제4회 변호사시험 민사법 사례형 금답안

답안 개요

제4회 변호사시험 민사법 사례형 제1문(150점)은 다섯 개의 독립 설문으로 이루어진다.
제1문의1(60점)은 부동산 전매와 채권자대위를 축으로, 피보전채권에 관한 패소 확정판결과 대위소송의 처리(10점), 무권대리인을 예비적 피고로 추가하는 주관적·예비적 공동소송의 허부(10점)와 B·D에 대한 판단(10점), 반사회적 이중매매로 원인무효이지만 확정판결에 기한 등기에 대한 순차 대위의 말소청구와 철거·인도청구(기판력의 객관적 범위, 30점)를 묻는다.
제1문의2(25점)는 존속기간이 만료된 전세권 위의 저당권자가 물상대위로 전세금반환채권에서 만족을 얻는 방법을, 제1문의3(10점)은 채권양도 통지 전에 취득한 반대채권(변제기 후도래)에 의한 상계항변을, 제1문의4(15점)는 대항력 없는 상가임차인이 건물 양수인에게 유익비·부당이득을 구할 수 있는지를 묻는다.
제1문의5(40점)는 매매계약 당사자 확정과 3자간 등기명의신탁(10점), 채무초과 상태에서 한 명의신탁의 사해행위성(15점), 가등기 이전 부기등기가 있는 경우 전득자 E·F에 대한 원상회복 방법(15점)을 다룬다.
제4회 변호사시험 민사법 사례형 제2문(100점).
제2문의1(65점)은 종류물(홍삼 진액 30상자) 지참채무의 매매에서 매수인 甲이 매도인 丙의 대금청구에 대하여 내세운 네 가지 항변 — ① 제3자(乙)의 기망에 따른 착오·사기 취소(15점), ② 새 물건 인도와의 동시이행(15점), ③ 손해배상금과의 동시이행(15점), ④ 이행불능에 따른 대금지급의무 소멸(20점) — 을 종류채권의 특정, 채권자지체, 이행보조자, 위험부담의 법리로 검토하게 한다.
제2문의2(35점)는 점유취득시효 완성 후 등기 전의 법률관계로서 ① 시효완성 후 원소유자가 설정한 근저당권의 피담보채무를 시효완성자가 변제한 경우 부당이득반환청구의 가부(15점), ② 소유권이전등기청구의 소장 부본 송달 후 원소유자가 제3자에게 처분한 경우 불법행위책임의 성부(20점)를 묻는다.
제4회 변호사시험 민사법 사례형 제3문(100점, 상법 회사편·어음법)은 비상장 甲주식회사를 둘러싼 대표이사 A의 행위를 다룬다.
설문 1(40점)은 A가 이사회 결의 없이 타인(乙회사) 채무의 담보로 액면 7억 원의 약속어음을 발행한 경우 甲회사가 수취인 丙은행에 할 수 있는 항변으로서 권리능력(목적범위)·상법 제393조 제1항의 이사회 결의 흠결·대표권 남용·직접 상대방에 대한 인적항변·자기거래 해당 여부를, 설문 2(30점)는 의안 미통지 긴급소집과 이사·감사 전원 동의, A가 53%를 가진 丁회사와의 거래에 대한 자기거래 승인 결의에서 특별이해관계 이사의 의결권 제한과 이사 3분의 2 승인요건을, 설문 3(15점)은 주주배정 신주의 인수가액 미납입에 따른 실권·손해배상·실권주 처리를, 설문 4(15점)는 이사회가 양도에 관한 사항을 정하지 않은 경우 증서 없는 신주인수권 양도의 효력과 대항요건을 묻는다.

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2015년도 시행 제4회 변호사시험

민사법

〈제1문의 1〉

< 기초적 사실관계 >

B는 2002. 1. 1. 주택을 신축할 목적으로 C로부터 X토지를 매매대금 10억 원에 매수하면서, 소유권이전등기는 추후 B가 요구하는 때에 마쳐주기로 하였다. B는 2002. 4. 5. 매매대금 전액을 지급하고 C로부터 X토지를 인도받았다⁸.

B는 그 무렵 이후 C에게 X토지에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 요구하였는데, C는 X토지를 매도할 당시보다 시가가 2배 이상 상승하였다고 주장하면서 매매대금으로 10억 원을 더 주지 않으면 B에게 소유권이전등기를 마쳐줄 수 없다고 하였다.

B는 C에게 수차례 소유권이전등기절차의 이행을 구하다가 2009. 12. 4. A에게 X토지를 25억 원에 매도하였다^7·8.

< 추가적 사실관계 >

A는 2011. 5. 8. 법원에 C를 상대로 B에 대한 X토지에 관한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 B를 대위하여 2002. 1. 1.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행을 구하는 소를 제기하였다^1·2.

< 문제 >

1. 재판과정에서, A가 2010. 9. 10. B를 상대로 X토지에 관하여 2009. 12. 4.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소를 제기하였다가 그 매매계약이 적법하게 해제되었다는 이유로 패소판결을 선고받아 그 판결이 2010. 12. 30. 확정된 사실이 밝혀졌다^1·2. 이 경우 법원은 어떠한 판단을 하여야 하며, 그 이유는 무엇인가? (10점)

< 추가적 사실관계 >

A는 2011. 6. 18. 법원에 B와 C를 공동피고로 하여, B에 대하여는 X토지에 관한 2009. 12. 4.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행을 구하고³, C에 대하여는 A의 B에 대한 X토지에 관한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 B를 대위하여 2002. 1. 1.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행을 구하는 소를 제기하였다.

재판과정에서, B는 자신은 X토지에 대한 매매계약과는 무관하고 X토지를 평소 관리하던 자신의 동생인 D가 아무런 권한 없이 B의 대리인을 자처하면서 A에게 X토지를 매도한 것이라고 주장하였다^3·5.

< 문제 >

2.B의 주장이 받아들여질 경우에 대비하여, 위 소송절차에서 A는 D에 대하여 손해배상을 구하는 예비적 청구를 추가하고자 한다^3·4·6.

(1)이 경우 예비적으로 D를 피고로 추가하는 것이 가능한지 여부와 그 이유를 서술하시오⁴. (10점)

(2)D가 피고로 추가되고 B의 주장이 모두 사실로 밝혀졌을 경우, 법원은 B와 D에 대하여 각각 어떠한 판단을 하여야 하며, 그 이유는 무엇인가?^5·6 (10점)

< 추가적 사실관계 >

한편 X토지 바로 옆에 있는 Y토지에서 중고차매매업을 하던 E는, 위와 같이 C가 B에게 X토지를 매도하였다는 사실을 잘 알면서도 C의 배임적 처분행위에 적극 가담하여 2012. 3. 5. C와 X토지를 매수하는 계약을 체결하고⁹, 그 매매계약서를 근거로 2012. 7. 28. C를 상대로 법원에 X토지에 관하여 2012. 3. 5.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행을 구하는 소를 제기하여 2012. 9. 1. 무변론 승소판결을 선고받고 위 판결이 확정되자, 위 판결에 기하여 2012. 11. 25. X토지에 관하여 E 명의로 소유권이전등기를 마쳤다¹⁰.

그후 E는 2013. 9. 8. X토지 위에 컨테이너를 설치하여 이를 사무실로 사용하는 한편, X토지 전부를 위 컨테이너 부지 및 주차장 용도로 사용하고 있다¹¹.

A는 2014. 7. 10. X토지에 관한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 법원에 E를 상대로 B와 C를 대위하여^7·12, ① E 앞으로 마쳐진 2012. 11. 25.자 소유권이전등기가 반사회적인 법률행위에 기한 원인 무효의 등기라는 이유로 말소를 구하는 한편^9·10, ② E가 무단으로 X토지 위에 설치한 컨테이너의 철거와 X토지의 인도를 구하는 소를 제기하였다^11·12.

재판과정에서, E는 확정판결에 따라 적법하게 X토지에 관한 소유권이전등기를 마쳤으므로 A의 청구는 모두 부당하다고 주장하였다^10·11.

< 문제 >

3.이 경우 법원은 어떠한 판단을 하여야 하며, 그 이유는 무엇인가? (30점)

〈제1문의 2〉

A는 2010. 3. 10. B에게 A 소유의 X건물에 대하여 전세금 1억 원, 존속기간 2010. 3. 10.부터 2012. 3. 9.까지로 하여 전세권을 설정하여 주었고^14·17, B는 2010. 3. 10. A로부터 X건물을 인도받아 점유·사용하고 있다. 그런데 B는 사업상 자금이 필요하여 2010. 5. 20. C로부터 6,000만 원을 차용하면서, C 명의로 채권액 6,000만 원의 전세권저당권을 설정하여 주었고^13·15·17, 2012. 3. 9. 위 전세권의 존속기간이 만료되었다^13·14·16.

이 경우 C는 전세권저당권자로서 어떠한 방법을 통해 자신의 채권만족을 얻을 수 있는가?^15·16 (25점)

〈제1문의 3〉

A는 자신의 소유인 X건물이 낡아 2012. 5. 20. 평소 친분이 있던 D에게 X건물에 대한 리모델링공사를 맡겨 2012. 8. 20. 공사가 완료되었는데, 총 공사비는 5,000만 원이 소요되었다. 그런데 A는 공사대금 지급기일인 2012. 8. 30.에 D에게 위 공사대금을 지급하지 않았다¹⁸.

D는 2012. 9. 10. E에게 위 공사대금 채권 일체를 양도하였고, 내용증명우편으로 A에게 위 채권양도사실을 통지하여 위 내용증명우편이 2012. 9. 11. A에게 도달하였다¹⁸.

한편, A는 2012. 3. 1. D에게 3,000만 원을 변제기 2012. 11. 1.로 하여 대여하였다¹⁸.

E는 2012. 9. 20. A를 상대로 법원에 5,000만 원의 양수금 청구의 소를 제기하였고, 위 소송에서 A는 D에 대한 위 대여금 채권을 자동채권으로 하여 상계항변을 하였으며, 2012. 12. 30. 변론이 종결되었다¹⁹.

이 경우 A의 상계항변은 받아들여질 수 있는가(각 채권의 지연손해금은 고려하지 말 것)?¹⁹ (10점)

〈제1문의 4〉

A는 2013. 4. 10. 등산용품점을 운영하고자 하는 F에게 자기 소유의 상가인 X건물을 임대차보증금 1억 원, 기간 2013. 4. 10.부터 2014. 4. 9.까지로 하여 임대하였다²⁰. X건물을 인도받은 F는 X건물에서 등산용품점을 운영하던 중 2013. 5. 30. X건물에 3,000만 원의 유익비를 지출하였다²¹. 한편, F는 위 등산용품점의 영업과 관련하여 사업자등록을 신청한 사실은 없다²⁰.

A는 경제적 형편이 곤란해지자, 2013. 10. 5. G에게 X건물을 매도하고, 2013. 11. 5. X건물에 관하여 G 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었다²⁰.

위 임대차가 2014. 4. 9. 기간만료로 종료된 후, F는 G를 상대로 법원에 3,000만 원 상당의 유익비상환 또는 부당이득반환을 구하는 소를 제기하였다^21·22. 위 임대차 종료 당시 X건물은 F가 지출한 비용만큼 가치가 증가하여 현존하고 있었다²².

이 경우 법원은 어떠한 판단을 하여야 하며, 그 이유는 무엇인가? (15점)

〈제1문의 5〉

< 기초적 사실관계 >

B는 A로부터 2005. 2. 17.부터 2008. 6. 30.까지 사이에 합계 4억 3,000만 원을 차용하였다.

B는 2008. 7. 28. D와 매매대금 2억 원에 D 소유의 X부동산에 대한 매매계약을 체결하고, 자신의 아들인 C와 합의 아래 C에게 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다^24·27.

C 명의로 위 소유권이전등기가 마쳐질 무렵, B의 채무는 A에 대한 4억 3,000만 원과 그 외 금융기관에 대한 1억 원의 대출금 채무가 있었던 반면, B의 재산으로는 시가 1억 원 상당의 주택 외에, 현금 2억 원이 있었는데 그 돈은 X부동산의 매수대금으로 사용되었다²⁶.

A는 2009. 5. 10. C를 상대로 하여 B와 C 사이의 명의신탁이 채권자를 해하는 행위라는 이유로 채권자취소소송을 제기하였다.

< 추가적 사실관계 >

B가 D와 사이에 X부동산에 관한 매매계약을 체결할 때 매매계약서상의 매수인 명의를 B와 D의 합의로 B의 아들인 C로 하였다²³.

B는 X부동산을 매수하는 계약을 체결한 후, 이를 계속 점유·사용하였다.

매도인 D는 매매계약서에 당사자로 표시된 C를 한 번도 만난 적이 없고, 매매계약과 관련된 협상과 거래는 모두 B를 상대로 하였다고 증언하였다²³.

C는 당시 대학생(25세)으로서 X부동산을 직접 매수할 만한 자력이 있었다는 자료도 없다.

< 문제 >

1.위 채권자취소소송에서 C는 자신이 X부동산 매매계약의 당사자이므로 명의신탁이 아니라고 주장하였다²⁴. 매매계약의 당사자 확정에 관한 원칙에 대하여 설명하고, 이를 이 사안에 구체적으로 적용한 결과를 서술하시오²³. (10점)

2.C는 자신의 명의로 경료된 등기가 명의신탁으로 인한 것이어서 무효라 하더라도 그와 같은 명의신탁은 사해행위에 해당하지 않는다고 주장하였다^25·26. C의 주장에 대한 타당성과 그 이유를 설명하시오^25·27. (15점)

< 추가적 사실관계 >

C는 2008. 8. 1. E에게 X부동산에 관하여 소유권이전등기청구권 보전을 위하여 가등기를 설정하여 주었는데, E는 2008. 9. 1. 위 가등기를 F에게 이전하여 주고 가등기이전의 부기등기를 마쳤다^28·29.

A는 2009. 6. 10. E와 F를 공동피고로 하여 ① E와 F에 대하여는 B와 C 사이의 사해행위의 취소를²⁸, ② E에 대하여는 X부동산에 대한 E 명의 가등기의 말소를²⁹, ③ F에 대하여는 E 명의의 가등기와 F 명의의 가등기이전 부기등기의 말소를 각 구하였다³⁰.

재판과정에서 E와 F는 X부동산에 관하여 C 명의의 등기가 경료된 경위를 전혀 알지 못하였다고 주장하였으나, 그에 관한 구체적인 증명은 없었다²⁸.

< 문제 >

3.B와 C 사이의 명의신탁이 사해행위로 취소된다는 전제 아래, 법원의 E와 F에 대한 원상회복에 관한 판단과 그 이유를 설명하시오³⁰. (15점)

〈제2문의 1〉

건강기능식품 판매점을 운영하는 甲은 친환경 농법으로 재배된 수삼을 원료로 하여 만든 홍삼 진액을 구입하려고 한다³². 그런데 甲의 경쟁업자인 乙은 자신이 홍삼 도매상 丙을 통하여 친환경 인증을 받은 홍삼 진액을 구입하였는데 아주 좋은 제품이라고 甲에게 소개하면서 丙으로부터 홍삼 진액을 구입하라고 적극적으로 권유하였다³¹. 그러나 乙은 丙으로부터 홍삼 제품을 구입한 사실도 없을 뿐만 아니라 丙이 판매하는 홍삼 진액이 친환경 인증을 받은 바도 없었음에도 불구하고, 乙이 거짓말을 한 것이다³¹.

하지만 甲은 위와 같은 乙의 말을 그대로 믿고 2014. 12. 1. 丙과 G-200 홍삼 진액 30상자를 상자당 50만 원씩 구입하되 같은 해 12. 10. 오전 10시에 甲의 점포에 배달하는 것을 내용으로 하는 매매계약을 체결하였다^32·34.

이에 따라 丙은 2014. 12. 10. 오전 10시 자신의 배달차량에 홍삼 진액 30상자를 싣고 甲의 점포에 도착하였으나, 문이 잠겨 있어서 위 제품을 인도하지 못하였다^34·42. 당시 甲은 丙과의 약속을 깜박 잊고서 점포 문을 닫고 외출한 상태였다³⁷.

한편, 丙은 甲의 점포 앞에서 1시간여 동안 甲을 기다리다가 甲이 끝내 나타나지 않고 전화도 받지 않자³⁷ 홍삼 진액 30상자를 배달차량에 그대로 싣고 되돌아와 자기가 관리하는 창고 앞에 위 차량을 주차해 놓았다^36·38. 그런데 2014. 12. 11. 아침에 丙이 고용한 직원 丁의 경미한 실수로 창고에 화재가 발생하였고, 그 불이 창고 앞에 주차되어 있던 배달차량에 옮겨 붙어 차량이 전소함으로써 그 홍삼 진액 30상자는 모두 소실되었다^{35·38·40·42}.

丙은 甲과의 계약내용에 따라 2014. 12. 10. 오전 10시에 홍삼 진액 30상자를 甲의 점포로 가지고 가서 계약내용에 따른 이행의 제공을 하였는데 甲이 외출하는 바람에 인도하지 못한 것일 뿐이라고 주장하면서 甲을 상대로 홍삼 진액 30상자에 대한 1,500만 원의 지급을 구하는 물품대금지급청구소송을 제기하였다⁴¹.

이에 대하여 甲은 다음과 같은 주장을 하면서 위 물품대금의 지급을 거절하는 답변서를 제출하였다.

甲이 제기한 각 주장에 대하여 가능한 논거를 설명하고 그 각 주장에 관한 결론을 도출하시오^33·43.

1.이 사건 계약은 착오 내지 사기를 원인으로 하여 체결된 것이므로 구매에 관한 의사표시를 취소한다. 따라서 위 물품대금을 지급할 의무가 없다^31·33. (15점)

2.丙이 새로운 홍삼 진액 30상자를 인도한다면 그와 동시에 물품대금을 지급하겠다^35·36. (15점)

3.또는, 丙이 홍삼 진액 30상자를 인도하지 않음으로써 발생한 손해배상금을 지급한다면 그와 동시에 물품대금을 지급하겠다³⁹. (15점)

4.丙의 홍삼 진액 30상자에 대한 인도의무는 이행이 불가능하게 되었으므로 물품대금을 지급할 의무가 없다^40·41·43. (20점)

〈제2문의 2〉

甲은 乙 명의로 소유권이전등기가 되어 있는 X토지를 1993. 3. 1.경부터 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유하여 왔다. 위 X토지에 대한 점유취득시효는 2013. 3. 1.경 완성되었으나, 甲이 乙에게 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 청구하지는 않았다^{44·45·47·48}. 한편, 점유취득시효가 완성되었다는 사실을 모르는 乙은 2013. 5. 1. A은행으로부터 8,000만 원을 대출받으면서 X토지에 채권최고액을 1억 원으로 하는 근저당권을 설정하였다^44·45·50.

1.甲이 위 토지상에 설정되어 있는 근저당권을 말소하기 위하여 乙이 대출받은 8,000만 원을 A은행에 변제하였다⁴⁶. 이 경우 甲은 乙에게 8,000만 원 상당의 부당이득반환을 청구할 수 있는지 여부를 판단하시오⁴⁶. (15점)

2.甲이 2013. 10. 1. 乙에게 소유권이전등기청구소송을 제기하여 그 소장부본이 같은 해 10. 7. 乙에게 송달되었는데, 그후 乙이 위 토지를 丙에게 매도하고 소유권이전등기를 경료하였다^47·49·50. 이 경우 甲은 乙에게 불법행위로 인한 손해배상을 청구할 수 있는지 여부를 판단하시오^48·49. (20점)

〈제 3 문〉

2010. 1. 설립된 甲 주식회사(이하 ‘甲회사’)는 정관상 인쇄업을 주된 영업으로 하는 비상장회사로서⁵², 3인의 이사(대표이사 A, 이사 B와 C)가 있고^60·63, 주주는 A(지분율 2%), D(지분율 13%), E(지분율 85%)로 구성되어 있으며⁶¹, 2014. 8. 1. 기준 자본금 총액 59억 원, 자산 총계 91억 원인 회사이다⁵³.

乙 주식회사(이하 ‘乙회사’)는 2014년에 이르러 구조적, 재무적 위기에 봉착하였는데 당장의 현안으로 2014. 8. 18.까지 丙은행으로부터 차입한 단기대여금 7억 원을 상환하여야 할 입장에 놓여 있다.

乙회사는 丙은행에게 위 단기대여금 상환기간 연장을 신청하였다. 그러나 丙은행은 상환기간 연장의 조건으로 대표이사의 개인 보증, 물적 담보의 제공 및 제3자 발행의 약속어음(액면금액은 은행 대여금과 동일)이 필요하다고 하였고⁵⁴, 이에 乙회사 대표이사 X는 A에게 개인 보증과 물적 담보는 준비되어 있으니 甲회사가 담보 목적으로 약속어음만 발행해 주면 乙회사가 부도위기를 모면할 수 있다면서 도움을 호소하였다⁵⁵. A는 예전에 X로부터 받은 개인적 도움을 갚아야 한다는 생각에 이사회 결의 없이 甲회사 명의의 액면금액 7억 원인 약속어음을 수취인 丙은행으로 하여 2014. 8. 18. 담보 목적으로 발행해 주었고^{51·52·53·54·55·56·57·58}, 이로써 乙회사는 무사히 단기대여금의 상환기간을 연장할 수 있었다⁵⁷.

한편, 2014. 9. 1. 甲회사는 A가 의결권 있는 발행주식 총수의 53%, D가 16%, F가 31%를 보유하고 있는 丁 주식회사(이하 ‘丁회사’)와 대량의 인쇄물 발주계약을 체결하기로 하였는데^61·62, 그 납기인 2014. 9. 30. 내에 계약을 이행하기 위해서는 추가 자금을 확보하여 신속하게 새로운 인쇄 기계를 구입해야 하였다⁶⁶. A는 이를 위해 유상증자가 필요하다는 사실과 신속히 이사회가 개최되어야 한다는 사실을 알게 되었다.

그리하여 A는 긴급히 甲회사의 이사회를 소집하게 되었는데, 시간이 촉박하여 2014. 9. 1. 각 이사와 감사에게 전화를 걸어 이사회의 의안이 무엇인지 설명도 하지 않고 단지 신속한 의사결정이 필요하여 이사회를 소집하겠다고 통보하였고^59·63, 이러한 긴급 이사회 소집에 이사들과 감사는 모두 동의하여 2014. 9. 2. 이사회가 개최되었다⁶⁰. 동 이사회에서는 A, C가 참석하여 丁회사와의 인쇄물 발주계약의 체결 및 20억 원 규모의 주주배정방식의 신주발행이 참석 이사 전원 찬성으로 결의되었고^{60·62·63·64·67·68}, 주주배정 기준일을 2014. 9. 18.로, 납입기일은 2014. 9. 25.로 정하였다^65·69.

1.甲회사가 약속어음의 만기일에 丙은행의 어음금 청구에 대하여 지급을 거절하려고 할 때 어떤 주장이 가능한가?^51·56·58 (40점)

2.2014. 9. 2. 丁회사와의 인쇄물 발주계약에 관한 이사회 결의는 유효한가?^59·64 (30점)

3.D가 자신이 배정받은 신주에 대하여 인수가액을 납입하지 않은 경우 甲회사가 상법상 어떠한 조치를 취할 수 있는가?^65·66·67 (15점)

4.甲회사의 이사회가 신주발행시 신주인수권 양도에 관한 사항을 결정하지 않은 경우 신주인수권증서의 발행 없이 한 신주인수권 양도의 효력은?^68·69·70 (15점)

확 인 : 법무부 법조인력과장

제1문의1 1.10점

쟁점 1채권자대위소송의 요건 — 피보전채권과 보전의 필요의 소송법적 성격5점

문제 지문

“A는 2011. 5. 8. 법원에 C를 상대로 B에 대한 X토지에 관한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 B를 대위하여 2002. 1. 1.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행을 구하는 소를 제기하였다”제1문의 1 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

“재판과정에서, A가 2010. 9. 10. B를 상대로 X토지에 관하여 2009. 12. 4.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소를 제기하였다가 그 매매계약이 적법하게 해제되었다는 이유로 패소판결을 선고받아 그 판결이 2010. 12. 30. 확정된 사실이 밝혀졌다”제1문의 1 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다(민법 제404조 제1항). 채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하할 수밖에 없다(대법원 1994. 6. 24. 선고 94다14339 판결). 채무자에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 채무자를 대위하는 경우 보전의 필요가 인정되지 않으면 소가 부적법하므로 직권으로 이를 각하하여야 한다(대법원 1993. 2. 12. 선고 92다25151 판결). 기판력 저촉 여부도 직권조사사항이다(대법원 1994. 8. 12. 선고 93다52808 판결). (민법 제404조 제1항)

사안의 적용A가 C를 상대로 B를 대위하여 제기한 이 사건 소에서 피보전채권은 A의 B에 대한 2009. 12. 4.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구권이고, 피대위권리는 B의 C에 대한 2002. 1. 1.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구권이다. 피보전채권의 존부와 보전의 필요는 원고적격(당사자적격)에 관한 소송요건이므로, 법원은 당사자의 주장이 없더라도 재판과정에서 드러난 전소 확정판결의 존재를 직권으로 고려하여 판단하여야 한다.

소결이 사건 대위소송의 적법 여부는 A의 B에 대한 소유권이전등기청구권이 전소 확정판결로 어떤 영향을 받는지에 달려 있고, 이는 법원이 직권으로 조사할 사항이다.

쟁점 2피보전채권에 관한 패소 확정판결과 대위소송의 처리 — 소 각하5점

문제 지문

“재판과정에서, A가 2010. 9. 10. B를 상대로 X토지에 관하여 2009. 12. 4.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소를 제기하였다가 그 매매계약이 적법하게 해제되었다는 이유로 패소판결을 선고받아 그 판결이 2010. 12. 30. 확정된 사실이 밝혀졌다”제1문의 1 · 문제 1 · 원문에서 보기

“A는 2011. 5. 8. 법원에 C를 상대로 B에 대한 X토지에 관한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 B를 대위하여 2002. 1. 1.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행을 구하는 소를 제기하였다”제1문의 1 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다(민사소송법 제216조 제1항). 채권자가 채무자를 상대로 소유권이전등기절차이행의 소를 제기하여 패소의 확정판결을 받게 되면 채권자는 채무자의 제3자에 대한 권리를 행사하는 채권자대위소송에서 그 확정판결의 기판력으로 말미암아 더 이상 채무자에 대하여 동일한 청구원인으로 소유권이전등기청구를 할 수 없으므로 그러한 권리를 보전하기 위한 채권자대위소송은 그 요건을 갖추지 못하여 부적법하다(대법원 2003. 5. 13. 선고 2002다64148 판결). 채권자가 채무자를 상대로 소유권이전등기절차이행의 소를 제기하였으나 패소확정판결을 받았다면 채권자로서는 채권자대위권을 행사함으로써 위 소유권이전등기청구권을 보전할 필요가 없게 되었다(대법원 1993. 2. 12. 선고 92다25151 판결). (민사소송법 제216조 제1항)

사안의 적용A는 2010. 9. 10. B를 상대로 2009. 12. 4.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소를 제기하였다가 매매계약이 적법하게 해제되었다는 이유로 패소하였고, 그 판결은 2010. 12. 30. 확정되었다. 이 사건 대위소송(2011. 5. 8. 제기)의 피보전채권은 전소와 동일한 2009. 12. 4.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구권이므로, A는 전소 확정판결의 기판력 때문에 B에 대하여 더 이상 그 청구권을 주장할 수 없다. 설령 A가 이 사건에서 승소하여 B 명의로 이전등기가 마쳐지더라도 A가 B에게 다시 같은 청구원인으로 이전등기를 구할 수 없으므로 보전의 필요도 없다. 전소의 변론종결 뒤에 매매계약 해제의 효력을 뒤집을 새로운 사유가 생겼다는 사정은 문제에 나타나 있지 않다.

소결법원은 A의 채권자대위소송이 피보전채권(보전의 필요)을 갖추지 못하여 원고적격이 없다는 이유로 본안 판단에 나아가지 않고 소를 각하하여야 한다(청구기각이 아니다).

제1문의1 2.(1)10점

쟁점 3주관적·예비적 공동소송의 요건 — 법률상 양립불가능성5점

문제 지문

“A는 2011. 6. 18. 법원에 B와 C를 공동피고로 하여, B에 대하여는 X토지에 관한 2009. 12. 4.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행을 구하고”제1문의 1 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

“재판과정에서, B는 자신은 X토지에 대한 매매계약과는 무관하고 X토지를 평소 관리하던 자신의 동생인 D가 아무런 권한 없이 B의 대리인을 자처하면서 A에게 X토지를 매도한 것이라고 주장하였다”제1문의 1 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

“B의 주장이 받아들여질 경우에 대비하여, 위 소송절차에서 A는 D에 대하여 손해배상을 구하는 예비적 청구를 추가하고자 한다”제1문의 1 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리공동소송인 가운데 일부에 대한 청구가 다른 공동소송인에 대한 청구와 법률상 양립할 수 없는 경우에는 제67조 내지 제69조를 준용한다(민사소송법 제70조 제1항 본문). 여기서 '법률상 양립할 수 없다'는 것은 동일한 사실관계에 대한 법률적인 평가를 달리하여 두 청구 중 어느 한 쪽에 대한 법률효과가 인정되면 다른 쪽에 대한 법률효과가 부정됨으로써 두 청구가 모두 인용될 수는 없는 관계에 있는 경우나, 당사자들 사이의 사실관계 여하에 의하여 또는 청구원인을 구성하는 택일적 사실인정에 의하여 어느 일방의 법률효과를 긍정하거나 부정하고 이로써 다른 일방의 법률효과를 부정하거나 긍정하는 반대의 결과가 되는 경우로서, 두 청구들 사이에서 한 쪽 청구에 대한 판단 이유가 다른 쪽 청구에 대한 판단 이유에 영향을 주어 각 청구에 대한 판단 과정이 필연적으로 상호 결합되어 있는 관계를 의미한다(대법원 2007. 6. 26.자 2007마515 결정). (민사소송법 제70조 제1항)

사안의 적용A의 B에 대한 청구는 D가 B를 유효하게 대리하여 매매계약을 체결하였음(유권대리)을 전제로 한 매매계약의 이행청구이고, D에 대한 청구는 D가 대리권을 증명하지 못하고 B의 추인도 받지 못하였음을 전제로 한 민법 제135조의 무권대리인 책임(손해배상)청구이다. D에게 대리권이 있었는지라는 하나의 사실에 대한 판단에 따라 B에 대한 청구가 인용되면 D에 대한 청구는 기각되고, 반대로 대리권이 부정되면 B에 대한 청구는 기각되고 D에 대한 청구가 인용될 수 있는 관계이다. 따라서 두 청구는 판단 과정이 필연적으로 결합된, 실체법상 법률상 양립할 수 없는 관계에 있다.

소결B에 대한 청구와 D에 대한 청구는 민사소송법 제70조 제1항의 '법률상 양립할 수 없는' 관계에 있으므로 B를 주위적 피고, D를 예비적 피고로 하는 주관적·예비적 공동소송의 요건을 충족한다.

쟁점 4소송 계속 중 예비적 피고의 추가 — 제68조의 준용과 그 시기5점

문제 지문

“B의 주장이 받아들여질 경우에 대비하여, 위 소송절차에서 A는 D에 대하여 손해배상을 구하는 예비적 청구를 추가하고자 한다”제1문의 1 · 문제 2 · 원문에서 보기

“이 경우 예비적으로 D를 피고로 추가하는 것이 가능한지 여부와 그 이유를 서술하시오”제1문의 1 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리예비적 공동소송에는 필수적 공동소송인의 추가에 관한 제68조가 준용된다(민사소송법 제70조 제1항 본문). 법원은 제1심의 변론을 종결할 때까지 원고의 신청에 따라 결정으로 피고를 추가하도록 허가할 수 있고(같은 법 제68조 제1항), 공동소송인이 추가된 경우에는 처음의 소가 제기된 때에 추가된 당사자와의 사이에 소가 제기된 것으로 본다(같은 조 제3항). 소 계속 중에 법률상 양립할 수 없는 관계에 있는 다른 피고를 추가하는 주관적·예비적 추가가 허용된다(대법원 2007. 6. 26.자 2007마515 결정). (민사소송법 제68조 제1항)

사안의 적용A는 B와 C를 공동피고로 한 소송절차에서 B의 주장이 받아들여질 경우에 대비하여 D를 예비적 피고로 추가하려 한다. 앞서 본 바와 같이 B에 대한 청구와 D에 대한 청구는 법률상 양립불가능한 관계이므로 제70조 제1항에 의하여 제68조가 준용된다. 따라서 A는 제1심 변론종결 전까지 D를 예비적 피고로 추가하는 신청을 할 수 있고, 법원은 결정으로 이를 허가한다. 피고의 추가이므로 추가될 사람(D)의 동의는 필요하지 않다(제68조 제1항 단서는 원고의 추가에 관한 것이다). 한편 C에 대한 대위청구는 B에 대한 청구와 통상공동소송 관계에 있을 뿐 D에 대한 청구와 예비적 관계에 있지 않다. 만약 이미 제1심 변론이 종결되어 항소심에 계속 중이라면 제68조 제1항의 시기 제한 때문에 추가할 수 없다.

소결제1심 변론종결 전이라면 A는 민사소송법 제70조 제1항, 제68조에 따라 D를 예비적 피고로 추가할 수 있다.

제1문의1 2.(2)10점

쟁점 5본인 B에 대한 판단 — 무권대리와 표현대리 주장의 부재5점

문제 지문

“재판과정에서, B는 자신은 X토지에 대한 매매계약과는 무관하고 X토지를 평소 관리하던 자신의 동생인 D가 아무런 권한 없이 B의 대리인을 자처하면서 A에게 X토지를 매도한 것이라고 주장하였다”제1문의 1 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

“D가 피고로 추가되고 B의 주장이 모두 사실로 밝혀졌을 경우, 법원은 B와 D에 대하여 각각 어떠한 판단을 하여야 하며, 그 이유는 무엇인가?”제1문의 1 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리대리권 없는 자가 타인의 대리인으로 한 계약은 본인이 이를 추인하지 아니하면 본인에 대하여 효력이 없다(민법 제130조). 유권대리에 관한 주장 속에 무권대리에 속하는 표현대리의 주장이 포함되어 있다고 볼 수 없다(대법원 1983. 12. 13. 선고 83다카1489 전원합의체 판결). 채권자대위소송에서 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우 대위소송은 부적법하여 각하할 수밖에 없다(대법원 1994. 6. 24. 선고 94다14339 판결). (민법 제130조)

사안의 적용B의 주장이 모두 사실로 밝혀졌으므로 D는 아무런 권한 없이 B의 대리인을 자처하여 A에게 X토지를 매도하였고, B가 이를 추인한 사정도 없다. 따라서 2009. 12. 4.자 매매계약은 B에게 효력이 없다. D가 X토지를 '평소 관리'하였다는 사정은 있으나 B의 주장대로 D에게 아무런 권한이 없었다면 민법 제126조의 기본대리권도 인정되지 않고, 무엇보다 A가 표현대리를 주장한 사정이 문제에 나타나 있지 않으므로 법원은 변론주의상 표현대리 성립 여부를 판단할 수 없다. 만약 A가 표현대리를 주장하고 기본대리권과 정당한 이유가 증명된다면 결론이 달라질 수 있다. 덧붙여 같은 이유로 A의 B에 대한 소유권이전등기청구권이 인정되지 않으므로, A의 C에 대한 대위청구는 피보전채권이 없어 각하되어야 한다.

소결법원은 A의 B에 대한 소유권이전등기청구를 기각하여야 한다(아울러 C에 대한 대위청구는 각하).

쟁점 6예비적 피고 D에 대한 판단 — 무권대리인의 손해배상책임과 일괄 판결5점

문제 지문

“B의 주장이 받아들여질 경우에 대비하여, 위 소송절차에서 A는 D에 대하여 손해배상을 구하는 예비적 청구를 추가하고자 한다”제1문의 1 · 문제 2 · 원문에서 보기

“D가 피고로 추가되고 B의 주장이 모두 사실로 밝혀졌을 경우, 법원은 B와 D에 대하여 각각 어떠한 판단을 하여야 하며, 그 이유는 무엇인가?”제1문의 1 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리다른 자의 대리인으로서 계약을 맺은 자가 그 대리권을 증명하지 못하고 또 본인의 추인을 받지 못한 경우에는 상대방의 선택에 따라 계약을 이행할 책임 또는 손해를 배상할 책임이 있고(민법 제135조 제1항), 상대방이 대리권 없음을 알았거나 알 수 있었을 때에는 그러하지 아니하다(같은 조 제2항). 위 규정에 따른 무권대리인의 상대방에 대한 책임은 무과실책임으로서 대리권의 흠결에 관하여 대리인에게 과실 등의 귀책사유가 있어야만 인정되는 것이 아니다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2013다213038 판결). 예비적 공동소송에서는 모든 공동소송인에 관한 청구에 대하여 판결을 하여야 한다(민사소송법 제70조 제2항). (민법 제135조 제1항)

사안의 적용D는 B의 대리인으로서 A와 매매계약을 맺었으나 대리권을 증명하지 못하였고 B의 추인도 받지 못하였으며, A는 계약 이행이 아닌 손해배상을 선택하여 예비적 청구를 하였다. 무권대리인 책임은 무과실책임이므로 D에게 고의·과실이 있는지는 문제되지 않는다. 문제에는 A가 D의 무권한을 알았거나 알 수 있었다는 사정이 나타나 있지 않으므로 제135조 제2항의 면책사유는 인정되지 않는다(만약 그러한 사정이 증명된다면 D에 대한 청구도 기각된다). 손해배상의 범위는 계약이 이행되었더라면 A가 얻었을 이익을 기준으로 하되 구체적 액수는 증거에 의하여 정한다. 법원은 주위적 피고 B에 대한 청구와 예비적 피고 D에 대한 청구를 하나의 판결로 함께 판단하여야 하고, B에 대한 청구만 판단하고 D에 대한 청구를 판단하지 않는 일부판결은 허용되지 않는다.

소결법원은 하나의 판결로 B에 대한 청구는 기각하고, D에 대한 손해배상청구는 인용(손해액 범위 내)하여야 한다.

제1문의1 3.30점

쟁점 7순차 대위의 적법성 — 특정채권 보전과 무자력 불요5점

문제 지문

“A는 2014. 7. 10. X토지에 관한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 법원에 E를 상대로 B와 C를 대위하여”제1문의 1 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

“B는 C에게 수차례 소유권이전등기절차의 이행을 구하다가 2009. 12. 4. A에게 X토지를 25억 원에 매도하였다”제1문의 1 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리채권자는 자기의 채무자에 대한 부동산의 소유권이전등기청구권 등 특정채권을 보전하기 위하여 채무자가 방치하고 있는 그 부동산에 관한 특정권리를 대위하여 행사할 수 있고 그 경우에는 채무자의 무자력을 요건으로 하지 아니한다(대법원 1992. 10. 27. 선고 91다483 판결). 부동산의 전전매수인인 원고가 순차적으로 채권자대위권을 행사하여 원인무효등기인 피고명의의 소유권이전등기의 말소를 청구하는 경우에 피고는 채권자대위권의 행사자인 원고에 대하여 위 등기말소의무를 이행하여야 한다(대법원 1966. 6. 21. 선고 66다417 판결). (민법 제404조 제1항)

사안의 적용A는 B에 대한 2009. 12. 4.자 매매에 기한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 B를 대위하고, B는 C에 대한 2002. 1. 1.자 매매에 기한 소유권이전등기청구권을 가지므로 다시 C를 대위하여 C의 E에 대한 말소등기청구권(소유권에 기한 방해배제청구권) 및 소유물반환·방해배제청구권을 행사하는 구조이다. 피보전채권이 모두 X토지에 관한 특정채권(이전등기청구권)이므로 B·C의 무자력은 요하지 않고, B와 C는 각각 자신의 권리를 행사하지 않고 있다. 따라서 A는 B와 C를 순차 대위할 수 있다.

소결A의 순차 대위는 특정채권 보전을 위한 것으로서 무자력 요건 없이 허용되므로, 대위 요건은 갖추어졌다.

쟁점 8피보전채권(B의 C에 대한 이전등기청구권)의 소멸시효와 제3채무자의 원용5점

문제 지문

“B는 2002. 4. 5. 매매대금 전액을 지급하고 C로부터 X토지를 인도받았다”제1문의 1 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“B는 C에게 수차례 소유권이전등기절차의 이행을 구하다가 2009. 12. 4. A에게 X토지를 25억 원에 매도하였다”제1문의 1 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리부동산 매수인이 그 목적물을 인도받아서 이를 사용수익하고 있는 경우에는 그 매수인의 등기청구권은 다른 채권과는 달리 소멸시효에 걸리지 않는다(대법원 1976. 11. 6. 선고 76다148 전원합의체 판결). 부동산의 매수인이 그 부동산을 인도받은 이상 이를 사용·수익하다가 다른 사람에게 그 부동산을 처분하고 그 점유를 승계하여 준 경우에도 이전등기청구권의 소멸시효는 진행되지 않는다(대법원 1999. 3. 18. 선고 98다32175 전원합의체 판결). 채권자대위소송의 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변으로 대항할 수 없고, 채권의 소멸시효가 완성된 경우 이를 원용할 수 있는 자는 원칙적으로 시효이익을 직접 받는 자뿐이다(대법원 1998. 12. 8. 선고 97다31472 판결). (민법 제162조 제1항)

사안의 적용B는 2002. 4. 5. 대금을 완납하고 X토지를 인도받았으므로, 매매일로부터 10년이 지난 2014. 7. 10. 소제기 당시에도 B의 C에 대한 이전등기청구권은 소멸시효가 진행하지 않는다. B가 2009. 12. 4. A에게 X토지를 매도하고 점유를 넘겨주었더라도 마찬가지이다. 설령 E가 2013. 9. 8. X토지를 점거한 때부터 시효가 진행한다고 보더라도 10년이 지나지 않았다. 더욱이 E는 C를 대위한 청구에서 제3채무자의 지위에 있으므로, B의 C에 대한 이전등기청구권의 소멸시효를 스스로 원용할 수도 없다.

소결피보전채권은 소멸시효로 소멸하지 않았고, E는 그 시효를 원용할 수도 없으므로 대위의 기초가 되는 권리는 존재한다.

쟁점 9C·E 사이 이중매매의 반사회성 — E 명의 등기의 원인무효5점

문제 지문

“X토지 바로 옆에 있는 Y토지에서 중고차매매업을 하던 E는, 위와 같이 C가 B에게 X토지를 매도하였다는 사실을 잘 알면서도 C의 배임적 처분행위에 적극 가담하여 2012. 3. 5. C와 X토지를 매수하는 계약을 체결하고”제1문의 1 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

“① E 앞으로 마쳐진 2012. 11. 25.자 소유권이전등기가 반사회적인 법률행위에 기한 원인 무효의 등기라는 이유로 말소를 구하는 한편”제1문의 1 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다(민법 제103조). 2중 매매를 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효라고 하기 위하여서는 양수인이 2중 양도 사실을 알았다는 사실만으로서는 부족하고 양도인의 배임행위에 적극 가담하여 그 양도가 이루어져야 한다(대법원 1995. 2. 10. 선고 94다2534 판결). (민법 제103조)

사안의 적용C는 2002. 1. 1. X토지를 B에게 매도하고 2002. 4. 5. 대금 전액을 받았음에도 시가 상승을 이유로 이전등기를 거부하다가 2012. 3. 5. E에게 다시 매도하였다. E는 C가 B에게 X토지를 매도한 사실을 잘 알면서 C의 배임적 처분행위에 적극 가담하여 매수하였으므로, 단순한 악의를 넘어 적극 가담의 요건이 충족된다. 따라서 C·E 사이의 매매계약은 민법 제103조에 위반되어 무효이고, 이에 터 잡은 E 명의의 2012. 11. 25.자 소유권이전등기는 실체법상 원인무효이며, X토지의 소유권은 여전히 C에게 있다. 반사회적 법률행위의 무효는 절대적이므로 E는 그 무효를 부정할 수 없다.

소결실체법상 C·E 간 매매는 무효이고 E 명의 등기는 원인무효이므로, X토지의 소유자는 여전히 C이다.

쟁점 10① 말소등기청구 — 이전등기를 명한 확정판결의 기판력 저촉5점

문제 지문

“그 매매계약서를 근거로 2012. 7. 28. C를 상대로 법원에 X토지에 관하여 2012. 3. 5.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행을 구하는 소를 제기하여 2012. 9. 1. 무변론 승소판결을 선고받고 위 판결이 확정되자, 위 판결에 기하여 2012. 11. 25. X토지에 관하여 E 명의로 소유권이전등기를 마쳤다”제1문의 1 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

“① E 앞으로 마쳐진 2012. 11. 25.자 소유권이전등기가 반사회적인 법률행위에 기한 원인 무효의 등기라는 이유로 말소를 구하는 한편”제1문의 1 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

“재판과정에서, E는 확정판결에 따라 적법하게 X토지에 관한 소유권이전등기를 마쳤으므로 A의 청구는 모두 부당하다고 주장하였다”제1문의 1 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리판결이 형식적으로 확정되면 그 내용에 따른 기판력이 생기므로, 소유권이전등기절차를 명하는 확정판결에 의하여 소유권이전등기가 마쳐진 경우에, 다시 원인무효임을 내세워 그 말소등기절차의 이행을 청구함은 확정된 이전등기청구권을 부인하는 것이어서 기판력에 저촉된다(대법원 1996. 2. 9. 선고 94다61649 판결). 한편 채권자가 대위권을 행사할 당시 이미 채무자가 그 권리를 재판상 행사하였을 때에는 설사 패소의 확정판결을 받았더라도 채권자는 채무자를 대위하여 채무자의 권리를 행사할 당사자적격이 없다(대법원 1993. 3. 26. 선고 92다32876 판결). (민사소송법 제216조 제1항)

사안의 적용E는 C를 상대로 2012. 3. 5.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행의 소를 제기하여 무변론 승소판결을 받았고 그 판결이 확정되었으며, 그 판결에 기하여 E 명의 등기가 마쳐졌다. 무변론판결도 형식적으로 확정되면 기판력이 생긴다. A가 ①에서 행사하는 권리는 C의 E에 대한 말소등기청구권이므로, 이를 인용하면 E의 C에 대한 이전등기청구권의 존재를 확정한 전소 판결과 모순된다. C 자신이 E를 상대로 원인무효를 이유로 말소를 구하면 기판력에 저촉되는 이상, C의 권리를 대위행사하는 A의 청구 역시 같은 제약을 받는다고 보아야 한다(A는 C의 권리를 행사하는 것이므로 C가 주장할 수 없는 권리를 대위하여 주장할 수 없다는 추론). 다만 92다32876 판결은 채무자가 '그 권리를 재판상 행사'한 경우의 당사자적격 법리인데, C는 E가 제기한 이전등기소송의 피고였을 뿐 자신의 말소등기청구권을 재판상 행사한 바 없으므로 이를 이유로 소를 각하할 것은 아니다. 결국 이 부분은 반사회적 이중매매로 실체상 무효인 등기라도 확정판결의 기판력 때문에 말소를 구할 수 없는 경우로서, 모순관계에 있는 후소 청구는 기각된다. E의 항변은 이 부분에서 이유 있다.

소결법원은 A의 ① 말소등기청구를 전소 확정판결의 기판력에 저촉된다는 이유로 기각하여야 한다.

쟁점 11② 철거·인도청구 — 기판력은 소유권 귀속에 미치지 않음5점

문제 지문

“그후 E는 2013. 9. 8. X토지 위에 컨테이너를 설치하여 이를 사무실로 사용하는 한편, X토지 전부를 위 컨테이너 부지 및 주차장 용도로 사용하고 있다”제1문의 1 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

“② E가 무단으로 X토지 위에 설치한 컨테이너의 철거와 X토지의 인도를 구하는 소를 제기하였다”제1문의 1 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

“재판과정에서, E는 확정판결에 따라 적법하게 X토지에 관한 소유권이전등기를 마쳤으므로 A의 청구는 모두 부당하다고 주장하였다”제1문의 1 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리확정판결의 기판력은 주문에 포함된 소송물인 법률관계의 존부에 관한 판단의 결론에 대하여서만 생기는 것이어서, 소유권이전등기절차의 이행을 명한 확정판결의 기판력은 소송물인 그 이전등기청구권의 존부에만 미치고 소송물이 되어 있지 않은 소유권의 귀속 자체에까지 미치는 것은 아니다(대법원 1997. 6. 27. 선고 97다9529 판결; 대법원 1979. 9. 25. 선고 79다1218 판결). 확정판결의 기판력은 소송물로 주장된 법률관계의 존부에 관한 판단의 결론 그 자체에만 미치는 것이고 그 전제가 되는 법률관계의 존부에까지 미치는 것이 아니다(대법원 1996. 11. 15. 선고 96다31406 판결). 소유자는 그 소유에 속한 물건을 점유한 자에 대하여 반환을 청구할 수 있고(민법 제213조 본문), 소유권을 방해하는 자에 대하여 방해의 제거를 청구할 수 있다(민법 제214조). (민법 제213조)

사안의 적용②의 소송물은 C의 소유권에 기한 컨테이너 철거(방해배제)청구권 및 토지인도(반환)청구권으로서, 전소 소송물인 E의 이전등기청구권과 다르고 모순관계에도 있지 않다. 전소 기판력은 E의 이전등기청구권 존부에만 미치고 X토지 소유권의 귀속에는 미치지 않으므로, 이 소송에서 법원은 C·E 간 매매가 민법 제103조 위반으로 무효여서 E가 소유권을 취득하지 못하였고 C가 여전히 소유자라고 판단할 수 있다. E는 무효인 매매 외에 X토지를 점유할 권리를 주장·증명하지 못하므로, 2013. 9. 8.부터 X토지에 컨테이너를 설치하여 사무실·주차장으로 점유·사용하는 것은 C의 소유권을 침해한다. 따라서 확정판결에 따라 적법하게 X토지에 관한 소유권이전등기를 마쳤다는 E의 항변은 이 부분에서는 이유 없다. 등기명의는 회복할 수 없더라도 소유권 자체가 부정되는 것은 아니라는 점에서 ①과 ②의 결론이 달라진다.

소결법원은 ② 컨테이너 철거 및 X토지 인도청구를 인용하여야 한다.

쟁점 12대위 인도청구의 상대방 — 대위채권자에게 직접 인도5점

문제 지문

“A는 2014. 7. 10. X토지에 관한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 법원에 E를 상대로 B와 C를 대위하여”제1문의 1 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

“② E가 무단으로 X토지 위에 설치한 컨테이너의 철거와 X토지의 인도를 구하는 소를 제기하였다”제1문의 1 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리원고가 미등기 건물을 매수하였으나 소유권이전등기를 하지 못한 경우에는 위 건물의 소유권을 원시취득한 매도인을 대위하여 불법점유자에 대하여 명도청구를 할 수 있고 이때 원고는 불법점유자에 대하여 직접 자기에게 명도할 것을 청구할 수도 있다(대법원 1980. 7. 8. 선고 79다1928 판결). 채권자대위권을 행사함에 있어서 채권자가 제3채무자에 대하여 자기에게 직접 급부를 요구하여도 상관없는 것이고 자기에게 급부를 요구하여도 어차피 그 효과는 채무자에게 귀속된다(대법원 1996. 2. 9. 선고 95다27998 판결). (민법 제404조 제1항)

사안의 적용79다1928 판결은 매수인이 매도인을 직접 대위한 사안이고 이 사건은 A가 B와 C를 순차 대위한 사안이지만, 대위채권자가 직접 급부를 구하여도 그 효과가 채무자에게 귀속된다는 95다27998 판결의 이유는 순차 대위에도 그대로 들어맞는다(사안 적용은 추론). 따라서 A는 E에게 컨테이너를 철거하고 X토지를 A에게 직접 인도하라고 구할 수 있고, 법원도 그와 같이 명할 수 있다. 결국 이 사건은 반사회적 이중매매로 원인무효인 등기라도 확정판결에 기한 것이면 말소는 막히지만, 소유권 귀속은 다툴 수 있어 점유 회복은 가능하다는 점을 보여 준다.

소결법원은 ① 말소등기청구는 기각하고, ② E에게 컨테이너를 철거하고 X토지를 A에게 인도하라고 명하는 일부 인용 판결을 하여야 한다.

제1문의225점

쟁점 13전세권저당권의 객체와 존속기간 만료의 효과5점

문제 지문

“B는 사업상 자금이 필요하여 2010. 5. 20. C로부터 6,000만 원을 차용하면서, C 명의로 채권액 6,000만 원의 전세권저당권을 설정하여 주었고”제1문의 2 · 원문에서 보기

“2012. 3. 9. 위 전세권의 존속기간이 만료되었다”제1문의 2 · 원문에서 보기

근거 법리저당권에 관한 규정은 전세권을 저당권의 목적으로 한 경우에 준용한다(민법 제371조 제1항). 전세권이 기간만료로 종료된 경우 전세권은 전세권설정등기의 말소등기 없이도 당연히 소멸하고, 저당권의 목적물인 전세권이 소멸하면 저당권도 당연히 소멸하는 것이므로 전세권을 목적으로 한 저당권자는 전세권의 목적물인 부동산의 소유자에게 더 이상 저당권을 주장할 수 없다(대법원 1999. 9. 17. 선고 98다31301 판결). 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능이 소멸하기 때문에 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 된다(대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다91672 판결). (민법 제371조 제1항)

사안의 적용C는 B의 X건물 전세권을 목적으로 채권액 6,000만 원의 저당권을 설정받았다. 전세권 존속 중이라면 C는 전세권 자체를 환가하는 방법으로 저당권을 실행할 수 있었으나, 2012. 3. 9. 전세권의 존속기간이 만료되었으므로 전세권은 용익물권으로서는 소멸하였다. 기간만료는 B의 처분행위가 아니므로 민법 제371조 제2항(저당권자의 동의 없는 소멸행위 금지)으로 막을 수도 없다. 따라서 C는 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행하거나 소유자 A에게 저당권을 주장할 수 없다.

소결존속기간 만료로 C는 전세권 자체에 대한 저당권 실행이라는 본래의 방법으로는 채권만족을 얻을 수 없다.

쟁점 14존속기간 만료 후 전세권의 담보물권적 권능과 전세금반환채권5점

문제 지문

“A는 2010. 3. 10. B에게 A 소유의 X건물에 대하여 전세금 1억 원, 존속기간 2010. 3. 10.부터 2012. 3. 9.까지로 하여 전세권을 설정하여 주었고”제1문의 2 · 원문에서 보기

“2012. 3. 9. 위 전세권의 존속기간이 만료되었다”제1문의 2 · 원문에서 보기

근거 법리전세권자는 그 부동산 전부에 대하여 후순위권리자 기타 채권자보다 전세금의 우선변제를 받을 권리가 있다(민법 제303조 제1항). 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능은 전세권설정등기의 말소 없이도 당연히 소멸하고 단지 전세금반환채권을 담보하는 담보물권적 권능의 범위 내에서 전세금의 반환시까지 그 전세권설정등기의 효력이 존속하고 있다(대법원 2005. 3. 25. 선고 2003다35659 판결). 전세권에 대하여 저당권이 설정된 경우 그 저당권의 목적물은 물권인 전세권 자체이지 전세금반환채권은 그 목적물이 아니다(대법원 1999. 9. 17. 선고 98다31301 판결). (민법 제303조 제1항)

사안의 적용존속기간 만료로 B는 A에 대하여 전세금 1억 원의 반환채권을 가지게 되었고, B의 전세권은 그 반환채권을 담보하는 범위에서만 존속한다. C의 저당권은 원래 전세권 자체를 목적으로 하였으므로 전세금반환채권에 당연히 미치는 것은 아니고, 전세권에 갈음하여 존속하는 전세금반환채권에 대한 물상대위의 문제로 넘어간다(민법 제370조, 제342조).

소결C의 권리는 B의 A에 대한 전세금 1억 원 반환채권 위에 물상대위의 방법으로만 미친다.

쟁점 15물상대위권의 행사 방법 — 압류·추심(전부)명령 또는 배당요구5점

문제 지문

“B는 사업상 자금이 필요하여 2010. 5. 20. C로부터 6,000만 원을 차용하면서, C 명의로 채권액 6,000만 원의 전세권저당권을 설정하여 주었고”제1문의 2 · 원문에서 보기

“이 경우 C는 전세권저당권자로서 어떠한 방법을 통해 자신의 채권만족을 얻을 수 있는가?”제1문의 2 · 원문에서 보기

근거 법리질권은 질권설정자가 받을 금전 기타 물건에 대하여도 이를 행사할 수 있고, 이 경우에는 그 지급 또는 인도 전에 압류하여야 하며(민법 제342조), 이는 저당권에 준용된다(민법 제370조). 민법 제342조에 따라 담보권설정자가 받을 금전에 대하여 권리를 행사하는 경우 담보권의 존재를 증명하는 서류가 제출된 때에 개시한다(민사집행법 제273조 제1항·제2항). 저당권자는 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받거나 제3자가 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 등의 방법으로 물상대위권을 행사하여 전세금의 지급을 구하여야 한다(대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다91672 판결; 대법원 1999. 9. 17. 선고 98다31301 판결). (민법 제342조)

사안의 적용C는 전세권저당권 등기가 기재된 등기사항증명서를 제출하여 별도의 집행권원 없이 B의 A에 대한 전세금반환채권(1억 원) 중 피담보채권 6,000만 원 범위에서 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받을 수 있다. 추심명령을 받으면 A를 상대로 추심금 청구를, 전부명령을 받으면 A에게 전부금 청구를 하여 만족을 얻는다. 다른 채권자가 이미 전세금반환채권을 압류하여 집행절차가 진행 중이라면 C는 그 절차에서 배당요구를 하여 우선배당을 받을 수 있다.

소결C는 전세금반환채권에 대한 압류·추심명령(또는 전부명령)이나 배당요구로 물상대위권을 행사하여 6,000만 원 범위에서 만족을 얻을 수 있다.

쟁점 16압류 전 지급의 효력과 물상대위권자의 우선변제5점

문제 지문

“2012. 3. 9. 위 전세권의 존속기간이 만료되었다”제1문의 2 · 원문에서 보기

“이 경우 C는 전세권저당권자로서 어떠한 방법을 통해 자신의 채권만족을 얻을 수 있는가?”제1문의 2 · 원문에서 보기

근거 법리전세권저당권이 설정된 경우에도 전세권이 기간만료로 소멸되면 전세권설정자는 전세금반환채권에 대한 제3자의 압류 등이 없는 한 전세권자에 대하여만 전세금반환의무를 부담한다(대법원 1999. 9. 17. 선고 98다31301 판결). 전세권저당권자가 물상대위권을 행사한 경우, 종전 저당권의 효력은 물상대위의 목적이 된 전세금반환채권에 존속하여 저당권자가 전세금반환채권으로부터 다른 일반채권자보다 우선변제를 받을 권리가 있다(대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다91672 판결). (민법 제370조)

사안의 적용C는 압류 없이 A에게 직접 전세금 지급을 청구할 수 없고, A가 C의 압류 전에 B에게 전세금을 반환하면 그 변제는 유효하여 C는 물상대위권을 잃는다(민법 제342조 후문의 '지급 전 압류'). 따라서 C는 존속기간 만료 후 지체 없이 압류하여야 한다. 반대로 C가 적법하게 압류하면 B의 다른 일반채권자가 전세금반환채권을 압류·가압류하였더라도 C는 그들보다 우선하여 6,000만 원을 변제받는다.

소결C는 A의 지급 전에 압류하여야 하며, 압류하면 B의 일반채권자보다 우선변제를 받는다.

쟁점 17전세권설정자 A의 상계 대항 가능성과 C의 대응5점

문제 지문

“A는 2010. 3. 10. B에게 A 소유의 X건물에 대하여 전세금 1억 원, 존속기간 2010. 3. 10.부터 2012. 3. 9.까지로 하여 전세권을 설정하여 주었고”제1문의 2 · 원문에서 보기

“B는 사업상 자금이 필요하여 2010. 5. 20. C로부터 6,000만 원을 차용하면서, C 명의로 채권액 6,000만 원의 전세권저당권을 설정하여 주었고”제1문의 2 · 원문에서 보기

근거 법리전세금반환채권이 압류된 때에 전세권설정자가 전세권자에 대하여 반대채권을 가지고 있고 반대채권과 전세금반환채권이 상계적상에 있다고 하더라도 그러한 사정만으로 전세권설정자가 전세권저당권자에게 상계로써 대항할 수는 없다. 그러나 전세권저당권이 설정된 때에 이미 전세권설정자가 전세권자에 대하여 반대채권을 가지고 있고 반대채권의 변제기가 장래 발생할 전세금반환채권의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하는 경우와 같이 전세권설정자에게 합리적 기대 이익을 인정할 수 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 전세권설정자는 반대채권을 자동채권으로 하여 전세금반환채권과 상계함으로써 전세권저당권자에게 대항할 수 있다(대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다91672 판결). (민법 제492조 제1항)

사안의 적용문제에는 A가 B에 대하여 반대채권을 가진다는 사정이 나타나 있지 않으므로, A는 C의 물상대위에 대하여 상계로 대항할 수 없고 C는 6,000만 원 전액을 우선 만족받을 수 있다. 만약 A가 저당권 설정일(2010. 5. 20.) 이전부터 B에 대한 반대채권을 가지고 있었고 그 변제기가 전세금반환채권의 변제기(2012. 3. 9.)와 같거나 먼저 도래한다면, A는 그 범위에서 상계로 C에게 대항할 수 있어 C의 만족 범위가 줄어든다. 반면 저당권 설정 후 취득한 반대채권이거나 변제기가 늦은 반대채권이라면 A는 상계로 대항할 수 없다.

소결사안에서는 A의 상계 대항 사유가 없으므로, C는 물상대위로 전세금반환채권에서 6,000만 원을 우선 회수할 수 있다.

제1문의310점

쟁점 18채권양도 통지 전 '상계할 수 있는 원인'과 채무자의 대항5점

문제 지문

“D는 2012. 9. 10. E에게 위 공사대금 채권 일체를 양도하였고, 내용증명우편으로 A에게 위 채권양도사실을 통지하여 위 내용증명우편이 2012. 9. 11. A에게 도달하였다”제1문의 3 · 원문에서 보기

“A는 2012. 3. 1. D에게 3,000만 원을 변제기 2012. 11. 1.로 하여 대여하였다”제1문의 3 · 원문에서 보기

“A는 공사대금 지급기일인 2012. 8. 30.에 D에게 위 공사대금을 지급하지 않았다”제1문의 3 · 원문에서 보기

근거 법리양도인이 양도통지만을 한 때에는 채무자는 그 통지를 받은 때까지 양도인에 대하여 생긴 사유로써 양수인에게 대항할 수 있다(민법 제451조 제2항). 채무자의 승낙 당시까지 양도인에 대하여 생긴 사유로써 양수인에게 대항할 수 있다고 할 것인데, 승낙 당시 이미 상계를 할 수 있는 원인이 있었던 경우에는 아직 상계적상에 있지 아니하였다 하더라도 그 후에 상계적상이 생기면 채무자는 양수인에 대하여 상계로 대항할 수 있다(대법원 1999. 8. 20. 선고 99다18039 판결). 한편 채권압류의 경우에는, 압류의 효력 발생 당시에 대립하는 양 채권이 상계적상에 있거나, 그 당시 반대채권(자동채권)의 변제기가 도래하지 아니한 경우에는 그것이 피압류채권(수동채권)의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하여야 상계로 압류채권자에게 대항할 수 있다(대법원 2012. 2. 16. 선고 2011다45521 전원합의체 판결). (민법 제451조 제2항)

사안의 적용A의 자동채권(대여금 3,000만 원)은 2012. 3. 1. 발생하여 양도통지 도달일(2012. 9. 11.) 전에 이미 존재하였으나, 그 변제기(2012. 11. 1.)는 통지 당시 도래하지 않았다. 수동채권(공사대금 5,000만 원)의 변제기는 2012. 8. 30.로 자동채권의 변제기보다 먼저 도래하였다. 99다18039 판결은 '승낙'에 관한 것이지만 제451조 제2항의 통지의 경우에도 '통지를 받은 때까지 양도인에 대하여 생긴 사유'를 기준으로 하는 구조가 같으므로 같은 기준을 적용할 수 있다(적용은 추론). 그 판시 문언에 따르면 통지 당시 자동채권이 이미 발생하여 '상계를 할 수 있는 원인'이 있었으므로 그 후 상계적상이 생기면 A는 E에게 상계로 대항할 수 있다. 다만 2011다45521 전원합의체 판결의 변제기 선후 기준은 압류에 관한 것이어서 채권양도에 그대로 적용된다고 단정할 수 없으나, 같은 이익상황(채무자의 상계 기대 보호)이라는 이유로 이를 유추하면, 자동채권의 변제기가 수동채권의 변제기보다 늦은 이 사안에서는 A의 상계 기대를 보호할 이유가 없어(A는 자기 채무의 이행을 지체한 채 자동채권의 변제기를 기다린 것이다) 상계로 대항할 수 없다는 결론이 된다.

소결시험 시점 채권양도에 관하여 명시된 99다18039 판결의 기준에 따르면 A는 통지 전에 상계의 원인이 있었으므로 E에게 상계로 대항할 수 있다(압류 법리를 유추하는 견해에 의하면 반대).

쟁점 19상계적상과 소송상 상계항변의 효과5점

문제 지문

“E는 2012. 9. 20. A를 상대로 법원에 5,000만 원의 양수금 청구의 소를 제기하였고, 위 소송에서 A는 D에 대한 위 대여금 채권을 자동채권으로 하여 상계항변을 하였으며, 2012. 12. 30. 변론이 종결되었다”제1문의 3 · 원문에서 보기

“이 경우 A의 상계항변은 받아들여질 수 있는가(각 채권의 지연손해금은 고려하지 말 것)?”제1문의 3 · 원문에서 보기

근거 법리쌍방이 서로 같은 종류를 목적으로 한 채무를 부담한 경우에 그 쌍방의 채무의 이행기가 도래한 때에는 각 채무자는 대등액에 관하여 상계할 수 있고(민법 제492조 제1항), 상계의 의사표시는 각 채무가 상계할 수 있는 때에 대등액에 관하여 소멸한 것으로 본다(민법 제493조 제2항). 상계를 주장한 청구가 성립되는지 아닌지의 판단은 상계하자고 대항한 액수에 한하여 기판력을 가진다(민사소송법 제216조 제2항). (민법 제492조 제1항)

사안의 적용두 채권은 모두 금전채권이고, 공사대금채권의 성질상 상계가 금지되는 사유(민법 제496조, 제497조 등)도 보이지 않는다. 수동채권은 2012. 8. 30., 자동채권은 2012. 11. 1. 변제기가 도래하여 2012. 11. 1. 상계적상이 생겼고, 변론종결일(2012. 12. 30.) 전에 상계적상이 갖추어졌다. 앞의 판단(99다18039 판결 기준)에 따르면 A의 상계항변은 이유 있고, 양 채권은 상계적상 시점인 2012. 11. 1.로 소급하여 대등액 3,000만 원의 범위에서 소멸한다. 따라서 E의 양수금채권 중 2,000만 원만 남는다(지연손해금은 고려하지 않음). 반대로 변제기 선후 기준을 유추하는 견해에 따르면 상계항변은 배척되고 5,000만 원 전부가 인용된다.

소결A의 상계항변은 받아들여져 3,000만 원이 소멸하고, 법원은 E의 청구 중 2,000만 원을 인용하고 나머지를 기각하여야 한다.

제1문의415점

쟁점 20상가건물 임차인의 대항력과 양수인 G의 임대인 지위 승계 여부5점

문제 지문

“A는 2013. 4. 10. 등산용품점을 운영하고자 하는 F에게 자기 소유의 상가인 X건물을 임대차보증금 1억 원, 기간 2013. 4. 10.부터 2014. 4. 9.까지로 하여 임대하였다”제1문의 4 · 원문에서 보기

“F는 위 등산용품점의 영업과 관련하여 사업자등록을 신청한 사실은 없다”제1문의 4 · 원문에서 보기

“A는 경제적 형편이 곤란해지자, 2013. 10. 5. G에게 X건물을 매도하고, 2013. 11. 5. X건물에 관하여 G 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었다”제1문의 4 · 원문에서 보기

근거 법리상가건물 임대차는 그 등기가 없는 경우에도 임차인이 건물의 인도와 사업자등록을 신청하면 그 다음 날부터 제3자에 대하여 효력이 생기고(상가건물 임대차보호법 제3조 제1항), 이 경우 임차건물의 양수인은 임대인의 지위를 승계한 것으로 본다(같은 조 제2항). 다만 대통령령으로 정하는 보증금액을 초과하는 임대차에는 위 법이 적용되지 않는다(같은 법 제2조 제1항 단서). 부동산임대차를 등기한 때에는 그때부터 제삼자에 대하여 효력이 생긴다(민법 제621조 제2항). (상가건물 임대차보호법 제3조 제1항)

사안의 적용F는 X건물을 인도받아 등산용품점을 운영하였으나 사업자등록을 신청한 사실이 없고, 임대차등기를 한 사정도 없다. 문제에 차임과 건물 소재지가 나타나 있지 않아 위 임대차가 상가건물 임대차보호법의 적용 범위(보증금액 한도) 안에 있는지는 단정할 수 없으나, 적용 범위 안에 있더라도 대항요건인 사업자등록 신청이 없으므로 대항력이 없고, 적용 범위를 넘는다면 민법에 따라 임대차등기가 없으므로 역시 대항력이 없다. 따라서 2013. 11. 5. 소유권을 취득한 G는 같은 법 제3조 제2항에 따라 임대인 지위를 승계하지 않으며, F와 G 사이에는 임대차관계가 없다.

소결F는 G에게 임차권으로 대항할 수 없고, G는 임대인의 지위를 승계하지 않는다.

쟁점 21유익비상환청구(민법 제626조 제2항·제203조 제2항)의 상대방5점

문제 지문

“X건물을 인도받은 F는 X건물에서 등산용품점을 운영하던 중 2013. 5. 30. X건물에 3,000만 원의 유익비를 지출하였다”제1문의 4 · 원문에서 보기

“위 임대차가 2014. 4. 9. 기간만료로 종료된 후, F는 G를 상대로 법원에 3,000만 원 상당의 유익비상환 또는 부당이득반환을 구하는 소를 제기하였다”제1문의 4 · 원문에서 보기

근거 법리임차인이 유익비를 지출한 경우에는 임대인은 임대차종료시에 그 가액의 증가가 현존한 때에 한하여 임차인의 지출한 금액이나 그 증가액을 상환하여야 한다(민법 제626조 제2항). 점유자가 유익비를 지출할 당시 계약관계 등 적법한 점유의 권원을 가진 경우에 그 지출비용의 상환에 관하여는 그 계약관계를 규율하는 법조항이나 법리 등이 적용되는 것이어서, 점유자는 그 계약관계 등의 상대방에 대하여 해당 법조항이나 법리에 따른 비용상환청구권을 행사할 수 있을 뿐 계약관계 등의 상대방이 아닌 점유회복 당시의 소유자에 대하여 민법 제203조 제2항에 따른 지출비용의 상환을 구할 수는 없다(대법원 2003. 7. 25. 선고 2001다64752 판결). (민법 제626조 제2항)

사안의 적용F는 A와의 유효한 임대차에 기하여 X건물을 점유하던 2013. 5. 30. 유익비 3,000만 원을 지출하였고, 임대차 종료(2014. 4. 9.) 당시 가치증가가 현존한다. 제626조 제2항의 상환의무자는 '임대인'인데, G는 임대인 지위를 승계하지 않았으므로 G에 대한 제626조 제2항의 청구는 성립하지 않는다. 또한 F는 비용 지출 당시 임대차라는 적법한 점유권원을 가지고 있었으므로, 위 판결에 따라 계약 상대방이 아닌 점유회복 당시의 소유자 G에게 민법 제203조 제2항에 따른 유익비상환을 구할 수도 없다. F는 계약 상대방인 A에게 제626조 제2항에 따라 상환을 구하여야 한다.

소결F의 G에 대한 유익비상환청구는 제626조 제2항으로도, 제203조 제2항으로도 이유 없다.

쟁점 22G에 대한 부당이득반환청구 — 계약상 급부와 제3자에 대한 직접청구 부정5점

문제 지문

“위 임대차가 2014. 4. 9. 기간만료로 종료된 후, F는 G를 상대로 법원에 3,000만 원 상당의 유익비상환 또는 부당이득반환을 구하는 소를 제기하였다”제1문의 4 · 원문에서 보기

“위 임대차 종료 당시 X건물은 F가 지출한 비용만큼 가치가 증가하여 현존하고 있었다”제1문의 4 · 원문에서 보기

근거 법리계약상의 급부가 계약의 상대방뿐만 아니라 제3자의 이익으로 된 경우 계약상의 급부를 한 계약당사자는 이익의 귀속 주체인 제3자에 대하여 직접 부당이득반환을 청구할 수는 없다(대법원 2002. 8. 23. 선고 99다66564, 66571 판결). 그 이유는 이를 허용하면 자기 책임하에 체결된 계약에 따른 위험부담을 제3자에게 전가시키는 것이 되어 계약법의 기본원리에 반하고, 채권자인 계약당사자가 채무자인 계약 상대방의 일반채권자에 비하여 우대받는 결과가 되기 때문이다(같은 판결). (민법 제741조)

사안의 적용F의 유익비 지출로 X건물의 가치가 증가하여 현재 소유자 G가 그 이익을 보유하고 있으나, 이는 F가 A와의 임대차계약 관계에서 한 출연의 결과이고 F는 계약 상대방 A에게 제626조 제2항의 상환청구권을 가진다. 99다66564 판결은 도급계약의 급부에 관한 사안이므로 임차인의 비용 지출에 대한 적용은 같은 판시 이유(계약상 위험의 제3자 전가 금지)에 기댄 추론이지만, F가 G에게 직접 부당이득반환을 구하는 것은 A의 무자력 위험을 G에게 전가하고 F를 A의 다른 일반채권자보다 우대하는 결과가 되어 허용되지 않는다. 또한 G의 이익은 G가 A로부터 X건물을 매수하여 소유권을 취득한 데 따른 것이어서 법률상 원인이 없다고 보기도 어렵다.

소결법원은 F의 G에 대한 유익비상환청구와 부당이득반환청구를 모두 기각하여야 한다(F는 A에게 청구하여야 한다).

제1문의5 1.10점

쟁점 23매매계약 당사자 확정의 원칙5점

문제 지문

“매매계약의 당사자 확정에 관한 원칙에 대하여 설명하고, 이를 이 사안에 구체적으로 적용한 결과를 서술하시오”제1문의 5 · 문제 1 · 원문에서 보기

“B가 D와 사이에 X부동산에 관한 매매계약을 체결할 때 매매계약서상의 매수인 명의를 B와 D의 합의로 B의 아들인 C로 하였다”제1문의 5 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

“매도인 D는 매매계약서에 당사자로 표시된 C를 한 번도 만난 적이 없고, 매매계약과 관련된 협상과 거래는 모두 B를 상대로 하였다고 증언하였다”제1문의 5 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리계약을 체결하는 행위자가 타인의 이름으로 법률행위를 한 경우에 행위자 또는 명의인 가운데 누구를 계약의 당사자로 볼 것인가에 관하여는, 우선 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치한 의사대로 행위자 또는 명의인을 계약의 당사자로 확정해야 하고, 행위자와 상대방의 의사가 일치하지 않는 경우에는 그 계약의 성질·내용·목적·체결 경위 등 그 계약 체결 전후의 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 사람이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약 당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하여야 한다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다44059 판결). (민법 제563조)

사안의 적용X부동산 매매계약서상 매수인 명의는 C이지만 이는 B와 D의 합의로 그렇게 표시한 것이고, 계약 협상과 거래는 모두 B가 하였으며 D는 C를 한 번도 만난 적이 없다. 매매대금 2억 원도 B의 현금으로 지급되었고, 계약 후 X부동산을 점유·사용한 사람도 B이다. C는 당시 25세 대학생으로 직접 매수할 자력이 있었다는 자료도 없다. 이러한 사정에 비추어 보면 행위자 B와 상대방 D 사이에는 B를 매수인으로 하여 계약의 효과를 B에게 귀속시키되 명의만 C로 한다는 의사의 일치가 있었다고 보아야 하고, 설령 의사가 일치하지 않았다고 보더라도 합리적인 매도인이라면 B를 매수인으로 이해하였을 것이다.

소결X부동산 매매계약의 매수인(당사자)은 명의인 C가 아니라 행위자 B이다.

쟁점 243자간 등기명의신탁과 계약명의신탁의 구별 — C 주장의 당부5점

문제 지문

“위 채권자취소소송에서 C는 자신이 X부동산 매매계약의 당사자이므로 명의신탁이 아니라고 주장하였다”제1문의 5 · 문제 1 · 원문에서 보기

“B는 2008. 7. 28. D와 매매대금 2억 원에 D 소유의 X부동산에 대한 매매계약을 체결하고, 자신의 아들인 C와 합의 아래 C에게 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다”제1문의 5 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리명의신탁약정이 3자간 등기명의신탁인지 아니면 계약명의신탁인지의 구별은 계약당사자가 누구인가를 확정하는 문제로 귀결되는데, 계약명의자인 명의수탁자가 아니라 명의신탁자에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결한 사정이 인정된다면 명의신탁자가 계약당사자라고 할 것이므로, 이 경우의 명의신탁관계는 3자간 등기명의신탁으로 보아야 한다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다52799 판결). 명의신탁약정은 무효로 하고, 명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 무효로 하되, 명의수탁자가 계약의 한쪽 당사자가 되고 상대방이 명의신탁약정을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다(부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항·제2항). (부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항)

사안의 적용앞서 본 바와 같이 매매계약의 당사자는 B이고 D도 B에게 계약의 효과를 귀속시킬 의사였으므로, B·C 사이의 명의신탁은 매도인 D로부터 수탁자 C 앞으로 직접 등기를 넘긴 3자간 등기명의신탁이다. 명의수탁자 C가 계약당사자가 아니므로 제4조 제2항 단서(계약명의신탁에서 선의 매도인 보호)는 적용되지 않는다. 따라서 B·C 사이의 명의신탁약정과 C 명의의 소유권이전등기는 무효이고, X부동산 소유권은 여전히 D에게 있으며, B는 D에 대하여 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권을 가진다.

소결C가 매매계약의 당사자라는 주장은 이유 없고, B·C 사이에는 3자간 등기명의신탁이 성립하며 그 약정과 C 명의 등기는 무효이다.

제1문의5 2.15점

쟁점 25무효인 법률행위가 채권자취소의 대상이 되는지5점

문제 지문

“C는 자신의 명의로 경료된 등기가 명의신탁으로 인한 것이어서 무효라 하더라도 그와 같은 명의신탁은 사해행위에 해당하지 않는다고 주장하였다”제1문의 5 · 문제 2 · 원문에서 보기

“C의 주장에 대한 타당성과 그 이유를 설명하시오”제1문의 5 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다(민법 제406조 제1항 본문). 채무자의 법률행위가 통정허위표시인 경우에도 채권자취소권의 대상이 된다(대법원 1998. 2. 27. 선고 97다50985 판결). (민법 제406조 제1항)

사안의 적용C는 명의신탁약정과 그에 따른 등기가 부동산실명법상 무효이므로 취소할 대상이 없다는 취지로 주장한다. 97다50985 판결은 통정허위표시에 관한 것이지만, 무효인 법률행위라도 외관상 존재하여 채무자의 책임재산을 일탈시키는 결과를 가져오는 이상 채권자가 이를 취소하여 원상회복을 구할 수 있다는 판시 취지는 부동산실명법상 무효인 명의신탁약정에도 같이 볼 수 있다(적용은 추론). 실제로 B의 매수대금으로 취득한 X부동산의 등기는 C 명의로 되어 있어 B의 채권자들이 강제집행을 하기 어렵게 되었다.

소결명의신탁약정이 무효라는 사정만으로 채권자취소의 대상에서 벗어나지 않으므로, 이 부분 C의 주장은 이유 없다.

쟁점 26채무초과 상태에서 매수한 부동산의 명의신탁과 사해성5점

문제 지문

“C 명의로 위 소유권이전등기가 마쳐질 무렵, B의 채무는 A에 대한 4억 3,000만 원과 그 외 금융기관에 대한 1억 원의 대출금 채무가 있었던 반면, B의 재산으로는 시가 1억 원 상당의 주택 외에, 현금 2억 원이 있었는데 그 돈은 X부동산의 매수대금으로 사용되었다”제1문의 5 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“C는 자신의 명의로 경료된 등기가 명의신탁으로 인한 것이어서 무효라 하더라도 그와 같은 명의신탁은 사해행위에 해당하지 않는다고 주장하였다”제1문의 5 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리채무자가 채무초과상태에서 매수한 부동산의 등기명의를 아들에게 신탁하고 이에 따라 소유권이전등기를 마친 사안에서, 위 명의신탁약정은 사해행위에 해당한다(대법원 2004. 3. 25. 선고 2002다69358 판결). 같은 판결은 그 이유로, 그 명의신탁은 채무자가 공동담보인 금전을 출연하여 그 대가인 부동산을 매수하고도 그의 공동담보재산으로 편입시키지 않고 명의수탁자 앞으로 소유권이전을 마치기로 하는 내용의 약정이므로 특별한 사정이 없는 한 채권자를 해하는 사해행위가 된다는 원심 판단을 정당하다고 하였다(판결이유). (민법 제406조 제1항)

사안의 적용C 명의 등기 무렵 B의 소극재산은 A에 대한 4억 3,000만 원과 금융기관 대출금 1억 원 합계 5억 3,000만 원이고, 적극재산은 시가 1억 원의 주택과 현금 2억 원 합계 3억 원에 불과하여 B는 이미 채무초과 상태였다. B는 공동담보인 현금 2억 원을 X부동산 매수대금으로 출연하고도 그 등기를 아들 C 명의로 하여 X부동산을 자신의 공동담보재산으로 편입시키지 않았으므로, 2002다69358 판결의 사안과 같은 구조이다. 3자간 등기명의신탁에서 B가 D에 대한 이전등기청구권을 여전히 가진다고 하더라도, 등기명의가 C에게 있는 한 채권자들이 X부동산에 대하여 집행하는 것은 사실상 곤란하므로 공동담보가 감소한 것과 다름없다.

소결B·C 사이의 명의신탁약정은 B의 채권자 A를 해하는 사해행위에 해당한다.

쟁점 27채무자의 사해의사와 수익자 C의 악의 — C 주장의 결론5점

문제 지문

“B는 2008. 7. 28. D와 매매대금 2억 원에 D 소유의 X부동산에 대한 매매계약을 체결하고, 자신의 아들인 C와 합의 아래 C에게 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다”제1문의 5 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“C의 주장에 대한 타당성과 그 이유를 설명하시오”제1문의 5 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리사해행위취소소송에 있어서 채무자의 악의의 점에 대하여는 그 취소를 주장하는 채권자에게 입증책임이 있으나 수익자 또는 전득자가 악의라는 점에 관하여는 입증책임이 채권자에게 있는 것이 아니고 수익자 또는 전득자 자신에게 선의라는 사실을 입증할 책임이 있다(대법원 1997. 5. 23. 선고 95다51908 판결). 사해행위 당시 수익자가 선의였음을 인정함에 있어서는 객관적이고도 납득할 만한 증거자료 등에 의하여야 한다(대법원 2006. 7. 4. 선고 2004다61280 판결). (민법 제406조 제1항)

사안의 적용B는 A에 대한 4억 3,000만 원의 채무를 지고 채무초과 상태에 있음을 알면서 보유 현금 2억 원 전부로 부동산을 사 아들 명의로 등기하였으므로 사해의사가 인정된다. 수익자 C는 B의 아들로서 B와 합의하여 명의를 빌려주었으므로 선의를 증명할 객관적 자료가 없고 악의가 추정된다. A는 C 명의 등기(2008. 7. 28.경)로부터 1년이 지나지 않은 2009. 5. 10. 소를 제기하였으므로 민법 제406조 제2항의 '법률행위 있은 날부터 5년' 기간도 문제되지 않으며, 취소원인을 안 날부터 1년이 지났다는 사정도 나타나 있지 않다.

소결명의신탁이 사해행위가 아니라는 C의 주장은 타당하지 않고, A의 채권자취소청구는 인용될 수 있다.

제1문의5 3.15점

쟁점 28전득자 E·F에 대한 취소의 요건 — 전득자의 악의와 증명책임5점

문제 지문

“C는 2008. 8. 1. E에게 X부동산에 관하여 소유권이전등기청구권 보전을 위하여 가등기를 설정하여 주었는데, E는 2008. 9. 1. 위 가등기를 F에게 이전하여 주고 가등기이전의 부기등기를 마쳤다”제1문의 5 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

“A는 2009. 6. 10. E와 F를 공동피고로 하여 ① E와 F에 대하여는 B와 C 사이의 사해행위의 취소를”제1문의 5 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

“재판과정에서 E와 F는 X부동산에 관하여 C 명의의 등기가 경료된 경위를 전혀 알지 못하였다고 주장하였으나, 그에 관한 구체적인 증명은 없었다”제1문의 5 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득한 자가 그 행위 또는 전득당시에 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 취소할 수 없다(민법 제406조 제1항 단서). 전득자의 악의는 전득행위 당시 취소를 구하는 법률행위가 채권자를 해한다는 사실, 즉 사해행위의 객관적 요건을 구비하였다는 것에 대한 인식을 의미하고, 전득자의 악의 판단에서는 전득자가 전득행위 당시 채무자와 수익자 사이의 법률행위의 사해성을 인식하였는지만이 문제가 될 뿐이다(대법원 2012. 8. 17. 선고 2010다87672 판결). 수익자 또는 전득자 자신에게 선의라는 사실을 입증할 책임이 있다(대법원 1997. 5. 23. 선고 95다51908 판결). 사해행위 취소의 효과는 채권자와 수익자 또는 전득자 사이의 관계에서만 생긴다(대법원 2012. 8. 17. 선고 2010다87672 판결). (민법 제406조 제1항)

사안의 적용C 명의 등기 후 C로부터 가등기를 받은 E, E로부터 가등기를 이전받은 F는 모두 전득자이다. E와 F는 C 명의 등기 경위를 전혀 알지 못하였다고 주장하나 구체적인 증명이 없으므로 선의가 인정되지 않고, 악의로 취급된다. 한편 부동산실명법 제4조 제3항은 명의신탁약정 및 그에 따른 물권변동의 '무효'를 제3자에게 대항하지 못한다고 정하지만, A는 명의신탁의 무효를 주장하는 것이 아니라 민법 제406조에 따라 사해행위의 취소를 구하는 것이므로, 전득자 보호 여부는 제406조 제1항 단서의 선의 여부로 판단된다. 따라서 A와 E·F 사이의 관계에서 B·C 사이의 명의신탁약정은 취소된다.

소결E와 F는 선의를 증명하지 못하였으므로 A는 이들에 대하여 B·C 사이 명의신탁의 취소를 구할 수 있다.

쟁점 29E에 대한 가등기 말소청구 — 가등기 이전 부기등기 후 양도인의 피고적격5점

문제 지문

“E는 2008. 9. 1. 위 가등기를 F에게 이전하여 주고 가등기이전의 부기등기를 마쳤다”제1문의 5 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

“② E에 대하여는 X부동산에 대한 E 명의 가등기의 말소를”제1문의 5 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리가등기의 이전에 의한 부기등기는 기존의 가등기에 의한 권리의 승계관계를 등기부상에 명시하는 것뿐으로 그 등기에 의하여 새로운 권리가 생기는 것이 아닌 만큼 가등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고, 양도인은 그 말소등기청구에 있어서의 피고적격이 없다(대법원 1994. 10. 21. 선고 94다17109 판결). (민법 제406조 제1항)

사안의 적용E는 2008. 8. 1. C로부터 가등기를 받았으나 2008. 9. 1. 이를 F에게 이전하고 부기등기를 마쳤으므로, 현재 가등기의 권리자는 F이다. 원상회복으로서 가등기 말소의무를 지는 자는 현재의 권리자 F뿐이고, 양도인 E는 가등기 말소청구의 피고적격이 없다. 따라서 A의 E에 대한 가등기 말소청구(②)는 부적법하다. 가액배상은 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우의 예외적 방법인데, 이 사안에서는 현재의 권리자 F를 상대로 원물반환(가등기 말소)이 가능하고 A도 E에게 가액배상을 구하지 않았으므로, E에 대하여 원상회복을 명할 것은 없다.

소결법원은 A의 E에 대한 가등기 말소청구를 피고적격이 없는 자에 대한 청구로서 각하하여야 한다.

쟁점 30F에 대한 원상회복 — 가등기 말소와 부기등기 말소청구의 소의 이익5점

문제 지문

“③ F에 대하여는 E 명의의 가등기와 F 명의의 가등기이전 부기등기의 말소를 각 구하였다”제1문의 5 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

“B와 C 사이의 명의신탁이 사해행위로 취소된다는 전제 아래, 법원의 E와 F에 대한 원상회복에 관한 판단과 그 이유를 설명하시오”제1문의 5 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리가등기이전의 부기등기는 기존의 주등기인 가등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서 피담보채무가 소멸된 경우에는 주등기인 가등기의 말소만 구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소된다(대법원 1994. 10. 21. 선고 94다17109 판결). 주등기가 말소되는 경우에는 직권으로 말소되어야 할 성질의 부기등기에 대한 말소청구는 권리보호의 이익이 없는 부적법한 청구이다(대법원 2000. 10. 10. 선고 2000다19526 판결). 취소와 원상회복은 모든 채권자의 이익을 위하여 그 효력이 있다(민법 제407조). (민법 제407조)

사안의 적용F는 가등기의 현재 권리자로서 원상회복으로 E 명의 가등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다. 94다17109 판결은 피담보채무가 소멸한 사안이지만 부기등기가 주등기에 종속되어 주등기 말소로 직권말소된다는 이유는 사해행위취소에 따른 가등기 말소에도 그대로 적용되고, 2000다19526 판결은 근저당권변경 부기등기에 관한 것이나 같은 이유(주등기와 일체, 직권말소)로 판단하였으므로 가등기이전 부기등기에도 같은 결론이 된다(적용은 추론). 따라서 A의 F에 대한 청구 중 E 명의 가등기 말소 부분은 인용하고, F 명의 가등기이전 부기등기의 말소를 별도로 구하는 부분은 소의 이익이 없어 각하하여야 한다.

소결법원은 F에 대하여 ① 사해행위 취소, ③ 중 E 명의 가등기의 말소를 명하고, 부기등기 말소청구 부분은 소의 이익이 없어 각하하여야 한다.

제2문의1 1.15점

쟁점 31제3자 乙의 기망과 사기 취소(민법 제110조 제2항)5점

문제 지문

“甲의 경쟁업자인 乙은 자신이 홍삼 도매상 丙을 통하여 친환경 인증을 받은 홍삼 진액을 구입하였는데 아주 좋은 제품이라고 甲에게 소개하면서 丙으로부터 홍삼 진액을 구입하라고 적극적으로 권유하였다”제2문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙은 丙으로부터 홍삼 제품을 구입한 사실도 없을 뿐만 아니라 丙이 판매하는 홍삼 진액이 친환경 인증을 받은 바도 없었음에도 불구하고, 乙이 거짓말을 한 것이다”제2문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이 사건 계약은 착오 내지 사기를 원인으로 하여 체결된 것이므로 구매에 관한 의사표시를 취소한다”제2문의 1 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리상대방 있는 의사표시에 관하여 제3자가 사기를 행한 경우에는 상대방이 그 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 의사표시를 취소할 수 있다(민법 제110조 제2항). 여기서 제3자에 해당하지 않는 자란 그 의사표시에 관한 상대방의 대리인 등 상대방과 동일시할 수 있는 자만을 의미하고, 단순히 상대방의 피용자이거나 상대방이 사용자책임을 져야 할 관계에 있는 피용자에 지나지 않는 자는 상대방과 동일시할 수는 없어 위 규정의 제3자에 해당한다(대법원 1998. 1. 23. 선고 96다41496 판결). (민법 제110조 제2항)

사안의 적용乙은 丙으로부터 홍삼을 구입한 사실도 없고 丙의 제품이 친환경 인증을 받은 바도 없는데도 이를 사실인 양 甲에게 고지하여 매수를 권유하였으므로 기망행위와 甲의 착오, 그에 기한 의사표시 사이의 인과관계가 인정된다. 그러나 乙은 甲의 경쟁업자일 뿐 丙의 대리인이나 피용자가 아니어서 丙과 동일시할 수 있는 자가 아니므로 제110조 제2항의 '제3자'에 해당한다. 따라서 甲이 사기를 이유로 취소하려면 상대방 丙이 乙의 기망 사실을 알았거나 알 수 있었어야 하는데, 문제의 사실관계에는 丙의 악의나 과실을 인정할 사정이 나타나 있지 않다.

소결丙이 乙의 사기를 알았거나 알 수 있었다는 사정이 없으므로 甲은 사기를 이유로 매수의 의사표시를 취소할 수 없다. 다만 만약 丙이 乙과 공모하였거나 乙의 기망을 알 수 있었다는 사정이 증명된다면 취소가 가능하다.

쟁점 32동기의 착오를 이유로 한 취소의 요건(민법 제109조)5점

문제 지문

“건강기능식품 판매점을 운영하는 甲은 친환경 농법으로 재배된 수삼을 원료로 하여 만든 홍삼 진액을 구입하려고 한다”제2문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲은 위와 같은 乙의 말을 그대로 믿고 2014. 12. 1. 丙과 G-200 홍삼 진액 30상자를 상자당 50만 원씩 구입하되 같은 해 12. 10. 오전 10시에 甲의 점포에 배달하는 것을 내용으로 하는 매매계약을 체결하였다”제2문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리의사표시는 법률행위의 내용의 중요부분에 착오가 있는 때에는 취소할 수 있으나, 그 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 때에는 취소하지 못한다(민법 제109조 제1항). 동기의 착오가 법률행위의 내용의 중요부분의 착오에 해당함을 이유로 표의자가 법률행위를 취소하려면 그 동기를 당해 의사표시의 내용으로 삼을 것을 상대방에게 표시하고 의사표시의 해석상 법률행위의 내용으로 되어 있다고 인정되면 충분하고 당사자들 사이에 별도로 그 동기를 의사표시의 내용으로 삼기로 하는 합의까지 이루어질 필요는 없지만, 그 착오는 보통 일반인이 표의자의 입장에 섰더라면 그와 같은 의사표시를 하지 아니하였으리라고 여겨질 정도로 중요한 부분에 관한 것이어야 하고, '중대한 과실'이란 표의자의 직업, 행위의 종류, 목적 등에 비추어 보통 요구되는 주의를 현저히 결여하는 것을 의미한다(대법원 2000. 5. 12. 선고 2000다12259 판결). (민법 제109조 제1항)

사안의 적용甲과 丙의 매매계약 내용은 'G-200 홍삼 진액 30상자, 상자당 50만 원, 2014. 12. 10. 오전 10시 甲의 점포 배달'이고, 甲은 목적물 자체(G-200 제품)에 관하여는 착오가 없다. 甲이 잘못 안 것은 '丙의 제품이 친환경 인증을 받았다'는 매수의 동기에 관한 사정이므로 이는 동기의 착오이다. 문제의 사실관계에는 甲이 친환경 인증 제품이라는 점을 매수의 조건이나 전제로 丙에게 표시하였다는 사정이 나타나 있지 않으므로, 그 동기가 의사표시의 해석상 법률행위의 내용으로 되었다고 보기 어렵다. 또한 甲의 착오는 상대방 丙이 아니라 제3자 乙의 거짓말에 의하여 생긴 것이어서 丙이 甲의 착오를 유발하였다고 볼 사정도 없다. 한편 만약 甲이 계약 체결 과정에서 친환경 인증 제품임을 매수의 전제로 표시하였다면, 건강기능식품 판매점을 운영하는 甲에게 친환경 인증 여부는 보통 일반인이라도 그러한 착오가 없었다면 매수하지 아니하였을 중요부분이라고 볼 여지가 있고, 그 경우 판매업자인 甲이 인증 여부를 확인하지 않은 것이 보통 요구되는 주의를 현저히 결여한 중대한 과실인지가 추가로 문제된다.

소결甲의 착오는 표시되지 아니한 동기의 착오에 불과하여 법률행위 내용의 중요부분의 착오라고 할 수 없으므로 제109조에 의한 취소도 인정되지 않는다.

쟁점 33주장 1의 결론 — 취소 불가와 대금지급의무의 존속5점

문제 지문

“이 사건 계약은 착오 내지 사기를 원인으로 하여 체결된 것이므로 구매에 관한 의사표시를 취소한다. 따라서 위 물품대금을 지급할 의무가 없다”제2문의 1 · 문제 1 · 원문에서 보기

“甲이 제기한 각 주장에 대하여 가능한 논거를 설명하고 그 각 주장에 관한 결론을 도출하시오”제2문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리취소된 법률행위는 처음부터 무효인 것으로 보므로(민법 제141조), 취소가 인정되어야 비로소 대금지급의무가 소급하여 소멸한다. 착오 취소와 사기 취소는 요건과 효과를 달리하는 별개의 제도이므로 표의자는 각 요건을 갖춘 이상 어느 쪽이든 주장할 수 있으나, 어느 쪽도 요건을 갖추지 못하면 의사표시는 유효하게 존속한다. (민법 제141조)

사안의 적용앞서 본 바와 같이 제3자 사기의 경우 상대방 丙의 악의·과실이 인정되지 않아 제110조 제2항의 요건을 충족하지 못하고, 동기의 착오도 표시되지 않아 제109조의 요건을 충족하지 못한다. 따라서 甲의 매수 의사표시는 유효하고, 甲은 제568조 제1항에 따라 대금지급의무를 부담한다. 甲으로서는 기망행위를 한 乙에게 제750조에 따른 불법행위 손해배상을 구하는 것은 별론으로 하고, 그 사유로 丙에 대한 대금지급을 거절할 수는 없다.

소결甲의 주장 1은 이유 없다. 甲은 착오나 사기를 이유로 매매계약을 취소할 수 없고 물품대금 지급의무를 면하지 못한다.

제2문의1 2.15점

쟁점 34종류채권의 특정 — 지참채무에서 현실제공에 의한 특정5점

문제 지문

“2014. 12. 1. 丙과 G-200 홍삼 진액 30상자를 상자당 50만 원씩 구입하되 같은 해 12. 10. 오전 10시에 甲의 점포에 배달하는 것을 내용으로 하는 매매계약을 체결하였다”제2문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

“丙은 2014. 12. 10. 오전 10시 자신의 배달차량에 홍삼 진액 30상자를 싣고 甲의 점포에 도착하였으나, 문이 잠겨 있어서 위 제품을 인도하지 못하였다”제2문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리채권의 목적을 종류로만 지정한 경우 채무자가 이행에 필요한 행위를 완료하거나 채권자의 동의를 얻어 이행할 물건을 지정한 때에는 그때로부터 그 물건을 채권의 목적물로 한다(민법 제375조 제2항). 특정물인도 이외의 채무변제는 당사자 사이에 변제장소의 정함이 없으면 채권자의 현주소(영업에 관한 채무는 현영업소)에서 하여야 하고(제467조 제2항), 변제는 채무내용에 좇은 현실제공으로 하여야 한다(제460조 본문). 따라서 채권자의 주소·영업소 등에서 이행하기로 한 지참채무에서는 채무자가 약정한 일시에 약정한 장소로 목적물을 가지고 가서 채권자가 수령할 수 있는 상태에 두는 현실제공을 하면 이행에 필요한 행위를 완료한 것이 된다. (민법 제375조 제2항)

사안의 적용甲과 丙은 'G-200 홍삼 진액 30상자'를 목적물로 하였을 뿐 특정 개체를 지정하지 않았으므로 이 채권은 종류채권이고, 甲의 점포에 배달하기로 약정하였으므로 지참채무이다. 丙은 약정된 2014. 12. 10. 오전 10시에 홍삼 진액 30상자를 배달차량에 싣고 甲의 점포에 도착하여 1시간여 동안 기다렸으므로 채무내용에 좇은 현실제공을 하였고, 이로써 이행에 필요한 행위를 완료하였다. 따라서 그 시점에 배달차량에 실린 위 30상자가 채권의 목적물로 특정되었다.

소결丙의 현실제공으로 종류채권은 배달차량에 실린 홍삼 진액 30상자로 특정되었다(민법 제375조 제2항).

쟁점 35특정 후 목적물 멸실과 새 물건 인도의무(조달의무)의 소멸5점

문제 지문

“2014. 12. 11. 아침에 丙이 고용한 직원 丁의 경미한 실수로 창고에 화재가 발생하였고, 그 불이 창고 앞에 주차되어 있던 배달차량에 옮겨 붙어 차량이 전소함으로써 그 홍삼 진액 30상자는 모두 소실되었다”제2문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

“丙이 새로운 홍삼 진액 30상자를 인도한다면 그와 동시에 물품대금을 지급하겠다”제2문의 1 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리종류채권이 특정되면 그때로부터 그 물건이 채권의 목적물이 되므로(민법 제375조 제2항) 채무자는 그 특정된 물건을 인도할 의무만 부담하고, 그 물건이 멸실되면 같은 종류의 다른 물건을 조달하여 인도할 의무를 지지 않는다. 채무의 이행이 불능이라는 것은 단순히 절대적·물리적으로 불능인 경우가 아니라 사회생활에 있어서의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 볼 때 채권자가 채무자의 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말한다(대법원 2003. 1. 24. 선고 2000다22850 판결). (민법 제375조 제2항)

사안의 적용특정된 홍삼 진액 30상자는 2014. 12. 11. 창고 화재가 배달차량에 옮겨붙어 모두 소실되었다. 목적물이 이미 특정된 이상 丙의 인도채무는 그 30상자에 집중되어 있었으므로, 그 멸실로 丙의 인도채무는 이행불능이 되었고, 丙은 시장에서 같은 종류의 홍삼 진액을 다시 조달하여 인도할 의무를 부담하지 않는다. 결국 甲이 구하는 '새로운 홍삼 진액 30상자'의 인도는 丙이 부담하는 채무의 내용이 아니다.

소결丙은 새로운 홍삼 진액 30상자를 인도할 의무가 없다.

쟁점 36동시이행항변권의 성부 — 대가관계에 있는 반대채무의 존재5점

문제 지문

“丙이 새로운 홍삼 진액 30상자를 인도한다면 그와 동시에 물품대금을 지급하겠다”제2문의 1 · 문제 2 · 원문에서 보기

“홍삼 진액 30상자를 배달차량에 그대로 싣고 되돌아와 자기가 관리하는 창고 앞에 위 차량을 주차해 놓았다”제2문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리쌍무계약의 당사자 일방은 상대방이 그 채무이행을 제공할 때까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있다(민법 제536조 제1항). 쌍무계약의 당사자 일방이 먼저 한 번 현실의 제공을 하고 상대방을 수령지체에 빠지게 하였다고 하더라도 그 이행의 제공이 계속되지 않는 경우는 과거에 이행의 제공이 있었다는 사실만으로 상대방이 가지는 동시이행의 항변권이 소멸하는 것은 아니다(대법원 1995. 3. 14. 선고 94다26646 판결). (민법 제536조 제1항)

사안의 적용甲은 丙이 한 번 현실제공을 하였을 뿐 그 제공을 계속하지 않았으므로 여전히 동시이행항변권을 가진다고 주장할 수 있다. 그러나 위 판결은 상대방의 반대채무가 존속하면서 그 이행제공이 중지된 경우에 관한 것이다. 이 사안에서는 앞서 본 바와 같이 丙의 인도채무가 특정 후 목적물 멸실로 이행불능이 되어 丙이 새 물건을 인도할 채무 자체가 존재하지 않으므로, 甲의 대금채무와 동시이행관계에 설 '새 물건 인도채무'가 없다. 이행불능이 된 인도채무를 두고 동시이행을 주장하는 것은 이행될 수 없는 급부를 조건으로 대금지급을 거절하는 것이어서 허용될 수 없고, 대금채무의 존속 여부는 위험부담의 문제(주장 4)로 판단된다.

소결甲의 주장 2는 이유 없다. 丙에게 새 물건 인도의무가 없으므로 이를 내용으로 하는 동시이행항변권은 인정되지 않는다.

제2문의1 3.15점

쟁점 37채권자지체의 성립과 효과(채무자의 책임 경감)5점

문제 지문

“당시 甲은 丙과의 약속을 깜박 잊고서 점포 문을 닫고 외출한 상태였다”제2문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

“丙은 甲의 점포 앞에서 1시간여 동안 甲을 기다리다가 甲이 끝내 나타나지 않고 전화도 받지 않자”제2문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리채권자가 이행을 받을 수 없거나 받지 아니한 때에는 이행의 제공있는 때로부터 지체책임이 있고(민법 제400조), 채권자지체 중에는 채무자는 고의 또는 중대한 과실이 없으면 불이행으로 인한 모든 책임이 없다(제401조). 제400조 소정의 채권자지체가 성립하기 위해서는 제460조 소정의 채무자의 변제 제공이 있어야 하고, 변제 제공은 원칙적으로 현실 제공으로 하여야 한다(대법원 2004. 3. 12. 선고 2001다79013 판결). (민법 제400조)

사안의 적용丙은 약정 일시·장소에서 목적물을 가지고 가서 현실제공을 하였는데, 甲은 약속을 깜박 잊고 점포 문을 닫은 채 외출하여 전화도 받지 않음으로써 이행을 받지 아니하였다. 따라서 甲은 2014. 12. 10. 오전 10시부터 채권자지체에 빠졌고, 그 이후의 기간에 丙은 고의 또는 중대한 과실이 없는 한 불이행으로 인한 책임을 지지 않는다. 화재는 그 다음 날인 12. 11. 발생하였으므로 채권자지체 중의 사고이다.

소결甲은 채권자지체에 빠졌고, 그 후 발생한 목적물 멸실에 대하여 丙은 고의·중과실이 있는 경우에만 책임을 진다.

쟁점 38이행보조자 丁의 경과실과 丙의 귀책사유5점

문제 지문

“2014. 12. 11. 아침에 丙이 고용한 직원 丁의 경미한 실수로 창고에 화재가 발생하였고”제2문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

“홍삼 진액 30상자를 배달차량에 그대로 싣고 되돌아와 자기가 관리하는 창고 앞에 위 차량을 주차해 놓았다”제2문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리채무자의 법정대리인이 채무자를 위하여 이행하거나 채무자가 타인을 사용하여 이행하는 경우에는 그 자의 고의나 과실은 채무자의 고의나 과실로 본다(민법 제391조). 제391조에서의 이행보조자로서의 피용자라 함은 일반적으로 채무자의 의사관여 아래 그 채무의 이행행위에 속하는 활동을 하는 사람이면 족하고, 반드시 채무자의 지시 또는 감독을 받는 관계에 있어야 하는 것은 아니다(대법원 2002. 7. 12. 선고 2001다44338 판결). (민법 제391조)

사안의 적용丁은 丙이 고용한 직원으로서 그의 경미한 실수로 창고에 화재가 발생하였고, 특정된 목적물은 인도 시까지 丙이 보관하여야 하는 물건이었으므로, 만약 丁의 업무가 그 목적물의 보관·관리에 관한 것이었다면 丁은 丙의 이행보조자에 해당하고 丁의 과실은 丙의 과실로 평가된다. 그러나 문제는 丁의 실수가 '경미한 실수'라고 하여 경과실임을 밝히고 있다. 제401조에 따라 채권자지체 중의 채무자는 고의 또는 중대한 과실에 대해서만 책임을 지므로, 이행보조자 丁의 경과실이 丙의 과실로 귀속된다 하더라도 그것은 경과실에 그쳐 丙의 불이행책임을 발생시키지 못한다. 丙 자신이 목적물을 창고 앞 배달차량에 둔 채 주차한 것에 관하여도 중대한 과실을 인정할 사정은 나타나 있지 않다.

소결목적물 멸실은 丙의 고의·중과실에 의한 것이 아니므로, 제401조에 따라 丙에게 이행불능에 대한 귀책사유가 인정되지 않는다.

쟁점 39손해배상채권의 부존재와 동시이행항변의 배척5점

문제 지문

“丙이 홍삼 진액 30상자를 인도하지 않음으로써 발생한 손해배상금을 지급한다면 그와 동시에 물품대금을 지급하겠다”제2문의 1 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때에는 채권자는 손해배상을 청구할 수 있으나, 채무자의 고의나 과실 없이 이행할 수 없게 된 때에는 그러하지 아니하다(민법 제390조). 동시이행항변권(제536조)은 서로 대가관계에 있는 채무가 존재하는 것을 전제로 하므로, 상대방에게 손해배상채무가 성립하지 않으면 이를 내세워 자기 채무의 이행을 거절할 수 없다. (민법 제390조)

사안의 적용앞서 본 바와 같이 丙의 인도채무의 이행불능은 채권자지체 중 경과실로 인하여 발생한 것이어서 제401조에 따라 丙은 불이행으로 인한 책임을 지지 않으므로, 甲은 丙에게 이행불능을 원인으로 한 전보배상을 청구할 수 없다. 甲이 주장하는 '인도하지 않음으로써 발생한 손해배상금'의 지급채무가 처음부터 성립하지 않으므로, 이와 대금채무 사이의 동시이행관계도 논할 여지가 없다.

소결甲의 주장 3은 이유 없다. 丙에게 손해배상책임이 없으므로 손해배상금 지급과의 동시이행 항변은 받아들여지지 않는다.

제2문의1 4.20점

쟁점 40丙의 인도채무의 후발적 이행불능5점

문제 지문

“2014. 12. 11. 아침에 丙이 고용한 직원 丁의 경미한 실수로 창고에 화재가 발생하였고, 그 불이 창고 앞에 주차되어 있던 배달차량에 옮겨 붙어 차량이 전소함으로써 그 홍삼 진액 30상자는 모두 소실되었다”제2문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

“丙의 홍삼 진액 30상자에 대한 인도의무는 이행이 불가능하게 되었으므로 물품대금을 지급할 의무가 없다”제2문의 1 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리채무의 이행이 불능이라는 것은 단순히 절대적·물리적으로 불능인 경우가 아니라 사회생활에 있어서의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 볼 때 채권자가 채무자의 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말한다(대법원 2003. 1. 24. 선고 2000다22850 판결). 종류채권은 특정 전에는 같은 종류의 물건이 존재하는 한 이행불능이 되지 않지만, 특정 후에는 특정된 물건이 채권의 목적물이 되므로(민법 제375조 제2항) 그 멸실로 이행불능이 된다. (민법 제375조 제2항)

사안의 적용丙의 현실제공으로 특정된 홍삼 진액 30상자가 2014. 12. 11. 화재로 모두 소실되었으므로, 丙의 인도채무는 계약 성립 후에 이행불능이 되었다(후발적 불능). 이 점에서 甲이 '인도의무는 이행이 불가능하게 되었'다고 하는 전제 자체는 옳다. 문제는 그 결과 쌍무계약의 반대채무인 甲의 대금채무가 함께 소멸하는지, 즉 대가위험을 누가 부담하는지이다.

소결丙의 인도채무는 특정된 목적물의 멸실로 후발적 이행불능이 되었고, 甲의 대금채무의 운명은 위험부담 법리에 따라 정해진다.

쟁점 41위험부담의 원칙 — 채무자위험부담주의(제537조)5점

문제 지문

“丙의 홍삼 진액 30상자에 대한 인도의무는 이행이 불가능하게 되었으므로 물품대금을 지급할 의무가 없다”제2문의 1 · 문제 4 · 원문에서 보기

“甲을 상대로 홍삼 진액 30상자에 대한 1,500만 원의 지급을 구하는 물품대금지급청구소송을 제기하였다”제2문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 당사자쌍방의 책임없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구하지 못한다(민법 제537조). 다만 쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 채권자의 책임있는 사유로 이행할 수 없게 된 때 또는 채권자의 수령지체 중에 당사자쌍방의 책임없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구할 수 있다(제538조 제1항). 제538조 제1항 소정의 '채권자의 책임 있는 사유'라고 함은 채권자의 어떤 작위나 부작위가 채무자의 이행의 실현을 방해하고 그 작위나 부작위는 채권자가 이를 피할 수 있었다는 점에서 신의칙상 비난받을 수 있는 경우를 의미한다(대법원 2004. 3. 12. 선고 2001다79013 판결). (민법 제537조)

사안의 적용甲은 제537조를 근거로, 丙의 인도채무가 이행불능이 된 이상 채무자 丙은 반대급부인 대금을 청구할 수 없다고 주장하는 것이다. 만약 화재가 甲의 수령지체와 무관하게 발생하였다면 제537조에 따라 甲의 주장이 받아들여질 것이다. 그러나 이 사안의 이행불능은 甲이 수령을 지체하고 있는 동안에 발생하였으므로, 원칙 규정인 제537조가 아니라 예외 규정인 제538조 제1항의 적용 여부를 먼저 검토하여야 한다. 한편 甲의 외출은 丙의 인도를 방해한 부작위이기는 하나, 목적물 멸실의 직접 원인은 그 다음 날의 화재이므로 이행불능 자체를 甲의 책임있는 사유로 인한 것(제538조 제1항 제1문)으로 보기는 어렵고, 제538조 제1항 제2문의 문제로 보는 것이 타당하다.

소결이 사안에는 제537조가 아니라 채권자지체 중의 불능에 관한 제538조 제1항 제2문이 적용될 수 있는지가 쟁점이다.

쟁점 42수령지체 중 쌍방 책임없는 사유로 인한 불능(제538조 제1항 제2문)5점

문제 지문

“丙은 2014. 12. 10. 오전 10시 자신의 배달차량에 홍삼 진액 30상자를 싣고 甲의 점포에 도착하였으나, 문이 잠겨 있어서 위 제품을 인도하지 못하였다”제2문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

“2014. 12. 11. 아침에 丙이 고용한 직원 丁의 경미한 실수로 창고에 화재가 발생하였고”제2문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리채권자의 수령지체 중에 당사자쌍방의 책임없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구할 수 있다(민법 제538조 제1항 제2문). 채권자가 변제를 받지 아니할 의사가 확고하여 구두의 제공조차 필요 없는 경우라 하더라도, 이는 그로써 채무자가 채무불이행책임을 면한다는 것에 불과하고, 제538조 제1항 제2문 소정의 '채권자의 수령지체 중에 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 이행할 수 없게 된 때'에 해당하기 위해서는 현실 제공이나 구두 제공이 필요하다(대법원 2004. 3. 12. 선고 2001다79013 판결). (민법 제538조 제1항)

사안의 적용① 丙은 약정 일시에 甲의 점포로 목적물을 가지고 가 현실제공을 하였으므로 위 판결이 요구하는 '현실 제공'이 있었고, 甲은 이를 수령하지 아니하여 수령지체 중에 있었다. ② 목적물 멸실은 丁의 경과실로 인한 화재 때문인데, 채권자지체 중의 채무자는 제401조에 따라 고의·중과실이 없으면 불이행 책임이 없으므로 丙의 '책임없는 사유'에 해당하고, 甲 역시 화재 발생에 관여하지 않았으므로 甲의 책임없는 사유이기도 하다. ③ 따라서 이 사안은 '채권자의 수령지체 중에 당사자쌍방의 책임없는 사유로 이행할 수 없게 된 때'에 해당하여, 대가위험은 채권자 甲에게 이전되고 丙은 甲에게 반대급부인 대금의 이행을 청구할 수 있다.

소결제538조 제1항 제2문에 따라 丙은 인도채무를 면하면서도 甲에게 대금 1,500만 원(30상자×50만 원)을 청구할 수 있다.

쟁점 43주장 4의 결론과 채무자의 이익상환의무(제538조 제2항)5점

문제 지문

“丙의 홍삼 진액 30상자에 대한 인도의무는 이행이 불가능하게 되었으므로 물품대금을 지급할 의무가 없다”제2문의 1 · 문제 4 · 원문에서 보기

“甲이 제기한 각 주장에 대하여 가능한 논거를 설명하고 그 각 주장에 관한 결론을 도출하시오”제2문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리제538조 제1항의 경우에 채무자는 자기의 채무를 면함으로써 이익을 얻은 때에는 이를 채권자에게 상환하여야 한다(민법 제538조 제2항). (민법 제538조 제2항)

사안의 적용丙은 인도채무를 면함으로써 이후 다시 배달하는 데 드는 운송비 등을 지출하지 않게 되었다면 그만큼의 이익을 얻은 것이므로, 甲은 그 이익의 상환을 구하여 대금에서 공제를 주장할 수 있다. 다만 문제의 사실관계에는 丙이 얻은 구체적 이익(예컨대 절약된 비용이나 목적물 멸실로 받은 보험금 등)이 나타나 있지 않으므로, 이는 甲이 그러한 이익의 존재를 주장·증명하는 경우에 한하여 고려될 수 있다. 따라서 '인도의무는 이행이 불가능하게 되었으므로 물품대금을 지급할 의무가 없다'는 甲의 주장은 위험이 이미 甲에게 이전되었다는 점을 간과한 것이다.

소결甲의 주장 4는 이유 없다. 甲은 丙에게 물품대금 1,500만 원을 지급할 의무가 있고, 다만 丙이 채무를 면함으로써 얻은 이익이 증명되면 그 상환을 구할 수 있을 뿐이다.

제2문의2 1.15점

쟁점 44점유취득시효 완성자의 지위와 원소유자의 적법한 권리행사5점

문제 지문

“위 X토지에 대한 점유취득시효는 2013. 3. 1.경 완성되었으나, 甲이 乙에게 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 청구하지는 않았다”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“점유취득시효가 완성되었다는 사실을 모르는 乙은 2013. 5. 1. A은행으로부터 8,000만 원을 대출받으면서 X토지에 채권최고액을 1억 원으로 하는 근저당권을 설정하였다”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다(민법 제245조 제1항). 타인의 토지를 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유한 자는 등기를 함으로써 비로소 그 소유권을 취득하게 되므로 점유자가 원소유자에 대하여 소유권이전등기청구를 하는 등 그 권리행사를 하거나 원소유자가 취득시효완성 사실을 알고 점유자의 권리취득을 방해하려고 하는 등의 특별한 사정이 없는 한 원소유자는 점유자 명의로 소유권이전등기가 마쳐지기까지는 소유자로서 그 토지에 관한 적법한 권리를 행사할 수 있다(대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다75910 판결). (민법 제245조 제1항)

사안의 적용甲은 1993. 3. 1.경부터 X토지를 소유의 의사로 평온·공연하게 점유하여 2013. 3. 1.경 점유취득시효가 완성되었으나 등기를 하지 않았으므로, 아직 소유권을 취득하지 못하고 乙에 대한 소유권이전등기청구권을 가질 뿐이다. 乙이 근저당권을 설정한 2013. 5. 1. 당시 甲은 乙에게 등기청구 등 권리행사를 하지 않았고, 乙은 시효완성 사실을 몰랐으므로 위 '특별한 사정'이 없다.

소결乙의 A은행에 대한 근저당권 설정은 소유자로서의 적법한 권리행사이다.

쟁점 45시효완성 후 설정된 제한물권의 부담 인수5점

문제 지문

“점유취득시효가 완성되었다는 사실을 모르는 乙은 2013. 5. 1. A은행으로부터 8,000만 원을 대출받으면서 X토지에 채권최고액을 1억 원으로 하는 근저당권을 설정하였다”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“위 X토지에 대한 점유취득시효는 2013. 3. 1.경 완성되었으나, 甲이 乙에게 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 청구하지는 않았다”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리원소유자가 취득시효의 완성 이후 그 등기가 있기 전에 그 토지를 제3자에게 처분하거나 제한물권의 설정, 토지의 현상 변경 등 소유자로서의 권리를 행사하였다 하여 시효취득자에 대한 관계에서 불법행위가 성립하는 것이 아님은 물론 위 처분행위를 통하여 그 토지의 소유권이나 제한물권 등을 취득한 제3자에 대하여 취득시효의 완성 및 그 권리취득의 소급효를 들어 대항할 수도 없다 할 것이니, 이 경우 시효취득자로서는 원소유자의 적법한 권리행사로 인한 현상의 변경이나 제한물권의 설정 등이 이루어진 그 토지의 사실상 혹은 법률상 현상 그대로의 상태에서 등기에 의하여 그 소유권을 취득하게 된다(대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다75910 판결). (민법 제245조 제1항)

사안의 적용A은행의 근저당권은 시효완성(2013. 3. 1.) 후 甲 명의 등기 전에 설정되었으므로, 甲은 A은행에 대하여 시효취득의 소급효(제247조 제1항)를 들어 대항할 수 없고, 장차 등기를 마치더라도 근저당권의 부담이 있는 상태 그대로 X토지의 소유권을 취득하게 된다. 즉 근저당권의 부담은 甲이 용인하여야 하는 토지상의 부담이다.

소결甲은 A은행의 근저당권이 설정된 현상 그대로 X토지의 소유권을 취득하는 지위에 있다.

쟁점 46피담보채무 변제와 부당이득반환청구의 가부5점

문제 지문

“甲이 위 토지상에 설정되어 있는 근저당권을 말소하기 위하여 乙이 대출받은 8,000만 원을 A은행에 변제하였다”제2문의 2 · 문제 1 · 원문에서 보기

“이 경우 甲은 乙에게 8,000만 원 상당의 부당이득반환을 청구할 수 있는지 여부를 판단하시오”제2문의 2 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리법률상 원인없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다(민법 제741조). 시효취득자가 원소유자에 의하여 그 토지에 설정된 근저당권의 피담보채무를 변제하는 것은 시효취득자가 용인하여야 할 그 토지상의 부담을 제거하여 완전한 소유권을 확보하기 위한 것으로서 그 자신의 이익을 위한 행위라 할 것이니, 위 변제액 상당에 대하여 원소유자에게 대위변제를 이유로 구상권을 행사하거나 부당이득을 이유로 그 반환청구권을 행사할 수는 없다(대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다75910 판결). (민법 제741조)

사안의 적용甲이 A은행에 乙의 대출금 8,000만 원을 변제한 것은 형식상 제3자 변제(제469조)로서 乙의 채무를 소멸시킨 것이지만, 그 목적은 甲이 용인하여야 할 근저당권의 부담을 제거하여 X토지에 관한 완전한 소유권을 확보하려는 데 있다. 위 판결의 법리에 따르면 이러한 변제는 甲 자신의 이익을 위한 행위이므로, 乙이 채무를 면하였다는 사정만으로 乙의 이익에 '법률상 원인이 없다'고 할 수 없다.

소결甲은 乙에게 8,000만 원 상당의 부당이득반환을 청구할 수 없다(대위변제를 이유로 한 구상권 행사도 같다).

제2문의2 2.20점

쟁점 47시효완성 후 제3자 처분의 효력과 甲의 대항 불가5점

문제 지문

“위 X토지에 대한 점유취득시효는 2013. 3. 1.경 완성되었으나, 甲이 乙에게 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 청구하지는 않았다”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“그후 乙이 위 토지를 丙에게 매도하고 소유권이전등기를 경료하였다”제2문의 2 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리부동산에 대한 점유취득시효가 완성되었다고 하더라도 이를 등기하지 아니하고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자에게 소유권이전등기가 마쳐지면 점유자는 그 제3자에게 대항할 수 없다(대법원 1998. 4. 10. 선고 97다56495 판결). (민법 제245조 제1항)

사안의 적용甲은 2013. 3. 1.경 시효를 완성하였으나 등기를 하지 않은 상태에서, 乙이 X토지를 丙에게 매도하고 소유권이전등기를 마쳤다. 따라서 甲은 丙에게 시효취득을 주장할 수 없고, 乙의 甲에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이 되었다. 다만 만약 丙이 乙의 처분이 甲에 대한 의무를 면탈하려는 것임을 알면서 이에 적극 가담하였다면 그 처분행위는 사회질서에 반하는 행위로서 무효이므로(대법원 1998. 4. 10. 선고 97다56495 판결), 그 경우 甲은 乙을 대위하여 丙 명의 등기의 말소를 구할 수 있을 것이나, 문제에는 丙의 적극 가담 사실이 나타나 있지 않다.

소결丙의 소유권이전등기로 甲은 丙에게 대항할 수 없게 되었고 乙의 등기의무는 이행불능이 되었으므로, 甲으로서는 乙에 대한 금전적 구제가 문제된다.

쟁점 48채무불이행책임의 부정5점

문제 지문

“위 X토지에 대한 점유취득시효는 2013. 3. 1.경 완성되었으나, 甲이 乙에게 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 청구하지는 않았다”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이 경우 甲은 乙에게 불법행위로 인한 손해배상을 청구할 수 있는지 여부를 판단하시오”제2문의 2 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리부동산 점유자에게 시효취득으로 인한 소유권이전등기청구권이 있다고 하더라도 이로 인하여 부동산 소유자와 시효취득자 사이에 계약상의 채권ㆍ채무관계가 성립하는 것은 아니므로, 그 부동산을 처분한 소유자에게 채무불이행 책임을 물을 수 없다(대법원 1995. 7. 11. 선고 94다4509 판결). (민법 제390조)

사안의 적용甲의 乙에 대한 등기청구권은 법률의 규정(제245조 제1항)에 의하여 발생한 것이고 甲과 乙 사이에 계약관계가 있는 것이 아니므로, 乙의 처분으로 등기의무가 이행불능이 되었다 하더라도 甲은 乙에게 제390조에 의한 채무불이행 손해배상을 청구할 수 없다. 따라서 甲의 손해배상청구는 불법행위(제750조)로만 구성할 수 있다.

소결乙에게 채무불이행책임은 인정되지 않으므로, 불법행위책임의 성립 여부를 검토하여야 한다.

쟁점 49시효완성 사실을 알 수 있는 소유자의 처분과 불법행위의 요건5점

문제 지문

“甲이 2013. 10. 1. 乙에게 소유권이전등기청구소송을 제기하여 그 소장부본이 같은 해 10. 7. 乙에게 송달되었는데, 그후 乙이 위 토지를 丙에게 매도하고 소유권이전등기를 경료하였다”제2문의 2 · 문제 2 · 원문에서 보기

“이 경우 甲은 乙에게 불법행위로 인한 손해배상을 청구할 수 있는지 여부를 판단하시오”제2문의 2 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리부동산에 관한 취득시효가 완성된 후 취득시효를 주장하거나 이로 인한 소유권이전등기청구를 하기 이전에는 등기명의인인 부동산 소유자로서는 특별한 사정이 없는 한 시효취득 사실을 알 수 없으므로 이를 제3자에게 처분하였다 하더라도 불법행위가 성립할 수 없으나, 부동산의 소유자가 취득시효의 완성 사실을 알 수 있는 경우에 부동산 소유자가 부동산을 제3자에게 처분하여 소유권이전등기를 넘겨줌으로써 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무가 이행불능에 빠지게 되어 취득시효 완성을 주장하는 자가 손해를 입었다면 불법행위를 구성한다(대법원 1998. 4. 10. 선고 97다56495 판결). 또한 등기명의인인 부동산 소유자가 그 부동산의 인근에 거주하는 등으로 그 부동산의 점유·사용관계를 잘 알고 있고, 시효취득을 주장하는 권리자가 등기명의인을 상대로 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기 청구소송을 제기하여 등기명의인이 그 소장 부본을 송달받은 경우에는 등기명의인이 그 부동산의 취득시효완성 사실을 알았거나 알 수 있었다고 봄이 상당하므로, 그 이후 등기명의인이 그 부동산을 제3자에게 매도하거나 근저당권을 설정하는 등 처분하여 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무가 이행불능에 빠졌다면 그러한 등기명의인의 처분행위는 시효취득자에 대한 소유권이전등기의무를 면탈하기 위하여 한 것으로서 위법하고, 부동산을 처분한 등기명의인은 이로 인하여 시효취득자가 입은 손해를 배상할 책임이 있다(대법원 1999. 9. 3. 선고 99다20926 판결). (민법 제750조)

사안의 적용제2문의2 1.에서 본 근저당권 설정(2013. 5. 1.)과 달리, 乙의 丙에 대한 매도와 소유권이전등기는 甲이 2013. 10. 1. 소유권이전등기청구소송(문맥상 시효취득을 원인으로 한 소로 본다)을 제기하고 그 소장부본이 같은 해 10. 7. 乙에게 송달된 뒤에 이루어졌다. 즉 甲은 처분 전에 이미 乙에게 등기청구권을 행사하였고, 乙은 소장 송달로 시효완성의 기초사실을 고지받은 상태에서 처분하였다. 위 99다20926 판결은 '소장 부본 송달'과 함께 '소유자가 인근 거주 등으로 점유·사용관계를 잘 알고 있을 것'을 들고 있는데, 문제에는 乙의 거주지나 점유 상황 인식에 관한 사실이 나타나 있지 않다. 그러나 甲의 점유는 20년간 '공연하게' 계속된 것이고, 이 소를 시효취득을 원인으로 한 것으로 보면 그 소장에는 점유 개시 시기와 점유의 태양이 청구원인으로 기재되어 송달되므로, 乙은 늦어도 소장 송달 시점에는 시효완성 사실을 '알 수 있는 경우'(97다56495 판결의 요건)에 해당한다고 보는 것이 타당하다. 만약 乙이 X토지에서 멀리 떨어져 거주하여 점유 상황을 전혀 알 수 없었고 소장의 내용만으로는 시효완성을 인식할 수 없었다는 특별한 사정이 증명된다면 결론이 달라질 수 있다.

소결乙은 시효완성 사실을 알 수 있었음에도 X토지를 丙에게 처분하여 甲에 대한 소유권이전등기의무를 이행불능에 빠뜨렸으므로, 그 처분행위는 위법하고 乙에게 고의·과실이 인정되어 불법행위가 성립한다.

쟁점 50손해배상의 내용과 대상청구권과의 관계5점

문제 지문

“그후 乙이 위 토지를 丙에게 매도하고 소유권이전등기를 경료하였다”제2문의 2 · 문제 2 · 원문에서 보기

“점유취득시효가 완성되었다는 사실을 모르는 乙은 2013. 5. 1. A은행으로부터 8,000만 원을 대출받으면서 X토지에 채권최고액을 1억 원으로 하는 근저당권을 설정하였다”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있고(민법 제750조), 그 배상범위는 통상손해를 한도로 한다(제763조, 제393조). 한편 점유로 인한 부동산 소유권 취득기간 만료를 원인으로 한 등기청구권이 이행불능으로 되었다고 하여 대상청구권을 행사하기 위하여는, 그 이행불능 전에 등기명의자에 대하여 점유로 인한 부동산 소유권 취득기간이 만료되었음을 이유로 그 권리를 주장하였거나 그 취득기간 만료를 원인으로 한 등기청구권을 행사하였어야 한다(대법원 1996. 12. 10. 선고 94다43825 판결). (민법 제750조)

사안의 적용甲의 손해는 乙의 처분으로 X토지의 소유권을 취득하지 못하게 된 것이므로, 그 통상손해는 소유권이전등기의무가 이행불능이 된 때(丙 명의 등기 시)의 X토지의 시가 상당액으로 볼 수 있다. 다만 그 시점에 X토지에는 A은행의 근저당권이 설정되어 있었고, 앞서 본 바와 같이 甲은 그 부담을 안은 채로 소유권을 취득할 지위에 있었으므로, 甲이 근저당 피담보채무를 변제하지 않았다면 그 부담을 고려하여 손해액을 산정하는 것이 공평하다(이는 판례 문언이 아니라 제2문의2 1.의 결론에서 도출되는 해석이다). 또한 甲은 이행불능 전인 2013. 10. 1. 소 제기(시효취득을 원인으로 한 소로 보는 전제)로 등기청구권을 행사하였으므로 위 94다43825 판결의 요건을 충족하여, 乙이 丙으로부터 받은 매매대금에 대하여 대상청구권을 행사하는 것도 선택적으로 가능하다.

소결甲은 乙에게 불법행위로 인한 손해배상(이행불능 당시 X토지 시가 상당액)을 청구할 수 있고, 이와 별도로 매매대금에 대한 대상청구권 행사도 가능하다.

제3문 1.40점

쟁점 51대표이사의 어음발행과 甲회사의 발행인 책임 — 대표권의 범위5점

문제 지문

“A는 예전에 X로부터 받은 개인적 도움을 갚아야 한다는 생각에 이사회 결의 없이 甲회사 명의의 액면금액 7억 원인 약속어음을 수취인 丙은행으로 하여 2014. 8. 18. 담보 목적으로 발행해 주었고”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲회사가 약속어음의 만기일에 丙은행의 어음금 청구에 대하여 지급을 거절하려고 할 때 어떤 주장이 가능한가?”제3문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리상법 제389조 제3항은 제209조를 대표이사에 준용하므로, 대표이사는 회사의 영업에 관하여 재판상 또는 재판외의 모든 행위를 할 권한이 있고(상법 제209조 제1항), 그 권한에 대한 제한은 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(같은 조 제2항). 대법원은 대표권이 내부적으로 제한된 경우에도 "대표권의 제한을 위반한 행위라 하더라도 그것이 회사의 권리능력의 범위 내에 속한 행위이기만 하다면 대표권의 제한을 알지 못하는 제3자는 그 행위를 회사의 대표행위라고 믿는 것이 당연하고 이러한 신뢰는 보호되어야 한다"고 한다(대법원 1997. 8. 29. 선고 97다18059 판결). 약속어음의 발행인은 환어음의 인수인과 같은 의무를 부담한다(어음법 제78조 제1항). (상법 제389조 제3항)

사안의 적용A는 甲회사의 대표이사로서 甲회사 명의로 수취인을 丙은행으로 하는 액면 7억 원의 약속어음을 발행하였다. 이는 A 개인의 행위가 아니라 대표기관을 통한 甲회사 자신의 어음행위이므로, 원칙적으로 甲회사는 발행인으로서 만기에 어음금을 지급할 주된 의무를 진다. 따라서 甲회사가 丙은행의 청구를 거절하려면 ① 회사의 권리능력(목적범위) 밖의 행위라는 주장, ② 상법 제393조 제1항의 이사회 결의를 거치지 않은 행위라는 주장, ③ 대표권 남용이라는 주장, ④ 이 주장들을 직접 상대방인 丙은행에게 인적항변으로 대항할 수 있다는 점을 차례로 검토하여야 한다.

소결어음발행 자체는 대표이사 A의 대표행위로서 甲회사에 귀속되므로, 지급거절은 아래의 항변이 인정되는 경우에만 가능하다.

쟁점 52회사의 권리능력(정관상 목적범위) 위반 주장5점

문제 지문

“2010. 1. 설립된 甲 주식회사(이하 ‘甲회사’)는 정관상 인쇄업을 주된 영업으로 하는 비상장회사로서”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“A는 예전에 X로부터 받은 개인적 도움을 갚아야 한다는 생각에 이사회 결의 없이 甲회사 명의의 액면금액 7억 원인 약속어음을 수취인 丙은행으로 하여 2014. 8. 18. 담보 목적으로 발행해 주었고”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리법인은 정관으로 정한 목적의 범위 내에서 권리와 의무의 주체가 된다(민법 제34조). 대법원은 "회사의 권리능력은 회사의 설립근거가 된 법률과 회사의 정관상의 목적에 의하여 제한되나 그 목적범위 내의 행위라 함은 정관에 명시된 목적 자체에 국한되는 것이 아니라 그 목적을 수행하는 데 있어 직접, 간접으로 필요한 행위는 모두 포함되고 목적수행에 필요한지의 여부는 행위의 객관적 성질에 따라 판단할 것이고 행위자의 주관적, 구체적 의사에 따라 판단할 것은 아니다"라고 한다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2009다63236 판결). (민법 제34조)

사안의 적용甲회사의 정관상 목적은 인쇄업이고, 타인(乙회사)의 채무를 담보하기 위한 어음발행은 정관에 명시된 목적 자체는 아니다. 그러나 약속어음의 발행은 영업자금의 조달·결제 등 영업 수행에 일반적으로 쓰이는 수단으로서 객관적 성질상 인쇄업 수행에 직접·간접으로 필요한 행위에 속한다. A가 X에 대한 개인적 보은이라는 주관적 동기로 발행하였다는 사정은 위 판시에 따라 목적범위 판단에서 고려되지 않는다.

소결어음발행은 甲회사의 목적범위 내의 행위이므로, 권리능력 흠결을 이유로 한 지급거절 주장은 받아들여지기 어렵다.

쟁점 53이사회 결의의 필요 여부 — 상법 제393조 제1항5점

문제 지문

“2014. 8. 1. 기준 자본금 총액 59억 원, 자산 총계 91억 원인 회사이다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이사회 결의 없이 甲회사 명의의 액면금액 7억 원인 약속어음을 수취인 丙은행으로 하여 2014. 8. 18. 담보 목적으로 발행해 주었고”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리중요한 자산의 처분 및 양도, 대규모 재산의 차입 등 회사의 업무집행은 이사회의 결의로 한다(상법 제393조 제1항). 대법원은 중요한 자산의 처분에 해당하는가 아닌가는 "당해 재산의 가액, 총자산에서 차지하는 비율, 회사의 규모, 회사의 영업 또는 재산의 상황, 경영상태, 자산의 보유목적, 회사의 일상적 업무와 관련성, 당해 회사에서의 종래의 취급 등에 비추어 대표이사의 결정에 맡기는 것이 상당한지 여부에 따라 판단하여야" 하고, 이에 해당하면 "이사회규정상 이사회 부의사항으로 정해져 있지 아니하더라도 반드시 이사회의 결의를 거쳐야 한다"고 하였다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2005다3649 판결). 또 대규모 재산의 차입에 해당하는지 여부도 "당해 차입재산의 가액, 회사의 규모, 회사의 영업 또는 재산의 상황, 경영상태, 당해 재산의 차입목적 및 사용처, 회사의 일상적 업무와 관련성, 당해 회사에서의 종래의 취급 등 여러 사정에 비추어 대표이사의 결정에 맡기는 것이 상당한지 여부에 따라 판단하여야" 한다고 하였다(대법원 2008. 5. 15. 선고 2007다23807 판결). (상법 제393조 제1항)

사안의 적용위 판시들은 자산의 처분과 재산의 차입에 관한 것이고, 타인 채무를 담보하기 위한 어음발행에 관하여 직접 판단한 것은 아니다. 다만 사안의 어음발행은 甲회사가 아무런 대가 없이 乙회사의 丙은행에 대한 7억 원의 채무를 사실상 담보하여 같은 금액의 어음채무를 부담하는 행위로서, 회사 재산의 감소를 가져올 수 있다는 점에서 처분·차입과 경제적 실질이 비슷하다고 본다. 이에 위 판시가 든 고려요소를 같은 방식으로 대입하면, 액면 7억 원은 자산총계 91억 원의 약 7.7%, 자본금 59억 원의 약 11.9%에 이르고, 인쇄업이라는 일상적 업무와 관련이 없으며, 담보 대상인 乙회사가 구조적·재무적 위기에 처해 있어 甲회사가 실제로 어음금을 부담할 위험이 크다. 따라서 이 행위는 대표이사 단독의 결정에 맡기는 것이 상당하지 않은 행위로서 상법 제393조 제1항에 따라 이사회 결의를 거쳐야 하는 사항이라고 판단한다(이 포섭은 판시를 사안에 적용한 답안의 판단이다).

소결A의 어음발행은 이사회 결의를 요하는 행위인데 이사회 결의 없이 이루어졌으므로, 법률에 의한 대표권 제한을 위반한 것이다.

쟁점 54이사회 결의 없는 대외적 거래의 효력과 丙은행의 인식5점

문제 지문

“丙은행은 상환기간 연장의 조건으로 대표이사의 개인 보증, 물적 담보의 제공 및 제3자 발행의 약속어음(액면금액은 은행 대여금과 동일)이 필요하다고 하였고”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이사회 결의 없이 甲회사 명의의 액면금액 7억 원인 약속어음을 수취인 丙은행으로 하여 2014. 8. 18. 담보 목적으로 발행해 주었고”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리대법원은 "주식회사의 대표이사가 이사회의 결의를 거쳐야 할 대외적 거래행위에 관하여 이를 거치지 아니한 경우라도, 이와 같은 이사회 결의사항은 회사의 내부적 의사결정에 불과하다 할 것이므로, 그 거래상대방이 그와 같은 이사회결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었을 경우가 아니라면 그 거래행위는 유효하다 할 것이고, 이 경우 거래의 상대방이 이사회의 결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었음은 이를 주장하는 회사측이 주장·입증하여야 한다"고 한다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2005다3649 판결). 같은 법리는 대규모 재산의 차입에 관한 사안에서도 그대로 적용되었다(대법원 2008. 5. 15. 선고 2007다23807 판결). 이는 출제 당시(2015. 1.)의 판례 기준이다. 그 후 대법원 2021. 2. 18. 선고 2015다45451 전원합의체 판결은 거래행위의 상대방인 제3자가 상법 제209조 제2항에 따라 보호받기 위하여 "선의 이외에 무과실까지 필요하지는 않지만, 중대한 과실이 있는 경우에는 제3자의 신뢰를 보호할 만한 가치가 없다고 보아 거래행위가 무효라고 해석함이 타당하다"고 하고, 대표이사가 상법 제393조 제1항의 '중요한 자산의 처분 및 양도, 대규모 재산의 차입 등의 행위'에 관하여 이사회의 결의를 거치지 않은 경우에도 마찬가지라고 하여 기준을 바꾸었다. 여기서 중과실은 "제3자가 조금만 주의를 기울였더라면 이사회 결의가 없음을 알 수 있었는데도 만연히 이사회 결의가 있었다고 믿음으로써 거래통념상 요구되는 주의의무를 현저히 위반하는 것"이고, 그 여부는 "이사회 결의가 없다는 점에 대한 제3자의 인식가능성, 회사와 거래한 제3자의 경험과 지위, 회사와 제3자의 종래 거래관계, 대표이사가 한 거래행위가 경험칙상 이례에 속하는 것인지 등 여러 가지 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야" 하며, "제3자가 회사 대표이사와 거래행위를 하면서 회사의 이사회 결의가 없었다고 의심할 만한 특별한 사정이 없다면, 일반적으로 이사회 결의가 있었는지를 확인하는 등의 조치를 취할 의무까지 있다고 볼 수는 없다"고 한다. 위 판결의 반대의견(4인)은 제393조 제1항에 따른 법률상 제한에는 제209조 제2항이 적용되지 않으므로 종전의 선의·무과실 기준을 유지하여야 한다고 보았다. (상법 제393조 제1항)

사안의 적용출제 당시 판례 기준으로 甲회사는 丙은행이 이사회 결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었음을 주장·증명하면 어음발행의 무효를 주장할 수 있다(현행 판례 기준은 아래에서 본다). 문제의 사실관계에는 丙은행이 이사회 결의 부존재를 알았다는 사정이 직접 나타나 있지 않다. 다만 ① 丙은행 스스로 상환기간 연장의 조건으로 '제3자 발행의 약속어음'을 요구하였으므로, 甲회사가 대가 없이 타인인 乙회사의 채무를 담보한다는 사정을 알고 있었고, ② 丙은행은 여신을 전문으로 하는 금융기관으로서 7억 원에 이르는 무상 담보제공(문제에 대가 수수 사정은 나타나 있지 않다)이라는 이례적 거래에서 이사회 의사록 등을 확인하는 것이 어렵지 않았다. 만약 丙은행이 이러한 확인 없이 어음을 수령하였다면, 출제 당시 판례 기준으로는 위 판시의 '알 수 있었을 경우'(과실)에 해당한다고 볼 여지가 크다. 현행 판례(2015다45451 전원합의체 판결) 기준으로는 과실만으로는 부족하고, 丙은행이 여신을 전문으로 하는 금융기관으로서 7억 원에 이르는 무상 담보제공이라는 경험칙상 이례적인 거래에서 의사록 확인 등을 전혀 하지 않은 것이 중대한 과실에 해당하는지가 문제된다. 위 판결이 중과실 판단에서 제3자의 경험과 지위, 거래행위가 경험칙상 이례에 속하는지를 고려하도록 한 점에 비추어 중과실을 인정할 여지가 있으나, 출제 당시 기준보다 甲회사의 증명 부담은 무거워진다. 반대로 甲회사가 이를 증명하지 못하면 어음발행은 丙은행에 대하여 유효하다.

소결출제 당시 판례 기준으로 甲회사는 '丙은행이 이사회 결의 없음을 알았거나 알 수 있었으므로 어음발행은 무효'라고 주장할 수 있고, 현행 판례 기준으로는 丙은행이 이를 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였음을 주장하여야 하며, 어느 경우든 그 증명책임은 甲회사에 있다.

쟁점 55대표권 남용의 항변5점

문제 지문

“乙회사 대표이사 X는 A에게 개인 보증과 물적 담보는 준비되어 있으니 甲회사가 담보 목적으로 약속어음만 발행해 주면 乙회사가 부도위기를 모면할 수 있다면서 도움을 호소하였다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“A는 예전에 X로부터 받은 개인적 도움을 갚아야 한다는 생각에 이사회 결의 없이 甲회사 명의의 액면금액 7억 원인 약속어음을 수취인 丙은행으로 하여 2014. 8. 18. 담보 목적으로 발행해 주었고”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리대법원은 "주식회사의 대표이사가 그 대표권의 범위 내에서 한 행위는 설사 대표이사가 회사의 영리목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용한 것이라 할지라도 일단 회사의 행위로서 유효하고, 다만 그 행위의 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 무효가 되는 것이다"라고 한다(대법원 1997. 8. 29. 선고 97다18059 판결; 대법원 2005. 7. 28. 선고 2005다3649 판결). 이는 진의 아닌 의사표시에 관한 민법 제107조 제1항 단서와 같은 구조이다. 한편 약속어음금 사안에서 "다만 그 행위의 상대방이 그와 같은 정을 알았던 경우에는 그로 인하여 취득한 권리를 회사에 대하여 주장하는 것이 신의칙에 반하므로 회사는 상대방의 악의를 입증하여 그 행위의 효과를 부인할 수 있을 뿐이다"라고 판시한 예도 있다(대법원 1987. 10. 13. 선고 86다카1522 판결). (민법 제107조 제1항)

사안의 적용A는 甲회사의 이익과 무관하게, 예전에 X로부터 받은 개인적 도움을 갚으려는 생각으로 乙회사(및 그 대표이사 X)의 이익을 위하여 어음을 발행하였다. A는 X로부터 받은 개인적 도움을 갚으려는 생각에서 발행하였고 문제에 대가 수수 사정이 나타나 있지 않으므로 甲회사는 이 발행으로 아무런 대가도 얻지 못한 것으로 보이고, 이는 대표권의 범위 내의 행위이지만 회사의 영리목적과 관계없이 제3자의 이익을 도모할 목적으로 한 권한 남용에 해당한다. 丙은행은 어음이 오로지 乙회사의 채무 담보를 위한 것임을 알고 있었으나, A의 개인적 동기까지 알았는지는 문제에 나타나 있지 않다. 만약 丙은행이 A가 甲회사의 이익이 아니라 乙회사·X를 위하여 발행한다는 사정을 알았다면, 또는 앞의 '진의를 알았거나 알 수 있었을 때' 기준에 따라 이를 알 수 있었다면, 甲회사는 어음발행의 효과를 부인할 수 있다.

소결甲회사는 대표권 남용을 이유로 丙은행의 악의 또는 과실(알 수 있었음)을 증명하여 어음발행의 무효를 주장할 수 있다.

쟁점 56직접 상대방인 丙은행에 대한 인적항변의 대항5점

문제 지문

“이사회 결의 없이 甲회사 명의의 액면금액 7억 원인 약속어음을 수취인 丙은행으로 하여 2014. 8. 18. 담보 목적으로 발행해 주었고”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲회사가 약속어음의 만기일에 丙은행의 어음금 청구에 대하여 지급을 거절하려고 할 때 어떤 주장이 가능한가?”제3문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리어음법 제17조는 환어음에 의하여 청구를 받은 자는 발행인 또는 종전의 소지인에 대한 인적 관계로 인한 항변으로써 소지인에게 대항하지 못하되, 소지인이 그 채무자를 해할 것을 알고 어음을 취득한 경우에는 그러하지 아니하다고 정하고, 이 규정은 약속어음의 배서에 준용된다(어음법 제77조 제1항 제1호). 인적항변의 절단은 어음이 배서로 유통되어 제3자가 취득한 경우를 전제로 하므로, 어음수수의 직접 당사자 사이에서는 그 관계에서 생긴 항변을 그대로 주장할 수 있다. (어음법 제17조)

사안의 적용丙은행은 甲회사가 발행한 약속어음의 수취인으로서 甲회사의 직접 상대방이고, 어음을 배서로 양수한 제3취득자가 아니다. 따라서 이사회 결의 흠결에 따른 무효, 대표권 남용에 따른 무효의 주장은 어음법 제17조의 인적항변 절단 문제 없이 丙은행에게 직접 대항할 수 있고, 丙은행의 해의(害意)까지 증명할 필요는 없다(다만 앞서 본 각 법리의 요건인 악의·과실은 증명하여야 하고, 이사회 결의 흠결에 관하여는 현행 판례상 악의·중과실을 증명하여야 한다). 또 이 어음은 乙회사의 단기대여금 채무를 담보할 목적으로 발행된 것이므로, 만약 만기까지 乙회사가 丙은행에 대여금을 변제하는 등으로 피담보채무가 소멸하였다면, 甲회사는 담보목적의 소멸을 직접 당사자 사이의 항변으로 주장하여 지급을 거절할 수 있다(가정적 판단). 반면 丙은행이 만기 전 어음을 제3자에게 배서양도하였다면, 그 제3자에 대해서는 어음법 제17조 단서의 해의가 증명되어야 한다.

소결丙은행은 직접 상대방이므로, 甲회사는 위 각 항변을 인적항변 절단의 제약 없이 丙은행에 주장할 수 있다.

쟁점 57이사의 자기거래(상법 제398조) 해당 여부5점

문제 지문

“A는 예전에 X로부터 받은 개인적 도움을 갚아야 한다는 생각에 이사회 결의 없이 甲회사 명의의 액면금액 7억 원인 약속어음을 수취인 丙은행으로 하여 2014. 8. 18. 담보 목적으로 발행해 주었고”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이로써 乙회사는 무사히 단기대여금의 상환기간을 연장할 수 있었다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리상법 제398조(2011. 4. 14. 개정, 시험 당시 시행)는 이사 또는 주요주주, 그 배우자·직계존비속, 이들이 단독 또는 공동으로 의결권 있는 발행주식 총수의 100분의 50 이상을 가진 회사 등이 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 거래를 하기 위하여는 미리 이사회에서 해당 거래에 관한 중요사실을 밝히고 이사 3분의 2 이상의 수로써 승인을 받아야 한다고 정한다. 대법원은 "회사의 대표이사가 이사회의 승인 없이 한 이른바 자기거래행위는 회사와 이사 간에서는 무효"라고 한다(대법원 2004. 3. 25. 선고 2003다64688 판결). (상법 제398조)

사안의 적용사안의 어음발행 상대방은 丙은행이고, 수혜자는 乙회사와 그 대표이사 X이다. 문제에는 A가 乙회사의 주식을 보유하거나 乙회사의 이사라는 등 A와 乙회사 사이에 상법 제398조 각 호의 관계가 있다는 사실이 나타나 있지 않고, A와 X 사이에는 개인적 은혜 관계가 있을 뿐이다. 따라서 이 어음발행은 제398조 각 호의 자가 자기 또는 제3자의 계산으로 甲회사와 거래한 경우로 보기 어렵다. 만약 A가 乙회사 발행주식의 100분의 50 이상을 가진 등의 사정이 있다면 제398조 제4호에 해당하여 자기거래의 법리가 적용될 것이다(가정적 판단).

소결문제의 사실관계만으로는 자기거래에 해당하지 않으므로, 甲회사는 상법 제393조와 대표권 남용의 법리에 기하여 다투어야 한다.

쟁점 58주장·증명책임의 정리와 지급 후 A에 대한 책임 추궁5점

문제 지문

“甲회사가 약속어음의 만기일에 丙은행의 어음금 청구에 대하여 지급을 거절하려고 할 때 어떤 주장이 가능한가?”제3문 · 문제 1 · 원문에서 보기

“A는 예전에 X로부터 받은 개인적 도움을 갚아야 한다는 생각에 이사회 결의 없이 甲회사 명의의 액면금액 7억 원인 약속어음을 수취인 丙은행으로 하여 2014. 8. 18. 담보 목적으로 발행해 주었고”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리이사회 결의 흠결을 이유로 한 무효는 "거래의 상대방이 이사회의 결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었음은 이를 주장하는 회사측이 주장·입증하여야" 한다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2005다3649 판결). 이는 출제 당시 기준이고, 현행 판례는 무효가 되는 경우를 상대방이 이사회 결의가 없었음을 알았거나 중대한 과실로 알지 못한 경우로 좁혔다(대법원 2021. 2. 18. 선고 2015다45451 전원합의체 판결). 이사가 고의 또는 과실로 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 게을리한 경우에는 회사에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다(상법 제399조 제1항). (상법 제399조 제1항)

사안의 적용甲회사의 지급거절 주장은 결국 ① 상법 제393조 제1항 위반(이사회 결의 흠결)과 ② 대표권 남용이라는 두 갈래이며, 어느 쪽이든 丙은행의 악의 또는 과실(이사회 결의 흠결에 관하여는 현행 판례상 악의 또는 중대한 과실)이라는 상대방 측 사정을 甲회사가 증명하여야 한다. 그 증명에 실패하여 甲회사가 어음금을 지급하게 되면, A는 이사회 결의 없이 법령(상법 제393조 제1항)에 위반하여 회사와 무관한 제3자의 이익을 위해 어음을 발행한 것이므로, 甲회사는 A에게 상법 제399조 제1항에 따른 손해배상을 청구할 수 있다(지급한 금액에 대하여 乙회사에 구상하는 것은 별개의 문제이다).

소결甲회사는 丙은행의 악의·과실(이사회 결의 흠결에 관하여는 현행 판례상 악의·중과실)을 증명하여 이사회 결의 흠결과 대표권 남용을 이유로 지급을 거절할 수 있고, 증명에 실패하면 지급 후 A에게 손해배상을 청구할 수 있다.

제3문 2.30점

쟁점 59소집통지의 하자 — 회의 목적사항 미통지5점

문제 지문

“A는 긴급히 甲회사의 이사회를 소집하게 되었는데, 시간이 촉박하여 2014. 9. 1. 각 이사와 감사에게 전화를 걸어 이사회의 의안이 무엇인지 설명도 하지 않고 단지 신속한 의사결정이 필요하여 이사회를 소집하겠다고 통보하였고”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“2014. 9. 2. 丁회사와의 인쇄물 발주계약에 관한 이사회 결의는 유효한가?”제3문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리이사회를 소집함에는 회일을 정하고 그 1주간 전에 각 이사 및 감사에 대하여 통지를 발송하여야 하되, 그 기간은 정관으로 단축할 수 있다(상법 제390조 제3항). 대법원은 "이사회 소집통지를 할 때에는, 회사의 정관에 이사들에게 회의의 목적사항을 함께 통지하도록 정하고 있거나 회의의 목적사항을 함께 통지하지 아니하면 이사회에서의 심의·의결에 현저한 지장을 초래하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 주주총회 소집통지의 경우와 달리 회의의 목적사항을 함께 통지할 필요는 없다"고 한다(대법원 2011. 6. 24. 선고 2009다35033 판결). (상법 제390조 제3항)

사안의 적용A는 2014. 9. 1. 각 이사와 감사에게 전화로 의안을 설명하지 않은 채 이사회 소집을 통지하였다. 상법은 이사회 소집통지의 방법을 제한하지 않으므로 전화에 의한 통지도 가능하다. 문제에는 甲회사의 정관에 목적사항 통지 규정이 있다는 사정이 없고, 의안을 알리지 않았다는 것만으로 심의·의결에 현저한 지장이 초래되었다고 볼 사정도 나타나 있지 않으므로, 위 판시에 따라 목적사항을 통지하지 않은 것은 소집절차의 하자가 아니다. 다만 회일(9. 2.) 1주간 전에 통지하지 않은 점은 제390조 제3항 본문에 어긋난다(정관상 단축 규정은 문제에 없다).

소결목적사항 미통지는 하자가 아니나, 통지기간 미준수는 원칙적으로 소집절차의 하자에 해당한다.

쟁점 60이사·감사 전원 동의에 의한 소집절차 생략과 정족수5점

문제 지문

“3인의 이사(대표이사 A, 이사 B와 C)가 있고”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이러한 긴급 이사회 소집에 이사들과 감사는 모두 동의하여 2014. 9. 2. 이사회가 개최되었다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“동 이사회에서는 A, C가 참석하여 丁회사와의 인쇄물 발주계약의 체결 및 20억 원 규모의 주주배정방식의 신주발행이 참석 이사 전원 찬성으로 결의되었고”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리이사회는 이사 및 감사 전원의 동의가 있는 때에는 제390조 제3항의 절차 없이 언제든지 회의할 수 있다(상법 제390조 제4항). 이사회의 결의는 이사 과반수의 출석과 출석이사의 과반수로 하여야 한다(상법 제391조 제1항). (상법 제390조 제4항)

사안의 적용이사 A·B·C와 감사 모두가 긴급 이사회 소집에 동의하였으므로, 제390조 제4항에 따라 1주간 전 통지라는 제3항의 절차를 거치지 않고 2014. 9. 2. 회의를 열 수 있었다. 따라서 통지기간 미준수의 하자는 문제되지 않는다. 이사회에는 재적 이사 3인 중 A와 C 2인이 출석하였으므로 이사 과반수 출석이라는 의사정족수는 충족되었다. B의 불참은 소집 자체에 동의한 이상 결의의 효력에 영향이 없다.

소결소집절차와 의사정족수에는 하자가 없으므로, 결의의 효력은 결의요건(의결권 제한·자기거래 승인요건)에서 판가름난다.

쟁점 61丁회사와의 발주계약이 이사 등의 자기거래에 해당하는지5점

문제 지문

“2014. 9. 1. 甲회사는 A가 의결권 있는 발행주식 총수의 53%, D가 16%, F가 31%를 보유하고 있는 丁 주식회사(이하 ‘丁회사’)와 대량의 인쇄물 발주계약을 체결하기로 하였는데”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“주주는 A(지분율 2%), D(지분율 13%), E(지분율 85%)로 구성되어 있으며”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리상법 제398조는 이사 또는 제542조의8 제2항 제6호에 따른 주요주주(제1호)가 단독 또는 공동으로 의결권 있는 발행주식 총수의 100분의 50 이상을 가진 회사(제4호)가 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 거래를 하기 위하여는 미리 이사회의 승인을 받아야 한다고 정한다. 제542조의8 제2항 제6호의 주요주주는 자기의 계산으로 의결권 없는 주식을 제외한 발행주식총수의 100분의 10 이상의 주식을 소유하거나 주요 경영사항에 사실상의 영향력을 행사하는 주주를 말한다. (상법 제398조 제4호)

사안의 적용丁회사는 甲회사의 이사(대표이사)인 A가 의결권 있는 발행주식 총수의 53%를 단독으로 보유하는 회사이므로 상법 제398조 제4호의 회사에 해당한다. 또 D는 甲회사 주식의 13%를 가진 주요주주(제1호)로서 丁회사 주식 16%를 보유하므로, A와 D가 공동으로 69%를 가진다는 점에서도 제4호에 해당한다. 丁회사가 자기의 계산으로 甲회사와 인쇄물 발주계약을 체결하는 것은 회사와의 거래이므로, 이 계약은 제398조의 적용 대상이다. 따라서 이사회 결의는 단순한 업무집행 결정이 아니라 자기거래 승인 결의로서 제398조의 요건을 갖추어야 한다.

소결丁회사와의 발주계약은 상법 제398조 제4호의 자기거래로서 이사회의 사전 승인이 필요하다.

쟁점 62특별이해관계 이사 A의 의결권 제한과 정족수 계산5점

문제 지문

“2014. 9. 1. 甲회사는 A가 의결권 있는 발행주식 총수의 53%, D가 16%, F가 31%를 보유하고 있는 丁 주식회사(이하 ‘丁회사’)와 대량의 인쇄물 발주계약을 체결하기로 하였는데”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“동 이사회에서는 A, C가 참석하여 丁회사와의 인쇄물 발주계약의 체결 및 20억 원 규모의 주주배정방식의 신주발행이 참석 이사 전원 찬성으로 결의되었고”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리상법 제391조 제3항은 이사회 결의에 제368조 제3항(총회의 결의에 관하여 특별한 이해관계가 있는 자는 의결권을 행사하지 못한다)과 제371조 제2항을 준용한다. 대법원은 "이해관계 있는 이사는 이사회에서 의결권을 행사할 수는 없으나, 의사정족수 산정의 기초가 되는 이사의 수에는 포함되고, 다만 결의성립에 필요한 출석이사에는 산입되지 아니한다"고 한다(대법원 1991. 5. 28. 선고 90다20084 판결). (상법 제391조 제3항)

사안의 적용A는 거래 상대방인 丁회사의 지배주주(53%)로서 이 발주계약 승인 결의에 관하여 특별한 이해관계가 있으므로 의결권을 행사할 수 없다. 위 판시에 따르면 A는 의사정족수의 기초가 되는 이사 수에는 포함되어 출석정족수(3인 중 2인 출석)는 충족되지만, 결의성립에 필요한 출석이사에는 산입되지 않으므로 의결권을 행사할 수 있는 출석이사는 C 1인뿐이다. 그런데 A는 참석 이사 '전원 찬성'의 일원으로 의결권을 행사하였으므로, A의 찬성은 결의에서 제외하여 계산하여야 한다.

소결A의 의결권 행사는 위법하여 산입할 수 없고, 유효한 찬성표는 C의 1표뿐이다.

쟁점 63자기거래 승인요건(이사 3분의 2 이상·사전 중요사실 개시) 충족 여부5점

문제 지문

“3인의 이사(대표이사 A, 이사 B와 C)가 있고”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“동 이사회에서는 A, C가 참석하여 丁회사와의 인쇄물 발주계약의 체결 및 20억 원 규모의 주주배정방식의 신주발행이 참석 이사 전원 찬성으로 결의되었고”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“A는 긴급히 甲회사의 이사회를 소집하게 되었는데, 시간이 촉박하여 2014. 9. 1. 각 이사와 감사에게 전화를 걸어 이사회의 의안이 무엇인지 설명도 하지 않고 단지 신속한 의사결정이 필요하여 이사회를 소집하겠다고 통보하였고”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리상법 제398조 전문은 미리 이사회에서 해당 거래에 관한 중요사실을 밝히고 이사회의 승인을 받아야 한다고 하고, 후문은 "이 경우 이사회의 승인은 이사 3분의 2 이상의 수로써 하여야 하고, 그 거래의 내용과 절차는 공정하여야 한다"고 정한다. 이 요건은 출석이사 기준인 제391조 제1항보다 가중된 것으로, 문언상 재적 '이사' 3분의 2 이상의 찬성을 요한다. (상법 제398조)

사안의 적용甲회사의 이사는 3인이므로 제398조의 승인에는 2인 이상의 찬성이 필요하다. 특별이해관계 이사 A를 분모에서 제외하는 견해에 따르더라도 남은 이사 2인(B·C)의 3분의 2 이상, 즉 2인의 찬성이 필요하다. 그런데 유효한 찬성은 C 1인뿐이고 B는 불출석하였으므로, 어느 견해에 의하든 승인 정족수에 미달한다. 또 A는 소집 당시 의안조차 설명하지 않았고, 문제에는 A가 이사회에서 자신이 丁회사의 53% 주주라는 사실 등 거래에 관한 중요사실을 밝혔다는 사정이 나타나 있지 않다. 만약 이를 밝히지 않았다면 '미리 이사회에서 중요사실을 밝힐 것'이라는 요건도 충족되지 않는다(가정적 판단).

소결이 결의는 상법 제398조의 이사 3분의 2 이상 승인 요건을 충족하지 못하였다.

쟁점 64결의의 효력과 그 주장 방법 — 승인 없는 자기거래의 효력5점

문제 지문

“2014. 9. 2. 丁회사와의 인쇄물 발주계약에 관한 이사회 결의는 유효한가?”제3문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“동 이사회에서는 A, C가 참석하여 丁회사와의 인쇄물 발주계약의 체결 및 20억 원 규모의 주주배정방식의 신주발행이 참석 이사 전원 찬성으로 결의되었고”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리대법원은 "이사회의 결의에 하자가 있는 경우에 관하여 상법은 아무런 규정을 두고 있지 아니하나 그 결의에 무효사유가 있는 경우에는 이해관계인은 언제든지 또 어떤 방법에 의하든지 그 무효를 주장할 수 있다"고 한다(대법원 1988. 4. 25. 선고 87누399 판결). 또 "회사의 대표이사가 이사회의 승인 없이 한 이른바 자기거래행위는 회사와 이사 간에서는 무효"라고 한다(대법원 2004. 3. 25. 선고 2003다64688 판결). (상법 제398조)

사안의 적용2014. 9. 2. 이사회의 발주계약 승인 결의는 의결권 없는 A가 의결권을 행사하였고, 이를 제외하면 상법 제398조의 승인 정족수에 미달하는 등 법령에 위반한 내용상 하자가 있으므로 무효이다. 이사회 결의의 하자는 주주총회 결의와 달리 별도의 소송 형태가 법정되어 있지 않으므로, 위 판시에 따라 이해관계인(주주 D·E, 이사 B 등)은 언제든지 어떤 방법으로든 그 무효를 주장할 수 있고 이사회결의무효확인의 소를 제기할 수도 있다. 그 결과 발주계약은 이사회 승인 없는 자기거래가 된다. 위 '회사와 이사 간에서는 무효'라는 판시는 대표이사 본인과 회사 사이의 거래를 전제로 한 것이나, 丁회사는 A가 53%를 지배하는 회사로서 상법 제398조가 이사 본인과 같이 취급하는 거래 상대방이고 승인 흠결을 스스로 알고 있는 지위에 있으므로, 甲회사는 丁회사에 대하여 그 계약의 무효를 주장할 수 있다고 본다(판시를 제398조 제4호 회사에 적용한 답안의 판단).

소결丁회사와의 인쇄물 발주계약에 관한 2014. 9. 2. 이사회 결의는 무효이다(같은 날 결의된 신주발행 결의는 A에게 특별한 이해관계가 없어 별개로 판단된다).

제3문 3.15점

쟁점 65인수가액 미납입에 따른 D의 실권5점

문제 지문

“D가 자신이 배정받은 신주에 대하여 인수가액을 납입하지 않은 경우 甲회사가 상법상 어떠한 조치를 취할 수 있는가?”제3문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“주주배정 기준일을 2014. 9. 18.로, 납입기일은 2014. 9. 25.로 정하였다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리이사는 신주의 인수인으로 하여금 그 배정한 주수에 따라 납입기일에 인수가액의 전액을 납입시켜야 하고(상법 제421조 제1항), 신주의 인수인이 납입기일에 납입을 하지 아니한 때에는 그 권리를 잃는다(상법 제423조 제2항). 신주의 인수권을 가진 자가 회사의 최고(제419조 제1항)에도 불구하고 그 기일까지 주식인수의 청약을 하지 아니한 때에도 그 권리를 잃는다(제419조 제3항). (상법 제423조 제2항)

사안의 적용D가 배정받은 신주에 관하여 청약을 하여 인수인이 되었으나 납입기일인 2014. 9. 25.까지 인수가액을 납입하지 않았다면, 제423조 제2항에 따라 납입기일의 경과로 당연히 인수인의 권리를 잃는다. 신주발행에서는 별도의 실권 예고부 최고 절차를 거칠 필요가 없으므로, 甲회사는 D에게 납입을 최고하지 않고도 D의 실권을 전제로 절차를 진행할 수 있다. 만약 D가 청약조차 하지 않았다면 제419조 제3항에 따라 청약기일 경과로 이미 신주인수권을 잃은 것이 된다(가정적 판단). 한편 납입된 다른 주주들의 신주는 납입기일의 다음 날부터 주주의 권리의무가 생기므로(제423조 제1항), 신주발행은 납입된 부분에 한하여 효력이 생긴다.

소결甲회사는 별도 절차 없이 D를 실권한 것으로 처리할 수 있다.

쟁점 66D에 대한 손해배상청구와 상계 제한5점

문제 지문

“D가 자신이 배정받은 신주에 대하여 인수가액을 납입하지 않은 경우 甲회사가 상법상 어떠한 조치를 취할 수 있는가?”제3문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“그 납기인 2014. 9. 30. 내에 계약을 이행하기 위해서는 추가 자금을 확보하여 신속하게 새로운 인쇄 기계를 구입해야 하였다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리제423조 제2항의 실권 규정은 신주의 인수인에 대한 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다(상법 제423조 제3항). 신주의 인수인은 회사의 동의 없이 납입채무와 주식회사에 대한 채권을 상계할 수 없다(상법 제421조 제2항). (상법 제423조 제3항)

사안의 적용D의 실권으로 인수인 지위가 소멸하므로 甲회사가 D에게 인수가액의 납입 자체를 강제할 수는 없다. 그러나 D의 납입 불이행으로 甲회사에 손해가 생겼다면, 예컨대 예정된 자금이 들어오지 않아 인쇄 기계 구입이 늦어지고 丁회사와의 계약 납기(9. 30.)를 지키지 못하여 손해가 발생하였다면, 甲회사는 제423조 제3항에 따라 D에게 손해배상을 청구할 수 있다(손해 발생은 가정적 사실이다). 또 D가 甲회사에 대한 채권으로 납입에 갈음하려 하더라도 회사의 동의가 없는 한 상계로써 납입한 것으로 볼 수 없다.

소결甲회사는 D에게 납입 불이행으로 인한 손해배상을 청구할 수 있다.

쟁점 67실권주의 처리 — 이사회 결의에 의한 제3자 처분 또는 미발행5점

문제 지문

“D가 자신이 배정받은 신주에 대하여 인수가액을 납입하지 않은 경우 甲회사가 상법상 어떠한 조치를 취할 수 있는가?”제3문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“20억 원 규모의 주주배정방식의 신주발행이 참석 이사 전원 찬성으로 결의되었고”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리대법원은 "회사가 주주배정방식에 의하여 신주를 발행하려는데 주주가 인수를 포기하거나 청약을 하지 아니함으로써 그 인수권을 잃은 때에는(상법 제419조 제4항) 회사는 이사회 결의로 인수가 없는 부분에 대하여 자유로이 이를 제3자에게 처분할 수 있고, 이 경우 실권된 신주를 제3자에게 발행하는 것에 관하여 정관에 반드시 근거 규정이 있어야 하는 것은 아니다"라고 한다(대법원 2012. 11. 15. 선고 2010다49380 판결). 신주발행의 사항으로서 정관에 규정이 없는 것은 이사회가 결정한다(상법 제416조 본문). 신주의 발행으로 인한 변경등기가 있은 후에 아직 인수하지 아니한 주식이 있거나 주식인수의 청약이 취소된 때에는 이사가 이를 공동으로 인수한 것으로 본다(상법 제428조 제1항). (상법 제416조)

사안의 적용위 판시는 청약 불이행 또는 인수 포기로 인한 실권에 관한 것이고, 청약 후 납입 불이행(제423조 제2항)으로 인한 실권을 직접 다룬 것은 아니다. 그러나 두 경우 모두 주주배정분 중 인수가 없는 부분이 남는다는 점에서 같으므로, 甲회사는 D의 실권으로 생긴 부분에 관하여 이사회 결의로 납입기일을 새로 정하여 제3자에게 배정·발행하거나, 이를 발행하지 않고 납입된 부분만으로 증자를 마칠 수 있다고 본다(답안의 판단). 한편 제428조의 이사 인수담보책임은 문언상 변경등기 후 '아직 인수하지 아니한 주식'이나 '청약이 취소된' 주식에 관한 것이므로, 인수 후 납입 불이행으로 실권된 D의 주식에 대해 이사에게 인수·납입을 강제할 근거로 삼기는 어렵다.

소결甲회사는 D의 실권주를 이사회 결의로 제3자에게 처분하거나 미발행으로 남길 수 있고, 아울러 D에게 손해배상을 청구할 수 있다.

제3문 4.15점

쟁점 68신주인수권 양도의 요건과 방법5점

문제 지문

“甲회사의 이사회가 신주발행시 신주인수권 양도에 관한 사항을 결정하지 않은 경우 신주인수권증서의 발행 없이 한 신주인수권 양도의 효력은?”제3문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“20억 원 규모의 주주배정방식의 신주발행이 참석 이사 전원 찬성으로 결의되었고”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리회사 성립 후 신주를 발행하는 경우 '주주가 가지는 신주인수권을 양도할 수 있는 것에 관한 사항'으로서 정관에 규정이 없는 것은 이사회가 결정한다(상법 제416조 제5호). 이를 정한 경우 회사는 신주인수권증서를 발행하여야 하고(상법 제420조의2 제1항), 신주인수권의 양도는 신주인수권증서의 교부에 의하여서만 이를 행한다(상법 제420조의3 제1항). (상법 제416조 제5호)

사안의 적용甲회사의 이사회는 2014. 9. 2. 주주배정 방식의 신주발행을 결의하면서 신주인수권 양도에 관한 사항을 정하지 않았고, 문제에는 정관에 이에 관한 규정이 있다는 사정도 없다. 따라서 제420조의2에 따른 신주인수권증서 발행의무가 생기지 않았고, 증서 교부에 의한 양도(제420조의3 제1항)라는 상법이 예정한 방법은 처음부터 이용할 수 없다.

소결양도에 관한 결정이 없으므로 상법이 정한 증서 교부 방식의 양도는 불가능하고, 증서 없는 양도의 효력이 문제된다.

쟁점 69양도에 관한 결정이 없는 경우 신주인수권 양도의 효력5점

문제 지문

“甲회사의 이사회가 신주발행시 신주인수권 양도에 관한 사항을 결정하지 않은 경우 신주인수권증서의 발행 없이 한 신주인수권 양도의 효력은?”제3문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“주주배정 기준일을 2014. 9. 18.로, 납입기일은 2014. 9. 25.로 정하였다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리대법원은 "신주인수권의 양도성을 제한할 필요성은 주로 회사측의 신주발행사무의 편의를 위한 것에서 비롯된 것으로 볼 수 있고, 또 상법이 주권발행 전 주식의 양도는 회사에 대하여 효력이 없다고 엄격하게 규정한 것과는 달리 신주인수권의 양도에 대하여는 정관이나 이사회의 결의를 통하여 자유롭게 결정할수 있도록 한 점에 비추어 보면, 회사가 정관이나 이사회의 결의로 신주인수권의 양도에 관한 사항을 결정하지 아니하였다 하여 신주인수권의 양도가 전혀 허용되지 아니하는 것은 아니고, 회사가 그와 같은 양도를 승낙한 경우에는 회사에 대하여도 그 효력이 있다"고 한다(대법원 1995. 5. 23. 선고 94다36421 판결). (상법 제416조 제5호)

사안의 적용위 판시에 따르면 甲회사 이사회가 양도에 관한 사항을 정하지 않았더라도, 주주가 증서 없이 신주인수권을 양도하는 것이 당연무효는 아니다. 양도인과 양수인 사이에서는 채권적·준물권적 합의로서 효력이 있고, 甲회사가 그 양도를 승낙하면 甲회사에 대하여도 효력이 있어 양수인이 신주를 청약·배정받을 수 있다. 반대로 甲회사가 승낙하지 않으면 양수인은 회사에 대하여 신주인수권자임을 주장할 수 없고, 회사는 기준일(2014. 9. 18.) 주주명부상의 주주를 신주인수권자로 취급하면 된다.

소결증서 발행 없는 신주인수권 양도는 당사자 간에는 유효하고, 甲회사가 승낙한 경우에는 甲회사에 대하여도 효력이 있다.

쟁점 70증서 없는 양도의 방법과 제3자 대항요건5점

문제 지문

“甲회사의 이사회가 신주발행시 신주인수권 양도에 관한 사항을 결정하지 않은 경우 신주인수권증서의 발행 없이 한 신주인수권 양도의 효력은?”제3문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리대법원은 "신주인수권증서가 발행되지 아니한 신주인수권의 양도 또한 주권발행 전의 주식양도에 준하여 지명채권 양도의 일반원칙에 따른다고 보아야 하므로, 주권발행 전의 주식양도나 신주인수권증서가 발행되지 아니한 신주인수권 양도의 제3자에 대한 대항요건으로는 지명채권의 양도와 마찬가지로 확정일자 있는 증서에 의한 양도통지 또는 회사의 승낙이라고 보는 것이 상당하다"고 한다(대법원 1995. 5. 23. 선고 94다36421 판결). 지명채권의 양도는 양도인이 채무자에게 통지하거나 채무자가 승낙하지 아니하면 채무자 기타 제3자에게 대항하지 못하고, 그 통지나 승낙은 확정일자 있는 증서에 의하지 아니하면 채무자 이외의 제3자에게 대항하지 못한다(민법 제450조). (민법 제450조)

사안의 적용甲회사의 주주가 신주인수권을 양도하는 경우 당사자 사이의 의사표시만으로 양도의 효력이 생기고, 회사에 대한 관계에서는 회사의 승낙이 필요하다(앞의 판시). 이중양도 등 양수인 상호간이나 압류채권자 같은 제3자와의 관계에서는 확정일자 있는 증서에 의한 양도통지 또는 회사의 승낙을 갖춘 자가 우선한다. 증서가 발행되지 않았으므로 제420조의3 제1항의 '증서 교부에 의하여서만'이라는 제한은 이 경우에 적용되지 않는다.

소결이사회가 양도에 관한 사항을 정하지 않은 경우 증서 없이 한 신주인수권 양도는 지명채권 양도 방법으로 유효하게 할 수 있으나, 회사에 대해서는 회사의 승낙이 있어야 효력이 있고, 제3자에게는 확정일자 있는 통지·승낙으로 대항할 수 있다.

금답안 본문

═══ 사례형 리더 풀이 예시 ═══ [리더 풀이 예시 — 법무부가 공개한 모범답안이 아니라, 출제된 사실관계와 검증된 법령·판례에 기초해 작성한 예시 답안입니다.]

──────────────────────────────────────────────────────────── 제4회 변호사시험 민사법 사례형 답안 (총 350점) ────────────────────────────────────────────────────────────

〔출제 개관〕 제4회 변호사시험 민사법 사례형 제1문(150점)은 다섯 개의 독립 설문으로 이루어진다. 제1문의1(60점)은 부동산 전매와 채권자대위를 축으로, 피보전채권에 관한 패소 확정판결과 대위소송의 처리(10점), 무권대리인을 예비적 피고로 추가하는 주관적·예비적 공동소송의 허부(10점)와 B·D에 대한 판단(10점), 반사회적 이중매매로 원인무효이지만 확정판결에 기한 등기에 대한 순차 대위의 말소청구와 철거·인도청구(기판력의 객관적 범위, 30점)를 묻는다. 제1문의2(25점)는 존속기간이 만료된 전세권 위의 저당권자가 물상대위로 전세금반환채권에서 만족을 얻는 방법을, 제1문의3(10점)은 채권양도 통지 전에 취득한 반대채권(변제기 후도래)에 의한 상계항변을, 제1문의4(15점)는 대항력 없는 상가임차인이 건물 양수인에게 유익비·부당이득을 구할 수 있는지를 묻는다. 제1문의5(40점)는 매매계약 당사자 확정과 3자간 등기명의신탁(10점), 채무초과 상태에서 한 명의신탁의 사해행위성(15점), 가등기 이전 부기등기가 있는 경우 전득자 E·F에 대한 원상회복 방법(15점)을 다룬다. 제4회 변호사시험 민사법 사례형 제2문(100점). 제2문의1(65점)은 종류물(홍삼 진액 30상자) 지참채무의 매매에서 매수인 甲이 매도인 丙의 대금청구에 대하여 내세운 네 가지 항변 — ① 제3자(乙)의 기망에 따른 착오·사기 취소(15점), ② 새 물건 인도와의 동시이행(15점), ③ 손해배상금과의 동시이행(15점), ④ 이행불능에 따른 대금지급의무 소멸(20점) — 을 종류채권의 특정, 채권자지체, 이행보조자, 위험부담의 법리로 검토하게 한다. 제2문의2(35점)는 점유취득시효 완성 후 등기 전의 법률관계로서 ① 시효완성 후 원소유자가 설정한 근저당권의 피담보채무를 시효완성자가 변제한 경우 부당이득반환청구의 가부(15점), ② 소유권이전등기청구의 소장 부본 송달 후 원소유자가 제3자에게 처분한 경우 불법행위책임의 성부(20점)를 묻는다. 제4회 변호사시험 민사법 사례형 제3문(100점, 상법 회사편·어음법)은 비상장 甲주식회사를 둘러싼 대표이사 A의 행위를 다룬다. 설문 1(40점)은 A가 이사회 결의 없이 타인(乙회사) 채무의 담보로 액면 7억 원의 약속어음을 발행한 경우 甲회사가 수취인 丙은행에 할 수 있는 항변으로서 권리능력(목적범위)·상법 제393조 제1항의 이사회 결의 흠결·대표권 남용·직접 상대방에 대한 인적항변·자기거래 해당 여부를, 설문 2(30점)는 의안 미통지 긴급소집과 이사·감사 전원 동의, A가 53%를 가진 丁회사와의 거래에 대한 자기거래 승인 결의에서 특별이해관계 이사의 의결권 제한과 이사 3분의 2 승인요건을, 설문 3(15점)은 주주배정 신주의 인수가액 미납입에 따른 실권·손해배상·실권주 처리를, 설문 4(15점)는 이사회가 양도에 관한 사항을 정하지 않은 경우 증서 없는 신주인수권 양도의 효력과 대항요건을 묻는다.

■ 제1문의1 1. 〔배점 10점〕

1. 채권자대위소송의 요건 — 피보전채권과 보전의 필요의 소송법적 성격 (근거: 민법 제404조 제1항) 가. 법리 — 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다(민법 제404조 제1항). 채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하할 수밖에 없다(대법원 1994. 6. 24. 선고 94다14339 판결). 채무자에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 채무자를 대위하는 경우 보전의 필요가 인정되지 않으면 소가 부적법하므로 직권으로 이를 각하하여야 한다(대법원 1993. 2. 12. 선고 92다25151 판결). 기판력 저촉 여부도 직권조사사항이다(대법원 1994. 8. 12. 선고 93다52808 판결). 나. 사안의 적용 — A가 C를 상대로 B를 대위하여 제기한 이 사건 소에서 피보전채권은 A의 B에 대한 2009. 12. 4.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구권이고, 피대위권리는 B의 C에 대한 2002. 1. 1.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구권이다. 피보전채권의 존부와 보전의 필요는 원고적격(당사자적격)에 관한 소송요건이므로, 법원은 당사자의 주장이 없더라도 재판과정에서 드러난 전소 확정판결의 존재를 직권으로 고려하여 판단하여야 한다. 다. 결론 — 이 사건 대위소송의 적법 여부는 A의 B에 대한 소유권이전등기청구권이 전소 확정판결로 어떤 영향을 받는지에 달려 있고, 이는 법원이 직권으로 조사할 사항이다.

2. 피보전채권에 관한 패소 확정판결과 대위소송의 처리 — 소 각하 (근거: 민사소송법 제216조 제1항) 가. 법리 — 확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다(민사소송법 제216조 제1항). 채권자가 채무자를 상대로 소유권이전등기절차이행의 소를 제기하여 패소의 확정판결을 받게 되면 채권자는 채무자의 제3자에 대한 권리를 행사하는 채권자대위소송에서 그 확정판결의 기판력으로 말미암아 더 이상 채무자에 대하여 동일한 청구원인으로 소유권이전등기청구를 할 수 없으므로 그러한 권리를 보전하기 위한 채권자대위소송은 그 요건을 갖추지 못하여 부적법하다(대법원 2003. 5. 13. 선고 2002다64148 판결). 채권자가 채무자를 상대로 소유권이전등기절차이행의 소를 제기하였으나 패소확정판결을 받았다면 채권자로서는 채권자대위권을 행사함으로써 위 소유권이전등기청구권을 보전할 필요가 없게 되었다(대법원 1993. 2. 12. 선고 92다25151 판결). 나. 사안의 적용 — A는 2010. 9. 10. B를 상대로 2009. 12. 4.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소를 제기하였다가 매매계약이 적법하게 해제되었다는 이유로 패소하였고, 그 판결은 2010. 12. 30. 확정되었다. 이 사건 대위소송(2011. 5. 8. 제기)의 피보전채권은 전소와 동일한 2009. 12. 4.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구권이므로, A는 전소 확정판결의 기판력 때문에 B에 대하여 더 이상 그 청구권을 주장할 수 없다. 설령 A가 이 사건에서 승소하여 B 명의로 이전등기가 마쳐지더라도 A가 B에게 다시 같은 청구원인으로 이전등기를 구할 수 없으므로 보전의 필요도 없다. 전소의 변론종결 뒤에 매매계약 해제의 효력을 뒤집을 새로운 사유가 생겼다는 사정은 문제에 나타나 있지 않다. 다. 결론 — 법원은 A의 채권자대위소송이 피보전채권(보전의 필요)을 갖추지 못하여 원고적격이 없다는 이유로 본안 판단에 나아가지 않고 소를 각하하여야 한다(청구기각이 아니다).

▷ 관련 판례: 대법원 1994. 6. 24. 선고 94다14339 판결 판시요지: 채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하할 수밖에 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 1993. 2. 12. 선고 92다25151 판결 판시요지: 채무자에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 채무자를 대위하여 제3자 명의의 소유권이전등기의 말소를 청구하기 위하여는 우선 채권자의 채무자에 대한 소유권이전등기청구권을 보전할 필요가 인정되어야 할 것이고 그러한 보전의 필요가 인정되지 않는 경우에는 소가 부적법하므로 직권으로 이를 각하하여야 할 것인바, 채권자가 채무자를 상대로 소유권이전등기절차이행의 소를 제기하였으나 패소확정판결을 받았다면 위 판결의 기판력으로 말미암아 채권자로서는 더 이상 소유권이전등기청구를 할 수 없게 되었다 할 것이고, 가사 채권자가 채권자대위소송에서 승소하였다 한들 채권자가 채무자에 대하여 다시 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있는 것도 아니므로 채권자로서는 채권자대위권을 행사함으로써 위 소유권이전등기청구권을 보전할 필요가… ▷ 관련 판례: 대법원 1994. 8. 12. 선고 93다52808 판결 판시요지: 가. 채권자 갑에 의한 대위소송의 기판력이 후소인 채권자 을에 의한 대위소송에 미치는지 여부 나. 기판력항변과 판단유탈 다. 민법 제496조의 입법취지와 중과실로 인한 불법행위 손해배상채권에 대한 상계금지의 가부 【판결요지】 가. 어느 채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하여 판결을 받은 경우, 어떠한 사유로든 채무자가 채권자대위소송이 제기된 사실을 알았을 경우에 한하여 그 판결의 효력이 채무자에게 미치므로, 이러한 경우에는 그 후 다른 채권자가 동일한 소송물에 대하여 채권자대위권에 기한 소를 제기하면 전소의 기판력을 받게 된다고 할 것이지만, 채무자가 전소인 채권자대위소송이 제기된 사실을 알지 못하였을 경우에는 전소의 기판력이 다른 채권자가 제기한 후소인 채권자대위소송… ▷ 관련 판례: 대법원 2003. 5. 13. 선고 2002다64148 판결 판시요지: 채권자가 채무자를 상대로 소유권이전등기절차이행의 소를 제기하여 패소의 확정판결을 받게 되면 채권자는 채무자의 제3자에 대한 권리를 행사하는 채권자대위소송에서 그 확정판결의 기판력으로 말미암아 더 이상 채무자에 대하여 동일한 청구원인으로 소유권이전등기청구를 할 수 없으므로 그러한 권리를 보전하기 위한 채권자대위소송은 그 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.

■ 제1문의1 2.(1) 〔배점 10점〕

1. 주관적·예비적 공동소송의 요건 — 법률상 양립불가능성 (근거: 민사소송법 제70조 제1항) 가. 법리 — 공동소송인 가운데 일부에 대한 청구가 다른 공동소송인에 대한 청구와 법률상 양립할 수 없는 경우에는 제67조 내지 제69조를 준용한다(민사소송법 제70조 제1항 본문). 여기서 '법률상 양립할 수 없다'는 것은 동일한 사실관계에 대한 법률적인 평가를 달리하여 두 청구 중 어느 한 쪽에 대한 법률효과가 인정되면 다른 쪽에 대한 법률효과가 부정됨으로써 두 청구가 모두 인용될 수는 없는 관계에 있는 경우나, 당사자들 사이의 사실관계 여하에 의하여 또는 청구원인을 구성하는 택일적 사실인정에 의하여 어느 일방의 법률효과를 긍정하거나 부정하고 이로써 다른 일방의 법률효과를 부정하거나 긍정하는 반대의 결과가 되는 경우로서, 두 청구들 사이에서 한 쪽 청구에 대한 판단 이유가 다른 쪽 청구에 대한 판단 이유에 영향을 주어 각 청구에 대한 판단 과정이 필연적으로 상호 결합되어 있는 관계를 의미한다(대법원 2007. 6. 26.자 2007마515 결정). 나. 사안의 적용 — A의 B에 대한 청구는 D가 B를 유효하게 대리하여 매매계약을 체결하였음(유권대리)을 전제로 한 매매계약의 이행청구이고, D에 대한 청구는 D가 대리권을 증명하지 못하고 B의 추인도 받지 못하였음을 전제로 한 민법 제135조의 무권대리인 책임(손해배상)청구이다. D에게 대리권이 있었는지라는 하나의 사실에 대한 판단에 따라 B에 대한 청구가 인용되면 D에 대한 청구는 기각되고, 반대로 대리권이 부정되면 B에 대한 청구는 기각되고 D에 대한 청구가 인용될 수 있는 관계이다. 따라서 두 청구는 판단 과정이 필연적으로 결합된, 실체법상 법률상 양립할 수 없는 관계에 있다. 다. 결론 — B에 대한 청구와 D에 대한 청구는 민사소송법 제70조 제1항의 '법률상 양립할 수 없는' 관계에 있으므로 B를 주위적 피고, D를 예비적 피고로 하는 주관적·예비적 공동소송의 요건을 충족한다.

2. 소송 계속 중 예비적 피고의 추가 — 제68조의 준용과 그 시기 (근거: 민사소송법 제68조 제1항) 가. 법리 — 예비적 공동소송에는 필수적 공동소송인의 추가에 관한 제68조가 준용된다(민사소송법 제70조 제1항 본문). 법원은 제1심의 변론을 종결할 때까지 원고의 신청에 따라 결정으로 피고를 추가하도록 허가할 수 있고(같은 법 제68조 제1항), 공동소송인이 추가된 경우에는 처음의 소가 제기된 때에 추가된 당사자와의 사이에 소가 제기된 것으로 본다(같은 조 제3항). 소 계속 중에 법률상 양립할 수 없는 관계에 있는 다른 피고를 추가하는 주관적·예비적 추가가 허용된다(대법원 2007. 6. 26.자 2007마515 결정). 나. 사안의 적용 — A는 B와 C를 공동피고로 한 소송절차에서 B의 주장이 받아들여질 경우에 대비하여 D를 예비적 피고로 추가하려 한다. 앞서 본 바와 같이 B에 대한 청구와 D에 대한 청구는 법률상 양립불가능한 관계이므로 제70조 제1항에 의하여 제68조가 준용된다. 따라서 A는 제1심 변론종결 전까지 D를 예비적 피고로 추가하는 신청을 할 수 있고, 법원은 결정으로 이를 허가한다. 피고의 추가이므로 추가될 사람(D)의 동의는 필요하지 않다(제68조 제1항 단서는 원고의 추가에 관한 것이다). 한편 C에 대한 대위청구는 B에 대한 청구와 통상공동소송 관계에 있을 뿐 D에 대한 청구와 예비적 관계에 있지 않다. 만약 이미 제1심 변론이 종결되어 항소심에 계속 중이라면 제68조 제1항의 시기 제한 때문에 추가할 수 없다. 다. 결론 — 제1심 변론종결 전이라면 A는 민사소송법 제70조 제1항, 제68조에 따라 D를 예비적 피고로 추가할 수 있다.

▷ 관련 판례: 대법원 2007. 6. 26.자 2007마515 결정 판시요지: [1] 민사소송법 제70조에 정한 예비적·선택적 공동소송의 요건 [2] 당사자능력이 있는 단체의 대표자 또는 구성원 개인뿐 아니라 그가 소속된 단체를 공동피고로 하여 그 대표자 또는 구성원의 지위에 관한 확인소송이 제기된 경우가 민사소송법 제70조 제1항 소정의 각 청구가 서로 법률상 양립할 수 없는 관계에 해당하는지 여부(적극) [3] 아파트 입주자대표회의 구성원 개인을 피고로 삼아 제기한 동대표지위 부존재확인의 소의 계속중에 아파트 입주자대표회의를 피고로 추가하는 주관적·예비적 추가가 허용된다고 한 사례 【판결요지】 [1] 민사소송법 제70조 제1항에 있어서 ‘법률상 양립할 수 없다’는 것은, 동일한 사실관계에 대한 법률적인 평가를 달리하여 두 청구 중 어느 한 쪽에 대한 법률효과가 인정되면 다른 쪽에…

■ 제1문의1 2.(2) 〔배점 10점〕

1. 본인 B에 대한 판단 — 무권대리와 표현대리 주장의 부재 (근거: 민법 제130조) 가. 법리 — 대리권 없는 자가 타인의 대리인으로 한 계약은 본인이 이를 추인하지 아니하면 본인에 대하여 효력이 없다(민법 제130조). 유권대리에 관한 주장 속에 무권대리에 속하는 표현대리의 주장이 포함되어 있다고 볼 수 없다(대법원 1983. 12. 13. 선고 83다카1489 전원합의체 판결). 채권자대위소송에서 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우 대위소송은 부적법하여 각하할 수밖에 없다(대법원 1994. 6. 24. 선고 94다14339 판결). 나. 사안의 적용 — B의 주장이 모두 사실로 밝혀졌으므로 D는 아무런 권한 없이 B의 대리인을 자처하여 A에게 X토지를 매도하였고, B가 이를 추인한 사정도 없다. 따라서 2009. 12. 4.자 매매계약은 B에게 효력이 없다. D가 X토지를 '평소 관리'하였다는 사정은 있으나 B의 주장대로 D에게 아무런 권한이 없었다면 민법 제126조의 기본대리권도 인정되지 않고, 무엇보다 A가 표현대리를 주장한 사정이 문제에 나타나 있지 않으므로 법원은 변론주의상 표현대리 성립 여부를 판단할 수 없다. 만약 A가 표현대리를 주장하고 기본대리권과 정당한 이유가 증명된다면 결론이 달라질 수 있다. 덧붙여 같은 이유로 A의 B에 대한 소유권이전등기청구권이 인정되지 않으므로, A의 C에 대한 대위청구는 피보전채권이 없어 각하되어야 한다. 다. 결론 — 법원은 A의 B에 대한 소유권이전등기청구를 기각하여야 한다(아울러 C에 대한 대위청구는 각하).

2. 예비적 피고 D에 대한 판단 — 무권대리인의 손해배상책임과 일괄 판결 (근거: 민법 제135조 제1항) 가. 법리 — 다른 자의 대리인으로서 계약을 맺은 자가 그 대리권을 증명하지 못하고 또 본인의 추인을 받지 못한 경우에는 상대방의 선택에 따라 계약을 이행할 책임 또는 손해를 배상할 책임이 있고(민법 제135조 제1항), 상대방이 대리권 없음을 알았거나 알 수 있었을 때에는 그러하지 아니하다(같은 조 제2항). 위 규정에 따른 무권대리인의 상대방에 대한 책임은 무과실책임으로서 대리권의 흠결에 관하여 대리인에게 과실 등의 귀책사유가 있어야만 인정되는 것이 아니다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2013다213038 판결). 예비적 공동소송에서는 모든 공동소송인에 관한 청구에 대하여 판결을 하여야 한다(민사소송법 제70조 제2항). 나. 사안의 적용 — D는 B의 대리인으로서 A와 매매계약을 맺었으나 대리권을 증명하지 못하였고 B의 추인도 받지 못하였으며, A는 계약 이행이 아닌 손해배상을 선택하여 예비적 청구를 하였다. 무권대리인 책임은 무과실책임이므로 D에게 고의·과실이 있는지는 문제되지 않는다. 문제에는 A가 D의 무권한을 알았거나 알 수 있었다는 사정이 나타나 있지 않으므로 제135조 제2항의 면책사유는 인정되지 않는다(만약 그러한 사정이 증명된다면 D에 대한 청구도 기각된다). 손해배상의 범위는 계약이 이행되었더라면 A가 얻었을 이익을 기준으로 하되 구체적 액수는 증거에 의하여 정한다. 법원은 주위적 피고 B에 대한 청구와 예비적 피고 D에 대한 청구를 하나의 판결로 함께 판단하여야 하고, B에 대한 청구만 판단하고 D에 대한 청구를 판단하지 않는 일부판결은 허용되지 않는다. 다. 결론 — 법원은 하나의 판결로 B에 대한 청구는 기각하고, D에 대한 손해배상청구는 인용(손해액 범위 내)하여야 한다.

▷ 관련 판례: 대법원 1983. 12. 13. 선고 83다카1489 전원합의체 판결 판시요지: 유권대리에 관한 주장 속에 무권대리에 속하는 표현대리의 주장이 포함되어 있다고 볼 수 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 1994. 6. 24. 선고 94다14339 판결 판시요지: 채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하할 수밖에 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 2014. 2. 27. 선고 2013다213038 판결 판시요지: 위 규정에 따른 무권대리인의 상대방에 대한 책임은 무과실책임으로서 대리권의 흠결에 관하여 대리인에게 과실 등의 귀책사유가 있어야만 인정되는 것이 아니고, 무권대리행위가 제3자의 기망이나 문서위조 등 위법행위로 야기되었다고 하더라도 책임은 부정되지 아니한다.

■ 제1문의1 3. 〔배점 30점〕

1. 순차 대위의 적법성 — 특정채권 보전과 무자력 불요 (근거: 민법 제404조 제1항) 가. 법리 — 채권자는 자기의 채무자에 대한 부동산의 소유권이전등기청구권 등 특정채권을 보전하기 위하여 채무자가 방치하고 있는 그 부동산에 관한 특정권리를 대위하여 행사할 수 있고 그 경우에는 채무자의 무자력을 요건으로 하지 아니한다(대법원 1992. 10. 27. 선고 91다483 판결). 부동산의 전전매수인인 원고가 순차적으로 채권자대위권을 행사하여 원인무효등기인 피고명의의 소유권이전등기의 말소를 청구하는 경우에 피고는 채권자대위권의 행사자인 원고에 대하여 위 등기말소의무를 이행하여야 한다(대법원 1966. 6. 21. 선고 66다417 판결). 나. 사안의 적용 — A는 B에 대한 2009. 12. 4.자 매매에 기한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 B를 대위하고, B는 C에 대한 2002. 1. 1.자 매매에 기한 소유권이전등기청구권을 가지므로 다시 C를 대위하여 C의 E에 대한 말소등기청구권(소유권에 기한 방해배제청구권) 및 소유물반환·방해배제청구권을 행사하는 구조이다. 피보전채권이 모두 X토지에 관한 특정채권(이전등기청구권)이므로 B·C의 무자력은 요하지 않고, B와 C는 각각 자신의 권리를 행사하지 않고 있다. 따라서 A는 B와 C를 순차 대위할 수 있다. 다. 결론 — A의 순차 대위는 특정채권 보전을 위한 것으로서 무자력 요건 없이 허용되므로, 대위 요건은 갖추어졌다.

2. 피보전채권(B의 C에 대한 이전등기청구권)의 소멸시효와 제3채무자의 원용 (근거: 민법 제162조 제1항) 가. 법리 — 부동산 매수인이 그 목적물을 인도받아서 이를 사용수익하고 있는 경우에는 그 매수인의 등기청구권은 다른 채권과는 달리 소멸시효에 걸리지 않는다(대법원 1976. 11. 6. 선고 76다148 전원합의체 판결). 부동산의 매수인이 그 부동산을 인도받은 이상 이를 사용·수익하다가 다른 사람에게 그 부동산을 처분하고 그 점유를 승계하여 준 경우에도 이전등기청구권의 소멸시효는 진행되지 않는다(대법원 1999. 3. 18. 선고 98다32175 전원합의체 판결). 채권자대위소송의 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변으로 대항할 수 없고, 채권의 소멸시효가 완성된 경우 이를 원용할 수 있는 자는 원칙적으로 시효이익을 직접 받는 자뿐이다(대법원 1998. 12. 8. 선고 97다31472 판결). 나. 사안의 적용 — B는 2002. 4. 5. 대금을 완납하고 X토지를 인도받았으므로, 매매일로부터 10년이 지난 2014. 7. 10. 소제기 당시에도 B의 C에 대한 이전등기청구권은 소멸시효가 진행하지 않는다. B가 2009. 12. 4. A에게 X토지를 매도하고 점유를 넘겨주었더라도 마찬가지이다. 설령 E가 2013. 9. 8. X토지를 점거한 때부터 시효가 진행한다고 보더라도 10년이 지나지 않았다. 더욱이 E는 C를 대위한 청구에서 제3채무자의 지위에 있으므로, B의 C에 대한 이전등기청구권의 소멸시효를 스스로 원용할 수도 없다. 다. 결론 — 피보전채권은 소멸시효로 소멸하지 않았고, E는 그 시효를 원용할 수도 없으므로 대위의 기초가 되는 권리는 존재한다.

3. C·E 사이 이중매매의 반사회성 — E 명의 등기의 원인무효 (근거: 민법 제103조) 가. 법리 — 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다(민법 제103조). 2중 매매를 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효라고 하기 위하여서는 양수인이 2중 양도 사실을 알았다는 사실만으로서는 부족하고 양도인의 배임행위에 적극 가담하여 그 양도가 이루어져야 한다(대법원 1995. 2. 10. 선고 94다2534 판결). 나. 사안의 적용 — C는 2002. 1. 1. X토지를 B에게 매도하고 2002. 4. 5. 대금 전액을 받았음에도 시가 상승을 이유로 이전등기를 거부하다가 2012. 3. 5. E에게 다시 매도하였다. E는 C가 B에게 X토지를 매도한 사실을 잘 알면서 C의 배임적 처분행위에 적극 가담하여 매수하였으므로, 단순한 악의를 넘어 적극 가담의 요건이 충족된다. 따라서 C·E 사이의 매매계약은 민법 제103조에 위반되어 무효이고, 이에 터 잡은 E 명의의 2012. 11. 25.자 소유권이전등기는 실체법상 원인무효이며, X토지의 소유권은 여전히 C에게 있다. 반사회적 법률행위의 무효는 절대적이므로 E는 그 무효를 부정할 수 없다. 다. 결론 — 실체법상 C·E 간 매매는 무효이고 E 명의 등기는 원인무효이므로, X토지의 소유자는 여전히 C이다.

4. ① 말소등기청구 — 이전등기를 명한 확정판결의 기판력 저촉 (근거: 민사소송법 제216조 제1항) 가. 법리 — 판결이 형식적으로 확정되면 그 내용에 따른 기판력이 생기므로, 소유권이전등기절차를 명하는 확정판결에 의하여 소유권이전등기가 마쳐진 경우에, 다시 원인무효임을 내세워 그 말소등기절차의 이행을 청구함은 확정된 이전등기청구권을 부인하는 것이어서 기판력에 저촉된다(대법원 1996. 2. 9. 선고 94다61649 판결). 한편 채권자가 대위권을 행사할 당시 이미 채무자가 그 권리를 재판상 행사하였을 때에는 설사 패소의 확정판결을 받았더라도 채권자는 채무자를 대위하여 채무자의 권리를 행사할 당사자적격이 없다(대법원 1993. 3. 26. 선고 92다32876 판결). 나. 사안의 적용 — E는 C를 상대로 2012. 3. 5.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행의 소를 제기하여 무변론 승소판결을 받았고 그 판결이 확정되었으며, 그 판결에 기하여 E 명의 등기가 마쳐졌다. 무변론판결도 형식적으로 확정되면 기판력이 생긴다. A가 ①에서 행사하는 권리는 C의 E에 대한 말소등기청구권이므로, 이를 인용하면 E의 C에 대한 이전등기청구권의 존재를 확정한 전소 판결과 모순된다. C 자신이 E를 상대로 원인무효를 이유로 말소를 구하면 기판력에 저촉되는 이상, C의 권리를 대위행사하는 A의 청구 역시 같은 제약을 받는다고 보아야 한다(A는 C의 권리를 행사하는 것이므로 C가 주장할 수 없는 권리를 대위하여 주장할 수 없다는 추론). 다만 92다32876 판결은 채무자가 '그 권리를 재판상 행사'한 경우의 당사자적격 법리인데, C는 E가 제기한 이전등기소송의 피고였을 뿐 자신의 말소등기청구권을 재판상 행사한 바 없으므로 이를 이유로 소를 각하할 것은 아니다. 결국 이 부분은 반사회적 이중매매로 실체상 무효인 등기라도 확정판결의 기판력 때문에 말소를 구할 수 없는 경우로서, 모순관계에 있는 후소 청구는 기각된다. E의 항변은 이 부분에서 이유 있다. 다. 결론 — 법원은 A의 ① 말소등기청구를 전소 확정판결의 기판력에 저촉된다는 이유로 기각하여야 한다.

5. ② 철거·인도청구 — 기판력은 소유권 귀속에 미치지 않음 (근거: 민법 제213조) 가. 법리 — 확정판결의 기판력은 주문에 포함된 소송물인 법률관계의 존부에 관한 판단의 결론에 대하여서만 생기는 것이어서, 소유권이전등기절차의 이행을 명한 확정판결의 기판력은 소송물인 그 이전등기청구권의 존부에만 미치고 소송물이 되어 있지 않은 소유권의 귀속 자체에까지 미치는 것은 아니다(대법원 1997. 6. 27. 선고 97다9529 판결; 대법원 1979. 9. 25. 선고 79다1218 판결). 확정판결의 기판력은 소송물로 주장된 법률관계의 존부에 관한 판단의 결론 그 자체에만 미치는 것이고 그 전제가 되는 법률관계의 존부에까지 미치는 것이 아니다(대법원 1996. 11. 15. 선고 96다31406 판결). 소유자는 그 소유에 속한 물건을 점유한 자에 대하여 반환을 청구할 수 있고(민법 제213조 본문), 소유권을 방해하는 자에 대하여 방해의 제거를 청구할 수 있다(민법 제214조). 나. 사안의 적용 — ②의 소송물은 C의 소유권에 기한 컨테이너 철거(방해배제)청구권 및 토지인도(반환)청구권으로서, 전소 소송물인 E의 이전등기청구권과 다르고 모순관계에도 있지 않다. 전소 기판력은 E의 이전등기청구권 존부에만 미치고 X토지 소유권의 귀속에는 미치지 않으므로, 이 소송에서 법원은 C·E 간 매매가 민법 제103조 위반으로 무효여서 E가 소유권을 취득하지 못하였고 C가 여전히 소유자라고 판단할 수 있다. E는 무효인 매매 외에 X토지를 점유할 권리를 주장·증명하지 못하므로, 2013. 9. 8.부터 X토지에 컨테이너를 설치하여 사무실·주차장으로 점유·사용하는 것은 C의 소유권을 침해한다. 따라서 확정판결에 따라 적법하게 X토지에 관한 소유권이전등기를 마쳤다는 E의 항변은 이 부분에서는 이유 없다. 등기명의는 회복할 수 없더라도 소유권 자체가 부정되는 것은 아니라는 점에서 ①과 ②의 결론이 달라진다. 다. 결론 — 법원은 ② 컨테이너 철거 및 X토지 인도청구를 인용하여야 한다.

6. 대위 인도청구의 상대방 — 대위채권자에게 직접 인도 (근거: 민법 제404조 제1항) 가. 법리 — 원고가 미등기 건물을 매수하였으나 소유권이전등기를 하지 못한 경우에는 위 건물의 소유권을 원시취득한 매도인을 대위하여 불법점유자에 대하여 명도청구를 할 수 있고 이때 원고는 불법점유자에 대하여 직접 자기에게 명도할 것을 청구할 수도 있다(대법원 1980. 7. 8. 선고 79다1928 판결). 채권자대위권을 행사함에 있어서 채권자가 제3채무자에 대하여 자기에게 직접 급부를 요구하여도 상관없는 것이고 자기에게 급부를 요구하여도 어차피 그 효과는 채무자에게 귀속된다(대법원 1996. 2. 9. 선고 95다27998 판결). 나. 사안의 적용 — 79다1928 판결은 매수인이 매도인을 직접 대위한 사안이고 이 사건은 A가 B와 C를 순차 대위한 사안이지만, 대위채권자가 직접 급부를 구하여도 그 효과가 채무자에게 귀속된다는 95다27998 판결의 이유는 순차 대위에도 그대로 들어맞는다(사안 적용은 추론). 따라서 A는 E에게 컨테이너를 철거하고 X토지를 A에게 직접 인도하라고 구할 수 있고, 법원도 그와 같이 명할 수 있다. 결국 이 사건은 반사회적 이중매매로 원인무효인 등기라도 확정판결에 기한 것이면 말소는 막히지만, 소유권 귀속은 다툴 수 있어 점유 회복은 가능하다는 점을 보여 준다. 다. 결론 — 법원은 ① 말소등기청구는 기각하고, ② E에게 컨테이너를 철거하고 X토지를 A에게 인도하라고 명하는 일부 인용 판결을 하여야 한다.

▷ 관련 판례: 대법원 1992. 10. 27. 선고 91다483 판결 판시요지: 채권자는 자기의 채무자에 대한 부동산의 소유권이전등기청구권 등 특정채권을 보전하기 위하여 채무자가 방치하고 있는 그 부동산에 관한 특정권리를 대위하여 행사할 수 있고 그 경우에는 채무자의 무자력을 요건으로 하지 아니하는 것이다. ▷ 관련 판례: 대법원 1966. 6. 21. 선고 66다417 판결 판시요지: 소유권 이전등기 말소 청구권에 대한 채권자 대위의 법리를, 오해한 위법이 있는 예 【판결요지】 부동산의 전전매수인인 원고가 순차적으로 채권자대위권을 행사하여 원인무효등기인 피고명의의 소유권이전등기의 말소를 청구하는 경우에 피고는 채권자대위권의 행사자인 원고에 대하여 위 등기말소의무를 이행하여야 할 것인바, 단순한 소유권이전등기의 말소는 그 말소등기에 의하여만 등기상태가 위 소유권이전등기 이전의 상태로 돌아갈뿐이므로 위와 같은 원고의 본소 청구를 등기법상 불가능한 등기절차의 이행을 구하는 것이라고 할 수 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 1976. 11. 6. 선고 76다148 전원합의체 판결 판시요지: 부동산을 매수한 자가 그 목적물을 인도받은 경우에 매수인의 등기청구권이 소멸시효에 걸리는지 여부 【판결요지】 시효제도의 존재이유에 비추어 보아 부동산 매수인이 그 목적물을 인도받아서 이를 사용수익하고 있는 경우에는 그 매수인을 권리 위에 잠자는 것으로 볼 수도 없고 또 매도인 명의로 등기가 남아 있는 상태와 매수인이 인도받아 이를 사용수익하고 있는 상태를 비교하면 매도인 명의로 잔존하고 있는 등기를 보호하기 보다는 매수인의 사용수익상태를 더욱 보호하여야 할 것이므로 그 매수인의 등기청구권은 다른 채권과는 달리 소멸시효에 걸리지 않는다고 해석함이 타당하다(다수의견). ▷ 관련 판례: 대법원 1999. 3. 18. 선고 98다32175 전원합의체 판결 판시요지: 부동산의 매수인이 그 부동산을 인도받은 이상 이를 사용·수익하다가 그 부동산에 대한 보다 적극적인 권리 행사의 일환으로 다른 사람에게 그 부동산을 처분하고 그 점유를 승계하여 준 경우에도 그 이전등기청구권의 행사 여부에 관하여 그가 그 부동산을 스스로 계속 사용·수익만 하고 있는 경우와 특별히 다를 바 없으므로 위 두 어느 경우에나 이전등기청구권의 소멸시효는 진행되지 않는다고 보아야 한다. ▷ 관련 판례: 대법원 1998. 12. 8. 선고 97다31472 판결 판시요지: 채권자가 채권자대위권을 행사하여 제3자에 대하여 하는 청구에 있어서, 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변으로 대항할 수 없고, 채권의 소멸시효가 완성된 경우 이를 원용할 수 있는 자는 원칙적으로는 시효이익을 직접 받는 자뿐이고, 채권자대위소송의 제3채무자는 이를 행사할 수 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다2534 판결 판시요지: 2중 매매를 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효라고 하기 위하여서는 양수인이 2중 양도 사실을 알았다는 사실만으로서는 부족하고 양도인의 배임행위에 적극 가담하여 그 양도가 이루어져야 한다. ▷ 관련 판례: 대법원 1996. 2. 9. 선고 94다61649 판결 판시요지: 판결이 형식적으로 확정되면 그 내용에 따른 기판력이 생기므로, 소유권이전등기절차를 명하는 확정판결에 의하여 소유권이전등기가 마쳐진 경우에, 다시 원인무효임을 내세워 그 말소등기절차의 이행을 청구함은 확정된 이전등기청구권을 부인하는 것이어서 기판력에 저촉된다. ▷ 관련 판례: 대법원 1993. 3. 26. 선고 92다32876 판결 판시요지: 채권자대위권은 채무자가 제3채무자에 대한 권리를 행사하지 아니하는경우에 한하여 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 행사할 수 있는 것이기 때문에 채권자가 대위권을 행사할 당시 이미 채무자가 그 권리를 재판상 행사하였을 때에는 설사 패소의 확정판결을 받았더라도 채권자는 채무자를 대위하여 채무자의 권리를 행사할 당사자적격이 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 1997. 6. 27. 선고 97다9529 판결 판시요지: [1] 국유재산에 관한 사무에 종사하는 직원이 타인 명의로 국유재산을 취득 및 전매한 행위의 효력(무효) [2] 소유권이전등기청구 소송에서 패소한 자가 소유권에 기하여 소유권확인 또는 진정한 등기 명의의 회복을 위한 소유권이전등기를 청구할 수 있는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 구 국유재산법(1976. 12. 31. 법률 제2950호로 개정되기 전의 것) 제7조는 같은 법 제1조의 입법 취지에 따라 국유재산 처분 사무의 공정성을 도모하기 위하여 관련 사무에 종사하는 직원에 대하여 부정한 행위로 의심받을 수 있는 가장 현저한 행위를 적시하여 이를 엄격히 금지하는 한편, 그 금지에 위반한 행위의 사법상 효력에 관하여 이를 무효로 한다고 명문으로 규정하고 있으므로, 국유재산에 관한 사무에 종사하는 직원이 타… ▷ 관련 판례: 대법원 1979. 9. 25. 선고 79다1218 판결 판시요지: 부동산에 대한 소유권이전등기절차나 그 등기의 말소절차의 이행을 구하는 소송에서의 확정판결의 기판력은 그 각 청구의 소송물이었던 그 각 등기청구권의 존부에만 미치는 것이고, 그 부동산의 소유권 자체에까지 미치는 것이 아니다. ▷ 관련 판례: 대법원 1996. 11. 15. 선고 96다31406 판결 판시요지: [1] 확정판결 및 소송판결 기판력의 객관적 범위 [2] 갑, 을 명의로 순차 소유권등기가 경료된 토지의 점유자 병이 을에 대하여는 소유권이전등기의 말소를 구하고 갑에 대하여는 소유권이전등기를 구하였으나 갑에 대한 청구는 기각되고 을에 대한 청구는 각하된 경우, 을의 소유권 존부에까지 기판력이 미치는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 확정판결의 기판력은 소송물로 주장된 법률관계의 존부에 관한 판단의 결론 그 자체에만 미치는 것이고 그 전제가 되는 법률관계의 존부에까지 미치는 것이 아니며, 소송판결은 그 판결에서 확정한 소송요건의 흠결에 관하여 기판력이 발생하는 것이다. [2] 갑 명의의 소유권보존등기와 을 명의의 소유권이전등기가 경료된 토지에 대한 점유자인 병이 을에 대하여는 가장매매임을 이유로 한 소유권… ▷ 관련 판례: 대법원 1980. 7. 8. 선고 79다1928 판결 판시요지: 원고가 미등기 건물을 매수하였으나 소유권이전등기를 하지 못한 경우에는 위 건물의 소유권을 원시취득한 매도인을 대위하여 불법점유자에 대하여 명도청구를 할 수 있고 이때 원고는 불법점유자에 대하여 직접 자기에게 명도할 것을 청구할 수도 있다. ▷ 관련 판례: 대법원 1996. 2. 9. 선고 95다27998 판결 판시요지: [1] 재판의 기초로 삼기 위한 요건사실의 주장 정도 [2] 당사자의 주장 경과에 비추어 요건사실의 주장이 있는 것으로 본 사례 [3] 법원의 석명권 행사의 내용 및 그 한계 [4] 채권자대위 소송에서, 법원이 제3채무자에 대하여 직접 대위 채권자에게 급부를 이행할 것을 명할 수 있는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 대리행위는 법률효과를 발생시키는 실체법상의 구성요건 해당 사실에 속하므로 법원은 변론에서 당사자가 주장하지 않은 이상 이를 인정할 수 없으나, 이와 같은 주장은 반드시 명시적인 것이어야 하는 것은 아니고 당사자의 주장 취지에 비추어 이러한 주장이 포함되어 있는 것으로 볼 수 있다면, 당연히 재판의 기초로 삼을 수 있다. [2] 당사자의 주장 경과에 비추어 요건사실의 주장이 있는 것으로 본 사…

■ 제1문의2 〔배점 25점〕

1. 전세권저당권의 객체와 존속기간 만료의 효과 (근거: 민법 제371조 제1항) 가. 법리 — 저당권에 관한 규정은 전세권을 저당권의 목적으로 한 경우에 준용한다(민법 제371조 제1항). 전세권이 기간만료로 종료된 경우 전세권은 전세권설정등기의 말소등기 없이도 당연히 소멸하고, 저당권의 목적물인 전세권이 소멸하면 저당권도 당연히 소멸하는 것이므로 전세권을 목적으로 한 저당권자는 전세권의 목적물인 부동산의 소유자에게 더 이상 저당권을 주장할 수 없다(대법원 1999. 9. 17. 선고 98다31301 판결). 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능이 소멸하기 때문에 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 된다(대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다91672 판결). 나. 사안의 적용 — C는 B의 X건물 전세권을 목적으로 채권액 6,000만 원의 저당권을 설정받았다. 전세권 존속 중이라면 C는 전세권 자체를 환가하는 방법으로 저당권을 실행할 수 있었으나, 2012. 3. 9. 전세권의 존속기간이 만료되었으므로 전세권은 용익물권으로서는 소멸하였다. 기간만료는 B의 처분행위가 아니므로 민법 제371조 제2항(저당권자의 동의 없는 소멸행위 금지)으로 막을 수도 없다. 따라서 C는 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행하거나 소유자 A에게 저당권을 주장할 수 없다. 다. 결론 — 존속기간 만료로 C는 전세권 자체에 대한 저당권 실행이라는 본래의 방법으로는 채권만족을 얻을 수 없다.

2. 존속기간 만료 후 전세권의 담보물권적 권능과 전세금반환채권 (근거: 민법 제303조 제1항) 가. 법리 — 전세권자는 그 부동산 전부에 대하여 후순위권리자 기타 채권자보다 전세금의 우선변제를 받을 권리가 있다(민법 제303조 제1항). 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능은 전세권설정등기의 말소 없이도 당연히 소멸하고 단지 전세금반환채권을 담보하는 담보물권적 권능의 범위 내에서 전세금의 반환시까지 그 전세권설정등기의 효력이 존속하고 있다(대법원 2005. 3. 25. 선고 2003다35659 판결). 전세권에 대하여 저당권이 설정된 경우 그 저당권의 목적물은 물권인 전세권 자체이지 전세금반환채권은 그 목적물이 아니다(대법원 1999. 9. 17. 선고 98다31301 판결). 나. 사안의 적용 — 존속기간 만료로 B는 A에 대하여 전세금 1억 원의 반환채권을 가지게 되었고, B의 전세권은 그 반환채권을 담보하는 범위에서만 존속한다. C의 저당권은 원래 전세권 자체를 목적으로 하였으므로 전세금반환채권에 당연히 미치는 것은 아니고, 전세권에 갈음하여 존속하는 전세금반환채권에 대한 물상대위의 문제로 넘어간다(민법 제370조, 제342조). 다. 결론 — C의 권리는 B의 A에 대한 전세금 1억 원 반환채권 위에 물상대위의 방법으로만 미친다.

3. 물상대위권의 행사 방법 — 압류·추심(전부)명령 또는 배당요구 (근거: 민법 제342조) 가. 법리 — 질권은 질권설정자가 받을 금전 기타 물건에 대하여도 이를 행사할 수 있고, 이 경우에는 그 지급 또는 인도 전에 압류하여야 하며(민법 제342조), 이는 저당권에 준용된다(민법 제370조). 민법 제342조에 따라 담보권설정자가 받을 금전에 대하여 권리를 행사하는 경우 담보권의 존재를 증명하는 서류가 제출된 때에 개시한다(민사집행법 제273조 제1항·제2항). 저당권자는 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받거나 제3자가 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 등의 방법으로 물상대위권을 행사하여 전세금의 지급을 구하여야 한다(대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다91672 판결; 대법원 1999. 9. 17. 선고 98다31301 판결). 나. 사안의 적용 — C는 전세권저당권 등기가 기재된 등기사항증명서를 제출하여 별도의 집행권원 없이 B의 A에 대한 전세금반환채권(1억 원) 중 피담보채권 6,000만 원 범위에서 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받을 수 있다. 추심명령을 받으면 A를 상대로 추심금 청구를, 전부명령을 받으면 A에게 전부금 청구를 하여 만족을 얻는다. 다른 채권자가 이미 전세금반환채권을 압류하여 집행절차가 진행 중이라면 C는 그 절차에서 배당요구를 하여 우선배당을 받을 수 있다. 다. 결론 — C는 전세금반환채권에 대한 압류·추심명령(또는 전부명령)이나 배당요구로 물상대위권을 행사하여 6,000만 원 범위에서 만족을 얻을 수 있다.

4. 압류 전 지급의 효력과 물상대위권자의 우선변제 (근거: 민법 제370조) 가. 법리 — 전세권저당권이 설정된 경우에도 전세권이 기간만료로 소멸되면 전세권설정자는 전세금반환채권에 대한 제3자의 압류 등이 없는 한 전세권자에 대하여만 전세금반환의무를 부담한다(대법원 1999. 9. 17. 선고 98다31301 판결). 전세권저당권자가 물상대위권을 행사한 경우, 종전 저당권의 효력은 물상대위의 목적이 된 전세금반환채권에 존속하여 저당권자가 전세금반환채권으로부터 다른 일반채권자보다 우선변제를 받을 권리가 있다(대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다91672 판결). 나. 사안의 적용 — C는 압류 없이 A에게 직접 전세금 지급을 청구할 수 없고, A가 C의 압류 전에 B에게 전세금을 반환하면 그 변제는 유효하여 C는 물상대위권을 잃는다(민법 제342조 후문의 '지급 전 압류'). 따라서 C는 존속기간 만료 후 지체 없이 압류하여야 한다. 반대로 C가 적법하게 압류하면 B의 다른 일반채권자가 전세금반환채권을 압류·가압류하였더라도 C는 그들보다 우선하여 6,000만 원을 변제받는다. 다. 결론 — C는 A의 지급 전에 압류하여야 하며, 압류하면 B의 일반채권자보다 우선변제를 받는다.

5. 전세권설정자 A의 상계 대항 가능성과 C의 대응 (근거: 민법 제492조 제1항) 가. 법리 — 전세금반환채권이 압류된 때에 전세권설정자가 전세권자에 대하여 반대채권을 가지고 있고 반대채권과 전세금반환채권이 상계적상에 있다고 하더라도 그러한 사정만으로 전세권설정자가 전세권저당권자에게 상계로써 대항할 수는 없다. 그러나 전세권저당권이 설정된 때에 이미 전세권설정자가 전세권자에 대하여 반대채권을 가지고 있고 반대채권의 변제기가 장래 발생할 전세금반환채권의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하는 경우와 같이 전세권설정자에게 합리적 기대 이익을 인정할 수 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 전세권설정자는 반대채권을 자동채권으로 하여 전세금반환채권과 상계함으로써 전세권저당권자에게 대항할 수 있다(대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다91672 판결). 나. 사안의 적용 — 문제에는 A가 B에 대하여 반대채권을 가진다는 사정이 나타나 있지 않으므로, A는 C의 물상대위에 대하여 상계로 대항할 수 없고 C는 6,000만 원 전액을 우선 만족받을 수 있다. 만약 A가 저당권 설정일(2010. 5. 20.) 이전부터 B에 대한 반대채권을 가지고 있었고 그 변제기가 전세금반환채권의 변제기(2012. 3. 9.)와 같거나 먼저 도래한다면, A는 그 범위에서 상계로 C에게 대항할 수 있어 C의 만족 범위가 줄어든다. 반면 저당권 설정 후 취득한 반대채권이거나 변제기가 늦은 반대채권이라면 A는 상계로 대항할 수 없다. 다. 결론 — 사안에서는 A의 상계 대항 사유가 없으므로, C는 물상대위로 전세금반환채권에서 6,000만 원을 우선 회수할 수 있다.

▷ 관련 판례: 대법원 1999. 9. 17. 선고 98다31301 판결 판시요지: [1] 전세권이 기간만료로 종료된 경우, 전세권을 목적으로 한 저당권의 소멸 여부(적극) [2] 전세권에 대하여 저당권이 설정되어 있는데 전세권이 기간만료로 종료된 경우, 전세금반환채권에 대한 제3자의 압류 등이 없는 한 전세권설정자는 전세권자에 대하여만 전세금반환의무를 부담하는지 여부(적극) 및 그 저당권의 실행 방법 【판결요지】 [1] 전세권이 기간만료로 종료된 경우 전세권은 전세권설정등기의 말소등기 없이도 당연히 소멸하고, 저당권의 목적물인 전세권이 소멸하면 저당권도 당연히 소멸하는 것이므로 전세권을 목적으로 한 저당권자는 전세권의 목적물인 부동산의 소유자에게 더 이상 저당권을 주장할 수 없다. [2] 전세권에 대하여 저당권이 설정된 경우 그 저당권의 목적물은 물권인 전세권 자체이지 전세금반환채권은 … ▷ 관련 판례: 대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다91672 판결 판시요지: 전세권을 목적으로 한 저당권이 설정된 경우, 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능이 소멸하기 때문에 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 저당권자는 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받거나 제3자가 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 등의 방법으로 물상대위권을 행사하여 전세금의 지급을 구하여야 한다. 전세권저당권자가 위와 같은 방법으로 전세금반환채권에 대하여 물상대위권을 행사한 경우, 종전 저당권의 효력은 물상대위의 목적이 된 전세금반환채권에 존속하여 저당권자가 전세금반환채권으로부터 다른 일반채권자보다 우선변제를 받을 권리가 있으므로, 설령 전세금반환채권… ▷ 관련 판례: 대법원 2005. 3. 25. 선고 2003다35659 판결 판시요지: [1] 전세권설정등기를 마친 민법상의 전세권을 존속기간 만료 후에 양도할 수 있는지 여부(적극) 및 그 대항요건 [2] 전세기간 만료 이후 전세권양도계약 및 전세권이전의 부기등기가 이루어진 것만으로는 전세금반환채권의 양도에 관하여 확정일자 있는 통지나 승낙이 있었다고 볼 수 없어 이로써 제3자인 전세금반환채권의 압류·전부 채권자에게 대항할 수 없다고 한 사례 【판결요지】 [1] 전세권설정등기를 마친 민법상의 전세권은 그 성질상 용익물권적 성격과 담보물권적 성격을 겸비한 것으로서, 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능은 전세권설정등기의 말소 없이도 당연히 소멸하고 단지 전세금반환채권을 담보하는 담보물권적 권능의 범위 내에서 전세금의 반환시까지 그 전세권설정등기의 효력이 존속하고 있다 할 것인…

■ 제1문의3 〔배점 10점〕

1. 채권양도 통지 전 '상계할 수 있는 원인'과 채무자의 대항 (근거: 민법 제451조 제2항) 가. 법리 — 양도인이 양도통지만을 한 때에는 채무자는 그 통지를 받은 때까지 양도인에 대하여 생긴 사유로써 양수인에게 대항할 수 있다(민법 제451조 제2항). 채무자의 승낙 당시까지 양도인에 대하여 생긴 사유로써 양수인에게 대항할 수 있다고 할 것인데, 승낙 당시 이미 상계를 할 수 있는 원인이 있었던 경우에는 아직 상계적상에 있지 아니하였다 하더라도 그 후에 상계적상이 생기면 채무자는 양수인에 대하여 상계로 대항할 수 있다(대법원 1999. 8. 20. 선고 99다18039 판결). 한편 채권압류의 경우에는, 압류의 효력 발생 당시에 대립하는 양 채권이 상계적상에 있거나, 그 당시 반대채권(자동채권)의 변제기가 도래하지 아니한 경우에는 그것이 피압류채권(수동채권)의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하여야 상계로 압류채권자에게 대항할 수 있다(대법원 2012. 2. 16. 선고 2011다45521 전원합의체 판결). 나. 사안의 적용 — A의 자동채권(대여금 3,000만 원)은 2012. 3. 1. 발생하여 양도통지 도달일(2012. 9. 11.) 전에 이미 존재하였으나, 그 변제기(2012. 11. 1.)는 통지 당시 도래하지 않았다. 수동채권(공사대금 5,000만 원)의 변제기는 2012. 8. 30.로 자동채권의 변제기보다 먼저 도래하였다. 99다18039 판결은 '승낙'에 관한 것이지만 제451조 제2항의 통지의 경우에도 '통지를 받은 때까지 양도인에 대하여 생긴 사유'를 기준으로 하는 구조가 같으므로 같은 기준을 적용할 수 있다(적용은 추론). 그 판시 문언에 따르면 통지 당시 자동채권이 이미 발생하여 '상계를 할 수 있는 원인'이 있었으므로 그 후 상계적상이 생기면 A는 E에게 상계로 대항할 수 있다. 다만 2011다45521 전원합의체 판결의 변제기 선후 기준은 압류에 관한 것이어서 채권양도에 그대로 적용된다고 단정할 수 없으나, 같은 이익상황(채무자의 상계 기대 보호)이라는 이유로 이를 유추하면, 자동채권의 변제기가 수동채권의 변제기보다 늦은 이 사안에서는 A의 상계 기대를 보호할 이유가 없어(A는 자기 채무의 이행을 지체한 채 자동채권의 변제기를 기다린 것이다) 상계로 대항할 수 없다는 결론이 된다. 다. 결론 — 시험 시점 채권양도에 관하여 명시된 99다18039 판결의 기준에 따르면 A는 통지 전에 상계의 원인이 있었으므로 E에게 상계로 대항할 수 있다(압류 법리를 유추하는 견해에 의하면 반대).

2. 상계적상과 소송상 상계항변의 효과 (근거: 민법 제492조 제1항) 가. 법리 — 쌍방이 서로 같은 종류를 목적으로 한 채무를 부담한 경우에 그 쌍방의 채무의 이행기가 도래한 때에는 각 채무자는 대등액에 관하여 상계할 수 있고(민법 제492조 제1항), 상계의 의사표시는 각 채무가 상계할 수 있는 때에 대등액에 관하여 소멸한 것으로 본다(민법 제493조 제2항). 상계를 주장한 청구가 성립되는지 아닌지의 판단은 상계하자고 대항한 액수에 한하여 기판력을 가진다(민사소송법 제216조 제2항). 나. 사안의 적용 — 두 채권은 모두 금전채권이고, 공사대금채권의 성질상 상계가 금지되는 사유(민법 제496조, 제497조 등)도 보이지 않는다. 수동채권은 2012. 8. 30., 자동채권은 2012. 11. 1. 변제기가 도래하여 2012. 11. 1. 상계적상이 생겼고, 변론종결일(2012. 12. 30.) 전에 상계적상이 갖추어졌다. 앞의 판단(99다18039 판결 기준)에 따르면 A의 상계항변은 이유 있고, 양 채권은 상계적상 시점인 2012. 11. 1.로 소급하여 대등액 3,000만 원의 범위에서 소멸한다. 따라서 E의 양수금채권 중 2,000만 원만 남는다(지연손해금은 고려하지 않음). 반대로 변제기 선후 기준을 유추하는 견해에 따르면 상계항변은 배척되고 5,000만 원 전부가 인용된다. 다. 결론 — A의 상계항변은 받아들여져 3,000만 원이 소멸하고, 법원은 E의 청구 중 2,000만 원을 인용하고 나머지를 기각하여야 한다.

▷ 관련 판례: 대법원 1999. 8. 20. 선고 99다18039 판결 판시요지: 채권양도에 있어서 채무자가 양도인에게 이의를 보류하지 아니하고 승낙을 하였다는 사정이 없거나 또는 이의를 보류하지 아니하고 승낙을 하였더라도 양수인이 악의 또는 중과실의 경우에 해당하는 한, 채무자의 승낙 당시까지 양도인에 대하여 생긴 사유로써 양수인에게 대항할 수 있다고 할 것인데, 승낙 당시 이미 상계를 할 수 있는 원인이 있었던 경우에는 아직 상계적상에 있지 아니하였다 하더라도 그 후에 상계적상이 생기면 채무자는 양수인에 대하여 상계로 대항할 수 있다. ▷ 관련 판례: 대법원 2012. 2. 16. 선고 2011다45521 전원합의체 판결 판시요지: 채권압류명령 또는 채권가압류명령(이하 채권압류명령의 경우만을 두고 논의하기로 한다)을 받은 제3채무자가 압류채무자에 대한 반대채권을 가지고 있는 경우에 상계로써 압류채권자에게 대항하기 위하여는, 압류의 효력 발생 당시에 대립하는 양 채권이 상계적상에 있거나, 그 당시 반대채권(자동채권)의 변제기가 도래하지 아니한 경우에는 그것이 피압류채권(수동채권)의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하여야 한다.

■ 제1문의4 〔배점 15점〕

1. 상가건물 임차인의 대항력과 양수인 G의 임대인 지위 승계 여부 (근거: 상가건물 임대차보호법 제3조 제1항) 가. 법리 — 상가건물 임대차는 그 등기가 없는 경우에도 임차인이 건물의 인도와 사업자등록을 신청하면 그 다음 날부터 제3자에 대하여 효력이 생기고(상가건물 임대차보호법 제3조 제1항), 이 경우 임차건물의 양수인은 임대인의 지위를 승계한 것으로 본다(같은 조 제2항). 다만 대통령령으로 정하는 보증금액을 초과하는 임대차에는 위 법이 적용되지 않는다(같은 법 제2조 제1항 단서). 부동산임대차를 등기한 때에는 그때부터 제삼자에 대하여 효력이 생긴다(민법 제621조 제2항). 나. 사안의 적용 — F는 X건물을 인도받아 등산용품점을 운영하였으나 사업자등록을 신청한 사실이 없고, 임대차등기를 한 사정도 없다. 문제에 차임과 건물 소재지가 나타나 있지 않아 위 임대차가 상가건물 임대차보호법의 적용 범위(보증금액 한도) 안에 있는지는 단정할 수 없으나, 적용 범위 안에 있더라도 대항요건인 사업자등록 신청이 없으므로 대항력이 없고, 적용 범위를 넘는다면 민법에 따라 임대차등기가 없으므로 역시 대항력이 없다. 따라서 2013. 11. 5. 소유권을 취득한 G는 같은 법 제3조 제2항에 따라 임대인 지위를 승계하지 않으며, F와 G 사이에는 임대차관계가 없다. 다. 결론 — F는 G에게 임차권으로 대항할 수 없고, G는 임대인의 지위를 승계하지 않는다.

2. 유익비상환청구(민법 제626조 제2항·제203조 제2항)의 상대방 (근거: 민법 제626조 제2항) 가. 법리 — 임차인이 유익비를 지출한 경우에는 임대인은 임대차종료시에 그 가액의 증가가 현존한 때에 한하여 임차인의 지출한 금액이나 그 증가액을 상환하여야 한다(민법 제626조 제2항). 점유자가 유익비를 지출할 당시 계약관계 등 적법한 점유의 권원을 가진 경우에 그 지출비용의 상환에 관하여는 그 계약관계를 규율하는 법조항이나 법리 등이 적용되는 것이어서, 점유자는 그 계약관계 등의 상대방에 대하여 해당 법조항이나 법리에 따른 비용상환청구권을 행사할 수 있을 뿐 계약관계 등의 상대방이 아닌 점유회복 당시의 소유자에 대하여 민법 제203조 제2항에 따른 지출비용의 상환을 구할 수는 없다(대법원 2003. 7. 25. 선고 2001다64752 판결). 나. 사안의 적용 — F는 A와의 유효한 임대차에 기하여 X건물을 점유하던 2013. 5. 30. 유익비 3,000만 원을 지출하였고, 임대차 종료(2014. 4. 9.) 당시 가치증가가 현존한다. 제626조 제2항의 상환의무자는 '임대인'인데, G는 임대인 지위를 승계하지 않았으므로 G에 대한 제626조 제2항의 청구는 성립하지 않는다. 또한 F는 비용 지출 당시 임대차라는 적법한 점유권원을 가지고 있었으므로, 위 판결에 따라 계약 상대방이 아닌 점유회복 당시의 소유자 G에게 민법 제203조 제2항에 따른 유익비상환을 구할 수도 없다. F는 계약 상대방인 A에게 제626조 제2항에 따라 상환을 구하여야 한다. 다. 결론 — F의 G에 대한 유익비상환청구는 제626조 제2항으로도, 제203조 제2항으로도 이유 없다.

3. G에 대한 부당이득반환청구 — 계약상 급부와 제3자에 대한 직접청구 부정 (근거: 민법 제741조) 가. 법리 — 계약상의 급부가 계약의 상대방뿐만 아니라 제3자의 이익으로 된 경우 계약상의 급부를 한 계약당사자는 이익의 귀속 주체인 제3자에 대하여 직접 부당이득반환을 청구할 수는 없다(대법원 2002. 8. 23. 선고 99다66564, 66571 판결). 그 이유는 이를 허용하면 자기 책임하에 체결된 계약에 따른 위험부담을 제3자에게 전가시키는 것이 되어 계약법의 기본원리에 반하고, 채권자인 계약당사자가 채무자인 계약 상대방의 일반채권자에 비하여 우대받는 결과가 되기 때문이다(같은 판결). 나. 사안의 적용 — F의 유익비 지출로 X건물의 가치가 증가하여 현재 소유자 G가 그 이익을 보유하고 있으나, 이는 F가 A와의 임대차계약 관계에서 한 출연의 결과이고 F는 계약 상대방 A에게 제626조 제2항의 상환청구권을 가진다. 99다66564 판결은 도급계약의 급부에 관한 사안이므로 임차인의 비용 지출에 대한 적용은 같은 판시 이유(계약상 위험의 제3자 전가 금지)에 기댄 추론이지만, F가 G에게 직접 부당이득반환을 구하는 것은 A의 무자력 위험을 G에게 전가하고 F를 A의 다른 일반채권자보다 우대하는 결과가 되어 허용되지 않는다. 또한 G의 이익은 G가 A로부터 X건물을 매수하여 소유권을 취득한 데 따른 것이어서 법률상 원인이 없다고 보기도 어렵다. 다. 결론 — 법원은 F의 G에 대한 유익비상환청구와 부당이득반환청구를 모두 기각하여야 한다(F는 A에게 청구하여야 한다).

▷ 관련 판례: 대법원 2003. 7. 25. 선고 2001다64752 판결 판시요지: 점유자가 유익비를 지출할 당시 계약관계 등 적법한 점유의 권원을 가진 경우에 그 지출비용의 상환에 관하여는 그 계약관계를 규율하는 법조항이나 법리 등이 적용되는 것이어서, 점유자는 그 계약관계 등의 상대방에 대하여 해당 법조항이나 법리에 따른 비용상환청구권을 행사할 수 있을 뿐 계약관계 등의 상대방이 아닌 점유회복 당시의 소유자에 대하여 민법 제203조 제2항에 따른 지출비용의 상환을 구할 수는 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 2002. 8. 23. 선고 99다66564, 66571 판결 판시요지: 계약상의 급부가 계약의 상대방뿐만 아니라 제3자의 이익으로 된 경우에 급부를 한 계약당사자가 계약 상대방에 대하여 계약상의 반대급부를 청구할 수 있는 이외에 그 제3자에 대하여 직접 부당이득반환청구를 할 수 있다고 보면, 자기 책임하에 체결된 계약에 따른 위험부담을 제3자에게 전가시키는 것이 되어 계약법의 기본원리에 반하는 결과를 초래할 뿐만 아니라, 채권자인 계약당사자가 채무자인 계약 상대방의 일반채권자에 비하여 우대받는 결과가 되어 일반채권자의 이익을 해치게 되고, 수익자인 제3자가 계약 상대방에 대하여 가지는 항변권 등을 침해하게 되어 부당하므로, 위와 같은 경우 계약상의 급부를 한 계약당사자는 이익의 귀속 주체인 제3자에 대하여 직접 부당이득반환을 청구할 수는 없다고 보아야 한다.

■ 제1문의5 1. 〔배점 10점〕

1. 매매계약 당사자 확정의 원칙 (근거: 민법 제563조) 가. 법리 — 계약을 체결하는 행위자가 타인의 이름으로 법률행위를 한 경우에 행위자 또는 명의인 가운데 누구를 계약의 당사자로 볼 것인가에 관하여는, 우선 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치한 의사대로 행위자 또는 명의인을 계약의 당사자로 확정해야 하고, 행위자와 상대방의 의사가 일치하지 않는 경우에는 그 계약의 성질·내용·목적·체결 경위 등 그 계약 체결 전후의 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 사람이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약 당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하여야 한다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다44059 판결). 나. 사안의 적용 — X부동산 매매계약서상 매수인 명의는 C이지만 이는 B와 D의 합의로 그렇게 표시한 것이고, 계약 협상과 거래는 모두 B가 하였으며 D는 C를 한 번도 만난 적이 없다. 매매대금 2억 원도 B의 현금으로 지급되었고, 계약 후 X부동산을 점유·사용한 사람도 B이다. C는 당시 25세 대학생으로 직접 매수할 자력이 있었다는 자료도 없다. 이러한 사정에 비추어 보면 행위자 B와 상대방 D 사이에는 B를 매수인으로 하여 계약의 효과를 B에게 귀속시키되 명의만 C로 한다는 의사의 일치가 있었다고 보아야 하고, 설령 의사가 일치하지 않았다고 보더라도 합리적인 매도인이라면 B를 매수인으로 이해하였을 것이다. 다. 결론 — X부동산 매매계약의 매수인(당사자)은 명의인 C가 아니라 행위자 B이다.

2. 3자간 등기명의신탁과 계약명의신탁의 구별 — C 주장의 당부 (근거: 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항) 가. 법리 — 명의신탁약정이 3자간 등기명의신탁인지 아니면 계약명의신탁인지의 구별은 계약당사자가 누구인가를 확정하는 문제로 귀결되는데, 계약명의자인 명의수탁자가 아니라 명의신탁자에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결한 사정이 인정된다면 명의신탁자가 계약당사자라고 할 것이므로, 이 경우의 명의신탁관계는 3자간 등기명의신탁으로 보아야 한다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다52799 판결). 명의신탁약정은 무효로 하고, 명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 무효로 하되, 명의수탁자가 계약의 한쪽 당사자가 되고 상대방이 명의신탁약정을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다(부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항·제2항). 나. 사안의 적용 — 앞서 본 바와 같이 매매계약의 당사자는 B이고 D도 B에게 계약의 효과를 귀속시킬 의사였으므로, B·C 사이의 명의신탁은 매도인 D로부터 수탁자 C 앞으로 직접 등기를 넘긴 3자간 등기명의신탁이다. 명의수탁자 C가 계약당사자가 아니므로 제4조 제2항 단서(계약명의신탁에서 선의 매도인 보호)는 적용되지 않는다. 따라서 B·C 사이의 명의신탁약정과 C 명의의 소유권이전등기는 무효이고, X부동산 소유권은 여전히 D에게 있으며, B는 D에 대하여 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권을 가진다. 다. 결론 — C가 매매계약의 당사자라는 주장은 이유 없고, B·C 사이에는 3자간 등기명의신탁이 성립하며 그 약정과 C 명의 등기는 무효이다.

▷ 관련 판례: 대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다44059 판결 판시요지: 계약을 체결하는 행위자가 타인의 이름으로 법률행위를 한 경우에 행위자 또는 명의인 가운데 누구를 계약의 당사자로 볼 것인가에 관하여는, 우선 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치한 의사대로 행위자 또는 명의인을 계약의 당사자로 확정해야 하고, 행위자와 상대방의 의사가 일치하지 않는 경우에는 그 계약의 성질·내용·목적·체결 경위 등 그 계약 체결 전후의 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 사람이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약 당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하여야 한다. ▷ 관련 판례: 대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다52799 판결 판시요지: 명의신탁약정이 3자간 등기명의신탁인지 아니면 계약명의신탁인지의 구별은 계약당사자가 누구인가를 확정하는 문제로 귀결되는데, 계약명의자가 명의수탁자로 되어 있다 하더라도 계약당사자를 명의신탁자로 볼 수 있다면 이는 3자간 등기명의신탁이 된다. 따라서 계약명의자인 명의수탁자가 아니라 명의신탁자에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결한 사정이 인정된다면 명의신탁자가 계약당사자라고 할 것이므로, 이 경우의 명의신탁관계는 3자간 등기명의신탁으로 보아야 한다.

■ 제1문의5 2. 〔배점 15점〕

1. 무효인 법률행위가 채권자취소의 대상이 되는지 (근거: 민법 제406조 제1항) 가. 법리 — 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다(민법 제406조 제1항 본문). 채무자의 법률행위가 통정허위표시인 경우에도 채권자취소권의 대상이 된다(대법원 1998. 2. 27. 선고 97다50985 판결). 나. 사안의 적용 — C는 명의신탁약정과 그에 따른 등기가 부동산실명법상 무효이므로 취소할 대상이 없다는 취지로 주장한다. 97다50985 판결은 통정허위표시에 관한 것이지만, 무효인 법률행위라도 외관상 존재하여 채무자의 책임재산을 일탈시키는 결과를 가져오는 이상 채권자가 이를 취소하여 원상회복을 구할 수 있다는 판시 취지는 부동산실명법상 무효인 명의신탁약정에도 같이 볼 수 있다(적용은 추론). 실제로 B의 매수대금으로 취득한 X부동산의 등기는 C 명의로 되어 있어 B의 채권자들이 강제집행을 하기 어렵게 되었다. 다. 결론 — 명의신탁약정이 무효라는 사정만으로 채권자취소의 대상에서 벗어나지 않으므로, 이 부분 C의 주장은 이유 없다.

2. 채무초과 상태에서 매수한 부동산의 명의신탁과 사해성 (근거: 민법 제406조 제1항) 가. 법리 — 채무자가 채무초과상태에서 매수한 부동산의 등기명의를 아들에게 신탁하고 이에 따라 소유권이전등기를 마친 사안에서, 위 명의신탁약정은 사해행위에 해당한다(대법원 2004. 3. 25. 선고 2002다69358 판결). 같은 판결은 그 이유로, 그 명의신탁은 채무자가 공동담보인 금전을 출연하여 그 대가인 부동산을 매수하고도 그의 공동담보재산으로 편입시키지 않고 명의수탁자 앞으로 소유권이전을 마치기로 하는 내용의 약정이므로 특별한 사정이 없는 한 채권자를 해하는 사해행위가 된다는 원심 판단을 정당하다고 하였다(판결이유). 나. 사안의 적용 — C 명의 등기 무렵 B의 소극재산은 A에 대한 4억 3,000만 원과 금융기관 대출금 1억 원 합계 5억 3,000만 원이고, 적극재산은 시가 1억 원의 주택과 현금 2억 원 합계 3억 원에 불과하여 B는 이미 채무초과 상태였다. B는 공동담보인 현금 2억 원을 X부동산 매수대금으로 출연하고도 그 등기를 아들 C 명의로 하여 X부동산을 자신의 공동담보재산으로 편입시키지 않았으므로, 2002다69358 판결의 사안과 같은 구조이다. 3자간 등기명의신탁에서 B가 D에 대한 이전등기청구권을 여전히 가진다고 하더라도, 등기명의가 C에게 있는 한 채권자들이 X부동산에 대하여 집행하는 것은 사실상 곤란하므로 공동담보가 감소한 것과 다름없다. 다. 결론 — B·C 사이의 명의신탁약정은 B의 채권자 A를 해하는 사해행위에 해당한다.

3. 채무자의 사해의사와 수익자 C의 악의 — C 주장의 결론 (근거: 민법 제406조 제1항) 가. 법리 — 사해행위취소소송에 있어서 채무자의 악의의 점에 대하여는 그 취소를 주장하는 채권자에게 입증책임이 있으나 수익자 또는 전득자가 악의라는 점에 관하여는 입증책임이 채권자에게 있는 것이 아니고 수익자 또는 전득자 자신에게 선의라는 사실을 입증할 책임이 있다(대법원 1997. 5. 23. 선고 95다51908 판결). 사해행위 당시 수익자가 선의였음을 인정함에 있어서는 객관적이고도 납득할 만한 증거자료 등에 의하여야 한다(대법원 2006. 7. 4. 선고 2004다61280 판결). 나. 사안의 적용 — B는 A에 대한 4억 3,000만 원의 채무를 지고 채무초과 상태에 있음을 알면서 보유 현금 2억 원 전부로 부동산을 사 아들 명의로 등기하였으므로 사해의사가 인정된다. 수익자 C는 B의 아들로서 B와 합의하여 명의를 빌려주었으므로 선의를 증명할 객관적 자료가 없고 악의가 추정된다. A는 C 명의 등기(2008. 7. 28.경)로부터 1년이 지나지 않은 2009. 5. 10. 소를 제기하였으므로 민법 제406조 제2항의 '법률행위 있은 날부터 5년' 기간도 문제되지 않으며, 취소원인을 안 날부터 1년이 지났다는 사정도 나타나 있지 않다. 다. 결론 — 명의신탁이 사해행위가 아니라는 C의 주장은 타당하지 않고, A의 채권자취소청구는 인용될 수 있다.

▷ 관련 판례: 대법원 1998. 2. 27. 선고 97다50985 판결 판시요지: 통정허위표시에 의한 법률행위가 채권자취소권의 대상이 되는지 여부(적극) 및 채권자취소권의 대상으로 된 법률행위가 통정허위표시의 요건을 갖춘 경우의 효력(무효) 【판결요지】 채무자의 법률행위가 통정허위표시인 경우에도 채권자취소권의 대상이 되고, 한편 채권자취소권의 대상으로 된 채무자의 법률행위라도 통정허위표시의 요건을 갖춘 경우에는 무효라고 할 것이다. ▷ 관련 판례: 대법원 2004. 3. 25. 선고 2002다69358 판결 판시요지: 채무자가 채무초과상태에서 매수한 부동산의 등기명의를 아들에게 신탁하고 이에 따라 소유권이전등기를 마친 사안에서, 위 명의신탁약정은 사해행위에 해당하고, 채권자가 수익자 및 전득자를 상대로 소유권이전등기의 말소를 구하고 매도인을 상대로 채무자를 대위하여 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있다고 한 사례 ▷ 관련 판례: 대법원 1997. 5. 23. 선고 95다51908 판결 판시요지: 사해행위취소소송에 있어서 채무자의 악의의 점에 대하여는 그 취소를 주장하는 채권자에게 입증책임이 있으나 수익자 또는 전득자가 악의라는 점에 관하여는 입증책임이 채권자에게 있는 것이 아니고 수익자 또는 전득자 자신에게 선의라는 사실을 입증할 책임이 있다. ▷ 관련 판례: 대법원 2006. 7. 4. 선고 2004다61280 판결 판시요지: [1] 전득자를 상대로 한 사해행위취소소송에서 수익자와 전득자 사이의 전득행위가 다시 채권자를 해하는 행위로서 사해행위의 요건을 갖추어야 하는지 여부(소극) [2] 채권자취소권 행사에 있어 제척기간의 기산점인 채권자가 ‘취소원인을 안 날’의 의미 및 채권자가 사해의 객관적 사실을 알았다고 하여 취소의 원인을 알았다고 추정할 수 있는지 여부(소극) [3] 사해행위취소소송에 있어서 수익자의 선의에 대한 증명책임 부담자(=수익자) 및 사해행위 당시 수익자가 선의였음을 인정하기 위한 요건 【판결요지】 [1] 채권자가 사해행위의 취소로서 수익자를 상대로 채무자와의 법률행위의 취소를 구함과 아울러 전득자를 상대로도 전득행위의 취소를 구함에 있어서, 전득자의 악의는 전득행위 당시 그 행위가 채권자를 해한다는 사실, 즉…

■ 제1문의5 3. 〔배점 15점〕

1. 전득자 E·F에 대한 취소의 요건 — 전득자의 악의와 증명책임 (근거: 민법 제406조 제1항) 가. 법리 — 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득한 자가 그 행위 또는 전득당시에 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 취소할 수 없다(민법 제406조 제1항 단서). 전득자의 악의는 전득행위 당시 취소를 구하는 법률행위가 채권자를 해한다는 사실, 즉 사해행위의 객관적 요건을 구비하였다는 것에 대한 인식을 의미하고, 전득자의 악의 판단에서는 전득자가 전득행위 당시 채무자와 수익자 사이의 법률행위의 사해성을 인식하였는지만이 문제가 될 뿐이다(대법원 2012. 8. 17. 선고 2010다87672 판결). 수익자 또는 전득자 자신에게 선의라는 사실을 입증할 책임이 있다(대법원 1997. 5. 23. 선고 95다51908 판결). 사해행위 취소의 효과는 채권자와 수익자 또는 전득자 사이의 관계에서만 생긴다(대법원 2012. 8. 17. 선고 2010다87672 판결). 나. 사안의 적용 — C 명의 등기 후 C로부터 가등기를 받은 E, E로부터 가등기를 이전받은 F는 모두 전득자이다. E와 F는 C 명의 등기 경위를 전혀 알지 못하였다고 주장하나 구체적인 증명이 없으므로 선의가 인정되지 않고, 악의로 취급된다. 한편 부동산실명법 제4조 제3항은 명의신탁약정 및 그에 따른 물권변동의 '무효'를 제3자에게 대항하지 못한다고 정하지만, A는 명의신탁의 무효를 주장하는 것이 아니라 민법 제406조에 따라 사해행위의 취소를 구하는 것이므로, 전득자 보호 여부는 제406조 제1항 단서의 선의 여부로 판단된다. 따라서 A와 E·F 사이의 관계에서 B·C 사이의 명의신탁약정은 취소된다. 다. 결론 — E와 F는 선의를 증명하지 못하였으므로 A는 이들에 대하여 B·C 사이 명의신탁의 취소를 구할 수 있다.

2. E에 대한 가등기 말소청구 — 가등기 이전 부기등기 후 양도인의 피고적격 (근거: 민법 제406조 제1항) 가. 법리 — 가등기의 이전에 의한 부기등기는 기존의 가등기에 의한 권리의 승계관계를 등기부상에 명시하는 것뿐으로 그 등기에 의하여 새로운 권리가 생기는 것이 아닌 만큼 가등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고, 양도인은 그 말소등기청구에 있어서의 피고적격이 없다(대법원 1994. 10. 21. 선고 94다17109 판결). 나. 사안의 적용 — E는 2008. 8. 1. C로부터 가등기를 받았으나 2008. 9. 1. 이를 F에게 이전하고 부기등기를 마쳤으므로, 현재 가등기의 권리자는 F이다. 원상회복으로서 가등기 말소의무를 지는 자는 현재의 권리자 F뿐이고, 양도인 E는 가등기 말소청구의 피고적격이 없다. 따라서 A의 E에 대한 가등기 말소청구(②)는 부적법하다. 가액배상은 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우의 예외적 방법인데, 이 사안에서는 현재의 권리자 F를 상대로 원물반환(가등기 말소)이 가능하고 A도 E에게 가액배상을 구하지 않았으므로, E에 대하여 원상회복을 명할 것은 없다. 다. 결론 — 법원은 A의 E에 대한 가등기 말소청구를 피고적격이 없는 자에 대한 청구로서 각하하여야 한다.

3. F에 대한 원상회복 — 가등기 말소와 부기등기 말소청구의 소의 이익 (근거: 민법 제407조) 가. 법리 — 가등기이전의 부기등기는 기존의 주등기인 가등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서 피담보채무가 소멸된 경우에는 주등기인 가등기의 말소만 구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소된다(대법원 1994. 10. 21. 선고 94다17109 판결). 주등기가 말소되는 경우에는 직권으로 말소되어야 할 성질의 부기등기에 대한 말소청구는 권리보호의 이익이 없는 부적법한 청구이다(대법원 2000. 10. 10. 선고 2000다19526 판결). 취소와 원상회복은 모든 채권자의 이익을 위하여 그 효력이 있다(민법 제407조). 나. 사안의 적용 — F는 가등기의 현재 권리자로서 원상회복으로 E 명의 가등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다. 94다17109 판결은 피담보채무가 소멸한 사안이지만 부기등기가 주등기에 종속되어 주등기 말소로 직권말소된다는 이유는 사해행위취소에 따른 가등기 말소에도 그대로 적용되고, 2000다19526 판결은 근저당권변경 부기등기에 관한 것이나 같은 이유(주등기와 일체, 직권말소)로 판단하였으므로 가등기이전 부기등기에도 같은 결론이 된다(적용은 추론). 따라서 A의 F에 대한 청구 중 E 명의 가등기 말소 부분은 인용하고, F 명의 가등기이전 부기등기의 말소를 별도로 구하는 부분은 소의 이익이 없어 각하하여야 한다. 다. 결론 — 법원은 F에 대하여 ① 사해행위 취소, ③ 중 E 명의 가등기의 말소를 명하고, 부기등기 말소청구 부분은 소의 이익이 없어 각하하여야 한다.

▷ 관련 판례: 대법원 2012. 8. 17. 선고 2010다87672 판결 판시요지: 사해행위취소의 소에서 취소의 효과가 미치는 범위 및 전득자의 악의 판단에 수익자가 법률행위의 사해성을 인식하였는지가 문제되는지 여부(원칙적 소극) 【판결요지】 채권자가 사해행위 취소와 함께 수익자 또는 전득자로부터 책임재산의 회복을 구하는 사해행위취소의 소를 제기한 경우 취소의 효과는 채권자와 수익자 또는 전득자 사이의 관계에서만 생긴다. 그리고 채권자가 사해행위 취소로써 전득자를 상대로 채무자와 수익자 사이의 법률행위 취소를 구하는 경우, 전득자의 악의는 전득행위 당시 취소를 구하는 법률행위가 채권자를 해한다는 사실, 즉 사해행위의 객관적 요건을 구비하였다는 것에 대한 인식을 의미하므로, 전득자의 악의 판단에서는 전득자가 전득행위 당시 채무자와 수익자 사이의 법률행위의 사해성을 인식하였는지만이 문제가 될… ▷ 관련 판례: 대법원 1997. 5. 23. 선고 95다51908 판결 판시요지: 사해행위취소소송에 있어서 채무자의 악의의 점에 대하여는 그 취소를 주장하는 채권자에게 입증책임이 있으나 수익자 또는 전득자가 악의라는 점에 관하여는 입증책임이 채권자에게 있는 것이 아니고 수익자 또는 전득자 자신에게 선의라는 사실을 입증할 책임이 있다. ▷ 관련 판례: 대법원 1994. 10. 21. 선고 94다17109 판결 판시요지: 가등기의 이전에 의한 부기등기는 기존의 가등기에 의한 권리의 승계관계를 등기부상에 명시하는 것뿐으로 그 등기에 의하여 새로운 권리가 생기는 것이 아닌 만큼 가등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고, 양도인은 그 말소등기청구에 있어서의 피고적격이 없다. 나. 가등기이전의 부기등기는 기존의 주등기인 가등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서 피담보채무가 소멸된 경우에는 주등기인 가등기의 말소만 구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소된다. ▷ 관련 판례: 대법원 2000. 10. 10. 선고 2000다19526 판결 판시요지: 채무자의 변경을 내용으로 하는 근저당권변경의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이고 주등기와 별개의 새로운 등기는 아니라 할 것이므로, 그 피담보채무가 변제로 인하여 소멸된 경우 위 주등기의 말소만을 구하면 되고 그에 기한 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기가 말소되는 경우에는 직권으로 말소되어야 할 성질의 것이므로, 위 부기등기의 말소청구는 권리보호의 이익이 없는 부적법한 청구라고 할 것이다.

■ 제2문의1 1. 〔배점 15점〕

1. 제3자 乙의 기망과 사기 취소(민법 제110조 제2항) (근거: 민법 제110조 제2항) 가. 법리 — 상대방 있는 의사표시에 관하여 제3자가 사기를 행한 경우에는 상대방이 그 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 의사표시를 취소할 수 있다(민법 제110조 제2항). 여기서 제3자에 해당하지 않는 자란 그 의사표시에 관한 상대방의 대리인 등 상대방과 동일시할 수 있는 자만을 의미하고, 단순히 상대방의 피용자이거나 상대방이 사용자책임을 져야 할 관계에 있는 피용자에 지나지 않는 자는 상대방과 동일시할 수는 없어 위 규정의 제3자에 해당한다(대법원 1998. 1. 23. 선고 96다41496 판결). 나. 사안의 적용 — 乙은 丙으로부터 홍삼을 구입한 사실도 없고 丙의 제품이 친환경 인증을 받은 바도 없는데도 이를 사실인 양 甲에게 고지하여 매수를 권유하였으므로 기망행위와 甲의 착오, 그에 기한 의사표시 사이의 인과관계가 인정된다. 그러나 乙은 甲의 경쟁업자일 뿐 丙의 대리인이나 피용자가 아니어서 丙과 동일시할 수 있는 자가 아니므로 제110조 제2항의 '제3자'에 해당한다. 따라서 甲이 사기를 이유로 취소하려면 상대방 丙이 乙의 기망 사실을 알았거나 알 수 있었어야 하는데, 문제의 사실관계에는 丙의 악의나 과실을 인정할 사정이 나타나 있지 않다. 다. 결론 — 丙이 乙의 사기를 알았거나 알 수 있었다는 사정이 없으므로 甲은 사기를 이유로 매수의 의사표시를 취소할 수 없다. 다만 만약 丙이 乙과 공모하였거나 乙의 기망을 알 수 있었다는 사정이 증명된다면 취소가 가능하다.

2. 동기의 착오를 이유로 한 취소의 요건(민법 제109조) (근거: 민법 제109조 제1항) 가. 법리 — 의사표시는 법률행위의 내용의 중요부분에 착오가 있는 때에는 취소할 수 있으나, 그 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 때에는 취소하지 못한다(민법 제109조 제1항). 동기의 착오가 법률행위의 내용의 중요부분의 착오에 해당함을 이유로 표의자가 법률행위를 취소하려면 그 동기를 당해 의사표시의 내용으로 삼을 것을 상대방에게 표시하고 의사표시의 해석상 법률행위의 내용으로 되어 있다고 인정되면 충분하고 당사자들 사이에 별도로 그 동기를 의사표시의 내용으로 삼기로 하는 합의까지 이루어질 필요는 없지만, 그 착오는 보통 일반인이 표의자의 입장에 섰더라면 그와 같은 의사표시를 하지 아니하였으리라고 여겨질 정도로 중요한 부분에 관한 것이어야 하고, '중대한 과실'이란 표의자의 직업, 행위의 종류, 목적 등에 비추어 보통 요구되는 주의를 현저히 결여하는 것을 의미한다(대법원 2000. 5. 12. 선고 2000다12259 판결). 나. 사안의 적용 — 甲과 丙의 매매계약 내용은 'G-200 홍삼 진액 30상자, 상자당 50만 원, 2014. 12. 10. 오전 10시 甲의 점포 배달'이고, 甲은 목적물 자체(G-200 제품)에 관하여는 착오가 없다. 甲이 잘못 안 것은 '丙의 제품이 친환경 인증을 받았다'는 매수의 동기에 관한 사정이므로 이는 동기의 착오이다. 문제의 사실관계에는 甲이 친환경 인증 제품이라는 점을 매수의 조건이나 전제로 丙에게 표시하였다는 사정이 나타나 있지 않으므로, 그 동기가 의사표시의 해석상 법률행위의 내용으로 되었다고 보기 어렵다. 또한 甲의 착오는 상대방 丙이 아니라 제3자 乙의 거짓말에 의하여 생긴 것이어서 丙이 甲의 착오를 유발하였다고 볼 사정도 없다. 한편 만약 甲이 계약 체결 과정에서 친환경 인증 제품임을 매수의 전제로 표시하였다면, 건강기능식품 판매점을 운영하는 甲에게 친환경 인증 여부는 보통 일반인이라도 그러한 착오가 없었다면 매수하지 아니하였을 중요부분이라고 볼 여지가 있고, 그 경우 판매업자인 甲이 인증 여부를 확인하지 않은 것이 보통 요구되는 주의를 현저히 결여한 중대한 과실인지가 추가로 문제된다. 다. 결론 — 甲의 착오는 표시되지 아니한 동기의 착오에 불과하여 법률행위 내용의 중요부분의 착오라고 할 수 없으므로 제109조에 의한 취소도 인정되지 않는다.

3. 주장 1의 결론 — 취소 불가와 대금지급의무의 존속 (근거: 민법 제141조) 가. 법리 — 취소된 법률행위는 처음부터 무효인 것으로 보므로(민법 제141조), 취소가 인정되어야 비로소 대금지급의무가 소급하여 소멸한다. 착오 취소와 사기 취소는 요건과 효과를 달리하는 별개의 제도이므로 표의자는 각 요건을 갖춘 이상 어느 쪽이든 주장할 수 있으나, 어느 쪽도 요건을 갖추지 못하면 의사표시는 유효하게 존속한다. 나. 사안의 적용 — 앞서 본 바와 같이 제3자 사기의 경우 상대방 丙의 악의·과실이 인정되지 않아 제110조 제2항의 요건을 충족하지 못하고, 동기의 착오도 표시되지 않아 제109조의 요건을 충족하지 못한다. 따라서 甲의 매수 의사표시는 유효하고, 甲은 제568조 제1항에 따라 대금지급의무를 부담한다. 甲으로서는 기망행위를 한 乙에게 제750조에 따른 불법행위 손해배상을 구하는 것은 별론으로 하고, 그 사유로 丙에 대한 대금지급을 거절할 수는 없다. 다. 결론 — 甲의 주장 1은 이유 없다. 甲은 착오나 사기를 이유로 매매계약을 취소할 수 없고 물품대금 지급의무를 면하지 못한다.

▷ 관련 판례: 대법원 1998. 1. 23. 선고 96다41496 판결 판시요지: 의사표시의 상대방이 아닌 자로서 기망행위를 하였으나 민법 제110조 제2항에서 정한 제3자에 해당되지 아니한다고 볼 수 있는 자란 그 의사표시에 관한 상대방의 대리인 등 상대방과 동일시할 수 있는 자만을 의미하고, 단순히 상대방의 피용자이거나 상대방이 사용자책임을 져야 할 관계에 있는 피용자에 지나지 않는 자는 상대방과 동일시할 수는 없어 이 규정에서 말하는 제3자에 해당한다. ▷ 관련 판례: 대법원 2000. 5. 12. 선고 2000다12259 판결 판시요지: [1] 동기의 착오를 이유로 법률행위를 취소하기 위한 요건 [2] 매매대상 토지 중 20∼30평 가량만 도로에 편입될 것이라는 중개인의 말을 믿고 주택 신축을 위하여 토지를 매수하였고 그와 같은 사정이 계약 체결 과정에서 현출되어 매도인도 이를 알고 있었는데 실제로는 전체 면적의 약 30%에 해당하는 197평이 도로에 편입된 경우, 동기의 착오를 이유로 매매계약의 취소를 인정한 사례 [3] 착오에 의한 의사표시를 취소할 수 없는 표의자의 '중대한 과실'의 의미 [4] 매매대상 토지 중 도로편입 부분에 대한 매수인의 착오가 중대한 과실에 기인한 것이라고 볼 수 없다고 한 사례 【판결요지】 [1] 동기의 착오가 법률행위의 내용의 중요부분의 착오에 해당함을 이유로 표의자가 법률행위를 취소하려면 그 동기를 당해 …

■ 제2문의1 2. 〔배점 15점〕

1. 종류채권의 특정 — 지참채무에서 현실제공에 의한 특정 (근거: 민법 제375조 제2항) 가. 법리 — 채권의 목적을 종류로만 지정한 경우 채무자가 이행에 필요한 행위를 완료하거나 채권자의 동의를 얻어 이행할 물건을 지정한 때에는 그때로부터 그 물건을 채권의 목적물로 한다(민법 제375조 제2항). 특정물인도 이외의 채무변제는 당사자 사이에 변제장소의 정함이 없으면 채권자의 현주소(영업에 관한 채무는 현영업소)에서 하여야 하고(제467조 제2항), 변제는 채무내용에 좇은 현실제공으로 하여야 한다(제460조 본문). 따라서 채권자의 주소·영업소 등에서 이행하기로 한 지참채무에서는 채무자가 약정한 일시에 약정한 장소로 목적물을 가지고 가서 채권자가 수령할 수 있는 상태에 두는 현실제공을 하면 이행에 필요한 행위를 완료한 것이 된다. 나. 사안의 적용 — 甲과 丙은 'G-200 홍삼 진액 30상자'를 목적물로 하였을 뿐 특정 개체를 지정하지 않았으므로 이 채권은 종류채권이고, 甲의 점포에 배달하기로 약정하였으므로 지참채무이다. 丙은 약정된 2014. 12. 10. 오전 10시에 홍삼 진액 30상자를 배달차량에 싣고 甲의 점포에 도착하여 1시간여 동안 기다렸으므로 채무내용에 좇은 현실제공을 하였고, 이로써 이행에 필요한 행위를 완료하였다. 따라서 그 시점에 배달차량에 실린 위 30상자가 채권의 목적물로 특정되었다. 다. 결론 — 丙의 현실제공으로 종류채권은 배달차량에 실린 홍삼 진액 30상자로 특정되었다(민법 제375조 제2항).

2. 특정 후 목적물 멸실과 새 물건 인도의무(조달의무)의 소멸 (근거: 민법 제375조 제2항) 가. 법리 — 종류채권이 특정되면 그때로부터 그 물건이 채권의 목적물이 되므로(민법 제375조 제2항) 채무자는 그 특정된 물건을 인도할 의무만 부담하고, 그 물건이 멸실되면 같은 종류의 다른 물건을 조달하여 인도할 의무를 지지 않는다. 채무의 이행이 불능이라는 것은 단순히 절대적·물리적으로 불능인 경우가 아니라 사회생활에 있어서의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 볼 때 채권자가 채무자의 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말한다(대법원 2003. 1. 24. 선고 2000다22850 판결). 나. 사안의 적용 — 특정된 홍삼 진액 30상자는 2014. 12. 11. 창고 화재가 배달차량에 옮겨붙어 모두 소실되었다. 목적물이 이미 특정된 이상 丙의 인도채무는 그 30상자에 집중되어 있었으므로, 그 멸실로 丙의 인도채무는 이행불능이 되었고, 丙은 시장에서 같은 종류의 홍삼 진액을 다시 조달하여 인도할 의무를 부담하지 않는다. 결국 甲이 구하는 '새로운 홍삼 진액 30상자'의 인도는 丙이 부담하는 채무의 내용이 아니다. 다. 결론 — 丙은 새로운 홍삼 진액 30상자를 인도할 의무가 없다.

3. 동시이행항변권의 성부 — 대가관계에 있는 반대채무의 존재 (근거: 민법 제536조 제1항) 가. 법리 — 쌍무계약의 당사자 일방은 상대방이 그 채무이행을 제공할 때까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있다(민법 제536조 제1항). 쌍무계약의 당사자 일방이 먼저 한 번 현실의 제공을 하고 상대방을 수령지체에 빠지게 하였다고 하더라도 그 이행의 제공이 계속되지 않는 경우는 과거에 이행의 제공이 있었다는 사실만으로 상대방이 가지는 동시이행의 항변권이 소멸하는 것은 아니다(대법원 1995. 3. 14. 선고 94다26646 판결). 나. 사안의 적용 — 甲은 丙이 한 번 현실제공을 하였을 뿐 그 제공을 계속하지 않았으므로 여전히 동시이행항변권을 가진다고 주장할 수 있다. 그러나 위 판결은 상대방의 반대채무가 존속하면서 그 이행제공이 중지된 경우에 관한 것이다. 이 사안에서는 앞서 본 바와 같이 丙의 인도채무가 특정 후 목적물 멸실로 이행불능이 되어 丙이 새 물건을 인도할 채무 자체가 존재하지 않으므로, 甲의 대금채무와 동시이행관계에 설 '새 물건 인도채무'가 없다. 이행불능이 된 인도채무를 두고 동시이행을 주장하는 것은 이행될 수 없는 급부를 조건으로 대금지급을 거절하는 것이어서 허용될 수 없고, 대금채무의 존속 여부는 위험부담의 문제(주장 4)로 판단된다. 다. 결론 — 甲의 주장 2는 이유 없다. 丙에게 새 물건 인도의무가 없으므로 이를 내용으로 하는 동시이행항변권은 인정되지 않는다.

▷ 관련 판례: 대법원 2003. 1. 24. 선고 2000다22850 판결 판시요지: 채무의 이행이 불능이라는 것은 단순히 절대적·물리적으로 불능인 경우가 아니라 사회생활에 있어서의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 볼 때 채권자가 채무자의 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말한다. ▷ 관련 판례: 대법원 1995. 3. 14. 선고 94다26646 판결 판시요지: 가. 매수인이 매도인의 인장을 새겨 토지거래신고를 대행하기로 약정한 후 매도인이 신고조치를 하지 않은 경우, 매도인의 협력의무 불이행 여부 나. 쌍무계약의 당사자 일방이 한 번 현실의 제공을 하였으나 상대방이 수령을 지체한 경우, 상대방은 동시이행의 항변권을 상실하는지 여부 및 이행의제공이 중지된 이후에 이행지체를 이유로 손해배상을 청구할 수 있는지 여부 【판결요지】 가. 매수인이 매도인과 사이에 매매계약을 체결함에 있어 토지거래신고를 하는 경우 매수인이 매도인의 인장을 새겨서 대행하기로 약정하였다면, 매도인이 토지거래신고의 협력의무를 해태하였다고 단정할 수는 없다. 나. 쌍무계약의 당사자 일방이 먼저 한 번 현실의 제공을 하고, 상대방을 수령지체에 빠지게 하였다고 하더라도 그 이행의 제공이 계속되지 않는…

■ 제2문의1 3. 〔배점 15점〕

1. 채권자지체의 성립과 효과(채무자의 책임 경감) (근거: 민법 제400조) 가. 법리 — 채권자가 이행을 받을 수 없거나 받지 아니한 때에는 이행의 제공있는 때로부터 지체책임이 있고(민법 제400조), 채권자지체 중에는 채무자는 고의 또는 중대한 과실이 없으면 불이행으로 인한 모든 책임이 없다(제401조). 제400조 소정의 채권자지체가 성립하기 위해서는 제460조 소정의 채무자의 변제 제공이 있어야 하고, 변제 제공은 원칙적으로 현실 제공으로 하여야 한다(대법원 2004. 3. 12. 선고 2001다79013 판결). 나. 사안의 적용 — 丙은 약정 일시·장소에서 목적물을 가지고 가서 현실제공을 하였는데, 甲은 약속을 깜박 잊고 점포 문을 닫은 채 외출하여 전화도 받지 않음으로써 이행을 받지 아니하였다. 따라서 甲은 2014. 12. 10. 오전 10시부터 채권자지체에 빠졌고, 그 이후의 기간에 丙은 고의 또는 중대한 과실이 없는 한 불이행으로 인한 책임을 지지 않는다. 화재는 그 다음 날인 12. 11. 발생하였으므로 채권자지체 중의 사고이다. 다. 결론 — 甲은 채권자지체에 빠졌고, 그 후 발생한 목적물 멸실에 대하여 丙은 고의·중과실이 있는 경우에만 책임을 진다.

2. 이행보조자 丁의 경과실과 丙의 귀책사유 (근거: 민법 제391조) 가. 법리 — 채무자의 법정대리인이 채무자를 위하여 이행하거나 채무자가 타인을 사용하여 이행하는 경우에는 그 자의 고의나 과실은 채무자의 고의나 과실로 본다(민법 제391조). 제391조에서의 이행보조자로서의 피용자라 함은 일반적으로 채무자의 의사관여 아래 그 채무의 이행행위에 속하는 활동을 하는 사람이면 족하고, 반드시 채무자의 지시 또는 감독을 받는 관계에 있어야 하는 것은 아니다(대법원 2002. 7. 12. 선고 2001다44338 판결). 나. 사안의 적용 — 丁은 丙이 고용한 직원으로서 그의 경미한 실수로 창고에 화재가 발생하였고, 특정된 목적물은 인도 시까지 丙이 보관하여야 하는 물건이었으므로, 만약 丁의 업무가 그 목적물의 보관·관리에 관한 것이었다면 丁은 丙의 이행보조자에 해당하고 丁의 과실은 丙의 과실로 평가된다. 그러나 문제는 丁의 실수가 '경미한 실수'라고 하여 경과실임을 밝히고 있다. 제401조에 따라 채권자지체 중의 채무자는 고의 또는 중대한 과실에 대해서만 책임을 지므로, 이행보조자 丁의 경과실이 丙의 과실로 귀속된다 하더라도 그것은 경과실에 그쳐 丙의 불이행책임을 발생시키지 못한다. 丙 자신이 목적물을 창고 앞 배달차량에 둔 채 주차한 것에 관하여도 중대한 과실을 인정할 사정은 나타나 있지 않다. 다. 결론 — 목적물 멸실은 丙의 고의·중과실에 의한 것이 아니므로, 제401조에 따라 丙에게 이행불능에 대한 귀책사유가 인정되지 않는다.

3. 손해배상채권의 부존재와 동시이행항변의 배척 (근거: 민법 제390조) 가. 법리 — 채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때에는 채권자는 손해배상을 청구할 수 있으나, 채무자의 고의나 과실 없이 이행할 수 없게 된 때에는 그러하지 아니하다(민법 제390조). 동시이행항변권(제536조)은 서로 대가관계에 있는 채무가 존재하는 것을 전제로 하므로, 상대방에게 손해배상채무가 성립하지 않으면 이를 내세워 자기 채무의 이행을 거절할 수 없다. 나. 사안의 적용 — 앞서 본 바와 같이 丙의 인도채무의 이행불능은 채권자지체 중 경과실로 인하여 발생한 것이어서 제401조에 따라 丙은 불이행으로 인한 책임을 지지 않으므로, 甲은 丙에게 이행불능을 원인으로 한 전보배상을 청구할 수 없다. 甲이 주장하는 '인도하지 않음으로써 발생한 손해배상금'의 지급채무가 처음부터 성립하지 않으므로, 이와 대금채무 사이의 동시이행관계도 논할 여지가 없다. 다. 결론 — 甲의 주장 3은 이유 없다. 丙에게 손해배상책임이 없으므로 손해배상금 지급과의 동시이행 항변은 받아들여지지 않는다.

▷ 관련 판례: 대법원 2004. 3. 12. 선고 2001다79013 판결 판시요지: [1] 민법 제538조 제1항 소정의 ‘채권자의 책임 있는 사유’의 의미 [2] 민법 제538조 제1항 소정의 ‘채권자의 수령지체 중에 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 이행할 수 없게 된 때’에 해당하기 위하여 현실 제공이나 구두 제공이 필요한지 여부(적극) [3] 법원의 석명권 행사와 그 한계 【판결요지】 [1] 민법 제538조 제1항 소정의 ‘채권자의 책임 있는 사유’라고 함은 채권자의 어떤 작위나 부작위가 채무자의 이행의 실현을 방해하고 그 작위나 부작위는 채권자가 이를 피할 수 있었다는 점에서 신의칙상 비난받을 수 있는 경우를 의미한다. [2] 민법 제400조 소정의 채권자지체가 성립하기 위해서는 민법 제460조 소정의 채무자의 변제 제공이 있어야 하고, 변제 제공은 원칙적으로 현실 제공으로 하여야… ▷ 관련 판례: 대법원 2002. 7. 12. 선고 2001다44338 판결 판시요지: 민법 제391조에서의 이행보조자로서의 피용자라 함은 일반적으로 채무자의 의사관여 아래 그 채무의 이행행위에 속하는 활동을 하는 사람이면 족하고, 반드시 채무자의 지시 또는 감독을 받는 관계에 있어야 하는 것은 아니므로 채무자에 대하여 종속적인가 독립적인 지위에 있는가는 문제되지 않는다.

■ 제2문의1 4. 〔배점 20점〕

1. 丙의 인도채무의 후발적 이행불능 (근거: 민법 제375조 제2항) 가. 법리 — 채무의 이행이 불능이라는 것은 단순히 절대적·물리적으로 불능인 경우가 아니라 사회생활에 있어서의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 볼 때 채권자가 채무자의 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말한다(대법원 2003. 1. 24. 선고 2000다22850 판결). 종류채권은 특정 전에는 같은 종류의 물건이 존재하는 한 이행불능이 되지 않지만, 특정 후에는 특정된 물건이 채권의 목적물이 되므로(민법 제375조 제2항) 그 멸실로 이행불능이 된다. 나. 사안의 적용 — 丙의 현실제공으로 특정된 홍삼 진액 30상자가 2014. 12. 11. 화재로 모두 소실되었으므로, 丙의 인도채무는 계약 성립 후에 이행불능이 되었다(후발적 불능). 이 점에서 甲이 '인도의무는 이행이 불가능하게 되었'다고 하는 전제 자체는 옳다. 문제는 그 결과 쌍무계약의 반대채무인 甲의 대금채무가 함께 소멸하는지, 즉 대가위험을 누가 부담하는지이다. 다. 결론 — 丙의 인도채무는 특정된 목적물의 멸실로 후발적 이행불능이 되었고, 甲의 대금채무의 운명은 위험부담 법리에 따라 정해진다.

2. 위험부담의 원칙 — 채무자위험부담주의(제537조) (근거: 민법 제537조) 가. 법리 — 쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 당사자쌍방의 책임없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구하지 못한다(민법 제537조). 다만 쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 채권자의 책임있는 사유로 이행할 수 없게 된 때 또는 채권자의 수령지체 중에 당사자쌍방의 책임없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구할 수 있다(제538조 제1항). 제538조 제1항 소정의 '채권자의 책임 있는 사유'라고 함은 채권자의 어떤 작위나 부작위가 채무자의 이행의 실현을 방해하고 그 작위나 부작위는 채권자가 이를 피할 수 있었다는 점에서 신의칙상 비난받을 수 있는 경우를 의미한다(대법원 2004. 3. 12. 선고 2001다79013 판결). 나. 사안의 적용 — 甲은 제537조를 근거로, 丙의 인도채무가 이행불능이 된 이상 채무자 丙은 반대급부인 대금을 청구할 수 없다고 주장하는 것이다. 만약 화재가 甲의 수령지체와 무관하게 발생하였다면 제537조에 따라 甲의 주장이 받아들여질 것이다. 그러나 이 사안의 이행불능은 甲이 수령을 지체하고 있는 동안에 발생하였으므로, 원칙 규정인 제537조가 아니라 예외 규정인 제538조 제1항의 적용 여부를 먼저 검토하여야 한다. 한편 甲의 외출은 丙의 인도를 방해한 부작위이기는 하나, 목적물 멸실의 직접 원인은 그 다음 날의 화재이므로 이행불능 자체를 甲의 책임있는 사유로 인한 것(제538조 제1항 제1문)으로 보기는 어렵고, 제538조 제1항 제2문의 문제로 보는 것이 타당하다. 다. 결론 — 이 사안에는 제537조가 아니라 채권자지체 중의 불능에 관한 제538조 제1항 제2문이 적용될 수 있는지가 쟁점이다.

3. 수령지체 중 쌍방 책임없는 사유로 인한 불능(제538조 제1항 제2문) (근거: 민법 제538조 제1항) 가. 법리 — 채권자의 수령지체 중에 당사자쌍방의 책임없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구할 수 있다(민법 제538조 제1항 제2문). 채권자가 변제를 받지 아니할 의사가 확고하여 구두의 제공조차 필요 없는 경우라 하더라도, 이는 그로써 채무자가 채무불이행책임을 면한다는 것에 불과하고, 제538조 제1항 제2문 소정의 '채권자의 수령지체 중에 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 이행할 수 없게 된 때'에 해당하기 위해서는 현실 제공이나 구두 제공이 필요하다(대법원 2004. 3. 12. 선고 2001다79013 판결). 나. 사안의 적용 — ① 丙은 약정 일시에 甲의 점포로 목적물을 가지고 가 현실제공을 하였으므로 위 판결이 요구하는 '현실 제공'이 있었고, 甲은 이를 수령하지 아니하여 수령지체 중에 있었다. ② 목적물 멸실은 丁의 경과실로 인한 화재 때문인데, 채권자지체 중의 채무자는 제401조에 따라 고의·중과실이 없으면 불이행 책임이 없으므로 丙의 '책임없는 사유'에 해당하고, 甲 역시 화재 발생에 관여하지 않았으므로 甲의 책임없는 사유이기도 하다. ③ 따라서 이 사안은 '채권자의 수령지체 중에 당사자쌍방의 책임없는 사유로 이행할 수 없게 된 때'에 해당하여, 대가위험은 채권자 甲에게 이전되고 丙은 甲에게 반대급부인 대금의 이행을 청구할 수 있다. 다. 결론 — 제538조 제1항 제2문에 따라 丙은 인도채무를 면하면서도 甲에게 대금 1,500만 원(30상자×50만 원)을 청구할 수 있다.

4. 주장 4의 결론과 채무자의 이익상환의무(제538조 제2항) (근거: 민법 제538조 제2항) 가. 법리 — 제538조 제1항의 경우에 채무자는 자기의 채무를 면함으로써 이익을 얻은 때에는 이를 채권자에게 상환하여야 한다(민법 제538조 제2항). 나. 사안의 적용 — 丙은 인도채무를 면함으로써 이후 다시 배달하는 데 드는 운송비 등을 지출하지 않게 되었다면 그만큼의 이익을 얻은 것이므로, 甲은 그 이익의 상환을 구하여 대금에서 공제를 주장할 수 있다. 다만 문제의 사실관계에는 丙이 얻은 구체적 이익(예컨대 절약된 비용이나 목적물 멸실로 받은 보험금 등)이 나타나 있지 않으므로, 이는 甲이 그러한 이익의 존재를 주장·증명하는 경우에 한하여 고려될 수 있다. 따라서 '인도의무는 이행이 불가능하게 되었으므로 물품대금을 지급할 의무가 없다'는 甲의 주장은 위험이 이미 甲에게 이전되었다는 점을 간과한 것이다. 다. 결론 — 甲의 주장 4는 이유 없다. 甲은 丙에게 물품대금 1,500만 원을 지급할 의무가 있고, 다만 丙이 채무를 면함으로써 얻은 이익이 증명되면 그 상환을 구할 수 있을 뿐이다.

▷ 관련 판례: 대법원 2003. 1. 24. 선고 2000다22850 판결 판시요지: 채무의 이행이 불능이라는 것은 단순히 절대적·물리적으로 불능인 경우가 아니라 사회생활에 있어서의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 볼 때 채권자가 채무자의 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말한다. ▷ 관련 판례: 대법원 2004. 3. 12. 선고 2001다79013 판결 판시요지: [1] 민법 제538조 제1항 소정의 ‘채권자의 책임 있는 사유’의 의미 [2] 민법 제538조 제1항 소정의 ‘채권자의 수령지체 중에 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 이행할 수 없게 된 때’에 해당하기 위하여 현실 제공이나 구두 제공이 필요한지 여부(적극) [3] 법원의 석명권 행사와 그 한계 【판결요지】 [1] 민법 제538조 제1항 소정의 ‘채권자의 책임 있는 사유’라고 함은 채권자의 어떤 작위나 부작위가 채무자의 이행의 실현을 방해하고 그 작위나 부작위는 채권자가 이를 피할 수 있었다는 점에서 신의칙상 비난받을 수 있는 경우를 의미한다. [2] 민법 제400조 소정의 채권자지체가 성립하기 위해서는 민법 제460조 소정의 채무자의 변제 제공이 있어야 하고, 변제 제공은 원칙적으로 현실 제공으로 하여야…

■ 제2문의2 1. 〔배점 15점〕

1. 점유취득시효 완성자의 지위와 원소유자의 적법한 권리행사 (근거: 민법 제245조 제1항) 가. 법리 — 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다(민법 제245조 제1항). 타인의 토지를 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유한 자는 등기를 함으로써 비로소 그 소유권을 취득하게 되므로 점유자가 원소유자에 대하여 소유권이전등기청구를 하는 등 그 권리행사를 하거나 원소유자가 취득시효완성 사실을 알고 점유자의 권리취득을 방해하려고 하는 등의 특별한 사정이 없는 한 원소유자는 점유자 명의로 소유권이전등기가 마쳐지기까지는 소유자로서 그 토지에 관한 적법한 권리를 행사할 수 있다(대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다75910 판결). 나. 사안의 적용 — 甲은 1993. 3. 1.경부터 X토지를 소유의 의사로 평온·공연하게 점유하여 2013. 3. 1.경 점유취득시효가 완성되었으나 등기를 하지 않았으므로, 아직 소유권을 취득하지 못하고 乙에 대한 소유권이전등기청구권을 가질 뿐이다. 乙이 근저당권을 설정한 2013. 5. 1. 당시 甲은 乙에게 등기청구 등 권리행사를 하지 않았고, 乙은 시효완성 사실을 몰랐으므로 위 '특별한 사정'이 없다. 다. 결론 — 乙의 A은행에 대한 근저당권 설정은 소유자로서의 적법한 권리행사이다.

2. 시효완성 후 설정된 제한물권의 부담 인수 (근거: 민법 제245조 제1항) 가. 법리 — 원소유자가 취득시효의 완성 이후 그 등기가 있기 전에 그 토지를 제3자에게 처분하거나 제한물권의 설정, 토지의 현상 변경 등 소유자로서의 권리를 행사하였다 하여 시효취득자에 대한 관계에서 불법행위가 성립하는 것이 아님은 물론 위 처분행위를 통하여 그 토지의 소유권이나 제한물권 등을 취득한 제3자에 대하여 취득시효의 완성 및 그 권리취득의 소급효를 들어 대항할 수도 없다 할 것이니, 이 경우 시효취득자로서는 원소유자의 적법한 권리행사로 인한 현상의 변경이나 제한물권의 설정 등이 이루어진 그 토지의 사실상 혹은 법률상 현상 그대로의 상태에서 등기에 의하여 그 소유권을 취득하게 된다(대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다75910 판결). 나. 사안의 적용 — A은행의 근저당권은 시효완성(2013. 3. 1.) 후 甲 명의 등기 전에 설정되었으므로, 甲은 A은행에 대하여 시효취득의 소급효(제247조 제1항)를 들어 대항할 수 없고, 장차 등기를 마치더라도 근저당권의 부담이 있는 상태 그대로 X토지의 소유권을 취득하게 된다. 즉 근저당권의 부담은 甲이 용인하여야 하는 토지상의 부담이다. 다. 결론 — 甲은 A은행의 근저당권이 설정된 현상 그대로 X토지의 소유권을 취득하는 지위에 있다.

3. 피담보채무 변제와 부당이득반환청구의 가부 (근거: 민법 제741조) 가. 법리 — 법률상 원인없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다(민법 제741조). 시효취득자가 원소유자에 의하여 그 토지에 설정된 근저당권의 피담보채무를 변제하는 것은 시효취득자가 용인하여야 할 그 토지상의 부담을 제거하여 완전한 소유권을 확보하기 위한 것으로서 그 자신의 이익을 위한 행위라 할 것이니, 위 변제액 상당에 대하여 원소유자에게 대위변제를 이유로 구상권을 행사하거나 부당이득을 이유로 그 반환청구권을 행사할 수는 없다(대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다75910 판결). 나. 사안의 적용 — 甲이 A은행에 乙의 대출금 8,000만 원을 변제한 것은 형식상 제3자 변제(제469조)로서 乙의 채무를 소멸시킨 것이지만, 그 목적은 甲이 용인하여야 할 근저당권의 부담을 제거하여 X토지에 관한 완전한 소유권을 확보하려는 데 있다. 위 판결의 법리에 따르면 이러한 변제는 甲 자신의 이익을 위한 행위이므로, 乙이 채무를 면하였다는 사정만으로 乙의 이익에 '법률상 원인이 없다'고 할 수 없다. 다. 결론 — 甲은 乙에게 8,000만 원 상당의 부당이득반환을 청구할 수 없다(대위변제를 이유로 한 구상권 행사도 같다).

▷ 관련 판례: 대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다75910 판결 판시요지: [1] 점유로 인한 취득시효기간이 만료된 후 점유자가 이를 원인으로 소유권이전등기청구 등의 권리행사를 하거나 원소유자가 취득시효완성 사실을 알고 점유자의 권리취득을 방해하려고 하는 등의 사정이 없는 경우, 점유자 명의로 소유권이전등기가 경료되기 전까지는 원소유자가 소유자로서 적법한 권리를 행사할 수 있는지 여부(적극) [2] 시효취득자가 원소유자에 의하여 취득시효가 완성된 토지에 설정된 근저당권의 피담보채무를 변제한 후 변제액 상당에 대하여 원소유자에게 구상권을 행사하거나 부당이득 반환청구권을 행사할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 타인의 토지를 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유한 자는 등기를 함으로써 비로소 그 소유권을 취득하게 되므로 점유자가 원소유자에 대하여 점유로 인한 취득시효기…

■ 제2문의2 2. 〔배점 20점〕

1. 시효완성 후 제3자 처분의 효력과 甲의 대항 불가 (근거: 민법 제245조 제1항) 가. 법리 — 부동산에 대한 점유취득시효가 완성되었다고 하더라도 이를 등기하지 아니하고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자에게 소유권이전등기가 마쳐지면 점유자는 그 제3자에게 대항할 수 없다(대법원 1998. 4. 10. 선고 97다56495 판결). 나. 사안의 적용 — 甲은 2013. 3. 1.경 시효를 완성하였으나 등기를 하지 않은 상태에서, 乙이 X토지를 丙에게 매도하고 소유권이전등기를 마쳤다. 따라서 甲은 丙에게 시효취득을 주장할 수 없고, 乙의 甲에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이 되었다. 다만 만약 丙이 乙의 처분이 甲에 대한 의무를 면탈하려는 것임을 알면서 이에 적극 가담하였다면 그 처분행위는 사회질서에 반하는 행위로서 무효이므로(대법원 1998. 4. 10. 선고 97다56495 판결), 그 경우 甲은 乙을 대위하여 丙 명의 등기의 말소를 구할 수 있을 것이나, 문제에는 丙의 적극 가담 사실이 나타나 있지 않다. 다. 결론 — 丙의 소유권이전등기로 甲은 丙에게 대항할 수 없게 되었고 乙의 등기의무는 이행불능이 되었으므로, 甲으로서는 乙에 대한 금전적 구제가 문제된다.

2. 채무불이행책임의 부정 (근거: 민법 제390조) 가. 법리 — 부동산 점유자에게 시효취득으로 인한 소유권이전등기청구권이 있다고 하더라도 이로 인하여 부동산 소유자와 시효취득자 사이에 계약상의 채권ㆍ채무관계가 성립하는 것은 아니므로, 그 부동산을 처분한 소유자에게 채무불이행 책임을 물을 수 없다(대법원 1995. 7. 11. 선고 94다4509 판결). 나. 사안의 적용 — 甲의 乙에 대한 등기청구권은 법률의 규정(제245조 제1항)에 의하여 발생한 것이고 甲과 乙 사이에 계약관계가 있는 것이 아니므로, 乙의 처분으로 등기의무가 이행불능이 되었다 하더라도 甲은 乙에게 제390조에 의한 채무불이행 손해배상을 청구할 수 없다. 따라서 甲의 손해배상청구는 불법행위(제750조)로만 구성할 수 있다. 다. 결론 — 乙에게 채무불이행책임은 인정되지 않으므로, 불법행위책임의 성립 여부를 검토하여야 한다.

3. 시효완성 사실을 알 수 있는 소유자의 처분과 불법행위의 요건 (근거: 민법 제750조) 가. 법리 — 부동산에 관한 취득시효가 완성된 후 취득시효를 주장하거나 이로 인한 소유권이전등기청구를 하기 이전에는 등기명의인인 부동산 소유자로서는 특별한 사정이 없는 한 시효취득 사실을 알 수 없으므로 이를 제3자에게 처분하였다 하더라도 불법행위가 성립할 수 없으나, 부동산의 소유자가 취득시효의 완성 사실을 알 수 있는 경우에 부동산 소유자가 부동산을 제3자에게 처분하여 소유권이전등기를 넘겨줌으로써 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무가 이행불능에 빠지게 되어 취득시효 완성을 주장하는 자가 손해를 입었다면 불법행위를 구성한다(대법원 1998. 4. 10. 선고 97다56495 판결). 또한 등기명의인인 부동산 소유자가 그 부동산의 인근에 거주하는 등으로 그 부동산의 점유·사용관계를 잘 알고 있고, 시효취득을 주장하는 권리자가 등기명의인을 상대로 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기 청구소송을 제기하여 등기명의인이 그 소장 부본을 송달받은 경우에는 등기명의인이 그 부동산의 취득시효완성 사실을 알았거나 알 수 있었다고 봄이 상당하므로, 그 이후 등기명의인이 그 부동산을 제3자에게 매도하거나 근저당권을 설정하는 등 처분하여 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무가 이행불능에 빠졌다면 그러한 등기명의인의 처분행위는 시효취득자에 대한 소유권이전등기의무를 면탈하기 위하여 한 것으로서 위법하고, 부동산을 처분한 등기명의인은 이로 인하여 시효취득자가 입은 손해를 배상할 책임이 있다(대법원 1999. 9. 3. 선고 99다20926 판결). 나. 사안의 적용 — 제2문의2 1.에서 본 근저당권 설정(2013. 5. 1.)과 달리, 乙의 丙에 대한 매도와 소유권이전등기는 甲이 2013. 10. 1. 소유권이전등기청구소송(문맥상 시효취득을 원인으로 한 소로 본다)을 제기하고 그 소장부본이 같은 해 10. 7. 乙에게 송달된 뒤에 이루어졌다. 즉 甲은 처분 전에 이미 乙에게 등기청구권을 행사하였고, 乙은 소장 송달로 시효완성의 기초사실을 고지받은 상태에서 처분하였다. 위 99다20926 판결은 '소장 부본 송달'과 함께 '소유자가 인근 거주 등으로 점유·사용관계를 잘 알고 있을 것'을 들고 있는데, 문제에는 乙의 거주지나 점유 상황 인식에 관한 사실이 나타나 있지 않다. 그러나 甲의 점유는 20년간 '공연하게' 계속된 것이고, 이 소를 시효취득을 원인으로 한 것으로 보면 그 소장에는 점유 개시 시기와 점유의 태양이 청구원인으로 기재되어 송달되므로, 乙은 늦어도 소장 송달 시점에는 시효완성 사실을 '알 수 있는 경우'(97다56495 판결의 요건)에 해당한다고 보는 것이 타당하다. 만약 乙이 X토지에서 멀리 떨어져 거주하여 점유 상황을 전혀 알 수 없었고 소장의 내용만으로는 시효완성을 인식할 수 없었다는 특별한 사정이 증명된다면 결론이 달라질 수 있다. 다. 결론 — 乙은 시효완성 사실을 알 수 있었음에도 X토지를 丙에게 처분하여 甲에 대한 소유권이전등기의무를 이행불능에 빠뜨렸으므로, 그 처분행위는 위법하고 乙에게 고의·과실이 인정되어 불법행위가 성립한다.

4. 손해배상의 내용과 대상청구권과의 관계 (근거: 민법 제750조) 가. 법리 — 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있고(민법 제750조), 그 배상범위는 통상손해를 한도로 한다(제763조, 제393조). 한편 점유로 인한 부동산 소유권 취득기간 만료를 원인으로 한 등기청구권이 이행불능으로 되었다고 하여 대상청구권을 행사하기 위하여는, 그 이행불능 전에 등기명의자에 대하여 점유로 인한 부동산 소유권 취득기간이 만료되었음을 이유로 그 권리를 주장하였거나 그 취득기간 만료를 원인으로 한 등기청구권을 행사하였어야 한다(대법원 1996. 12. 10. 선고 94다43825 판결). 나. 사안의 적용 — 甲의 손해는 乙의 처분으로 X토지의 소유권을 취득하지 못하게 된 것이므로, 그 통상손해는 소유권이전등기의무가 이행불능이 된 때(丙 명의 등기 시)의 X토지의 시가 상당액으로 볼 수 있다. 다만 그 시점에 X토지에는 A은행의 근저당권이 설정되어 있었고, 앞서 본 바와 같이 甲은 그 부담을 안은 채로 소유권을 취득할 지위에 있었으므로, 甲이 근저당 피담보채무를 변제하지 않았다면 그 부담을 고려하여 손해액을 산정하는 것이 공평하다(이는 판례 문언이 아니라 제2문의2 1.의 결론에서 도출되는 해석이다). 또한 甲은 이행불능 전인 2013. 10. 1. 소 제기(시효취득을 원인으로 한 소로 보는 전제)로 등기청구권을 행사하였으므로 위 94다43825 판결의 요건을 충족하여, 乙이 丙으로부터 받은 매매대금에 대하여 대상청구권을 행사하는 것도 선택적으로 가능하다. 다. 결론 — 甲은 乙에게 불법행위로 인한 손해배상(이행불능 당시 X토지 시가 상당액)을 청구할 수 있고, 이와 별도로 매매대금에 대한 대상청구권 행사도 가능하다.

▷ 관련 판례: 대법원 1998. 4. 10. 선고 97다56495 판결 판시요지: [1] 취득시효 완성 후 소유권을 취득한 제3자에 대한 시효취득 주장의 가부(소극) [2] 취득시효 완성 후 소유자의 상속인 중 한 사람이 소유자로부터의 증여를 원인으로 소유권이전등기를 마친 경우, 새로운 이해관계인에 해당하는지 여부(한정 적극) [3] 취득시효 완성 후 소유자의 부동산 처분행위가 불법행위로 되기 위한 요건 및 제3자가 그 처분행위에 적극 가담한 경우 그 처분행위의 효력(무효) 【판결요지】 [1] 부동산에 대한 점유취득시효가 완성되었다고 하더라도 이를 등기하지 아니하고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자에게 소유권이전등기가 마쳐지면 점유자는 그 제3자에게 대항할 수 없다. [2] 상속인 중의 한 사람이 소유자인 피상속인으로부터 증여를 받아 소유권이전등기를 마친 경우, 그 증여가 실질적인… ▷ 관련 판례: 대법원 1995. 7. 11. 선고 94다4509 판결 판시요지: 다. 부동산 점유자에게 시효취득으로 인한 소유권이전등기청구권이 있다고 하더라도 이로 인하여 부동산 소유자와 시효취득자 사이에 계약상의 채권ㆍ채무관계가 성립하는 것은 아니므로, 그 부동산을 처분한 소유자에게 채무불이행 책임을 물을 수 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 1999. 9. 3. 선고 99다20926 판결 판시요지: 등기명의인인 부동산 소유자가 그 부동산의 인근에 거주하는 등으로 그 부동산의 점유·사용관계를 잘 알고 있고, 시효취득을 주장하는 권리자가 등기명의인을 상대로 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기 청구소송을 제기하여 등기명의인이 그 소장 부본을 송달받은 경우에는 등기명의인이 그 부동산의 취득시효완성 사실을 알았거나 알 수 있었다고 봄이 상당하므로, 그 이후 등기명의인이 그 부동산을 제3자에게 매도하거나 근저당권을 설정하는 등 처분하여 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무가 이행불능에 빠졌다면 그러한 등기명의인의 처분행위는 시효취득자에 대한 소유권이전등기의무를 면탈하기 위하여 한 것으로서 위법하고, 부동산을 처분한 등기명의인은 이로 인하여 시효취득자가 입은 손해를 배상할 책임이 있다. ▷ 관련 판례: 대법원 1996. 12. 10. 선고 94다43825 판결 판시요지: 점유로 인한 부동산 소유권 취득기간 만료를 원인으로 한 등기청구권이 이행불능으로 되었다고 하여 대상청구권을 행사하기 위하여는, 그 이행불능 전에 등기명의자에 대하여 점유로 인한 부동산 소유권 취득기간이 만료되었음을 이유로 그 권리를 주장하였거나 그 취득기간 만료를 원인으로 한 등기청구권을 행사하였어야 하고, 그 이행불능 전에 그와 같은 권리의 주장이나 행사에 이르지 않았다면 대상청구권을 행사할 수 없다고 봄이 공평의 관념에 부합한다.

■ 제3문 1. 〔배점 40점〕

1. 대표이사의 어음발행과 甲회사의 발행인 책임 — 대표권의 범위 (근거: 상법 제389조 제3항) 가. 법리 — 상법 제389조 제3항은 제209조를 대표이사에 준용하므로, 대표이사는 회사의 영업에 관하여 재판상 또는 재판외의 모든 행위를 할 권한이 있고(상법 제209조 제1항), 그 권한에 대한 제한은 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(같은 조 제2항). 대법원은 대표권이 내부적으로 제한된 경우에도 "대표권의 제한을 위반한 행위라 하더라도 그것이 회사의 권리능력의 범위 내에 속한 행위이기만 하다면 대표권의 제한을 알지 못하는 제3자는 그 행위를 회사의 대표행위라고 믿는 것이 당연하고 이러한 신뢰는 보호되어야 한다"고 한다(대법원 1997. 8. 29. 선고 97다18059 판결). 약속어음의 발행인은 환어음의 인수인과 같은 의무를 부담한다(어음법 제78조 제1항). 나. 사안의 적용 — A는 甲회사의 대표이사로서 甲회사 명의로 수취인을 丙은행으로 하는 액면 7억 원의 약속어음을 발행하였다. 이는 A 개인의 행위가 아니라 대표기관을 통한 甲회사 자신의 어음행위이므로, 원칙적으로 甲회사는 발행인으로서 만기에 어음금을 지급할 주된 의무를 진다. 따라서 甲회사가 丙은행의 청구를 거절하려면 ① 회사의 권리능력(목적범위) 밖의 행위라는 주장, ② 상법 제393조 제1항의 이사회 결의를 거치지 않은 행위라는 주장, ③ 대표권 남용이라는 주장, ④ 이 주장들을 직접 상대방인 丙은행에게 인적항변으로 대항할 수 있다는 점을 차례로 검토하여야 한다. 다. 결론 — 어음발행 자체는 대표이사 A의 대표행위로서 甲회사에 귀속되므로, 지급거절은 아래의 항변이 인정되는 경우에만 가능하다.

2. 회사의 권리능력(정관상 목적범위) 위반 주장 (근거: 민법 제34조) 가. 법리 — 법인은 정관으로 정한 목적의 범위 내에서 권리와 의무의 주체가 된다(민법 제34조). 대법원은 "회사의 권리능력은 회사의 설립근거가 된 법률과 회사의 정관상의 목적에 의하여 제한되나 그 목적범위 내의 행위라 함은 정관에 명시된 목적 자체에 국한되는 것이 아니라 그 목적을 수행하는 데 있어 직접, 간접으로 필요한 행위는 모두 포함되고 목적수행에 필요한지의 여부는 행위의 객관적 성질에 따라 판단할 것이고 행위자의 주관적, 구체적 의사에 따라 판단할 것은 아니다"라고 한다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2009다63236 판결). 나. 사안의 적용 — 甲회사의 정관상 목적은 인쇄업이고, 타인(乙회사)의 채무를 담보하기 위한 어음발행은 정관에 명시된 목적 자체는 아니다. 그러나 약속어음의 발행은 영업자금의 조달·결제 등 영업 수행에 일반적으로 쓰이는 수단으로서 객관적 성질상 인쇄업 수행에 직접·간접으로 필요한 행위에 속한다. A가 X에 대한 개인적 보은이라는 주관적 동기로 발행하였다는 사정은 위 판시에 따라 목적범위 판단에서 고려되지 않는다. 다. 결론 — 어음발행은 甲회사의 목적범위 내의 행위이므로, 권리능력 흠결을 이유로 한 지급거절 주장은 받아들여지기 어렵다.

3. 이사회 결의의 필요 여부 — 상법 제393조 제1항 (근거: 상법 제393조 제1항) 가. 법리 — 중요한 자산의 처분 및 양도, 대규모 재산의 차입 등 회사의 업무집행은 이사회의 결의로 한다(상법 제393조 제1항). 대법원은 중요한 자산의 처분에 해당하는가 아닌가는 "당해 재산의 가액, 총자산에서 차지하는 비율, 회사의 규모, 회사의 영업 또는 재산의 상황, 경영상태, 자산의 보유목적, 회사의 일상적 업무와 관련성, 당해 회사에서의 종래의 취급 등에 비추어 대표이사의 결정에 맡기는 것이 상당한지 여부에 따라 판단하여야" 하고, 이에 해당하면 "이사회규정상 이사회 부의사항으로 정해져 있지 아니하더라도 반드시 이사회의 결의를 거쳐야 한다"고 하였다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2005다3649 판결). 또 대규모 재산의 차입에 해당하는지 여부도 "당해 차입재산의 가액, 회사의 규모, 회사의 영업 또는 재산의 상황, 경영상태, 당해 재산의 차입목적 및 사용처, 회사의 일상적 업무와 관련성, 당해 회사에서의 종래의 취급 등 여러 사정에 비추어 대표이사의 결정에 맡기는 것이 상당한지 여부에 따라 판단하여야" 한다고 하였다(대법원 2008. 5. 15. 선고 2007다23807 판결). 나. 사안의 적용 — 위 판시들은 자산의 처분과 재산의 차입에 관한 것이고, 타인 채무를 담보하기 위한 어음발행에 관하여 직접 판단한 것은 아니다. 다만 사안의 어음발행은 甲회사가 아무런 대가 없이 乙회사의 丙은행에 대한 7억 원의 채무를 사실상 담보하여 같은 금액의 어음채무를 부담하는 행위로서, 회사 재산의 감소를 가져올 수 있다는 점에서 처분·차입과 경제적 실질이 비슷하다고 본다. 이에 위 판시가 든 고려요소를 같은 방식으로 대입하면, 액면 7억 원은 자산총계 91억 원의 약 7.7%, 자본금 59억 원의 약 11.9%에 이르고, 인쇄업이라는 일상적 업무와 관련이 없으며, 담보 대상인 乙회사가 구조적·재무적 위기에 처해 있어 甲회사가 실제로 어음금을 부담할 위험이 크다. 따라서 이 행위는 대표이사 단독의 결정에 맡기는 것이 상당하지 않은 행위로서 상법 제393조 제1항에 따라 이사회 결의를 거쳐야 하는 사항이라고 판단한다(이 포섭은 판시를 사안에 적용한 답안의 판단이다). 다. 결론 — A의 어음발행은 이사회 결의를 요하는 행위인데 이사회 결의 없이 이루어졌으므로, 법률에 의한 대표권 제한을 위반한 것이다.

4. 이사회 결의 없는 대외적 거래의 효력과 丙은행의 인식 (근거: 상법 제393조 제1항) 가. 법리 — 대법원은 "주식회사의 대표이사가 이사회의 결의를 거쳐야 할 대외적 거래행위에 관하여 이를 거치지 아니한 경우라도, 이와 같은 이사회 결의사항은 회사의 내부적 의사결정에 불과하다 할 것이므로, 그 거래상대방이 그와 같은 이사회결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었을 경우가 아니라면 그 거래행위는 유효하다 할 것이고, 이 경우 거래의 상대방이 이사회의 결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었음은 이를 주장하는 회사측이 주장·입증하여야 한다"고 한다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2005다3649 판결). 같은 법리는 대규모 재산의 차입에 관한 사안에서도 그대로 적용되었다(대법원 2008. 5. 15. 선고 2007다23807 판결). 이는 출제 당시(2015. 1.)의 판례 기준이다. 그 후 대법원 2021. 2. 18. 선고 2015다45451 전원합의체 판결은 거래행위의 상대방인 제3자가 상법 제209조 제2항에 따라 보호받기 위하여 "선의 이외에 무과실까지 필요하지는 않지만, 중대한 과실이 있는 경우에는 제3자의 신뢰를 보호할 만한 가치가 없다고 보아 거래행위가 무효라고 해석함이 타당하다"고 하고, 대표이사가 상법 제393조 제1항의 '중요한 자산의 처분 및 양도, 대규모 재산의 차입 등의 행위'에 관하여 이사회의 결의를 거치지 않은 경우에도 마찬가지라고 하여 기준을 바꾸었다. 여기서 중과실은 "제3자가 조금만 주의를 기울였더라면 이사회 결의가 없음을 알 수 있었는데도 만연히 이사회 결의가 있었다고 믿음으로써 거래통념상 요구되는 주의의무를 현저히 위반하는 것"이고, 그 여부는 "이사회 결의가 없다는 점에 대한 제3자의 인식가능성, 회사와 거래한 제3자의 경험과 지위, 회사와 제3자의 종래 거래관계, 대표이사가 한 거래행위가 경험칙상 이례에 속하는 것인지 등 여러 가지 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야" 하며, "제3자가 회사 대표이사와 거래행위를 하면서 회사의 이사회 결의가 없었다고 의심할 만한 특별한 사정이 없다면, 일반적으로 이사회 결의가 있었는지를 확인하는 등의 조치를 취할 의무까지 있다고 볼 수는 없다"고 한다. 위 판결의 반대의견(4인)은 제393조 제1항에 따른 법률상 제한에는 제209조 제2항이 적용되지 않으므로 종전의 선의·무과실 기준을 유지하여야 한다고 보았다. 나. 사안의 적용 — 출제 당시 판례 기준으로 甲회사는 丙은행이 이사회 결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었음을 주장·증명하면 어음발행의 무효를 주장할 수 있다(현행 판례 기준은 아래에서 본다). 문제의 사실관계에는 丙은행이 이사회 결의 부존재를 알았다는 사정이 직접 나타나 있지 않다. 다만 ① 丙은행 스스로 상환기간 연장의 조건으로 '제3자 발행의 약속어음'을 요구하였으므로, 甲회사가 대가 없이 타인인 乙회사의 채무를 담보한다는 사정을 알고 있었고, ② 丙은행은 여신을 전문으로 하는 금융기관으로서 7억 원에 이르는 무상 담보제공(문제에 대가 수수 사정은 나타나 있지 않다)이라는 이례적 거래에서 이사회 의사록 등을 확인하는 것이 어렵지 않았다. 만약 丙은행이 이러한 확인 없이 어음을 수령하였다면, 출제 당시 판례 기준으로는 위 판시의 '알 수 있었을 경우'(과실)에 해당한다고 볼 여지가 크다. 현행 판례(2015다45451 전원합의체 판결) 기준으로는 과실만으로는 부족하고, 丙은행이 여신을 전문으로 하는 금융기관으로서 7억 원에 이르는 무상 담보제공이라는 경험칙상 이례적인 거래에서 의사록 확인 등을 전혀 하지 않은 것이 중대한 과실에 해당하는지가 문제된다. 위 판결이 중과실 판단에서 제3자의 경험과 지위, 거래행위가 경험칙상 이례에 속하는지를 고려하도록 한 점에 비추어 중과실을 인정할 여지가 있으나, 출제 당시 기준보다 甲회사의 증명 부담은 무거워진다. 반대로 甲회사가 이를 증명하지 못하면 어음발행은 丙은행에 대하여 유효하다. 다. 결론 — 출제 당시 판례 기준으로 甲회사는 '丙은행이 이사회 결의 없음을 알았거나 알 수 있었으므로 어음발행은 무효'라고 주장할 수 있고, 현행 판례 기준으로는 丙은행이 이를 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였음을 주장하여야 하며, 어느 경우든 그 증명책임은 甲회사에 있다.

5. 대표권 남용의 항변 (근거: 민법 제107조 제1항) 가. 법리 — 대법원은 "주식회사의 대표이사가 그 대표권의 범위 내에서 한 행위는 설사 대표이사가 회사의 영리목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용한 것이라 할지라도 일단 회사의 행위로서 유효하고, 다만 그 행위의 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 무효가 되는 것이다"라고 한다(대법원 1997. 8. 29. 선고 97다18059 판결; 대법원 2005. 7. 28. 선고 2005다3649 판결). 이는 진의 아닌 의사표시에 관한 민법 제107조 제1항 단서와 같은 구조이다. 한편 약속어음금 사안에서 "다만 그 행위의 상대방이 그와 같은 정을 알았던 경우에는 그로 인하여 취득한 권리를 회사에 대하여 주장하는 것이 신의칙에 반하므로 회사는 상대방의 악의를 입증하여 그 행위의 효과를 부인할 수 있을 뿐이다"라고 판시한 예도 있다(대법원 1987. 10. 13. 선고 86다카1522 판결). 나. 사안의 적용 — A는 甲회사의 이익과 무관하게, 예전에 X로부터 받은 개인적 도움을 갚으려는 생각으로 乙회사(및 그 대표이사 X)의 이익을 위하여 어음을 발행하였다. A는 X로부터 받은 개인적 도움을 갚으려는 생각에서 발행하였고 문제에 대가 수수 사정이 나타나 있지 않으므로 甲회사는 이 발행으로 아무런 대가도 얻지 못한 것으로 보이고, 이는 대표권의 범위 내의 행위이지만 회사의 영리목적과 관계없이 제3자의 이익을 도모할 목적으로 한 권한 남용에 해당한다. 丙은행은 어음이 오로지 乙회사의 채무 담보를 위한 것임을 알고 있었으나, A의 개인적 동기까지 알았는지는 문제에 나타나 있지 않다. 만약 丙은행이 A가 甲회사의 이익이 아니라 乙회사·X를 위하여 발행한다는 사정을 알았다면, 또는 앞의 '진의를 알았거나 알 수 있었을 때' 기준에 따라 이를 알 수 있었다면, 甲회사는 어음발행의 효과를 부인할 수 있다. 다. 결론 — 甲회사는 대표권 남용을 이유로 丙은행의 악의 또는 과실(알 수 있었음)을 증명하여 어음발행의 무효를 주장할 수 있다.

6. 직접 상대방인 丙은행에 대한 인적항변의 대항 (근거: 어음법 제17조) 가. 법리 — 어음법 제17조는 환어음에 의하여 청구를 받은 자는 발행인 또는 종전의 소지인에 대한 인적 관계로 인한 항변으로써 소지인에게 대항하지 못하되, 소지인이 그 채무자를 해할 것을 알고 어음을 취득한 경우에는 그러하지 아니하다고 정하고, 이 규정은 약속어음의 배서에 준용된다(어음법 제77조 제1항 제1호). 인적항변의 절단은 어음이 배서로 유통되어 제3자가 취득한 경우를 전제로 하므로, 어음수수의 직접 당사자 사이에서는 그 관계에서 생긴 항변을 그대로 주장할 수 있다. 나. 사안의 적용 — 丙은행은 甲회사가 발행한 약속어음의 수취인으로서 甲회사의 직접 상대방이고, 어음을 배서로 양수한 제3취득자가 아니다. 따라서 이사회 결의 흠결에 따른 무효, 대표권 남용에 따른 무효의 주장은 어음법 제17조의 인적항변 절단 문제 없이 丙은행에게 직접 대항할 수 있고, 丙은행의 해의(害意)까지 증명할 필요는 없다(다만 앞서 본 각 법리의 요건인 악의·과실은 증명하여야 하고, 이사회 결의 흠결에 관하여는 현행 판례상 악의·중과실을 증명하여야 한다). 또 이 어음은 乙회사의 단기대여금 채무를 담보할 목적으로 발행된 것이므로, 만약 만기까지 乙회사가 丙은행에 대여금을 변제하는 등으로 피담보채무가 소멸하였다면, 甲회사는 담보목적의 소멸을 직접 당사자 사이의 항변으로 주장하여 지급을 거절할 수 있다(가정적 판단). 반면 丙은행이 만기 전 어음을 제3자에게 배서양도하였다면, 그 제3자에 대해서는 어음법 제17조 단서의 해의가 증명되어야 한다. 다. 결론 — 丙은행은 직접 상대방이므로, 甲회사는 위 각 항변을 인적항변 절단의 제약 없이 丙은행에 주장할 수 있다.

7. 이사의 자기거래(상법 제398조) 해당 여부 (근거: 상법 제398조) 가. 법리 — 상법 제398조(2011. 4. 14. 개정, 시험 당시 시행)는 이사 또는 주요주주, 그 배우자·직계존비속, 이들이 단독 또는 공동으로 의결권 있는 발행주식 총수의 100분의 50 이상을 가진 회사 등이 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 거래를 하기 위하여는 미리 이사회에서 해당 거래에 관한 중요사실을 밝히고 이사 3분의 2 이상의 수로써 승인을 받아야 한다고 정한다. 대법원은 "회사의 대표이사가 이사회의 승인 없이 한 이른바 자기거래행위는 회사와 이사 간에서는 무효"라고 한다(대법원 2004. 3. 25. 선고 2003다64688 판결). 나. 사안의 적용 — 사안의 어음발행 상대방은 丙은행이고, 수혜자는 乙회사와 그 대표이사 X이다. 문제에는 A가 乙회사의 주식을 보유하거나 乙회사의 이사라는 등 A와 乙회사 사이에 상법 제398조 각 호의 관계가 있다는 사실이 나타나 있지 않고, A와 X 사이에는 개인적 은혜 관계가 있을 뿐이다. 따라서 이 어음발행은 제398조 각 호의 자가 자기 또는 제3자의 계산으로 甲회사와 거래한 경우로 보기 어렵다. 만약 A가 乙회사 발행주식의 100분의 50 이상을 가진 등의 사정이 있다면 제398조 제4호에 해당하여 자기거래의 법리가 적용될 것이다(가정적 판단). 다. 결론 — 문제의 사실관계만으로는 자기거래에 해당하지 않으므로, 甲회사는 상법 제393조와 대표권 남용의 법리에 기하여 다투어야 한다.

8. 주장·증명책임의 정리와 지급 후 A에 대한 책임 추궁 (근거: 상법 제399조 제1항) 가. 법리 — 이사회 결의 흠결을 이유로 한 무효는 "거래의 상대방이 이사회의 결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었음은 이를 주장하는 회사측이 주장·입증하여야" 한다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2005다3649 판결). 이는 출제 당시 기준이고, 현행 판례는 무효가 되는 경우를 상대방이 이사회 결의가 없었음을 알았거나 중대한 과실로 알지 못한 경우로 좁혔다(대법원 2021. 2. 18. 선고 2015다45451 전원합의체 판결). 이사가 고의 또는 과실로 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 게을리한 경우에는 회사에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다(상법 제399조 제1항). 나. 사안의 적용 — 甲회사의 지급거절 주장은 결국 ① 상법 제393조 제1항 위반(이사회 결의 흠결)과 ② 대표권 남용이라는 두 갈래이며, 어느 쪽이든 丙은행의 악의 또는 과실(이사회 결의 흠결에 관하여는 현행 판례상 악의 또는 중대한 과실)이라는 상대방 측 사정을 甲회사가 증명하여야 한다. 그 증명에 실패하여 甲회사가 어음금을 지급하게 되면, A는 이사회 결의 없이 법령(상법 제393조 제1항)에 위반하여 회사와 무관한 제3자의 이익을 위해 어음을 발행한 것이므로, 甲회사는 A에게 상법 제399조 제1항에 따른 손해배상을 청구할 수 있다(지급한 금액에 대하여 乙회사에 구상하는 것은 별개의 문제이다). 다. 결론 — 甲회사는 丙은행의 악의·과실(이사회 결의 흠결에 관하여는 현행 판례상 악의·중과실)을 증명하여 이사회 결의 흠결과 대표권 남용을 이유로 지급을 거절할 수 있고, 증명에 실패하면 지급 후 A에게 손해배상을 청구할 수 있다.

▷ 관련 판례: 대법원 1997. 8. 29. 선고 97다18059 판결 판시요지: [1] 주식회사 대표이사의 대표권 제한과 그 제한 위반행위의 효력 [2] 주식회사 대표이사의 대표권 남용행위의 효력 [3] 주식회사 대표이사가 회사 명의로 한 채무부담행위가 회사의 목적 범위 내의 행위에 속하는 것으로 인정된 사례 【판결요지】 [1] 일반적으로 주식회사 대표이사는 회사의 권리능력의 범위 내에서 재판상 또는 재판 외의 일체의 행위를 할 수 있고, 이러한 대표권 그 자체는 성질상 제한될 수 없는 것이지만 대외적인 업무 집행에 관한 결정 권한으로서의 대표권은 법률의 규정에 의하여 제한될 뿐만 아니라 회사의 정관, 이사회의 결의 등의 내부적 절차 또는 내규 등에 의하여 내부적으로 제한될 수 있으며, 이렇게 대표권한이 내부적으로 제한된 경우에는 그 대표이사는 제한 범위 내에서만 대표권한이 있는데 불… ▷ 관련 판례: 대법원 2009. 12. 10. 선고 2009다63236 판결 판시요지: 회사의 권리능력은 회사의 설립근거가 된 법률과 회사의 정관상의 목적에 의하여 제한되나 그 목적범위 내의 행위라 함은 정관에 명시된 목적 자체에 국한되는 것이 아니라 그 목적을 수행하는 데 있어 직접, 간접으로 필요한 행위는 모두 포함되고 목적수행에 필요한지의 여부는 행위의 객관적 성질에 따라 판단할 것이고 행위자의 주관적, 구체적 의사에 따라 판단할 것은 아니다. ▷ 관련 판례: 대법원 2005. 7. 28. 선고 2005다3649 판결 판시요지: [1] 상법 제393조 제1항은 주식회사의 중요한 자산의 처분 및 양도는 이사회의 결의로 한다고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 중요한 자산의 처분에 해당하는가 아닌가는 당해 재산의 가액, 총자산에서 차지하는 비율, 회사의 규모, 회사의 영업 또는 재산의 상황, 경영상태, 자산의 보유목적, 회사의 일상적 업무와 관련성, 당해 회사에서의 종래의 취급 등에 비추어 대표이사의 결정에 맡기는 것이 상당한지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 중요한 자산의 처분에 해당하는 경우에는 이사회가 그에 관하여 직접 결의하지 아니한 채 대표이사에게 그 처분에 관한 사항을 일임할 수 없는 것이므로 이사회규정상 이사회 부의사항으로 정해져 있지 아니하더라도 반드시 이사회의 결의를 거쳐야 한다. [2] 주식회사의 대표이사가 이사회의… ▷ 관련 판례: 대법원 2008. 5. 15. 선고 2007다23807 판결 판시요지: [1] 채권자 아닌 제3자 명의로 설정된 채권담보 목적의 근저당권설정등기의 효력(=제한적 유효) [2] 대표이사가 회사의 권리능력 범위 내에서 대표권한을 초과하여 행한 행위의 제3자에 대한 효력 및 대표권의 범위 내에서 개인적인 이익을 위하여 그 권한을 남용한 행위의 효력 [3] 상법 제393조 제1항에서의 ‘대규모 재산의 차입’에 해당하는지 여부의 판단 기준 [4] 주식회사의 대표이사가 이사회의 결의를 거쳐야 할 대외적 거래행위에 관하여 이를 거치지 아니한 경우, 그 거래행위의 효력 및 거래의 상대방이 이사회의 결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었음에 관한 증명책임의 소재 [5] 금전 소비대차계약의 이자 약정이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위로서 무효로 되는 경우 ▷ 관련 판례: 대법원 1987. 10. 13. 선고 86다카1522 판결 판시요지: 나. 주식회사의 대표이사가 그 대표권의 범위내에서 한 행위는 설사 대표이사가 회사의 영리목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용한 것이라 할지라도 일응 회사의 행위로서 유효하고 다만 그 행위의 상대방이 그와 같은 정을 알았던 경우에는 그로 인하여 취득한 권리를 회사에 대하여 주장하는 것이 신의칙에 반하므로 회사는 상대방의 악의를 입증하여 그 행위의 효과를 부인할 수 있을 뿐이다. ▷ 관련 판례: 대법원 2004. 3. 25. 선고 2003다64688 판결 판시요지: [1] 이사회의 승인이 없는 이른바 자기거래행위의 경우, 중대한 과실이 있는 선의의 제3자에 대한 효력과 그 입증책임 및 ‘중대한 과실’의 의미 [2] 어음 할인 등 여신을 전문적으로 취급하는 은행이 대표이사의 개인적인 연대보증채무를 담보하기 위하여 대표이사 본인 앞으로 발행된 회사 명의의 약속어음을 취득함에 있어서 당시 위 어음의 발행에 관하여 이사회의 승인이 없음을 알았거나 이를 알지 못한 데 대하여 중대한 과실이 있다고 한 사례 【판결요지】 [1] 회사의 대표이사가 이사회의 승인 없이 한 이른바 자기거래행위는 회사와 이사 간에서는 무효이지만, 회사가 위 거래가 이사회의 승인을 얻지 못하여 무효라는 것을 제3자에 대하여 주장하기 위해서는 거래의 안전과 선의의 제3자를 보호할 필요상 이사회의 승인을 얻지…

■ 제3문 2. 〔배점 30점〕

1. 소집통지의 하자 — 회의 목적사항 미통지 (근거: 상법 제390조 제3항) 가. 법리 — 이사회를 소집함에는 회일을 정하고 그 1주간 전에 각 이사 및 감사에 대하여 통지를 발송하여야 하되, 그 기간은 정관으로 단축할 수 있다(상법 제390조 제3항). 대법원은 "이사회 소집통지를 할 때에는, 회사의 정관에 이사들에게 회의의 목적사항을 함께 통지하도록 정하고 있거나 회의의 목적사항을 함께 통지하지 아니하면 이사회에서의 심의·의결에 현저한 지장을 초래하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 주주총회 소집통지의 경우와 달리 회의의 목적사항을 함께 통지할 필요는 없다"고 한다(대법원 2011. 6. 24. 선고 2009다35033 판결). 나. 사안의 적용 — A는 2014. 9. 1. 각 이사와 감사에게 전화로 의안을 설명하지 않은 채 이사회 소집을 통지하였다. 상법은 이사회 소집통지의 방법을 제한하지 않으므로 전화에 의한 통지도 가능하다. 문제에는 甲회사의 정관에 목적사항 통지 규정이 있다는 사정이 없고, 의안을 알리지 않았다는 것만으로 심의·의결에 현저한 지장이 초래되었다고 볼 사정도 나타나 있지 않으므로, 위 판시에 따라 목적사항을 통지하지 않은 것은 소집절차의 하자가 아니다. 다만 회일(9. 2.) 1주간 전에 통지하지 않은 점은 제390조 제3항 본문에 어긋난다(정관상 단축 규정은 문제에 없다). 다. 결론 — 목적사항 미통지는 하자가 아니나, 통지기간 미준수는 원칙적으로 소집절차의 하자에 해당한다.

2. 이사·감사 전원 동의에 의한 소집절차 생략과 정족수 (근거: 상법 제390조 제4항) 가. 법리 — 이사회는 이사 및 감사 전원의 동의가 있는 때에는 제390조 제3항의 절차 없이 언제든지 회의할 수 있다(상법 제390조 제4항). 이사회의 결의는 이사 과반수의 출석과 출석이사의 과반수로 하여야 한다(상법 제391조 제1항). 나. 사안의 적용 — 이사 A·B·C와 감사 모두가 긴급 이사회 소집에 동의하였으므로, 제390조 제4항에 따라 1주간 전 통지라는 제3항의 절차를 거치지 않고 2014. 9. 2. 회의를 열 수 있었다. 따라서 통지기간 미준수의 하자는 문제되지 않는다. 이사회에는 재적 이사 3인 중 A와 C 2인이 출석하였으므로 이사 과반수 출석이라는 의사정족수는 충족되었다. B의 불참은 소집 자체에 동의한 이상 결의의 효력에 영향이 없다. 다. 결론 — 소집절차와 의사정족수에는 하자가 없으므로, 결의의 효력은 결의요건(의결권 제한·자기거래 승인요건)에서 판가름난다.

3. 丁회사와의 발주계약이 이사 등의 자기거래에 해당하는지 (근거: 상법 제398조 제4호) 가. 법리 — 상법 제398조는 이사 또는 제542조의8 제2항 제6호에 따른 주요주주(제1호)가 단독 또는 공동으로 의결권 있는 발행주식 총수의 100분의 50 이상을 가진 회사(제4호)가 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 거래를 하기 위하여는 미리 이사회의 승인을 받아야 한다고 정한다. 제542조의8 제2항 제6호의 주요주주는 자기의 계산으로 의결권 없는 주식을 제외한 발행주식총수의 100분의 10 이상의 주식을 소유하거나 주요 경영사항에 사실상의 영향력을 행사하는 주주를 말한다. 나. 사안의 적용 — 丁회사는 甲회사의 이사(대표이사)인 A가 의결권 있는 발행주식 총수의 53%를 단독으로 보유하는 회사이므로 상법 제398조 제4호의 회사에 해당한다. 또 D는 甲회사 주식의 13%를 가진 주요주주(제1호)로서 丁회사 주식 16%를 보유하므로, A와 D가 공동으로 69%를 가진다는 점에서도 제4호에 해당한다. 丁회사가 자기의 계산으로 甲회사와 인쇄물 발주계약을 체결하는 것은 회사와의 거래이므로, 이 계약은 제398조의 적용 대상이다. 따라서 이사회 결의는 단순한 업무집행 결정이 아니라 자기거래 승인 결의로서 제398조의 요건을 갖추어야 한다. 다. 결론 — 丁회사와의 발주계약은 상법 제398조 제4호의 자기거래로서 이사회의 사전 승인이 필요하다.

4. 특별이해관계 이사 A의 의결권 제한과 정족수 계산 (근거: 상법 제391조 제3항) 가. 법리 — 상법 제391조 제3항은 이사회 결의에 제368조 제3항(총회의 결의에 관하여 특별한 이해관계가 있는 자는 의결권을 행사하지 못한다)과 제371조 제2항을 준용한다. 대법원은 "이해관계 있는 이사는 이사회에서 의결권을 행사할 수는 없으나, 의사정족수 산정의 기초가 되는 이사의 수에는 포함되고, 다만 결의성립에 필요한 출석이사에는 산입되지 아니한다"고 한다(대법원 1991. 5. 28. 선고 90다20084 판결). 나. 사안의 적용 — A는 거래 상대방인 丁회사의 지배주주(53%)로서 이 발주계약 승인 결의에 관하여 특별한 이해관계가 있으므로 의결권을 행사할 수 없다. 위 판시에 따르면 A는 의사정족수의 기초가 되는 이사 수에는 포함되어 출석정족수(3인 중 2인 출석)는 충족되지만, 결의성립에 필요한 출석이사에는 산입되지 않으므로 의결권을 행사할 수 있는 출석이사는 C 1인뿐이다. 그런데 A는 참석 이사 '전원 찬성'의 일원으로 의결권을 행사하였으므로, A의 찬성은 결의에서 제외하여 계산하여야 한다. 다. 결론 — A의 의결권 행사는 위법하여 산입할 수 없고, 유효한 찬성표는 C의 1표뿐이다.

5. 자기거래 승인요건(이사 3분의 2 이상·사전 중요사실 개시) 충족 여부 (근거: 상법 제398조) 가. 법리 — 상법 제398조 전문은 미리 이사회에서 해당 거래에 관한 중요사실을 밝히고 이사회의 승인을 받아야 한다고 하고, 후문은 "이 경우 이사회의 승인은 이사 3분의 2 이상의 수로써 하여야 하고, 그 거래의 내용과 절차는 공정하여야 한다"고 정한다. 이 요건은 출석이사 기준인 제391조 제1항보다 가중된 것으로, 문언상 재적 '이사' 3분의 2 이상의 찬성을 요한다. 나. 사안의 적용 — 甲회사의 이사는 3인이므로 제398조의 승인에는 2인 이상의 찬성이 필요하다. 특별이해관계 이사 A를 분모에서 제외하는 견해에 따르더라도 남은 이사 2인(B·C)의 3분의 2 이상, 즉 2인의 찬성이 필요하다. 그런데 유효한 찬성은 C 1인뿐이고 B는 불출석하였으므로, 어느 견해에 의하든 승인 정족수에 미달한다. 또 A는 소집 당시 의안조차 설명하지 않았고, 문제에는 A가 이사회에서 자신이 丁회사의 53% 주주라는 사실 등 거래에 관한 중요사실을 밝혔다는 사정이 나타나 있지 않다. 만약 이를 밝히지 않았다면 '미리 이사회에서 중요사실을 밝힐 것'이라는 요건도 충족되지 않는다(가정적 판단). 다. 결론 — 이 결의는 상법 제398조의 이사 3분의 2 이상 승인 요건을 충족하지 못하였다.

6. 결의의 효력과 그 주장 방법 — 승인 없는 자기거래의 효력 (근거: 상법 제398조) 가. 법리 — 대법원은 "이사회의 결의에 하자가 있는 경우에 관하여 상법은 아무런 규정을 두고 있지 아니하나 그 결의에 무효사유가 있는 경우에는 이해관계인은 언제든지 또 어떤 방법에 의하든지 그 무효를 주장할 수 있다"고 한다(대법원 1988. 4. 25. 선고 87누399 판결). 또 "회사의 대표이사가 이사회의 승인 없이 한 이른바 자기거래행위는 회사와 이사 간에서는 무효"라고 한다(대법원 2004. 3. 25. 선고 2003다64688 판결). 나. 사안의 적용 — 2014. 9. 2. 이사회의 발주계약 승인 결의는 의결권 없는 A가 의결권을 행사하였고, 이를 제외하면 상법 제398조의 승인 정족수에 미달하는 등 법령에 위반한 내용상 하자가 있으므로 무효이다. 이사회 결의의 하자는 주주총회 결의와 달리 별도의 소송 형태가 법정되어 있지 않으므로, 위 판시에 따라 이해관계인(주주 D·E, 이사 B 등)은 언제든지 어떤 방법으로든 그 무효를 주장할 수 있고 이사회결의무효확인의 소를 제기할 수도 있다. 그 결과 발주계약은 이사회 승인 없는 자기거래가 된다. 위 '회사와 이사 간에서는 무효'라는 판시는 대표이사 본인과 회사 사이의 거래를 전제로 한 것이나, 丁회사는 A가 53%를 지배하는 회사로서 상법 제398조가 이사 본인과 같이 취급하는 거래 상대방이고 승인 흠결을 스스로 알고 있는 지위에 있으므로, 甲회사는 丁회사에 대하여 그 계약의 무효를 주장할 수 있다고 본다(판시를 제398조 제4호 회사에 적용한 답안의 판단). 다. 결론 — 丁회사와의 인쇄물 발주계약에 관한 2014. 9. 2. 이사회 결의는 무효이다(같은 날 결의된 신주발행 결의는 A에게 특별한 이해관계가 없어 별개로 판단된다).

▷ 관련 판례: 대법원 2011. 6. 24. 선고 2009다35033 판결 판시요지: [4] 이사회 소집통지를 할 때에는, 회사의 정관에 이사들에게 회의의 목적사항을 함께 통지하도록 정하고 있거나 회의의 목적사항을 함께 통지하지 아니하면 이사회에서의 심의·의결에 현저한 지장을 초래하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 주주총회 소집통지의 경우와 달리 회의의 목적사항을 함께 통지할 필요는 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 1991. 5. 28. 선고 90다20084 판결 판시요지: 나. 이해관계 있는 이사는 이사회에서 의결권을 행사할 수는 없으나, 의사정족수 산정의 기초가 되는 이사의 수에는 포함되고, 다만 결의성립에 필요한 출석이사에는 산입되지 아니한다. ▷ 관련 판례: 대법원 1988. 4. 25. 선고 87누399 판결 판시요지: 가. 주주총회결의무효 혹은 부존재확인소송의 판결의 효력 나. 이사회결의무효확인소송의 판결의 대세적효력 유무 다.구 조세감면규제법 (법률 제3275호) 제4조의2의 규정취지 및 증자후 증자 소득공제기간만료전에 다시 자본이 감소한 경우 이미 증자소득공제의 혜택을 받은 부분의 효력 【판결요지】 가. 주주총회결의무효확인소송에 있어서 원고승소판결의 효력은구 상법 제380조,제190조의 규정에 의하여 판결확정전에 생긴 회사와 제3자간의 권리의무에 영향을 미치지 아니하는 것이고, 가사 그 소송이 주주총회결의부존재확인을 구하는 소송이었다고 하더라도 역시 위구 상법 제380조,제190조의 규정이 준용된다. 나. 이사회의 결의에 하자가 있는 경우에 관하여 상법은 아무런 규정을 두고 있지 아니하나 그 결의에 무효사유가 있는 … ▷ 관련 판례: 대법원 2004. 3. 25. 선고 2003다64688 판결 판시요지: [1] 이사회의 승인이 없는 이른바 자기거래행위의 경우, 중대한 과실이 있는 선의의 제3자에 대한 효력과 그 입증책임 및 ‘중대한 과실’의 의미 [2] 어음 할인 등 여신을 전문적으로 취급하는 은행이 대표이사의 개인적인 연대보증채무를 담보하기 위하여 대표이사 본인 앞으로 발행된 회사 명의의 약속어음을 취득함에 있어서 당시 위 어음의 발행에 관하여 이사회의 승인이 없음을 알았거나 이를 알지 못한 데 대하여 중대한 과실이 있다고 한 사례 【판결요지】 [1] 회사의 대표이사가 이사회의 승인 없이 한 이른바 자기거래행위는 회사와 이사 간에서는 무효이지만, 회사가 위 거래가 이사회의 승인을 얻지 못하여 무효라는 것을 제3자에 대하여 주장하기 위해서는 거래의 안전과 선의의 제3자를 보호할 필요상 이사회의 승인을 얻지…

■ 제3문 3. 〔배점 15점〕

1. 인수가액 미납입에 따른 D의 실권 (근거: 상법 제423조 제2항) 가. 법리 — 이사는 신주의 인수인으로 하여금 그 배정한 주수에 따라 납입기일에 인수가액의 전액을 납입시켜야 하고(상법 제421조 제1항), 신주의 인수인이 납입기일에 납입을 하지 아니한 때에는 그 권리를 잃는다(상법 제423조 제2항). 신주의 인수권을 가진 자가 회사의 최고(제419조 제1항)에도 불구하고 그 기일까지 주식인수의 청약을 하지 아니한 때에도 그 권리를 잃는다(제419조 제3항). 나. 사안의 적용 — D가 배정받은 신주에 관하여 청약을 하여 인수인이 되었으나 납입기일인 2014. 9. 25.까지 인수가액을 납입하지 않았다면, 제423조 제2항에 따라 납입기일의 경과로 당연히 인수인의 권리를 잃는다. 신주발행에서는 별도의 실권 예고부 최고 절차를 거칠 필요가 없으므로, 甲회사는 D에게 납입을 최고하지 않고도 D의 실권을 전제로 절차를 진행할 수 있다. 만약 D가 청약조차 하지 않았다면 제419조 제3항에 따라 청약기일 경과로 이미 신주인수권을 잃은 것이 된다(가정적 판단). 한편 납입된 다른 주주들의 신주는 납입기일의 다음 날부터 주주의 권리의무가 생기므로(제423조 제1항), 신주발행은 납입된 부분에 한하여 효력이 생긴다. 다. 결론 — 甲회사는 별도 절차 없이 D를 실권한 것으로 처리할 수 있다.

2. D에 대한 손해배상청구와 상계 제한 (근거: 상법 제423조 제3항) 가. 법리 — 제423조 제2항의 실권 규정은 신주의 인수인에 대한 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다(상법 제423조 제3항). 신주의 인수인은 회사의 동의 없이 납입채무와 주식회사에 대한 채권을 상계할 수 없다(상법 제421조 제2항). 나. 사안의 적용 — D의 실권으로 인수인 지위가 소멸하므로 甲회사가 D에게 인수가액의 납입 자체를 강제할 수는 없다. 그러나 D의 납입 불이행으로 甲회사에 손해가 생겼다면, 예컨대 예정된 자금이 들어오지 않아 인쇄 기계 구입이 늦어지고 丁회사와의 계약 납기(9. 30.)를 지키지 못하여 손해가 발생하였다면, 甲회사는 제423조 제3항에 따라 D에게 손해배상을 청구할 수 있다(손해 발생은 가정적 사실이다). 또 D가 甲회사에 대한 채권으로 납입에 갈음하려 하더라도 회사의 동의가 없는 한 상계로써 납입한 것으로 볼 수 없다. 다. 결론 — 甲회사는 D에게 납입 불이행으로 인한 손해배상을 청구할 수 있다.

3. 실권주의 처리 — 이사회 결의에 의한 제3자 처분 또는 미발행 (근거: 상법 제416조) 가. 법리 — 대법원은 "회사가 주주배정방식에 의하여 신주를 발행하려는데 주주가 인수를 포기하거나 청약을 하지 아니함으로써 그 인수권을 잃은 때에는(상법 제419조 제4항) 회사는 이사회 결의로 인수가 없는 부분에 대하여 자유로이 이를 제3자에게 처분할 수 있고, 이 경우 실권된 신주를 제3자에게 발행하는 것에 관하여 정관에 반드시 근거 규정이 있어야 하는 것은 아니다"라고 한다(대법원 2012. 11. 15. 선고 2010다49380 판결). 신주발행의 사항으로서 정관에 규정이 없는 것은 이사회가 결정한다(상법 제416조 본문). 신주의 발행으로 인한 변경등기가 있은 후에 아직 인수하지 아니한 주식이 있거나 주식인수의 청약이 취소된 때에는 이사가 이를 공동으로 인수한 것으로 본다(상법 제428조 제1항). 나. 사안의 적용 — 위 판시는 청약 불이행 또는 인수 포기로 인한 실권에 관한 것이고, 청약 후 납입 불이행(제423조 제2항)으로 인한 실권을 직접 다룬 것은 아니다. 그러나 두 경우 모두 주주배정분 중 인수가 없는 부분이 남는다는 점에서 같으므로, 甲회사는 D의 실권으로 생긴 부분에 관하여 이사회 결의로 납입기일을 새로 정하여 제3자에게 배정·발행하거나, 이를 발행하지 않고 납입된 부분만으로 증자를 마칠 수 있다고 본다(답안의 판단). 한편 제428조의 이사 인수담보책임은 문언상 변경등기 후 '아직 인수하지 아니한 주식'이나 '청약이 취소된' 주식에 관한 것이므로, 인수 후 납입 불이행으로 실권된 D의 주식에 대해 이사에게 인수·납입을 강제할 근거로 삼기는 어렵다. 다. 결론 — 甲회사는 D의 실권주를 이사회 결의로 제3자에게 처분하거나 미발행으로 남길 수 있고, 아울러 D에게 손해배상을 청구할 수 있다.

▷ 관련 판례: 대법원 2012. 11. 15. 선고 2010다49380 판결 판시요지: [3] 회사가 주주배정방식에 의하여 신주를 발행하려는데 주주가 인수를 포기하거나 청약을 하지 아니함으로써 그 인수권을 잃은 때에는(상법 제419조 제4항) 회사는 이사회 결의로 인수가 없는 부분에 대하여 자유로이 이를 제3자에게 처분할 수 있고, 이 경우 실권된 신주를 제3자에게 발행하는 것에 관하여 정관에 반드시 근거 규정이 있어야 하는 것은 아니다.

■ 제3문 4. 〔배점 15점〕

1. 신주인수권 양도의 요건과 방법 (근거: 상법 제416조 제5호) 가. 법리 — 회사 성립 후 신주를 발행하는 경우 '주주가 가지는 신주인수권을 양도할 수 있는 것에 관한 사항'으로서 정관에 규정이 없는 것은 이사회가 결정한다(상법 제416조 제5호). 이를 정한 경우 회사는 신주인수권증서를 발행하여야 하고(상법 제420조의2 제1항), 신주인수권의 양도는 신주인수권증서의 교부에 의하여서만 이를 행한다(상법 제420조의3 제1항). 나. 사안의 적용 — 甲회사의 이사회는 2014. 9. 2. 주주배정 방식의 신주발행을 결의하면서 신주인수권 양도에 관한 사항을 정하지 않았고, 문제에는 정관에 이에 관한 규정이 있다는 사정도 없다. 따라서 제420조의2에 따른 신주인수권증서 발행의무가 생기지 않았고, 증서 교부에 의한 양도(제420조의3 제1항)라는 상법이 예정한 방법은 처음부터 이용할 수 없다. 다. 결론 — 양도에 관한 결정이 없으므로 상법이 정한 증서 교부 방식의 양도는 불가능하고, 증서 없는 양도의 효력이 문제된다.

2. 양도에 관한 결정이 없는 경우 신주인수권 양도의 효력 (근거: 상법 제416조 제5호) 가. 법리 — 대법원은 "신주인수권의 양도성을 제한할 필요성은 주로 회사측의 신주발행사무의 편의를 위한 것에서 비롯된 것으로 볼 수 있고, 또 상법이 주권발행 전 주식의 양도는 회사에 대하여 효력이 없다고 엄격하게 규정한 것과는 달리 신주인수권의 양도에 대하여는 정관이나 이사회의 결의를 통하여 자유롭게 결정할수 있도록 한 점에 비추어 보면, 회사가 정관이나 이사회의 결의로 신주인수권의 양도에 관한 사항을 결정하지 아니하였다 하여 신주인수권의 양도가 전혀 허용되지 아니하는 것은 아니고, 회사가 그와 같은 양도를 승낙한 경우에는 회사에 대하여도 그 효력이 있다"고 한다(대법원 1995. 5. 23. 선고 94다36421 판결). 나. 사안의 적용 — 위 판시에 따르면 甲회사 이사회가 양도에 관한 사항을 정하지 않았더라도, 주주가 증서 없이 신주인수권을 양도하는 것이 당연무효는 아니다. 양도인과 양수인 사이에서는 채권적·준물권적 합의로서 효력이 있고, 甲회사가 그 양도를 승낙하면 甲회사에 대하여도 효력이 있어 양수인이 신주를 청약·배정받을 수 있다. 반대로 甲회사가 승낙하지 않으면 양수인은 회사에 대하여 신주인수권자임을 주장할 수 없고, 회사는 기준일(2014. 9. 18.) 주주명부상의 주주를 신주인수권자로 취급하면 된다. 다. 결론 — 증서 발행 없는 신주인수권 양도는 당사자 간에는 유효하고, 甲회사가 승낙한 경우에는 甲회사에 대하여도 효력이 있다.

3. 증서 없는 양도의 방법과 제3자 대항요건 (근거: 민법 제450조) 가. 법리 — 대법원은 "신주인수권증서가 발행되지 아니한 신주인수권의 양도 또한 주권발행 전의 주식양도에 준하여 지명채권 양도의 일반원칙에 따른다고 보아야 하므로, 주권발행 전의 주식양도나 신주인수권증서가 발행되지 아니한 신주인수권 양도의 제3자에 대한 대항요건으로는 지명채권의 양도와 마찬가지로 확정일자 있는 증서에 의한 양도통지 또는 회사의 승낙이라고 보는 것이 상당하다"고 한다(대법원 1995. 5. 23. 선고 94다36421 판결). 지명채권의 양도는 양도인이 채무자에게 통지하거나 채무자가 승낙하지 아니하면 채무자 기타 제3자에게 대항하지 못하고, 그 통지나 승낙은 확정일자 있는 증서에 의하지 아니하면 채무자 이외의 제3자에게 대항하지 못한다(민법 제450조). 나. 사안의 적용 — 甲회사의 주주가 신주인수권을 양도하는 경우 당사자 사이의 의사표시만으로 양도의 효력이 생기고, 회사에 대한 관계에서는 회사의 승낙이 필요하다(앞의 판시). 이중양도 등 양수인 상호간이나 압류채권자 같은 제3자와의 관계에서는 확정일자 있는 증서에 의한 양도통지 또는 회사의 승낙을 갖춘 자가 우선한다. 증서가 발행되지 않았으므로 제420조의3 제1항의 '증서 교부에 의하여서만'이라는 제한은 이 경우에 적용되지 않는다. 다. 결론 — 이사회가 양도에 관한 사항을 정하지 않은 경우 증서 없이 한 신주인수권 양도는 지명채권 양도 방법으로 유효하게 할 수 있으나, 회사에 대해서는 회사의 승낙이 있어야 효력이 있고, 제3자에게는 확정일자 있는 통지·승낙으로 대항할 수 있다.

▷ 관련 판례: 대법원 1995. 5. 23. 선고 94다36421 판결 판시요지: 나. 상법 제416조 제5호에 의하면, 회사의 정관 또는 이사회의 결의로 주주가 가지는 신주인수권을 양도할 수 있는 것에 관한 사항을 결정하도록 되어있는바, 신주인수권의 양도성을 제한할 필요성은 주로 회사측의 신주발행사무의 편의를 위한 것에서 비롯된 것으로 볼 수 있고, 또 상법이 주권발행 전 주식의 양도는 회사에 대하여 효력이 없다고 엄격하게 규정한 것과는 달리 신주인수권의 양도에 대하여는 정관이나 이사회의 결의를 통하여 자유롭게 결정할수 있도록 한 점에 비추어 보면, 회사가 정관이나 이사회의 결의로 신주인수권의 양도에 관한 사항을 결정하지 아니하였다 하여 신주인수권의 양도가 전혀 허용되지 아니하는 것은 아니고, 회사가 그와 같은 양도를 승낙한 경우에는 회사에 대하여도 그 효력이 있다. 다. 주권발행 전의…

──────────────────────────────────────────────────────────── ※ 위 답안은 검증된 쟁점·법령·판례 범위 안에서 '쟁점→법리→사안적용→결론' 순으로 구성하였으며, 인용 판례는 DRF 원문 대조를 거친 사건번호를 그대로 부기하였다. 새로운 사실관계나 미검증 인용은 더하지 않았다. 공식 정답·모범답안이 아니라 리더의 풀이 예시입니다. 인용 판례·법조문은 학습용 참고이며 별도 확인이 필요합니다.

근거 법령·판례

공식 문제·정답은 법무부 변호사시험 게시자료를, 근거 법령·판례는 국가법령정보센터(law.go.kr) 대조(fail-closed)로 검증했습니다. 인용 판례·법령 링크는 모두 국가법령정보센터 원문으로 직결됩니다. 법률 자문이 아닙니다.

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