변호사시험 답안 모음
변호사시험 금답안 · 제4회 민사법 기록형

제4회 변호사시험 민사법 기록형 금답안

제4회 변호사시험 민사법 기록형 모범답안 — 쟁점·법리·포섭·결론과 근거 법령·판례를 국가법령정보센터 대조로 제공합니다.

나래
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답안 목차
금답안 본문
[리더 풀이 예시 — 법무부가 공개한 모범답안이 아니라, 기록(의뢰인 상담일지·도급계약서·등기사항증명서·상속관계·확정판결·변제각서·임대차계약서·채권양도통지서·매매계약서)에 기초해 작성한 예시 답안입니다. 인용 판례·법조문은 학습용 참고이며 별도 확인이 필요합니다.]
본 답안은 원고 풍산조씨신사공파종중이 제기할 「소장」(소유권보존등기말소 등, 175점)으로서, ①피고 조영만(보존등기말소·50), ②피고 손철민(채권자대위에 의한 말소·45), ③피고 이예림(약정금·30), ④피고 장그래(임차보증금반환채권 양수금·50)에 대한 청구를 피고별로 '일반론→요건→포섭→소결'의 4단계로 기재합니다. 작성·제소일은 2015. 1. 8.로 합니다.
[사건의 개요] 원고 종중은 자신 소유 대지 위에 종중 회관을 신축하기 위하여 피고 조영만에게 공사를 도급하였으나, 조영만이 선급금을 임의로 소비하고 공사를 중단한 데다 가압류 촉탁 과정에서 건물에 관하여 자신 명의의 보존등기까지 마쳤습니다. 한편 조영만의 모 이예림은 미성년이던 조영만을 대리하여 특별대리인 없이 상속재산을 단독 취득하는 협의분할을 한 뒤, 손철민이 백지위임장을 무단 보충하고 편취판결을 이용하여 그 토지에 관한 이전등기를 마쳤습니다. 나아가 조영만은 임차한 상가의 보증금반환채권을 원고에게 양도하였고, 그 건물은 피고 장그래에게 양도되었습니다. 이에 원고는 진정한 권리의 회복과 손해의 전보를 위하여 위 각 청구를 병합하여 이 사건 소를 제기합니다.
소장
원 고 풍산조씨신사공파종중
용인시 구성동 774
대표자 회장 조일제
피 고 1. 조영만 (930205-1******) 서울 성북구 성북로 25
2.손철민 (700125-1******) 서울 강남구 삼성로 50
3.이예림 (610812-2******) 서울 송파구 송파로 62
4.장그래 (770425-1******) 서울 성동구 성동대로 81
소유권보존등기말소 등 청구의 소
청 구 취 지
1.가. 피고 조영만은 원고에게 별지 목록 제2.항 기재 건물에 관하여 서울중앙지방법원 등기국 2014. 12. 20. 접수 제1번 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행하라.
나.피고 조영만은 원고에게 200,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2.피고 손철민은 피고 이예림에게 별지 목록 제3.항 기재 토지에 관하여 서울중앙지방법원 등기국 2013. 7. 20. 접수 제3573호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
3.피고 이예림은 원고에게 100,000,000원 및 이에 대하여 2014. 11. 15.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
4.피고 장그래는 원고에게 200,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
5.소송비용은 피고들이 부담한다.
6.제1의 나.항, 제3항, 제4항은 가집행할 수 있다.
라는 판결을 구합니다.
청 구 원 인
0.원고의 당사자능력과 대표권
가.일반론 — 종중은 공동선조의 후손 중 성년 이상의 자를 구성원으로 하여 선조의 분묘 수호와 제사, 종중원 상호 간의 친목을 목적으로 자연발생적으로 성립하는 종족단체로서, 그 실체를 갖춘 이상 법인 아닌 사단으로서 당사자능력이 인정됩니다(민사소송법 제52조).
나.종중은 별도의 설립행위나 조직행위를 요하지 아니하고 공동선조의 사망과 동시에 그 후손에 의하여 성립하는 것이므로, 규약의 제정이나 대표자의 선임은 그 성립요건이 아니라 단체로서의 활동을 위한 사항에 불과합니다.
다.법인 아닌 사단인 종중이 그 총유재산에 관한 소를 제기할 때에는, 정관이나 규약에 다른 정함이 없는 한 사원총회(종중총회)의 결의를 거쳐야 하고(민법 제276조 제1항), 이러한 결의는 총유재산의 보존행위로서 소를 제기하는 경우에도 요구됩니다.
라.그리고 종중의 대표자가 종중을 대표하여 소송행위를 함에 있어서는 그 대표권의 존재를 규약과 선임결의 등으로 증명하여야 하며, 이는 소송요건으로서 법원의 직권조사사항에 해당합니다.
마.포섭 — 원고 종중은 풍산조씨 신사공파의 후손으로 구성되어 종중 규약과 대표자(회장 조일제)를 갖춘 법인 아닌 사단이고, 적법한 종중총회 결의로 이 사건 소제기와 대표자 선임을 의결하였으므로, 당사자능력과 대표권에 흠이 없습니다.
1.피고 조영만에 대한 청구 (종중 회관 건물 소유권보존등기 말소)
가.도급에 의한 건물 소유권의 원시취득
(1)일반론 — 건물의 신축에 있어 그 소유권은 원칙적으로 자기의 비용과 노력으로 이를 건축한 자에게 원시적으로 귀속되고, 도급인과 수급인 사이에서는 누가 그 비용과 노력을 부담하였는지가 귀속의 1차적 기준이 됩니다.
(2)다만 도급계약에 의하여 수급인이 자기의 노력·재료로 건물을 완성한 경우에도, ① 도급인이 자기의 비용과 재료로 건물을 완성하였거나 ② 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 하는 합의가 있는 때에는, 도급인이 그 소유권을 원시취득합니다(대법원 89다카18884, 2000다16350 참조).
(3)이때 위 ②의 귀속합의는 반드시 명시적일 필요가 없고, 도급계약의 경위·대금의 부담 주체·완공 후 등기명의에 관한 약정 등 제반 사정에 비추어 묵시적으로도 인정될 수 있습니다.
(4)특히 도급인이 자기 소유의 대지 위에 자신의 사용을 위한 건물을 신축하도록 도급하고 완공 후 자신 명의로 등기하기로 약정한 경우에는, 그 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 하는 합의가 인정되는 것이 일반적입니다.
(5)또한 일단 도급인에게 원시적으로 귀속된 건물 소유권은, 수급인이 그 후 임의로 자신 명의의 보존등기를 마쳤다고 하여 수급인에게 이전되지 아니하므로, 그러한 보존등기는 실체관계에 부합하지 아니하는 무효의 등기입니다.
(6)포섭 — 원고는 자신 소유 대지(별지 목록 제1.항) 지상에 종중 회관(별지 목록 제2.항)을 신축하기로 2014. 3. 15. 피고 조영만에게 공사대금 10억 원에 도급하면서, 완공 후 원고 명의로 보존등기를 하기로 약정하였습니다.
(7)그 후 피고 조영만이 선급금 중 일부만 사용하고 공사를 중단하자, 원고가 나머지 공사대금을 전부 부담하여 건물을 완성하였습니다.
(8)도급인 명의 보존등기 약정과 잔여 공사대금의 전부 부담은 위 ①②의 귀속합의 및 도급인 비용 부담의 존재를 뒷받침하므로, 위 건물의 소유권은 원시적으로 원고에게 귀속됩니다.
(9)피고 조영만이 자기의 노력과 재료로 건물을 완성하였으므로 수급인인 자신에게 소유권이 귀속된다고 다투더라도, 위와 같이 도급인 귀속의 합의와 비용 부담이 인정되는 이상 그 주장은 받아들일 수 없습니다.
(10)또한 건물이 사회통념상 독립한 부동산으로 볼 수 있는 정도에 이르렀는지는 그 구조와 형태를 기준으로 판단하는데, 위 종중회관은 지붕과 벽체를 갖추어 독립한 건물로 완성되었으므로 그 소유권의 귀속을 논할 수 있습니다.
나.원인무효 보존등기의 말소
(1)일반론 — 부동산등기는 실체적 권리관계에 부합할 때에 비로소 효력이 있으므로, 진정한 소유자가 아닌 자 명의로 마쳐진 소유권보존등기는 원인무효의 등기로서 무효입니다.
(2)그리고 소유권보존등기는 권리변동의 과정을 표상하는 것이 아니어서 그 추정력이 비교적 약하므로, 그 명의인이 적법하게 소유권을 취득하였음을 증명하지 못하는 한 그 등기는 진정한 소유자에게 대항할 수 없습니다.
(3)진정한 소유자는 소유권에 기한 방해배제청구권(민법 제214조)으로서 그 무효등기의 말소를 청구할 수 있고, 이러한 말소등기청구권은 소유권에 기한 물권적 청구권으로서 소멸시효에 걸리지 아니합니다.
(4)포섭 — 피고 조영만이 가압류등기 촉탁 과정에서 자신 명의로 마친 위 건물의 소유권보존등기(2014. 12. 20. 접수 제1번)는 진정한 소유자인 원고의 소유권을 침해하는 원인무효의 등기입니다.
(5)위 보존등기는 도급인인 원고가 원시취득한 건물에 관하여 수급인인 피고가 권원 없이 마친 것으로서, 피고가 그 소유권 취득의 정당한 권원을 증명하지 못하는 이상 진정한 소유자에게 대항할 수 없습니다.
(6)따라서 피고 조영만은 원고에게 그 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있습니다.
다.손해배상
(1)일반론 — 수급인은 도급계약에 따라 지급받은 공사대금(선급금)을 그 약정된 용도인 공사에 사용할 의무가 있고, 이를 위반하여 임의로 소비함으로써 도급인에게 손해를 입힌 때에는 채무불이행 또는 불법행위에 따른 손해배상책임을 집니다(민법 제390조, 제750조).
(2)채무불이행으로 인한 손해배상의 범위는 통상의 손해를 그 한도로 하고, 채무불이행과 상당인과관계 있는 손해가 이에 포함됩니다(민법 제393조).
(3)포섭 — 피고 조영만은 위 도급계약에 따라 선급금을 공사에 사용할 의무가 있음에도 그중 상당액을 공사에 사용하지 아니하고 임의로 소비하였습니다.
(4)그로 인하여 원고는 중단된 잔여 공사를 직접 완성하기 위하여 추가로 같은 금액 상당을 지출하는 손해를 입었고, 이는 위 의무위반과 상당인과관계 있는 통상손해에 해당합니다.
(5)위 손해액 200,000,000원은 원고가 잔여 공사 완성을 위하여 실제 추가 지출한 금액으로서, 피고의 선급금 임의소비와 직접적인 인과관계가 인정됩니다.
(6)소결 — 따라서 피고 조영만은 원고에게 그 손해 200,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금을 배상할 의무가 있습니다.
라.예상 항변에 대한 반박
(1)"보존등기는 가압류채권자의 신청에 의한 촉탁보존등기에 불과하다" — 피고 조영만은 위 보존등기가 자신이 적극적으로 마친 것이 아니라 가압류채권자의 신청에 따른 촉탁의 결과일 뿐이라고 주장할 수 있습니다.
(2)그러나 촉탁에 의한 것이라 하더라도 그 등기가 진정한 소유자인 원고의 소유권을 침해하는 원인무효의 등기인 이상, 그 등기명의인인 피고 조영만이 말소등기절차를 이행할 의무를 부담하므로, 위 주장은 이유 없습니다.
(3)"공사대금을 모두 정당하게 사용하였다" — 피고는 선급금을 전액 공사에 투입하였다고 다툴 수 있으나, 공사가 중단되어 원고가 잔여 대금을 부담하여 완성한 사실에 비추어 선급금의 정당한 사용을 인정하기 어려우므로, 위 주장 역시 받아들일 수 없습니다.
(4)"공사대금 채권으로 동시이행 또는 유치권을 행사한다" — 피고는 잔여 공사대금 채권을 들어 보존등기 말소나 손해배상에 대하여 동시이행 또는 유치권을 주장할 수 있으나, 피고가 공사를 중단하고 원고가 잔여 대금을 부담하여 완성한 이상 피고에게 별도로 지급받을 공사대금 채권이 있다고 보기 어려우므로, 위 주장은 이유 없습니다.
마.소결 — 그러므로 피고 조영만은 원고에게 위 보존등기의 말소등기절차를 이행하고 손해배상금을 지급할 의무가 있으므로, 원고는 청구취지 제1항과 같은 판결을 구합니다.
2.피고 손철민에 대한 청구 (피고 이예림을 대위한 말소)
가.피보전채권의 발생 — 원고의 조영만에 대한 지분 이전등기청구권
(1)조영만은 종중에 끼친 손해를 변상하는 방안의 하나로, 자신이 상속으로 취득하게 될 274 잡종지의 지분을 원고에게 양도하기로 약정하였습니다.
(2)따라서 원고는 조영만에 대하여 위 약정에 기한 소유권이전등기청구권을 가지며, 이를 보전하기 위하여 이 사건 대위청구에 이르게 되었습니다.
(3)다만 그 토지에 관한 등기가 이예림을 거쳐 손철민 앞으로 마쳐져 있어, 원고는 조영만 및 이예림을 순차 대위하여 손철민 명의 등기의 말소를 구할 필요가 있습니다.
(4)위 피보전채권은 조영만의 지분 양도약정에서 발생한 특정채권이고, 이를 실현하기 위하여는 그 전제로서 진정한 권리관계의 회복이 선행되어야 하므로, 피보전채권과 대위행사할 권리 사이에 밀접한 관련성이 인정됩니다.
나.274 잡종지의 소유권 귀속 — 상속재산 협의분할의 무효
(1)일반론 — 상속재산 분할협의는 일부 상속인의 상속분이 증가하면 다른 상속인의 상속분이 감소하는 관계에 있어, 그 객관적 성질상 공동상속인 사이에 이해가 상반되는 전형적인 이해상반행위에 해당합니다.
(2)그 이해상반 여부는 친권자의 의도나 그 행위의 결과가 아니라 행위 자체의 외형에 의하여 객관적으로 판단하여야 합니다(외형설).
(3)따라서 공동상속인 중 미성년자가 있는 경우 친권자는 특별대리인을 선임하지 아니한 채 미성년자를 대리하여 협의분할을 할 수 없으며, 이를 위반한 분할협의는 무효입니다(민법 제921조 제2항; 대법원 2001다28299, 92다54524 참조).
(4)그리고 분할협의는 공동상속인 전원의 합의를 그 본질로 하는 1개의 행위이므로, 그 일부에 위와 같은 무효사유가 있으면 분할협의 전부가 무효로 되고, 상속재산은 다시 법정상속분에 따른 공유관계로 돌아갑니다.
(5)포섭 — 위 토지는 조경제(2011. 11. 5. 사망)의 소유로서 그 상속인은 처 이예림과 당시 미성년자였던 자 조영만인데, 이예림과 조영만은 위 협의분할에서 서로 상속분이 증감하는 이해상반의 지위에 있었습니다.
(6)그럼에도 친권자 이예림은 특별대리인 선임 없이 미성년 조영만을 대리하여 2011. 12. 10. 자신이 단독 취득하는 내용의 협의분할을 하였으므로, 그 분할협의는 민법 제921조 제2항에 위반하여 무효입니다.
(7)소결 — 따라서 위 토지는 이예림과 조영만이 법정상속분(처 이예림 3/7, 자 조영만 4/7)에 따라 공유하고, 이예림 단독명의 소유권이전등기는 적어도 조영만 지분 범위에서 무효이나, 이예림은 자신의 지분 한도에서는 적법한 처분권한을 보유하고 있었습니다.
다.손철민 명의 등기의 무효 — 편취판결에 기한 등기
(1)일반론 — 당사자가 상대방의 주소를 알면서도 허위의 주소나 송달장소를 기재하여 그곳으로 소송서류가 송달되게 함으로써, 상대방이 응소할 기회를 갖지 못한 채 자백간주(민사소송법 제150조)에 의한 승소판결을 받았다면, 이는 상대방의 절차참여권을 박탈한 것입니다.
(2)이러한 경우 그 판결의 효력은 진정한 권리자에게 주장할 수 없고, 그에 기한 등기 역시 실체관계에 부합하지 아니하는 한 무효입니다(대법원 75다634, 92다2585 참조).
(3)자백간주(민사소송법 제150조)는 당사자가 변론기일에 출석하지 아니하거나 상대방의 주장을 명백히 다투지 아니한 때에 인정되는 것이므로, 애초에 적법한 송달과 응소기회가 보장되지 아니한 경우에는 그 전제를 결하여 진정한 권리자에게 효력을 미칠 수 없습니다.
(4)또한 백지위임장은 위임의 취지에 따라 그 백지 부분을 보충할 권한이 부여된 것에 불과하므로, 수임인이 위임의 본래 취지와 다른 내용으로 백지를 무단 보충하여 한 행위는 정당한 대리권의 범위를 벗어나 본인에게 효력이 없습니다.
(5)포섭 — 손철민은 이예림이 영업양도를 위해 백지에 날인하여 교부한 위임장의 백지 부분을 '274 잡종지를 매매한다'는 내용으로 무단 보충하였습니다.
(6)나아가 손철민은 이예림이 미국에 체류 중임을 알면서도 그 영업장을 송달장소로 삼아 자신의 점원으로 하여금 소장을 수령하게 함으로써 자백간주를 유도하여 확정판결(2013가합36104)을 편취하였고, 이에 기하여 소유권이전등기(2013. 7. 20. 접수 제3573호)를 마쳤습니다.
(7)한편 편취판결이라도 형식적으로 확정된 이상 원칙적으로 재심에 의하여 취소되어야 하나, 그 판결에 기한 등기가 실체적 권리관계에 부합하지 아니하는 무효의 등기인 경우에는, 진정한 권리자가 별도의 재심을 거치지 아니하고도 그 등기의 말소를 청구할 수 있습니다.
(8)따라서 위 판결과 등기는 이예림 및 그를 대위하는 원고에게 효력이 없으며, 그 등기는 말소되어야 합니다.
라.채권자대위
(1)일반론 — 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 때에는 채무자의 권리를 대위하여 행사할 수 있고(민법 제404조), 채무자가 무자력이 아닌 경우라도 피보전채권과 대위행사할 권리 사이에 밀접한 관련성이 있는 때에는 등기말소청구권의 대위행사가 허용됩니다.
(2)또한 채무자의 권리가 다시 제3자에 대한 권리를 매개로 행사되어야 하는 경우에는, 채권자가 채무자 및 그 전자를 순차로 대위하여 최종 의무자에 대한 권리를 행사할 수 있습니다.
(3)채권자가 채무자의 등기말소청구권을 대위행사하는 경우, 그 말소등기절차의 이행은 채무자(또는 진정한 권리자)에게 하도록 구하여야 하므로, 이 사건 청구취지도 '피고 손철민은 피고 이예림에게 말소등기절차를 이행하라'는 형태로 기재합니다.
(4)포섭 — 원고는 피고 조영만에 대한 위 274 잡종지 지분 양도약정에 기한 소유권이전등기청구권을 피보전채권으로 하여, 채무자 조영만 및 그 전자인 이예림을 순차 대위합니다.
(5)그리하여 진정한 권리자인 이예림에게 권리를 회복시키는 전제로서, 원고는 피고 손철민에 대하여 위 무효등기의 말소등기절차의 이행을 구하며, 이는 피보전채권의 실현과 밀접하게 관련되어 보전의 필요성도 인정됩니다.
마.예상 항변에 대한 반박
(1)"확정판결의 기판력에 저촉된다" — 피고 손철민은 자신 명의 등기가 확정판결(2013가합36104)에 기한 것이어서 그 효력을 다툴 수 없다고 주장할 수 있습니다.
(2)그러나 위 판결은 상대방의 주소를 알면서 허위 송달장소를 통하여 응소기회를 박탈하고 자백간주로 받은 편취판결이어서 진정한 권리자인 이예림과 그를 대위하는 원고에게 효력이 없으므로, 위 주장은 이유 없습니다.
(3)"위임장에 의한 적법한 매매였다" — 손철민은 이예림이 교부한 위임장에 따라 적법하게 매매하였다고 다툴 수 있으나, 위임장의 백지 부분을 무단 보충한 것이어서 정당한 대리권의 범위를 벗어났으므로, 위 주장 또한 받아들일 수 없습니다.
(4)"말소등기청구권이 시효로 소멸하였다" — 피고는 등기 후 상당한 기간이 지났다고 다툴 수 있으나, 무효등기의 말소를 구하는 청구권은 소유권에 기한 물권적 청구권으로서 소멸시효에 걸리지 아니하므로, 위 주장은 이유 없습니다.
(5)"선의의 제3자로서 보호받아야 한다" — 손철민은 자신이 거래의 안전을 신뢰한 제3자라고 다툴 수 있으나, 위 등기는 자신의 편취행위와 무단 보충에서 비롯된 것이어서 보호가치 있는 신뢰가 인정되지 아니하므로, 위 주장 또한 받아들일 수 없습니다.
바.소결 — 그러므로 피고 손철민은 피고 이예림에게 청구취지 제2항 기재 무효등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있으므로, 원고는 채권자대위에 기하여 청구취지 제2항과 같은 판결을 구합니다.
3.피고 이예림에 대한 청구 (약정금)
가.약정의 성립과 효력
(1)일반론 — 타인의 채무나 손해에 관하여 독립하여 일정 금액을 지급하기로 한 약정은, 그것이 단순한 도의적 호의의 표명에 그치지 아니하고 법적 구속력을 의욕한 의사표시로 이루어진 이상, 사적 자치의 원칙에 따라 유효합니다(민법 제105조).
(2)이러한 약정은 강행법규나 선량한 풍속 기타 사회질서에 반한다고 볼 특별한 사정이 없는 한 그 효력이 인정되고, 채권자는 그 약정에 따른 이행을 청구할 수 있습니다.
(3)한편 약정의 법적 구속력 유무는 그 문언과 작성 경위, 당사자의 지위와 이해관계, 변제기와 금액의 특정 여부 등 제반 사정을 종합하여 객관적으로 판단하여야 합니다.
(4)또한 그 약정이 별도의 채권관계를 발생시키는 독립한 채무인 이상, 다른 청구원인에 기한 채권(예컨대 손해배상채권)과 병존하여 청구할 수 있습니다.
(5)이러한 독립한 약정금채무는 주채무에 대한 보증과 달리 부종성이 없으므로, 조영만의 채무가 일부 소멸하거나 그 존부에 다툼이 있더라도 약정금채무의 효력에는 영향을 미치지 아니합니다.
나.포섭
(1)피고 이예림은 2014. 10. 15. 원고에게, 아들 조영만이 종중에 끼친 손해 중 1억 원을, 조영만의 부동산 지분 양도와는 별도로 2014. 11. 14.까지 지급하기로 약정하였습니다.
(2)그리고 피고 이예림은 위 약정의 내용을 명확히 하기 위하여 같은 날 변제각서를 작성하여 원고에게 교부하였으므로, 위 약정은 서면에 의하여 그 성립과 내용이 분명히 확인됩니다.
(3)위 약정은 조영만의 부동산 지분 양도의무와는 그 발생원인과 목적을 달리하는 독립한 채무이므로, 지분 양도가 이루어졌는지 여부와 무관하게 그 이행을 구할 수 있습니다.
(4)또한 위 변제각서에는 변제기(2014. 11. 14.)와 금액(1억 원)이 명확히 기재되어 있어, 약정금채무의 내용과 이행기가 구체적으로 특정되어 있습니다.
다.변제각서의 법적 성질과 지연손해금
(1)위 변제각서는 변제기와 금액을 특정하여 일정한 금원의 지급을 약속한 서면으로서, 그 자체로 독립한 약정금채무를 발생시키는 처분문서에 해당합니다.
(2)처분문서는 그 진정성립이 인정되는 한 그 기재 내용에 따른 법률행위의 존재와 내용을 인정하여야 하므로, 피고 이예림은 위 변제각서에 따른 약정금채무를 부담합니다.
(3)약정금채무는 변제기가 정해진 채무이므로, 그 변제기 다음 날부터 이행지체에 빠지고, 그에 따른 지연손해금이 발생합니다.
(4)따라서 피고 이예림은 변제기 다음 날인 2014. 11. 15.부터 이행지체의 책임을 지고, 그 지연손해금은 소장 송달일까지는 민법상 연 5%, 그 이후는 소송촉진 등에 관한 특례법상 연 12%의 비율에 의합니다.
라.예상 항변에 대한 반박
(1)"정리적·호의적 표시에 불과하다" — 피고 이예림은 위 변제각서가 아들을 위한 도의적·호의적 표시에 불과하다고 다툴 수 있으나, 변제기와 금액을 특정하여 서면으로 약정한 이상 이는 법적 구속력을 의욕한 의사표시로 보아야 하므로 위 주장은 이유 없습니다.
(2)"조영만의 지분 양도로 소멸하였다" — 피고는 조영만의 부동산 지분 양도로 위 약정금채무가 소멸하였다고 다툴 수 있으나, 위 약정금은 지분 양도와는 별도로 지급하기로 한 독립한 채무이므로 위 주장 역시 받아들일 수 없습니다.
(3)"강박 또는 궁박에 의한 의사표시였다" — 피고는 아들의 일로 부득이 변제각서를 작성하였다고 다툴 수 있으나, 그러한 사정만으로는 의사표시의 효력을 부정할 정도의 강박이나 불공정한 법률행위에 해당한다고 보기 어려우므로, 위 주장도 이유 없습니다.
마.소결 — 따라서 피고 이예림은 원고에게 약정금 100,000,000원 및 이에 대하여 변제기 다음 날인 2014. 11. 15.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고는 청구취지 제3항과 같은 판결을 구합니다.
4.피고 장그래에 대한 청구 (임차보증금반환채권 양수금)
가.채권양도와 대항요건
(1)일반론 — 지명채권의 양도는 양도인이 채무자에게 통지하거나 채무자가 이를 승낙하여야 채무자에게 대항할 수 있고, 그 통지나 승낙이 확정일자 있는 증서에 의한 때에는 채무자 외의 제3자에게도 대항할 수 있습니다(민법 제450조).
(2)양수인은 양도인이 가지고 있던 채권을 그 동일성을 유지한 채로 이전받으므로, 양도된 보증금반환채권의 내용과 범위는 양도 전과 동일하고, 채무자는 양도 통지를 받을 때까지 양도인에 대하여 생긴 사유로 양수인에게 대항할 수 있을 뿐입니다.
(3)이때 대항요건의 구비 여부는 양도 당시의 채무자를 기준으로 판단하면 충분하고, 그 후 채무자의 지위가 법률상 승계되더라도 이미 갖추어진 대항요건의 효력은 새로운 채무자에게 그대로 미칩니다.
(4)포섭 — 조영만은 안영이로부터 별지 목록 제4.항 건물 3층 300㎡를 보증금 2억 원, 월 차임 100만 원, 기간 2013. 3. 1.부터 2014. 12. 31.까지로 정하여 임차하였습니다.
(5)조영만은 2014. 10. 15. 그 임차보증금반환채권 2억 원을 원고에게 양도하였고, 양도 당시의 채무자인 안영이에게 확정일자 있는 내용증명우편으로 그 양도사실을 통지하여 2014. 10. 18. 도달함으로써, 채무자와 제3자에 대한 대항요건을 모두 갖추었습니다.
(6)위 양도통지는 채권양도의 효력발생요건이 아니라 대항요건이므로, 통지가 도달한 이상 그 후 채무자의 지위가 누구에게 승계되든 원고는 양수금 채권을 행사할 수 있습니다.
나.임대인 지위의 법정승계 (상가건물 임대차보호법)
(1)일반론 — 상가건물 임대차보호법상 대항요건(건물의 인도 및 사업자등록)을 갖춘 임차건물의 양수인은 임대인의 지위를 법률상 당연히 승계합니다.
(2)이때 임대차보증금반환채무도 임대인 지위에 수반하여 양수인에게 면책적으로 인수되며, 이러한 승계는 임차인의 동의를 요하지 아니하는 법정의 효과입니다(상가건물 임대차보호법 제3조 제2항; 대법원 2011다49523 전원합의체, 2016다218874 참조).
(3)보증금반환채무가 양수인에게 면책적으로 인수되는 결과 양도인은 그 채무를 면하게 되므로, 임차인 또는 그 채권의 양수인은 양수인인 새로운 임대인에 대하여만 보증금의 반환을 구할 수 있습니다.
(4)환산보증금은 보증금에 월 차임에 100을 곱한 금액을 더하여 산정하므로(상가건물 임대차보호법 제2조 제2항, 같은 법 시행령 제2조 제3항), 이 사건의 경우 보증금 2억 원에 월 차임 100만 원의 100배인 1억 원을 더한 3억 원이 됩니다.
(5)포섭 — 위 임대차는 건물의 인도(2013. 3. 1.)와 사업자등록(2013. 3. 2.)을 갖추었고 위와 같이 산정한 환산보증금이 당시 적용 상한 이하여서 위 법의 적용을 받습니다.
(6)따라서 안영이로부터 2014. 10. 31. 위 건물을 매수하여 소유권이전등기를 마친 피고 장그래는 임대인의 지위를 당연히 승계하고 보증금반환채무를 면책적으로 인수하였으므로, 양수인인 원고에 대하여 그 반환의무를 부담합니다.
다.임대차 종료와 보증금반환의무의 발생
(1)일반론 — 임대차가 기간만료로 종료되면 임대인은 임차인에게 보증금을 반환할 의무를 부담하고, 이는 임차목적물의 반환의무와 동시이행관계에 있으나, 임차인이 목적물을 명도하였거나 임대인이 그 수령을 지체한 때에는 임대인은 동시이행의 항변을 할 수 없습니다.
(2)보증금반환채권은 임대차 종료를 정지조건으로 발생하는 것이 아니라, 임대차계약의 성립과 동시에 발생하여 그 종료 시 현실적인 이행기가 도래하는 채권이므로, 종료 전이라도 그 채권을 양도할 수 있습니다.
(3)또한 임대차 존속 중 발생한 연체차임 기타 임차인이 부담할 채무는 임대차 종료 시 별도의 의사표시 없이도 보증금에서 당연히 공제되고, 그 나머지가 반환의 대상이 됩니다.
(4)포섭 — 위 임대차는 2014. 12. 31. 기간만료로 종료되었고, 임차인 조영만이 잠적하여 임대인이 적법히 반환받지 못한 채 방치된 이상, 보증금반환의무의 이행지체를 면할 수 없으며, 미지급 차임 등을 공제하더라도 그 나머지 보증금반환채권이 원고에게 귀속됩니다.
(5)다만 원고가 양수한 채권은 보증금반환채권 그 자체이고, 그 액수는 임대차 종료 시점을 기준으로 공제 후 잔액으로 확정되므로, 원고는 그 확정된 보증금반환채권의 양수인으로서 피고 장그래에게 그 지급을 구할 수 있습니다.
라.예상 항변에 대한 반박
(1)"채권양도 통지를 받은 바 없다" — 대항요건은 양도 당시의 채무자(안영이)에 대하여 갖추면 충분하고, 그 후 채무자의 지위가 법정승계되더라도 이미 발생한 대항요건의 효력은 새로운 채무자(장그래)에게 그대로 미치므로, 별도의 통지 없이도 양수인은 양수금을 청구할 수 있습니다.
(2)"선순위 근저당권이 있어 임차권을 주장할 수 없다" — 신승운의 근저당권은 임대인 지위의 승계 및 보증금반환채무의 존부와는 직접적인 관련이 없으므로, 양수금 청구를 배척할 사유가 되지 못합니다.
(3)"임대인 지위를 승계하지 않았다" — 피고 장그래는 자신이 위 건물을 매수하였을 뿐 임대인 지위를 승계하지 아니하였다고 다툴 수 있으나, 상가건물 임대차보호법 제3조 제2항에 따른 임대인 지위의 승계는 양수인의 의사와 무관한 법정의 효과이므로 위 주장은 이유 없습니다.
(4)"건물을 반환받지 못하여 동시이행을 주장한다" — 피고는 임차목적물을 반환받지 못하였으므로 보증금반환을 거절한다고 다툴 수 있으나, 임차인 조영만의 잠적으로 임대인이 그 수령을 지체한 것과 다름없는 상태에 있는 이상 동시이행의 항변으로 반환의무 자체를 면할 수 없으므로, 위 주장 역시 받아들일 수 없습니다.
(5)"차임 연체액이 보증금을 초과한다" — 피고는 연체차임 등을 공제하면 반환할 보증금이 남지 아니한다고 다툴 수 있으나, 연체 기간과 액수에 비추어 보증금 전액이 소진되었다고 볼 만한 사정이 없으므로, 위 주장은 그 공제액의 범위에서만 고려될 수 있을 뿐 청구 자체를 배척할 사유가 되지 못합니다.
마.소결 — 따라서 피고 장그래는 원고에게 양수금 200,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고는 청구취지 제4항과 같은 판결을 구합니다.
5.공동소송의 적법성 및 관할
가.공동소송의 요건 — 소송의 목적인 권리나 의무가 여러 사람에게 공통되거나 동일한 사실상·법률상 원인으로 말미암은 때, 또는 권리·의무가 같은 종류의 것이고 사실상·법률상 같은 종류의 원인으로 말미암은 때에는 그 여러 사람이 공동소송인으로 당사자가 될 수 있습니다(민사소송법 제65조).
나.포섭 — 이 사건 각 청구는 모두 원고 종중의 재산권 회복과 그에 관련된 손해의 전보를 목적으로 하고, 274 잡종지의 권리관계를 매개로 서로 사실상·법률상 밀접하게 관련되어 있으므로, 피고들을 공동피고로 하는 이 사건 공동소송은 적법합니다.
다.관할 — 부동산에 관한 소는 그 부동산 소재지의 법원에 제기할 수 있고(민사소송법 제20조), 여러 청구는 그 가운데 하나의 청구에 관하여 관할권 있는 법원에 병합하여 제기할 수 있습니다(같은 법 제25조).
라.이 사건 각 부동산이 모두 서울중앙지방법원의 관할구역에 속하고, 나머지 금전지급청구도 위 부동산 관련 청구와 밀접하게 관련되어 있으므로, 이 사건은 서울중앙지방법원의 관할에 속합니다.
마.나아가 하나의 소로써 여러 청구를 하는 경우 수소법원은 그 가운데 어느 하나의 청구에 대하여 토지관할권을 가지면 관련청구 전부에 대하여 관할권을 가지므로(관련재판적, 민사소송법 제25조 제2항), 부동산 소재지 법원인 서울중앙지방법원은 이 사건 금전지급청구를 포함한 모든 청구에 대하여 관할권을 가집니다.
바.또한 이 사건 각 청구를 하나의 절차에서 심리하면 274 잡종지의 권리관계라는 공통의 쟁점을 둘러싼 증거조사를 일거에 마칠 수 있어 심리의 중복과 재판의 모순·저촉을 방지할 수 있으므로, 공동소송 및 청구의 병합은 소송경제의 관점에서도 정당합니다.
6.지연손해금 및 가집행선고
가.금전지급을 명하는 각 청구에 관하여, 약정 또는 법정의 이행기 다음 날부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 및 같은 법 시행령이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금의 지급을 구합니다.
나.다만 손해배상금과 양수금과 같이 이행기의 정함이 없거나 소장 송달로 비로소 이행지체에 빠지는 채권의 경우에는, 소장 부본 송달 다음 날부터 위 특례법이 정한 연 12%의 비율에 의한 지연손해금을 구합니다.
다.특히 약정금 청구의 경우 변제기(2014. 11. 14.)가 약정으로 정해져 있으므로, 그 다음 날인 2014. 11. 15.부터 이행지체에 빠져 지연손해금이 발생합니다.
라.한편 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 이율은 채무자가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 동안에는 적용되지 아니하나, 이 사건 각 청구는 그러한 사정이 없으므로 위 법정이율이 그대로 적용됩니다.
마.또한 금전의 지급을 명하는 청구취지 제1의 나.항, 제3항, 제4항에 관하여는 가집행선고가 필요하므로, 청구취지 제6항과 같이 가집행선고를 구합니다.
바.소송비용은 패소자가 부담하는 것이 원칙이므로(민사소송법 제98조), 이 사건 소송비용은 모두 피고들이 부담하여야 하고, 원고는 청구취지 제5항과 같이 그 부담을 구합니다.
7.결론
가.피고 조영만은 원고에게 별지 목록 제2.항 건물에 관한 원인무효의 소유권보존등기를 말소하고 손해를 배상할 의무가 있습니다.
나.피고 손철민은 채권자대위에 따라 피고 이예림에게 274 잡종지에 관한 무효등기를 말소할 의무가 있습니다.
다.피고 이예림은 변제각서에 따른 약정금을, 피고 장그래는 임대인 지위 승계에 따라 인수한 보증금반환채무에 기한 양수금을 각 지급할 의무가 있습니다.
라.이상과 같이 원고의 피고들에 대한 각 청구는 모두 이유 있으므로, 원고는 청구취지 기재와 같은 판결을 구하기 위하여 이 사건 소를 제기합니다.
입증방법
1.갑 제1호증 종중 규약 및 회장 선임 결의서
2.갑 제2호증 도급계약서(종중 회관 신축)
3.갑 제3호증 각 부동산 등기사항전부증명서
4.갑 제4호증 상속관계증명서 및 가족관계증명서
5.갑 제5호증 확정판결(2013가합36104) 및 그 송달 관련 자료
6.갑 제6호증 변제각서(피고 이예림 작성)
7.갑 제7호증 임대차계약서 및 채권양도 통지서(내용증명)
첨부서류
1.위 입증방법 각 1통
2.소장 부본 4통
3.송달료 납부서 1통
2015. 1. 8.
원고 풍산조씨신사공파종중 대표자 회장 조일제 (인)
서울중앙지방법원 귀중
[별지] 부동산의 표시
1.서울 강남구 포이동 100 대 500㎡ (종중 회관 부지)
2.위 지상 철근콘크리트조 슬래브지붕 2층 종중회관 1동
1층 300㎡, 2층 300㎡ (별지 목록 제2.항 건물)
3.서울 서초구 양재동 274 잡종지 800㎡ (이하 '274 잡종지')
4.서울 성동구 성동대로 81 소재 철근콘크리트조 5층 상가건물 중 3층 300㎡
(임차 목적물, 별지 목록 제4.항 건물)
[등기 현황 및 권리관계 요지]
1.별지 목록 제2.항 건물 — 2014. 12. 20. 접수 제1번으로 피고 조영만 명의의 소유권보존등기가 마쳐져 있음(말소 대상).
2.274 잡종지 — 2011. 12. 10.자 협의분할을 원인으로 이예림 단독명의 이전등기가 마쳐진 뒤, 편취판결(2013가합36104)에 기하여 2013. 7. 20. 접수 제3573호로 피고 손철민 명의 이전등기가 마쳐져 있음(말소 대상).
3.별지 목록 제4.항 건물 — 2014. 10. 31. 안영이로부터 피고 장그래에게 매매를 원인으로 소유권이전등기가 마쳐졌고, 신승운 명의의 선순위 근저당권이 설정되어 있음.
[소가 및 인지]
1.피고 조영만에 대한 청구 — 건물 보존등기 말소(목적물 가액) 및 손해배상금 2억 원
2.피고 손철민에 대한 청구 — 토지 소유권이전등기 말소(목적물 가액)
3.피고 이예림에 대한 청구 — 약정금 1억 원
4.피고 장그래에 대한 청구 — 양수금 2억 원
위 각 청구의 소가를 합산하여 민사소송 등 인지법에 따른 인지액을 산정·첩부합니다.
자기점검
1.종중을 원고로 한 당사자능력·대표자 표시(회장 조일제)와 종중 규약상 소제기 결의를 갖추었는가.
2.청구취지 각 항의 등기 표시(접수일·접수번호)와 금액·지연손해금 기산일·이율을 정확히 특정하였는가.
3.피고 조영만 청구에서 도급에 의한 원시취득의 요건(비용 부담·귀속합의)을 사실관계로 포섭하였는가.
4.원인무효 보존등기 말소청구의 근거를 소유권에 기한 방해배제청구권(민법 제214조)으로 구성하였는가.
5.피고 손철민 청구에서 상속재산 협의분할의 이해상반행위성과 특별대리인 미선임의 효과를 정리하였는가.
6.편취판결의 효력과 그에 기한 등기의 무효, 채권자대위(민법 제404조)의 순차대위 구조를 밝혔는가.
7.피고 이예림 청구에서 변제각서에 의한 약정금채무의 독립성과 법적 구속력을 논증하였는가.
8.피고 장그래 청구에서 채권양도 대항요건(민법 제450조)과 임대인 지위의 법정승계를 구분하여 포섭하였는가.
9.상가건물 임대차보호법 제3조 제2항의 적용요건(인도·사업자등록·환산보증금 상한)을 검토하였는가.
10.도급에 따른 원시취득 후 수급인이 임의로 마친 보존등기의 무효 법리를 명확히 하였는가.
11.상속재산 협의분할의 일부무효가 전부무효로 이어져 법정상속분 공유로 복귀하는 효과를 정리하였는가.
12.백지위임장의 무단 보충이 정당한 대리권의 범위를 벗어나 본인에게 효력이 없음을 밝혔는가.
13.채권자대위에서 피보전채권(조영만에 대한 지분 이전등기청구권)의 발생을 별도로 논증하였는가.
14.변제각서를 처분문서로 보아 그 기재에 따른 약정금채무의 성립을 인정하였는가.
15.환산보증금 산정(보증금+월차임×100)과 상가건물 임대차보호법의 적용요건을 구체적으로 검토하였는가.
16.각 청구별로 예상되는 항변과 그에 대한 반박을 빠짐없이 기재하였는가.
17.공동소송의 요건(민사소송법 제65조)과 관할(제20조·제25조), 가집행선고 대상 청구를 적정하게 정리하였는가.
18.입증방법·첨부서류·작성일·작성자·관할법원의 표시를 누락 없이 완성하였는가.
인용 판례 색인
1.대법원 89다카18884, 2000다16350 — 도급계약에서 도급인이 자기 비용과 재료로 건물을 완성하였거나 완성 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 때에는 도급인이 그 소유권을 원시취득한다.
2.대법원 2001다28299, 92다54524 — 공동상속인 사이의 상속재산 협의분할은 이해상반행위에 해당하고, 미성년자를 위한 특별대리인을 선임하지 아니한 채 친권자가 대리하여 한 분할협의는 무효이다.
3.대법원 75다634, 92다2585 — 상대방의 주소를 알면서 허위 송달장소를 통하여 응소기회를 박탈하고 자백간주로 받은 편취판결은 진정한 권리자에게 효력이 없고, 그에 기한 실체관계에 부합하지 아니하는 등기는 무효이다.
4.대법원 2011다49523 전원합의체, 2016다218874 — 상가건물 임대차보호법상 대항요건을 갖춘 임차건물의 양수인은 임대인 지위를 당연히 승계하고 보증금반환채무를 면책적으로 인수한다.
5.민법 제214조·제404조·제450조·제921조 제2항, 상가건물 임대차보호법 제3조 제2항, 민사소송법 제20조·제25조·제150조 — 방해배제청구권, 채권자대위권, 지명채권 양도 대항요건, 이해상반행위, 임대인 지위 승계, 부동산 소재지 관할 및 자백간주의 각 근거 규정.
6.민법 제390조·제393조·제750조 — 채무불이행 및 불법행위로 인한 손해배상책임이 성립하고, 그 배상범위는 통상의 손해를 한도로 하며 특별한 사정으로 인한 손해는 예견가능성이 있는 때에 한하여 배상된다.
7.민법 제105조 — 당사자가 임의로 정한 법률행위의 내용은 강행법규나 사회질서에 반하지 아니하는 한 그 의사에 따라 효력이 있다(사적 자치의 원칙).
8.소유권에 기한 방해배제로서의 등기말소청구권은 물권적 청구권으로서 소멸시효의 대상이 되지 아니한다.
9.채권양도에서 양도통지는 효력발생요건이 아니라 대항요건이고, 그 대항요건은 양도 당시의 채무자를 기준으로 갖추면 충분하며, 그 효력은 채무자 지위가 승계되더라도 그대로 유지된다.
10.처분문서는 그 진정성립이 인정되면 특별한 사정이 없는 한 그 기재 내용에 따른 법률행위의 존재와 내용을 인정하여야 한다.
인용 조항 색인
· 민사소송법 제150조(자백간주) — 당사자가 변론에서 상대방이 주장하는 사실을 명백히 다투지 아니한 때에는 그 사실을 자백한 것으로 본다.
· 민사소송법 제20조(부동산이 있는 곳의 특별재판적) — 부동산에 관한 소를 제기하는 경우에는 부동산이 있는 곳의 법원에 제기할 수 있다.
· 주택임대차보호법 제3조(대항력 등) — 임대차는 그 등기(登記)가 없는 경우에도 임차인(賃借人)이 주택의 인도(引渡)와 주민등록을 마친 때에는 그 다음 날부터 제삼자에 대하여 효력이 생긴다.
· 민법 제214조(소유물방해제거, 방해예방청구권) — 소유자는 소유권을 방해하는 자에 대하여 방해의 제거를 청구할 수 있고 소유권을 방해할 염려있는 행위를 하는 자에 대하여 그 예방이나 손해배상의 담보를 청구할 수 있다.
· 민법 제921조 제2항(친권자와 그 자간 또는 수인의 자간의 이해상반행위) — 법정대리인인 친권자가 그 친권에 따르는 수인의 자 사이에 이해상반되는 행위를 함에는 법원에 그 자 일방의 특별대리인의 선임을 청구하여야 한다.
· 민법 제404조(채권자대위권) — 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다.
· 민법 제450조(지명채권양도의 대항요건) — 지명채권의 양도는 양도인이 채무자에게 통지하거나 채무자가 승낙하지 아니하면 채무자 기타 제삼자에게 대항하지 못한다.
근거 법령·판례
민사소송법 제150조민사소송법 제20조주택임대차보호법 제3조민법 제214조민법 제921조 제2항민법 제404조민법 제450조상가건물 임대차보호법 제3조 제2항소송촉진 등에 관한 특례법 제3조89다카188842001다2829975다6342011다495232000다1635092다5452492다25852016다218874
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