제3회 변호사시험 공법 기록형 금답안

[리더 풀이 예시 — 법무부가 공개한 모범답안이 아니라, 기록(법률상담일지·학교폭력예방법 관계조항·서면사과명령·자치위원회 회의록·퇴학처분서·위헌제청신청 기각결정·참고법령)에 기초해 작성한 예시 답안입니다. 인용 판례·법조문은 학습용 참고이며 별도 확인이 필요합니다.]

본 답안은 ①청구인 김동식에 관한 「헌법소원심판청구서」(헌법재판소법 제68조 제2항, 80점)와 ②퇴학처분 등 취소소장 중 '3. 이 사건 처분의 위법성' 부분(20점)으로 구성됩니다. 제1문은 적법요건(청구인능력·대리, 위헌제청신청 기각, 재판의 전제성, 청구기간, 권리보호이익)을 빠짐없이 현출한 뒤 본안(양심의 자유·인격권, 교육을 받을 권리·적법절차·과잉금지·명확성)을 논증하고, 제2문은 근거법령의 위헌·위법을 제외한 처분 자체의 위법성(사실오인·절차하자·재량권 일탈남용)을 다룹니다. 각 쟁점은 '일반론(법리)→요건→사안의 포섭→소결'의 4단계로 기재합니다. 청구서 작성·제출일은 2014. 1. 3.로, 소장 작성일은 2014. 1. 6.로 합니다.

═══════════════════════════════════════ 제1문. 헌법소원심판청구서 (80점) ═══════════════════════════════════════

헌법소원심판청구서

청 구 인 김동식 (1999. 4. 5.생) 서울 서초구 잠원로 25 청구인은 미성년자이므로 법정대리인 친권자 부 김갑동, 모 이순희 대리인 법무법인 진리 담당변호사 김정의 서울 서초구 서초중앙로 100 진리빌딩 (전화 02-555-1234)

【청구취지】 "「학교폭력예방 및 대책에 관한 법률」중 ① 가해학생에 대하여 피해학생에 대한 서면사과를 명할 수 있도록 한 부분, ② 자치위원회의 요청에 따라 학교의 장이 가해학생에 대하여 퇴학처분을 할 수 있도록 한 부분은 각 헌법에 위반됩니다."라는 결정을 구합니다.

【당해사건】 서울행정법원 2013구합246 퇴학처분등 취소

【위헌이라고 해석되는 법률조항】 「학교폭력예방 및 대책에 관한 법률」중 ① 가해학생에 대한 조치로 '피해학생에 대한 서면사과'를 규정한 조항(이하 '서면사과 조항'), ② 자치위원회의 요청에 따라 학교의 장이 가해학생에 대하여 '퇴학처분'을 할 수 있도록 규정한 조항(이하 '퇴학 조항').

【청구이유】

Ⅰ. 사건의 개요 및 쟁점의 정리 1. 사건의 개요 청구인 김동식은 1999. 4. 5.생으로 공립 대한중학교 2학년에 재학 중인 의무교육 대상 학생입니다. 대한중학교의 장은 2013. 6. 21. 청구인이 같은 학교 학생 조민우를 괴롭혔다는 이유로 학교폭력예방법상 긴급선도조치로서 피해학생에 대한 서면사과를 명하였고, 청구인이 이를 이행하지 아니하자 학교폭력대책자치위원회는 2013. 7. 3. 위 서면사과명령을 추인함과 동시에 퇴학을 의결하였으며(퇴학 4표, 출석정지 1표), 학교의 장은 2013. 7. 5. '품행이 불량하여 개전의 가망이 없다'는 사유로 청구인에 대한 퇴학처분을 하였습니다. 2. 청구인은 위 각 처분의 취소를 구하는 행정소송(서울행정법원 2013구합246)을 제기하면서 그 근거법률에 대한 위헌법률심판 제청을 신청(2013아135)하였으나, 위 법원은 2013. 11. 28. 이를 기각하였고 그 결정은 2013. 12. 6. 청구인에게 송달되었습니다. 이에 청구인은 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구합니다. 3. 쟁점 가. 서면사과 조항이 청구인의 양심의 자유(헌법 제19조) 및 일반적 인격권(헌법 제10조)을 과잉금지원칙에 반하여 침해하는지 여부. 나. 퇴학 조항이 의무교육 단계 학생의 교육을 받을 권리(헌법 제31조)의 본질적 내용을 침해하고, 적법절차원칙(헌법 제12조)·명확성원칙·과잉금지원칙(헌법 제37조 제2항)에 위반되는지 여부.

Ⅱ. 적법요건의 구비 여부 1. 청구인능력과 대리 가. 일반론 — 헌법소원심판의 청구인능력은 기본권의 주체에게 인정됩니다. 자연인은 당연히 기본권의 주체이고, 미성년자도 인격의 주체로서 양심의 자유·인격권·교육을 받을 권리 등의 주체가 됩니다. 다만 미성년자는 소송행위능력이 제한되므로 법정대리인이 이를 대리하여야 하고(민법 제5조·제911조 등의 취지), 헌법재판소법 제25조 제3항의 변호사강제주의에 따라 변호사를 대리인으로 선임하여야 합니다. 나. 포섭 — 청구인 김동식은 만 14세의 미성년자이나 기본권의 주체임이 명백하고, 친권자인 부 김갑동·모 이순희가 법정대리인으로서 소송을 수행하며, 변호사강제주의에 따라 법무법인 진리 담당변호사 김정의를 대리인으로 선임하였으므로 청구인능력 및 대리에 흠이 없습니다. 2. 위헌제청신청의 기각 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 당해사건 법원에 위헌법률심판 제청을 신청하였다가 그 신청이 기각된 때에 한하여 청구할 수 있습니다. 청구인은 당해사건(2013구합246)에서 위 각 조항에 대한 위헌제청을 신청(2013아135)하였으나 법원이 2013. 11. 28. 이를 기각하였으므로 이 요건을 갖추었습니다. 3. 재판의 전제성 가. 일반론 — 재판의 전제성은 ① 구체적 사건이 법원에 계속 중이고, ② 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해 재판에 적용되며, ③ 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이나 이유, 즉 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우에 인정됩니다. 나. 포섭 — 서면사과 조항·퇴학 조항은 각 서면사과명령 및 퇴학처분의 직접적 근거가 되는 법률로서 당해 행정소송에 그대로 적용되고, 그 위헌 여부에 따라 처분의 적법성, 나아가 청구인의 청구 인용 여부가 좌우되므로 재판의 전제성이 인정됩니다. 다. 위 각 조항은 처분의 근거규정 그 자체이므로 당해사건에 적용되는 법률임에 의문이 없고, 그 위헌이 선언되면 처분은 근거를 잃어 위법하게 되어 재판의 주문·이유가 달라지므로 전제성의 모든 요소가 충족됩니다. 4. 청구기간 헌법재판소법 제69조 제2항은 제68조 제2항의 헌법소원은 위헌제청신청 기각결정을 송달받은 날부터 30일 이내에 청구하여야 한다고 규정합니다. 청구인은 2013. 12. 6. 기각결정을 송달받고 그로부터 30일 이내인 2014. 1. 3. 이 사건 심판을 청구하였으므로 청구기간을 준수하였습니다. 5. 권리보호이익 가. 일반론 — 헌법재판소

Ⅲ. 위헌이라고 해석되는 이유

1. 서면사과 조항 — 양심의 자유·일반적 인격권 침해 가. 보호영역 (1) 양심의 자유(헌법 제19조)는 인간의 윤리적·도덕적 판단에 관한 내심의 자유를 핵심으로 하고, 그 판단을 외부에 표명하거나 표명하지 아니할 자유(침묵의 자유) 및 양심에 반하는 행위를 강제당하지 아니할 자유를 포함합니다. (2) 헌법 제10조에서 도출되는 일반적 인격권은 인격의 자유로운 발현과 자기결정을 보호하므로, 내심에 형성되지 아니한 사죄의 의사를 외부에 표명하도록 강제하는 것은 인격주체로서의 자기결정권과 도덕적 정체성을 침해합니다. (3) 서면사과는 단순한 사실의 진술이 아니라 '자신의 행위가 잘못이었다'는 윤리적 평가와 사죄의 의사를 형성·표명하도록 강제하는 것이므로, 양심의 자유 및 일반적 인격권의 보호영역에 대한 직접적·중대한 제약에 해당합니다. 나. 과잉금지원칙(헌법 제37조 제2항) 위반 일반론 — 기본권을 제한하는 국가작용은 그 목적이 정당하더라도 목적의 정당성·수단의 적합성·침해의 최소성·법익의 균형성이라는 과잉금지원칙의 한계 내에서만 허용됩니다(헌재 2001헌마894 참조). (1) 목적의 정당성·수단의 적합성 — 피해학생의 보호와 학교폭력의 예방·선도라는 입법목적은 정당하고, 사과가 관계회복에 기여할 여지가 있다는 점에서 수단의 적합성도 일응 인정될 수 있습니다. (2) 침해의 최소성 — 그러나 진정한 반성과 사과는 본인의 자발적 결단에서 비롯될 때 비로소 교육적 의미를 가지며, 외부적 강제에 의하여 형식적으로 표명된 사과는 오히려 피해학생과의 진정한 관계회복에도 도움이 되지 아니합니다. 피해학생 보호라는 목적은 가해학생에 대한 특별교육 이수, 심리상담·심리치료, 피해학생에 대한 접촉·협박·보복금지, 사과의 자발적 권유 등 사과 자체를 강제하지 아니하는 다양한 대체수단으로도 충분히 달성할 수 있습니다. 그럼에도 양심형성·표명을 직접 강제하는 서면사과를 명할 수 있게 한 것은 침해의 최소성에 정면으로 반합니다. (3) 법익의 균형성 — 강제된 사과가 갖는 교육적 효과는 미미한 반면 청구인이 입는 인격적 굴욕과 양심에 대한 침해는 중대하여 법익의 균형성도 결여합니다. 다. 소결 — 따라서 서면사과 조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 양심의 자유 및 일반적 인격권을 침해하므로 헌법에 위반됩니다.

2. 퇴학 조항 — 교육을 받을 권리·적법절차·명확성·과잉금지 위반 가. 교육을 받을 권리의 본질적 내용 침해 (1) 일반론 — 헌법 제31조 제2항·제3항은 의무교육과 그 무상을 보장합니다. 의무교육은 국가가 모든 국민에게 일정 단계의 교육을 무상으로 보장하여야 하는 헌법상 제도적 보장으로서, 그 단계의 학생을 교육의 장에서 영구히 배제하는 것은 교육을 받을 권리의 본질적 내용을 침해할 우려가 큽니다. (2) 포섭 — 청구인은 중학교 2학년에 재학 중인 의무교육 대상자인데, 퇴학은 청구인을 학교로부터 영구히 배제하여 의무교육의 무상·강제성이라는 제도적 보장과 양립할 수 없고, 전학·특별교육 등 교육의 기회를 유지하면서도 선도할 수 있는 대안의 존재를 고려하면 교육을 받을 권리의 본질적 내용을 침해합니다. 나. 과잉금지원칙 위반 (1) 침해의 최소성 — 가해행위의 경중에 따른 단계적 조치(서면사과·접촉금지·특별교육·전학 등)를 거치지 아니하고 곧바로 가장 중한 퇴학을 선택할 수 있게 한 것은 침해의 최소성에 반합니다. (2) 법익의 균형성 — 학생이 입는 불이익(교육기회의 영구 박탈)이 보호하려는 공익에 비하여 과도하여 법익의 균형성도 결여합니다. 다. 적법절차원칙·명확성원칙 위반 (1) 적법절차(헌법 제12조) — 교육을 받을 권리라는 중대한 기본권을 제한하는 퇴학을 함에 있어서는 사전통지·의견진술·방어권 보장 등 절차적 보장이 필수적인데, 이러한 절차적 보장이 흠결되어 있다면 적법절차원칙에 위반됩니다. (2) 명확성원칙 — '품행이 불량하고 개전의 가망이 없다'는 등 추상적·포괄적 요건만으로 의무교육 단계 학생의 교육기회를 박탈하는 것은, 어떠한 행위가 퇴학사유에 해당하는지 예측하기 어렵게 하여 기본권 제한 법률이 갖추어야 할 명확성을 결여합니다. 라. 소결 — 따라서 퇴학 조항은 교육을 받을 권리의 본질적 내용을 침해하고 적법절차·명확성·과잉금지원칙에 위반되어 헌법에 위반됩니다.

Ⅳ. 결론 이상과 같이 이 사건 심판대상 법률조항은 ① 서면사과 조항이 청구인의 양심의 자유 및 일반적 인격권을 과잉금지원칙에 반하여 침해하고, ② 퇴학 조항이 의무교육 단계 학생의 교육을 받을 권리의 본질적 내용을 침해하며 적법절차·명확성·과잉금지원칙에 위반되어 모두 헌법에 위반되므로, 위헌결정을 구합니다.

【첨부서류】 1. 위헌제청신청 기각결정문 등본 1통 2. 소송위임장·담당변호사지정서 1통 3. 대리인선임서 1통

2014. 1. 3. 청구인의 대리인 법무법인 진리 담당변호사 김정의 (인) 헌법재판소 귀중

═══════════════════════════════════════ 제2문. 소장 '3. 이 사건 처분의 위법성' (20점) ═══════════════════════════════════════ ※ 근거법령의 위헌·위법은 평가에서 제외되므로 처분 자체의 위법성만 기재합니다.

3. 이 사건 처분의 위법성

가. 사실오인 — 처분사유의 부존재 (1) 일반론 — 침익적 처분의 처분사유는 처분청이 객관적 증거에 의하여 증명하여야 하고, 그 증명이 없으면 처분사유는 인정되지 아니합니다. (2) 포섭 — 이 사건 각 처분은 원고가 조민우를 학년 초부터 지속적으로 괴롭혔다는 것을 전제로 합니다. 그러나 원고는 조민우와 수차례 말다툼을 한 사실이 있을 뿐 폭행·괴롭힘의 사실이 없고, 같은 반 급우들도 그러한 행위를 목격하지 못하였습니다. 처분사유는 피해학생의 일방적 진술에만 근거한 것으로 이를 뒷받침할 목격자 진술이나 물적 증거가 없습니다. (3) 소결 — 따라서 처분의 기초가 된 사실인정에 오인이 있어 처분사유가 인정되지 아니합니다.

나. 절차상 하자 (1) 일반론 — 학교폭력 가해학생에 대한 조치는 침익적 처분으로서, 자치위원회의 사전 심의·의결을 거쳐 학교의 장이 집행하여야 하고, 그 과정에서 가해학생과 보호자에게 처분의 원인이 되는 사실과 근거를 통지하고 (행정절차법 제21조) 의견을 진술할 기회를 실질적으로 부여하여야 합니다 (행정절차법 제22조). 침익적 처분을 하면서 사전통지나 의견제출의 기회를 주지 아니하면 그 처분은 절차상 위법합니다(대법원 2007두1767 참조). (2) 포섭 — 이 사건 서면사과명령은 자치위원회의 사전 심의·의결 없이 학교의 장이 단독으로 발령한 후 사후에 형식적인 추인을 받은 것에 불과하여 그 권한·절차에 중대한 흠이 있고, 퇴학처분 역시 가해사실의 객관적 조사·확인과 원고 측에 대한 충분한 의견청취 절차 없이 피해학생의 진술만을 토대로 의결되었습니다. (3) 소결 — 이는 행정절차법 및 관계 법령이 요구하는 절차적 보장을 결여한 것으로서, 그 실체적 당부를 따지기에 앞서 절차상 위법으로 취소를 면할 수 없습니다.

다. 재량권의 일탈·남용 — 비례·평등원칙 위반 (1) 일반론 — 제재적 행정처분이 재량권을 일탈·남용한 것인지는 위반행위의 내용과 정도, 그 동기와 경위, 처분으로 달성하려는 공익과 그로 인하여 상대방이 입게 되는 불이익을 비교·형량하여 판단하여야 합니다(대법원 2007두6946 참조). 특히 의무교육 단계 학생에 대한 학교폭력 조치는 교육적 선도를 우선하여 단계적으로 정하여야 합니다. (2) 포섭 — 설령 일부 다툼이 인정되더라도, 원고는 결석·지각 없이 성실하게 학교생활을 해온 학생으로 그 비위의 정도가 중하지 아니합니다. 그럼에도 학교의 장은 서면사과·접촉금지·특별교육 등 경한 조치를 거치지 아니한 채 곧바로 교육기회를 영구히 박탈하는 가장 중한 퇴학처분을 하였습니다. 같은 정도의 비위를 저지른 다른 학생에 대하여는 경한 조치를 하면서 원고만을 합리적 이유 없이 중하게 취급하였다면 이는 본질적으로 같은 것을 다르게 취급하는 자의적 차별로서 평등원칙에도 위배됩니다. (3) 소결 — 따라서 이 사건 퇴학처분은 비위사실과 처분 사이에 현저한 불균형이 있어 사회통념상 현저히 타당성을 잃었으므로 재량권을 일탈·남용한 위법이 있습니다.

라. 소결 따라서 이 사건 서면사과명령 및 퇴학처분은 사실오인, 절차상 하자, 재량권 일탈·남용으로 위법하여 모두 취소되어야 합니다.

2014. 1. 6. 위 원고 소송대리인 법무법인 진리 담당변호사 김정의 (인) 서울행정법원 귀중

═══════════════════════════════════════ [자기점검] ═══════════════════════════════════════ 1. 제1문(헌법소원)과 제2문(소장 위법성)을 분리하여, 제2문에서는 근거법령의 위헌·위법을 제외하고 처분 자체의 위법만 기재하였는가. 2. 헌법재판소법 제68조 제2항 헌법소원의 적법요건(청구인능력·대리, 위헌제청신청 기각, 재판의 전제성, 청구기간, 권리보호이익)을 빠짐없이 현출하였는가. 3. 미성년자인 청구인의 청구인능력과 법정대리·변호사강제주의(헌재법 제25조 제3항)를 정확히 기재하였는가. 4. 청구기간(기각결정 송달일 2013. 12. 6.부터 30일 이내인 2014. 1. 3. 청구, 헌재법 제69조 제2항)을 구체적 날짜로 검증하였는가. 5. 서면사과 조항은 양심의 자유(헌법 제19조)·일반적 인격권(헌법 제10조)의 보호영역과 과잉금지원칙(헌법 제37조 제2항)으로 논증하였는가. 6. 퇴학 조항은 교육을 받을 권리의 본질적 내용 침해와 적법절차(헌법 제12조)·명확성·과잉금지원칙으로 다각도로 논증하였는가. 7. 침해의 최소성에서 사과의 강제 대신 자발적 권유·특별교육·접촉금지 등 대체수단의 존재를 구체적으로 제시하였는가. 8. 제2문에서 사실오인, 절차상 하자, 재량권 일탈·남용(비례·평등)을 각 일반론→포섭→소결로 구분하여 기재하였는가. 9. 인용 판례·법령은 모두 기록 수록 또는 검증된 것에 한정하고, 새로운 사건번호를 창작하지 아니하였는가. 10. 청구취지·청구이유·첨부서류·작성일·제출처를 형식에 맞추어 빠짐없이 기재하였는가.

═══════════════════════════════════════ [인용 판례·조항 색인] ═══════════════════════════════════════ 1. 헌재 2001헌마894 — 기본권 제한은 목적의 정당성·수단의 적합성·침해의 최소성·법익의 균형성이라는 과잉금지원칙의 한계 내에서만 허용된다. 2. 대법원 2007두1767 — 침익적 처분을 하면서 사전통지·의견제출의 기회를 부여하지 아니하면 그 처분은 절차상 위법하다. 3. 대법원 2007두6946 — 제재적 행정처분의 재량권 일탈·남용 여부는 위반행위의 내용·정도, 동기·경위, 공익과 상대방의 불이익을 비교·형량하여 판단한다. 4. 헌법 제10조·제12조·제19조·제31조·제37조 제2항 — 인격권·적법절차·양심의 자유·교육을 받을 권리·기본권 제한의 한계. 5. 헌법재판소법 제25조 제3항·제68조 제2항·제69조 제2항 — 변호사강제주의·위헌심사형 헌법소원·청구기간.