12조 제7항 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제3항 여신전문금융업법 제70조 제1항 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 형법 제151조 제1항 형법 제15조 제2항 형법 제225조 형법 제229조 형법 제230조 형법 제231조 형법 제234조 형법 제239조 제1항 형법 제241조 제1항 형법 제241조 제2항 형법 제259조 제1항 형법 제263조 형법 제30조 형법 제31조 제1항 형법 제329조 형법 제331조 제2항 형법 제333조 형법 제334조 제2항 형법 제347조 제1항 형법 제350조 제1항 형법 제355조 제1항 형법 제355조 제2항 형법 제360조 제1항 형법 제362조 제1항 형법 제37조 형법 제40조 형사소송법 제146조 형사소송법 제199조 제1항 형사소송법 제229조 제1항 형사소송법 제229조 제2항 형사소송법 제232조 제1항 형사소송법 제233조 형사소송법 제244조의3 형사소송법 제249조 제1항 형사소송법 제252조 형사소송법 제253조 제2항 형사소송법 제253조 제3항 형사소송법 제298조 제1항 형사소송법 제308조 형사소송법 제310조 형사소송법 제312조 제1항 형사소송법 제312조 제2항 형사소송법 제312조 제4항 형사소송법 제316조 제1항 형사소송법 제316조 제2항 형사소송법 제325조 형사소송법 제326조 형사소송법 제327조 제2호 형사소송법 제364조 제6항 형사소송법 제66조 제1항2003도45312000도8682000도34632010도10500 2008도10479 2011도16512002도71342011도151792009도56302004도5904 86도127380도131091도204999도56792007도10937 92도917 85도951 90도193985도174475도144981도19752000도74597도174091도16102002도1874도281791도17222001도3592007도1375 95도17282003도397798도143893도2080 2001도116 84도1646 2011도8325 2012도2937 2008도33002000도202005도37072012도1399995도5772013도120792014도6992 2015도20396 2023도3741 2010도5986 2009헌바172007헌가17

공식 문제·정답은 법무부 변호사시험 게시자료를, 근거 법령·판례는 국가법령정보센터(law.go.kr) 대조(fail-closed)로 검증했습니다. 인용 판례·법령 링크는 모두 국가법령정보센터 원문으로 직결됩니다. 법률 자문이 아닙니다.

전 회차·전 과목·전 유형 금답안 모음 보기 →

법마디 OS 무료로 경험하기