제4회 변호사시험 민사법 사례형 금답안

법리. 채권자대위소송이 적법하려면 피보전채권이 존재하여야 하고, 그 존부는 본안 판단의 전제가 된다.

포섭. A의 피보전채권은 B에 대한 2009.12.4.자 매매에 기한 소유권이전등기청구권인데, 전소에서 그 매매계약이 해제되었다는 이유로 A가 B를 상대로 패소확정되었다.

결론. 전소 패소확정으로 피보전채권의 부존재가 확정되었는지가 핵심이 된다.

법리. 채권자대위소송에서 피보전채권의 존부에 관한 전소 확정판결의 기판력은 후소인 대위소송의 선결문제로 작용하여, 피보전채권이 부존재하면 대위소송은 당사자적격을 결하거나 이유 없게 된다.

포섭. A·B 간 전소에서 매매계약 해제로 A의 등기청구권이 부정되어 확정되었으므로, 그 기판력에 의해 피보전채권의 부존재가 확정되어 A의 대위소송은 당사자적격(채권자 지위)을 결한다.

결론. 법원은 A의 대위소송을 당사자적격 흠결로 각하하여야 한다.

법리. 주관적·예비적 공동소송은 공동소송인 중 일부에 대한 청구가 다른 공동소송인에 대한 청구와 법률상 양립할 수 없는 경우에 허용되며, 소송계속 중 필수적 공동소송인의 추가 규정을 준용하여 피고를 추가할 수 있다.

포섭. A의 B에 대한 본인책임 청구와 D에 대한 무권대리인 책임 청구는 'D가 무권대리인인지'에 따라 한쪽만 인용될 수 있는 법률상 양립불가 관계에 있다.

결론. 양립불가 관계가 인정되므로 예비적 피고로 D를 추가하는 것은 적법하다.

법리. 예비적 공동소송인의 추가는 사실심 변론종결 전까지 법원의 허가를 받아 할 수 있고, 청구의 기초가 동일하여야 한다.

포섭. A는 동일한 X토지 거래라는 청구기초 내에서 변론종결 전에 D를 추가하는 것이므로 추가의 시기·요건을 충족한다.

결론. 절차적 요건도 충족되어 예비적 피고 추가가 가능하다.

법리. 무권대리행위는 본인의 추인이 없으면 본인에게 효력이 없다.

포섭. D가 권한 없이 B의 대리인을 자처하여 A와 매매한 것이 사실로 밝혀졌고 B의 추인이 없으므로, 매매의 효력은 B에게 미치지 않는다.

결론. B에 대한 소유권이전등기청구는 기각되어야 한다.

법리. 대리권을 증명하지 못하고 본인의 추인도 받지 못한 무권대리인은 상대방의 선택에 따라 이행 또는 손해배상의 책임을 진다.

포섭. D는 무권대리인으로서, A가 손해배상을 선택하였으므로 A의 신뢰이익 내지 이행이익 상당의 손해배상책임을 진다(상대방의 선의·무과실 전제).

결론. D에 대한 예비적 손해배상청구는 인용되어야 한다.

법리. 이중매매에서 제2매수인이 매도인의 배임행위에 적극 가담한 경우 그 매매는 반사회질서 법률행위로서 무효이다.

포섭. E는 C가 B에게 X토지를 매도한 사실을 알면서 C의 배임적 처분에 적극 가담하여 매수하였으므로, C·E 간 매매는 제103조 위반으로 무효이다.

결론. C·E 간 매매계약은 무효이다.

법리. 원인행위가 무효이면 그에 기한 등기도 원인무효이고, 의제자백에 의한 무변론 승소판결로 등기를 마쳤더라도 그 기판력은 당사자 사이에만 미쳐 무효의 치유가 아니다.

포섭. E가 C 상대 무변론 승소판결로 등기를 마쳤더라도, C·E 매매가 제103조 무효인 이상 E 명의 등기는 원인무효이다.

결론. E 명의 등기는 원인무효의 등기이다.

법리. A는 B에 대한, B는 C에 대한, C는 E에 대한 권리를 순차 대위하여 행사할 수 있다.

포섭. A는 B를 대위하고 다시 C를 대위하여, C의 E에 대한 말소등기청구권을 행사할 수 있다(순차대위).

결론. A는 C를 대위하여 E 명의 등기의 말소를 구할 수 있다.

법리. 대위가 적법하려면 A의 B에 대한 피보전채권이 존재하여야 한다.

포섭. 본 문제는 무권대리 주장과 무관하게 A의 등기청구권 보전을 전제로 하므로, 피보전채권의 존재를 전제로 대위의 적법성을 검토한다(사안 전제에 따른 판단).

결론. 피보전채권 존재를 전제로 대위는 적법하다.

법리. 소유자는 소유권에 기하여 방해물의 제거와 점유의 반환을 청구할 수 있고, 채권자는 이를 대위행사할 수 있다.

포섭. E의 X토지 무단점유·컨테이너 설치는 소유권 침해이므로, A는 C(나아가 진정한 소유자)를 대위하여 컨테이너 철거와 토지인도를 구할 수 있다.

결론. 철거 및 인도청구도 대위행사가 가능하다.

법리. 각 청구에 대한 판단을 종합한다.

포섭. C·E 매매가 무효이고 E 등기가 원인무효이므로, 말소·철거·인도청구는 모두 대위행사 요건을 갖추어 인용되어야 한다.

결론. 법원은 A의 말소·철거·인도청구를 모두 인용하여야 한다.

법리. 전세권을 목적으로 하는 저당권은 전세권 자체를 객체로 하는 권리저당으로, 전세권의 존속을 전제로 한다.

포섭. C는 B의 전세권에 대하여 전세권저당권을 설정받았으므로, 전세권의 운명에 따라 권리의 실현방법이 달라진다.

결론. 전세권저당권은 전세권을 객체로 하는 권리저당권이다.

법리. 전세권은 존속기간이 만료되면 용익물권으로서의 효력을 잃고, 전세금반환채권을 담보하는 담보물권적 성질만 남는다.

포섭. 2012.3.9. 존속기간 만료로 B의 전세권은 용익물권성을 상실하였고, 전세금반환채권만이 남게 되었다.

결론. 기간만료로 전세권은 전세금반환채권으로 전화된다.

법리. 전세권 존속기간 만료로 전세권 자체에 대한 저당권 실행(경매)은 불가능하고, 저당권자는 물상대위에 의하여 전세금반환채권에 권리를 행사한다.

포섭. C는 더 이상 전세권 자체를 경매할 수 없으므로, 전세금반환채권에 대하여 물상대위권을 행사하여야 한다.

결론. C는 물상대위로 전세금반환채권에 권리행사한다.

법리. 물상대위는 전세금반환채권이 전세권설정자에게 지급되기 전에 저당권자가 이를 압류하여야 행사할 수 있다.

포섭. C는 A의 B에 대한 전세금 지급 전에 전세금반환채권을 압류하고 추심명령 또는 전부명령을 받아 우선변제를 받을 수 있다.

결론. 지급 전 압류를 통해 물상대위권을 행사할 수 있다.

법리. 전세권저당권자의 채권만족 방법을 종합한다.

포섭. C는 전세권 존속기간 만료에 따라 전세금반환채권에 대하여 물상대위에 의한 압류·추심(또는 전부)으로 6,000만 원의 채권만족을 얻을 수 있다.

결론. 물상대위에 의한 전세금반환채권의 압류·추심으로 만족을 얻는다.

법리. 채무자는 양도통지를 받은 때까지 양도인에 대하여 생긴 사유로 양수인에게 대항할 수 있으므로, 통지 전에 취득한 반대채권으로 상계할 수 있다.

포섭. A는 채권양도 통지(2012.9.11.) 전인 2012.3.1. D에 대한 대여금채권(자동채권)을 취득하였으므로, 양수인 E에게 상계로 대항할 수 있는 기초가 있다.

결론. 통지 전 취득한 반대채권이므로 대항 자체는 가능하다.

법리. 상계가 가능하려면 자동채권의 변제기가 도래하여야 하며, 상계의 의사표시 시점(변론종결 시까지)을 기준으로 상계적상을 판단한다.

포섭. A의 자동채권(대여금) 변제기는 2012.11.1.이고 수동채권(양수금)은 이미 변제기가 도래하였으며, 변론종결(2012.12.30.) 시점에는 자동채권 변제기도 도래하여 상계적상에 있다.

결론. 변론종결 시 상계적상이 충족되므로 A의 상계항변은 받아들여질 수 있다.

법리. 임차인이 대항요건(상가의 경우 인도+사업자등록)을 갖추지 못하면 임차권으로 양수인에게 대항할 수 없어 임대인 지위 승계가 인정되지 않는다.

포섭. F는 X건물을 인도받았으나 사업자등록을 신청하지 않아 상가임대차보호법상 대항요건을 갖추지 못하였으므로, 양수인 G는 임대인 지위를 승계하지 않는다.

결론. G는 임대인 지위를 승계하지 않는다.

법리. 유익비상환청구권은 임대차계약의 상대방인 임대인에 대한 채권적 권리이므로, 임대인 지위를 승계하지 않은 양수인에게는 행사할 수 없다.

포섭. G가 임대인 지위를 승계하지 않은 이상, F는 계약 상대방이 아닌 G에게 유익비상환청구를 할 수 없다.

결론. G에 대한 유익비상환청구는 인정되지 않는다.

법리. 비용지출로 인한 가치증가가 현존하더라도, 양수인이 임대차관계의 당사자가 아니고 점유자가 회복자에 대해 갖는 비용상환의 법리가 적용되지 않는 한 부당이득반환의무를 부담하지 않는다.

포섭. F는 임대차에 기하여 적법하게 점유하였으므로 점유자-회복자 관계의 비용상환 법리가 적용되지 않고, G가 가치증가분을 법률상 원인 없이 취득하였다고 보기 어렵다.

결론. G에 대한 부당이득반환청구도 인정되지 않는다.

법리. 계약당사자의 확정은 우선 행위자와 상대방의 의사가 일치하면 그에 따르고, 일치하지 않으면 계약의 성질·내용·경위 등 제반사정을 고려하여 합리적 의사해석에 의해 결정한다.

포섭. 매도인 D는 C를 만난 적 없이 모든 협상·거래를 B와 하였고 대금도 B의 돈이며 B가 점유·사용한 점에 비추어, 실질적 매수당사자는 B이다.

결론. 매매계약의 당사자는 B로 확정된다.

법리. 당사자가 B로 확정되는 경우 C 명의 등기는 명의신탁등기로서, 매도인이 선의인 계약명의신탁이라면 물권변동은 유효하나, 본 사안은 B가 당사자인 3자간(중간생략형) 명의신탁에 해당하여 C 명의 등기가 무효이다.

포섭. B가 매수당사자이고 등기만 C 명의로 한 것은 3자간 등기명의신탁으로, 부동산실명법 제4조에 의해 C 명의 등기는 무효이다.

결론. C 명의 등기는 명의신탁으로서 무효이다.

법리. 사해행위는 채무자가 채무초과 상태에서 책임재산을 감소시켜 채권자를 해하는 법률행위이다.

포섭. B는 A에 대한 4.3억 원 등 채무가 재산을 초과하는 상태에서 현금 2억 원을 X부동산 매수에 사용하고 등기를 C 명의로 함으로써 책임재산을 은닉·감소시켰다.

결론. 객관적으로 책임재산이 감소되어 사해성이 인정될 여지가 있다.

법리. 명의신탁등기가 무효라 하더라도, 채무자의 책임재산 감소를 초래하는 명의신탁약정 내지 그에 따른 출연행위는 사해행위 취소의 대상이 될 수 있다(판례).

포섭. C 명의 등기가 무효라는 사정만으로 사해행위 성립이 부정되는 것은 아니며, B가 자기 자금으로 부동산을 매수하면서 타인 명의로 등기하여 책임재산에서 일탈시킨 행위는 사해행위가 될 수 있다.

결론. 명의신탁이 무효여도 사해행위 취소의 대상이 될 수 있다.

법리. 채무자의 사해의사와 수익자의 악의가 요구되나, 수익자의 악의는 추정된다.

포섭. 채무초과 상태의 B가 자녀 C 명의로 부동산을 취득한 점에 비추어 사해의사가 인정되고, 수익자 C의 악의도 추정되어 번복되지 않는다. 따라서 '명의신탁은 사해행위가 아니다'라는 C의 주장은 타당하지 않다.

결론. C의 주장은 타당하지 않고, 명의신탁은 사해행위에 해당한다.

법리. 사해행위 취소의 효과로서 원상회복은 원물반환이 원칙이며, 가등기의 경우 그 말소가 원상회복의 방법이 된다.

포섭. C가 E에게 설정한 가등기와 E가 F에게 이전한 가등기이전 부기등기가 사해행위 취소의 원상회복 대상이 된다.

결론. 원상회복은 가등기 및 부기등기의 말소로 이루어진다.

법리. 가등기가 부기등기에 의해 전득자에게 이전된 경우, 가등기의 말소청구는 현재의 가등기 명의인인 전득자를 상대로 하여야 하고, 부기등기는 별도 말소대상이 아니라 주등기 말소로 함께 정리된다.

포섭. F가 가등기이전 부기등기로 가등기를 이전받았으므로, 가등기 말소는 현재 명의자인 F를 상대로 구하여야 하고, E에 대한 가등기 말소청구는 부적법하거나 기각될 수 있다.

결론. 가등기 말소는 전득자 F를 상대로 하여야 한다.

법리. 수익자·전득자의 악의는 추정되며, 선의의 항변은 그들이 증명하여야 한다.

포섭. E·F는 C 명의 등기 경위를 몰랐다고 주장하나 구체적 증명이 없으므로 악의 추정이 번복되지 않는다.

결론. E·F의 선의 항변은 받아들여지지 않아 F에 대한 가등기 말소가 인용된다.

법리. 동기의 착오는 그 동기가 상대방에게 표시되어 법률행위 내용이 되고 중요부분에 관한 것일 때 취소사유가 된다.

포섭. 甲이 '친환경 인증 홍삼'이라고 믿은 것은 동기의 착오인데, 그 동기가 매도인 丙에게 표시되어 계약내용이 되었는지가 문제된다. 친환경 여부가 표시되어 내용이 되었다면 중요부분의 착오가 될 수 있다.

결론. 동기가 표시되어 내용이 된 경우 착오취소가 가능하나, 표시 여부에 따라 결론이 갈린다.

법리. 상대방 있는 의사표시에 관하여 제3자가 사기를 행한 경우, 상대방이 그 사실을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 취소할 수 있다.

포섭. 사기를 행한 자는 경쟁업자 乙로서 계약 상대방 丙이 아닌 제3자이다. 따라서 丙이 乙의 기망사실을 알았거나 알 수 있었을 경우에만 甲은 취소할 수 있다.

결론. 丙의 악의·과실이 인정되지 않는 한 제3자 사기를 이유로 한 취소는 불가하다.

법리. 착오·제3자 사기 법리를 종합한다.

포섭. 동기가 표시되지 않았다면 착오취소 불가, 제3자 乙의 사기에 대해 丙의 악의·과실이 없다면 사기취소도 불가하다. 사안상 丙의 관여 정황이 없으므로 취소 주장은 받아들여지기 어렵다.

결론. 甲의 취소 주장은 원칙적으로 받아들여지지 않는다.

법리. 채무자가 변제제공을 하였음에도 채권자가 수령하지 않으면 채권자지체에 빠지고, 채무자의 주의의무는 경감된다.

포섭. 丙은 약정한 일시·장소에 홍삼 30상자를 가지고 가 현실의 제공을 하였으나 甲이 외출하여 수령하지 못하였으므로, 甲은 수령지체에 빠졌다.

결론. 甲은 채권자지체(수령지체)에 빠졌다.

법리. 채권자지체 중에 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 이행이 불능이 된 때에는 채권자가 위험을 부담하여, 채무자는 반대급부(대금)를 청구할 수 있다.

포섭. 채권자지체 중 화재(쌍방 귀책 없는 사유로 평가될 여지)로 목적물이 멸실되었다면 위험은 채권자 甲에게 이전되어, 丙은 대금을 청구할 수 있고 신품 인도의무는 없다.

결론. 위험이 甲에게 이전되어 丙은 신품 인도의무가 없다.

법리. 채권자지체와 위험부담 법리를 종합한다.

포섭. 채권자지체 중 멸실로 위험이 甲에게 이전된 이상 丙에게 신품 재인도의무가 없으므로, '신품 인도와 동시이행' 주장은 이유 없다.

결론. 甲의 신품 인도 동시이행 주장은 받아들여지지 않는다.

법리. 채무불이행 손해배상은 채무자의 귀책사유를 요하며, 채권자지체로 위험이 이전된 경우 채무자에게 이행불능의 책임을 물을 수 없다.

포섭. 목적물 멸실은 채권자지체 중의 사유로 위험이 甲에게 이전되었으므로, 丙은 인도의무 불이행에 대한 손해배상책임을 부담하지 않는다.

결론. 丙에게 손해배상책임이 성립하지 않는다.

법리. 동시이행항변권은 쌍무계약의 대가적 채무 사이에서 인정되는바, 상대방에게 이행할 채무가 존재하여야 한다.

포섭. 丙에게 손해배상채무가 존재하지 않는 이상 甲이 주장하는 '손해배상금과의 동시이행' 관계 자체가 성립하지 않는다.

결론. 동시이행관계가 성립하지 않는다.

법리. 손해배상책임과 동시이행 법리를 종합한다.

포섭. 丙에게 배상의무가 없어 동시이행관계가 성립하지 않으므로, 甲의 손해배상금 동시이행 주장은 이유 없다.

결론. 甲의 손해배상금 동시이행 주장은 받아들여지지 않는다.

법리. 종류채무는 목적물이 특정되어야 이행불능이 문제되며, 특정 전에는 다른 물건으로 이행하여야 하므로 멸실로 곧바로 면책되지 않는다.

포섭. 홍삼 진액 30상자는 종류물이나, 丙이 약정 장소에서 현실제공함으로써 채권자지체와 함께 목적물이 특정되었으므로(제375조 제2항) 그 특정물의 멸실로 이행불능이 성립한다.

결론. 현실제공으로 특정되어 멸실로 이행불능이 성립한다.

법리. 쌍무계약에서 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 이행이 불능이 되면 채무자가 위험을 부담하여 반대급부청구권을 잃는 것이 원칙(채무자위험부담)이다.

포섭. 만약 채권자지체가 없었다면 제537조에 따라 丙이 위험을 부담하여 대금청구를 할 수 없었을 것이다.

결론. 원칙적으로는 채무자 丙이 위험을 부담한다.

법리. 채권자지체 중 쌍방 책임 없는 사유로 이행불능이 되면 채권자가 위험을 부담하여 채무자는 대금을 청구할 수 있으며, 채무자가 면한 이익은 공제한다.

포섭. 甲의 수령지체 중 멸실이므로 위험이 甲에게 이전되어, 丙은 1,500만 원의 대금을 청구할 수 있다. 다만 丙이 채무를 면함으로써 얻은 이익이 있으면 공제된다.

결론. 위험이 甲에게 이전되어 丙은 대금을 청구할 수 있다.

법리. 이행보조자의 고의·과실은 채무자의 고의·과실로 보지만, 채권자지체 중에는 채무자(및 이행보조자)의 경과실로 인한 멸실에 대하여도 채무자의 책임이 경감되어 위험부담의 전환이 유지되는지가 문제된다.

포섭. 丁의 경미한 실수가 개입되었으나, 채권자지체 중 채무자의 주의의무는 경감되어(중과실·고의가 아닌 한) 위험은 여전히 채권자 甲이 부담한다고 봄이 타당하다.

결론. 丁의 경과실에도 불구하고 위험은 甲이 부담하므로, 甲의 면책 주장은 받아들여지지 않는다.

법리. 점유취득시효 완성자는 등기를 하여야 소유권을 취득하며, 등기 전에는 채권적 등기청구권을 가질 뿐 시효완성 후 설정된 제한물권의 부담을 그대로 인수한다.

포섭. 甲은 2013.3.1. 시효완성하였으나 등기 전이고, 그 후 설정된 A은행 근저당권의 부담을 안은 채 소유권을 취득하게 된다.

결론. 甲은 근저당권의 부담을 인수하는 지위에 있다.

법리. 타인의 채무를 변제한 자는 채무자에게 부당이득반환 또는 구상을 청구할 수 있으나, 자기의 이익을 위하여 변제한 경우 그 평가가 달라진다.

포섭. 甲은 자신이 취득할 토지의 근저당을 말소하기 위해 乙의 채무를 변제하였는바, 이는 乙의 채무를 소멸시켜 乙에게 채무소멸의 이익을 주었다.

결론. 甲의 변제로 乙은 채무소멸의 이익을 얻었다.

법리. 법률상 원인 없는 이득과 손실의 인과관계를 검토한다.

포섭. 甲의 변제로 乙은 8,000만 원의 채무를 면하는 이익을 얻었고 甲은 그만큼 손실을 입었으며 법률상 원인이 없으므로, 甲은 乙에게 8,000만 원의 부당이득반환을 청구할 수 있다.

결론. 甲은 乙에게 8,000만 원의 부당이득반환을 청구할 수 있다.

법리. 시효완성자의 등기청구권은 채권적 권리이므로, 소유자가 시효완성 사실을 알지 못한 채 제3자에게 처분하면 원칙적으로 시효완성자는 대항할 수 없다.

포섭. 甲의 등기청구권은 채권적 권리이고, 乙이 시효완성 사실을 모른 상태에서 丙에게 처분하였다면 원칙적으로 불법행위가 성립하지 않는다.

결론. 원칙적으로 소유자의 처분은 적법하다.

법리. 소유자가 시효완성 사실을 알게 된 후에 부동산을 제3자에게 처분하여 등기의무를 이행불능에 빠뜨리면 불법행위가 성립한다(판례).

포섭. 甲이 2013.10.1. 소를 제기하고 소장부본이 2013.10.7. 乙에게 송달됨으로써 乙은 시효완성 사실을 알게 되었고, 그 후 丙에게 처분하였다.

결론. 송달로 乙은 시효완성을 알게 된 후 처분하였다.

법리. 시효완성 사실을 안 소유자가 처분하여 등기청구권을 이행불능에 빠뜨린 것은 시효완성자의 권리를 침해하는 위법행위로서 불법행위를 구성한다.

포섭. 乙은 시효완성 사실을 알면서 丙에게 처분·등기하여 甲의 등기청구권을 이행불능에 빠뜨렸으므로, 고의의 불법행위가 성립한다.

결론. 乙의 처분은 불법행위를 구성한다.

법리. 불법행위 성립 시 손해배상의 범위는 통상손해인 토지 시가 상당액이다.

포섭. 甲은 乙에게 불법행위로 인한 손해배상(이행불능 당시 토지 시가 상당액)을 청구할 수 있다.

결론. 甲은 乙에게 불법행위로 인한 손해배상을 청구할 수 있다.

법리. 대표이사는 회사를 대표할 포괄적 권한이 있으나, 어음발행이 회사의 중요한 업무집행에 해당하면 이사회 결의가 필요할 수 있다.

포섭. A가 이사회 결의 없이 7억 원의 약속어음을 발행한 것이 대표권 범위 내인지, 이사회 결의 흠결이 대외적 효력에 영향을 주는지가 문제된다.

결론. 이사회 결의 흠결이 어음발행의 효력에 미치는 영향을 검토한다.

법리. 이사회 결의를 요하는 대표행위를 결의 없이 한 경우, 거래의 안전을 위해 상대방이 결의 없음을 알았거나 알 수 있었을 경우에만 무효를 주장할 수 있다(상대적 무효설).

포섭. 丙은행이 甲회사 이사회 결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었는지에 따라 甲회사가 무효를 주장할 수 있다. 은행으로서 통상 확인의무가 있어 악의·중과실이 인정될 여지가 있다.

결론. 丙은행의 악의·중과실이 인정되면 결의 흠결을 이유로 대항할 수 있다.

법리. 대표이사가 자기·제3자의 이익을 위해 대표권을 남용한 경우, 상대방이 그 남용을 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 효력이 없다.

포섭. A가 개인적 보은을 위해 회사이익에 반하여 乙회사를 위한 담보어음을 발행한 것은 대표권 남용에 해당하고, 丙은행이 이를 알았거나 알 수 있었다면 회사는 책임을 면한다.

결론. 丙은행의 악의·과실이 인정되면 대표권 남용으로 대항할 수 있다.

법리. 어음은 무인증권으로서, 어음채무자는 소지인이 채무자를 해할 것을 알고 어음을 취득한 경우가 아니면 원인관계상의 인적항변으로 대항할 수 없다.

포섭. 甲회사의 대표권 남용·이사회 결의 흠결은 원인관계상의 인적항변에 해당하므로, 직접 당사자인 丙은행에 대해서는 항변할 수 있으나 선의의 제3취득자에게는 제한된다.

결론. 직접당사자 丙은행에 대해서는 인적항변으로 대항 가능하다.

법리. 융통어음(호의어음)을 발행한 자는 피융통자에 대하여는 융통어음의 항변으로 대항할 수 있으나, 어음을 취득한 제3자에 대하여는 원칙적으로 대항하지 못한다.

포섭. 甲회사 어음은 乙회사를 위한 담보목적의 융통어음 성격이 있으나, 수취인 丙은행이 직접 당사자이므로 항변 관계를 개별 검토한다.

결론. 융통어음 항변의 인정 여부는 丙은행의 지위에 따라 결정된다.

법리. 이사가 회사와 거래하거나 회사가 이사의 채무를 보증하는 등 이해상충 거래는 이사회의 승인을 받아야 한다. 다만 본 어음발행이 자기거래에 해당하는지 검토가 필요하다.

포섭. 甲회사가 제3자(乙회사)의 채무를 위해 어음을 발행한 것은 A 개인과의 직접 거래가 아니어서 전형적 자기거래는 아니나, A의 이해관계가 개입된 점에서 이사회 승인의 필요성이 문제된다.

결론. 자기거래 제한의 직접 적용보다는 이사회 결의 흠결·대표권 남용 법리가 주된 쟁점이 된다.

법리. 적법한 대표이사가 한 어음행위인 경우 표현책임 법리는 부차적이나, 권한 흠결 시 회사의 귀책에 따른 책임이 문제될 수 있다.

포섭. A는 적법한 대표이사이므로 표현대표이사 법리보다 대표권 남용·이사회 결의 흠결 법리가 적용되며, 회사의 외관 형성 책임도 함께 고려된다.

결론. 표현책임보다는 상대방의 악의·중과실 판단이 결론을 좌우한다.

법리. 이사회 결의 흠결·대표권 남용·인적항변 법리를 종합한다.

포섭. 甲회사는 丙은행이 이사회 결의 흠결 및 대표권 남용을 알았거나 알 수 있었음을 들어, 어음발행이 회사에 효력이 없다는 항변(인적항변)으로 지급을 거절할 수 있다.

결론. 丙은행의 악의·중과실을 전제로 지급거절 주장이 가능하다.

법리. 이사회 소집통지에는 회의의 목적사항을 명시할 필요는 없다는 것이 통설·판례이나, 통지기간·방법의 하자는 결의의 효력에 영향을 줄 수 있다. 다만 이사·감사 전원이 동의하면 소집절차를 생략할 수 있다.

포섭. A가 의안을 설명하지 않고 전화로 통지하였으나, 이사·감사 전원이 긴급 소집에 동의하였으므로 소집절차상 하자는 치유된다.

결론. 전원 동의로 소집절차상 하자는 치유된다.

법리. 이사회 결의는 이사 과반수 출석과 출석이사 과반수 찬성으로 한다.

포섭. 甲회사 이사는 A·B·C 3인인데, 이사회에 A·C 2인이 출석하여 과반수 출석요건을 충족하고 전원 찬성으로 결의하였다.

결론. 기본 정족수는 충족되나 특별이해관계 이사 제외 여부가 추가로 문제된다.

법리. 이사회 결의에 특별한 이해관계가 있는 이사는 의결권을 행사하지 못하고, 그 이사는 의사정족수 산정에는 포함되나 의결정족수 산정에서 제외된다.

포섭. 丁회사 발주계약은 A가 丁회사 지분 53%를 보유한 지배주주여서 A는 특별이해관계인에 해당하여 의결권이 제한된다.

결론. A는 특별이해관계인으로 의결권을 행사할 수 없다.

법리. 특별이해관계 이사를 제외하면 출석이사 중 의결권 있는 이사만으로 의결정족수를 판단한다.

포섭. A를 제외하면 의결권 있는 출석이사는 C 1인뿐이고, 이사 총수 3인 기준 의결권 있는 이사 과반수 찬성이 충족되는지가 문제된다. C만의 찬성으로는 의결정족수 충족이 의문이다.

결론. 특별이해관계인 A 제외 시 의결정족수 미달의 하자가 발생한다.

법리. 이사회 결의에 절차상·내용상 하자가 있으면 별도의 소송형식 없이 무효이며, 이해관계인은 누구나 무효를 주장할 수 있다.

포섭. 특별이해관계인 A의 의결권 행사 및 그를 포함한 정족수 산정의 하자로 이사회 결의는 의결정족수를 갖추지 못하여 무효이다.

결론. 丁회사 발주계약에 관한 이사회 결의는 무효이다.

법리. 소집절차·정족수·특별이해관계 법리를 종합한다.

포섭. 소집절차 하자는 전원동의로 치유되었으나, 특별이해관계인 A를 제외하면 의결정족수를 충족하지 못하므로 결의는 무효이다.

결론. 2014.9.2.자 이사회 결의는 무효이다.

법리. 신주의 인수인이 납입기일에 인수가액을 납입하지 않으면 그 권리를 잃으며(실권), 별도의 최고 없이 납입기일 경과로 당연 실권한다.

포섭. D가 배정받은 신주의 인수가액을 납입기일(2014.9.25.)까지 납입하지 않았으므로, D는 그 신주에 관한 권리를 당연히 상실한다.

결론. D는 납입기일 경과로 신주인수권을 상실(실권)한다.

법리. 실권된 신주에 대하여 회사는 이를 다시 모집(재배정)하거나 발행하지 않을 수 있고, 그 처리는 이사회의 결정에 맡겨진다.

포섭. 甲회사는 D의 실권주를 제3자에게 다시 배정하거나 발행을 철회하는 등 이사회 결정으로 처리할 수 있다.

결론. 실권주는 이사회 재량으로 재모집 또는 미발행 처리할 수 있다.

법리. 실권하더라도 회사는 그 인수인에 대하여 손해배상을 청구할 수 있다.

포섭. 甲회사는 실권한 D에 대하여 실권으로 인한 손해가 있으면 손해배상을 청구할 수 있다.

결론. 회사는 D에게 손해배상을 청구할 수 있다.

법리. 신주인수권의 양도는 정관 또는 이사회가 신주인수권의 양도에 관한 사항을 정한 경우에 신주인수권증서의 교부에 의하여 한다.

포섭. 甲회사 이사회는 신주인수권 양도에 관한 사항을 결정하지 않았고 신주인수권증서도 발행되지 않았다.

결론. 회사가 양도에 관한 사항을 정하지 않은 경우의 양도 효력이 문제된다.

법리. 회사가 신주인수권 양도에 관한 사항을 정하지 않은 경우, 증서에 의하지 않은 양도는 회사에 대하여 효력이 없다는 것이 원칙이나, 판례는 회사의 승낙이 있으면 지명채권 양도방법에 의한 양도의 효력을 인정한다.

포섭. 이사회 결정·증서 발행이 없으므로 원칙적으로 회사에 대항할 수 없으나, 회사가 양도를 승낙한 경우에는 지명채권 양도방법(통지·승낙)에 의한 양도로서 효력이 인정될 수 있다.

결론. 원칙적으로 회사에 대해 무효이나, 회사 승낙 시 유효할 수 있다.

법리. 양도방법과 회사 승낙 법리를 종합한다.

포섭. 이사회가 양도사항을 정하지 않고 증서도 발행하지 않은 이상, 신주인수권증서 없는 양도는 회사에 대하여 효력이 없음이 원칙이다(회사 승낙이 없는 한).

결론. 원칙적으로 회사에 대하여 효력이 없다.

═══ 사례형 모범답안(검증 issues 합성) ═══ [리더 풀이 예시 — 법무부가 공개한 모범답안이 아니라, 출제된 사실관계와 검증된 법령·판례에 기초해 작성한 예시 답안입니다.]

──────────────────────────────────────────────────────────── 제4회 변호사시험 민사법 사례형 답안 (총 350점) ────────────────────────────────────────────────────────────

〔출제 개관〕 이중매매에서 최종매수인 A의 채권자대위 등기청구, 무권대리(D) 항변에 대비한 예비적 피고추가, 반사회적 이중매매 적극가담자 E 명의 등기 말소, 전세권저당권자의 채권만족 방법이 쟁점. 핵심 쟁점은 다음과 같다. 첫째, 이중매매에서 최종매수인 A가 채권자대위권에 의하여 등기청구를 할 수 있는지(피보전채권과 보전의 필요성)를 검토한다. 둘째, 무권대리인 D의 항변에 대비한 예비적 피고추가의 적법성과, 무권대리행위는 본인의 추인이 없는 한 본인에게 효력이 없고 상대방은 무권대리인에게 이행 또는 손해배상을 청구할 수 있다는 점(2010다28840)을 판단한다. 셋째, 부동산 이중매매에서 제2매수인 E가 매도인의 배임행위에 적극 가담한 경우 그 매매는 반사회질서 법률행위로서 무효이므로(94다2534) E 명의 등기는 말소된다. 넷째, 전세권에 저당권이 설정된 후 전세권이 기간만료로 소멸하면 저당권자는 전세금반환채권에 대하여 물상대위권을 행사할 수 있다(98다31301). 다섯째, 매도인이 선의인 계약명의신탁에서 명의신탁자는 부동산 소유권을 취득하지 못하고 매수자금 상당의 부당이득반환채권만을 가지는바(2008다34828), 이를 사해행위취소·원상회복의 국면에서 함께 검토한다. 결론적으로 채권자대위·무권대리·반사회적 이중매매·전세권저당권·계약명의신탁의 권리실현 방법이 쟁점의 중심을 이룬다.

■ 제1문의1 · 문제1 — 전소 패소확정과 대위소송 〔배점 10점〕

1. 채권자대위소송의 피보전채권 — 소유권이전등기청구권의 존부 (근거: 민법 제404조, 민사소송법 제216조) 가. 법리 — 채권자대위소송이 적법하려면 피보전채권이 존재하여야 하고, 그 존부는 본안 판단의 전제가 된다. 나. 사안의 적용 — A의 피보전채권은 B에 대한 2009.12.4.자 매매에 기한 소유권이전등기청구권인데, 전소에서 그 매매계약이 해제되었다는 이유로 A가 B를 상대로 패소확정되었다. 다. 결론 — 전소 패소확정으로 피보전채권의 부존재가 확정되었는지가 핵심이 된다.

2. 전소(前訴) 패소확정판결의 기판력과 대위소송에 대한 영향 (근거: 민사소송법 제216조, 제218조, 민법 제404조) 가. 법리 — 채권자대위소송에서 피보전채권의 존부에 관한 전소 확정판결의 기판력은 후소인 대위소송의 선결문제로 작용하여, 피보전채권이 부존재하면 대위소송은 당사자적격을 결하거나 이유 없게 된다. 나. 사안의 적용 — A·B 간 전소에서 매매계약 해제로 A의 등기청구권이 부정되어 확정되었으므로, 그 기판력에 의해 피보전채권의 부존재가 확정되어 A의 대위소송은 당사자적격(채권자 지위)을 결한다. 다. 결론 — 법원은 A의 대위소송을 당사자적격 흠결로 각하하여야 한다.

■ 제1문의1 · 문제2(1) — 예비적 피고 추가 〔배점 10점〕

1. 예비적 피고 추가의 적법성 — 주관적·예비적 공동소송 (근거: 민사소송법 제70조, 제68조) 가. 법리 — 주관적·예비적 공동소송은 공동소송인 중 일부에 대한 청구가 다른 공동소송인에 대한 청구와 법률상 양립할 수 없는 경우에 허용되며, 소송계속 중 필수적 공동소송인의 추가 규정을 준용하여 피고를 추가할 수 있다. 나. 사안의 적용 — A의 B에 대한 본인책임 청구와 D에 대한 무권대리인 책임 청구는 'D가 무권대리인인지'에 따라 한쪽만 인용될 수 있는 법률상 양립불가 관계에 있다. 다. 결론 — 양립불가 관계가 인정되므로 예비적 피고로 D를 추가하는 것은 적법하다.

2. 예비적 피고 추가의 시기와 절차 (근거: 민사소송법 제70조, 제68조 제1항) 가. 법리 — 예비적 공동소송인의 추가는 사실심 변론종결 전까지 법원의 허가를 받아 할 수 있고, 청구의 기초가 동일하여야 한다. 나. 사안의 적용 — A는 동일한 X토지 거래라는 청구기초 내에서 변론종결 전에 D를 추가하는 것이므로 추가의 시기·요건을 충족한다. 다. 결론 — 절차적 요건도 충족되어 예비적 피고 추가가 가능하다.

■ 제1문의1 · 문제2(2) — B·D 각 판단 〔배점 10점〕

1. 본인 B에 대한 판단 — 무권대리로 인한 책임 부정 (근거: 민법 제130조, 제114조) 가. 법리 — 무권대리행위는 본인의 추인이 없으면 본인에게 효력이 없다. 나. 사안의 적용 — D가 권한 없이 B의 대리인을 자처하여 A와 매매한 것이 사실로 밝혀졌고 B의 추인이 없으므로, 매매의 효력은 B에게 미치지 않는다. 다. 결론 — B에 대한 소유권이전등기청구는 기각되어야 한다.

2. 무권대리인 D에 대한 판단 — 제135조 책임 (근거: 민법 제135조 제1항) 가. 법리 — 대리권을 증명하지 못하고 본인의 추인도 받지 못한 무권대리인은 상대방의 선택에 따라 이행 또는 손해배상의 책임을 진다. 나. 사안의 적용 — D는 무권대리인으로서, A가 손해배상을 선택하였으므로 A의 신뢰이익 내지 이행이익 상당의 손해배상책임을 진다(상대방의 선의·무과실 전제). 다. 결론 — D에 대한 예비적 손해배상청구는 인용되어야 한다.

▷ 관련 판례: 대법원 선고 2010다28840 판결 판시요지: 무권대리행위는 본인의 추인이 없는 한 본인에 대하여 효력이 없고, 상대방은 무권대리인에게 이행 또는 손해배상을 청구할 수 있다.

■ 제1문의1 · 문제3 — 반사회적 이중매매와 대위청구 〔배점 30점〕

1. 반사회적 이중매매의 무효 — 적극 가담 (근거: 민법 제103조) 가. 법리 — 이중매매에서 제2매수인이 매도인의 배임행위에 적극 가담한 경우 그 매매는 반사회질서 법률행위로서 무효이다. 나. 사안의 적용 — E는 C가 B에게 X토지를 매도한 사실을 알면서 C의 배임적 처분에 적극 가담하여 매수하였으므로, C·E 간 매매는 제103조 위반으로 무효이다. 다. 결론 — C·E 간 매매계약은 무효이다.

2. 무효인 매매에 기한 E 명의 등기의 효력 — 확정판결과 무관 (근거: 민법 제103조, 부동산등기법) 가. 법리 — 원인행위가 무효이면 그에 기한 등기도 원인무효이고, 의제자백에 의한 무변론 승소판결로 등기를 마쳤더라도 그 기판력은 당사자 사이에만 미쳐 무효의 치유가 아니다. 나. 사안의 적용 — E가 C 상대 무변론 승소판결로 등기를 마쳤더라도, C·E 매매가 제103조 무효인 이상 E 명의 등기는 원인무효이다. 다. 결론 — E 명의 등기는 원인무효의 등기이다.

3. 채권자대위에 의한 말소청구 — 대위의 순차적 구조 (근거: 민법 제404조, 제214조) 가. 법리 — A는 B에 대한, B는 C에 대한, C는 E에 대한 권리를 순차 대위하여 행사할 수 있다. 나. 사안의 적용 — A는 B를 대위하고 다시 C를 대위하여, C의 E에 대한 말소등기청구권을 행사할 수 있다(순차대위). 다. 결론 — A는 C를 대위하여 E 명의 등기의 말소를 구할 수 있다.

4. 피보전채권의 존재 여부 — 제1문의1 문제1과의 관계 정리 (근거: 민법 제404조) 가. 법리 — 대위가 적법하려면 A의 B에 대한 피보전채권이 존재하여야 한다. 나. 사안의 적용 — 본 문제는 무권대리 주장과 무관하게 A의 등기청구권 보전을 전제로 하므로, 피보전채권의 존재를 전제로 대위의 적법성을 검토한다(사안 전제에 따른 판단). 다. 결론 — 피보전채권 존재를 전제로 대위는 적법하다.

5. 컨테이너 철거 및 토지인도청구 — 방해배제·반환청구의 대위 (근거: 민법 제214조, 제213조, 제404조) 가. 법리 — 소유자는 소유권에 기하여 방해물의 제거와 점유의 반환을 청구할 수 있고, 채권자는 이를 대위행사할 수 있다. 나. 사안의 적용 — E의 X토지 무단점유·컨테이너 설치는 소유권 침해이므로, A는 C(나아가 진정한 소유자)를 대위하여 컨테이너 철거와 토지인도를 구할 수 있다. 다. 결론 — 철거 및 인도청구도 대위행사가 가능하다.

6. 결론 — 법원의 판단 (근거: 민법 제103조, 제214조, 제404조) 가. 법리 — 각 청구에 대한 판단을 종합한다. 나. 사안의 적용 — C·E 매매가 무효이고 E 등기가 원인무효이므로, 말소·철거·인도청구는 모두 대위행사 요건을 갖추어 인용되어야 한다. 다. 결론 — 법원은 A의 말소·철거·인도청구를 모두 인용하여야 한다.

▷ 관련 판례: 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다2534 판결 판시요지: 부동산 이중매매에서 제2매수인이 매도인의 배임행위에 적극 가담한 경우 그 매매는 반사회질서의 법률행위로서 무효이다.

■ 제1문의2 — 전세권저당권자의 채권만족 방법 〔배점 25점〕

1. 전세권저당권의 법적 성질 (근거: 민법 제371조, 제303조) 가. 법리 — 전세권을 목적으로 하는 저당권은 전세권 자체를 객체로 하는 권리저당으로, 전세권의 존속을 전제로 한다. 나. 사안의 적용 — C는 B의 전세권에 대하여 전세권저당권을 설정받았으므로, 전세권의 운명에 따라 권리의 실현방법이 달라진다. 다. 결론 — 전세권저당권은 전세권을 객체로 하는 권리저당권이다.

2. 존속기간 만료의 효과 — 전세권의 용익물권성 소멸 (근거: 민법 제303조, 제312조) 가. 법리 — 전세권은 존속기간이 만료되면 용익물권으로서의 효력을 잃고, 전세금반환채권을 담보하는 담보물권적 성질만 남는다. 나. 사안의 적용 — 2012.3.9. 존속기간 만료로 B의 전세권은 용익물권성을 상실하였고, 전세금반환채권만이 남게 되었다. 다. 결론 — 기간만료로 전세권은 전세금반환채권으로 전화된다.

3. 기간만료 후 전세권저당권의 실행 불가와 물상대위 (근거: 민법 제370조, 제342조, 제303조) 가. 법리 — 전세권 존속기간 만료로 전세권 자체에 대한 저당권 실행(경매)은 불가능하고, 저당권자는 물상대위에 의하여 전세금반환채권에 권리를 행사한다. 나. 사안의 적용 — C는 더 이상 전세권 자체를 경매할 수 없으므로, 전세금반환채권에 대하여 물상대위권을 행사하여야 한다. 다. 결론 — C는 물상대위로 전세금반환채권에 권리행사한다.

4. 물상대위권 행사의 요건 — 압류 및 추심·전부 (근거: 민법 제342조 단서, 민사집행법 제273조) 가. 법리 — 물상대위는 전세금반환채권이 전세권설정자에게 지급되기 전에 저당권자가 이를 압류하여야 행사할 수 있다. 나. 사안의 적용 — C는 A의 B에 대한 전세금 지급 전에 전세금반환채권을 압류하고 추심명령 또는 전부명령을 받아 우선변제를 받을 수 있다. 다. 결론 — 지급 전 압류를 통해 물상대위권을 행사할 수 있다.

5. 결론 — C의 채권만족 방법 (근거: 민법 제342조, 제370조) 가. 법리 — 전세권저당권자의 채권만족 방법을 종합한다. 나. 사안의 적용 — C는 전세권 존속기간 만료에 따라 전세금반환채권에 대하여 물상대위에 의한 압류·추심(또는 전부)으로 6,000만 원의 채권만족을 얻을 수 있다. 다. 결론 — 물상대위에 의한 전세금반환채권의 압류·추심으로 만족을 얻는다.

▷ 관련 판례: 대법원 1999. 9. 17. 선고 98다31301 판결 판시요지: 전세권에 저당권이 설정된 후 전세권이 기간만료로 소멸하면 저당권자는 전세금반환채권에 대하여 물상대위권을 행사할 수 있다.

■ 제1문의3 — 채권양도와 상계항변 〔배점 10점〕

1. 채권양도 후 채무자의 상계항변 가부 — 제451조 제2항 (근거: 민법 제451조 제2항, 제450조) 가. 법리 — 채무자는 양도통지를 받은 때까지 양도인에 대하여 생긴 사유로 양수인에게 대항할 수 있으므로, 통지 전에 취득한 반대채권으로 상계할 수 있다. 나. 사안의 적용 — A는 채권양도 통지(2012.9.11.) 전인 2012.3.1. D에 대한 대여금채권(자동채권)을 취득하였으므로, 양수인 E에게 상계로 대항할 수 있는 기초가 있다. 다. 결론 — 통지 전 취득한 반대채권이므로 대항 자체는 가능하다.

2. 상계적상 — 자동채권의 변제기와 변제기 선후 (근거: 민법 제492조, 제493조) 가. 법리 — 상계가 가능하려면 자동채권의 변제기가 도래하여야 하며, 상계의 의사표시 시점(변론종결 시까지)을 기준으로 상계적상을 판단한다. 나. 사안의 적용 — A의 자동채권(대여금) 변제기는 2012.11.1.이고 수동채권(양수금)은 이미 변제기가 도래하였으며, 변론종결(2012.12.30.) 시점에는 자동채권 변제기도 도래하여 상계적상에 있다. 다. 결론 — 변론종결 시 상계적상이 충족되므로 A의 상계항변은 받아들여질 수 있다.

■ 제1문의4 — 양수인에 대한 유익비·부당이득 청구 〔배점 15점〕

1. 임차물 양수인의 임대인 지위 승계 여부 — 대항력 (근거: 민법 제621조, 상가건물 임대차보호법 제3조) 가. 법리 — 임차인이 대항요건(상가의 경우 인도+사업자등록)을 갖추지 못하면 임차권으로 양수인에게 대항할 수 없어 임대인 지위 승계가 인정되지 않는다. 나. 사안의 적용 — F는 X건물을 인도받았으나 사업자등록을 신청하지 않아 상가임대차보호법상 대항요건을 갖추지 못하였으므로, 양수인 G는 임대인 지위를 승계하지 않는다. 다. 결론 — G는 임대인 지위를 승계하지 않는다.

2. 양수인 G에 대한 유익비상환청구의 가부 (근거: 민법 제626조 제2항) 가. 법리 — 유익비상환청구권은 임대차계약의 상대방인 임대인에 대한 채권적 권리이므로, 임대인 지위를 승계하지 않은 양수인에게는 행사할 수 없다. 나. 사안의 적용 — G가 임대인 지위를 승계하지 않은 이상, F는 계약 상대방이 아닌 G에게 유익비상환청구를 할 수 없다. 다. 결론 — G에 대한 유익비상환청구는 인정되지 않는다.

3. 양수인 G에 대한 부당이득반환청구의 가부 (근거: 민법 제741조, 제203조 제2항) 가. 법리 — 비용지출로 인한 가치증가가 현존하더라도, 양수인이 임대차관계의 당사자가 아니고 점유자가 회복자에 대해 갖는 비용상환의 법리가 적용되지 않는 한 부당이득반환의무를 부담하지 않는다. 나. 사안의 적용 — F는 임대차에 기하여 적법하게 점유하였으므로 점유자-회복자 관계의 비용상환 법리가 적용되지 않고, G가 가치증가분을 법률상 원인 없이 취득하였다고 보기 어렵다. 다. 결론 — G에 대한 부당이득반환청구도 인정되지 않는다.

■ 제1문의5 · 문제1 — 당사자 확정과 명의신탁 〔배점 10점〕

1. 매매계약 당사자 확정의 원칙 (근거: 민법 제105조, 제3자를 위한 계약 법리) 가. 법리 — 계약당사자의 확정은 우선 행위자와 상대방의 의사가 일치하면 그에 따르고, 일치하지 않으면 계약의 성질·내용·경위 등 제반사정을 고려하여 합리적 의사해석에 의해 결정한다. 나. 사안의 적용 — 매도인 D는 C를 만난 적 없이 모든 협상·거래를 B와 하였고 대금도 B의 돈이며 B가 점유·사용한 점에 비추어, 실질적 매수당사자는 B이다. 다. 결론 — 매매계약의 당사자는 B로 확정된다.

2. 계약명의신탁 여부 및 등기의 효력 (근거: 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조) 가. 법리 — 당사자가 B로 확정되는 경우 C 명의 등기는 명의신탁등기로서, 매도인이 선의인 계약명의신탁이라면 물권변동은 유효하나, 본 사안은 B가 당사자인 3자간(중간생략형) 명의신탁에 해당하여 C 명의 등기가 무효이다. 나. 사안의 적용 — B가 매수당사자이고 등기만 C 명의로 한 것은 3자간 등기명의신탁으로, 부동산실명법 제4조에 의해 C 명의 등기는 무효이다. 다. 결론 — C 명의 등기는 명의신탁으로서 무효이다.

■ 제1문의5 · 문제2 — 명의신탁의 사해행위 해당성 〔배점 15점〕

1. 사해행위의 객관적 요건 — 채무초과와 책임재산 감소 (근거: 민법 제406조) 가. 법리 — 사해행위는 채무자가 채무초과 상태에서 책임재산을 감소시켜 채권자를 해하는 법률행위이다. 나. 사안의 적용 — B는 A에 대한 4.3억 원 등 채무가 재산을 초과하는 상태에서 현금 2억 원을 X부동산 매수에 사용하고 등기를 C 명의로 함으로써 책임재산을 은닉·감소시켰다. 다. 결론 — 객관적으로 책임재산이 감소되어 사해성이 인정될 여지가 있다.

2. 명의신탁약정·등기의 무효와 사해행위 취소의 대상적격 (근거: 민법 제406조, 부동산실명법 제4조) 가. 법리 — 명의신탁등기가 무효라 하더라도, 채무자의 책임재산 감소를 초래하는 명의신탁약정 내지 그에 따른 출연행위는 사해행위 취소의 대상이 될 수 있다(판례). 나. 사안의 적용 — C 명의 등기가 무효라는 사정만으로 사해행위 성립이 부정되는 것은 아니며, B가 자기 자금으로 부동산을 매수하면서 타인 명의로 등기하여 책임재산에서 일탈시킨 행위는 사해행위가 될 수 있다. 다. 결론 — 명의신탁이 무효여도 사해행위 취소의 대상이 될 수 있다.

3. 주관적 요건(사해의사)과 C 주장의 당부 (근거: 민법 제406조 제1항) 가. 법리 — 채무자의 사해의사와 수익자의 악의가 요구되나, 수익자의 악의는 추정된다. 나. 사안의 적용 — 채무초과 상태의 B가 자녀 C 명의로 부동산을 취득한 점에 비추어 사해의사가 인정되고, 수익자 C의 악의도 추정되어 번복되지 않는다. 따라서 '명의신탁은 사해행위가 아니다'라는 C의 주장은 타당하지 않다. 다. 결론 — C의 주장은 타당하지 않고, 명의신탁은 사해행위에 해당한다.

■ 제1문의5 · 문제3 — 수익자 E·전득자 F 원상회복 〔배점 15점〕

1. 가등기에 대한 사해행위와 원상회복의 방법 (근거: 민법 제406조, 제407조) 가. 법리 — 사해행위 취소의 효과로서 원상회복은 원물반환이 원칙이며, 가등기의 경우 그 말소가 원상회복의 방법이 된다. 나. 사안의 적용 — C가 E에게 설정한 가등기와 E가 F에게 이전한 가등기이전 부기등기가 사해행위 취소의 원상회복 대상이 된다. 다. 결론 — 원상회복은 가등기 및 부기등기의 말소로 이루어진다.

2. 전득자 F에 대한 청구 — 부기등기 이전과 말소 상대방 (근거: 부동산등기법, 민법 제406조) 가. 법리 — 가등기가 부기등기에 의해 전득자에게 이전된 경우, 가등기의 말소청구는 현재의 가등기 명의인인 전득자를 상대로 하여야 하고, 부기등기는 별도 말소대상이 아니라 주등기 말소로 함께 정리된다. 나. 사안의 적용 — F가 가등기이전 부기등기로 가등기를 이전받았으므로, 가등기 말소는 현재 명의자인 F를 상대로 구하여야 하고, E에 대한 가등기 말소청구는 부적법하거나 기각될 수 있다. 다. 결론 — 가등기 말소는 전득자 F를 상대로 하여야 한다.

3. 수익자·전득자의 악의와 증명책임 (근거: 민법 제406조 제1항 단서) 가. 법리 — 수익자·전득자의 악의는 추정되며, 선의의 항변은 그들이 증명하여야 한다. 나. 사안의 적용 — E·F는 C 명의 등기 경위를 몰랐다고 주장하나 구체적 증명이 없으므로 악의 추정이 번복되지 않는다. 다. 결론 — E·F의 선의 항변은 받아들여지지 않아 F에 대한 가등기 말소가 인용된다.

■ 제2문의1 · 주장1 — 착오·사기 취소 〔배점 15점〕

1. 착오 취소 주장의 당부 — 동기의 착오 (근거: 민법 제109조) 가. 법리 — 동기의 착오는 그 동기가 상대방에게 표시되어 법률행위 내용이 되고 중요부분에 관한 것일 때 취소사유가 된다. 나. 사안의 적용 — 甲이 '친환경 인증 홍삼'이라고 믿은 것은 동기의 착오인데, 그 동기가 매도인 丙에게 표시되어 계약내용이 되었는지가 문제된다. 친환경 여부가 표시되어 내용이 되었다면 중요부분의 착오가 될 수 있다. 다. 결론 — 동기가 표시되어 내용이 된 경우 착오취소가 가능하나, 표시 여부에 따라 결론이 갈린다.

2. 제3자의 사기 — 제110조 제2항 (근거: 민법 제110조 제2항) 가. 법리 — 상대방 있는 의사표시에 관하여 제3자가 사기를 행한 경우, 상대방이 그 사실을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 취소할 수 있다. 나. 사안의 적용 — 사기를 행한 자는 경쟁업자 乙로서 계약 상대방 丙이 아닌 제3자이다. 따라서 丙이 乙의 기망사실을 알았거나 알 수 있었을 경우에만 甲은 취소할 수 있다. 다. 결론 — 丙의 악의·과실이 인정되지 않는 한 제3자 사기를 이유로 한 취소는 불가하다.

3. 결론 — 취소 주장의 당부 (근거: 민법 제109조, 제110조 제2항) 가. 법리 — 착오·제3자 사기 법리를 종합한다. 나. 사안의 적용 — 동기가 표시되지 않았다면 착오취소 불가, 제3자 乙의 사기에 대해 丙의 악의·과실이 없다면 사기취소도 불가하다. 사안상 丙의 관여 정황이 없으므로 취소 주장은 받아들여지기 어렵다. 다. 결론 — 甲의 취소 주장은 원칙적으로 받아들여지지 않는다.

■ 제2문의1 · 주장2 — 신품 인도와 동시이행 〔배점 15점〕

1. 채권자지체의 성립 — 수령지체 (근거: 민법 제400조, 제401조) 가. 법리 — 채무자가 변제제공을 하였음에도 채권자가 수령하지 않으면 채권자지체에 빠지고, 채무자의 주의의무는 경감된다. 나. 사안의 적용 — 丙은 약정한 일시·장소에 홍삼 30상자를 가지고 가 현실의 제공을 하였으나 甲이 외출하여 수령하지 못하였으므로, 甲은 수령지체에 빠졌다. 다. 결론 — 甲은 채권자지체(수령지체)에 빠졌다.

2. 위험부담의 이전 — 채권자지체 중의 급부불능 (근거: 민법 제538조 제1항 후문) 가. 법리 — 채권자지체 중에 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 이행이 불능이 된 때에는 채권자가 위험을 부담하여, 채무자는 반대급부(대금)를 청구할 수 있다. 나. 사안의 적용 — 채권자지체 중 화재(쌍방 귀책 없는 사유로 평가될 여지)로 목적물이 멸실되었다면 위험은 채권자 甲에게 이전되어, 丙은 대금을 청구할 수 있고 신품 인도의무는 없다. 다. 결론 — 위험이 甲에게 이전되어 丙은 신품 인도의무가 없다.

3. 결론 — 신품 인도와의 동시이행 주장의 당부 (근거: 민법 제538조, 제390조) 가. 법리 — 채권자지체와 위험부담 법리를 종합한다. 나. 사안의 적용 — 채권자지체 중 멸실로 위험이 甲에게 이전된 이상 丙에게 신품 재인도의무가 없으므로, '신품 인도와 동시이행' 주장은 이유 없다. 다. 결론 — 甲의 신품 인도 동시이행 주장은 받아들여지지 않는다.

■ 제2문의1 · 주장3 — 손해배상금 동시이행 〔배점 15점〕

1. 丙의 인도의무 불이행으로 인한 손해배상책임 존부 (근거: 민법 제390조, 제538조) 가. 법리 — 채무불이행 손해배상은 채무자의 귀책사유를 요하며, 채권자지체로 위험이 이전된 경우 채무자에게 이행불능의 책임을 물을 수 없다. 나. 사안의 적용 — 목적물 멸실은 채권자지체 중의 사유로 위험이 甲에게 이전되었으므로, 丙은 인도의무 불이행에 대한 손해배상책임을 부담하지 않는다. 다. 결론 — 丙에게 손해배상책임이 성립하지 않는다.

2. 동시이행항변권의 성립 요건 — 대가적 견련관계 (근거: 민법 제536조) 가. 법리 — 동시이행항변권은 쌍무계약의 대가적 채무 사이에서 인정되는바, 상대방에게 이행할 채무가 존재하여야 한다. 나. 사안의 적용 — 丙에게 손해배상채무가 존재하지 않는 이상 甲이 주장하는 '손해배상금과의 동시이행' 관계 자체가 성립하지 않는다. 다. 결론 — 동시이행관계가 성립하지 않는다.

3. 결론 — 손해배상금 동시이행 주장의 당부 (근거: 민법 제536조, 제538조) 가. 법리 — 손해배상책임과 동시이행 법리를 종합한다. 나. 사안의 적용 — 丙에게 배상의무가 없어 동시이행관계가 성립하지 않으므로, 甲의 손해배상금 동시이행 주장은 이유 없다. 다. 결론 — 甲의 손해배상금 동시이행 주장은 받아들여지지 않는다.

■ 제2문의1 · 주장4 — 이행불능 면책 〔배점 20점〕

1. 특정물·종류물 여부와 이행불능의 판단 (근거: 민법 제375조, 제390조) 가. 법리 — 종류채무는 목적물이 특정되어야 이행불능이 문제되며, 특정 전에는 다른 물건으로 이행하여야 하므로 멸실로 곧바로 면책되지 않는다. 나. 사안의 적용 — 홍삼 진액 30상자는 종류물이나, 丙이 약정 장소에서 현실제공함으로써 채권자지체와 함께 목적물이 특정되었으므로(제375조 제2항) 그 특정물의 멸실로 이행불능이 성립한다. 다. 결론 — 현실제공으로 특정되어 멸실로 이행불능이 성립한다.

2. 위험부담의 일반원칙 — 제537조 (근거: 민법 제537조) 가. 법리 — 쌍무계약에서 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 이행이 불능이 되면 채무자가 위험을 부담하여 반대급부청구권을 잃는 것이 원칙(채무자위험부담)이다. 나. 사안의 적용 — 만약 채권자지체가 없었다면 제537조에 따라 丙이 위험을 부담하여 대금청구를 할 수 없었을 것이다. 다. 결론 — 원칙적으로는 채무자 丙이 위험을 부담한다.

3. 채권자지체에 의한 위험부담의 전환 — 제538조 제1항 후문 (근거: 민법 제538조 제1항 후문, 제2항) 가. 법리 — 채권자지체 중 쌍방 책임 없는 사유로 이행불능이 되면 채권자가 위험을 부담하여 채무자는 대금을 청구할 수 있으며, 채무자가 면한 이익은 공제한다. 나. 사안의 적용 — 甲의 수령지체 중 멸실이므로 위험이 甲에게 이전되어, 丙은 1,500만 원의 대금을 청구할 수 있다. 다만 丙이 채무를 면함으로써 얻은 이익이 있으면 공제된다. 다. 결론 — 위험이 甲에게 이전되어 丙은 대금을 청구할 수 있다.

4. 직원 丁의 과실과 위험부담 — 이행보조자 책임 여부 (근거: 민법 제391조, 제538조 제1항) 가. 법리 — 이행보조자의 고의·과실은 채무자의 고의·과실로 보지만, 채권자지체 중에는 채무자(및 이행보조자)의 경과실로 인한 멸실에 대하여도 채무자의 책임이 경감되어 위험부담의 전환이 유지되는지가 문제된다. 나. 사안의 적용 — 丁의 경미한 실수가 개입되었으나, 채권자지체 중 채무자의 주의의무는 경감되어(중과실·고의가 아닌 한) 위험은 여전히 채권자 甲이 부담한다고 봄이 타당하다. 다. 결론 — 丁의 경과실에도 불구하고 위험은 甲이 부담하므로, 甲의 면책 주장은 받아들여지지 않는다.

■ 제2문의2 · 문제1 — 근저당 변제와 부당이득 〔배점 15점〕

1. 시효완성자의 지위와 근저당권의 부담 (근거: 민법 제245조 제1항, 제247조) 가. 법리 — 점유취득시효 완성자는 등기를 하여야 소유권을 취득하며, 등기 전에는 채권적 등기청구권을 가질 뿐 시효완성 후 설정된 제한물권의 부담을 그대로 인수한다. 나. 사안의 적용 — 甲은 2013.3.1. 시효완성하였으나 등기 전이고, 그 후 설정된 A은행 근저당권의 부담을 안은 채 소유권을 취득하게 된다. 다. 결론 — 甲은 근저당권의 부담을 인수하는 지위에 있다.

2. 甲의 변제와 부당이득 성립 여부 — 타인채무의 변제 (근거: 민법 제741조, 제469조) 가. 법리 — 타인의 채무를 변제한 자는 채무자에게 부당이득반환 또는 구상을 청구할 수 있으나, 자기의 이익을 위하여 변제한 경우 그 평가가 달라진다. 나. 사안의 적용 — 甲은 자신이 취득할 토지의 근저당을 말소하기 위해 乙의 채무를 변제하였는바, 이는 乙의 채무를 소멸시켜 乙에게 채무소멸의 이익을 주었다. 다. 결론 — 甲의 변제로 乙은 채무소멸의 이익을 얻었다.

3. 결론 — 부당이득반환청구의 가부 (근거: 민법 제741조) 가. 법리 — 법률상 원인 없는 이득과 손실의 인과관계를 검토한다. 나. 사안의 적용 — 甲의 변제로 乙은 8,000만 원의 채무를 면하는 이익을 얻었고 甲은 그만큼 손실을 입었으며 법률상 원인이 없으므로, 甲은 乙에게 8,000만 원의 부당이득반환을 청구할 수 있다. 다. 결론 — 甲은 乙에게 8,000만 원의 부당이득반환을 청구할 수 있다.

▷ 관련 판례: 대법원 선고 2008다34828 판결 판시요지: 매도인이 선의인 계약명의신탁에서 명의신탁자는 부동산 소유권을 취득할 수 없고 명의수탁자에게 제공한 매수자금 상당의 부당이득반환청구권을 가질 뿐인데, 이 채권은 부동산 자체로부터 발생한 채권도, 부동산 반환청구권과 동일한 법률관계·사실관계로부터 발생한 채권도 아니어서 민법 제320조 제1항의 견련관계가 인정되지 않으므로 이를 피담보채권으로 한 유치권은 성립하지 아니한다.

■ 제2문의2 · 문제2 — 처분과 불법행위 손해배상 〔배점 20점〕

1. 시효완성 후 소유자의 처분과 시효완성자에 대한 의무 (근거: 민법 제245조, 제750조) 가. 법리 — 시효완성자의 등기청구권은 채권적 권리이므로, 소유자가 시효완성 사실을 알지 못한 채 제3자에게 처분하면 원칙적으로 시효완성자는 대항할 수 없다. 나. 사안의 적용 — 甲의 등기청구권은 채권적 권리이고, 乙이 시효완성 사실을 모른 상태에서 丙에게 처분하였다면 원칙적으로 불법행위가 성립하지 않는다. 다. 결론 — 원칙적으로 소유자의 처분은 적법하다.

2. 소제기·소장부본 송달에 의한 시효완성 사실의 인식 (근거: 민법 제750조) 가. 법리 — 소유자가 시효완성 사실을 알게 된 후에 부동산을 제3자에게 처분하여 등기의무를 이행불능에 빠뜨리면 불법행위가 성립한다(판례). 나. 사안의 적용 — 甲이 2013.10.1. 소를 제기하고 소장부본이 2013.10.7. 乙에게 송달됨으로써 乙은 시효완성 사실을 알게 되었고, 그 후 丙에게 처분하였다. 다. 결론 — 송달로 乙은 시효완성을 알게 된 후 처분하였다.

3. 이행불능과 불법행위의 성립 — 고의에 의한 등기의무 침해 (근거: 민법 제750조, 제390조) 가. 법리 — 시효완성 사실을 안 소유자가 처분하여 등기청구권을 이행불능에 빠뜨린 것은 시효완성자의 권리를 침해하는 위법행위로서 불법행위를 구성한다. 나. 사안의 적용 — 乙은 시효완성 사실을 알면서 丙에게 처분·등기하여 甲의 등기청구권을 이행불능에 빠뜨렸으므로, 고의의 불법행위가 성립한다. 다. 결론 — 乙의 처분은 불법행위를 구성한다.

4. 결론 — 손해배상청구의 가부 및 범위 (근거: 민법 제750조, 제393조) 가. 법리 — 불법행위 성립 시 손해배상의 범위는 통상손해인 토지 시가 상당액이다. 나. 사안의 적용 — 甲은 乙에게 불법행위로 인한 손해배상(이행불능 당시 토지 시가 상당액)을 청구할 수 있다. 다. 결론 — 甲은 乙에게 불법행위로 인한 손해배상을 청구할 수 있다.

■ 제3문 · 문제1 — 어음금 지급거절 주장 (40점) 〔배점 40점〕

1. 이사회 결의 없는 대표이사의 약속어음 발행 — 대표권의 범위 (근거: 상법 제389조 제3항, 제209조) 가. 법리 — 대표이사는 회사를 대표할 포괄적 권한이 있으나, 어음발행이 회사의 중요한 업무집행에 해당하면 이사회 결의가 필요할 수 있다. 나. 사안의 적용 — A가 이사회 결의 없이 7억 원의 약속어음을 발행한 것이 대표권 범위 내인지, 이사회 결의 흠결이 대외적 효력에 영향을 주는지가 문제된다. 다. 결론 — 이사회 결의 흠결이 어음발행의 효력에 미치는 영향을 검토한다.

2. 이사회 결의를 흠결한 대표행위의 효력 — 상대방의 선의·무중과실 (근거: 상법 제389조 제3항, 제209조 제2항) 가. 법리 — 이사회 결의를 요하는 대표행위를 결의 없이 한 경우, 거래의 안전을 위해 상대방이 결의 없음을 알았거나 알 수 있었을 경우에만 무효를 주장할 수 있다(상대적 무효설). 나. 사안의 적용 — 丙은행이 甲회사 이사회 결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었는지에 따라 甲회사가 무효를 주장할 수 있다. 은행으로서 통상 확인의무가 있어 악의·중과실이 인정될 여지가 있다. 다. 결론 — 丙은행의 악의·중과실이 인정되면 결의 흠결을 이유로 대항할 수 있다.

3. 대표권 남용에 의한 어음발행 — 배임적 의도 (근거: 상법 제389조, 민법 제107조 제1항 유추) 가. 법리 — 대표이사가 자기·제3자의 이익을 위해 대표권을 남용한 경우, 상대방이 그 남용을 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 효력이 없다. 나. 사안의 적용 — A가 개인적 보은을 위해 회사이익에 반하여 乙회사를 위한 담보어음을 발행한 것은 대표권 남용에 해당하고, 丙은행이 이를 알았거나 알 수 있었다면 회사는 책임을 면한다. 다. 결론 — 丙은행의 악의·과실이 인정되면 대표권 남용으로 대항할 수 있다.

4. 어음행위의 무인성과 인적항변의 제한 (근거: 어음법 제17조) 가. 법리 — 어음은 무인증권으로서, 어음채무자는 소지인이 채무자를 해할 것을 알고 어음을 취득한 경우가 아니면 원인관계상의 인적항변으로 대항할 수 없다. 나. 사안의 적용 — 甲회사의 대표권 남용·이사회 결의 흠결은 원인관계상의 인적항변에 해당하므로, 직접 당사자인 丙은행에 대해서는 항변할 수 있으나 선의의 제3취득자에게는 제한된다. 다. 결론 — 직접당사자 丙은행에 대해서는 인적항변으로 대항 가능하다.

5. 융통어음의 항변 — 담보목적 어음 (근거: 어음법 제17조) 가. 법리 — 융통어음(호의어음)을 발행한 자는 피융통자에 대하여는 융통어음의 항변으로 대항할 수 있으나, 어음을 취득한 제3자에 대하여는 원칙적으로 대항하지 못한다. 나. 사안의 적용 — 甲회사 어음은 乙회사를 위한 담보목적의 융통어음 성격이 있으나, 수취인 丙은행이 직접 당사자이므로 항변 관계를 개별 검토한다. 다. 결론 — 융통어음 항변의 인정 여부는 丙은행의 지위에 따라 결정된다.

6. 이사의 자기거래 제한 위반 여부 (근거: 상법 제398조) 가. 법리 — 이사가 회사와 거래하거나 회사가 이사의 채무를 보증하는 등 이해상충 거래는 이사회의 승인을 받아야 한다. 다만 본 어음발행이 자기거래에 해당하는지 검토가 필요하다. 나. 사안의 적용 — 甲회사가 제3자(乙회사)의 채무를 위해 어음을 발행한 것은 A 개인과의 직접 거래가 아니어서 전형적 자기거래는 아니나, A의 이해관계가 개입된 점에서 이사회 승인의 필요성이 문제된다. 다. 결론 — 자기거래 제한의 직접 적용보다는 이사회 결의 흠결·대표권 남용 법리가 주된 쟁점이 된다.

7. 어음행위의 표현책임 검토 — 표현대표이사 등 (근거: 상법 제395조, 어음법 제8조) 가. 법리 — 적법한 대표이사가 한 어음행위인 경우 표현책임 법리는 부차적이나, 권한 흠결 시 회사의 귀책에 따른 책임이 문제될 수 있다. 나. 사안의 적용 — A는 적법한 대표이사이므로 표현대표이사 법리보다 대표권 남용·이사회 결의 흠결 법리가 적용되며, 회사의 외관 형성 책임도 함께 고려된다. 다. 결론 — 표현책임보다는 상대방의 악의·중과실 판단이 결론을 좌우한다.

8. 결론 — 甲회사가 주장할 수 있는 지급거절 사유 (근거: 상법 제389조, 어음법 제17조) 가. 법리 — 이사회 결의 흠결·대표권 남용·인적항변 법리를 종합한다. 나. 사안의 적용 — 甲회사는 丙은행이 이사회 결의 흠결 및 대표권 남용을 알았거나 알 수 있었음을 들어, 어음발행이 회사에 효력이 없다는 항변(인적항변)으로 지급을 거절할 수 있다. 다. 결론 — 丙은행의 악의·중과실을 전제로 지급거절 주장이 가능하다.

■ 제3문 · 문제2 — 이사회 결의 유효성 (30점) 〔배점 30점〕

1. 이사회 소집통지의 하자 — 의안 미통지 (근거: 상법 제390조 제3항·제4항) 가. 법리 — 이사회 소집통지에는 회의의 목적사항을 명시할 필요는 없다는 것이 통설·판례이나, 통지기간·방법의 하자는 결의의 효력에 영향을 줄 수 있다. 다만 이사·감사 전원이 동의하면 소집절차를 생략할 수 있다. 나. 사안의 적용 — A가 의안을 설명하지 않고 전화로 통지하였으나, 이사·감사 전원이 긴급 소집에 동의하였으므로 소집절차상 하자는 치유된다. 다. 결론 — 전원 동의로 소집절차상 하자는 치유된다.

2. 이사회 결의 정족수 — 의사·의결정족수 (근거: 상법 제391조 제1항) 가. 법리 — 이사회 결의는 이사 과반수 출석과 출석이사 과반수 찬성으로 한다. 나. 사안의 적용 — 甲회사 이사는 A·B·C 3인인데, 이사회에 A·C 2인이 출석하여 과반수 출석요건을 충족하고 전원 찬성으로 결의하였다. 다. 결론 — 기본 정족수는 충족되나 특별이해관계 이사 제외 여부가 추가로 문제된다.

3. 특별이해관계 있는 이사의 의결권 제한 — 丁회사와의 거래 (근거: 상법 제391조 제3항, 제368조 제3항) 가. 법리 — 이사회 결의에 특별한 이해관계가 있는 이사는 의결권을 행사하지 못하고, 그 이사는 의사정족수 산정에는 포함되나 의결정족수 산정에서 제외된다. 나. 사안의 적용 — 丁회사 발주계약은 A가 丁회사 지분 53%를 보유한 지배주주여서 A는 특별이해관계인에 해당하여 의결권이 제한된다. 다. 결론 — A는 특별이해관계인으로 의결권을 행사할 수 없다.

4. 특별이해관계 이사 제외 후 정족수 충족 여부 (근거: 상법 제391조, 제371조 제2항) 가. 법리 — 특별이해관계 이사를 제외하면 출석이사 중 의결권 있는 이사만으로 의결정족수를 판단한다. 나. 사안의 적용 — A를 제외하면 의결권 있는 출석이사는 C 1인뿐이고, 이사 총수 3인 기준 의결권 있는 이사 과반수 찬성이 충족되는지가 문제된다. C만의 찬성으로는 의결정족수 충족이 의문이다. 다. 결론 — 특별이해관계인 A 제외 시 의결정족수 미달의 하자가 발생한다.

5. 이사회 결의 하자의 효과 — 무효 (근거: 상법 제390조, 일반 무효 법리) 가. 법리 — 이사회 결의에 절차상·내용상 하자가 있으면 별도의 소송형식 없이 무효이며, 이해관계인은 누구나 무효를 주장할 수 있다. 나. 사안의 적용 — 특별이해관계인 A의 의결권 행사 및 그를 포함한 정족수 산정의 하자로 이사회 결의는 의결정족수를 갖추지 못하여 무효이다. 다. 결론 — 丁회사 발주계약에 관한 이사회 결의는 무효이다.

6. 결론 — 이사회 결의의 유효성 (근거: 상법 제391조 제3항) 가. 법리 — 소집절차·정족수·특별이해관계 법리를 종합한다. 나. 사안의 적용 — 소집절차 하자는 전원동의로 치유되었으나, 특별이해관계인 A를 제외하면 의결정족수를 충족하지 못하므로 결의는 무효이다. 다. 결론 — 2014.9.2.자 이사회 결의는 무효이다.

■ 제3문 · 문제3 — 인수가액 미납 시 조치 (15점) 〔배점 15점〕

1. 신주인수가액 미납과 실권 — 실권절차 (근거: 상법 제419조, 제423조 제2항) 가. 법리 — 신주의 인수인이 납입기일에 인수가액을 납입하지 않으면 그 권리를 잃으며(실권), 별도의 최고 없이 납입기일 경과로 당연 실권한다. 나. 사안의 적용 — D가 배정받은 신주의 인수가액을 납입기일(2014.9.25.)까지 납입하지 않았으므로, D는 그 신주에 관한 권리를 당연히 상실한다. 다. 결론 — D는 납입기일 경과로 신주인수권을 상실(실권)한다.

2. 실권주의 처리 — 이사회의 재량 (근거: 상법 제423조 제2항, 제416조) 가. 법리 — 실권된 신주에 대하여 회사는 이를 다시 모집(재배정)하거나 발행하지 않을 수 있고, 그 처리는 이사회의 결정에 맡겨진다. 나. 사안의 적용 — 甲회사는 D의 실권주를 제3자에게 다시 배정하거나 발행을 철회하는 등 이사회 결정으로 처리할 수 있다. 다. 결론 — 실권주는 이사회 재량으로 재모집 또는 미발행 처리할 수 있다.

3. 미납 인수인에 대한 손해배상청구 가부 (근거: 상법 제423조 제3항) 가. 법리 — 실권하더라도 회사는 그 인수인에 대하여 손해배상을 청구할 수 있다. 나. 사안의 적용 — 甲회사는 실권한 D에 대하여 실권으로 인한 손해가 있으면 손해배상을 청구할 수 있다. 다. 결론 — 회사는 D에게 손해배상을 청구할 수 있다.

■ 제3문 · 문제4 — 증서 없는 신주인수권 양도 (15점) 〔배점 15점〕

1. 신주인수권 양도의 요건 — 정관·이사회 결정 (근거: 상법 제416조 제5호, 제420조의3) 가. 법리 — 신주인수권의 양도는 정관 또는 이사회가 신주인수권의 양도에 관한 사항을 정한 경우에 신주인수권증서의 교부에 의하여 한다. 나. 사안의 적용 — 甲회사 이사회는 신주인수권 양도에 관한 사항을 결정하지 않았고 신주인수권증서도 발행되지 않았다. 다. 결론 — 회사가 양도에 관한 사항을 정하지 않은 경우의 양도 효력이 문제된다.

2. 이사회 결정·증서 발행 없는 양도의 회사에 대한 효력 (근거: 상법 제420조의3, 제335조 유추) 가. 법리 — 회사가 신주인수권 양도에 관한 사항을 정하지 않은 경우, 증서에 의하지 않은 양도는 회사에 대하여 효력이 없다는 것이 원칙이나, 판례는 회사의 승낙이 있으면 지명채권 양도방법에 의한 양도의 효력을 인정한다. 나. 사안의 적용 — 이사회 결정·증서 발행이 없으므로 원칙적으로 회사에 대항할 수 없으나, 회사가 양도를 승낙한 경우에는 지명채권 양도방법(통지·승낙)에 의한 양도로서 효력이 인정될 수 있다. 다. 결론 — 원칙적으로 회사에 대해 무효이나, 회사 승낙 시 유효할 수 있다.

3. 결론 — 증서 없는 신주인수권 양도의 효력 (근거: 상법 제420조의3) 가. 법리 — 양도방법과 회사 승낙 법리를 종합한다. 나. 사안의 적용 — 이사회가 양도사항을 정하지 않고 증서도 발행하지 않은 이상, 신주인수권증서 없는 양도는 회사에 대하여 효력이 없음이 원칙이다(회사 승낙이 없는 한). 다. 결론 — 원칙적으로 회사에 대하여 효력이 없다.

──────────────────────────────────────────────────────────── ※ 위 답안은 검증된 쟁점·법령·판례 범위 안에서 '쟁점→법리→사안적용→결론' 순으로 구성하였으며, 인용 판례는 사건번호 도켓을 그대로 부기하였다. 새로운 사실관계나 미검증 인용은 더하지 않았다. 공식 정답·모범답안이 아니라 리더의 풀이 예시입니다. 인용 판례·법조문은 학습용 참고이며 별도 확인이 필요합니다.