제4회 변호사시험 민사법 선택형 금답안

정답 ④ 근거(옳지 않은 것). 주택임대차보호법의 적용범위, 보증금반환을 위한 경매신청의 집행개시요건, 소액임차인 보호의 제한, 임차권등기 말소의무와 보증금반환의무의 이행관계, 전대차에 의한 대항요건 구비를 묻는 종합 문제이다.

① 옳다. 주택임대차보호법은 임대주택의 소유자가 아니더라도 그 주택에 관하여 적법하게 임대차계약을 체결할 수 있는 권한(처분권한 또는 적법한 임대권한)을 가진 임대인과 체결된 임대차에 대하여도 적용된다.

② 옳다. 임차인이 임차주택에 관하여 보증금반환청구소송의 확정판결이나 그에 준하는 집행권원에 기하여 경매를 신청하는 경우에는, 반대의무인 주택의 명도(인도)의 이행이나 이행의 제공을 집행개시의 요건으로 하지 아니한다(주택임대차보호법 제3조의2 제1항).

③ 옳다. 임대차계약을 체결한 주된 목적이 주택을 사용·수익하려는 데 있는 것이 아니라, 소액임차인으로 보호받아 선순위 담보권자에 우선하여 채권을 회수하려는 데 있는 경우에는, 주택임대차보호법의 보호 취지에 비추어 그러한 임차인은 같은 법상 소액임차인으로 보호받을 수 없다(대법원 2001다14733).

④ 옳지 않다(정답). 임차권등기명령(주택임대차보호법 제3조의3)에 의한 임차권등기는 이미 임대차가 종료하였음에도 임대인이 보증금을 반환하지 아니하여 사실상 이행지체에 빠진 상태에서 경료되는 것이고, 그 등기는 임차인의 기왕의 대항력·우선변제권을 유지하게 하는 담보적 기능을 주목적으로 하는 점 등에 비추어, 임대인의 보증금반환의무가 임차인의 임차권등기 말소의무보다 먼저 이행되어야 할 의무이고 양자는 동시이행관계에 있지 아니하다(대법원 2005다4529). 따라서 동시이행관계에 있다고 한 ④는 옳지 않다.

⑤ 옳다. 임차인이 임차주택을 직접 점유·거주하면서 주민등록을 마치지 아니하였더라도, 임대인의 승낙을 받아 적법하게 임차주택을 전대하고 그 전차인이 주택을 인도받아 자신의 주민등록을 마쳤다면, 임차인은 그 전차인의 점유와 주민등록을 통하여 간접적으로 대항요건을 갖춘 것이므로 적법한 대항요건을 갖추었다고 주장할 수 있다(대법원 94다3155). 결국 옳지 않은 것은 ④이다.

따라서 정답은 ④이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2005. 6. 9. 선고 2005다4529 판결 판시요지: 임대인의 임대차보증금 반환의무와 임차인의 주택임대차보호법 제3조의3에 의한 임차권등기 말소의무가 동시이행관계에 있는지 여부(소극) • 대법원 1994. 6. 24. 선고 94다3155 판결 판시요지: 주택임차인이 임대인의 승낙을 받아 임대주택을 전대하고 그 전차인이 주택을 인도받아 자신의 주민등록을 마친 경우 임차인이 대항력을 취득하는지 여부 • 대법원 2001다14733 판결 판시요지: 임대차계약의 주된 목적이 주택을 사용 수익하려는 데 있는 것이 아니고 소액임차인으로 보호받아 기존채권을 회수하려는 데에 있는 경우, 주택임대차보호법상의 소액임차인으로 보호받을 수 있는지 여부(소극)

정답 ② 근거(옳지 않은 것). 甲(신탁자)이 乙(수탁자)에게 매수자금을 제공하고 乙이 당사자가 되어 丙으로부터 X 부동산을 매수한 이른바 '계약명의신탁' 사안에서, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(부동산실명법) 제4조에 따른 약정·등기의 효력과 제3자 보호, 부당이득반환의 내용을 묻는 문제이다.

① 옳다. 계약명의신탁에서 매도인 丙이 명의신탁약정의 존재를 알지 못한 경우(선의)에는, 부동산실명법 제4조 제2항 단서에 따라 수탁자 명의의 물권변동이 유효하므로 乙은 X 부동산의 소유권을 유효하게 취득한다(대법원 2000다21123).

② 옳지 않다(정답). 계약명의신탁에서 명의신탁자 甲은 부동산실명법상 X 부동산의 소유권을 취득하지 못하는 무권리자이다. 따라서 丙이 명의신탁약정을 알았는지(악의) 여부와 무관하게, 무권리자인 甲이 X 부동산을 丁에게 매도하고 그에 따라 乙로부터 丁 앞으로 소유권이전등기가 경료된다고 하여 丁이 곧바로 유효하게 소유권을 취득한다고 할 수는 없다. 甲이 소유권을 취득한 후 처분한 것을 전제로 丁의 취득을 단정한 ②는 옳지 않다.

③ 옳다. 수탁자 乙이 X 부동산을 제3자 丁에게 처분하면, 丁은 명의신탁약정에 관한 선의·악의를 불문하고 부동산실명법 제4조 제3항에 의하여 유효하게 소유권을 취득한다(제3자 보호규정).

④ 옳다. 丙이 매매계약 체결 당시 명의신탁약정을 안 경우(악의)에는, 부동산실명법 제4조 제1항·제2항에 따라 명의신탁약정과 그에 의한 등기가 모두 무효이고 X 부동산의 소유권은 매도인 丙에게 그대로 남아 있게 되므로, 甲은 乙에 대하여 부당이득으로 부동산 자체의 반환을 구할 수는 없다(대법원 2010다95185 취지).

⑤ 옳다. 乙 명의의 등기가 경료되기 전에 丙이 명의신탁약정이 무효임을 알고 甲이 매매계약의 매수인이 되는 것에 동의하였다면, 이는 丙과 甲 사이에 새로운 매매계약이 성립한 것으로 볼 수 있으므로, 甲은 丙에 대하여 그 매매계약에 기한 소유권이전등기를 청구할 수 있다. 결국 옳지 않은 것은 ②이다.

따라서 정답은 ②이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2000다21123 판결 판시요지: 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 전에 이른바 계약명의신탁에 따라 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자로부터 명의수탁자 앞으로 소유권이전등기가 경료되고 같은 법 소정의 유예기간이 경과하여 명의수탁자가 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득한 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에게 반환하여야 할 부당이득의 대상(=당해 부동산 자체) • 대법원 2013. 9. 12. 선고 2010다95185 판결 판시요지: 이른바 계약명의신탁에서 매매계약을 체결한 악의의 매도인이 명의수탁자 앞으로 부동산 소유권이전등기를 마친 경우, 명의수탁자가 그 부동산을 제3자에게 처분하는 행위가 매도인의 소유권을 침해하는 불법행위가 되는지 여부(적극) 및 이때 매매대금을 수령한 매도인에게 명의수탁자의 처분행위로 인하여 손해가 발생하였다고 볼 수 있는지 여부(원칙적 소극)

정답 ② 근거(옳은 것은 ㄱ, ㄷ). 상속분의 양도, 피인지자의 가액지급청구와 과실의 귀속, 이혼 위자료청구권의 상속, 한정승인과 청구이의의 소를 묻는 종합 문제이다.

ㄱ. 옳다. 민법 제1011조 제1항의 '상속분의 양도'란 상속재산분할 전에 적극재산과 소극재산을 모두 포함한 상속재산 전부에 관하여 공동상속인이 가지는 포괄적 상속분, 즉 상속인 지위의 양도를 의미한다. 따라서 공동상속인 중 1인이 상속재산인 여러 부동산 중 어느 하나에 대한 자신의 상속지분(공유지분)만을 양도한 것은 위 조항의 '상속분의 양도'에 해당하지 아니하므로, 다른 공동상속인은 그에 대하여 상속분 양수권을 행사할 수 없다(대법원 2006다2179).

ㄴ. 옳지 않다. 상속재산분할 후에 피상속인의 혼인외 출생자로서 인지된 사람이 다른 공동상속인에게 그 상속분에 상당한 가액의 지급을 청구하는 경우(민법 제1014조), 그 가액산정의 대상은 분할 당시의 상속재산을 기준으로 하는 것이고, 다른 공동상속인이 분할받은 상속재산을 이용·관리하여 얻은 과실(果實)은 분할에 의하여 그의 소유가 된 재산으로부터 발생한 것으로서 피인지자에 대한 관계에서 부당이득이 된다고 볼 수 없으므로 이를 반환할 의무가 없다. 과실까지 반환하여야 한다고 한 ㄴ은 옳지 않다.

ㄷ. 옳다. 이혼으로 인한 위자료청구권은 그 행사 여부가 청구권자의 일신전속적 의사에 달려 있어 원칙적으로 상속되지 아니하지만, 청구권자가 위자료의 지급을 구하는 소송을 제기하는 등으로 그 청구권을 행사할 의사가 외부적·객관적으로 명백하게 표명된 후에 사망한 경우에는 예외적으로 그 청구권이 상속의 대상이 된다(민법 제806조 제3항 참조).

ㄹ. 옳지 않다. 채권자가 상속인을 상대로 상속채무의 이행을 구하는 소송에서 상속인이 한정승인을 하고도 이를 주장하지 아니하여 책임범위에 관한 유보 없는 판결이 선고·확정되었더라도, 한정승인은 상속채무의 존재 자체가 아니라 그 '책임의 범위'를 제한하는 사유에 불과하여 기판력에 저촉되지 아니하므로, 상속인은 그 후 한정승인 사실을 내세워 청구이의의 소를 제기할 수 있다. 제기할 수 없다고 한 ㄹ은 옳지 않다. 따라서 옳은 것은 ㄱ·ㄷ이므로 'ㄱ, ㄷ'을 든 ②가 정답이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2006다2179 판결 판시요지: ［1］ 민법 제1011조 제1항에 규정된 ‘상속분의 양도’의 의미 ［2］ 공동상속인 중 일부가 상속재산인 임야 중 자신들의 상속지분을 양도한 경우, 이는 민법 제1011조 제1항에 규정된 ‘상속분의 양도’에 해당하지 아니하고 상속받은 임야에 관한 공유지분을 양도한 것에 불과하여, 다른 공동상속인에게 민법 제1011조 제1항에 규정된 상속분 양수권이 있다고 볼 수 없다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례

정답 ① 근거(옳은 것은 ㄱ, ㄴ). 매수인이 매매목적물에 설정된 근저당권부 채무를 인수하면서 그 채무액을 매매대금에서 공제하기로 약정한 '이행인수'의 법률관계(대금지급에 갈음, 현실변제의무의 유무, 인수채무 불이행과 계약해제, 구상채무와 소유권이전의무의 이행관계)를 묻는 문제이다.

ㄱ. 옳다. 부동산 매수인이 그 부동산에 결부된 근저당권부 채무 등 부담을 인수하고 그 채무액을 매매대금에서 공제하기로 약정한 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 매수인이 인수채무 상당액의 매매대금 지급에 갈음하기로 한 것으로 보아야 한다(대법원 2007다54627). 따라서 4억 원 채무인수 약정은 매매대금 중 4억 원의 지급에 갈음한 것이다.

ㄴ. 옳다. 위와 같이 채무인수가 매매대금 지급에 갈음하는 것인 이상, 매수인 甲은 인수한 근저당권부 채무 4억 원을 현실적으로 당장 변제할 의무를 부담하는 것이 아니라, 특별한 사정이 없는 한 매매대금에서 그 채무액을 공제한 나머지 6억 원만을 지급함으로써 잔금지급의무를 이행한 것으로 된다(대법원 93다19108).

ㄷ. 옳지 않다. 매수인이 인수한 채무는 매도인과의 관계에서는 이행인수에 불과하므로, 매수인 甲이 인수채무의 이자를 지급하지 아니하였다는 사정만으로는, 특별한 사정이 없는 한 매도인 乙이 곧바로 이를 이유로 매매계약을 해제할 수 있는 것은 아니다(대법원 93다19108 취지). 특별한 사정이 없더라도 해제할 수 있다고 한 ㄷ은 옳지 않다.

ㄹ. 옳지 않다. 매수인 甲이 인수채무의 변제를 불이행하여 매도인 乙이 이를 대신 변제한 경우, 乙의 甲에 대한 구상금채권과 그에 대응하는 甲의 구상채무 이행의무는, 乙이 부담하는 X 건물의 소유권이전등기 이행의무와 서로 대가적 견련관계에 있어 동시이행관계에 있다. 동시이행관계에 있지 않다고 한 ㄹ은 옳지 않다. 따라서 옳은 것은 ㄱ·ㄴ이므로 'ㄱ, ㄴ'을 든 ①이 정답이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다54627 판결 판시요지: 부동산 매수인이 근저당채무 등 그 부동산에 결부된 부담을 인수하고 그 채무액을 매매대금에서 공제하기로 약정한 경우, 이행인수인지 병존적 채무인수인지의 판별 기준 • 대법원 1993. 6. 29. 선고 93다19108 판결 판시요지: 가. 부동산의 매수인이 매매목적물에 관한 근저당권의 피담보채무를 인수하는 것으로 매매대금의 지급에 갈음하기로 약정한 경우 매도인은 매수인이 위 채무를 현실적으로 변제하지 아니하였다는 사정만으로 매매계약을 해제할 수 있는지 여부 나. 매수인이 매도인의 대출금채무를 인수함과 아울러 매도인이 부담할 양도소득세와 제세공과금을 부담함으로써 매매대금의 지급에 갈음하기로 약정한 경우 이는 매매계약에 부수하는 약정이라기보다는 내용을 이루는 중요한 요소라고 보아 매수인의 의무지체를 이유로 한 매도인의 계약해제가 적법하다고 한 사례 다. 위 “나”항의 약정에 따라 매수인이 이행하여야 할 의무의 내용

정답 ⑤ 근거(옳은 것). 매매의 일방예약에 있어 예약완결권의 법적 성질과 제척기간, 그 행사방법을 묻는 문제이다.

① 옳지 않다. 매매예약완결권은 예약완결의 의사표시로 매매의 효력을 생기게 하는 형성권으로서, 당사자 사이에 행사기간을 약정한 때에는 그 기간 내에, 약정이 없는 때에는 그 예약이 성립한 때부터 10년 내에 행사하여야 하는 제척기간에 걸린다(대법원 94다22682). 행사기간을 당사자가 계약으로 정할 수 없다고 한 ①은 옳지 않다.

② 옳지 않다. 매매예약완결권은 형성권으로서 당사자 사이에 그 행사기간을 약정한 때에는 그 약정에 따른 기간 내에 이를 행사하여야 하는 것이고, 그러한 약정이 없는 때에 한하여 예약이 성립한 때부터 10년의 제척기간에 걸린다(대법원 94다22682). 기산점만을 약정한 경우 그 약정한 때부터 다시 10년이 경과하여야 만료된다고 한 ②는 옳지 않다.

③ 옳지 않다. 매매예약완결권은 제척기간의 도과로 당연히 소멸하는 것이므로, 설령 상대방이 예약목적물을 인도받아 점유하고 있다 하더라도 그러한 사정만으로 제척기간이 중단되거나 완결권이 소멸하지 않게 되는 것은 아니다. 제척기간이 경과하여도 소멸하지 않는다고 한 ③은 옳지 않다.

④ 옳지 않다. 예약완결권의 행사기간을 정하지 아니한 경우 예약자는 상당한 기간을 정하여 매매완결 여부의 확답을 최고할 수 있고, 그 기간 내에 확답을 받지 못한 때에는 예약은 그 효력을 잃는다(민법 제564조 제2항·제3항). 즉 확답을 하지 아니하면 예약완결권이 행사된 것으로 보는 것이 아니라 예약이 실효되는 것이므로, 행사된 것으로 본다고 한 ④는 옳지 않다.

⑤ 옳다(정답). 공동명의로 담보가등기를 마친 수인의 채권자가 각자의 지분별로 별개의 독립적인 매매예약완결권을 가지는 경우에는, 채권자 중 1인이라도 단독으로 자신의 지분에 관하여 가등기담보 등에 관한 법률이 정한 청산절차를 이행한 후 소유권이전의 본등기절차이행을 청구할 수 있다(대법원 2010다82530). 따라서 옳은 것은 ⑤이다.

따라서 정답은 ⑤이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 1995. 11. 10. 선고 94다22682 판결 판시요지: 가. 매매예약 완결권의 법적 성질 및 그 행사기간 나. 매매예약 완결권의 행사시기에 관한 약정이 있는 경우, 그 제척기간의 기산점 • 대법원 2012. 2. 16. 선고 2010다82530 전원합의체 판결 판시요지: [1] 수인의 채권자가 채권 담보를 위해 채무자와 채무자 소유 부동산에 관하여 자신들을 공동매수인으로 하는 1개의 매매예약을 체결하고 공동명의로 가등기를 마친 경우, 매매예약완결권의 귀속형태 [2] 甲이 乙에게 돈을 대여하면서 담보 목적으로 乙 소유의 부동산 지분에 관하여 乙의 다른 채권자들과 공동명의로 매매예약을 체결하고 각자의 채권액 비율에 따라 지분을 특정하여 가등기를 마친 사안에서, 甲이 단독으로 자신의 지분에 관한 매매예약완결권을 행사하여 그 지분에 관한 본등기절차 이행을 구할 수 있다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례 [3] 공동명의로 담보가등기를 마친 수인의 채권자가 각자의 지분별로 별개의 독립적인 매매예약완결권을 가지는 경우, 채권자 중 1인이 단독으로 자신의 지분에 관한 청산절차를 이행한 후 소유권이전의 본등기절차 이행을 구할 수 있는지 여부(적극)

정답 ① 근거(옳지 않은 것은 ㄴ). 매수인 乙이 매도인 甲 종중의 지시에 따라 종중의 채권자 丙에게 직접 매매대금 일부를 지급한 후 매매계약의 기초가 된 종중총회 결의가 무효로 확정된 사안에서, 이른바 단축급부(삼각관계)에서의 부당이득반환의 법률관계를 묻는 문제이다.

ㄱ. 옳다. 乙이 종중의 지시에 따라 종중의 채권자 丙에게 1억 원을 지급한 것은, 乙의 종중에 대한 급부인 동시에 종중의 丙에 대한 급부로서 급부과정을 단축한 것이므로, 甲 종중이 丙에게 부담하던 채무의 변제로서 유효하다(대법원 2001다46730).

ㄴ. 옳지 않다(정답). 계약의 일방 당사자가 계약 상대방의 지시 등으로 급부과정을 단축하여 상대방과 또 다른 계약관계에 있는 제3자에게 직접 급부한 경우, 그 급부의 원인관계인 계약이 무효이더라도 급부를 한 당사자는 그 제3자를 상대로 부당이득반환을 청구할 수 없고, 이는 제3자가 그 원인관계의 흠을 알고 있었던 경우에도 마찬가지이다(대법원 2001다46730, 2006다46278). 따라서 乙은 丙에게 1억 원의 반환을 청구할 수 없으므로, 청구할 수 있다고 한 ㄴ은 옳지 않다.

ㄷ. 옳다. 단축급부에서 급부의 원인관계인 매매계약이 무효로 된 경우, 급부를 한 乙은 자신의 계약 상대방인 甲 종중을 상대로 자신이 출연한 급부의 반환, 즉 1억 원의 부당이득반환을 청구하여야 한다(대법원 2001다46730).

ㄹ. 옳다. 丙이 乙로부터 1억 원을 받을 당시 甲 종중에 대한 채권이 8,000만 원에 불과하였다면, 그 채권을 초과하는 2,000만 원 부분은 종중의 丙에 대한 변제로서의 효력이 없어 丙이 법률상 원인 없이 이득한 것이 되므로, 甲 종중은 丙에게 그 2,000만 원의 반환을 청구할 수 있다. 따라서 옳지 않은 것은 ㄴ뿐이므로 'ㄴ'을 든 ①이 정답이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2003. 12. 26. 선고 2001다46730 판결 판시요지: 계약의 일방 당사자가 계약 상대방의 지시 등으로 계약 상대방과 또 다른 계약관계에 있는 제3자에게 직접 급부한 경우, 위 제3자를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있는지 여부(소극) • 대법원 2008. 9. 11. 선고 2006다46278 판결 판시요지: 계약의 일방당사자가 상대방의 지시 등으로 상대방과 또 다른 계약관계에 있는 제3자에게 직접 급부한 경우, 제3자를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있는지 여부(소극) 및 이는 제3자가 원인관계인 법률관계에 흠이 있다는 사실을 알고 있는 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

정답 ⑤ 근거(옳지 않은 것). 이혼 시 재산분할청구권의 인정범위(사실혼 해소·사망종료), 그 처분의 채권자취소권 대상 여부, 미확정 퇴직급여채권의 분할대상성, 유책배우자의 분할청구, 채무초과자의 재산분할과 사해행위를 묻는 문제이다.

① 옳다. 사실혼관계에 있던 당사자가 생전에 사실혼을 해소한 경우에는 재산분할청구권이 인정될 수 있으나, 사실혼관계가 일방 당사자의 사망으로 인하여 종료된 경우에는 그 상대방에게 재산분할청구권이 인정되지 아니한다(대법원 2005두15595).

② 옳다. 이혼으로 인한 재산분할청구권은 협의 또는 심판에 의하여 그 구체적 내용이 형성되기 전까지는 그 범위 및 내용이 불명확·불확정하여 구체적으로 권리가 발생하였다고 할 수 없으므로, 이와 같이 구체화되지 아니한 재산분할청구권을 미리 포기하는 행위는 채권자취소권의 대상이 될 수 없다.

③ 옳다. 부부 일방이 이혼 당시 아직 퇴직하지 아니한 채 직장에 근무하고 있는 경우에도, 그 퇴직급여채권은 장래 수령할 개연성이 있어 재산적 가치를 인정할 수 있으므로 재산분할의 대상에 포함될 수 있다(대법원 2013므2250 전원합의체).

④ 옳다. 재산분할제도는 혼인 중 부부가 협력하여 이룩한 재산의 청산과 이혼 후 부양을 목적으로 하는 것이므로, 혼인관계 파탄에 책임이 있는 유책배우자라 하더라도 재산분할을 청구할 수 있다.

⑤ 옳지 않다(정답). 이미 채무초과 상태에 있는 채무자가 이혼하면서 배우자에게 재산분할로 일정한 재산을 양도하여 결과적으로 일반채권자에 대한 공동담보가 감소되었더라도, 그 재산분할이 민법 제839조의2 제2항의 취지에 비추어 상당하다고 인정되는 정도를 벗어나는 과대한 것이라는 특별한 사정이 없는 한, 이를 사해행위로서 취소할 수 없다(대법원 2000다25569). 즉 재산분할은 원칙적으로 사해행위에 해당하지 아니하므로, 원칙적으로 사해행위에 해당한다고 한 ⑤는 옳지 않다. 따라서 옳지 않은 것은 ⑤이다.

따라서 정답은 ⑤이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2005두15595 판결 판시요지: ［1］ 사실혼관계가 일방 당사자의 사망으로 인하여 종료된 경우, 그 상대방에게 재산분할청구권을 인정할 수 있는지 여부(소극) ［2］ 법원의 확정판결이나 조정조서에 의하여 당사자에게 일정한 이행의무가 부과된 경우, 그에 따른 급부행위에 대한 증여세의 부과 여부 • 대법원 2014. 7. 16. 선고 2013므2250 판결 판시요지: 부부 일방이 이혼 당시 아직 퇴직하지 아니한 채 직장에 근무하고 있는 경우, 퇴직급여채권이 재산분할의 대상에 포함되는지 여부(적극) 및 그 대상 채권의 범위 • 대법원 2000다25569 판결 판시요지: 이혼에 따른 재산분할청구권에 의하여 재산을 취득하는 것이 사해행위로서 채권자취소의 대상이 되기 위한 요건 및 그 입증책임의 소재(=채권자)

정답 ② 근거(가사소송사건의 대상이 되는 것: ㄱ, ㄴ, ㄹ). 가사소송법 제2조는 가정법원의 전속관할에 속하는 가사사건을 가사소송사건(가류·나류·다류)과 가사비송사건(라류·마류)으로 한정적으로 열거하고 있으므로, 그 열거에 포함되는지 여부를 기준으로 판단하여야 한다.

ㄱ. 대상이 된다. 사실혼관계의 부당파기로 인한 손해배상청구는 약혼 해제 또는 사실혼 부당파기로 인한 손해배상·원상회복 청구로서 가사소송법 제2조 제1항 제1호 다목의 다류 가사소송사건에 해당한다.

ㄴ. 대상이 된다. 이혼에 따른 재산분할청구권을 피보전권리로 하여 채무자(상대방 배우자)의 사해행위를 취소하고 원상회복을 구하는 청구는, 재산분할을 위하여 부수적으로 행하여지는 것으로서 가사소송법 제2조 제1항 제1호 다목 소정의 다류 가사소송사건에 해당하므로 가정법원의 전속관할에 속한다(대법원 2006므2757).

ㄷ. 대상이 되지 아니한다. 부부간의 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구는 그 실질이 일반 재산권에 관한 분쟁으로서 민사소송사항일 뿐, 가사소송법 제2조가 열거하는 가사사건 어디에도 해당하지 아니한다. 따라서 가정법원이 아닌 일반 민사법원의 관할에 속한다.

ㄹ. 대상이 된다. 이혼을 원인으로 하는 배우자 이외의 제3자(예: 부정행위 상대방, 시부모 등)에 대한 손해배상청구는 가사소송법 제2조 제1항 제1호 다목의 다류 가사소송사건에 포함된다(대법원 2009다32454 참조). 결국 가사소송사건의 대상이 되는 것은 ㄱ, ㄴ, ㄹ이고, ㄷ만이 민사사건이므로 정답은 ②이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2006므2757 판결 판시요지: [1] 민법 제1014조에 의한 피인지자 등의 상속분상당가액지급청구권에 대하여 같은 법 제999조 제2항에 정한 제척기간이 적용되는지 여부(적극) 및 혼인외의 자가 인지판결 확정으로 공동상속인이 된 경우, 위 제척기간의 기산일(=인지판결 확정일) [2] 상속분상당가액지급청구권의 가액산정 대상 재산을 인지 전에 이미 분할 내지 처분된 상속재산 전부로 삼는다는 뜻과 함께 추후 감정결과에 따라 청구취지를 확장하겠다는 뜻을 미리 밝히면서 우선 일부의 금액만을 제척기간 내에 청구하고 그 제척기간 경과 후에 감정결과에 따라 청구취지를 확장한 경우, 청구취지 확장으로 추가된 부분에 관하여도 제척기간을 준수한 것인지 여부(적극) [3] 가사소송법상의 가류 가사소송사건에 해당하는 청구에 관한 재판상 화해나 조정의 효력(무효) [4] 혼인외의 자가 친생자관계의 부존재를 확인하는 대가로 금원 등을 지급받으면서 추가적인 금전적 청구를 포기하기로 합의하고도 이에 반하여 인지청구를 하고 그 확정판결에 따라 상속분상당가액지급청구를 한 것이 신의칙 위반으로 보기 어렵다고 한 사례 [5] 인지 전에 이미 분할되거나 처분된 상속재산으로부터 발생한 과실이 상속재산에 해당하는지 여부(소극) 및 … • 대법원 2009다32454 판결 판시요지: 부부의 일방이 상대방에 대하여 동거에 관한 심판을 청구하여 조정이 성립하였음에도 상대방이 구체적인 조치의 실현을 위하여 서로 협력할 법적 의무의 본질적 부분을 유책하게 위반한 경우, 부부의 일방이 그로 인하여 통상 발생하는 비재산적 손해의 배상을 청구할 수 있는지 여부(적극)

정답 ④ 근거(옳은 것). 순차 이전등기에서 등기의 추정력, 등기말소의무의 이행불능으로 인한 손해배상, 기판력과 소의 이익, 중간생략등기의 효력을 묻는 문제이다.

① 옳지 않다. 부동산등기는 적법하게 경료된 것으로 추정되므로(등기의 추정력), 乙 명의의 소유권이전등기가 경료되어 있는 이상 그 등기가 원인 없이 마쳐진 것이라는 점은 이를 다투는 甲이 증명하여야 하고, 乙이 스스로 매매계약 체결사실을 증명할 책임을 부담하는 것은 아니다.

② 옳지 않다. 등기명의인이 등기부에 기재된 등기원인(증여)에 의하지 아니하고 다른 원인(매매)으로 적법하게 취득하였다고 주장하더라도, 이는 등기원인에 관한 주장만 달리하는 것에 불과하여 그것만으로 등기의 추정력이 깨어지는 것은 아니다(대법원 99다37894).

③ 옳지 않다. 丙이 등기부취득시효(민법 제245조 제2항)의 완성으로 소유권을 적법하게 원시취득하였다면 그 반사적 효과로 甲의 소유권은 상실되나, 이는 시효취득이라는 법률규정에 따른 결과로서 乙의 귀책사유에 의한 이행불능이라고 볼 수 없으므로, 甲은 乙에게 소유권이전등기말소의무의 이행불능을 이유로 한 손해배상을 청구할 수 없다.

④ 옳다(정답). 甲이 최종 양수인 丙을 상대로 한 소유권이전등기말소청구 소송에서 패소·확정되었더라도, 그 기판력은 당사자인 丙에게만 미칠 뿐 당사자가 아닌 乙에게는 미치지 아니한다(민사소송법 제216조). 따라서 甲의 乙에 대한 소유권이전등기말소청구의 소는 여전히 소의 이익이 있다(대법원 2002다44014).

⑤ 옳지 않다. 중간생략등기라 하더라도 그것이 당사자 사이의 적법한 원인행위(순차 매매)에 기초하여 이미 경료된 이상, 중간생략등기에 관한 합의가 없었다는 사정만으로 그 등기가 무효로 되는 것은 아니다(대법원 79다847). 따라서 무효라고 본 ⑤는 옳지 않다. 결국 옳은 것은 ④이다.

따라서 정답은 ④이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2001. 9. 20. 선고 99다37894 판결 판시요지: 전소인 소유권이전등기말소청구소송의 확정판결의 기판력이 후소인 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구소송에 미치는지 여부(적극) • 대법원 2002다44014 판결 판시요지: [1] 소송물이 동일하지 않더라도 후소의 소송물이 전소에서 확정된 법률관계와 모순되는 정반대의 사항인 경우에는 전소 판결의 기판력이 후소에 미치는지 여부(적극) [2] 제소전 화해에 기하여 마쳐진 소유권이전등기가 원인무효라고 주장하며 말소등기절차의 이행을 청구하는 것이 기판력에 저촉되는지 여부(적극) [3] 무효등기의 말소등기청구권과 그에 갈음하여 허용되는 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권은 동일한 소송물인지 여부(적극) [4] 제소전 화해에 기하여 경료된 소유권이전등기의 말소등기청구에 갈음한 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구가 실질적으로는 말소등기청구와 소송물이 동일하다는 이유로 제소전 화해의 기판력에 저촉되어 허용되지 않는다고 한 사례 [5] 강행법규에 위반된 화해조서의 효력

정답 ① 근거(가정법원의 허가를 받아야 하는 경우가 아닌 것). 후견제도에서 후견인의 일정한 권한 행사에 대하여 본인 보호를 위하여 가정법원의 허가를 요구하는 경우와, 후견계약의 철회와 같이 허가가 아닌 다른 방식(공증인 인증을 받은 서면 등)에 의하도록 한 경우를 구별하는 문제이다.

① 허가를 받아야 하는 경우가 아니다(정답). 후견계약은 임의후견감독인이 선임되기 전에는 본인 또는 임의후견인이 언제든지 공증인의 인증을 받은 서면으로 후견계약의 의사표시를 철회할 수 있다(민법 제959조의18 제1항). 이는 가정법원의 허가가 아니라 공정증서에 의한 철회로서, 임의후견감독인 선임 후의 철회(법원의 허가 필요, 같은 조 제2항)와 구별된다. 따라서 ①은 가정법원의 허가를 요하는 경우가 아니다.

② 허가를 받아야 한다. 성년후견인이 피성년후견인을 대신하여 의료행위에 동의하는 경우, 그 의료행위의 직접적 결과로 사망하거나 상당한 장애를 입을 위험이 있는 때에는 가정법원의 허가를 받아야 한다(민법 제947조의2 제3항).

③ 허가를 받아야 한다. 성년후견인이 피성년후견인을 대리하여 피성년후견인이 거주하는 건물 또는 그 대지에 대하여 매도·임대·전세권 또는 저당권의 설정 등 처분행위를 하는 경우에는 가정법원의 허가를 받아야 한다(민법 제947조의2 제5항).

④ 허가를 받아야 한다. 성년후견인이 피성년후견인을 치료 등의 목적으로 정신병원이나 그 밖의 다른 장소에 격리하려는 경우에는 가정법원의 허가를 받아야 한다(민법 제947조의2 제2항).

⑤ 허가를 받아야 한다. 후견인은 선임된 후 2개월 내에 피후견인의 재산목록을 작성하여야 하는데(민법 제941조), 이 기간을 연장하려면 가정법원의 허가를 받아야 한다(민법 제941조 제1항 단서). 결국 가정법원의 허가를 요하지 아니하는 것은 ①뿐이므로 정답은 ①이다.

정답 ④ 근거(옳은 것). 물권법정주의, 물건의 분류, 미등기 건물 매수인에 대한 철거청구, 저당권에 기한 방해배제청구권, 양도담보 말소등기청구권의 소멸시효를 묻는 문제이다.

① 옳지 않다. 물권법정주의를 규정한 민법 제185조의 ‘법률’은 국회가 제정한 형식적 의미의 법률을 의미하고, 명령·규칙은 이에 포함되지 아니한다. 다만 관습법은 같은 조에 의하여 물권의 종류·내용을 정하는 근거가 될 수 있을 뿐이다.

② 옳지 않다. 대체물과 부대체물은 물건의 객관적 성질(거래상 동종·동량의 물건으로 대체할 수 있는지)에 의하여 구별되고, 특정물과 불특정물은 당사자의 의사(거래에서 그 물건의 개성을 중시하였는지)에 의하여 결정된다. 지문은 양자의 구별기준을 서로 뒤바꾸어 설명하였으므로 옳지 않다.

③ 옳지 않다. 타인 소유의 토지 위에 불법으로 신축된 건물을 매수하여 점유·사용하는 자는 비록 소유권이전등기를 경료받지 못하였더라도 그 건물을 법률상·사실상 처분할 수 있는 지위에 있으므로, 토지소유자는 그 건물 매수인을 상대로 건물의 철거를 구할 수 있다(대법원 86다카1751). 따라서 철거를 구할 수 없다고 한 ③은 옳지 않다.

④ 옳다(정답). 저당권은 목적물의 교환가치를 지배하는 권리이므로, 저당권자는 경매가 개시되기 전이라도 저당목적물의 소유자나 제3자가 저당목적물을 물리적으로 멸실·훼손하여 그 교환가치를 감소시키는 행위를 하는 경우에는 저당권에 기한 방해배제청구권을 행사하여 그 행위의 중지 등을 구할 수 있다(대법원 2003다58454, 민법 제370조·제214조).

⑤ 옳지 않다. 채권담보의 목적으로 이루어진 부동산 양도담보에서 피담보채무가 변제된 후 양도담보권설정자가 행사하는 소유권이전등기말소청구권(또는 회복등기청구권)은 그 등기명의가 회복되어야 할 권리로서 소유권에 기한 물권적 청구권의 성질을 가지므로 소멸시효의 대상이 되지 아니한다(대법원 78다2412). 따라서 소멸시효의 대상이 된다고 한 ⑤는 옳지 않다. 결국 옳은 것은 ④이다.

따라서 정답은 ④이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 86다카1751 판결 판시요지: 등기를 갖추지 아니한 건물매수인에 대한 대지소유자의 건물철거청구의 가부 • 대법원 2006. 1. 27. 선고 2003다58454 판결 판시요지: [1] 저당권자가 저당권에 기한 방해배제청구권을 행사하여 방해행위의 제거를 청구할 수 있는 경우 [2] 대지의 소유자가 나대지 상태에서 저당권을 설정한 다음 대지상에 건물을 신축하기 시작하였으나 피담보채무를 변제하지 못함으로써 저당권이 실행에 이르렀거나 실행이 예상되는 상황인데도 신축공사가 진행되는 경우, 저당권자가 지배하는 교환가치의 실현을 방해하거나 방해할 염려가 있는 사정에 해당하는지 여부(적극) • 대법원 1979. 2. 13. 선고 78다2412 판결 판시요지: 양도담보에 있어서 채무자인 담보권설정자가 채무변제후 행사하는 등기청구권의 시효소멸

정답 ② 근거(옳지 않은 것). 전세금반환채권 양도의 대항요건, 전세권자의 필요비상환청구 가부, 담보목적 전세권의 효력, 전전세, 일부 전세권에 기한 경매신청 범위를 묻는 문제이다.

① 옳다. 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능은 소멸하고 전세금반환채권을 담보하는 담보물권적 권능만 남는데, 이때 전세금반환채권을 제3자에게 양도하면서 전세권 이전의 부기등기를 마쳤더라도, 전세금반환채권 자체는 지명채권이므로 확정일자 있는 증서에 의한 채권양도의 대항요건(민법 제450조 제2항)을 갖추지 아니하면 압류·전부채권자 등 제3자에게 그 양도로써 대항할 수 없다(대법원 2003다35659).

② 옳지 않다(정답). 전세권자는 목적물의 현상을 유지하고 통상의 관리에 속한 수선을 스스로 하여야 할 의무를 부담하므로(민법 제309조), 그 현상유지를 위하여 지출한 통상의 필요비는 전세권설정자에게 그 상환을 청구할 수 없다(민법 제310조는 유익비상환청구권만 규정). 따라서 필요비 상환을 청구할 수 있다고 한 ②는 옳지 않다.

③ 옳다. 당사자가 주로 채권담보의 목적으로 전세권을 설정하였고 설정과 동시에 목적물을 인도하지 아니한 경우라도, 장차 전세권자의 사용·수익을 완전히 배제하는 것이 아니라면 그 전세권은 유효하다(대법원 94다18508).

④ 옳다. 전세권자는 전세권설정계약에서 달리 정한 바가 없는 한 전세권설정자(원전세권설정자)의 동의 없이도 그 존속기간 내에서 목적물을 전전세하거나 타인에게 임대할 수 있다(민법 제306조).

⑤ 옳다. 건물의 일부에 대하여 전세권이 설정된 경우, 전세권자는 전세권의 목적이 된 부분에 대하여만 우선변제권 및 경매청구권을 가지므로, 목적물이 아닌 나머지 부분에 대해서는 그 전세권에 기하여 경매를 신청할 수 없다(대법원 91마256). 결국 옳지 않은 것은 ②이다.

따라서 정답은 ②이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2005. 3. 25. 선고 2003다35659 판결 판시요지: [1] 전세권설정등기를 마친 민법상의 전세권을 존속기간 만료 후에 양도할 수 있는지 여부(적극) 및 그 대항요건 [2] 전세기간 만료 이후 전세권양도계약 및 전세권이전의 부기등기가 이루어진 것만으로는 전세금반환채권의 양도에 관하여 확정일자 있는 통지나 승낙이 있었다고 볼 수 없어 이로써 제3자인 전세금반환채권의 압류·전부 채권자에게 대항할 수 없다고 한 사례 • 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다18508 판결 판시요지: 가. 채권담보의 목적으로 설정된 전세권의 효력 나. 기존의 채권으로 전세금 지급에 갈음할 수 있는지 여부 다. 채권자·채무자 및 제3자의 합의로 전세권 등 담보권의 명의를 제3자로 하는 것이 가능한지 여부 • 대법원 1992. 3. 10. 선고 91마256 결정 판시요지: 건물의 일부에 대하여 전세권이 설정되어 있는 경우 그 전세권자가 전세권의 목적물이 아닌 나머지 건물부분에 대하여 경매신청을 할 수 있는지 여부(소극)

정답 ② 근거(옳은 것: ㄱ, ㄹ). 부동산에의 부합(민법 제256조), 동산 간 부합(민법 제257조)·첨부 보상(제261조), 소유권유보 자재의 부합에서의 보상관계를 묻는 문제이다.

ㄱ. 옳다. 건물의 증축 부분이 기존 건물에 부합하여 분리하면 별개의 독립물로서의 효용을 갖지 못하는 경우에는, 그 증축 부분이 기존 건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니하였더라도 매수인(경락인)은 부합된 증축 부분의 소유권을 취득한다(대법원 92다26772).

ㄴ. 옳지 않다. 매도인에게 소유권이 유보된 자재가 수급인과 도급인 사이의 도급계약 이행으로 도급인 소유 건물의 건축에 사용되어 부합된 경우, 도급인이 그 자재의 소유권유보 사실에 대하여 선의·무과실이라면 민법 제261조에 의한 매도인의 보상청구를 거부할 수 있다(대법원 2009다15602). 따라서 선의·무과실이라도 거부할 수 없다고 한 ㄴ은 옳지 않다.

ㄷ. 옳지 않다. 동산과 동산이 부합하여 훼손하지 아니하면 분리할 수 없거나 분리에 과다한 비용을 요하는 경우, 주된 동산이 있으면 그 합성물은 주된 동산 소유자에게 속하나(민법 제257조 전문), 부합한 동산의 주종을 구별할 수 없는 때에는 ‘현재 가액’이 아니라 ‘부합 당시의 가액’의 비율로 합성물을 공유한다(민법 제257조 후문). 지문은 ‘현재 가액’이라고 하여 기준 시점을 잘못 설명하였으므로 옳지 않다.

ㄹ. 옳다. 타인이 권원에 의하여 부동산에 부속시킨 물건이라 하더라도, 그 부속된 물건이 분리되면 경제적 가치가 없게 되어 독립한 물건으로서의 효용을 가지지 못하는 경우에는 부동산에 부합하여 원래의 부동산 소유자의 소유에 귀속된다(민법 제256조 단서의 반대해석, 대법원 2007다36933). 결국 옳은 것은 ㄱ, ㄹ이고 ㄴ, ㄷ은 옳지 않으므로 정답은 ②이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 1992. 12. 8. 선고 92다26772, 26789 판결 판시요지: 가. 기존건물에 부합된 증축부분이 기존건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니한 경우 경락인이 증축부분의 소유권을 취득하는지 여부(적극) 나. 건물 증축부분에 대한 소유권에 기한 명도청구소송에서 참가인이 증축부분이 자기 소유임을 이유로 독립당사자참가신청을 하였으나 본안심리 결과증축부분이 기존건물에 부합하여 원고의 소유로 판단되는 경우 참가신청의 각하 여부(소극) • 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다15602 판결 판시요지: [1] 건물의 신축 및 증축에 사용된 동산이 건물에 부합된 것인지 여부의 판단 기준 [2] 매도인에게 소유권이 유보된 자재를 매수인이 제3자와 체결한 도급계약에 의하여 제3자 소유의 건물 건축에 사용하여 부합된 경우, 매도인이 제3자에게 보상청구를 할 수 있는지 여부 • 대법원 2007다36933 판결 판시요지: [1] 타인의 권원에 의하여 부동산에 부합된 물건이 독립한 권리의 객체성을 상실하고 부동산의 구성부분이 된 경우의 소유권귀속관계 [2] 주물의 소유자가 아닌 사람 소유인 물건이 종물이 될 수 있는지 여부(소극) [3] 저당부동산의 상용에 공하여진 물건이 부동산의 소유자 아닌 자의 소유에 속하는 경우, 저당부동산의 낙찰자가 그 소유권을 취득하는지 여부(소극) 및 이때 낙찰자의 선의취득을 인정하기 위한 요건

정답 ⑤ 근거(옳은 것: ㄱ, ㄴ, ㄷ 모두). 채권양도의 대항요건과 관련하여, 종된 권리인 보증채권의 대항요건, 보증금반환채권 양도 후의 임대차 갱신합의의 효력, 양도계약 해제 시 채무자에 대한 대항요건을 묻는 문제이다.

ㄱ. 옳다. 보증채무는 주채무에 대한 부종성·수반성을 가지므로 주채권이 양도되면 보증채권도 함께 이전하고, 이때 주채무자에 대하여 채권양도의 대항요건(통지·승낙)을 갖추었다면 연대보증인에 대하여 별도의 대항요건을 갖추지 아니하였더라도 양수인은 연대보증인에게 보증채권의 양수로써 대항할 수 있다(대법원 2002다21509).

ㄴ. 옳다. 임대인이 임대차보증금반환채권의 양도통지를 받은 후에는, 그 후 임대인과 임차인 사이에 임대차계약의 갱신이나 기간 연장에 관한 명시적·묵시적 합의가 있더라도, 이는 양도통지 후에 발생한 새로운 사유로서 양수인에게 대항할 수 없으므로 그 합의의 효과는 보증금반환채권의 양수인에게 미칠 수 없다(대법원 88다카4253).

ㄷ. 옳다. 지명채권의 양도통지를 한 후 그 양도계약이 합의해제된 경우, 채권은 다시 양도인에게 복귀하나, 채무자로서는 양도통지를 신뢰하여 양수인에게 변제하는 등의 행위를 할 수 있으므로, 양도인이 해제를 이유로 다시 채무자에게 양도채권으로 대항하려면 양수인의 동의를 받아 양도통지를 철회하거나, 양수인이 채무자에게 해제 사실을 통지하여야 한다(대법원 93다17379). 결국 ㄱ, ㄴ, ㄷ이 모두 옳으므로 정답은 ⑤이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2002. 9. 10. 선고 2002다21509 판결 판시요지: [1] 주채권의 양도시 보증채권의 양도에 관한 대항요건을 별도로 구비하여야 하는지 여부(소극) [2] 보증채권을 주채권과 분리하여 양도할 수 있는지 여부(소극) [3] 법률행위 일부취소의 요건과 효력 [4] 법률행위의 성립 과정에서 불법적 방법이 사용됨에 불과한 경우, 그 법률행위가 민법 제103조 소정의 반사회질서의 법률행위로서 무효인지 여부(소극) [5] 연대보증계약의 일부취소를 인정한 사례 • 대법원 1989. 4. 25. 선고 88다카4253,4260 판결 판시요지: 가. 임대차보증금반환채권의 양도통지후 임대차계약의 갱신이나 임대차기간 연장에 관한 합의가 양수인에게 미치는 효력 나. 임대차보증금반환채권의 양수인이 임대인의 임차인에 대한 임차가옥명도 청구권을 대위행사하는 경우 임대인의 무자력을 요건으로 하는지 여부(소극) • 대법원 1993. 8. 27. 선고 93다17379 판결 판시요지: 채권양도통지 후 양도계약이 해제된 경우 양도인이 채무자에게 대항하기 위한 요건

정답 ④ 근거(옳지 않은 것). 채권자지체의 효과, 손해배상액의 예정, 배상자대위, 위약금의 성질에 관한 민법 조문의 정확한 내용을 묻는 문제이다.

① 옳다. 채권자지체 중에는 채무자는 고의 또는 중대한 과실이 없으면 불이행으로 인한 모든 책임이 없다(민법 제401조). 즉 채권자지체 중에는 채무자의 주의의무가 경감되어 경과실에 대하여는 책임을 지지 아니한다.

② 옳다. 손해배상액의 예정은 이행의 청구나 계약의 해제에 영향을 미치지 아니한다(민법 제398조 제3항). 따라서 손해배상액을 예정하였더라도 채권자는 본래의 이행을 청구하거나 계약을 해제할 수 있다.

③ 옳다. 채권자가 그 채권의 목적인 물건 또는 권리의 가액 전부를 손해배상으로 받은 때에는 채무자는 그 물건 또는 권리에 관하여 당연히 채권자를 대위한다(민법 제399조, 배상자대위). 별도의 의사표시 없이 법률상 당연히 권리가 이전된다.

④ 옳지 않다(정답). 채권자지체가 성립하면 채무자는 이자 있는 채권이라 하더라도 그 지체 중에는 이자를 지급할 의무가 없다(민법 제402조). 지문은 채권자지체 중이라도 이자를 지급할 의무가 있다고 하였으므로 민법 제402조에 정면으로 반하여 옳지 않다.

⑤ 옳다. 당사자가 금전이 아닌 것으로써 손해의 배상에 충당할 것을 예정한 경우에도 민법 제398조 제1항 내지 제4항의 규정을 준용하므로(민법 제398조 제5항), 그러한 위약금 약정도 손해배상액의 예정으로 추정된다(민법 제398조 제4항). 결국 옳지 않은 것은 ④이다.

따라서 정답은 ④이다.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 민법 제399조 제399조(손해배상자의 대위) 채권자가 그 채권의 목적인 물건 또는 권리의 가액전부를 손해배상으로 받은 때에는 채무자는 그 물건 또는 권리에 관하여 당연히 채권자를 대위한다. • 민법 제401조 제401조(채권자지체와 채무자의 책임) 채권자지체 중에는 채무자는 고의 또는 중대한 과실이 없으면 불이행으로 인한 모든 책임이 없다. • 민법 제402조 제402조(동전) 채권자지체 중에는 이자있는 채권이라도 채무자는 이자를 지급할 의무가 없다.

정답 ② 근거(옳은 것: ㄱ, ㄴ). 변제할 정당한 이익이 있는 자(연대보증인 丙)가 채무의 일부를 대위변제한 경우의 법정대위(민법 제481조), 그에 따른 권리취득과 채권자·일부대위변제자 사이의 배당 우선순위를 묻는 문제이다. 사안에서 丙은 2,000만 원 중 1,000만 원을 대위변제하였고, 잔존 채권 1,000만 원을 가진 甲이 저당권을 실행하여 X 토지가 1,500만 원에 매각되었다.

ㄱ. 옳다. 변제할 정당한 이익이 있는 자가 채무의 일부를 대위변제한 경우, 대위변제자는 변제한 가액(1,000만 원)의 범위 내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권 및 그 담보에 관한 권리를 법률상 당연히 취득한다(민법 제481조, 제482조 제1항, 대법원 88다카1797). 따라서 丙은 1,000만 원 범위에서 甲이 乙에 대하여 가졌던 채권과 담보권을 취득한다.

ㄴ. 옳다. 채권자가 부동산에 저당권을 가지고 있는 경우, 일부 대위변제가 이루어지면 채권자는 그 대위변제자에게 일부 대위변제에 따른 저당권 일부 이전의 부기등기를 경료해 줄 의무가 있다(대법원 88다카1797). 따라서 甲은 丙에게 X 토지 저당권 일부 이전의 부기등기를 경료해 줄 의무가 있다.

ㄷ. 옳지 않다. 채권의 일부에 대하여 대위변제가 있는 경우, 대위변제자는 그 변제한 가액에 비례하여 채권자와 ‘함께’ 권리를 행사할 수 있을 뿐이고, 그 담보물의 매각대금이 채권 전부를 만족시키기에 부족한 때에는 채권자가 대위변제자보다 우선하여 변제를 받는다(민법 제483조 제1항, 대법원 88다카1797). 따라서 배당에서 丙이 1,000만 원 부분에 관하여 甲에 우선하여 배당받는 것이 아니라, 매각대금 1,500만 원은 잔존채권 1,000만 원을 가진 甲에게 우선 배당되고 나머지를 丙이 받게 되므로, ㄷ은 옳지 않다. 결국 옳은 것은 ㄱ, ㄴ이므로 정답은 ②이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 1988. 9. 27. 선고 88다카1797 판결 판시요지: 가. 채권자의 일부 대위변제자에 대한 우선변제권 유무 나. 당사자가 주장할 책임있는 사항 자체에 대한 법원의 석명의무의 유무

정답 ⑤ 근거(옳은 것). 유치권의 우선변제권 유무, 유치권자의 매수인에 대한 변제청구권, 경매개시결정 기입등기(압류) 전후의 유치권 취득과 매수인에 대한 대항력, 점유의 형태를 묻는 문제이다.

① 옳지 않다. 유치권은 목적물을 유치하여 채무의 변제를 간접적으로 강제하는 권리일 뿐 우선변제권이 인정되는 담보물권이 아니므로, 유치권자는 경매절차에서 일반채권자에 우선하여 ‘배당’을 받을 수 있는 우선변제권을 가지지 아니한다(유치권자는 매수인에게 인도를 거절하여 사실상 우선변제를 받을 수 있을 뿐이다).

② 옳지 않다. 유치권자가 매수인(丁)에게 유치권을 행사할 수 있더라도, 매수인은 피담보채권의 채무자가 아니므로 유치권자는 매수인에게 그 목적물의 인도를 거절할 수 있을 뿐, 매수인에 대하여 직접 공사대금의 지급을 청구할 수는 없다.

③ 옳지 않다. 유치권은 점유와 피담보채권의 견련성이 인정되어야 성립하는데, 경매개시결정 기입등기로 압류의 효력이 발생한 후에 비로소 공사대금채권을 취득하여 유치권이 성립한 경우에는, 비록 점유는 그 전부터 하고 있었더라도 압류의 처분금지효에 저촉되어 매수인(丁)에게 유치권으로 대항할 수 없다(대법원 2005다22688 참조).

④ 옳지 않다. 경매개시결정 기입등기로 압류의 효력이 발생한 후에 채무자로부터 점유를 이전받아 유치권을 취득한 경우에는, 그러한 점유 이전은 압류의 처분금지효에 반하므로 유치권자는 매수인 丁에게 유치권으로 대항할 수 없다(대법원 2005다22688).

⑤ 옳다(정답). 유치권 성립에 필요한 점유는 직접점유이든 간접점유이든 무방하다. 다만 채권자가 채무자(직접 점유자)를 통하여 간접점유하는 경우에는, 채무자의 점유를 매개로 한 것이어서 유치권의 성립요건인 ‘타인의 물건의 점유’로 볼 수 없으므로 유치권이 성립하지 아니한다. 따라서 乙이 직접점유자인 甲(채무자 겸 소유자)으로부터 간접점유를 취득한 경우에는 유치권을 행사할 수 없다(대법원 2007다27236). 결국 옳은 것은 ⑤이다.

따라서 정답은 ⑤이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 판시요지: 근저당권설정 후 경매로 인한 압류의 효력 발생 전에 취득한 유치권으로 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부(적극) • 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 판시요지: 채무자 소유의 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 유치권을 취득하게 한 경우, 점유자가 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부(소극) • 대법원 2007다27236 판결 판시요지: 채무자를 직접점유자로 하여 채권자가 간접점유하는 경우에도 유치권이 성립하는지 여부(소극)

정답 ④ 근거(옳지 않은 것). 사용자책임에서의 구상, 공작물책임의 점유자·소유자 책임구조, 호의동승 감액과 과실상계의 순서, 재산권 침해에 따른 위자료, 명예권에 기한 금지청구권을 묻는 문제이다.

① 옳다. 피용자와 제3자가 공동불법행위로 손해를 가한 경우, 사용자가 피용자의 부담부분을 초과하여 피해자에게 손해를 배상하였다면 사용자는 제3자에 대하여도 그 부담부분의 비율에 따라 구상권을 행사할 수 있으나, 그 구상의 범위는 제3자의 부담부분에 국한된다.

② 옳다. 공작물의 설치·보존상의 하자로 인하여 화재가 직접 발생한 경우, 1차적으로는 직접점유자가 점유자로서 책임을 지고, 간접점유자인 건물 소유자는 직접점유자가 손해의 방지에 필요한 주의를 해태하지 아니한 경우에 한하여 2차적·보충적으로 공작물 소유자로서 책임을 진다(민법 제758조 제1항, 대법원 99다39548 참조).

③ 옳다. 2인 이상의 공동불법행위로 호의동승자가 피해를 입은 경우, 손해배상액을 산정할 때에는 먼저 호의동승으로 인한 감액비율을 참작하여 공동불법행위자들이 동승자에 대하여 배상하여야 할 수액을 정한 다음, 그 금액을 기초로 동승자 자신의 과실에 따른 과실상계를 하는 순서로 산정하여야 한다.

④ 옳지 않다(정답). 일반적으로 타인의 불법행위 등으로 재산권이 침해된 경우, 그 재산적 손해의 배상만으로는 회복할 수 없는 정신적 손해가 발생한 때에는, 가해자가 그러한 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 정신적 손해에 대한 위자료를 청구할 수 있다(민법 제751조, 대법원 95다38233). 즉 ‘알았거나 알 수 있었을 경우’이면 충분한데, 지문은 ‘가해자가 그러한 사정을 알았을 경우에 한하여’라고 하여 인식의 요건을 ‘현실로 안 경우’로만 좁게 한정하였으므로 옳지 않다.

⑤ 옳다. 사람이 가지는 명예는 인격권의 한 내용으로서, 그에 대한 침해에 대하여는 사후적인 손해배상이나 명예회복처분 외에 사전 예방적 구제수단으로서 침해행위의 정지·방지 등을 구하는 금지청구권(부작위청구권)도 인정될 수 있다(대법원 2003마1477). 결국 옳지 않은 것은 ④이다.

따라서 정답은 ④이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2000. 1. 14. 선고 99다39548 판결 판시요지: [1] 민법 제758조 제1항 소정의 '공작물의 설치·보존상의 하자'의 의미 및 그 판단 기준 [2] 온풍기의 연통을 가연성 물질인 천막지붕에 근접하여 설치한 경우, 온풍기의 설치·보존상의 하자가 있다고 본 사례 [3] 실화책임에관한법률 소정의 '중대한 과실'의 의미 [4] 온풍기 내부에서 발생한 화재가 완전히 진화되었는지 확인하지 않은 채 아무런 후속조치 없이 온풍기를 내버려 둔 채 화재발생장소를 벗어난 지 5분 후에 온풍기 내의 불씨가 다시 일어나 재차 화재가 발생한 경우, 실화책임에관한법률 소정의 중대한 과실이 있다고 한 사례 • 대법원 1996. 1. 23. 선고 95다38233 판결 판시요지: [1] 소송비용의 재판에 대한 불복이 허용되는 경우 [2] 불법행위로 물건이 멸실·훼손된 경우, 통상손해의 범위 [3] 수목의 절단과 토석의 굴취로 임야가 훼손된 사안에서, 그 수목의 대체비용과 사방공사비용이 모두 통상손해라고 본 사례 • 대법원 2003마1477 판결 판시요지: [1] 인격권으로서의 명예권에 기초하여 가해자에 대해 현재의 침해행위의 배제 또는 장래의 침해행위의 금지를 청구할 수 있는지 여부(적극) [2] 언론·출판 등의 표현행위에 대한 사전금지가 허용되는 경우

정답 ⑤ 근거(옳은 것: ㄱ, ㄴ, ㄷ 모두). 채권자취소권(민법 제406조)의 취소 대상, 가액배상에 의한 원상회복, 가등기에 기한 본등기에서의 사해행위 판단 기준시를 묻는 문제이다.

ㄱ. 옳다. 채권자가 전득자를 상대로 사해행위취소의 소를 제기하는 경우에도, 취소의 대상이 되는 사해행위는 어디까지나 채무자와 수익자 사이에서 행하여진 법률행위에 국한되고, 수익자와 전득자 사이의 법률행위는 그 취소의 대상이 되지 아니한다(대법원 2004다17535). 전득자에 대한 관계에서도 채무자·수익자 사이의 사해행위를 취소하고 전득자로부터 원상회복을 구하는 구조이다.

ㄴ. 옳다. 사해행위가 취소되기 전에 이미 수익자가 배당절차에서 배당금을 현실로 지급받은 경우에는, 그 목적물 자체의 원상회복(원물반환)이 불가능하거나 부적절하므로, 채권자는 원상회복의 방법으로 수익자(또는 전득자)를 상대로 그가 배당·변제로 수령한 금원 중 자신의 채권액 상당의 지급을 가액배상의 방법으로 청구할 수 있다. 이는 사해행위취소의 효과를 채권자에게 실질적으로 회복시켜 주기 위한 것이다.

ㄷ. 옳다. 가등기에 기하여 본등기가 경료된 경우, 가등기의 원인인 법률행위와 본등기의 원인인 법률행위가 명백히 다른 경우가 아닌 한, 본등기는 가등기의 순위보전적 효력에 따라 이루어지는 것이므로, 사해행위 요건의 구비 여부(특히 채무자의 무자력 등)는 본등기 시가 아니라 가등기의 원인인 법률행위가 이루어진 당시를 기준으로 판단하여야 한다. 결국 ㄱ, ㄴ, ㄷ이 모두 옳으므로 정답은 ⑤이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2005. 6. 9. 선고 2004다17535 판결 판시요지: [1] 채권자가 수익자에 대한 사해행위취소소송과는 별도로 전득자에 대하여 채권자취소권을 행사하여 원상회복을 구하는 경우, 민법 제406조 제2항에서 정한 기간 안에 전득자에 대한 관계에 있어서 채무자와 수익자 사이의 사해행위 취소를 청구해야 하는지 여부(적극) [2] 민법 제406조 제2항의 제척기간의 기산점인 채권자가 '취소원인을 안 날'의 의미 [3] 채권자취소권 행사에 있어 채권자가 취소원인을 알았다고 인정하기 위하여는 채무자에게 사해의사가 있었다는 사실도 알아야 하는지 여부(적극) 및 나아가 수익자나 전득자의 악의까지 알아야 하는지 여부(소극)

정답 ③ 근거(옳지 않은 것). 법정변제충당(민법 제477조)에서 ‘변제이익이 많은 채무’의 비교에 관한 문제로, 각 지문의 변제이익 우열 판단이 정확한지를 묻는다. 변제이익은 변제자의 입장에서 그 채무를 먼저 소멸시키는 것이 더 유리한지를 기준으로 판단한다.

① 옳다. 변제자가 주채무자이고 연대보증약정이 있는 경우, 연대보증은 채권자를 위한 인적 담보일 뿐 주채무자 본인의 변제이익에는 영향을 주지 아니하므로, 다른 조건이 동일하다면 연대보증기간 내의 채무와 그 종료 후의 채무 사이의 변제이익은 같다.

② 옳다. 변제자가 주채무자인 경우, 물상보증인이 제공한 물적 담보가 있는지 여부는 주채무자 본인의 변제이익에 차이를 가져오지 아니하므로, 다른 조건이 같다면 물상보증인의 물적 담보가 있는 채무와 없는 채무 사이의 변제이익은 같다.

③ 옳지 않다(정답). 변제자가 주채무자인 경우, 제3자가 발행 또는 배서한 어음에 의하여 담보되는 채무라 하더라도, 그 어음상의 담보는 채권자를 위한 것일 뿐 주채무자 본인이 그 채무를 먼저 변제할 이익을 더 크게 하는 것은 아니다. 즉 그러한 채무와 어음담보가 없는 채무 사이의 변제이익은 같으므로, 어음에 의하여 담보되는 채무가 변제이익이 더 많다고 한 ③은 옳지 않다.

④ 옳다. 주채무자 이외의 자(예: 보증인)가 변제자인 경우, 변제자 자신이 발행 또는 배서한 어음에 의하여 담보되는 채무는 변제자가 그 어음상의 책임도 함께 면하게 되어 변제자에게 더 유리하므로, 그렇지 않은 채무보다 변제이익이 더 많다.

⑤ 옳다. 변제자가 주채무자인 경우, 주채무자 자신이 발행 또는 배서한 어음에 의하여 담보되는 채무는 그 채무를 변제함으로써 자신의 어음상 책임도 함께 면하게 되므로, 그렇지 않은 채무보다 변제이익이 더 많다. 결국 옳지 않은 것은 ③이다.

따라서 정답은 ③이다.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 민법 제477조 제477조(법정변제충당) 당사자가 변제에 충당할 채무를 지정하지 아니한 때에는 다음 각호의 규정에 의한다.

정답 ① 근거(옳지 않은 것: ㄱ). 채권자대위권(민법 제404조, 제405조)의 행사통지 후 제3채무자의 항변, 제3채무자의 대항사유, 유류분반환청구권의 대위 목적성을 묻는 문제이다.

ㄱ. 옳지 않다(정답에 해당). 민법 제405조 제2항은 채무자가 대위권 행사의 통지를 받은 후 그 권리를 ‘처분’하여도 채권자에게 대항하지 못한다고 규정하나, 통지 후라도 제3채무자가 채무자의 ‘채무불이행’을 이유로 계약을 해제하는 것은 채무자의 처분행위가 아니라 제3채무자의 정당한 권리행사이므로, 제3채무자는 그 계약해제로써 대위권을 행사하는 채권자에게 대항할 수 있다(대법원 2011다87235). 따라서 ‘원칙적으로 대항할 수 없다’고 한 ㄱ은 옳지 않다.

ㄴ. 옳다. 채권자대위권은 채무자의 권리를 채권자가 대신 행사하는 것이므로, 제3채무자는 채무자에 대하여 가지는 모든 항변사유로써 채권자에게 대항할 수 있고, 반면 채권자는 채무자가 주장할 수 있는 사유의 범위 내에서만 이를 주장할 수 있을 뿐, 자신과 제3채무자 사이의 독자적 사정에 기한 사유를 주장할 수는 없다.

ㄷ. 옳다. 유류분반환청구권은 그 행사 여부가 유류분권리자의 인격적 이익을 위하여 그의 자유로운 의사결정에 전적으로 맡겨진 권리로서 행사상의 일신전속성을 가지므로, 유류분권리자가 권리행사의 확정적 의사를 가지고 있다고 인정되는 등의 특별한 사정이 없는 한, 채권자대위권의 목적이 될 수 없다(대법원 2009다93992). 결국 옳지 않은 것은 ㄱ뿐이므로 정답은 ①이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2012. 5. 17. 선고 2011다87235 판결 판시요지: 채권자대위권행사 통지 후에 채무자의 채무불이행을 이유로 통지 전 체결된 약정에 따라 계약이 자동 해제되거나 제3채무자가 계약을 해제한 경우, 제3채무자가 계약해제로써 채권자에게 대항할 수 있는지 여부(원칙적 적극) • 대법원 2009다93992 판결 판시요지: 유류분반환청구권이 채권자대위권의 목적이 될 수 있는지 여부(원칙적 소극)

정답 ② 근거(옳지 않은 것). 「동산·채권 등의 담보에 관한 법률」(이하 ‘동산담보법’)상 동산담보권과 민법상 양도담보의 효력 및 그 상호관계, 물상대위, 이중양도담보, 환가절차에서의 배당관계를 묻는 문제이다.

① 옳다. 동산담보법상 동산담보권은 담보등기를 공시방법으로 하는 권리이고, 양도담보는 점유개정 등에 의한 별개의 담보방법이므로, 동산담보권이 설정된 동산에 대하여 다시 양도담보를 설정하더라도 그 양도담보 자체는 유효하게 성립한다(다만 동산담보권자와의 우열은 공시의 선후 등에 따라 정해진다).

② 옳지 않다(정답). 동산담보법은 동산담보권의 득실변경을 담보등기로 공시하도록 하면서도, 담보등기가 되어 있다는 사정만으로 제3자의 선의취득을 부정하지는 아니한다. 즉 동산담보권이 설정된 담보목적물이라 하더라도 그 동산을 거래에 의하여 평온·공연·선의·무과실로 취득한 제3자는 여전히 민법 제249조에 의한 선의취득을 할 수 있으므로, ‘선의취득의 대상이 될 수 없다’고 한 ②는 옳지 않다.

③ 옳다. 동산담보권은 담보목적물의 매각·임대·멸실·훼손 또는 공용징수 등으로 인하여 담보권설정자가 받을 금전이나 그 밖의 물건에 대하여도 행사할 수 있다(물상대위, 동산담보법 제14조 참조).

④ 옳다. 동산에 대하여 점유개정의 방법으로 이중으로 양도담보를 설정한 경우, 나중의 양도담보권자가 그 목적물을 처분하여 원래(선순위)의 양도담보권자가 양도담보권을 실행할 수 없게 하는 행위는, 원래의 양도담보권자의 양도담보권을 침해하는 위법한 행위가 될 수 있다.

⑤ 옳다. 양도담보권 실행을 위한 환가절차는 양도담보권자가 청산절차를 거쳐 환가하는 사적 실행절차이므로, 양도담보설정자의 다른 일반채권자들은 그 환가절차에서 양도담보권자에 대한 관계에서 안분배당을 요구할 수 없다. 결국 옳지 않은 것은 ②이다.

따라서 정답은 ②이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2004. 10. 28. 선고 2003다30463 판결 판시요지: 점유개정의 방법으로 동산에 대한 이중의 양도담보 설정계약이 체결된 경우, 뒤에 설정계약을 체결한 후순위 채권자가 양도담보권을 취득할 수 있는지 여부(소극)

정답 ③ 근거(옳지 않은 것: ㄴ, ㄷ). 甲(3/5), 乙(1/5), 丙(1/5)이 X 토지를 공유하는 사안에서, 과반수지분권자의 관리행위, 소수지분권자의 부당이득·인도청구, 공유물분할의 소의 형태를 묻는 문제이다. 甲은 과반수지분권자이고 乙·丙은 소수지분권자이다.

ㄱ. 옳다. 공유물의 관리에 관한 사항은 지분의 과반수로 결정하므로(민법 제265조), 과반수지분권자인 甲이 단독으로 X 토지를 丁에게 임대한 것은 적법한 관리행위이고, 그 임차인 丁은 적법한 점유권원을 가진다. 따라서 소수지분권자 乙은 적법한 점유자인 丁에게 X 토지의 인도를 청구할 수 없다(대법원 2002다9738).

ㄴ. 옳지 않다(정답에 해당). 甲이 과반수지분권자로서 적법하게 X 토지를 임대한 이상 丁은 적법한 점유자이므로, 丁이 乙에게 직접 차임 상당액을 부당이득으로 반환할 의무를 부담하는 것은 아니다. 다만 과반수지분권자 甲이 임대로 차임을 취득함으로써 소수지분권자 乙의 사용·수익을 침해한 결과가 되므로, 乙은 임대인인 甲에 대하여 그 지분에 상응하는 부당이득의 반환을 구할 수 있을 뿐이다(대법원 91다23639 참조). 따라서 丁이 乙에게 부당이득 반환의무를 진다고 한 ㄴ은 옳지 않다.

ㄷ. 옳지 않다(정답에 해당). 공유물의 소수지분권자(乙)가 다른 공유자와의 협의 없이 자신의 지분 범위를 초과하여 공유물 전부를 배타적으로 점유·사용하는 경우, 다른 소수지분권자(丙)는 공유물의 보존행위로서 그 인도를 청구할 수 있다(대법원 93다9392). 따라서 丙이 乙에게 인도를 청구할 수 없다고 한 ㄷ은 옳지 않다.

ㄹ. 옳다. 공유물분할청구의 소는 분할을 구하는 공유자가 나머지 공유자 전원을 상대로 제기하여야 하는 고유필수적 공동소송이므로(민사소송법 제67조, 대법원 2013다78556), 丙이 공유물분할청구의 소를 제기하는 경우 甲과 乙 모두를 공동피고로 하여야 한다. 결국 옳지 않은 것은 ㄴ, ㄷ이므로 정답은 ③이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2002. 5. 14. 선고 2002다9738 판결 판시요지: [1] 과반수 지분의 공유자로부터 사용·수익을 허락받은 점유자에 대하여 소수 지분의 공유자가 점유배제를 구할 수 있는지 여부(소극) [2] 과반수 지분의 공유자로부터 공유물의 특정 부분의 사용·수익을 허락받은 점유자는 소수지분권자에 대하여 그 점유로 인하여 법률상 원인 없이 이득을 얻고 있다고 볼 수 있는지 여부(소극) • 대법원 1991. 9. 24. 선고 91다23639 판결 판시요지: 공유자 1인이 다른 공유자의 동의 없이 공유물을 제3자에게 임대한 경우, 그 수익 중 자신의 지분을 초과하는 부분은 법률상 원인 없는 부당이득이 되어 다른 공유자에게 그 지분 비율에 상응하는 차임 상당액을 반환할 의무가 있다(임대보증금 자체의 지분비율 상당액 반환을 구할 수 있는 것은 아니다). • 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다9392, 9408 전원합의체 판결 판시요지: 가. 외국인이 주거용 아닌 근린생활시설이나 위락시설 및 숙박시설인 건물을 취득함에 있어서 내무부장관의 허가를 받아야 하는지 여부 나. 부동산의 1/2 지분 공유자 겸 나머지 지분의 명의수탁자가 제3자에게 자신의 소유지분 중 1/2 지분에 관한 대물변제의 약정을 하면서 명의신탁자의 지분까지 확인하는 내용의 문서를 작성한 경우 그 합의의 효력 다. 공유물의 소수지분권자가 다른 공유자와의 협의 없이 자신의 지분 범위를 초과하여 공유물의 전부 또는 일부를 배타적으로 점유하고 있는 경우 다른 소수지분권자가 공유물의 보존행위로서 공유물의 인도나 명도를 청구할 수 있는지 여부 • 대법원 2014. 1. 29. 선고 2013다78556 판결 판시요지: [1] 공유물분할청구의 소가 고유필수적 공동소송인지 여부(적극) [2] 공유물분할에 관한 소송계속 중 변론종결일 전에 공유자 중 1인인 甲의 공유지분의 일부가 乙 및 丙 주식회사 등에 이전된 사안에서, 변론종결 시까지 일부 지분권을 이전받은 자가 소송당사자가 되지 못하여 소송 전부가 부적법하다고 한 사례

정답 ④ 근거(옳은 것: ㄴ, ㄷ). 보험금청구권을 목적으로 한 채권질권(민법 제349조 이하)의 효력 범위, 확정일자 있는 승낙과 가압류의 우열, 입질채권의 변제기가 먼저 도래한 경우 질권자의 공탁청구권을 묻는 문제이다.

ㄱ. 옳지 않다. 채권질권의 효력은 질권의 목적이 된 채권의 원본뿐만 아니라 그에 부수하는 이자 및 지연손해금에도 미친다(민법 제334조의 취지). 따라서 질권자 乙은 보험금청구권의 원본은 물론 그에 관한 지연손해금에 대하여도 질권을 행사할 수 있으므로, 지연손해금에 대하여 질권을 행사할 수 없다고 한 ㄱ은 옳지 않다.

ㄴ. 옳다. 채권질권의 설정은 제3채무자(丙)에 대한 통지 또는 그의 승낙이 있어야 제3채무자 기타 제3자에게 대항할 수 있고, 그 통지·승낙이 확정일자 있는 증서에 의한 때에는 제3자에 대한 대항력의 우열은 확정일자의 선후에 의하여 정해진다(민법 제349조, 제450조 제2항). 따라서 丁의 채권가압류결정이 丙에게 송달되기 전에 丙이 확정일자 있는 서면으로 질권 설정을 승낙하였다면, 질권자 乙이 가압류채권자 丁보다 우선하므로 丁은 乙에 대하여 가압류로써 대항할 수 없다.

ㄷ. 옳다. 질권의 목적이 된 채권(보험금청구권)의 변제기가 질권자의 채권(乙의 甲에 대한 채권)의 변제기보다 먼저 도래한 때에는, 질권자는 제3채무자에게 그 변제금액의 공탁을 청구할 수 있고 그 경우 질권은 그 공탁금 위에 존재한다(민법 제353조 제3항). 따라서 丁의 가압류가 없는 경우라면 乙은 丙에 대하여 보험금의 공탁을 청구할 수 있다. 결국 옳은 것은 ㄴ, ㄷ이므로 정답은 ④이다.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 민법 제334조 제334조(피담보채권의 범위) 질권은 원본, 이자, 위약금, 질권실행의 비용, 질물보존의 비용 및 채무불이행 또는 질물의 하자로 인한 손해배상의 채권을 담보한다. 그러나 다른 약정이 있는 때에는 그 약정에 의한다.

정답 ② 근거(옳지 않은 것). 합의해제(해제계약)의 법적 성질과 성립요건, 그 효과로서 원상회복·이자, 제3자 보호 및 합의해제의 인정 등을 묻는 문제이다. 합의해제는 당사자의 합의로 기존 계약의 효력을 소멸시키는 새로운 계약이므로, 법정해제에 관한 민법 규정이 당연히 적용되는 것은 아니다.

① 옳다. 합의해제는 해제권의 발생 여부와 관계없이, 당사자가 기존 계약의 효력을 소멸시켜 당초부터 계약이 없었던 것과 같은 상태로 복귀시키기로 하는 새로운 청약과 이에 대한 승낙으로 성립한다(대법원 94다17093).

② 옳지 않다(정답). 계약이 합의해제된 경우에는 그 해제로 인하여 반환할 금전에 대하여 법정해제의 효과를 정한 민법 제548조 제2항(받은 날부터 이자 가산)이 적용되지 아니하므로, 당사자 사이에 특별한 약정이 없는 한 받은 날부터의 이자를 가산하여 지급할 의무가 없다(대법원 95다16011). 따라서 받은 다음 날부터 이자를 가산하여야 한다고 한 ②는 옳지 않다.

③ 옳다. 합의해제도 그 소급효로써 제3자의 권리를 해하지 못하므로(민법 제548조 제1항 단서의 취지 준용), 합의해제 전에 乙로부터 X 토지를 매수하여 자기 명의로 소유권이전등기를 마친 丙은 보호되는 제3자에 해당하여 그 권리를 잃지 아니한다.

④ 옳다. 합의해제가 성립하려면 계약의 효력 소멸이라는 점뿐만 아니라 당사자가 제시한 원상회복·손해배상 등의 조건에 관하여도 합의가 이루어져야 하므로, 甲이 그러한 조건을 제시한 경우에는 그 조건에 대한 합의까지 이루어져야 합의해제가 성립한다(대법원 94다17093).

⑤ 옳다. 매도인 甲이 잔금지급기일 경과 후 계약해제를 주장하면서 이미 받은 계약금·중도금의 반환으로 이를 공탁하고 매수인 乙이 아무런 이의 없이 그 공탁금을 수령하였다면, 특단의 사정이 없는 한 그 계약은 합의해제된 것으로 본다(대법원 79다1455). 결국 옳지 않은 것은 ②이다.

따라서 정답은 ②이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 1996. 7. 30. 선고 95다16011 판결 판시요지: [1] 구 산업입지및개발에관한법률 소정의 공장용지 분양계약의 성질 [2] 구 산업입지및개발에관한법률 소정의 공장용지 분양계약 약관에 대하여 약관의규제에관한법률의 적용이 배제되는지 여부(소극) [3] 계약의 합의해제에 대하여민법 제548조 제2항이 적용되는지 여부(소극) [4] 계약해제시 반환할 금전에 대한 이자의 지급을 배제하고 있는 공장용지 분양계약상의 약관조항이 약관의규제에관한법률에 위반하여 무효인지 여부(적극) • 대법원 1994. 9. 13. 선고 94다17093 판결 판시요지: 가. 계약의 합의해제 또는 해제계약의 의의 및 성립요건 나. 원상회복 약정 없이 매매계약을 합의해제함이 경험칙상 이례에 속하는지 여부 • 대법원 1979. 10. 30. 선고 79다1455 판결 판시요지: 가. 공탁금 수령의 효과 나. 합의해제의 효력과 민법상 해제에 관한 규정의 적용

정답 ③ 근거(옳지 않은 것). 「가등기담보 등에 관한 법률」(이하 ‘가담법’)의 적용범위, 담보권 실행 통지의 효력과 청산금, 청산절차 없는 본등기의 효력, 통지 상대방이 수인인 경우의 청산기간 진행을 묻는 문제이다.

① 옳다. 가담법은 차용물의 반환에 관하여 차주가 차용물에 갈음하여 부동산 등의 소유권 이전을 예약한 경우, 즉 소비대차에 기한 채권을 담보하기 위한 경우에 적용되고, 매매대금채권을 담보하기 위하여 가등기를 한 경우에는 적용되지 아니한다(가담법 제1조).

② 옳다. 채권자가 주관적으로 평가한 청산금의 액수가 객관적으로 정당하게 평가된 청산금의 액수에 미치지 못하는 경우라도, 그러한 사정은 담보권 실행 통지로서의 효력이나 청산기간의 진행에는 아무런 영향이 없고, 다만 채무자 등은 정당한 청산금을 다툴 수 있을 뿐이다(대법원 96다6974).

③ 옳지 않다(정답). 청산금의 평가액을 통지한 채권자는 그가 통지한 청산금의 금액에 관하여 다툴 수 없다(가담법 제9조). 통지에 의하여 청산금 액수가 채권자 측에서는 확정되는 효과가 발생하므로, 채권자 스스로 자신이 통지한 청산금 금액보다 적다고 다투는 것은 허용되지 아니한다. 따라서 채권자가 자신이 통지한 청산금 금액을 다툴 수 있다고 한 ③은 옳지 않다.

④ 옳다. 가담법이 정한 청산절차를 거치지 아니한 채 채권자와 채무자의 특약만으로 본등기가 이루어진 경우, 그 본등기는 가담법 제3조·제4조의 강행규정에 위반되어 무효이고, 이른바 약한 의미의 양도담보로서의 효력도 인정되지 아니한다(대법원 2002다42001 등 참조).

⑤ 옳다. 가등기담보권 실행 통지의 상대방이 수인인 경우, 그중 일부에 대한 통지가 누락되면 적법한 통지가 있었다고 할 수 없으므로 청산기간이 진행되지 아니한다. 결국 옳지 않은 것은 ③이다.

따라서 정답은 ③이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 1996. 7. 30. 선고 96다6974 판결 판시요지: [1] 가등기담보권의 실행을 위한 담보권 실행 통지의 방법 [2] 채권자가 주관적으로 평가한 청산금 액수가 객관적인 청산금 평가액에 미치지 못하는 경우, 담보권 실행 통지의 효력(유효) • 대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다42001 판결 판시요지: [1] 이른바 '처분정산'형의 담보권실행이 가등기담보등에관한법률상 허용되는지 여부(소극) [2] 가등기담보등에관한법률 제3조, 제4조의 각 규정에 위반하여 경료된 가등기에 기한 본등기가 사후에 실체적 법률관계에 부합하는 등기로서 유효한 등기가 될 수 있는지 여부(적극) [3] 가등기담보등에관한법률 제6조 제1항에 의한 후순위권리자에 대한 통지를 결여한 채 행하여진 청산절차의 효력

정답 ⑤ 근거(옳지 않은 것). 조건과 기한에 관한 법리, 즉 조건의사의 표시, 조건성취의 의제(민법 제150조), 장래이행의 소, 조건 존재의 증명책임, 기한의 이익에 관한 추정과 기한이익 상실특약의 효력을 묻는 문제이다.

① 옳다. 법률행위의 효력 발생·소멸을 장래의 불확실한 사실의 성부에 의존하게 하려는 의사(조건의사)가 있더라도, 이를 외부에 표시하지 아니하면 그것은 법률행위의 동기에 불과할 뿐 조건이 되지 못한다.

② 옳다. 조건의 성취로 불이익을 받을 당사자가 신의성실에 반하여 조건의 성취를 방해한 경우, 상대방은 그 조건이 성취된 것으로 주장할 수 있고(민법 제150조 제1항), 이때 조건이 성취된 것으로 의제되는 시점은 방해행위가 없었더라면 조건이 성취되었으리라고 추산되는 시점이다.

③ 옳다. 이행기가 도래하지 아니하였거나 조건이 성취되지 아니한 청구권이라도, 채무자가 미리 그 채무의 존재를 다투기 때문에 이행기 도래·조건 성취 시 임의이행을 기대할 수 없는 경우에는 미리 청구할 필요가 있으므로 채권자는 장래이행의 소를 제기할 수 있다(민사소송법 제251조).

④ 옳다. 법률행위에 조건이 붙어 있는지 여부는 그 조건의 존재를 주장하는 자가 증명하여야 한다(대법원 2009다72070의 법리 참조). 즉 조건의 존재는 이를 주장하는 당사자에게 증명책임이 있다.

⑤ 옳지 않다(정답). 기한은 채무자의 이익을 위한 것으로 ‘추정’될 뿐이고(민법 제153조 제1항), 당사자는 약정으로 이와 달리 정할 수 있다. 또한 당사자 사이에 기한이익 상실에 관한 특약(예: 일정 사유 발생 시 기한의 이익을 상실시키는 약정)을 하는 것은 사적 자치의 범위 내로서 유효하다. 따라서 기한이 채무자의 이익을 위한 것으로 ‘의제’되어 기한이익 상실특약이 효력이 없다고 한 ⑤는 옳지 않다. 결국 옳지 않은 것은 ⑤이다.

따라서 정답은 ⑤이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2009다72070 판결 판시요지: [1] 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 증명책임자(=그 존재를 주장하는 측) [2] 근저당권의 피담보채권이 존재하지 않는 경우 그 채권에 대한 압류명령의 효력(무효) 및 이 경우 압류권자가 근저당권의 말소에 대한 승낙의 의사표시를 하여야 할 의무를 부담하는지 여부(적극)

정답 ① 근거(옳지 않은 것: ㄱ, ㄴ). 종물의 요건, 매매목적물에서 발생하는 과실의 귀속, 유체·유골의 법적 성질과 승계를 묻는 문제이다.

ㄱ. 옳지 않다(정답에 해당). 종물은 ‘물건’의 소유자가 그 물건의 상용에 공하기 위하여 자기 소유인 ‘다른 물건’을 이에 부속하게 한 것을 말하는데(민법 제100조 제1항), 그 다른 물건은 동산에 한정되지 아니하고 부동산도 종물이 될 수 있다. 따라서 동산이 아닌 경우에는 종물이 될 수 없다고 한 ㄱ은 옳지 않다.

ㄴ. 옳지 않다(정답에 해당). 종물은 주물의 상용에 공하는 것이어야 할 뿐만 아니라, 원칙적으로 주물과 종물이 동일한 소유자에게 속하여야 한다. 즉 주물·종물의 소유자가 동일할 것이 요구되므로, 동일 소유자에게 속할 것을 요하지 않는다고 한 ㄴ은 옳지 않다.

ㄷ. 옳다. 부동산 매수인이 매매계약을 체결하고 매도인으로부터 소유권이전등기를 경료받았더라도, 아직 매매대금을 완납하지 아니하고 부동산을 인도받지도 아니한 이상, 그 부동산에서 발생하는 과실은 매도인에게 귀속된다(민법 제587조, 대법원 91다32527).

ㄹ. 옳다. 분묘에 안치되어 있는 피상속인의 유체·유골은 매장·관리·제사·공양의 대상이 될 수 있는 유체물로서, 그 제사주재자에게 승계된다(대법원 2007다27670 전원합의체, 민법 제1008조의3의 취지). 결국 옳지 않은 것은 ㄱ, ㄴ이므로 정답은 ①이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 1992. 4. 28. 선고 91다32527 판결 판시요지: 부동산매매에 있어 목적부동산을 제3자가 점유하고 있어 인도받지 아니한 매수인이 명도소송제기의 방편으로 미리 소유권이전등기를 경료받았으나 아직 매매대금을 완급하지 않은 경우 부동산으로부터 발생하는 과실의 수취권자(=매도인) • 대법원 2007다27670 판결 판시요지: [1] 제사주재자의 결정 방법 [2] 망인의 유체·유골의 승계권자 및 피상속인이 생전행위 또는 유언으로 자신의 유체·유골의 처분 방법을 정하거나 매장장소를 지정한 경우 그 효력 [3] 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정의 의미

정답 ③ 근거(옳지 않은 것). 소유권이전등기청구권의 소멸시효, 대항요건 없는 양수인의 재판상 청구의 시효중단 효력, 공사대금채권의 단기소멸시효, 사해행위취소소송에서 수익자의 시효원용, 동시이행관계에 있는 채권의 시효기산점을 묻는 문제이다.

① 옳다. 부동산 매수인이 매도인으로부터 부동산을 인도받아 사용·수익하다가 이를 타인에게 처분하고 그 점유를 승계하여 준 경우에도, 매수인의 매도인에 대한 소유권이전등기청구권의 소멸시효는 진행하지 아니한다(대법원 98다32175 전원합의체). 부동산을 인도받아 사용·수익하는 권리행사의 계속으로 평가되기 때문이다.

② 옳다. 채권양도의 대항요건이 구비되지 아니한 상태에서 양수인이 채무자를 상대로 재판상 청구를 한 경우에도, 그 재판상 청구는 양수한 채권에 관한 권리행사로서 소멸시효 중단의 효력이 있다(대법원 2005다41818).

③ 옳지 않다(정답). 수급인인 건설회사의 도급인에 대한 공사대금채권(공사에 관한 채권)은 민법 제163조 제3호의 ‘도급받은 자의 공사에 관한 채권’에 해당하여 3년의 단기소멸시효에 걸린다. 따라서 5년의 상사소멸시효에 걸린다고 한 ③은 옳지 않다(공사대금채권은 상행위로 인한 채권이더라도 민법상 3년의 단기소멸시효가 우선 적용된다).

④ 옳다. 사해행위취소소송에서 수익자는 취소채권자의 피보전채권이 시효로 소멸하였다는 항변을 할 수 있다. 즉 수익자는 채권자취소권의 행사로 직접 권리를 침해받는 자로서 피보전채권의 소멸시효를 원용할 수 있는 지위에 있다(대법원 2007다54849).

⑤ 옳다. 확정기한부 채권은 그 기한이 도래한 때부터 소멸시효가 진행하고(민법 제166조 제1항), 그 채권이 반대채권과 동시이행관계에 있다 하더라도 이행기가 도래하면 권리를 행사할 수 있으므로 그때부터 소멸시효가 진행한다. 결국 옳지 않은 것은 ③이다.

따라서 정답은 ③이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 1999. 3. 18. 선고 98다32175 전원합의체 판결 판시요지: [1] 부동산 매수인이 부동산을 인도받아 스스로 계속 점유하는 경우, 소유권이전등기청구권의 소멸시효 진행 여부(소극) [2] 부동산 매수인이 부동산을 인도받아 사용·수익하다가 제3자에게 그 부동산을 처분하고 점유를 승계하여 준 경우, 소유권이전등기청구권의 소멸시효 진행 여부(소극) • 대법원 2005. 11. 10. 선고 2005다41818 판결 판시요지: 채권의 양수인이 채권양도의 대항요건을 갖추지 못한 상태에서 채무자를 상대로 재판상의 청구를 한 경우, 소멸시효 중단사유인 재판상의 청구에 해당하는지 여부(적극) • 대법원 2007. 11. 29. 선고 2007다54849 판결 판시요지: [1] 사해행위취소소송에서 수익자가 취소채권자의 채권에 대하여 시효소멸을 주장할 수 있는지 여부(적극) [2] 처분행위 당시에는 무자력 상태였던 채무자가 사실심 변론종결시 자력을 회복한 경우, 채권자취소권이 소멸하는지 여부(적극) 및 그 점에 대한 증명책임의 소재(=채권자취소소송의 상대방)

정답 ⑤ 근거(옳지 않은 것). 제한능력자의 상대방 보호제도(확답촉구·철회), 취소의 효과로서 부당이득 반환범위, 일상생활 행위의 취소 제한, 그리고 사기·강박을 이유로 한 취소와 채무불이행책임의 관계를 묻는 문제이다.

① 옳다. 제한능력자의 상대방이 제한능력자가 능력자가 된 후 그에게 1개월 이상의 기간을 정하여 취소할 수 있는 행위의 추인 여부에 관한 확답을 촉구한 경우, 능력자로 된 사람이 그 기간 내에 확답을 발송하지 아니하면 그 행위를 추인한 것으로 본다(민법 제15조 제1항).

② 옳다. 제한능력자가 맺은 계약은 추인이 있을 때까지 상대방이 그 의사표시를 철회할 수 있으나, 상대방이 계약 당시에 제한능력자임을 알았을 경우에는 철회할 수 없다(민법 제16조 제1항).

③ 옳다. 제한능력자의 법률행위가 취소된 경우, 제한능력자는 그 행위로 인하여 받은 이익이 현존하는 한도에서만 상환할 책임이 있다(민법 제141조 단서). 이는 제한능력자를 두텁게 보호하기 위한 특칙이다.

④ 옳다. 피성년후견인의 법률행위는 원칙적으로 취소할 수 있으나, 일상생활에 필요하고 그 대가가 과도하지 아니한 법률행위는 성년후견인이 취소할 수 없다(민법 제10조 제4항).

⑤ 옳지 않다(정답). 매매계약의 당사자가 사기 또는 강박을 이유로 매매계약을 취소하면 그 계약은 소급하여 무효로 되므로(민법 제141조 본문), 애초에 유효한 계약상 채무가 존재하지 아니하게 되어 채무불이행이 성립할 여지가 없다. 따라서 취소권자가 적법하게 취소한 결과 상대방에 대하여 ‘채무불이행’으로 인한 손해배상책임을 부담한다고 할 수는 없다(상대방에게 손해가 있다면 이는 불법행위 또는 부당이득의 문제가 될 수 있을 뿐이다). 그러므로 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 부담할 수 있다고 한 ⑤는 옳지 않다. 결국 옳지 않은 것은 ⑤이다.

따라서 정답은 ⑤이다.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 민법 제141조 제141조(취소의 효과) 취소된 법률행위는 처음부터 무효인 것으로 본다. 다만, 제한능력자는 그 행위로 인하여 받은 이익이 현존하는 한도에서 상환(償還)할 책임이 있다.

정답 ② 근거(옳은 것: ㄱ, ㄴ, ㄷ). 보증채무의 부종성에 따른 소멸시효, 보증채무 자체의 지연손해금, 보증채무의 연체이율을 묻는 문제이다.

ㄱ. 옳다. 보증채무에 대한 소멸시효가 중단되었다고 하더라도 그 효력이 주채무에까지 미치는 것은 아니므로, 이로써 주채무에 대한 소멸시효가 중단되는 것은 아니다(대법원 2000다62476). 시효중단의 효력은 원칙적으로 그 중단사유가 발생한 당사자 사이에서만 생기기 때문이다.

ㄴ. 옳다. 보증채무는 주채무에 대한 부종성을 가지므로, 주채무가 소멸시효의 완성으로 소멸한 경우에는 보증채무 자체에 대하여 시효중단이 있었다 하더라도 보증채무는 부종성에 따라 당연히 소멸한다(대법원 2000다62476).

ㄷ. 옳다. 보증채무는 주채무와는 별개의 독립한 채무이므로, 보증채무 자체의 이행지체로 인한 지연손해금은 주채무에 관하여 정한 보증한도액과는 별도로 보증인이 이를 부담한다. 즉 보증한도액은 주채무의 원본 등에 관한 것이고, 보증인이 자신의 보증채무를 지체함으로써 발생하는 지연손해금은 그 한도와 별도로 발생한다.

ㄹ. 옳지 않다. 보증채무의 연체로 인한 지연손해금에 적용될 이율에 관하여 특별한 약정이 없으면, 보증채무는 주채무와 별개의 독립한 채무이므로 주채무에 관하여 약정된 연체이율이 당연히 적용되는 것이 아니라, 보증채무 자체의 지연손해금에 관한 법정이율(또는 보증채무에 관하여 정하여진 이율)이 적용된다. 따라서 주채무의 약정 연체이율이 당연히 적용된다고 한 ㄹ은 옳지 않다. 결국 옳은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄷ이므로 정답은 ②이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2000다62476 판결 판시요지: [1] 보증채무에 대하여 소멸시효가 중단되었으나 주채무에 대하여는 소멸시효가 완성된 경우, 부종성에 따라 보증채무가 소멸되는지 여부(적극) [2] 개정 전 민법 제1026조 제2호에 대한 헌법불합치결정의 소급효가 미치는 범위 및 개정 민법 규정의 적용 범위

정답 ⑤ 근거(옳지 않은 것). 부당이득에서 악의 수익자의 반환범위(민법 제748조 제2항), 악의 인정 시점, 강요된 비채변제의 반환청구, 동기의 반사회성과 불법원인, 불법원인급여 후의 반환특약의 효력을 묻는 문제이다.

① 옳다. 타인의 소유물을 권원 없이 점유하여 얻은 사용이익을 반환하는 경우, 악의의 수익자는 그 받은 이익에 이자를 붙여 반환하여야 하고(민법 제748조 제2항), 나아가 그 이자에 대한 이행지체로 인한 지연손해금도 지급하여야 한다.

② 옳다. 수익자가 이익을 받은 후 법률상 원인 없음을 안 때에는 그때부터 악의의 수익자로서 가중된 반환책임을 진다(민법 제749조 제1항).

③ 옳다. 채무 없음을 알고 변제한 비채변제는 원칙적으로 반환을 청구하지 못하나(민법 제742조), 채무 없음을 알았더라도 변제를 강요당하거나 변제 거절로 인한 사실상의 손해를 피하기 위하여 부득이 변제한 경우에는 임의로 변제한 것이라 할 수 없으므로 지급자는 그 반환청구권을 상실하지 아니한다.

④ 옳다. 법률행위의 내용 자체가 반사회질서적인 것이 아니라 하더라도, 법률행위의 과정에서 표시되거나 상대방에게 알려진 동기가 반사회질서적인 경우에는, 그 급부는 민법 제746조의 불법원인급여에서 말하는 ‘불법의 원인’에 의한 급여에 해당한다.

⑤ 옳지 않다(정답). 불법원인급여 후 급부를 이행받은 자가 그 급부의 원인행위와는 별도의 약정으로 급부 그 자체 또는 그에 갈음한 대가물을 반환하기로 하는 특약을 하는 것은, 그 반환약정 자체가 사회질서에 반하는 등의 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 유효하다(대법원 2009다12580). 따라서 그러한 반환특약이 무효라고 한 ⑤는 옳지 않다. 결국 옳지 않은 것은 ⑤이다.

따라서 정답은 ⑤이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2010. 5. 27. 선고 2009다12580 판결 판시요지: [1] 수개의 청구가 제1심에서 선택적으로 병합되고 그 중 어느 하나의 청구에 대한 인용판결이 선고되어 피고가 항소를 제기한 경우, 항소심의 심판 범위 [2] 부당이득의 반환청구가 금지되는 사유로 민법 제746조가 규정하는 ‘불법원인’의 의미 [3] 불법원인급여 후 급부를 이행받은 자가 별도의 약정으로 급부 그 자체 또는 그에 갈음한 대가물을 반환하기로 하는 특약의 효력(원칙적 유효) 및 그 반환약정 자체의 무효 여부의 판단 기준과 증명책임의 소재(=수익자)

정답 ④ 근거(옳지 않은 것). 연대채무·부진정연대채무에서의 무효·취소의 효력, 압류에 의한 시효중단의 인적 범위, 부진정연대채무자의 상계의 효력, 공동불법행위자 사이의 구상, 부진정연대채무자의 보증인의 구상을 묻는 문제이다.

① 옳다. 연대채무자 중 1인의 채무가 무효이거나 취소된 경우, 그 무효·취소의 원인은 그 채무자에게만 미치고 다른 연대채무자의 채무에는 영향이 없다(민법 제415조).

② 옳다. 채권자의 신청에 의한 경매개시결정에 따라 연대채무자 중 1인 소유의 부동산이 압류된 경우, 그 압류에 의한 시효중단의 효력은 압류된 당해 연대채무자에게만 생기고 다른 연대채무자에게는 미치지 아니한다(압류는 민법 제416조의 이행청구와 달리 절대적 효력사유가 아니다).

③ 옳다. 부진정연대채무자 중 1인이 자신의 채권자에 대한 반대채권으로 상계를 한 경우, 그 상계로 인한 채무소멸의 효력은 소멸한 채무 전액에 관하여 다른 부진정연대채무자에 대하여도 미친다(절대적 효력, 대법원 2008다97218 전원합의체). 채권의 만족이라는 공통의 목적이 달성되기 때문이다.

④ 옳지 않다(정답). 공동불법행위자 중 1인의 손해배상채무가 시효로 소멸한 후 다른 공동불법행위자가 피해자에게 자기의 부담부분을 넘는 손해를 배상하였다면, 그 배상한 공동불법행위자는 손해배상채무가 시효로 소멸한 다른 공동불법행위자에 대하여도 그 부담부분에 관하여 구상권을 행사할 수 있다(대법원 96다50896). 구상권은 피해자에 대한 채무와는 별개의 권리이기 때문이다. 따라서 구상권을 행사할 수 없다고 한 ④는 옳지 않다.

⑤ 옳다. 부진정연대채무자 중 1인을 위하여 보증인이 된 자가 피보증인을 위하여 채무를 변제하였다면, 그 보증인은 변제자대위 등에 의하여 다른 부진정연대채무자에 대하여도 그 부담부분에 관하여 구상권을 행사할 수 있다. 결국 옳지 않은 것은 ④이다.

따라서 정답은 ④이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 1997. 12. 12. 선고 96다50896 판결 판시요지: [1] 공동불법행위자 간의 부담 부분과 구상권 [2] 공동불법행위자 중 1인이 다른 공동불법행위자에 대하여 구상권을 행사하기 위한 요건 [3] 공동불법행위자 중 1인에 대한 권리포기나 채무면제의 효력이 다른 공동불법행위자에게 미치는지 여부(소극) [4] 공동불법행위자 간의 구상권의 발생 시점(=공동면책행위를 한 때) • 대법원 2010. 9. 16. 선고 2008다97218 판결 판시요지: [1] 기업개선작업절차에서 이루어진 출자전환행위의 해석 [2] 부진정연대채무자 중 1인이 한 상계 내지 상계계약이 다른 부진정연대채무자에 미치는 효력(=절대적 효력)

정답 ④ 근거. 대리제도의 법률관계를 묻는 문제이다. 정답은 ④이다. 임의대리인이 본인의 승낙을 얻거나 부득이한 사유가 있는 때에 한하여 복대리인을 선임할 수 있고(민법 제120조), 본인의 승낙 없이 또한 부득이한 사유 없이 복대리인을 선임한 경우 그 선임행위는 적법한 복임권의 행사가 아니다. 다만 복대리인은 본인의 대리인이므로(민법 제123조 제1항) 복대리인이 한 대리행위의 효과 귀속 여부는 무권대리의 법리에 따라 본인의 추인이나 표현대리의 성립 여부에 따라 결정되는 것이지, '원칙적으로' 본인에게 효과가 귀속된다고 할 수 없다. 따라서 ④는 옳지 않다. ①은 대리행위의 하자(기망)는 대리인을 표준으로 결정되므로(민법 제116조 제1항) 본인의 선의·악의를 불문하고 취소할 수 있어 옳고, ②는 무권대리의 추인은 다른 의사표시가 없는 한 계약 시에 소급하여 효력이 생기므로(민법 제133조) 옳으며, ③은 통정허위표시의 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못하므로(민법 제108조 제2항) 옳고, ⑤는 매매계약 체결의 대리권에는 특별한 사정이 없는 한 중도금·잔금 등 매매대금을 수령할 권한이 포함된다는 것이 판례(대법원 93다39379)이므로 옳다. 결국 복대리인의 대리행위 효과 귀속은 무권대리 법리(추인·표현대리)에 따르는 것이므로, 본인의 승낙 없이 선임된 복대리인의 행위가 '원칙적으로' 본인에게 귀속된다고 본 ④만이 옳지 않다.

① 대리행위의 하자 유무는 대리인을 표준으로 결정한다(민법 제116조 제1항). 따라서 대리인 丙의 기망행위를 이유로 한 취소권은 본인 乙이 그 기망 사실을 알았거나 알 수 있었는지를 묻지 아니하고 행사할 수 있다. 의사표시의 효과를 직접 받는 자가 대리인이기 때문이다. 따라서 ①은 옳다.

② 무권대리행위는 본인의 추인이 있으면 계약 시에 소급하여 그 효력이 생긴다(민법 제133조 본문). 다만 추인의 소급효는 제3자의 권리를 해하지 못한다(같은 조 단서). 사안에서 乙의 추인이 있으면 매매계약은 체결 당시로 소급하여 유효하게 되므로 ②는 옳다.

③ 통정한 허위의 의사표시는 무효이나, 그 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(민법 제108조). 가장매매로 등기를 마친 丙으로부터 다시 부동산을 매수한 丁이 선의라면 유효하게 소유권을 취득한다. 제3자의 선의는 추정되며 본인이 악의를 증명하여야 한다. 따라서 ③은 옳다.

④ 임의대리인은 본인의 승낙이 있거나 부득이한 사유가 있는 때에 한하여 복대리인을 선임할 수 있다(민법 제120조). 본인의 승낙 없이 또한 부득이한 사유 없이 선임된 복대리인의 대리행위는 무권대리에 해당하므로, 본인의 추인이나 표현대리가 인정되지 않는 한 그 효과가 본인에게 귀속되지 아니한다. 복대리인이 본인의 대리인이라는 점(민법 제123조 제1항)만으로 '원칙적으로' 효과가 귀속된다고 할 수 없다. 따라서 ④는 옳지 않다(정답).

⑤ 부동산의 소유자로부터 매매계약을 체결할 대리권을 수여받은 대리인은 특별한 사정이 없는 한 그 매매계약에서 약정한 바에 따라 중도금이나 잔금을 수령할 권한도 가진다는 것이 판례이다(대법원 93다39379). 매매계약 체결의 대리권에는 그 계약의 이행에 관한 권한도 포함되어 있다고 보기 때문이다. 따라서 ⑤는 옳다.

정답 ② 근거. 매도인의 배임행위에 적극 가담한 제2매수인과의 이중매매가 반사회적 법률행위로서 무효인 경우(민법 제103조) 제1매수인 乙에게 인정되는 권리를 묻는 문제이다. 정답은 ② ㄷ, ㄹ이다. 부동산의 이중매매가 매도인의 배임행위에 제2매수인이 적극 가담함으로써 반사회질서의 법률행위로 평가되는 경우 그 매매계약은 절대적으로 무효이고, 이에 터잡은 선의의 전득자 명의의 등기도 무효이다(대법원 96다29151). ㄱ. 丙은 甲과의 매매계약에 따라 등기를 마친 것이고 乙은 丙과 사이에 아무런 급부관계가 없으므로 부당이득반환청구권은 인정되지 않는다(×). ㄴ. 乙은 丙에 대하여 직접 소유권이전등기를 청구할 수 없다. 형식주의 아래에서 乙의 등기청구권은 甲에 대한 채권적 청구권에 불과하기 때문이다(대법원 83다카57)(×).

ㄷ. 제2매수인 丙은 매도인의 배임행위에 적극 가담하여 乙의 채권을 침해한 것이므로 乙은 丙에 대하여 제3자 채권침해에 따른 불법행위 손해배상청구권을 가진다(○).

ㄹ. 이중매매계약이 무효인 이상 甲은 丙에 대하여 소유권이전등기말소청구권을 가지며, 乙은 甲에 대한 자신의 등기청구권을 보전하기 위하여 甲을 대위하여 丙 명의 등기의 말소를 청구할 수 있다(대법원 83다카57)(○).

ㅁ. 채권자취소권(민법 제406조)은 채권자를 해하는 사해행위를 대상으로 하는 것인데, 사안의 매매계약은 그 자체가 반사회적 법률행위로서 절대적으로 무효이므로 취소의 대상이 될 여지가 없다(×). 따라서 乙에게 인정되는 권리는 ㄷ, ㄹ이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 1996. 10. 25. 선고 96다29151 판결 판시요지: 부동산의 이중매매가 반사회적 법률행위에 해당하여 무효인 경우, 그에 터잡은 선의의 전득자 명의의 소유권이전등기의 효력(무효)

정답 ⑤ 근거. 상호주 소유·취득의 통지의무와 의결권 제한(상법 제342조의3, 제369조 제3항), 주식의 포괄적 교환(상법 제360조의3), 지배주주의 매도청구(상법 제360조의24)를 종합적으로 묻는 문제이다. 정답은 ⑤이다. 지배주주가 소수주주에 대하여 주식의 매도를 청구하기 위해서는 미리 주주총회의 승인을 받아야 하고(상법 제360조의24 제3항), 이 주주총회 승인은 이사회 승인으로 갈음할 수 없다. 반면 ④의 주식의 포괄적 교환에서 90% 이상을 보유한 완전모회사가 되는 회사 등에 대해서는 간이주식교환·소규모주식교환의 요건이 충족되면 주주총회 승인을 이사회 승인으로 갈음할 수 있다(상법 제360조의9, 제360조의10). 따라서 ⑤가 옳지 않다. ①은 다른 회사 발행주식총수의 10%를 초과하여 취득한 때 지체 없이 통지하여야 하나(상법 제342조의3) 통지하지 않은 경우의 효과에 관한 명문 규정이 없어 옳고, ②·③은 상호주(또는 모자회사 관계를 통한) 의결권 제한 법리(상법 제369조 제3항)의 적용을 정확히 설명한 것으로 옳다. 정리하면, 주식의 포괄적 교환에서는 간이·소규모 요건 충족 시 주주총회 승인을 이사회 승인으로 갈음할 수 있으나(상법 제360조의9·제360조의10), 지배주주의 매도청구를 위한 주주총회 승인은 이사회 승인으로 갈음할 수 없으므로(상법 제360조의24 제3항) ⑤가 옳지 않다.

① 회사가 다른 회사의 발행주식총수의 10분의 1을 초과하여 취득한 때에는 그 다른 회사에 대하여 지체 없이 이를 통지하여야 한다(상법 제342조의3). A회사가 B회사 주식의 11%를 취득하면 이 통지의무가 발생한다. 그러나 통지를 하지 아니한 경우의 사법상 효과에 관하여는 상법에 명문의 규정이 없다. 통지의무 위반의 효과는 해석에 맡겨져 있을 뿐이다. 따라서 ①은 옳다.

② 상법 제369조 제3항은 회사, 모회사 및 자회사 또는 자회사가 다른 회사 발행주식총수의 10분의 1을 초과하는 주식을 가지고 있는 경우 그 다른 회사가 가지고 있는 이 회사 또는 모회사의 주식은 의결권이 없다고 규정한다. A회사가 B회사 주식 11%를 보유하면 A회사 주주총회에서 B회사가 가진 A회사 주식 2%는 의결권이 제한된다. 반면 B회사가 가진 A회사 주식의 의결권 제한과 별개로 A회사는 자신이 가진 B회사 주식 11%에 대해 B회사 주주총회에서 의결권을 행사할 수 있다. 따라서 ②는 옳다.

③ 상법 제369조 제3항의 의결권 제한은 모자회사 관계 등을 통하여 10분의 1을 초과 보유하는 관계에 있을 때 적용된다. A가 B의 51%를 가져 B는 A의 자회사이고, 자회사 B가 C의 11%를 보유하므로 C가 가진 A(=B의 모회사) 주식 5%는 의결권이 제한된다. 즉 자회사가 다른 회사 주식의 10분의 1을 초과하여 가진 경우 그 다른 회사가 가진 모회사 주식의 의결권이 제한된다. 따라서 ③은 옳다.

④ 주식의 포괄적 교환은 원칙적으로 각 회사 주주총회의 특별결의에 의한 승인을 요한다(상법 제360조의3). 다만 완전자회사가 되는 회사의 총주주의 동의가 있거나 그 회사 발행주식총수의 100분의 90 이상을 완전모회사가 되는 회사가 소유하고 있는 때에는 그 완전자회사가 되는 회사의 주주총회 승인을 이사회 승인으로 갈음할 수 있다(간이주식교환, 상법 제360조의9). A가 B의 90%를 보유하므로 B의 주주총회 승인을 이사회 승인으로 갈음할 수 있다. 따라서 ④는 옳다.

⑤ 지배주주가 회사의 다른 주주에게 그 보유주식의 매도를 청구하기 위해서는 미리 주주총회의 승인을 받아야 한다(상법 제360조의24 제3항). 이 주주총회 승인은 간이주식교환과 같은 이사회 승인 갈음 규정이 적용되지 아니하므로 이사회 승인으로 갈음할 수 없다. 95%를 보유한 A회사라 하더라도 매도청구를 위해서는 B회사 주주총회의 승인을 받아야 한다. 따라서 ⑤는 옳지 않다(정답).

정답 ② 근거. 상법 제680조의 손해방지비용과 제720조의 방어비용을 비교하는 문제이다. 정답은 ②이다. 손해의 방지와 경감을 위하여 필요 또는 유익하였던 비용과 보상액은 보험금액을 초과한 경우라도 보험자가 이를 부담한다(상법 제680조 제1항 단서). ②는 손해방지비용을 '보험금액을 한도로' 보험자가 부담한다고 하여 보험금액 초과분까지 부담하는 손해방지비용의 본질에 반하므로 옳지 않다. ①은 책임 유무가 판명되지 않은 상태에서 손해확대방지를 위한 긴급한 행위로 발생한 필요·유익비용도 손해방지비용에 포함된다는 해석으로 옳고, ③·⑤는 방어비용에 관한 상법 제720조의 규정(제3자 청구 방어를 위한 재판상·재판외 비용은 보험의 목적에 포함되고, 피보험자는 보험자에 대하여 선급을 청구할 수 있다)을 정확히 설명한 것으로 옳으며, ④는 손해방지비용과 방어비용은 그 성질이 구별되므로 약관상 손해방지비용에 관한 별도 규정이 당연히 방어비용에 적용되는 것은 아니라는 점에서 옳다. 요컨대 손해방지비용(상법 제680조)은 보험금액을 초과하더라도 보험자가 부담하는 반면, 방어비용(상법 제720조)은 보험의 목적에 포함되어 선급청구가 가능한 별개의 비용이다. 양자의 성질이 다른 이상, 손해방지비용을 '보험금액을 한도로'만 부담한다고 한 ②가 손해방지비용의 본질에 반하여 옳지 않다.

① 상법 제680조의 손해방지비용은 보험사고가 발생한 경우는 물론, 보험사고가 발생한 것과 같게 볼 수 있는 경우에 피보험자의 법률상 책임 여부가 판명되지 아니한 상태에서 손해확대방지를 위한 긴급한 행위를 한 때에도, 그로 인하여 발생한 필요 또는 유익한 비용을 포함하는 것으로 넓게 해석된다. 손해의 방지·경감이라는 제도의 취지상 책임 확정 전의 긴급조치 비용도 보호되어야 하기 때문이다. 따라서 ①은 옳다.

② 상법 제680조 제1항은 손해의 방지와 경감을 위하여 필요 또는 유익하였던 비용과 보상액이 '보험금액을 초과한 경우라도' 보험자가 이를 부담한다고 규정한다. 즉 손해방지비용은 보험금액을 한도로 하지 아니하고 그 초과분까지 보험자가 부담한다. 그런데 ②는 손해방지비용과 보상액을 '보험금액을 한도로' 부담한다고 하여 법문에 정면으로 반하므로 옳지 않다(정답).

③ 상법 제720조 제1항은 피보험자가 제3자의 청구를 방어하기 위하여 지출한 재판상 또는 재판외의 필요비용을 보험의 목적에 포함된 것으로 한다고 규정한다. 이것이 책임보험에서의 방어비용이다. 따라서 ③은 옳다.

④ 손해방지비용(상법 제680조)은 손해보험 일반에서 손해의 확대를 막기 위한 비용이고, 방어비용(상법 제720조)은 책임보험에서 제3자의 청구를 방어하기 위한 비용으로서 그 성질과 근거 규정이 서로 구별된다. 따라서 보험계약에 적용되는 보통약관에 손해방지비용에 관한 별도의 규정을 두고 있더라도 그 규정이 당연히 방어비용에 대하여도 적용된다고 할 수는 없다. 양자는 별개의 비용이기 때문이다. 따라서 ④는 옳다. (대법원 2002다22106)

⑤ 방어비용은 보험의 목적에 포함되므로(상법 제720조 제1항) 피보험자가 이를 지출한 후 상환을 구할 수 있을 뿐 아니라, 같은 조 제1항 후단에 따라 피보험자는 보험자에 대하여 그 비용의 선급을 청구할 수 있다. 방어비용은 제3자의 청구에 대응하기 위해 즉시 필요한 경우가 많기 때문이다. 따라서 ⑤는 옳다.

정답 ① 근거. 주식회사 대표이사, 특히 표현대표이사(상법 제395조)에 관한 문제이다. 정답은 ①이다. 상법 제385조 제1항은 '이사'를 주주총회의 특별결의로 해임할 수 있고 정당한 이유 없이 임기 만료 전에 해임한 때에는 그 이사가 회사에 대하여 손해배상을 청구할 수 있도록 한 규정으로서, 이는 주주총회에 의한 '이사'의 지위 박탈을 전제로 한다. 이에 반하여 대표이사직은 이사회 결의로 선임·해임되는 회사 내부의 업무집행기관의 지위에 불과하므로, 임기가 정해진 대표이사를 이사회 결의로 대표이사직에서 해임하더라도(이사의 지위는 유지) 그에게 제385조 제1항을 유추적용하여 손해배상청구권을 인정할 수는 없다. 따라서 ①은 옳지 않다. ②는 공동대표이사에게 단순한 대표이사 명칭의 사용을 용인·방임한 경우에도 회사가 상법 제395조의 표현책임을 면할 수 없다는 판례(대법원 91다19111)에 부합하여 옳고, ③은 표현대표이사의 행위라도 이사회결의가 필요한 행위에 관하여 제3자가 그 결의 흠결을 알았거나 알 수 있었던 경우 회사가 책임을 면한다는 점에서 옳으며, ④는 제395조가 표현대표이사가 다른 대표이사의 명칭을 사용한 경우에도 적용된다는 점에서 옳고, ⑤는 회사가 명칭 사용을 알면서 방치한 경우 묵시적 승인에 해당한다는 점에서 옳다.

① 상법 제385조 제1항은 주주총회의 특별결의에 의한 '이사'의 해임과 그 정당한 이유 없는 해임 시의 손해배상을 정한 규정으로서, 회사의 의사결정기관인 이사의 지위 박탈을 전제로 한다. 그러나 대표이사직은 이사회 결의로 선임·해임되는 업무집행기관의 지위에 불과하고, 대표이사직에서 해임되더라도 이사의 지위는 그대로 유지된다. 따라서 임기가 정해진 대표이사를 정당한 이유 없이 이사회 결의로 대표이사직에서 해임하더라도 제385조 제1항을 유추적용하여 회사에 대한 손해배상청구를 인정할 수 없다. 따라서 ①은 옳지 않다(정답).

② 회사가 공동으로만 회사를 대표할 수 있는 공동대표이사에게 단순한 '대표이사'라는 명칭을 사용하여 법률행위를 하는 것을 용인 내지 방임한 경우에도, 회사는 상법 제395조에 의한 표현대표이사의 책임을 면할 수 없다(대법원 91다19111). 거래상대방으로서는 단독으로 대표권을 가진 대표이사로 신뢰할 수 있기 때문이다. 따라서 ②는 옳다.

③ 표현대표이사의 행위로 인정되는 경우라도, 그 행위에 이사회의 결의가 필요하고 거래의 상대방인 제3자가 이사회결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었을 경우라면, 회사는 그 행위에 대한 책임을 면한다(상법 제395조의 적용에 관한 판례 법리, 대법원 91다5365 등 참조). 표현책임은 외관을 신뢰한 선의·무과실의 제3자를 보호하기 위한 것이기 때문이다. 따라서 ③은 옳다.

④ 상법 제395조가 정한 표현대표이사의 행위에 의한 회사의 책임에 관한 규정은, 표현대표이사가 자기의 명칭을 사용하여 법률행위를 한 경우뿐만 아니라, 자기의 명칭을 사용하지 아니하고 다른 (적법한) 대표이사의 명칭을 사용하여 행위를 한 경우에도 적용된다. 외관에 대한 제3자의 신뢰 보호라는 제도 취지가 동일하기 때문이다. 따라서 ④는 옳다.

⑤ 이사 또는 이사 자격이 없는 자가 임의로 표현대표이사의 명칭을 사용하고 있는 것을 회사가 알면서도 이에 동조하거나 아무런 조치를 취하지 아니한 채 그대로 방치한 경우도, 회사가 표현대표이사의 명칭 사용을 묵시적으로 승인한 경우에 해당한다. 적극적인 명칭 부여뿐 아니라 명칭 사용을 알면서 방치한 것도 회사에 귀책사유로 평가되기 때문이다. 따라서 ⑤는 옳다.

정답 ⑤ 근거. 신주발행에 관한 종합문제이다. 정답은 ⑤이다. 회사가 정관이나 이사회의 결의로 신주인수권의 양도에 관한 사항(상법 제416조 제5호)을 결정하지 아니하였다 하여 신주인수권의 양도가 전혀 허용되지 않는 것은 아니고, 회사가 그와 같은 양도를 승낙한 경우에는 회사에 대하여도 그 효력이 있다는 것이 판례이다(대법원 94다36421). 신주인수권 양도성 제한은 주로 회사의 신주발행사무 편의를 위한 것이므로, 회사가 스스로 승낙한 이상 그 양도의 효력을 부정할 이유가 없기 때문이다. 따라서 ⑤는 옳다. ①은 경영권 분쟁이 현실화된 상황에서 지배권 방어 목적으로 제3자에게 신주를 배정하는 것은 상법 제418조 제2항의 '경영상 목적'에 해당하지 아니하여 주주의 신주인수권을 침해하는 위법한 발행이므로 옳지 않고, ②는 주주배정과 제3자배정의 구별은 주주들에게 지분비율에 따라 우선 인수할 기회를 부여하였는지 여부에 따라 객관적으로 결정되는 것이지 실제 인수 여부에 좌우되는 것이 아니므로 옳지 않으며, ③은 신주 인수인이 회사의 동의를 받으면 인수가액 납입채무와 회사에 대한 채권을 상계할 수 있으므로(상법 제421조 제2항) 옳지 않고, ④는 주주배정방식에서 실권주를 제3자에게 발행가액 그대로 배정한 것은 이사의 임무위배로 평가되지 않으므로 옳지 않다.

① 신주를 발행함에 있어 경영상 목적 없이 단지 경영진의 경영권이나 지배권 방어라는 목적을 달성하기 위하여 제3자에게 신주를 배정하는 것은, 상법 제418조 제2항이 정한 '신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우'에 해당하지 아니한다. 따라서 그러한 신주발행은 같은 항을 위반하여 주주의 신주인수권을 침해하는 위법한 것이 된다. ①은 이를 침해가 아니라고 하므로 옳지 않다.

② 신주 등의 발행에서 주주배정방식과 제3자배정방식을 구별하는 기준은, 회사가 신주 등을 발행할 때 주주들에게 그들의 지분비율에 따라 신주 등을 우선적으로 인수할 기회를 부여하였는지 여부에 따라 객관적으로 결정되는 것이지, 주주들이 실제로 인수권을 행사하여 신주를 배정받았는지 여부에 좌우되는 것이 아니다. ②는 이를 반대로 설명하므로 옳지 않다.

③ 신주의 인수인은 회사의 동의가 없으면 인수가액의 납입채무와 회사에 대한 채권을 상계하지 못하지만, 회사가 동의하는 경우에는 상계할 수 있다(상법 제421조 제2항). 자본충실을 해하지 않는 범위에서 회사의 동의를 전제로 상계를 허용한 것이다. ③은 회사가 동의하더라도 상계할 수 없다고 하므로 옳지 않다.

④ 주주배정방식으로 신주를 발행하는 경우 기존 주주가 신주인수를 포기하여 발생한 실권주를 이사회 결의로 제3자에게 그 발행가액 그대로 배정하는 것은, 회사가 당초 정한 발행조건에 따른 것으로서 이사가 회사에 대한 관계에서 임무를 위배하여 손해를 끼친 것으로 볼 수 없다. 발행가액이 시가보다 낮아 기존 주식 가치가 희석되더라도 그 손해는 주주의 손해일 뿐 회사의 손해가 아니기 때문이다. ④는 이를 회사에 대한 임무위배로 보므로 옳지 않다.

⑤ 정답은 ⑤이다. 상법 제416조 제5호는 정관 또는 이사회의 결의로 신주인수권의 양도에 관한 사항을 정하도록 하고 있으나, 그러한 결정이 없다 하여 신주인수권의 양도가 전혀 허용되지 않는 것은 아니다. 신주인수권 양도성 제한은 주로 회사의 신주발행사무 편의를 위한 것이므로, 회사가 신주인수권의 양도를 승낙한 경우에는 회사에 대하여도 그 효력이 있다(대법원 94다36421). 따라서 ⑤는 옳다.

정답 ⑤ 근거. 현명주의(顯名主義)에 관한 민법과 상법의 차이를 묻는 문제이다. 정답은 ⑤이다. 민법상 대리에서는 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니한 때에는 그 의사표시는 자기를 위한 것으로 보지만(민법 제115조 본문), 상대방이 대리인으로서 한 것임을 알았거나 알 수 있었을 때에는 본인에게 효력이 생긴다(같은 조 단서). 반면 상행위의 대리에서는 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니하여도 그 행위는 본인에 대하여 효력이 있으나(상법 제48조 본문), 상대방이 본인을 위한 것임을 알지 못한 때에는 대리인에 대하여도 이행의 청구를 할 수 있다(같은 조 단서). ⑤는 상행위 대리에서 丙이 대리행위임을 '알았던' 경우이므로 상법 제48조 단서가 적용될 여지가 없어 효력이 본인 甲에게만 귀속되고, 따라서 丙은 甲에게만 이행을 청구할 수 있으므로 옳다. ①·④는 비상행위 대리에서 丙이 대리행위임을 모르고 알 수도 없었던 경우(①)에는 효력이 乙에게 귀속되어 甲에게 청구할 수 없고, 알았던 경우(④)에는 효력이 본인 甲에게만 귀속되어 乙·甲 모두에게 청구할 수 없으므로 옳지 않으며, ②는 상행위 대리에서 모른 경우 상대방은 본인과 대리인 모두에게 선택적으로 청구할 수 있어 '乙에게만'이 아니므로 옳지 않고, ③은 비상행위 대리에서 알 수 있었던 경우 효력이 본인 甲에게 귀속되어 '乙에게만'이 아니므로 옳지 않다.

① 비상행위(민사) 대리에서 대리인 乙이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니한 때에는 자기를 위한 것으로 보되, 상대방이 대리인으로서 한 것임을 알았거나 알 수 있었을 때에는 본인에게 효력이 생긴다(민법 제115조). 사안처럼 丙이 대리행위임을 알지 못하였고 알 수도 없었다면 그 효력은 乙에게 귀속되므로, 丙은 乙에게만 청구할 수 있을 뿐 甲에게는 청구할 수 없다. ①은 甲·乙 모두에게 청구할 수 있다고 하므로 옳지 않다.

② 상행위의 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니하여도 그 행위는 본인에 대하여 효력이 있고(상법 제48조 본문), 다만 상대방이 본인을 위한 것임을 알지 못한 때에는 대리인에 대하여도 이행의 청구를 할 수 있다(같은 조 단서). 이는 본인에 대한 효력을 부정하는 것이 아니라 대리인에 대한 청구를 '추가로' 허용하는 것이므로, 丙은 본인 甲과 대리인 乙 모두에게 청구할 수 있다. ②는 '乙에게만' 청구할 수 있다고 하므로 옳지 않다.

③ 비상행위 대리에서 상대방이 대리행위임을 알지 못하였으나 '알 수 있었던' 경우에는, 민법 제115조 단서에 따라 의사표시의 효력이 본인 甲에게 생긴다. 따라서 丙은 본인 甲에게 이행을 청구하여야 하고, 乙에게만 청구할 수 있는 것이 아니다. ③은 '乙에게만' 청구할 수 있다고 하므로 옳지 않다.

④ 비상행위 대리에서 상대방 丙이 대리인으로서 한 것임을 '알았던' 경우에는 민법 제115조 단서에 따라 그 효력이 본인 甲에게만 생긴다. 따라서 丙은 본인 甲에게만 이행을 청구할 수 있을 뿐, 대리인 乙에게는 청구할 수 없다. ④는 甲·乙 모두에게 청구할 수 있다고 하므로 옳지 않다.

⑤ 정답은 ⑤이다. 상행위의 대리에서 상대방 丙이 대리인 乙의 행위가 대리행위임을 '알았던' 경우에는, 상법 제48조 단서(상대방이 본인을 위한 것임을 알지 못한 때 대리인에게도 청구 가능)가 적용될 여지가 없다. 따라서 그 효력은 본인 甲에게만 귀속되고, 丙은 甲에게만 이행을 청구할 수 있다. ⑤는 옳다.

정답 ④ 근거. 상업등기, 특히 상법 제39조의 부실등기 책임에 관한 문제이다. 정답은 ④ ㄱ, ㄴ, ㄹ이다.

ㄱ. 법인 등기부에 이사 또는 감사로 등재되어 있는 경우에는 특단의 사정이 없는 한 정당한 절차에 의하여 선임된 적법한 이사 또는 감사로 추정된다(○).

ㄴ. 상법 제39조의 부실등기 책임은 원칙적으로 그 등기가 등기신청권자에 의하여 마쳐진 것임을 요하나, 등기신청권자가 스스로 등기하지 아니하였더라도 그의 책임 있는 사유로 등기가 이루어지는 데 관여하거나 부실등기의 존재를 알면서 시정하지 않고 방치하는 등 고의·과실로 부실등기를 한 것과 동일시할 수 있는 특별한 사정이 있으면 부실등기 책임을 물을 수 있다(대법원 2006다24100)(○).

ㄷ. 등기신청권자는 회사 자체이지만, 취소사유 또는 무효사유가 있는 주주총회 결의에 의하여 선임된 대표이사가 마친 이사 선임 등기는 결의가 일단 존재하므로, 외관조작에 의한 부존재의 경우와 달리 회사가 관여·방치한 것으로 평가되어 상법 제39조의 부실등기에 해당할 수 있다. 따라서 '부실등기에 해당되지 않는다'고 단정한 ㄷ은 옳지 않다(×).

ㄹ. 합명회사의 경우 부실등기를 하거나 이를 방치한 사실에 대한 고의 또는 과실의 유무는 회사를 대표하는 대표사원을 기준으로 결정하여야 한다(○). 따라서 옳은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄹ이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2006다24100 판결 판시요지: [1] 등기신청권자가 스스로 등기를 하지 아니하였음에도 상법 제39조에 의한 불실등기 책임을 부담하는 경우 [2] 회사의 상당한 지분을 가진 주주가 허위의 주주총회결의 등의 외관을 만들어 불실등기를 마친 경우, 회사에 상법 제39조에 의한 불실등기 책임을 물을 수 있는지 여부(원칙적 소극)

정답 ② 근거. 약속어음의 발행과 원인채권의 관계, 어음행위의 증명책임에 관한 문제이다. 정답은 ②이다. 어음의 발행인으로 기재된 자(丙)에 대한 어음금 청구에서 발행인이 기명날인의 위조를 주장하는 경우, 어음금 지급을 구하는 어음소지인이 그 기명날인이 진정한 것임을 증명할 책임을 지는 것이고, 위조를 주장하는 발행인 丙이 위조 사실을 증명할 책임을 지는 것이 아니다. ②는 위조의 증명책임을 丙(발행인)이 부담한다고 하므로 옳지 않다. ①은 발행지의 기재가 없어도 어음면의 기재상 국내어음으로 인정되는 경우에는 무효의 어음으로 볼 수 없다는 전원합의체 판례에 부합하여 옳고, ③은 백지어음이 아니라 불완전어음으로서 무효라는 점, 즉 보충권을 줄 의사로 발행한 것이 아니라는 점의 증명책임이 발행인 丙에게 있으므로 옳으며, ④는 '지급을 위하여' 어음을 교부한 경우 채권자는 어음채권을 먼저 행사하고 그 만족을 얻지 못한 때 비로소 원인채권을 행사할 수 있으므로 옳고, ⑤는 '지급을 담보하기 위하여' 어음을 교부한 경우 원인채무와 어음채무가 병존하여 채권자는 어느 것이나 먼저 행사할 수 있으므로 옳다. 따라서 위조 항변이 있는 어음금 청구에서 기명날인의 진정 성립에 관한 증명책임은 그 지급을 구하는 어음소지인에게 있고, 이를 발행인 丙이 부담한다고 한 ②가 증명책임의 분배 법리에 반하여 옳지 않다.

① 약속어음의 필요적 기재사항인 발행지(어음법 제75조 제6호)가 기재되지 아니하였다 하더라도, 어음면의 기재 자체로 보아 국내에서 발행되고 지급되는 국내어음으로 인정되는 경우에는 발행지의 기재가 없다는 사정만으로 그 어음을 무효라고 볼 수 없다는 것이 판례(전원합의체)이다. 발행지의 기재는 국내어음에서는 실질적 의미가 거의 없기 때문이다. 따라서 ①은 옳다. (대법원 95다36466)

② 어음에 발행인으로 기재된 丙이 자신의 기명날인이 위조되었다고 다투는 경우, 어음금의 지급을 구하는 어음소지인 乙이 그 기명날인 또는 서명이 진정하게 성립한 것임을 증명할 책임을 진다. 어음행위의 진정성립은 청구자가 증명하여야 하는 권리근거사실이기 때문이다. 따라서 위조의 증명책임을 발행인 丙이 부담한다고 한 ②는 옳지 않다(정답). (대법원 93다4151)

③ 백지약속어음과 불완전(미완성)어음의 구별과 관련하여, 발행인이 수취인 또는 소지인으로 하여금 백지부분을 보충하게 하려는 보충권을 줄 의사로 발행한 것인지가 문제 되는데, 이때 '보충권을 줄 의사로 발행한 것이 아니라는 점', 즉 백지어음이 아니라 불완전어음으로서 무효라는 점에 관한 증명책임은 이를 주장하는 발행인 丙에게 있다. 따라서 ③은 옳다.

④ 기존 원인채무의 '지급을 위하여(支給을 위하여)' 어음을 교부한 때에는, 당사자의 의사상 어음채권을 먼저 행사하고 그에 의하여 만족을 얻을 수 없는 경우에 비로소 원인채권을 행사할 수 있다고 해석된다. 어음의 교부로 원인채권의 행사가 일시 유예되는 것이다. 따라서 ④는 옳다.

⑤ 기존 원인채무의 '지급을 담보하기 위하여' 어음을 교부한 때에는, 원인채무와 어음채무가 병존하므로 채권자는 어음상의 권리와 원인채권 중 어느 것이나 먼저 행사할 수 있다. 담보를 위한 교부는 원인채권의 행사를 제한하지 아니하기 때문이다. 따라서 ⑤는 옳다.

정답 ② 근거. 이사 등과 회사 간의 거래(상법 제398조)와 상장회사의 신용공여 금지(상법 제542조의9)에 관한 문제이다. 정답은 ② ㄹ이다(옳지 않은 것).

① ㄱ은 옳은 설명이다. 상법 제398조는 이사 등이 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 거래하는 경우 미리 이사회의 승인을 받도록 하면서, 그 적용대상에 '이사 또는 그의 특수관계인이 발행주식총수의 100분의 50 이상을 가진 회사'를 포함한다(제4호). 甲이 B회사의 50%를 보유하므로 B회사가 A회사와 거래하려면 A회사 이사회 승인이 필요하다. ㄱ은 옳으므로 'ㄱ'만을 고른 ①은 정답이 아니다.

② 정답은 ②(ㄹ)이다. ㄹ. 상장회사는 주요주주 및 그 특수관계인에 대한 신용공여(금전 대여 등)가 원칙적으로 금지된다(상법 제542조의9 제1항). 의결권 없는 주식을 제외한 발행주식총수의 100분의 10 이상을 소유한 주주는 '주요주주'에 해당하며, 이는 회사의 주요 경영사항에 대한 실제 영향력 유무를 불문하고 지분율을 기준으로 판정된다. 따라서 乙이 이사회 승인만 받으면 차용할 수 있다는 ㄹ은 옳지 않다. 옳지 않은 것은 ㄹ뿐이므로 ②가 정답이다.

③ ㄴ은 옳은 설명이다. 상법 제398조 제5호는 '제4호의 회사가 발행주식총수의 100분의 50 이상을 가진 회사' 등을 자기거래 규제대상에 포함한다. 甲이 B회사의 60%(제4호 회사)를 가지고, 甲과 B회사가 합하여 C회사의 60%를 가지므로 C회사도 규제대상이 되어 A회사 이사회의 승인이 필요하다. 또한 ㄷ도 옳으므로 ㄴ·ㄷ을 옳지 않은 것으로 묶은 ③은 정답이 아니다.

④ ㄷ은 옳은 설명이다. 이사회의 승인 없이 이루어진 자기거래는 회사와 이사 사이에서는 무효이나, 회사가 거래의 상대방이나 제3자에 대하여 무효를 주장하려면 그 상대방·제3자가 이사회 승인이 없었음을 알았다는 사실을 회사가 증명하여야 한다(대법원 2003다64688). 이러한 상대적 무효설에 따르면 무효를 주장할 수 있는 자는 원칙적으로 회사이고, 거래의 상대방이나 제3자는 특별한 사정이 없는 한 무효를 주장할 이익이 없다. ㄷ은 옳으므로 ㄷ·ㄹ을 옳지 않은 것으로 묶은 ④는 정답이 아니다.

⑤ 옳지 않은 것은 ㄹ뿐이다. ㄱ(제398조 제4호), ㄴ(제398조 제5호), ㄷ(상대적 무효설, 대법원 2003다64688)은 모두 옳은 설명이고, 오직 ㄹ만이 상법 제542조의9의 상장회사 신용공여 금지에 반하여 옳지 않다. 따라서 ㄱ·ㄴ·ㄷ을 옳지 않은 것으로 묶은 ⑤는 정답이 될 수 없다.

정답 ④ 근거. 주주총회 의결권 행사에 관한 문제이다. 정답은 ④이다. 주주가 총회에 출석하지 아니하고 서면에 의하여 의결권을 행사하기 위해서는 회사가 '정관'으로 이를 정하여야 한다(상법 제368조의3 제1항). 따라서 정관에 규정이 없는데도 이사회의 결의만으로 서면 또는 전자적 방법에 의한 의결권 행사를 정할 수 있다고 한 ④는 옳지 않다. (전자적 방법에 의한 의결권 행사는 상법 제368조의4 제1항에 따라 이사회 결의로 정할 수 있으나, '서면'에 의한 의결권 행사는 정관의 근거가 필요하므로, 정관 규정 없이 이사회 결의만으로 서면투표까지 정할 수 있다고 한 점에서 ④는 옳지 않다.) ①은 회사가 형식주주임을 중대한 과실로 알지 못하고 용이하게 증명하여 의결권 행사를 거절할 수 있었음에도 이를 용인한 경우 그 의결권 행사가 위법하게 된다는 판례 법리(대법원 96다45818)에 부합하여 옳고, ②는 불통일행사 통지가 3일 전 시한보다 늦더라도 회사가 총회운영에 지장이 없다고 보아 받아들인 경우 특별한 사정이 없는 한 위법하지 않다는 점에서 옳으며, ③은 대리인 자격을 주주로 한정하는 정관이 있더라도 주주인 국가·지방자치단체·회사의 직원 등이 그 주주를 위한 대리인으로 의결권을 대리행사하는 것은 허용된다는 점에서 옳고, ⑤는 '대리권을 증명하는 서면'(상법 제368조 제2항)은 위임장을 뜻하며 인감증명서·참석장 등을 지참하지 않았더라도 다른 방법으로 위임의 진정성을 증명할 수 있으면 회사가 대리권을 부정할 수 없다는 점에서 옳다.

① 주주명부에 기재된 주주가 실질주주가 아닌 형식주주에 불과하다는 것을 회사가 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였고, 또한 이를 용이하게 증명하여 그 의결권 행사를 거절할 수 있었음에도 의결권 행사를 용인하거나 부당하게 거절한 경우에는, 그 의결권 행사 또는 거절이 위법하게 된다. 명의주주에 대한 면책적 효력은 회사의 선의·무중과실을 전제로 하기 때문이다. 따라서 ①은 옳다.

② 의결권 불통일행사의 통지는 회일의 3일 전에 회사에 도달하여야 하나(상법 제368조의2 제1항), 이 시한보다 늦게 도착하였더라도 회사가 스스로 총회운영에 지장이 없다고 판단하여 이를 받아들이기로 하고 그에 따라 불통일행사가 이루어진 것이라면, 그것이 주주평등의 원칙을 위반하거나 의결권 행사결과를 조작하기 위하여 자의적으로 이루어졌다는 등의 특별한 사정이 없는 한 위법하다고 볼 수 없다. 위 시한은 회사의 사무처리 편의를 위한 것이기 때문이다. 따라서 ②는 옳다.

③ 대리인의 자격을 주주로 한정하는 정관 규정이 있다 하더라도, 주주인 국가, 지방자치단체 또는 주식회사 소속의 공무원·직원·피용자 등이 그 주주를 위한 대리인으로서 의결권을 대리행사하는 것은 허용되어야 하며, 이를 정관 규정에 위반한 무효의 대리행사라고 할 수 없다. 법인 주주는 그 성질상 기관·피용자를 통하여 의결권을 행사할 수밖에 없기 때문이다. 따라서 ③은 옳다.

④ 주주가 총회에 출석하지 아니하고 '서면'에 의하여 의결권을 행사하기 위해서는 회사가 '정관'으로 이를 정하여야 한다(상법 제368조의3 제1항). 정관에 근거가 없는 한 이사회 결의만으로 서면투표제를 도입할 수는 없다. 한편 전자적 방법에 의한 의결권 행사는 이사회 결의로 정할 수 있으나(상법 제368조의4 제1항), ④는 정관 규정 없이 이사회 결의만으로 서면투표까지 정할 수 있다고 하여 제368조의3에 반하므로 옳지 않다(정답).

⑤ 상법 제368조 제2항의 '대리권을 증명하는 서면'은 원칙적으로 위임장을 일컫는 것이다. 회사가 위임장과 함께 인감증명서, 참석장 등의 제출을 요구하는 것은 대리인의 자격을 보다 확실하게 확인하기 위한 것일 뿐이므로, 그러한 서류를 지참하지 아니하였더라도 주주 또는 대리인이 다른 방법으로 위임장의 진정성 내지 위임 사실을 증명할 수 있다면 회사는 그 대리권을 부정할 수 없다. 따라서 ⑤는 옳다.

정답 ③ 근거. 주식회사의 감사 및 감사위원회에 관한 문제이다. 정답은 ③이다. 의결권 없는 주식을 제외한 발행주식총수의 100분의 3을 초과하는 수의 주식을 가진 주주는 그 초과하는 주식에 관하여 감사의 '선임'에 있어서 의결권을 행사하지 못한다(상법 제409조 제2항). 그러나 이 3% 의결권 제한은 감사의 '선임'에 관한 것이고, 감사의 '해임'에 대해서는 일반 특별결의에 따르므로 이러한 의결권 제한이 적용되지 아니한다. 따라서 감사의 '선임 및 해임' 모두에 3% 초과 의결권 제한이 적용된다고 한 ③은 옳지 않다. ①은 자산총액 1,000억 원 이상 2조 원 미만 상장회사는 1인 이상의 상근감사 또는 감사위원회를 두어야 한다는 점에서 옳고(상법 제542조의10), ②는 감사가 임무를 해태한 때 회사에 대하여 연대하여 손해배상책임을 지고(상법 제414조) 그 책임은 발행주식총수의 100분의 1 이상 주주의 대표소송으로 추궁할 수 있다는 점(상법 제415조, 제403조)에서 옳으며, ④는 감사위원회는 3명 이상의 이사로 구성하고 사외이사가 위원의 3분의 2 이상이어야 한다는 점(상법 제415조의2 제2항)에서 옳고, ⑤는 감사위원회의 결의는 다른 이사회 내 위원회의 결의와 달리 이사회가 다시 결의(번복)할 수 없다는 점(상법 제415조의2 제6항)에서 옳다.

① 최근 사업연도 말 현재 자산총액이 1,000억 원 이상 2조 원 미만인 상장회사는 1명 이상의 상근감사를 두어야 하며, 다만 그에 갈음하여 상법상 요건을 갖춘 감사위원회를 설치한 경우에는 상근감사를 두지 아니할 수 있다(상법 제542조의10 제1항). 따라서 상근감사를 두거나 감사위원회를 설치하여야 한다는 ①은 옳다.

② 감사가 그 임무를 해태한 때에는 그 감사는 회사에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다(상법 제414조 제1항). 그리고 감사의 회사에 대한 책임은 이사의 책임에 관한 규정이 준용되어(상법 제415조), 발행주식총수의 100분의 1 이상에 해당하는 주식을 가진 주주가 대표소송(상법 제403조)으로 이를 추궁할 수 있다. 따라서 ②는 옳다.

③ 의결권 없는 주식을 제외한 발행주식총수의 100분의 3(정관으로 더 낮게 정할 수 있음)을 초과하는 수의 주식을 가진 주주는 그 초과분에 관하여 감사의 '선임'에 있어서 의결권을 행사하지 못한다(상법 제409조 제2항). 이는 대주주의 영향력을 배제하여 감사의 독립성을 확보하기 위한 것으로 감사의 '선임'에 한하여 적용되고, 감사의 '해임'에는 적용되지 아니한다. 따라서 선임뿐 아니라 해임에까지 3% 제한이 적용된다고 한 ③은 옳지 않다(정답).

④ 감사위원회는 3명 이상의 이사로 구성한다. 다만 사외이사가 위원의 3분의 2 이상이어야 한다(상법 제415조의2 제2항). 감사위원회의 감독기능의 독립성을 확보하기 위하여 사외이사 중심으로 구성하도록 한 것이다. 따라서 ④는 옳다.

⑤ 이사회 내 위원회의 결의는 원칙적으로 이사회가 다시 결의하여 번복할 수 있으나(상법 제393조의2 제4항), 감사위원회의 결의에 대하여는 이사회가 다시 결의할 수 없다(상법 제415조의2 제6항). 감사기능의 독립성을 보장하기 위하여 이사회의 재결의권을 배제한 것이다. 따라서 ⑤는 옳다.

정답 ③ 근거. 주식회사의 자본금 감소(감자)에 관한 문제이다. 정답은 ③이다. 감자무효의 소(상법 제445조)에서 원고 승소의 감자무효 판결이 확정되면 그 판결은 제3자에 대하여도 효력이 있다(상법 제446조에 의한 제190조 본문의 준용). 따라서 소송을 제기하지 아니한 자들에 대하여도 감자는 무효가 되므로 ③은 옳다. ①은 결손의 보전을 위한 감자(실질적 자본감소가 아닌 명목상 감자)에는 채권자 보호절차가 요구되지 아니하므로, '모든' 감자에 대하여 채권자 보호절차를 거쳐야 한다는 설명은 옳지 않고, ②는 감자 절차가 실행되어 효력이 발생한 후에는 그 하자를 감자무효의 소(상법 제445조)에 의하여서만 다툴 수 있고 별도로 주주총회결의 취소·무효확인의 소로 다툴 수 없으므로 옳지 않으며, ④는 자본금 감소에 따른 주식소각의 효력은 채권자 보호절차가 종료하지 아니하면 발생하지 아니하므로(주권제출기간 만료와 채권자 보호절차 종료 중 늦은 때) 옳지 않고, ⑤는 결손의 보전을 위한 자본금 감소는 주주총회의 보통결의로 할 수 있으므로(상법 제438조 제2항), 특별결의 요건을 든 ⑤는 옳지 않다. 정리하면, 결손보전을 위한 명목상 감자는 채권자 보호절차 없이 주주총회 보통결의로 가능하고, 감자의 하자는 감자무효의 소(상법 제445조)로만 다툴 수 있으며 무효판결은 제3자에게도 효력이 미친다(상법 제446조·제190조). 이 중 감자무효판결의 대세효를 옳게 설명한 ③만이 옳은 지문이다.

① 자본금 감소는 원칙적으로 채권자 보호절차를 요한다(상법 제439조 제2항, 제232조 준용). 그러나 결손의 보전을 위한 자본금 감소(명목상 감자)는 회사 재산의 실질적 유출이 없어 채권자를 해할 염려가 없으므로 채권자 보호절차가 요구되지 아니한다(상법 제439조 제2항 단서). 따라서 '모든' 감자에 대하여 채권자 보호절차를 거쳐야 한다는 ①은 옳지 않다.

② 취소 또는 무효의 하자가 있는 주주총회 결의에 기초하여 자본금 감소 절차가 실행되어 그 효력이 발생한 후에는, 자본금 감소로 인한 법률관계의 획일적 확정을 위하여 그 하자를 오직 감자무효의 소(상법 제445조)에 의하여서만 주장할 수 있고, 별도로 주주총회결의 취소의 소나 무효확인의 소를 제기하는 방식으로 다툴 수는 없다. 후자의 하자는 감자무효의 소에 흡수된다. 따라서 두 방식 모두로 다툴 수 있다고 한 ②는 옳지 않다.

③ 정답은 ③이다. 감자무효의 소에서 원고 승소의 감자무효 판결이 확정되면, 그 판결의 효력은 소송당사자뿐 아니라 제3자에 대하여도 미친다(상법 제446조가 준용하는 제190조 본문). 따라서 소송을 제기하지 아니한 다른 주주·채권자 등에 대하여도 감자는 무효가 된다. 회사를 둘러싼 다수 이해관계인의 법률관계를 획일적으로 확정하기 위함이다. 따라서 ③은 옳다.

④ 자본금 감소규정에 따른 주식소각의 효력은 주권제출기간이 만료한 때에 발생하는 것이 원칙이나, 채권자 보호절차가 종료하지 아니한 경우에는 그 종료한 때에 효력이 발생한다(상법 제441조, 제232조 참조). 즉 채권자 보호절차가 마쳐지지 아니한 때에는 주권제출기간이 만료하였더라도 그 효력이 발생하지 아니한다. 따라서 채권자 보호절차가 마쳐지지 않은 때라도 주권제출기간 만료 시 효력이 발생한다고 한 ④는 옳지 않다.

⑤ 자본금 감소는 원칙적으로 주주총회의 특별결의(출석 의결권의 3분의 2 이상 및 발행주식총수의 3분의 1 이상)를 요한다(상법 제438조 제1항). 그러나 '결손의 보전을 위한 자본금 감소'는 주주총회의 보통결의로 할 수 있다(상법 제438조 제2항). 따라서 결손 보전을 위한 감자에 특별결의 요건을 든 ⑤는 옳지 않다.

정답 ① 근거. 자기주식의 취득·처분에 관한 문제이다. 정답은 ① ㄱ, ㄴ이다(옳지 않은 것).

ㄱ. 회사가 배당가능이익을 재원으로 적법하게 취득한 자기주식은 반드시 지체 없이 소각하여야 하는 것이 아니며, 회사가 보유하다가 이사회 결의로 처분할 수 있다(상법 제342조). 따라서 '지체 없이 소각하여야 한다'는 ㄱ은 옳지 않다(×).

ㄴ. 주주가 주식매수청구권을 행사한 경우 등 특정목적에 의한 자기주식 취득(상법 제341조의2)은 배당가능이익이 없더라도 가능하나, 상법은 이 경우의 자기주식을 '지체 없이 처분하여야 한다'고 규정하고 있지 아니하다. 구 상법과 달리 현행 상법은 그러한 처분강제 규정을 두고 있지 않다. 따라서 ㄴ은 옳지 않다(×).

ㄷ. 회사가 보유하는 자기주식을 처분하는 경우, 처분할 주식의 처분가액과 납입기일 등에 관한 사항으로서 정관에 규정이 없는 것은 이사회가 결정한다(상법 제342조)(○).

ㄹ. 배당가능이익을 재원으로 자기주식을 취득하려는 회사는 그 취득가액 총액의 한도 등을 원칙적으로 '주주총회'의 결의로 미리 결정하여야 한다(상법 제341조 제2항 본문)(○). 따라서 옳지 않은 것은 ㄱ, ㄴ이다. 결국 적법하게 취득한 자기주식의 소각·처분강제 규정이 현행 상법에 없는 점을 간과한 ㄱ·ㄴ이 옳지 않으므로, 옳지 않은 것을 모두 고른 정답은 ①(ㄱ, ㄴ)이다.

정답 ④ 근거. 이행지체, 지연손해금 및 법정이율에 관한 문제이다. 정답은 ④이다. 기존채무(원인채무)와 어음채무가 병존하는 경우 원인채무의 이행과 어음의 반환은 동시이행관계에 있으나, 동시이행의 항변권이 존재한다는 사정만으로 당연히 이행지체책임이 면제되는 것은 아니고, 채무자가 그 동시이행의 항변권을 '행사'하여 지급을 거절하여야 비로소 이행지체책임을 면한다. 따라서 동시이행의 효과가 항변권 행사 없이도 발생한다고 한 ④는 옳지 않다. ①은 은행이 영업으로 한 대출금의 변제기 이후 지연손해금도 원본채권과 마찬가지로 상사채권으로서 상법 제64조의 5년 소멸시효가 적용되므로 옳고(대법원 98다23195 참조), ②는 금전채무의 지연손해금은 손해배상금이지 이자가 아니어서 민법 제163조 제1호의 '1년 이내의 기간으로 정한 채권'에 해당하지 아니하므로 3년 단기시효의 대상이 아니라는 점에서 옳으며, ③은 지연손해금채무가 이행기의 정함이 없는 채무로서 채권자의 이행청구를 받은 때부터 지체책임을 부담한다는 점(민법 제387조 제2항)에서 옳고, ⑤는 상사법정이율은 상행위로 인한 채무나 그와 동일성을 가진 채무에 적용되고 불법행위로 인한 손해배상채무에는 적용되지 아니한다는 점에서 옳다.

① 은행이 영업행위로서 한 대출은 상행위(상법 제46조)에 해당하므로 그 대출금채권은 상사채권으로서 5년의 소멸시효에 걸린다(상법 제64조). 그리고 그 변제기 이후의 지연손해금채권도 원본채권과 마찬가지로 상행위로 인한 채권에 관한 것으로서 상법 제64조의 5년 소멸시효가 적용된다(일방적·보조적 상행위로 인한 채권도 상사채권에 포함된다, 대법원 98다23195). 따라서 ①은 옳다.

② 금전채무의 이행지체로 발생하는 지연손해금은 그 성질이 손해배상금이지 이자가 아니다. 따라서 민법 제163조 제1호가 정한 '이자, 부양료, 급료, 사용료 기타 1년 이내의 기간으로 정한 금전 또는 물건의 지급을 목적으로 한 채권'에 해당하지 아니하므로, 3년의 단기소멸시효의 대상이 되지 아니한다. 지연손해금은 원본채권의 소멸시효에 따른다. 따라서 ②는 옳다.

③ 금전채무의 지연손해금채무는 이행지체로 인한 손해배상채무로서, 그 자체로는 이행기의 정함이 없는 채무에 해당한다. 따라서 채무자는 확정된 지연손해금채무에 관하여 채권자로부터 그 이행청구를 받은 다음 날부터 그에 대한 지체책임을 부담한다(민법 제387조 제2항). 따라서 ③은 옳다.

④ 기존채무(원인채무)와 어음채무가 병존하는 경우 원인채무의 이행과 어음의 반환은 동시이행관계에 있다. 그러나 동시이행의 항변권이 붙어 있는 채무라 하더라도 그 항변권의 존재만으로 당연히 이행지체책임이 발생하지 아니하는 것은 아니고, 채무자가 그 동시이행의 항변권을 실제로 '행사'하여 이행을 거절하여야 비로소 이행지체책임을 면한다. 따라서 그러한 효과가 항변권 행사 없이도 발생한다고 한 ④는 옳지 않다(정답).

⑤ 상사법정이율(연 6%, 상법 제54조)은 상행위로 인한 채무나 이와 동일성을 가진 채무(예: 상사채무의 불이행으로 인한 손해배상채무)에 관하여 적용되는 것이고, 상행위가 아닌 불법행위로 인한 손해배상채무에는 적용되지 아니하여 민사법정이율(연 5%)이 적용된다. 불법행위채무는 상행위로 인한 채무와 동일성이 없기 때문이다. 따라서 ⑤는 옳다.

정답 ② 근거. 자본금 총액 10억 원 미만인 소규모 주식회사에 관한 특례를 묻는 문제이다. A회사의 자본금은 7억 원이다. 정답은 ② ㄴ, ㄷ이다.

ㄱ. 자본금 10억 원 미만인 회사는 이사를 1명 또는 2명으로 할 수 있다(상법 제383조 제1항 단서). 다만 이사가 1명 또는 2명인 경우에는 이사회를 두지 아니하므로, 2명의 이사를 두더라도 이사회를 두어야 하는 것이 아니다. 따라서 ㄱ은 옳지 않다(×).

ㄴ. 자본금 10억 원 미만인 회사는 감사를 선임하지 아니할 수 있다(상법 제409조 제4항)(○).

ㄷ. 자본금 10억 원 미만인 회사는 주주 전원의 동의가 있을 경우에는 소집절차 없이 주주총회를 개최할 수 있고, 서면에 의한 결의로써 주주총회의 결의를 갈음할 수 있다(상법 제363조 제4항·제5항)(○).

ㄹ. 정관은 공증인의 인증을 받음으로써 효력이 생기는 것이 원칙이나(상법 제292조 본문), 자본금 10억 원 미만인 회사를 '발기설립'하는 경우에는 각 발기인이 정관에 기명날인 또는 서명함으로써 정관의 효력이 생긴다(상법 제292조 단서). 그런데 ㄹ은 '모집설립'의 경우라고 하므로 이 특례가 적용되지 아니하여 옳지 않다(×). 따라서 옳은 것은 ㄴ, ㄷ이다.

정답 ③ 근거. 주식회사의 이사 및 이사회에 관한 문제이다. 정답은 ③ ㄱ, ㄴ, ㄹ이다.

ㄱ. 이사가 경업 대상 회사의 지배주주가 되어 그 회사의 의사결정과 업무집행에 관여할 수 있게 되는 경우에는, 상법 제397조 제1항의 경업금지 규정에 따라 자신이 속한 회사 이사회의 승인을 얻어야 한다(대법원 2011다57869)(○).

ㄴ. 상법 제401조의2 제1항 제1호의 '회사에 대한 자신의 영향력을 이용하여 이사에게 업무집행을 지시한 자'에는 자연인뿐만 아니라 법인인 지배회사도 포함된다(○).

ㄷ. 이사는 정관에서 정한 바에 따라 이사회의 결의에 전부 또는 일부의 이사가 직접 회의에 출석하지 아니하고 통신수단(화상·전화회의 등)으로 참가할 수 있으나(상법 제391조 제2항), 이사의 직무는 일신전속적이어서 대리인에 의한 출석이나 의결권 행사는 허용되지 아니한다. 따라서 ㄷ은 옳지 않다(×).

ㄹ. 대표소송을 제기한 주주 중 일부가 주식을 처분하는 등의 사유로 주식을 전혀 보유하지 아니하게 되어 주주의 지위를 상실하면, 특별한 사정이 없는 한 그 주주는 원고적격을 상실하여 그가 제기한 부분의 소가 부적법하게 된다(대법원 2011다57869)(○). 따라서 옳은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄹ이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2013. 9. 12. 선고 2011다57869 판결 판시요지: [1] 상법 제403조에 따라 대표소송을 제기하기 위하여 상법 또는 구 증권거래법이 정하는 주식보유요건을 갖추어야 할 시기 및 대표소송을 제기한 주주 중 일부가 주식을 처분하는 등으로 주주의 지위를 상실한 경우, 그 주주가 제기한 부분의 소가 부적법하게 되는지 여부(원칙적 적극) [2] 모회사 이사와 자회사의 거래가 구 상법 제398조에 따라 모회사 이사회의 승인을 받아야 하는 거래인지 여부(소극) [3] 이사가 경업 대상 회사의 지배주주가 되어 그 회사의 의사결정과 업무집행에 관여할 수 있게 되는 경우 상법 제397조 제1항에 따라 자신이 속한 회사 이사회의 승인을 얻어야 하는지 여부(적극) 및 이사가 실질적으로 그가 속한 회사의 지점 내지 영업부문으로 운영되고 공동의 이익을 추구하는 관계에 있는 다른 회사의 지배주주가 되려는 경우, 같은 항에 따라 자신이 속한 회사 이사회의 승인을 얻어야 하는지 여부(소극) [4] 이사회가 정당한 절차를 거쳐 회사의 이익을 위하여 회사에 이익이 될 여지가 있는 사업기회를 포기하거나 어느 이사가 그것을 이용할 수 있도록 승인한 경우, 그 이사나 이사회의 승인 결의에 참여한 이사들이 선량한 관리자의 주의의무 또는 충실의무를 …

정답 ③ 근거. 어음과 수표의 비교에 관한 문제이다. 정답은 ③ ㄴ, ㄹ이다(옳지 않은 것).

ㄱ. 약속어음·환어음은 수취인이 필요적 기재사항이나(어음법 제1조·제75조), 수표는 수취인의 기재가 임의적 기재사항이어서 수취인을 기재하지 않아도 수표로서 유효하다(수표법 제1조·제5조)(○).

ㄴ. 수표는 일람출급으로만 발행될 수 있다(수표법 제28조). 그러나 발행일을 현실의 발행일보다 후일로 기재한 선일자수표라 하더라도 기재된 발행일 도래 전에 지급제시하면 그 제시한 날에 지급하여야 하므로(수표법 제28조 제2항), '그 발행일까지 지급제시를 할 수 없다'는 설명은 옳지 않다(×).

ㄷ. 어음의 지급거절은 공정증서(거절증서)로 증명하여야 하나, 수표의 경우에는 거절증서 외에 지급인의 선언이나 어음교환소의 선언으로도 지급거절을 증명할 수 있다(수표법 제39조)(○).

ㄹ. 수표의 지급인(은행)은 주채무자가 아니며, 제시기간 내에 지급제시된 수표라 하더라도 지급인은 수표상의 채무를 부담하는 주채무자로서 지급의무를 지는 것이 아니다. 수표에는 환어음의 인수와 같은 제도가 없으므로 지급인은 주채무자가 될 수 없다. 따라서 ㄹ은 옳지 않다(×).

ㅁ. 어음법과 달리 수표법에는 횡선제도가 있으며, 일반횡선수표의 지급인은 은행 또는 지급인의 거래처에만 지급할 수 있다(수표법 제38조 제1항)(○). 따라서 옳지 않은 것은 ㄴ, ㄹ이다.

정답 ① 근거. 상업사용인과 상행위에 관한 문제이다. 정답은 ①이다. 상법 제69조 제1항(상인간 매매에서 매수인의 목적물 검사·통지의무)은 민법상 매도인의 담보책임에 대한 특칙으로서 상거래를 신속하게 결말짓기 위한 규정이나, 그 성질은 '임의규정'이지 강행규정이 아니다(대법원 2008다3671). 따라서 당사자 간의 약정으로 그 적용을 배제하거나 내용을 달리 정할 수 있다. 그러므로 이를 강행규정으로 보아야 한다고 한 ①은 옳지 않다. ②는 지배인이 영업주 명의로 한 어음행위는 객관적으로 영업에 관한 행위로서 그 대리권의 범위에 속하므로 개인적 목적의 어음행위라도 효력이 영업주에게 미치고, 이 법리가 표현지배인에게도 동일하게 적용된다는 점에서 옳고, ③은 부분적 포괄대리권을 가진 사용인(상법 제15조)에게는 표현지배인에 관한 상법 제14조가 유추적용되지 아니한다는 점에서 옳으며, ④는 다른 상인의 영업을 위한 준비행위에 불과하다면 그 행위는 행위자의 보조적 상행위가 될 수 없다는 점(대법원 2011다104246 취지)에서 옳고, ⑤는 위탁매매에서 위탁물의 소유권이 위탁자에게 귀속하므로 위탁매매인이 그 판매대금을 임의로 소비하면 횡령죄가 성립한다는 점에서 옳다. 요컨대 상법 제69조의 검사·통지의무는 상거래의 신속한 종결을 위한 임의규정이어서 당사자의 약정으로 그 적용을 배제할 수 있으므로(대법원 2008다3671), 이를 강행규정으로 본 ①이 옳지 않은 지문이다.

① 상법 제69조 제1항은 상인간의 매매에서 매수인에게 목적물의 신속한 검사·통지의무를 부과하여 매도인의 담보책임을 제한함으로써 상거래를 신속하게 종결짓기 위한 특칙이다. 그러나 그 성질은 '임의규정'에 불과하여 당사자 사이의 약정으로 그 적용을 배제하거나 내용을 달리 정할 수 있다(대법원 2008다3671). 따라서 이를 강행규정으로 보아야 한다고 한 ①은 옳지 않다(정답).

② 지배인이 영업주 명의로 한 어음행위는 객관적으로 영업에 관한 행위로서 지배인의 포괄적 대리권의 범위에 속한다. 따라서 지배인이 개인적 목적을 위하여 어음행위를 한 경우에도(권한남용) 상대방이 그 남용 사실을 알았거나 알 수 있었던 특별한 사정이 없는 한 그 행위의 효력은 영업주에게 미친다. 이러한 법리는 표현지배인의 경우에도 동일하게 적용된다. 따라서 ②는 옳다.

③ 표현지배인에 관한 상법 제14조는 본점 또는 지점의 영업주임 기타 이와 유사한 명칭을 가진 사용인을 보호하기 위한 규정이다. 부분적 포괄대리권을 가진 사용인(상법 제15조)은 영업의 특정한 종류 또는 특정한 사항에 관한 대리권만을 가지므로, 그러한 사용인에게는 표현지배인에 관한 상법 제14조의 규정이 유추적용된다고 할 수 없다. 따라서 ③은 옳다.

④ 어떠한 자가 자기 명의로 상행위를 함으로써 상인 자격을 취득하고자 그 준비행위를 하는 경우에는 그 준비행위가 보조적 상행위가 되나, 다른 상인의 영업을 위한 준비행위를 하는 것에 불과하다면 그 행위는 그 행위를 한 자의 보조적 상행위가 될 수 없다(대법원 2011다104246 참조). 행위자 자신의 영업 개시를 위한 것이 아니기 때문이다. 따라서 ④는 옳다.

⑤ 위탁매매에 있어서 위탁물의 소유권 및 위탁매매로 인하여 취득한 물건·채권은, 위탁자와 위탁매매인 또는 위탁매매인의 채권자 사이의 관계에서는 이를 위탁자의 소유 또는 채권으로 본다(상법 제103조). 따라서 위탁매매인이 그 위탁물이나 판매대금을 임의로 사용·소비한 때에는 특별한 사정이 없는 한 위탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립한다. 따라서 ⑤는 옳다.

정답 ⑤ 근거. 파기환송 후의 절차에서 법관의 제척과 소송대리권의 부활 등을 묻는 민사소송법 문제이다. 정답은 ⑤이다. 환송 후 항소심판결에 대하여 상고가 제기된 경우, 환송 '전' 상고심에서 당사자를 대리하였던 소송대리인의 대리권은 환송 후 상고심에서 당연히 부활하지 아니한다. 심급대리의 원칙상 상고심의 소송위임은 그 심급의 종료로 효력을 잃고, 환송 후의 상고심은 별개의 위임을 요하기 때문이다. 따라서 ⑤는 옳다. ①은 환송판결을 한 상고심에 관여한 법관이 환송 후 항소심에 관여하는 것이 제척사유가 되는 것이지, 항소심 판결에 관여한 법관이 그 사건의 상고심에 관여한 것은 제척사유(민사소송법 제41조 제5호)에 해당하여 파기환송판결에 대한 재심사유가 될 수 있으나, 환송판결은 종국판결이 아니어서 그에 대한 재심의 소를 곧바로 제기할 수 있다고 보기 어려운 측면이 있어 옳지 않고, ②는 환송 후 항소심에서의 송달은 환송 전 항소심의 대리인이 아니라 환송 후 새로 선임된 대리인 또는 본인에게 하여야 하므로 환송 전 대리인 B에 대한 송달이 당연히 효력이 있다고 단정하기 어려워 옳지 않으며, ③은 환송 전 항소심판결에 관여한 법관은 환송 후 항소심재판에 관여할 수 없다(민사소송법 제41조 제5호 유추)는 점에서 옳지 않고, ④는 수명·수탁판사로서 증거조사를 한 것에 불과한 법관은 제척사유에 해당하지 아니하므로 옳지 않다.

① 민사소송법 제41조 제5호는 법관이 불복사건의 이전 심급의 재판에 관여하였을 때를 제척사유로 정한다. 항소심 판결에 관여한 A판사가 그 사건의 상고심 재판에 관여하였다면 이는 제척사유에 해당할 수 있다. 그러나 파기환송판결은 사건을 종국적으로 해결하는 종국판결이 아니라 중간적 재판의 성질을 가지므로, 그 자체에 대하여 곧바로 재심의 소(민사소송법 제451조)를 제기하여 다툴 수 있다고 보기 어렵다. 따라서 ①은 옳지 않다.

② 사건이 상고심에서 파기되어 항소심에 환송되면, 환송 후 항소심 절차에서의 송달은 환송 후의 소송절차에서 적법하게 소송을 수행할 수 있는 자, 즉 새로 선임된 소송대리인 또는 당사자 본인에게 하여야 한다. 환송 전 항소심의 대리인 B의 대리권은 심급대리의 원칙상 그 심급 종료로 소멸하므로, 환송 후 항소심 판결정본을 B에게 송달하더라도 송달로서의 효력이 생기는지가 문제 된다. ②는 효력이 생기지 않는다고 단정하나, 환송 후 항소심에서는 환송 전 항소심 대리인의 대리권이 부활하는 것으로 보는 것이 판례(대법원 62다792)·통설이어서, '효력이 생기지 않는다'고 한 ②는 옳지 않다.

③ 환송 전 항소심과 환송 후 항소심은 동일한 심급(항소심)이지만, 환송 전 항소심판결에 관여한 법관은 환송 후 항소심재판에 관여할 수 없다. 자신이 한 재판이 상고심에서 파기된 사건을 다시 심리·재판하게 되어 예단을 배제할 수 없기 때문이다(민사소송법 제41조 제5호의 취지). 따라서 동일 심급이므로 관여할 수 있다고 한 ③은 옳지 않다.

④ 법관이 제1심 법원의 촉탁에 의하여 다른 법원의 수탁판사로서 증거조사를 실시한 것에 불과한 경우에는, 그 법관이 '이전 심급의 재판'에 관여한 것으로 볼 수 없으므로 제척사유에 해당하지 아니한다. 단순한 증거조사 관여는 본안의 재판에 관여한 것이 아니기 때문이다. 따라서 D판사가 환송 후 항소심의 직무집행에서 제척된다고 한 ④는 옳지 않다.

⑤ 정답은 ⑤이다. 환송 후의 항소심판결에 대하여 상고가 제기된 경우, 환송 '전' 상고심에서 당사자를 대리하였던 소송대리인 E의 소송대리권은 환송 후의 상고심에서 당연히 부활하지 아니한다. 소송위임은 심급대리의 원칙에 따라 그 심급의 종료로 효력을 잃고, 환송 후 상고심은 별도의 새로운 위임을 필요로 하기 때문이다. 따라서 ⑤는 옳다.

정답 ① 근거. 채권에 대한 가압류·압류·전부·추심명령 및 채권자대위소송 패소판결의 효력이 채권자 甲이 제기한 대여금 청구의 소에 미치는 영향을 묻는 문제이다. 정답은 ①이다. 채권에 대한 가압류는 가압류채무자(甲)가 제3채무자(乙)로부터 현실로 급부를 추심하는 것만을 금지할 뿐이므로, 가압류채무자 甲은 여전히 제3채무자 乙을 상대로 그 이행을 구하는 소를 제기할 수 있고, 법원은 가압류가 되어 있음을 이유로 소를 각하하거나 청구를 배척할 수 없다(대법원 99다23888). 따라서 가압류만을 이유로 甲의 소를 각하하여야 한다고 한 ①은 옳지 않다. ②는 전부명령이 확정되면 피전부채권이 전부채권자 丙에게 이전하여 甲은 더 이상 채권자가 아니므로 청구가 이유 없어 기각하여야 하므로 옳고, ③은 甲에 대한 파산선고로 파산재단에 속하는 채권의 관리처분권이 파산관재인에게 전속하여 甲은 당사자적격을 잃으므로 소를 각하하여야 하여 옳으며, ④는 채권자대위소송에서 채무자 甲이 소송고지를 받아 그 소송 결과(패소 확정)의 기판력이 甲에게 미치므로, 그 후 甲의 청구는 기판력에 저촉되어 기각하여야 하여 옳고, ⑤는 압류 및 추심명령이 송달되면 피압류채권에 대한 이행의 소를 제기할 당사자적격은 추심채권자 丙에게 있고 甲은 당사자적격을 상실하므로 甲의 소를 각하하여야 하여 옳다.

① 채권에 대한 가압류는 가압류채무자(甲)가 제3채무자(乙)로부터 현실로 급부를 추심하는 것만을 금지하는 것이므로, 가압류채무자 甲은 여전히 제3채무자 乙을 상대로 그 채권의 이행을 구하는 소를 제기할 수 있고, 법원은 채권이 가압류되어 있음을 이유로 이를 각하하거나 배척할 수 없다(대법원 99다23888). 다만 가압류의 처분금지효 때문에 무조건의 이행판결을 할 수 없을 뿐이다. 따라서 가압류를 이유로 소를 각하하여야 한다고 한 ①은 옳지 않다(정답).

② 甲의 乙에 대한 채권에 대하여 丙이 압류 및 전부명령을 받고 그 전부명령이 확정되면, 피전부채권은 그 동일성을 유지하면서 집행채권자 丙에게 이전한다(민사집행법 제229조 제3항). 그 결과 甲은 더 이상 그 채권의 채권자가 아니게 되어, 甲의 乙에 대한 청구는 이유 없게 되므로 법원은 청구를 '기각'하여야 한다. 따라서 ②는 옳다.

③ 甲에 대하여 파산이 선고되어 파산관재인이 선임되면, 파산재단에 속하는 재산(파산선고 전 성립한 대여금채권 포함)의 관리·처분권은 파산관재인에게 전속한다. 따라서 그 채권에 관한 소송의 당사자적격도 파산관재인에게 있고 甲은 당사자적격을 상실하므로, 甲이 제기한 소는 부적법하여 법원은 이를 '각하'하여야 한다. 따라서 ③은 옳다.

④ 丙이 甲을 대위하여 乙을 상대로 대위소송을 제기하면서 甲에게 소송고지를 한 경우, 채무자 甲은 그 대위소송이 제기된 사실을 알게 되어 그 판결의 기판력이 甲에게도 미친다. 따라서 그 대위소송에서 패소판결이 확정된 후 甲이 다시 乙을 상대로 동일한 대여금 청구의 소를 제기하면, 이는 확정판결의 기판력에 저촉되어 법원은 청구를 '기각'하여야 한다. 따라서 ④는 옳다.

⑤ 甲의 乙에 대한 대여금채권에 대하여 丙이 압류 및 추심명령을 받아 그 명령이 제3채무자 乙(및 甲)에게 송달되면, 그 피압류채권에 대하여 이행의 소를 제기할 당사자적격은 추심채권자 丙에게 있고, 채무자 甲은 그 채권에 대한 추심권능 및 소송수행권을 상실한다(대법원 99다23888). 따라서 甲이 제기한 소는 당사자적격이 없어 부적법하므로 법원은 이를 '각하'하여야 한다. 따라서 ⑤는 옳다.

정답 ② 근거. 가족법상 친자관계 소송과 이혼·재산분할에 관한 용어를 묻는 문제이다. 정답은 ②이다(A 인지청구의 소, B 2, C 친생자관계 부존재확인의 소, D 재반소). A. 혼인 외의 자가 출생신고를 하지 아니한 생부를 상대로 법률상 친자관계를 인정받으려면 '인지청구의 소'(민법 제863조)를 제기하여야 한다. 인지에 의하여 비로소 법률상 친자관계가 발생하기 때문이다. B. '기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유'를 원인으로 한 이혼청구권은 다른 일방이 이를 안 날부터 6월, 그 사유가 있은 날부터 '2년'을 경과하면 소멸한다(민법 제842조). C. 처가 가출하여 부와 별거한 지 약 2년 2개월 후에 출산한 자녀는 동거의 결여가 외관상 명백하여 친생추정(민법 제844조)이 미치지 아니하므로, 친생부인의 소(제소기간 도과)가 아니라 '친생자관계 부존재확인의 소'(민법 제865조)를 제기하여야 한다. D. 본소 이혼청구를 기각하고 반소 이혼청구를 인용하는 경우, 본소에 병합된 재산분할청구는 특별한 사정이 없는 한 피고의 반소청구에 대한 '재반소'의 실질을 가지므로 법원은 그 심리에 들어가 액수와 방법을 정하여야 한다. 따라서 A=인지청구의 소, B=2, C=친생자관계 부존재확인의 소, D=재반소로서 정답은 ②이다.

① A를 '친생자관계 존재확인의 소', B를 '3'으로 본 ①은 옳지 않다. 혼인 외의 자가 생부를 상대로 친자관계를 인정받으려면 인지청구의 소(민법 제863조)를 제기하여야 하고(친생자관계 존재확인의 소가 아니다), '혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유'에 의한 이혼청구권의 제척기간은 사유 있은 날부터 2년이지 3년이 아니다(민법 제842조).

② 정답은 ②이다. A는 인지청구의 소(혼인 외의 자가 생부를 상대로 법률상 친자관계를 구하는 소, 민법 제863조), B는 2년(혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유로 인한 이혼청구권의 제척기간, 민법 제842조 — 안 날부터 6월, 있은 날부터 2년), C는 친생자관계 부존재확인의 소(동거 결여가 외관상 명백하여 친생추정이 미치지 않는 자에 대한 소, 민법 제865조), D는 재반소(본소 이혼청구 기각·반소 이혼청구 인용 시 본소에 병합된 재산분할청구의 실질)이다.

③ B를 '1', C를 '친생부인의 소', D를 '예비적 반소'로 본 ③은 옳지 않다. 이혼청구권의 제척기간(혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유)은 사유 있은 날부터 2년이고, 처가 장기 별거 중 출산하여 친생추정이 미치지 않는 자에 대하여는 친생부인의 소가 아니라 친생자관계 부존재확인의 소를 제기하여야 하며, 본소 재산분할청구는 예비적 반소가 아니라 재반소의 실질을 가진다.

④ B를 '3', C를 '친생부인의 소'로 본 ④는 옳지 않다. A를 인지청구의 소로 본 점은 옳으나, 이혼청구권의 제척기간은 2년이고(3년이 아님), 친생추정이 미치지 않는 자에 대하여는 친생부인의 소(친생추정을 전제로 제소기간 2년 내에 제기)가 아니라 친생자관계 부존재확인의 소를 제기하여야 한다.

⑤ A를 '친생자관계 존재확인의 소', D를 '예비적 반소'로 본 ⑤는 옳지 않다. 혼인 외의 자가 생부를 상대로 친자관계를 인정받으려면 인지청구의 소를 제기하여야 하고(친생자관계 존재확인의 소는 이미 신고된 친자관계의 존재를 다투는 경우의 소이다), 본소 이혼청구에 병합된 재산분할청구는 반소 이혼청구가 인용되는 경우 재반소의 실질을 가지는 것이지 예비적 반소가 아니다.

정답 ① 근거. 확인의 소는 원고의 법적 지위에 현존하는 불안·위험이 있고 그 불안·위험을 제거하는 데 확인판결을 받는 것이 가장 유효·적절한 수단일 때에만 확인의 이익이 인정된다. 각 지문을 이러한 확인의 이익(소의 이익) 일반론과 판례에 비추어 검토하면,

② 물상보증인의 배당이의로 피담보채권의 존부가 다투어지는 경우 근저당권자가 그 존재확인을 구하는 것,

③ 협의이혼으로 혼인관계가 이미 해소되었더라도 그 무효 여부가 현재의 법률관계에 영향을 미치는 경우 과거 혼인관계의 무효확인을 구하는 것,

④ 사해행위인 근저당권설정등기가 경매로 말소된 뒤에도 그 말소로 해를 입는 채권자가 설정계약 자체의 취소를 구하는 것,

⑤ 채무자와 통모하여 성립시킨 유치권을 배제하기 위하여 저당권자가 유치권 부존재확인을 구하는 것은 모두 분쟁을 근본적으로 해결하는 유효·적절한 수단으로서 확인의 이익(소의 이익)이 인정된다. 반면 ①은 후순위 진정채권자가 가장임차인을 상대로 배당금지급청구권 부존재확인을 구하는 것인데, 그 진정채권자는 이미 배당금지급청구권을 가압류한 자로서 배당이의의 소나 부당이득반환청구 등 직접적이고 종국적인 권리실현수단을 통하여 분쟁을 해결할 수 있으므로, 별도로 부존재확인을 구하는 것은 분쟁해결에 유효·적절한 수단이라고 볼 수 없어 확인의 이익이 인정되지 않는다. 따라서 소의 이익이 인정되지 않는 것은 ①이다(정답 ①). 결국 ①의 진정채권자는 배당이의의 소·부당이득반환청구 등 직접적·종국적 수단으로 권리를 실현할 수 있어 부존재확인의 이익이 없으므로, 확인의 이익이 인정되지 않는 것은 ①이다.

따라서 정답은 ①이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다84298 판결 판시요지: [1] 사실상 최우선순위담보권인 유치권의 제도적 취지와 한계 [2] 채무자 소유의 목적물에 이미 저당권 기타 담보물권이 설정되어 있는데 채권자가 자기 채권의 우선적 만족을 위하여 채무자와 의도적으로 유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 하고 목적물을 점유함으로써 유치권이 성립한 경우, 유치권을 저당권자 등에게 주장하는 것이 허용되는지 여부(소극) 및 이 경우 저당권자 등이 경매절차 기타 채권실행절차에서 유치권을 배제하기 위하여 그 부존재확인 등을 소로써 청구할 수 있는지 여부(적극) [3] 채무자 甲 주식회사 소유의 건물 등에 관하여 乙 은행 명의의 1순위 근저당권이 설정되어 있었는데, 2순위 근저당권자인 丙 주식회사가 甲 회사와 건물 일부에 관하여 임대차계약을 체결하고 건물 일부를 점유하고 있던 중 乙 은행의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 유치권신고를 한 사안에서, 丙 회사가 경매절차에서 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례 • 대법원 2016. 3. 10. 선고 2013다99409 판결 (변시 시행 후 판례) 판시요지: [1] 근저당권자가 유치권 신고를 한 사람을 상대로 경매절차에서 유치권을 내세워 대항할 수 있는 범위를 초과하는 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있는지 여부(적극) 및 유치권 신고를 한 사람이 피담보채권으로 주장하는 금액 중 일부만 경매절차에서 유치권으로 대항할 수 있는 경우, 법원이 취할 조치(=유치권 부분에 대한 일부패소 판결) [2] 유치권 부존재 확인소송에서 유치권의 목적물과 견련관계 있는 채권의 존재에 관한 주장·증명책임의 소재(=피고)

정답 ④ 근거. 주식회사 이사·대표이사 등의 직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분은 민사집행법 제300조 제2항이 정하는 임시의 지위를 정하기 위한 가처분의 성질을 가진다(①). 이 가처분이 적법하게 취소되지 않는 한 새로 선임된 대표이사는 대표권을 가지지 못하고, 그와 거래한 제3자는 선의이더라도 그 행위의 유효를 주장할 수 없으며(②), 직무집행이 정지된 대표이사가 정지기간 중 체결한 계약은 절대적으로 무효이고 그 후 가처분신청의 취하로 보전집행이 취소되었더라도 무효인 계약이 유효로 되지 않는다(③). 또한 직무대행자는 회사의 상무에 속하지 아니한 행위는 법원의 허가를 얻어 할 수 있다(상법 제408조 제1항, ⑤). 그러나 ④는 옳지 않다. 가처분결정이 있은 후 적법하게 소집된 주주총회에서 회사계속의 결의 및 새로운 이사선임의 결의가 이루어져 가처분결정을 더 이상 유지할 필요가 없는 사정변경이 생긴 경우, 그 가처분의 피신청인(청산인)으로서는 사정변경을 이유로 한 가처분취소신청을 할 수 있다고 보아야 한다. 따라서 '가처분취소신청을 할 수 없다'고 한 ④가 옳지 않으므로 정답은 ④이다. 정리하면, 직무집행정지 가처분은 임시의 지위를 정하는 가처분이고 그 효력 중의 행위는 무효이나, 회사계속·새 이사선임 결의라는 사정변경이 생긴 경우 피신청인은 사정변경을 이유로 가처분취소를 신청할 수 있으므로(민사집행법 제301조·제288조), 이를 부정한 ④가 옳지 않다.

① 옳다. 주식회사 이사의 직무집행을 정지하고 그 대행자를 선임하는 가처분은 민사집행법 제300조 제2항이 규정하는 임시의 지위를 정하기 위한 가처분의 성질을 가진다. 다툼 있는 권리관계에 관하여 본안판결 확정시까지 현저한 손해 등을 피하기 위한 잠정적 조치이다.

② 옳다. 대표이사 직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분결정이 취소되지 않는 한, 그 후 주주총회에서 새로 대표이사가 선임되었더라도 새 대표이사는 대표권을 가지지 못한다. 또한 가처분의 효력은 대세적이므로 그 대표이사와 거래한 제3자는 선의인 경우에도 그 행위의 유효를 주장할 수 없다.

③ 옳다. 직무집행정지 가처분결정에 의하여 대표권이 정지된 대표이사가 그 정지기간 중에 체결한 계약은 절대적으로 무효이고, 그 후 가처분신청의 취하에 의하여 보전집행이 취소되었다고 하더라도 무효인 그 계약이 유효한 계약으로 되지는 않는다(대법원 2008다4537 판결).

④ 옳지 않다(정답). 청산인 직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분결정이 있은 후 적법하게 소집된 주주총회에서 회사계속의 결의 및 새로운 이사선임의 결의가 이루어져 가처분결정을 더 이상 유지할 필요가 없는 사정변경이 생긴 경우, 그 가처분의 피신청인인 청산인으로서는 그 사정변경을 이유로 가처분취소신청을 할 수 있다. 따라서 '할 수 없다'고 한 본 지문은 옳지 않다(가처분에 의해 선임된 이사 직무대행자가 회사 해산 시 당연히 청산인 직무대행자가 되는 점에 관하여 대법원 91다4355 판결 참조).

⑤ 옳다. 가처분에 의하여 대표이사 직무대행자로 선임된 자는 회사의 상무(常務)에 속한 행위만을 할 수 있는 것이 원칙이나, 상법 제408조 제1항에 따라 법원의 허가를 얻은 경우에는 회사의 상무에 속하지 아니한 행위도 할 수 있다. 여기서 '상무'란 회사의 경영 및 지배에 영향을 미치지 아니하는 일상적 업무를 말한다(대법원 2006다62362 판결 참조).

정답 ⑤ 근거. 甲과 乙이 상호출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정하였으므로 이는 민법상 조합계약이고, 조합재산은 조합원의 합유에 속한다(민법 제704조, 제271조). 따라서 조합재산에 관한 권리관계는 합유의 법리와 조합에 관한 규정에 따라 처리된다.

① 조합재산인 매매계약상 소유권이전등기청구권은 조합원 전원에게 합유적으로 귀속하므로 그 이행을 구하는 소는 조합원 전원이 공동으로 제기하여야 하는 필수적 공동소송이어서 甲이 단독으로 제기하는 소는 부적법하다(옳음).

② 조합원의 지분을 압류한 채권자는 존속기간의 정함이 있다거나 기타 조합탈퇴가 허용되지 않는 특별한 사유가 없는 한 채권자대위권으로 조합원의 탈퇴 의사표시를 대위행사할 수 있다(옳음).

③ 조합재산에 대한 권리는 합유이므로 조합원 한 사람의 채권자는 그 조합원에 대한 채권으로써 그 조합원을 집행채무자로 하여 조합재산에 속하는 권리에 강제집행을 할 수 없다(옳음).

④ 조합원 전원이 원고가 된 필수적 공동소송에서는 소 취하도 전원이 함께 하여야 효력이 생기므로, 일부 조합원만의 소 취하는 상대방이 동의하더라도 그 효력이 발생하지 않는다(옳음). 반면 ⑤는 옳지 않다. 조합원이 출자의무를 불이행한 경우 다른 조합원은 연체이자의 지급은 물론 그 외에 손해가 있으면 그 배상까지 청구할 수 있으므로, '연체이자 외에 손해배상을 청구할 수 없다'는 ⑤가 옳지 않아 정답은 ⑤이다(민법 제705조의 취지).

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2007. 11. 30.자 2005마1130 결정 판시요지: [1] 민법상 조합원의 조합탈퇴권이 채권자대위권의 목적이 될 수 있는지 여부(적극) [2] 조합재산을 구성하는 개개의 재산에 대한 합유지분에 관하여 압류 기타 강제집행이 가능한지 여부(소극)

정답 ⑤ 근거. 변론주의는 소송자료(사실과 증거)의 수집·제출 책임을 당사자에게 맡기는 원칙으로서, 주요사실은 당사자가 변론에서 주장하지 않으면 법원이 판결의 기초로 삼을 수 없다. 다만 그 적용 범위는 주요사실에 한하고 간접사실·보조사실에는 미치지 않는다.

① 소멸시효의 기산일은 소멸시효 항변의 법률요건을 구성하는 구체적 사실(주요사실)이므로 변론주의의 적용대상이고, 당사자가 본래의 기산일보다 뒤의 날을 기산일로 주장하면 법원은 그 주장 기산일을 기준으로 시효를 계산하여야 한다(옳음).

② 시효취득에서 자주점유 여부를 가리는 기준이 되는 점유의 권원은 간접사실에 불과하므로 법원은 당사자의 주장에 구속되지 않고 소송자료에 의하여 판단할 수 있다(옳음).

③ 채무불이행으로 인한 손해배상청구권에 대한 소멸시효항변이 곧 불법행위로 인한 손해배상청구권에 대한 소멸시효항변까지 포함하는 것으로 볼 수는 없다(옳음).

④ 소멸시효의 원용(주장)은 당사자의 권리이므로 법원은 당사자가 시효를 원용하지 않는 경우 그 원용 의사의 유무를 묻거나 원용을 촉구할 의무가 없다(옳음). 반면 ⑤는 옳지 않다. 어떤 소멸시효기간이 적용되는지는 법원이 직권으로 판단할 법률적용의 문제이므로, 당사자가 어음법상 3년의 시효를 주장하였더라도 법원은 직권으로 민법 등이 정한 소멸시효기간을 적용하여 시효완성 여부를 판단할 수 있다. 따라서 '판단할 수 없다'는 ⑤가 옳지 않아 정답은 ⑤이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 1995. 8. 25. 선고 94다35886 판결 판시요지: 소멸시효의 기산일과 변론주의의 적용

정답 ① 근거. 법인 아닌 사단(비법인사단)은 사단으로서의 실체를 갖추면 민사소송법 제52조에 의하여 당사자능력이 인정되고, 그 재산은 사원의 총유에 속하여 총유물의 관리·처분은 사원총회의 결의에 의한다(민법 제275조, 제276조). 각 지문을 검토하면,

② 대표자에게 적법한 대표권이 있는지 여부는 소송요건에 관한 것으로서 법원의 직권조사사항이고(옳음),

③ 당사자능력의 존부는 사실심 변론종결시를 기준으로 판단하며(옳음),

④ 총유물의 처분에 관한 소송행위를 대표자가 사원총회 결의 없이 한 것은 소송행위에 필요한 특별수권을 받지 않은 경우로서 재심사유(민사소송법 제451조 제1항 제3호)에 해당하고(옳음),

⑤ 법인 아닌 사단이 타인 간의 금전채무를 보증하는 행위는 총유물 자체의 관리·처분행위라고 볼 수 없다(옳음). 반면 ①은 옳지 않다. 적법한 대표자 자격이 없는 자가 한 소송행위라도 후에 그가 적법한 대표자 자격을 취득하여 이를 추인하면, 그 추인은 소송행위 시에 소급하여 효력을 가진다(소송행위 추인의 소급효). 따라서 '소급하여 효력을 가지는 것은 아니다'라고 한 ①이 옳지 않아 정답은 ①이다. 결국 적법한 대표자 자격을 취득한 자의 추인은 소송행위 시로 소급하여 효력을 가지므로, 소급효를 부정한 ①이 비법인사단의 소송행위 추인 법리에 반하여 옳지 않다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2007. 4. 19. 선고 2004다60072, 60089 전원합의체 판결 판시요지: 비법인사단이 타인 간의 금전채무를 보증하는 행위를 총유물의 관리·처분행위로 볼 수 있는지 여부(소극) 및 비법인사단인 재건축조합의 조합장이 채무보증계약을 체결하면서 조합규약에서 정한 조합 임원회의 결의 등 절차를 거치지 않은 경우, 그 보증계약의 효력(원칙적 유효)

정답 ③ 근거. 공동소송은 그 형태에 따라 통상공동소송과 필수적 공동소송(고유필수적·유사필수적)으로 나뉘고, 통상공동소송에는 공동소송인 독립의 원칙(민사소송법 제66조)이 적용되어 한 공동소송인에 관한 사항은 다른 공동소송인에게 영향을 미치지 아니한다. 반면 필수적 공동소송에는 합일확정의 요청에서 제67조가 적용된다. 각 지문을 검토하면, ㄴ은 옳다. 유사필수적 공동소송에서는 공동소송인 중 1인이 한 상소로 전원에 대하여 확정이 차단되고 사건 전부가 상소심에 이심되므로, 甲·乙의 청구를 모두 기각한 판결에 乙만 항소하여도 甲·乙 모두에 대하여 사건이 이심된다. ㄷ도 옳다. 통상공동소송에서 공동소송인 독립의 원칙상 乙의 자백은 乙에 대하여만 재판상 자백으로서 법원을 구속하여 그 자백 내용대로 사실을 인정하여야 하고(증거에 의한 심증이 다르더라도), 丙·丁에 대해서는 변론 전체의 취지로 참작할 수 있을 뿐이다. 반면 ㄱ은 옳지 않다. 통상공동소송에서 공동소송인 상호 간의 주장이 일치하지 아니하더라도 공동소송인 독립의 원칙상 법원에게 이를 일치시키도록 석명할 의무가 있는 것은 아니다. ㄹ도 옳지 않다. 통상공동소송에서 상소를 제기하지 아니한 공동소송인(丁)에 대한 부분은 상고기간의 경과로 분리·확정되므로, 원고 甲은 이미 확정된 丁을 상대로 부대상고를 제기할 수 없다. 따라서 옳지 않은 것은 ㄱ, ㄹ이므로 정답은 ③이다.

① ㄱ·ㄴ — 정답이 아니다. ㄴ은 옳은 지문이다. 유사필수적 공동소송에서는 합일확정의 요청상 공동소송인 중 1인이 제기한 상소의 효력이 전원에게 미쳐 판결 확정이 차단되고 사건 전부가 상소심으로 이심되므로, 甲·乙의 청구를 모두 기각한 판결에 乙만 항소하여도 甲에 대한 부분까지 함께 항소심에 이심된다. 따라서 옳은 ㄴ이 포함된 본 지문은 '옳지 않은 것을 모두 고른 것'이라는 물음에 부합하지 않는다.

② ㄱ·ㄷ — 정답이 아니다. ㄷ은 옳은 지문이다. 통상공동소송에서는 공동소송인 독립의 원칙(민사소송법 제66조)에 따라 乙의 자백은 乙에 대하여만 재판상 자백으로서 법원을 구속하므로 증거에 의한 심증이 자백 내용과 다르더라도 乙에 대해서는 자백한 대로 사실을 인정하여야 하고, 丙·丁에 대해서는 그 자백을 변론 전체의 취지로 참작할 수 있을 뿐이다. 따라서 옳은 ㄷ이 포함된 본 지문은 정답이 될 수 없다.

③ ㄱ·ㄹ — 정답. ㄱ은 옳지 않다. 통상공동소송에서는 공동소송인 독립의 원칙이 적용되어 공동소송인 사이의 주장이 서로 일치하지 아니하더라도 법원에게 그 주장을 일치시키도록 석명할 의무가 있는 것은 아니다. ㄹ도 옳지 않다. 통상공동소송에서 상소를 제기하지 아니한 공동소송인(丁)에 대한 부분은 다른 공동소송인의 상소와 무관하게 상고기간의 경과로 분리·확정되므로, 원고 甲은 이미 확정되어 소송계속이 소멸한 丁을 상대로 부대상고를 제기할 수 없다. 따라서 옳지 않은 것은 ㄱ, ㄹ이다.

④ ㄴ·ㄷ — 정답이 아니다. ㄴ, ㄷ은 모두 옳은 지문이다. ㄴ은 유사필수적 공동소송에서 1인의 상소로 전원에 대하여 이심된다는 합일확정의 법리를, ㄷ은 통상공동소송에서 공동소송인 독립의 원칙에 따른 자백의 효력 범위를 각각 정확히 설명하고 있다. 옳은 지문들만 묶은 본 지문은 '옳지 않은 것을 모두 고른 것'에 해당하지 않는다.

⑤ ㄴ·ㄹ — 정답이 아니다. ㄴ은 옳은 지문이므로(유사필수적 공동소송에서 1인의 상소로 전원에 대하여 사건이 이심됨) 옳지 않은 것을 묶어야 하는 본 물음에 ㄴ을 포함시킨 것은 잘못이다. 옳지 않은 것은 ㄱ과 ㄹ이므로 정답은 ③이다.

정답 ② 근거. 상대방의 주소를 알면서도 소재불명으로 속여 공시송달로 승소판결을 받아 확정시킨 경우, 피고는 민사소송법 제451조 제1항 제11호(당사자가 상대방의 주소를 알고 있었음에도 거짓 진술로 공시송달을 받은 때)의 재심사유로 재심의 소를 제기하거나, 책임질 수 없는 사유로 항소기간을 지키지 못한 것으로 보아 같은 법 제173조의 추후보완항소를 제기할 수 있다. 판례는 이 두 구제수단이 선택적·병존적으로 인정되며, 추후보완항소 기간을 도과하였더라도 재심제기기간 내라면 재심을 제기할 수 있다고 본다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다73540 판결). 따라서 '추후보완항소 기간을 도과하면 재심제기기간 내에 있더라도 재심을 제기할 수 없다'고 한 ②가 옳지 않으므로 정답이다.

①(옳음) 재심은 당사자가 판결 확정 후 재심사유를 안 날부터 30일 이내에 제기하여야 한다(민사소송법 제456조 제1항). 사건기록 열람·판결정본 수령으로 공시송달 사실을 안 날부터 기산한다.

③(옳음) 추후보완항소가 적법하게 계속되면 원심 변론이 부활하므로 상대방(원고)은 부대항소를 제기할 수 있다(민사소송법 제403조).

④(옳음) 법원은 재심의 소가 적법한지와 재심사유가 있는지에 관한 심리·재판을 본안 심리·재판과 분리하여 먼저 할 수 있다(민사소송법 제454조 제1항).

⑤(옳음) 추후보완사유(과실 없음)는 그 항소를 제기하는 당사자가 주장·증명하여야 한다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2011다73540 판결 판시요지: [1] 당사자가 상대방의 주소 또는 거소를 알고 있었음에도 소재불명 또는 허위의 주소나 거소로 하여 소를 제기한 탓으로 공시송달의 방법에 의하여 판결정본이 송달된 경우, 그 판결에 대한 불복 방법 [2] 민사소송법 제451조 제1항 단서에서 정한 ‘이를 알고도 주장하지 아니한 때’의 의미 및 공시송달에 의하여 판결이 선고되고 판결정본이 송달되어 확정된 이후에 재심의 방법을 택한 경우, 추완상소기간이 도과하였더라도 재심기간 내에 재심의 소를 제기할 수 있는지 여부(적극) [3] 민사소송법 제451조 제1항 제11호의 재심사유가 있는 경우 추완항소기간 내에 항소를 제기하지 아니하면 재심의 소를 제기할 수 없는지 문제된 사안에서, 재심사유와 추완항소사유가 동시에 존재하고 추완항소기간을 도과한 경우에는 재심기간이 경과하지 않았다 하더라도 민사소송법 제451조 제1항 단서에 의하여 재심청구를 할 수 없다고 본 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

정답 ③ 근거. 소 취하(민사소송법 제266조)와 그 효과(재소금지, 제267조)에 관한 문제이다. 옳은 것은 ③이다. 소 취하의 특별수권이 있는 소송대리인(변호사)으로부터 사임신고서 제출을 지시받은 사무원이 착오로 소 취하서를 법원에 제출하였고, 그 후 원고가 소 취하의 효력을 다투며 기일지정신청을 한 경우, 법원은 변론기일을 열어 심리한 결과 소 취하가 부존재·무효라고 인정되면 소송이 종료되지 않았음을 선언(소송종료선언)하여야 한다(민사소송규칙 제67조, 대법원 1997. 6. 27. 선고 97다6124 판결). 착오로 제출된 소 취하서라도 일단 소송행위로서 효력이 문제되므로 기일을 열어 판단해야 한다는 점에서 ③이 옳다.

①(옳지 않음) 소송 외에서 당사자가 소 취하 합의를 한 것만으로는 곧바로 소 취하의 효력이 발생하지 않고, 현실적으로 법원에 소 취하서를 제출하여야 취하의 효력이 생긴다. 소 취하 합의가 있으면 피고의 항변에 의해 권리보호이익이 없어 소가 각하될 뿐이다(대법원 2005. 6. 10. 선고 2005다14861 판결).

②(옳지 않음) 청구금액 감축의 의사가 분명하지 않으면 통상 청구의 일부 '취하'로 보아야 하며, 일부 포기로 단정할 수 없다(대법원 1993. 9. 14. 선고 93누9460 판결).

④(옳지 않음) 변론준비기일에서의 소 취하도 말(구술)로 할 수 있다(민사소송법 제266조 제3항).

⑤(옳지 않음) 종국판결 후 소를 취하한 자가 동일한 소를 다시 제기하면 재소금지(제267조 제2항)에 저촉되며, 이는 소극적 소송요건이므로 피고의 항변이 없더라도 법원이 직권으로 조사하여 소를 각하한다.

따라서 정답은 ③이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2005다14861 판결 판시요지: 재판상 화해에 있어서 법원에 계속중인 다른 소송을 취하하기로 하는 내용의 화해조서가 작성된 경우, 그 화해조서의 효력 • 대법원 1993. 9. 14. 선고 93누9460 판결 판시요지: 가. 소송상 청구금액을 감축한다는 것의 의미 나. 소취하에 대한 동의 및 동의거절을 묵시적으로 할 수 있는지 여부 다. 일부소취하 및 청구감축에 대한 동의가 없음을 간과하여 이의재결에서의 보상액 중 과다부분을 공제하지 아니한 채 과소부분만을 합하여 지급을 명한 원심판결을 파기한 사례

정답 ④ 근거. 재판상 자백(민사소송법 제288조)의 취소 요건이 쟁점이다. 옳지 않은 것은 ④이다. 문서의 진정성립에 관한 자백은 보조사실에 관한 자백이지만, 판례는 그 취소에 관하여 주요사실에 대한 재판상 자백의 취소와 마찬가지로 ① 자백이 진실에 어긋나고 ② 착오로 인한 것임을 함께 증명하여야 한다고 본다(대법원 2001. 4. 24. 선고 2001다5654 판결). 따라서 '보조사실에 관한 자백이어서 자유롭게 취소할 수 있다'고 한 ④는 옳지 않으므로 정답이다.

①(옳음) 자백을 취소하려면 진실에 어긋난다는 점 외에 착오로 인한 것임을 아울러 증명하여야 하고, 진실에 어긋남이 증명되었다 하여 곧 착오로 추정되지는 않는다(대법원 1994. 6. 14. 선고 94다14797 판결).

②(옳음) 자백 취소에 상대방이 동의하면 진실에 어긋나는지·착오 여부와 관계없이 취소가 인정된다.

③(옳음) 자백이 진실에 어긋난다는 사실이 증명된 경우, 변론 전체의 취지만으로도 그 자백이 착오로 인한 것임을 인정할 수 있다(대법원 2000. 9. 8. 선고 2000다23013 판결).

⑤(옳음) 자백이 진실에 어긋난다는 사실의 증명은 직접증거뿐 아니라 간접사실의 증명에 의하여도 가능하다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 1994. 6. 14. 선고 94다14797 판결 판시요지: 자백의 취소가 묵시적으로 가능한지 여부와 자백의 취소에 있어서 진실에 반함이 증명되면 착오에 인한 것으로 추정되는지 여부02. 급부의 소에 있어서의 당사자적격 • 대법원 2000다23013 판결 판시요지: 재판상의 자백의 취소의 경우, 진실에 반한다는 사실에 대한 증명을 자백사실이 진실에 반함을 추인할 수 있는 간접사실의 증명에 의하여도 가능한지 여부(적극) 및 자백이 착오로 인한 것임을 변론의 전취지에 의하여 인정할 수 있는지 여부(한정 적극) • 대법원 2001다5654 판결 판시요지: [1] 문서에 찍힌 인영의 진정성립에 관한 자백의 취소 [2] 보증보험약정서상의 연대보증인으로 입보한다는 의사가 객관적으로 표명된 인감증명서가 제출되어 있고, 인감증명서와 함께 제출된 한 묶음의 서류 중 일부의 인영날인 상태가 불량하지만 나머지 서류에 날인된 인영이 뚜렷하고 인감증명서의 그것과 동일하다면 날인상태가 불량한 서류의 진정성립이나 대리권한의 유무까지 별도로 조사하여야 할 의무는 없다고 한 사례

정답 ④ 근거. 기판력(민사소송법 제216조, 제218조)에 관한 문제로, 옳지 않은 것은 ④이다. 소송판결(소 각하 판결)의 기판력은 그 판결에서 확정한 소송요건의 흠결에 관하여만 미치므로, 당사자가 그 소송요건의 흠결을 보완하여 다시 소를 제기한 경우에는 전소 판결의 기판력에 저촉되지 않는다(대법원 2003. 4. 8. 선고 2002다70181 판결). 따라서 '흠결을 보완하여 다시 소를 제기해도 기판력의 제한을 받는다'고 한 ④는 옳지 않으므로 정답이다.

①(옳음) 확정된 화해권고결정은 확정판결과 같은 효력이 있어(민사소송법 제231조) 당사자는 이에 반하는 주장을 할 수 없고 법원도 저촉되는 판단을 할 수 없다.

②(옳음) 채권자대위소송에서 피보전채권 부존재를 이유로 소 각하 판결이 확정된 경우, 그 소송판결의 기판력은 채권자가 채무자를 상대로 그 피보전채권의 이행을 구하는 소송에는 미치지 않는다(소송물이 다름).

③(옳음) 원인무효를 이유로 한 소유권이전등기말소청구의 확정판결의 기판력은 동일 당사자 사이의 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구의 후소에 미친다(대법원 2001. 9. 20. 선고 99다37894 전원합의체 판결).

⑤(옳음) 전소의 사기에 의한 매매취소 주장과 후소의 매매 부존재·불성립 주장은 모두 등기원인 무효를 뒷받침하는 독립된 공격방어방법에 불과하므로, 전소 확정판결의 기판력이 후소에 미친다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2003. 4. 8. 선고 2002다70181 판결 판시요지: [1] 소송판결의 기판력이 미치는 범위 [2] 종전 소송에서 당사자능력의 흠결을 이유로 소각하 판결을 받은 자연부락이 그 후 비법인사단으로서 당사자능력을 갖춘 것으로 볼 여지가 있다는 이유로 종전 소송판결의 기판력과의 저촉을 인정하지 않은 사례 • 대법원 2001. 9. 20. 선고 99다37894 판결 판시요지: 전소인 소유권이전등기말소청구소송의 확정판결의 기판력이 후소인 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구소송에 미치는지 여부(적극)

정답 ③ 근거. 자동차보험회사(甲)가 피해자(乙)를 상대로 제기한 채무부존재확인의 본소와, 피해자가 제기한 손해배상 반소의 관계가 쟁점이다. 옳은 것은 ③이다. 상법 제724조 제2항에 의해 피해자가 보험자에게 직접청구권을 행사하는 경우, 보험자는 피보험자(丙)가 제3자(乙)에 대하여 부담하는 손해배상채무를 병존적으로 인수한 것으로 보는 것이 판례이다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2013다71951 판결, 대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다53754 판결). 따라서 '甲이 丙의 乙에 대한 채무를 병존적으로 인수한 것으로 볼 수 있다'고 한 ③이 옳다.

①(옳지 않음) 채무부존재확인의 본소가 먼저 제기된 뒤 피해자가 이행을 구하는 반소(이행의 소)를 제기하면 본소의 확인의 이익이 소멸하나, 본소 제기 당시에는 확인의 이익이 있었으므로 곧바로 각하된다고 단정할 수 없다.

②(옳지 않음) 본소가 취하되어도 반소는 독립한 소로서 그대로 유지되며, 본소 취하에 동의하였다고 반소의 소송계속까지 소멸하는 것은 아니다(민사소송법 제271조의 반소 취하 제한과 구별).

④(옳지 않음) 피해자가 보험자에 대하여 가지는 직접청구권은 보험금청구권의 변형이 아니라 피보험자의 피해자에 대한 '손해배상채무'를 보험자가 병존적으로 인수한 데 따른 손해배상청구권의 성질을 가진다(2013다71951).

⑤(옳지 않음) 직접청구권과 피해자의 피보험자(丙)에 대한 손해배상청구권은 병존하므로, 乙이 甲에게 반소를 제기하였더라도 丙을 상대로 별도의 소를 제기할 수 있고 그 소가 각하되지 않는다.

따라서 정답은 ③이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2013다71951 판결 판시요지: 상법 제724조 제2항에 따라 피해자에게 인정되는 직접청구권의 법적 성질(=손해배상청구권) 및 책임보험의 보험약관에서 자기부담금을 보험자가 지급할 보험금에서 공제하기로 정한 경우, 보험자가 피해자에게 직접 지급의무를 부담하는 금액의 범위 • 대법원 2010다53754 판결 판시요지: [1] 상법 제724조 제2항에 의하여 피해자에게 인정되는 직접청구권의 법적 성질(=손해배상채무의 중첩적 인수) 및 보험자의 손해배상채무와 피보험자의 손해배상채무의 관계(=연대채무) [2] 화해권고결정에 대하여 이의신청을 하지 아니한 원고들에 대한 부분까지 심리·판단한 원심판결을 파기하고 그 부분에 대한 소송종료선언을 한 사례

정답 ④ 근거. 상계(민법 제492조 이하)에 관하여 '옳지 않은 것을 모두 고른 것'을 묻는 문제로, 옳지 않은 지문은 ㄷ·ㄹ이므로 정답은 ④(ㄷ, ㄹ)이다.

ㄱ. (옳음) 시효로 소멸한 채권이라도 그 소멸 이전에 상계할 수 있었던 것이면 채권자는 그 채권을 자동채권으로 상계할 수 있다(민법 제495조).

ㄴ. (옳음) 채권압류·전부명령 송달 전에 이미 상계적상에 있던 반대채권을 가진 제3채무자는 그 명령 송달 후에도 상계로 전부채권자에게 대항할 수 있다(민법 제498조의 반대해석, 대법원 2012. 2. 16. 선고 2011다45521 전원합의체 판결).

ㄷ. (옳지 않음) 상계의 의사표시가 있는 경우 상계적상 시점 이전에 수동채권의 변제기가 도래하여 지체가 발생하였다면, 법원은 상계를 판단할 때 상계적상 시점까지 발생한 수동채권의 '지연손해금'을 고려하여야 한다. 이를 고려할 필요가 없다고 한 ㄷ은 옳지 않다(대법원 2005. 7. 8. 선고 2005다8125 판결).

ㄹ. (옳지 않음) 상계항변에 대한 판단은 그것이 주문에 기재되어야(상계로 대항한 액수에 한하여) 기판력이 생긴다(민사소송법 제216조 제2항). 동시이행항변으로 행사된 채권을 수동채권으로 한 상계항변에 대한 판단이 주문에 기재되지 않더라도 기판력이 생긴다고 한 ㄹ은 옳지 않다.

ㅁ. (옳음) 채권 일부 양도로 각 분할채권이 성립하면, 양도인에 대한 반대채권으로 상계하려는 채무자는 양도인을 비롯한 각 분할채권자 중 누구라도 상계의 상대방으로 지정하여 상계할 수 있다(대법원 2002. 2. 8. 선고 2000다50596 판결). 따라서 옳지 않은 ㄷ·ㄹ을 고른 ④가 정답이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2012. 2. 16. 선고 2011다45521 판결 판시요지: 채권압류명령을 받은 제3채무자가 압류채무자에게 반대채권을 가지고 있는 경우, 상계로써 압류채권자에게 대항하기 위한 요건 • 대법원 2005다8125 판결 판시요지: [1] 불법행위에 경합된 당사자들의 과실 정도에 관한 사실인정이나 그 비율확정이 사실심의 전권사항인지 여부(적극) [2] 공동불법행위자 상호간의 구상권 행사의 요건 및 공동불법행위자의 1인이 동시에 피해자이기도 한 경우에도 다른 공동불법행위자가 당해 불법행위로 인해 손해를 입은 제3자에 대해 지출한 손해배상금 중 피해자인 공동불법행위자의 부담 부분에 상응하는 금원에 대해 구상금채권을 가지는지 여부(적극) [3] 과실상계에 있어서 '과실'의 의미 및 그 과실 내용과 비율을 그대로 공동불법행위자로서의 과실 내용과 비율로 삼을 수 있는지 여부(소극) [4] 상계적상의 시점 이전에 수동채권의 변제기가 이미 도래하여 지체가 발생한 경우, 상계 충당의 방법 • 대법원 2002. 2. 8. 선고 2000다50596 판결 판시요지: 채권의 일부 양도가 이루어진 경우, 채무자의 양도인에 대한 채권을 자동채권으로 하는 상계의 방법 및 효과

정답 ⑤ 근거. 약속어음의 상환청구(소구)와 재상환청구권의 소멸시효가 쟁점이다. 옳은 것은 ⑤이다. 어음을 환수한 배서인의 다른 배서인에 대한 재상환청구권은 그 배서인이 어음을 환수한 날 또는 제소된 날부터 6개월의 소멸시효에 걸린다(어음법 제70조 제3항, 제77조 제1항 제8호). 따라서 戊가 甲에게 어음금을 지급하고 어음을 환수한 경우, 戊가 환수한 날부터 6개월간 丁(전자인 배서인)에 대하여 재상환청구권을 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성되므로 ⑤가 옳다.

①(옳지 않음) 약속어음의 발행인(乙)은 주채무자이므로, 소지인 甲은 배서인(丁·戊)에 대한 상환청구뿐 아니라 발행인 乙에 대하여 직접 어음금을 청구할 수 있다(어음법 제78조 제1항).

②(옳지 않음) 어음행위의 인적 항변(丁의 사기)은 그 직접 당사자가 아닌 소지인 甲에게는, 甲이 채무자를 해할 것을 알고 어음을 취득한 경우(어음법 제17조)에 한하여 대항할 수 있다. 단순한 중대한 과실만으로는 인적 항변으로 대항할 수 없다.

③(옳지 않음) 백지어음에 의한 청구라도 백지보충을 전제로 한 어음금 청구로서 시효중단의 효력이 있다(대법원 2010. 5. 20. 선고 2009다48312 전원합의체 판결).

④(옳지 않음) 배서인들의 어음금채무는 합동책임(어음법 제47조)이나, 이는 각자 전액을 부담하는 합동책임일 뿐 고유필수적 공동소송이 아니다. 소지인은 배서인들을 임의로 선택하여 청구할 수 있다.

⑤(옳음) 재상환청구권은 어음을 환수한 날부터 6개월의 단기소멸시효에 걸린다(어음법 제70조 제3항).

따라서 정답은 ⑤이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2010. 5. 20. 선고 2009다48312 판결 판시요지: [1] 만기가 기재된 백지 약속어음의 소지인이 그 백지 부분을 보충하지 않고 어음금을 청구한 경우 소멸시효 중단의 효력이 있는지 여부(적극) 및 이 경우 백지 보충권은 어음상의 청구권이 시효중단에 의하여 소멸하지 않고 존속하는 한 행사할 수 있는 것인지 여부(적극) [2] 지급지 및 지급을 받을 자 부분이 백지로 된 약속어음의 소지인이 그 지급기일로부터 3년이 경과한 후에야 위 백지 부분을 보충하여 발행인에게 지급제시를 하였으나 그 소지인이 위 약속어음의 지급기일로부터 3년의 소멸시효기간이 완성되기 전에 그 어음금을 청구하는 소를 제기한 이상 이로써 위 약속어음상의 청구권에 대한 소멸시효는 중단되었다고 한 사례

정답 ⑤ 근거. 중복된 소 제기의 금지(민사소송법 제259조)에 관하여 옳지 않은 것은 ⑤이다. 중복제소금지는 소극적 소송요건이므로, 법원이 이를 간과하고 본안판결을 한 뒤 그 판결이 확정되면 당연무효가 되는 것이 아니라 재심사유(민사소송법 제451조 제1항 제10호: 재심을 제기할 판결이 전에 선고한 확정판결에 어긋나는 때)에 해당할 뿐이다. 따라서 '확정되어도 무효'라고 한 ⑤는 옳지 않으므로 정답이다.

①(옳음) 손해배상(치료비)의 일부만 명시적으로 특정하여 청구한 경우, 명시적으로 유보한 나머지 부분의 별도 청구는 소송물이 달라 중복제소에 해당하지 않는다(대법원 1989. 6. 27. 선고 87다카2478 판결).

②(옳음) 전소가 부적법하더라도 후소 변론종결시까지 취하·각하 등으로 소송계속이 소멸하지 않는 한, 후소는 중복제소금지에 저촉되어 각하를 면할 수 없다.

③(옳음) 중복제소에 해당하지 않을 것은 소극적 소송요건이므로, 중복제소이면 법원은 피고의 항변을 기다릴 필요 없이 직권으로 후소를 부적법 각하하여야 한다.

④(옳음) 계속 중인 전소의 소구채권을 가지고 상대방이 청구하는 후소에서 하는 상계항변은 중복제소금지에 저촉되지 않아 허용된다(대법원 2001. 4. 27. 선고 2000다4050 판결).

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 1989. 6. 27. 선고 87다카2478 판결 판시요지: 불법행위 피해자가 일부청구임을 명시하여 손해의 일부만 청구한 경우, 그 판결의 기판력은 청구의 범위에 한하여 미치고 잔부청구에는 미치지 아니한다. • 대법원 2001. 4. 27. 선고 2000다4050 판결 판시요지: 별소로 계속중인 채권을 자동채권으로 하는 상계의 주장이 후소에서 허용되는지 여부(적극)

정답 ④ 근거. 신주발행무효의 소(상법 제429조)에 관하여 옳지 않은 것은 ④이다. 신주발행무효의 소는 신주를 발행한 날부터 6개월 내에 제기하여야 하는데(상법 제429조), 소송 계속 중 주식이 양도되고 양수인이 명의개서를 거쳐 승계참가하는 경우 그 제소기간(6개월) 준수 여부는 '승계참가 시'가 아니라 원래의 '소 제기 시'를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2003. 2. 26. 선고 2000다42786 판결의 법리). 따라서 '승계참가 시를 기준으로 판단한다'고 한 ④는 옳지 않으므로 정답이다.

①(옳음) 신주발행무효의 소의 원고적격은 주주·이사 또는 감사에 한한다(상법 제429조).

②(옳음) 판례는 법령·정관의 중대한 위반 또는 현저한 불공정이 있고, 그것이 주식회사의 본질이나 회사법의 기본원칙에 반하거나 기존 주주의 이익·회사 지배권에 중대한 영향을 미쳐 거래안전 등을 고려해도 도저히 묵과할 수 없는 정도일 때에 한하여 신주발행을 무효로 한다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008다50776 판결).

③(옳음) 신주발행무효의 소에서 무효사유는 제소기간(6개월) 내에 주장된 것에 한하므로, 제소기간 경과 후인 2015. 1. 8.에 이르러 새로운 무효사유를 추가 주장할 수 없다.

⑤(옳음) 신주발행에 관한 이사회 결의가 없거나 하자가 있더라도 대표이사가 그 권한으로 신주를 발행한 이상 신주발행의 효력에는 영향이 없다(대법원 2007. 2. 22. 선고 2005다77060 판결).

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2009. 1. 30. 선고 2008다50776 판결 판시요지: 지배권 방어를 주된 목적으로 한 제3자 배정 신주발행은 주주의 신주인수권을 침해하여 무효이다. • 대법원 2007. 2. 22. 선고 2005다77060 판결 판시요지: [1] 회사의 대표이사가 이사회 결의 없이 또는 하자 있는 이사회 결의에 기하여 신주를 발행한 경우, 그 신주발행의 효력(유효) [2] 신주발행무효의 소의 출소기간이 경과한 후에 새로운 무효사유를 추가하는 것이 허용되는지 여부(소극) • 대법원 2003. 2. 26. 선고 2000다42786 판결 판시요지: [1] 신주발행무효의 소 계속중 원고 적격의 근거가 되는 주식이 양도된 경우에 주식 양수인이 소송에 승계참가할 수 있는지 여부(적극) [2] 신주발행무효의 소에 승계참가하는 경우에 그 제소기간 준수 여부의 판단기준시(=원래의 소 제기시) [3] 명의개서절차를 거치지 않은 채 신주발행무효소송에 승계참가한 주식양수인이 사실심 변론종결 이전에 주주명부에 명의개서를 마친 후 소송관계를 표명하고 증거조사의 결과에 대하여 변론을 한 경우, 명의개서 이전에 행하여진 소송절차상의 하자가 치유되는지 여부(적극) [4] 신주발행이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 현저히 불공정한 방법으로 이루어진 것으로서 무효라고 판단한 사례