변호사시험 답안 모음
변호사시험 금답안 · 제3회 공법 기록형

제3회 변호사시험 공법 기록형 금답안

제3회 변호사시험 공법 기록형 모범답안 — 쟁점·법리·포섭·결론과 근거 법령·판례를 국가법령정보센터 대조로 제공합니다.

문서유형 헌법소원심판청구서(헌법재판소법 제68조 제2항, 문제1·80점) 및 퇴학처분등 취소 소장 중 청구취지·처분의 위법성(문제2·20점)
문제·기록 원문 보기 — 목차별 지문 표시 지문 53곳

【문제】

1. 의뢰인의 아들 김동식을 위하여 김정의 변호사의 입장에서 헌법소원심판청구서를 주어진 양식에 따라 작성하시오. (80점)1

2. 의뢰인의 아들 김동식을 위하여 김정의 변호사의 입장에서 대한중학교장의 각 처분의 취소를 구하는 소장의 ‘청구취지’와 ‘청구원인’ 중 ‘3. 이 사건 처분의 위법성’ 부분을 작성하시오.9 다만, ‘3. 이 사건 처분의 위법성’에서는 처분의 근거가 된 법령의 위헌․위법성을 다투는 내용을 제외할 것. (20점)

【작성요령 및 주의사항】

1. 참고자료로 제시된 법령은 가상의 것으로, 이에 근거하여 작성할 것. 이와 다른 내용의 현행 법령이 있다면 제시된 법령이 현행 법령에 우선하는 것으로 할 것.

2. 기록에 나타난 사실관계만을 기초로 하고, 그것이 사실임을 전제로 할 것.

3. 기록 내의 각종 서류에는 필요한 서명, 날인, 무인, 간인, 정정인이 있는 것으로 볼 것.

4. 송달이나 접수, 통지, 결재가 필요한 서류는 모두 적법한 절차를 거친 것으로 볼 것.

5. (생략)이나 로 표시된 것은 모두 기재된 것으로 볼 것.

6. 헌법소원심판청구서의 작성일과 제출일은 2014. 1. 3.로 할 것.5·8

7. 서술어는 경어를 사용할 것.

※ 답안의 첨부서류에는 적법요건에 관한 것만 기재하고, 서류명은 목차에 있는 것으로 할 것.8

헌법소원심판청구서 양식

헌법소원심판청구서

청 구 인

청구취지

당해사건

위헌이라고 해석되는 법률조항

청구이유

Ⅰ. 쟁점의 정리

Ⅱ. 적법요건의 구비 여부

Ⅲ. 위헌이라고 해석되는 이유

Ⅳ. 결 론

첨부서류

20xx. . .

청구인의 대리인 (인)

귀중

소장 양식

소 장

원 고

피 고

퇴학처분등 취소의 소

청구취지

청구원인

1. 이 사건 처분의 경위

2. 이 사건 소의 적법성

3. 이 사건 처분의 위법성

4. 결론

입증방법

첨부서류

2013. 7. 15.

원고 (인)

서울행정법원 귀중

참고법령

학교폭력예방 및 대책에 관한 법률(발췌)

(2012. 12. 28. 법률 제12345호로 전부개정된 것)

제1조(목적) 이 법은 학교폭력의 예방과 대책에 필요한 사항을 규정함으로써 피해학생의 보호, 가해학생의 선도ㆍ교육 및 피해학생과 가해학생 간의 분쟁조정을 통하여 학생의 인권을 보호하고 학생을 건전한 사회구성원으로 육성함을 목적으로 한다.

제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음 각 호와 같다.

1. “학교폭력”이란 학교 내외에서 학생을 대상으로 발생한 상해, 폭행, 감금, 협박, 약취ㆍ유인, 명예훼손ㆍ모욕, 공갈, 강요ㆍ강제적인 심부름 및 성폭력, 따돌림, 사이버 따돌림, 정보통신망을 이용한 음란ㆍ폭력 정보 등에 의하여 신체ㆍ정신 또는 재산상의 피해를 수반하는 행위를 말한다.

2. “학교”란 「초ㆍ중등교육법」 제2조에 따른 초등학교ㆍ중학교ㆍ고등학교ㆍ특수학교 및 각종학교와 같은 법 제61조에 따라 운영하는 학교를 말한다.

3. “가해학생”이란 가해자 중에서 학교폭력을 행사하거나 그 행위에 가담한 학생을 말한다.

4. “피해학생”이란 학교폭력으로 인하여 피해를 입은 학생을 말한다.

제3조(해석ㆍ적용의 주의의무) 이 법을 해석ㆍ적용함에 있어서 국민의 권리가 부당하게 침해되지 아니하도록 주의하여야 한다.

제5조(다른 법률과의 관계) ① 학교폭력의 규제, 피해학생의 보호 및 가해학생에 대한 조치와 그 절차에 대하여는 다른 법률의 규정에 우선하여 이 법을 적용한다.

② 제2조 제1호 중 성폭력은 다른 법률에 규정이 있는 경우에는 이 법을 적용하지 아니한다.

제12조(학교폭력대책자치위원회의 설치ㆍ기능) ① 학교폭력의 예방 및 대책에 관련된 사항을 심의하기 위하여 학교에 학교폭력대책자치위원회(이하 “자치위원회”라 한다)를 둔다.

② 자치위원회는 학교폭력의 예방 및 대책 등을 위하여 다음 각 호의 사항을 심의한다.

1. 학교폭력의 예방 및 대책수립을 위한 학교 체제 구축

2. 피해학생의 보호

3. 가해학생에 대한 선도 및 징계

4. 피해학생과 가해학생 간의 분쟁조정

5. 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항

제13조(자치위원회의 구성ㆍ운영) ① 자치위원회는 위원장 1인을 포함하여 5인 이상 10인 이하의 위원으로 구성한다. (이하 생략)

② 자치위원회는 분기별 1회 이상 회의를 개최하고, 자치위원회의 위원장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에 회의를 소집하여야 한다.

1. 자치위원회 재적위원 4분의 1 이상이 요청하는 경우

2. 학교의 장이 요청하는 경우

3. 피해학생 또는 그 보호자가 요청하는 경우

4. 학교폭력이 발생한 사실을 신고받거나 보고받은 경우

5. 가해학생이 협박 또는 보복한 사실을 신고받거나 보고받은 경우

6. 그 밖에 위원장이 필요하다고 인정하는 경우

③ 자치위원회는 회의의 일시, 장소, 출석위원, 토의내용 및 의결사항 등이 기록된 회의록을 작성ㆍ보존하여야 한다.

제17조(가해학생에 대한 조치) ① 자치위원회는 피해학생의 보호와 가해학생의 선도ㆍ교육을 위하여 가해학생에 대하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 조치(수 개의 조치를 병과하는 경우를 포함한다)를 할 것을 학교의 장에게 요청하여야 한다.

1. 피해학생에 대한 서면사과2·6

2. 피해학생 및 신고ㆍ고발 학생에 대한 접촉, 협박 및 보복행위의 금지

3. 학교에서의 봉사

4. 사회봉사

5. 학내외 전문가에 의한 특별 교육이수 또는 심리치료

6. 출석정지

7. 학급교체

8. 전학7

9. 퇴학처분

② ~ ③ (생략)

④ 학교의 장은 가해학생에 대한 선도가 긴급하다고 인정할 경우 우선 제1항 제1호부터 제3호까지와 제5호 중 어느 하나의 조치를 할 수 있으며, 이 경우 자치위원회에 즉시 보고하여 추인을 받아야 한다.2·6·11

⑤ 자치위원회는 제1항에 따른 조치를 요청하기 전에 가해학생 및 보호자에게 의견진술의 기회를 부여하는 등 적정한 절차를 거쳐야 한다.6

⑥ 제1항에 따른 요청이 있는 때에는 학교의 장은 14일 이내에 해당 조치를 하여야 한다.

⑦ 제4항에 따른 조치에도 불구하고 가해학생이 이를 거부하거나 회피하는 때에는 학교의 장은 자치위원회의 심의를 거쳐 제1항 제4호, 제6호부터 제9호까지 중 어느 하나의 조치를 하여야 한다.2 다만, 제9호의 퇴학처분은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에 한하여 행하여야 한다.

1. 품행이 불량하여 개전의 가망이 없다고 인정된 자

2. 정당한 이유 없이 수업일수의 3분의 1을 초과하여 출석하지 아니한 자2·7·12

⑧ 학교의 장이 제4항, 제6항, 제7항의 조치를 할 때에는 그 근거와 이유를 제시하여 가해학생과 그 보호자에게 통지하여야 한다.11

교육기본법

(2012. 3. 21. 법률 제12234호로 일부개정된 것)

제1조(목적) 이 법은 교육에 관한 국민의 권리ㆍ의무 및 국가ㆍ지방자치단체의 책임을 정하고 교육제도와 그 운영에 관한 기본적 사항을 규정함을 목적으로 한다.

제2조(교육이념) 교육은 홍익인간의 이념 아래 모든 국민으로 하여금 인격을 도야하고 자주적 생활능력과 민주시민으로서 필요한 자질을 갖추게 함으로써 인간다운 삶을 영위하게 하고 민주국가의 발전과 인류공영의 이상을 실현하는 데에 이바지하게 함을 목적으로 한다.

제3조(학습권) 모든 국민은 평생에 걸쳐 학습하고, 능력과 적성에 따라 교육 받을 권리를 가진다.

제4조(교육의 기회균등) ① 모든 국민은 성별, 종교, 신념, 인종, 사회적 신분, 경제적 지위 또는 신체적 조건 등을 이유로 교육에서 차별을 받지 아니한다.

② 국가와 지방자치단체는 학습자가 평등하게 교육을 받을 수 있도록 지역 간의 교원 수급 등 교육 여건 격차를 최소화하는 시책을 마련하여 시행하여야 한다.

제5조(교육의 자주성 등) ① 국가와 지방자치단체는 교육의 자주성과 전문성을 보장하여야 하며, 지역 실정에 맞는 교육을 실시하기 위한 시책을 수립ㆍ실시하여야 한다.

② 학교운영의 자율성은 존중되며, 교직원ㆍ학생ㆍ학부모 및 지역주민 등은 법령으로 정하는 바에 따라 학교운영에 참여할 수 있다.

제6조(교육의 중립성) ① 교육은 교육 본래의 목적에 따라 그 기능을 다하도록 운영되어야 하며, 정치적ㆍ파당적 또는 개인적 편견을 전파하기 위한 방편으로 이용되어서는 아니 된다.

② 국가와 지방자치단체가 설립한 학교에서는 특정한 종교를 위한 종교교육을 하여서는 아니 된다.

제7조(교육재정) ① 국가와 지방자치단체는 교육재정을 안정적으로 확보하기 위하여 필요한 시책을 수립ㆍ실시하여야 한다.

② 교육재정을 안정적으로 확보하기 위하여 지방교육재정교부금 등에 관하여 필요한 사항은 따로 법률로 정한다.

제8조(의무교육) ① 의무교육은 6년의 초등교육과 3년의 중등교육으로 한다.

② 모든 국민은 제1항에 따른 의무교육을 받을 권리를 가진다.7

제9조(학교교육) ① 유아교육ㆍ초등교육ㆍ중등교육 및 고등교육을 하기 위하여 학교를 둔다.

② 학교는 공공성을 가지며, 학생의 교육 외에 학술 및 문화적 전통의 유지ㆍ발전과 주민의 평생교육을 위하여 노력하여야 한다.

③ 학교교육은 학생의 창의력 계발 및 인성 함양을 포함한 전인적 교육을 중시하여 이루어져야 한다.

④ 학교의 종류와 학교의 설립ㆍ경영 등 학교교육에 관한 기본적인 사항은 따로 법률로 정한다.

초․중등교육법

(2012. 3. 21. 법률 제12235호로 일부개정된 것)

제1조(목적) 이 법은 「교육기본법」 제9조에 따라 초․중등교육에 관한 사항을 정함을 목적으로 한다.

제2조(학교의 종류) 초․중등교육을 실시하기 위하여 다음 각 호의 학교를 둔다.

1. 초등학교․공민학교

2. 중학교․고등공민학교

3. 고등학교․고등기술학교

4. 특수학교

5. 각종학교

기록내용 시작
수임번호
2013-431
법률상담일지2013. 7. 10.
의 뢰 인김갑동의뢰인 전화010-****-****
의뢰인 주소서울 서초구 잠원로 25의뢰인 전송
상 담 내 용
1. 의뢰인의 아들 김동식은 서울 서초구 반포로 45에 있는 공립학교인 대한중학교 2학년 3반에 재학중이다.7 대한중학교장은 2013. 6. 21. 김동식이 같은 반 급우인 조민우를 학년 초부터 지금까지 지속적으로 괴롭혔다는 이유로 그의 보호자인 의뢰인과 그의 처 이순희를 학교로 불러 김동식과 함께 상담한 후, 김동식이 3일 이내에 조민우에게 서면으로 사과할 것을 명하고4 김동식과 의뢰인 부부에게 그와 같은 내용으로 작성된 서면사과명령서를 교부하였다.
2. 이후 의뢰인은 김동식으로부터 조민우와 몇 차례 말싸움을 한 적은 있지만 그를 괴롭히거나 때린 사실이 전혀 없기 때문에 사과와 반성의 뜻이 담긴 서면사과문을 절대로 작성할 수 없다는 말을 들었고,6 평소 김동식이 결석을 단 한 번도 하지 않을 정도로 착실하게 학교생활을 해왔기 때문에, 처인 이순희와 상의하여 교장의 서면사과명령에 따르지 않기로 결정하였다.4 그리고 의뢰인 부부는 교장을 찾아가 서면사과명령에 따르지 않을 것임을 분명히 함과 동시에 서면사과명령이 조민우의 일방적 주장에 근거한 편파적인 조치라고 항의하였다.10
3. 이러한 항의를 접한 대한중학교장은 학교폭력대책자치위원회 위원장에게 김동식이 자신의 가해사실을 전혀 인정하지 않을 뿐 아니라 피해학생인 조민우를 다시 괴롭힐 수도 있어 우선적인 긴급선도조치로서 서면사과명령을 발령하였다는 사실, 서면사과명령에도 불구하고 김동식 및 의뢰인 부부가 응하지 않은 사실, 그 이후에도 김동식이 반성하지 않고 수업시간에 면학분위기를 저해하고 있다는 사실을 알리고, 위 서면사과명령의 추인과 김동식에 대한 추가적인 징계를 위하여 자치위원회의 소집을 요청하였다.
4. 이에 2013. 7. 3. 소집된 자치위원회는 대한중학교장의 보고를 받고, 김동식 및 의뢰인 부부의 변명을 들은 다음, 위 서면사과명령의 추인과 함께 김동식에 대한 퇴학처분을 의결하여 같은 날 대한중학교장에게 퇴학처분조치를 요청하였다.4·11
5. 이러한 요청에 따라 대한중학교장은 김동식에게 퇴학을 명하는 처분을 하였고, 퇴학처분통지서를 교부받은 의뢰인은 상담을 위하여 본 법무법인 사무실을 방문하였다.
6. 의뢰인 희망사항: 의뢰인은 대한중학교장의 서면사과명령과 퇴학처분이 부당하므로 이를 취소하고, 김동식이 다시 학교에 다닐 수 있기를 희망한다.9
법무법인 진리(담당변호사 김정의)
전화 02-555-6789, 전송 02-555-6790, 전자우편 justicekim골뱅이truthlaw.com
서울 서초구 서초중앙로 200 진리빌딩 2층
소송위임장
사 건퇴학처분등 취소
원 고김동식
피 고대한중학교장
위 사건에 관하여 다음 표시 수임인을 소송대리인으로 선임하고,
다음 표시에서 정한 권한을 수여합니다.
수임인법무법인 진리
서울 서초구 서초중앙로 200 진리빌딩 2층
전화 02-555-6789
전송 02-555-6790
수권사항1.일체의 소송행위
1.반소의 제기 및 응소, 상소의 제기, 동 취하
1.소의 취하, 화해, 청구의 포기 및 인낙, 참가에 의한 탈퇴
1.복대리인의 선임
1.목적물의 수령
1.공탁물의 납부, 공탁물 및 이자의 반환청구와 수령
1.담보권의 행사 최고 신청, 담보 취소 신청, 동 신청에 대한 동의, 담보 취소결정 정본의 수령, 동 취소결정에 대한 항고권 포기
1.강제집행신청, 대체집행신청, 가처분, 가압류 등 보전처분과 관련한 모든 소송 행위
1.인지환급금의 수령에 관한 행위, 소송비용액확정결정신청 등
1.등록사항별 증명서, 주민등록등․초본, 기타 첨부서류 발급에 관한 행위
2013. 7. 10.
위임인
서울행정법원 귀중
담 당 변 호 사 지 정 서

사 건

퇴학처분등 취소

원 고

김동식

피 고

대한중학교장

위 사건에 관하여 당 법인은 원고의 소송대리인으로서 변호사법 제50조

제1항에 따라 그 업무를 담당할 변호사를 다음과 같이 지정합니다.

담당변호사

변호사 김정의

2013. 7. 10.

법무

법인

진 리

법무법인 진 리

대표변호사 송평화

서울 서초구 서초중앙로 200 진리빌딩 2층

전화 02-555-6789 전송 02-555-6790

서울행정법원 귀중

법무법인 진리 내부회의록

일 시: 2013. 7. 11. 14:00 ~ 15:00

장 소: 법무법인 진리 소회의실

참석자: 이기자 변호사(송무팀장), 김정의 변호사

이 변호사:다음은 김동식 학생 사건과 관련하여 논의할까요? 의뢰인의 요구사항이 무엇이던가요?

김변호사:의뢰인의 아들이 같은 반 친구를 지속적으로 괴롭혔다는 이유로 학교장으로부터 서면사과명령을 받았고, 명령에 따르지 않겠다고 하자 퇴학처분을 당하였습니다. 그런데 의뢰인은 자신의 아들이 피해학생인 조민우와 몇 차례 말싸움을 한 적이 있긴 하지만 때리거나 괴롭힌 적은 없다고 합니다. 그리고 의뢰인이 같은 반의 다른 친구들에게도 물어보니 김동식이 피해학생을 때리거나 괴롭히는 등의 행위를 하는 것을 보지 못했다고 합니다.10

이 변호사:그래서 의뢰인을 위하여 어떤 구제절차를 생각하고 있나요?

김 변호사:서울행정법원에 서면사과명령처분과 퇴학처분에 관한 행정소송을 제기하고자 합니다.3

이 변호사:당연히 그래야겠지요. 그런데, 혹시 서면사과명령과 퇴학처분의 사전통지절차에 관해서 문제가 없던가요?

김 변호사:그렇지 않아도 그 부분에 대하여 검토를 해보았습니다. 「학교폭력예방 및 대책에 관한 법률」 제5조 제1항에서는 가해학생에 대한 조치에 대하여 그 법률에서 정한 절차를 다른 법률에 우선하여 적용하게 되어 있습니다. 그리고 의뢰인에게 알아본 결과 사전통지절차에 관해서는 별다른 법적인 문제점을 찾지 못했습니다.

이 변호사:그러면 사과명령처분과 퇴학처분의 근거가 되는 법률조항에 헌법적으로 문제가 되는 것은 없는지 검토해 보았나요?

김 변호사:예. 검토해 보았는데, 헌법적인 쟁점이 많이 있는 것 같습니다. 그래서 저는 일단 위 처분들에 대한 행정소송을 제기하여 처분들이 위법하다고 다투면서 위 처분들의 근거가 되는 법률조항들에 대한 위헌제청을 신청할 생각입니다.4

이 변호사:행정법원이 위헌제청 신청을 받아들이지 않을 것을 대비해서 다른 구제수단이 있는지도 생각해 보시기 바랍니다.1 쟁점이 많네요. 잘 검토해 주시기 바랍니다.

김 변호사:네, 잘 알겠습니다.

이 변호사:그럼, 이상으로 오늘 회의를 마치겠습니다. 끝.

서면사과명령서
인적사항성 명김동식 (金棟植) (1999. 4. 5.생)1
학 년 / 반2학년 3반
보 호 자김갑동, 이순희
주 소서울 서초구 잠원로 25
위 김동식 학생은 피해학생인 2학년 3반 조민우에게 3일 이내에 서면으로 사과할 것을 명합니다.

2013. 6. 21.6·9·11

대한중학교장인

대한중학교장

< 2013년도 제3회 >

회 의 록

일 시:2013. 7. 3. 15:00

장 소:대한중학교 회의실

참석자:위원장 이정현

위원 정지원, 박사랑, 주성만, 송윤서

대한중학교장 하정우, 가해학생 김동식 및 부모 김갑동․이순희1

작성자:간사 김영수

대한중학교 학교폭력대책자치위원회

위원장:성원이 되었으므로 2013년도 제3회 대한중학교 학교폭력대책자치위원회를 개최합니다. 이번 회의는 학교장의 요청에 의하여 소집된 것입니다. 먼저 교장선생님의 보고가 있겠습니다.

학교장:우선 보고에 앞서 학교에 불미스러운 일이 발생하여 여러 위원님들께 심려를 끼친 점 사과드립니다. 저희 학교 2학년 3반 담임선생님이 피해자 조민우 학생의 요청으로 상담을 하는 과정에서 같은 반의 급우인 김동식 학생으로부터 지속적으로 괴롭힘을 당했다는 사실을 알고 저에게 보고하였습니다. 그래서 제가 진상을 파악해본 결과 심각한 일이라고 판단되어 2013. 6. 21. 김동식 학생의 부모를 학교로 모셔서 상담을 하고 선도에 긴급한 조치로서 김동식 학생에게 3일 이내에 서면으로 사과할 것을 명하였습니다. 따라서 서면사과명령에 대하여 위원회의 추인을 받고자 이 사실을 보고합니다.

위원장:보고 잘 들었습니다. 피해학생과 가해학생 모두를 상담하였나요?

학교장:담임선생님께서 먼저 만나고 제가 추가로 상담하여 내용을 확인하였고, 피해학생과 가해학생의 진술서를 이 자리에 가져왔습니다.10

위원장:위원님들! 서면사과명령 추인 요청 건에 대해 이견 있으시면 말씀해주시기 바랍니다.

위원들 중 이견을 개진한 사람은 없고, 추인에 동의하다.

위원장:그럼 김동식에 대한 서면사과명령이 추인되었음을 의결합니다. 다음 안건에 대하여 교장선생님께서 설명해주시기 바랍니다.

학교장:앞에서 말씀드린 것처럼 김동식 학생에게 서면사과를 명하자 김동식 학생과 부모님이 함께 저를 찾아와서 왜 조민우 학생의 말만 믿고 편파적인 조치를 하느냐고 항의하면서 절대로 사과하지 않겠다고 했습니다. 그 이후 김동식 학생은 담임선생님 말씀도 잘 따르지 않고 수업시간에 일부러 딴청을 피우는 일이 많았다고 합니다.12 그래서 담임선생님이 여러 차례 타일렀으나 이제 더 이상 타이르는 것만으로는 어렵겠다고 저에게 하소연하고 있습니다. 그러니 여러 위원님들께서는 김동식 학생에게 취할 합당한 조치를 논의하여 주시기 바랍니다.

위원장:(회의장 밖에 대기 중이던 김동식 학생 및 그 부모인 김갑동과 이순희를 입장시키고) 교장선생님께서 김동식 학생에 대한 추가적인 조치를 요청하였습니다. 이에 대하여 김동식 학생과 부모님께서 하실 말씀이 있으면 차례로 말씀해주시기 바랍니다.

김갑동:서면사과명령서를 받은 날 밤에 아들의 이야기를 들었습니다. 아들은 조민우와 솔직히 몇 차례 티격태격 말싸움을 한 적은 있지만 조민우의 말처럼 지속적으로 괴롭히거나 때린 적이 없다고 합니다. 제가 생각하기에도 아들은 절대 그럴 애가 아닙니다. 얼마 전 집에서 기르던 강아지가 심하게 아픈 적이 있었습니다. 그때 우리 애는 끙끙거리며 앓고 있는 강아지가 애처로워 울면서 밤새 그것을 품에 꼭 끌어안고 어쩔 줄을 몰라 했습니다. 한낱 미물에게도 연민과 동정에 사무치는 아이가 사람을 때리고 괴롭히다니요……. 그리고 우리 아들은 지금까지 단 한 번도 결석이나 지각을 하지 않을 정도로 착실한 아이입니다.12 좋습니다. 설령 우리 애가 조민우 학생을 몇 대 때렸다고 칩시다. 아이들끼리의 가벼운 다툼 끝에 몇 대 때린 것을 가지고 어린 학생에게 징계를 한다니 너무 심한 것 아닙니까! 절대 수긍 못 합니다.

김동식:저는 민우와 진짜 친한 친구라 생각했는데, 민우가 이렇게 나오니 정말 억울해요. 같이 다니면서 몇 번 말다툼을 한 적은 있지만, 제가 친구 민우를 왜 때리고 괴롭히겠어요? 저는 그런 적 절대 없어요. 정말 민우가 왜 그러는지 모르겠네요. 진짜 억울해요.

위원장:위원님들! 김동식 학생과 부모님께 질문할 것이 있습니까?

위원들:별다른 질문 없습니다.

위원장:(김동식과 김갑동, 이순희를 퇴실시키고) 위원님들! 김동식 학생에게 취할 조치를 논의하여 주시기 바랍니다.

위원 주성만:가해학생 때문에 조민우 학생이 육체적 피해뿐만 아니라 정신적인 고통도 많이 받은 것 같습니다. 교장의 서면사과명령도 따르지 않고 학교 분위기도 말이 아니고요. 오늘 부모님이 하는 태도를 보십시오. 격리가 필요하다고 봅니다.7

위원 박사랑: 그래도 어린 학생인데 선처하는 것이 좋다고 생각합니다.

위원장:(다른 의견 없음을 확인하고) 심의를 마치고 표결을 하도록 하겠습니다.

위원장:(투표용지를 확인하고) 퇴학 4표, 출석정지 1표가 나왔습니다.12 개표 결과 법령상의 의결요건을 충족하였으므로 학교장에게 가해학생을 퇴학시키라고 요청하겠습니다. 여러분! 수고 많으셨습니다. 이상으로 2013학년도 제3회 대한중학교 학교폭력대책자치위원회를 마치겠습니다. 끝.

진 술 서

이름: 김동식

학년/반: 2학년 3반

저는 대한중학교 2학년 3반 김동식입니다. 조민우는 2학년 들어서 처음으로 알게 되었는데 같은 동네 살더라구요. 그래서 함께 학교에서 집으로 다녔어요.

그런데, 알고 보니 되게 바보같고 답답해요. 제가 갑자기 돈이 급해서 빌려달라고 하면 치사하게 빌려주지 않는 거예요. 그래서 두 번인가 싸운 적은 있어요. 그렇지만 때리지는 않았어요. 말로만 싸웠어요.10

그게 전부예요. 민우가 선생님께 왜 그렇게 말했는지 모르겠어요. 억울해요.

2013년 5월 31일

김동식

진 술 서

이름: 조민우

학년/반: 2학년 3반

저는 대한중학교 2학년 3반 조민우입니다. 같은 반 친구인 김동식으로부터 같은 반이 된 이후 줄곧 괴롭힘을 당하고 있어 그 사실에 대해 다음과 같이 말씀드립니다.10

김동식과는 2학년 같은 반이 된 후 처음 알게 되었는데, 같은 동네에 사는 관계로 등하교를 하면서 자주 마주치게 되어 금방 친하게 지냈습니다. 3월쯤인가 수업을 마치고 함께 집으로 가는데, 김동식이 급히 돈이 필요하다고 하면서 내일 아침에 갚을 테니 2만 원을 빌려달라고 하여 마침 아침에 어머니로부터 받은 책값이 생각나 내일 아침까지는 꼭 달라고 하면서 2만 원을 빌려주었습니다. 그런데 다음 날 아침에 김동식이 돈을 갚지 않아 오후에 함께 집에 오면서 조심스럽게 돈을 달라고 하였지만, 김동식은 깜빡 잊었다고 하면서 내일은 꼭 갚겠다고 하였고, 그 후로도 하루하루 그렇게 변명을 하면서 돈을 갚지 않았습니다. 그래서 일주일쯤이 지나 더 이상은 안 되겠다고 생각한 나머지 김동식에게 어머니께 말씀드리겠다고 하였는데, 갑자기 주먹으로 얼굴과 가슴을 마구 때리면서 돈을 갚지 않은 것을 부모님이나 선생님께 알리면 오늘보다도 더 심하게 맞을 거라고 겁을 주었습니다.

그 후로부터 김동식은 학교를 오가면서 군것질을 할 때마다 저에게 돈을 내라고 하였고, 수업시간에 필요한 준비물도 꼭 자기 것까지 챙겨오라고 하면서 만약 가지고 오지 않으면 그 자리에서나 집으로 가는 길에 욕을 하면서 주먹이나 발로 때렸습니다. 생각해보니 3월 말부터 김동식에 관한 일로 담임선생님과 상담한 날까지 거의 매일 김동식으로부터 군것질 비용이나 학용품 값으로 돈을 빼앗겼거나 맞았습니다.

이 일로 담임선생님과 상담을 하기 전까지 많은 고민을 하였지만, 더 이상 참아서 해결될 일이 아니라고 생각해서 먼저 부모님과 상의한 후 어머니와 함께 담임선생님을 찾아가 상담을 하게 되었습니다.

지금까지 제가 한 말은 모두 거짓이 아님을 맹세합니다.

2013년 5월 31일11

조민우

조 치 요 청 서

가해학생

인적사항

성 명 (한글) 김동식

(한자) 金棟植

생년월일

1999. 4. 5.

학년/반

2학년 3반

주 소

서울 서초구 잠원로 25

보 호 자

성 명

김갑동

이순희

학생과의

관계

아버지

어머니

주 소

서울 서초구 잠원로 25

전 화

번 호

자 택

02 - 5300 - 4545

휴대전화

010 - **** - ****

요청조치

퇴 학

사 유

품행 불량

위와 같이 학교폭력의 가해학생에 대한 조치를 요청합니다.

2013년 7월 3일

이정현

위원장 이 정 현

정지원

위 원 정 지 원

박사랑

박 사 랑

주성만

주 성 만

송윤서

송 윤 서

자치위원회위원장인

대한중학교 학교폭력대책자치위원회 위원장

대한중학교장 귀중

징계처분통지서
수
신
자
가해학생성 명김동식소 속2학년 3반
金棟植생년월일1999. 4. 5.
주 소서울 서초구 잠원로 25
보 호 자성 명김갑동
이순희
학생과의
관 계
아버지
어머니
주 소서울 서초구 잠원로 25
연락처(자택) 02 - 5300 - 4545
(휴대전화) 010 - **** - ****
위 학생에 대하여 학교폭력대책자치위원회의 요청에 따라
2013. 7. 5. 퇴학처분하였음을 통지합니다.4·9
◌ 덧붙임: 징계처분서 1통
2013년 7월 5일
대한중학교장
인

대한중학교장

징 계 처 분 서
인적사항성 명김동식소 속2학년 3반
金棟植생년월일1999. 4. 5.
주 소서울 서초구 잠원로 25
보 호 자성 명김갑동
이순희
학생과의
관 계
아버지
어머니
주 소서울 서초구 잠원로 25
연 락 처(자택) 02 - 5300 - 4545
(휴대전화) 010 - **** - ****
징계내역퇴 학
징계사유품행 불량12
위 학생에 대하여 위와 같이 처분함.
2013년 7월 5일
대한중학교장
인

대한중학교장

수 령 증

대한중학교 2학년 3반 김동식에 대한 징계처분서와 징계처분 통지서 각각 2통을 정히 수령함.

2013. 7. 8.

수령자 보호자 김갑동 Kimkapdong

보호자 이순희 이순희

본 인 김동식 김동식

전달 확인자

소 속 대한중학교 행정실

성 명 이 배 달 (010-****-****)

대한중학교장 귀하

서 울 행 정 법 원

변 론 조 서

2차

사 건2013구합246 퇴학처분등 취소

재 판 장판사 이 명 판기 일: 2013. 12. 5. 14:00

판사 박 중 립장 소: 제215호 법정

판사 김 공 정공개 여부:공 개

법원주사보이 사 무 고지된

다음 기일: 2014. 1. 9. 10:005

사건과 당사자들 호명

원고 대리인 출석

피고 대리인 변호사 송영서출석

증거관계 별지와 같음(원고증인 등)

변론속행

법원 주사보 이 사 무 (인)

재판장 판사 이 명 판 (인)

위헌법률심판제청신청

신 청 인 김 동 식

서울 서초구 잠원로 25

(이하 생략)

신 청 취 지

의 위헌 여부에 대한 심판을 제청한다.

라는 결정을 구합니다.

신 청 이 유

(생략)

2013. 10. 31.

위 신청인의 대리인 (인)

서울행정법원 제1부 귀중

서 울 행 정 법 원

제 1 부

결 정

사 건2013아135 위헌제청신청

신 청 인김 동 식

서울 서초구 잠원로 25

(이하 생략)

당해사건 서울행정법원 2013구합246 퇴학처분등 취소3

주 문

신청인의 위헌법률심판제청신청을 기각한다.5

이 유

(생략)

그렇다면 이 사건 신청은 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

2013. 11. 28.

재판장 판사 이 명 판

판사 박 중 립

판사 김 공 정
주 민 등 록 표
(등 본)
이 등본은 세대별 주민등록표의 원본
내용과 틀림없음을 증명합니다.8
2013년 12월 10일
수입 증지

350원

서울특별시
세대주김 갑 동세대구성
사유 및 일자
전입세대구성
2012-2-20
번호 주 소 전입일 / 변동일
(통/반) 변 동 사 유
현주소
전입
서울특별시 서초구 잠원로 25
2012-2-20/2012-2-20
전입
현주소서울특별시 서초구 잠원로 25
번호세대주
관계
성 명
주민등록번호
전입일/변동일변 동 사 유
1본인김갑동
710803-1******
2처이순희
711215-2******
3자김동식
990405-1******
= 이 하 여 백 =
서기 2013년 12월 10일
서울특별시 서초구 잠원동장
잠원동장의인
대리인선임서
사 건헌법소원심판청구
청 구 인김동식
피청구인
위 사건에 관하여 다음 표시 수임인을 대리인으로 선임하고,
다음 표시에서 정한 권한을 수여합니다.
수 임 인법무법인 진리
서울 서초구 서초중앙로 200 진리빌딩 2층
전화 02-555-6789
전송 02-555-6790
수권사항1.일체의 소송행위
1.반소의 제기 및 응소, 상소의 제기, 동 취하
1.소의 취하, 화해, 청구의 포기 및 인낙, 참가에 의한 탈퇴
1.복대리인의 선임
1.목적물의 수령
1.공탁물의 납부, 공탁물 및 이자의 반환청구와 수령
1.담보권의 행사 최고 신청, 담보 취소 신청, 동 신청에 대한 동의, 담보 취소결정 정본의 수령, 동 취소결정에 대한 항고권 포기
1.강제집행신청, 대체집행신청, 가처분, 가압류 등 보전처분과 관련한 모든 소송 행위
1.인지환급금의 수령에 관한 행위, 소송비용액확정결정신청 등
1.등록사항별 증명서, 주민등록등․초본, 기타 첨부서류 발급에 관한 행위
1. 헌법소원심판청구와 관련된 모든 소송행위
2013. 12. 10.
위 임 인
헌법재판소 귀중
담 당 변 호 사 지 정 서

사 건

헌법소원심판청구

청 구 인

김동식

피청구인

위 사건에 관하여 당 법인은 청구인의 대리인으로서 변호사법 제50조 제1항 에 의하여 그 업무를 담당할 변호사를 다음과 같이 지정합니다.1·5

담당변호사

변호사 김정의

2013. 12. 10.

법무

법인

진 리

법무법인 진 리

대표변호사 송평화

서울 서초구 서초중앙로 200 진리빌딩 2층

전화 02-555-6789 전송 02-555-6790

헌법재판소 귀중

송달증명원

사 건

2013아135 위헌제청신청

신 청 인

김동식

피신청인

위 사건에 관하여(판결, 결정, 명령, 화해조서, 인낙조서, 조정조서, 기타: )에 대한 아래의 신청에 따른 제 증명을 발급하여 주시기 바랍니다.

2013. 12. 13.

신청인 소송대리인 (인)

신청할 제 증명 사항을 신청번호에 ○표하시고,

필요한 통수와 발급 대상자의 성명을 기재합니다.

신청

번호

발급

통수

신청의 종류

비 고

1

집행문부여

2

1

송달증명

2013. 12. 6. 송달5

3

확정증명

4

승계증명

5

재판서․조서의 정본․등본․초본

서울행정법원 귀중

위 증명문서를 틀림없이 수령하였습니다.

2013. 12. 13.

수령인 (인)

기록이면표지

참고자료 - 달력

■ 2013년 2월 ~ 2014년 1월

2013년 2월
일월화수목금토
12
3456789
10111213141516
17181920212223
2425262728
2013년 3월
일월화수목금토
12
3456789
10111213141516
17181920212223
24
31
252627282930
2013년 4월
일월화수목금토
123456
78910111213
14151617181920
21222324252627
282930
2013년 5월
일월화수목금토
1234
567891011
12131415161718
19202122232425
262728293031
2013년 6월
일월화수목금토
1
2345678
9101112131415
16171819202122
23
30
242526272829
2013년 7월
일월화수목금토
123456
78910111213
14151617181920
21222324252627
28293031
2013년 8월
일월화수목금토
123
45678910
11121314151617
18192021222324
25262728293031
2013년 9월
일월화수목금토
1234567
891011121314
15161718192021
22232425262728
2930
2013년 10월
일월화수목금토
12345
6789101112
13141516171819
20212223242526
2728293031
2013년 11월
일월화수목금토
12
3456789
10111213141516
17181920212223
24252627282930
2013년 12월
일월화수목금토
1234567
891011121314
15161718192021
22232425262728
293031
2014년 1월
일월화수목금토
1234
567891011
12131415161718
19202122232425
262728293031
확 인 : 법무부 법조인력과장
답안 목차
금답안 본문
[리더 풀이 예시 — 법무부가 공개한 모범답안이 아니라, 기록(법률상담일지·내부회의록·서면사과명령서·자치위원회 회의록·진술서·조치요청서·징계처분서·수령증·변론조서·위헌제청신청서·기각결정문·송달증명원·참고법령)에 기초해 작성한 예시 답안입니다. 참고법령은 작성요령 1.에 따라 가상의 것으로 전제합니다.]
【문제 1】 헌법소원심판청구서 (80점)
헌법소원심판청구서
청 구 인 김동식 (1999. 4. 5.생)
서울 서초구 잠원로 25
청구인은 미성년자이므로 법정대리인 친권자 부 김갑동, 모 이순희 (주소 위와 같음)
대리인 법무법인 진리
담당변호사 김정의
서울 서초구 서초중앙로 200 진리빌딩 2층
전화 02-555-6789, 전송 02-555-6790
청 구 취 지
"학교폭력예방 및 대책에 관한 법률(2012. 12. 28. 법률 제12345호로 전부개정된 것) 제17조 제1항 제1호, 제17조 제4항 중 제1항 제1호에 관한 부분, 제17조 제1항 제9호, 제17조 제7항 본문 중 제1항 제9호에 관한 부분 및 같은 항 단서 제1호는 헌법에 위반된다."
라는 결정을 구합니다.
당 해 사 건
서울행정법원 2013구합246 퇴학처분등 취소
(원고 김동식, 피고 대한중학교장)
위헌이라고 해석되는 법률조항
학교폭력예방 및 대책에 관한 법률(2012. 12. 28. 법률 제12345호로 전부개정된 것, 이하 '학교폭력예방법'이라 합니다)
1.제17조 제1항 제1호(가해학생에 대한 조치로서 '피해학생에 대한 서면사과') 및 제17조 제4항 중 제1항 제1호에 관한 부분(학교의 장이 선도가 긴급하다고 인정할 경우 우선 서면사과 조치를 할 수 있도록 한 부분) — 이하 '이 사건 서면사과조항'이라 합니다.
2.제17조 제1항 제9호(가해학생에 대한 조치로서 '퇴학처분'), 제17조 제7항 본문 중 제1항 제9호에 관한 부분(제4항 조치를 거부·회피한 가해학생에 대하여 학교의 장이 자치위원회의 심의를 거쳐 퇴학처분을 하도록 한 부분) 및 같은 항 단서 제1호('품행이 불량하여 개전의 가망이 없다고 인정된 자') — 이하 '이 사건 퇴학조항'이라 합니다.
청 구 이 유
Ⅰ. 쟁점의 정리
1.사건의 개요
가.청구인은 공립학교인 대한중학교 2학년 3반에 재학 중이던 학생입니다. 대한중학교장은 2013. 6. 21. 청구인이 같은 반 급우 조민우를 학년 초부터 지속적으로 괴롭혔다는 이유로, 청구인 및 보호자와 상담한 후 '선도에 긴급한 조치'로서 청구인에게 3일 이내에 조민우에게 서면으로 사과할 것을 명하였습니다(이하 '이 사건 서면사과명령').
나.청구인은 조민우와 몇 차례 말다툼을 한 적은 있으나 때리거나 괴롭힌 사실은 없으므로 사과와 반성의 뜻을 담은 사과문을 쓸 수 없다며 이에 응하지 않았고, 청구인의 부모도 학교장에게 이를 분명히 하였습니다.
다.대한중학교 학교폭력대책자치위원회(이하 '자치위원회')는 2013. 7. 3. 이 사건 서면사과명령을 추인하고, 퇴학 4표·출석정지 1표로 퇴학을 의결하여 같은 날 '품행 불량'을 사유로 퇴학 조치를 요청하였으며, 대한중학교장은 2013. 7. 5. 청구인에게 퇴학처분을 하였습니다(이하 '이 사건 퇴학처분'). 청구인과 보호자는 2013. 7. 8. 징계처분서와 징계처분통지서를 수령하였습니다.
라.청구인은 서울행정법원 2013구합246호로 위 각 처분의 취소를 구하는 소를 제기하고, 그 소송 계속 중인 2013. 10. 31. 위 각 처분의 근거조항에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나(2013아135), 위 법원은 2013. 11. 28. 신청을 기각하였고 그 결정은 2013. 12. 6. 청구인에게 송달되었습니다.
2.쟁점
가.적법요건 — 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원으로서 제청신청 기각, 재판의 전제성, 청구기간, 변호사강제 및 미성년자의 대리를 갖추었는지.
나.이 사건 서면사과조항이 ① 청구인의 양심의 자유(헌법 제19조)와 인격권(헌법 제10조)을 과잉금지원칙(헌법 제37조 제2항)에 반하여 침해하는지, ② 자치위원회의 심의 전에 학교의 장이 단독으로 서면사과를 명하게 한 부분이 적법절차원칙(헌법 제12조 제1항)에 위반되는지.
다.이 사건 퇴학조항이 ① 의무교육 단계에 있는 청구인의 교육을 받을 권리(헌법 제31조)를 과잉금지원칙에 반하여 침해하는지, ② '품행이 불량하여 개전의 가망이 없다고 인정된 자'라는 요건이 명확성원칙에 위반되는지.
Ⅱ. 적법요건의 구비 여부
1.헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원과 제청신청의 기각
헌법재판소법 제68조 제2항은 같은 법 제41조 제1항에 따른 법률의 위헌 여부 심판의 제청신청이 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자가 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 규정합니다. 청구인은 당해사건의 원고로서 2013. 10. 31. 이 사건 서면사과조항과 퇴학조항에 대한 위헌법률심판제청을 신청하였고(신청취지의 구체적 기재는 작성요령 5.에 따라 기재된 것으로 봅니다), 서울행정법원은 2013. 11. 28. 이를 기각하였습니다. 따라서 청구인은 제청신청을 기각당한 당사자로서 청구인적격을 갖추었습니다. 또한 이 사건 심판청구는 법률조항 자체의 위헌 여부를 다투는 것이므로 그 대상이 '법률'이라는 요건도 충족합니다.
2.재판의 전제성
가.법리 — 재판의 전제성이라 함은, 첫째 구체적인 사건이 법원에 계속중이어야 하고, 둘째 위헌여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판과 관련하여 적용되는 것이어야 하며, 셋째 그 법률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당한 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우를 말합니다(헌법재판소 1992. 12. 24. 선고 92헌가8 결정).
나.사건의 계속 — 당해사건(2013구합246)은 2013. 12. 5. 제2차 변론기일이 열리고 다음 기일이 2014. 1. 9.로 지정되어 현재 계속 중입니다. 또한 당해사건은 이 사건 서면사과명령(2013. 6. 21.)과 퇴학처분(2013. 7. 5.)이 있음을 안 날부터 90일 이내인 2013. 7. 15. 제기되어 행정소송법 제20조 제1항의 제소기간을 준수하였고, 서면사과명령과 퇴학처분은 청구인의 법적 지위에 직접 영향을 미치는 처분이므로 당해사건이 부적법 각하될 사정도 없습니다.
다.적용 — 이 사건 서면사과명령은 학교폭력예방법 제17조 제4항 중 제1항 제1호에 관한 부분에, 이 사건 퇴학처분은 청구인이 제4항에 따른 서면사과명령을 거부한 데 따라 자치위원회의 심의·요청을 거쳐 '품행 불량'을 사유로 한 것이므로 같은 법 제17조 제1항 제9호, 제7항 본문 중 제1항 제9호에 관한 부분 및 같은 항 단서 제1호에 각 근거한 것입니다. 따라서 위 각 조항은 당해사건 재판에 적용되는 법률입니다.
라.다른 내용의 재판 — 위 각 조항이 위헌으로 결정되면 이 사건 각 처분은 근거법률을 잃게 되어 당해사건 법원은 청구를 인용하는 판결을 하게 되므로, 위 조항들의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라집니다.
마.소결 — 재판의 전제성이 인정됩니다.
3.청구기간
헌법재판소법 제69조 제2항은 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판은 위헌 여부 심판의 제청신청을 기각하는 결정을 통지받은 날부터 30일 이내에 청구하여야 한다고 규정합니다. 기간의 계산은 헌법재판소법 제40조 제1항, 민사소송법 제170조에 따라 민법에 의하므로 초일은 산입하지 않고(민법 제157조), 말일이 토요일 또는 공휴일이면 그 익일에 만료합니다(민법 제161조). 청구인은 기각결정을 2013. 12. 6. 송달받았으므로 2013. 12. 7.부터 기산한 30일째인 2014. 1. 5.이 일요일이어서 청구기간은 2014. 1. 6. 만료됩니다. 이 사건 심판청구는 2014. 1. 3. 제기되었으므로 청구기간을 준수하였습니다.
4.변호사강제주의와 미성년자의 대리
헌법재판소법 제25조 제3항에 따라 사인인 당사자는 변호사를 대리인으로 선임하지 아니하면 심판청구를 하거나 심판 수행을 하지 못합니다. 청구인은 미성년자이므로 친권자인 부 김갑동, 모 이순희가 법정대리인으로서 2013. 12. 10. 법무법인 진리를 대리인으로 선임하였고(헌법재판소법 제40조 제1항에 따라 준용되는 민사소송법 제51조, 민법 제911조), 법무법인 진리는 같은 날 변호사 김정의를 담당변호사로 지정하였으며, 그 선임을 증명하는 서류를 첨부합니다(헌법재판소법 제71조 제3항).
5.소결
이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제2항의 적법요건을 모두 갖추었습니다.
Ⅲ. 위헌이라고 해석되는 이유
1.이 사건 서면사과조항의 위헌성
가.제한되는 기본권 — 양심의 자유와 인격권
(1)법리 — 헌법 제19조에서 말하는 양심이란 세계관·인생관·주의·신조 등은 물론 이에 이르지 아니하여도 보다 널리 개인의 인격형성에 관계되는 내심에 있어서의 가치적·윤리적 판단도 포함되며, 양심의 자유에는 널리 사물의 시시비비나 선악과 같은 윤리적 판단에 국가가 개입해서는 아니되는 내심적 자유는 물론, 이와 같은 윤리적 판단을 국가권력에 의하여 외부에 표명하도록 강제받지 아니할 자유까지 포괄합니다(헌법재판소 1998. 7. 16. 선고 96헌바35 결정). 다만 단순한 사실관계의 확인과 같이 가치적·윤리적 판단이 개입될 여지가 없는 경우는 그 보호대상이 아닙니다(헌법재판소 2002. 1. 31. 선고 2001헌바43 결정).
또한 헌법재판소는 민법 제764조의 '명예회복에 적당한 처분'에 사죄광고를 포함시키는 것은 그 선택된 수단이 목적에 적합하지 않을 뿐만 아니라 그 정도 또한 과잉하여 비례의 원칙이 정한 한계를 벗어난 것으로서 헌법 제19조에 위반되는 동시에 헌법상 보장되는 인격권의 침해에 이르게 된다고 판시하였습니다(헌법재판소 1991. 4. 1. 선고 89헌마160 결정).
(2)사안의 적용 — 서면사과는 단순히 어떤 사실이 있었음을 확인하는 데 그치지 않고, 자신의 행위가 잘못되었다는 윤리적 판단과 피해학생에 대한 사죄·반성의 의사를 문서로 외부에 표명하게 하는 것입니다. 따라서 서면사과의 강제는 위 판시가 말하는 '윤리적 판단을 국가권력에 의하여 외부에 표명하도록 강제'하는 것에 해당합니다. 특히 청구인과 같이 가해사실 자체를 다투면서 사과할 잘못이 없다고 믿는 학생에게 사과문 작성을 명하는 것은 내심과 다른 윤리적 판단을 표명하게 하는 것이어서 양심의 자유를 제한하고, 인격의 주체가 원하지 않는 사죄의 의사표시를 강요당한다는 점에서 헌법 제10조에서 도출되는 인격권도 제한합니다. 위 89헌마160 결정은 성인에 대한 민사상 사죄광고에 관한 것이나, 사죄의 의사를 국가가 강제하여 표명하게 한다는 점에서 이 사건 서면사과조항도 같은 헌법적 문제를 안고 있습니다.
나.과잉금지원칙 위반
(1)심사기준 — 기본권을 제한하는 법률은 목적의 정당성, 방법의 적절성, 피해의 최소성, 법익의 균형성이라는 기본권제한입법의 기본원칙을 지켜야 하고, 이에 반하면 헌법상 과잉입법금지의 원칙에 위배됩니다(헌법재판소 1992. 12. 24. 선고 92헌가8 결정; 헌법 제37조 제2항).
(2)목적의 정당성 — 피해학생의 보호와 가해학생의 선도·교육(학교폭력예방법 제1조, 제17조 제1항)이라는 입법목적 자체는 정당합니다.
(3)방법의 적절성 — 사과는 본인의 자발적 반성에서 나올 때 비로소 피해학생의 회복과 가해학생의 선도라는 의미를 가집니다. 국가가 강제한 사과문은 작성자의 진정한 반성을 담보하지 못하므로 피해학생 보호에도 실질적으로 기여하지 못하고, 오히려 강제된 굴욕감으로 선도의 효과를 떨어뜨립니다. 89헌마160 결정이 사죄광고에 관하여 '선택된 수단이 목적에 적합하지 않다'고 본 것도 같은 맥락이라고 할 것입니다.
(4)피해의 최소성 — 같은 조 제1항은 서면사과 외에도 접촉·협박 및 보복행위의 금지(제2호), 학교에서의 봉사(제3호), 학내외 전문가에 의한 특별교육 이수 또는 심리치료(제5호) 등 양심의 영역을 건드리지 않고도 피해학생을 보호하고 가해학생을 선도할 수 있는 수단을 두고 있습니다. 헌법재판소도 법위반사실을 인정케 하고 이를 공표시키는 명령에 관하여, '법위반으로 인한 시정명령을 받은 사실의 공표'에 의할 경우 입법목적을 달성하면서도 기본권 침해의 정도를 현저히 감소시킬 수 있으므로 법위반사실을 인정케 하고 이를 공표시키는 명령형태는 기본권을 과도하게 제한하는 것이 된다고 판시하였습니다(헌법재판소 2002. 1. 31. 선고 2001헌바43 결정). 위 결정은 사업자단체에 대한 공표명령에 관한 것이나, 그 취지에 비추어 보면 이 사건에서도 '조치를 받았다는 사실의 통지'나 접촉금지·특별교육 등 덜 제약적인 수단으로 입법목적을 달성할 수 있음에도, 가해사실을 스스로 인정하고 사죄하는 문서를 쓰도록 강제하는 서면사과조항은 필요한 정도를 넘는 제한입니다. 더구나 이 사건 서면사과조항은 가해학생이 사실관계를 다투는 경우에도 예외 없이 사과를 강제할 수 있게 하고, 제4항은 자치위원회의 심의도 거치기 전에 학교의 장이 단독으로 이를 명할 수 있게 하여 제한의 범위를 더욱 넓히고 있습니다.
(5)법익의 균형성 — 강제된 사과로 얻는 피해학생 보호의 효과는 불확실하고 미미한 반면, 인격형성기에 있는 학생이 자신의 윤리적 판단에 반하는 사죄를 강요당하여 입는 양심과 인격의 침해는 중대하고, 이를 거부하면 제7항에 따라 출석정지·전학·퇴학 등 더 무거운 조치로 이어지므로 불이익은 더욱 큽니다. 법익의 균형성도 갖추지 못하였습니다.
다.적법절차원칙 위반(제17조 제4항 중 제1항 제1호에 관한 부분)
(1)법리 — 헌법 제12조 제3항 본문은 동조 제1항과 함께 적법절차원리의 일반조항에 해당하는 것으로서, 형사절차상의 영역에 한정되지 않고 입법, 행정 등 국가의 모든 공권력의 작용에는 절차상의 적법성뿐만 아니라 법률의 구체적 내용도 합리성과 정당성을 갖춘 실체적인 적법성이 있어야 한다는 적법절차의 원칙을 헌법의 기본원리로 명시하고 있습니다(헌법재판소 1992. 12. 24. 선고 92헌가8 결정).
(2)사안의 적용 — 학교폭력예방법 제17조 제5항은 자치위원회가 조치를 요청하기 전에 가해학생과 보호자에게 의견진술의 기회를 부여하는 등 적정한 절차를 거치도록 하지만, 제4항에 따른 학교의 장의 긴급조치에는 이러한 절차가 적용되지 않고 사후 '추인'만 요구됩니다. 그런데 서면사과는 일단 이행되면 원상회복이 불가능한 조치이므로 사후 추인으로는 절차적 보장의 공백을 메울 수 없습니다. 접촉금지나 특별교육과 달리 피해학생 보호에 즉각적 긴급성이 인정되기 어려운 서면사과까지 자치위원회의 심의와 의견진술 절차 없이 학교의 장이 단독으로 명할 수 있도록 한 것은 절차의 합리성과 정당성을 결여하여 적법절차원칙에 위반됩니다.
라.소결
이 사건 서면사과조항은 과잉금지원칙에 위반하여 청구인의 양심의 자유와 인격권을 침해하고, 그중 제4항 부분은 적법절차원칙에도 위반되어 헌법에 위반됩니다.
2.이 사건 퇴학조항의 위헌성
가.제한되는 기본권 — 의무교육을 받을 권리
(1)법리 — 헌법 제31조 제1항은 모든 국민이 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리를 가진다고 규정하고, 같은 조 제2항·제3항은 보호하는 자녀에게 적어도 초등교육과 법률이 정하는 교육을 받게 할 의무와 의무교육의 무상을 규정합니다. 헌법재판소는 중등교육의 단계에 있어서는 어느 범위에서 어떠한 절차를 거쳐 어느 시점에서 의무교육으로 실시할 것인가는 입법자의 형성의 자유에 속하는 사항으로서 국회가 법률로 구체적으로 규정할 때에 비로소 헌법상의 권리로서 구체화되는 것으로 보았습니다(헌법재판소 1991. 2. 11. 선고 90헌가27 결정).
(2)사안의 적용 — 교육기본법 제8조는 의무교육을 6년의 초등교육과 3년의 중등교육으로 하고 모든 국민이 이를 받을 권리를 가진다고 규정하고 있으므로, 위 결정의 취지에 따르면 3년의 중학교 교육을 받을 권리는 법률로 구체화된 헌법상의 권리입니다. 청구인은 중학교 2학년 학생으로서 바로 이 의무교육을 받을 권리의 주체이고, 퇴학은 청구인을 학교에서 배제하여 그 권리 행사를 직접 박탈합니다. 이 사건 퇴학조항은 의무교육 과정에 있는 학생을 퇴학 대상에서 제외하지 않아 청구인의 교육을 받을 권리를 제한합니다.
나.과잉금지원칙 위반
(1)목적의 정당성·방법의 적절성 — 피해학생 보호와 학교 질서 유지라는 목적은 정당하나, 의무교육 단계의 학생을 학교에서 축출하는 것은 '가해학생의 선도·교육'이라는 학교폭력예방법 자체의 목적(제1조, 제17조 제1항)과 상충합니다. 퇴학당한 의무교육 대상 학생은 교육의 장에서 이탈하여 오히려 선도의 기회를 잃게 되므로 방법의 적절성에도 의문이 있습니다.
(2)피해의 최소성 — 피해학생과의 격리가 필요하다면 같은 조 제1항의 출석정지(제6호), 학급교체(제7호), 전학(제8호)으로 피해학생 보호라는 목적을 충분히 달성하면서도 가해학생의 의무교육 기회는 유지할 수 있습니다. 그럼에도 이 사건 퇴학조항은 의무교육 학생에게도 퇴학을 허용하고, 특히 제7항은 제4항의 긴급조치(서면사과 등)를 거부·회피하였다는 사정만으로 퇴학까지 가능하게 하여, 경미한 조치의 불이행을 가장 무거운 조치로 연결시키고 있습니다. 피해의 최소성을 갖추지 못하였습니다.
(3)법익의 균형성 — 퇴학으로 얻는 공익은 전학 등 다른 조치로도 대부분 달성할 수 있는 반면, 만 14세의 학생이 의무교육에서 배제되어 입는 불이익은 학업 단절과 사회적 낙인으로 이어지는 회복하기 어려운 것이어서 법익의 균형성도 인정되지 않습니다.
다.명확성원칙 위반(제17조 제7항 단서 제1호)
(1)법리 — 법규범이 명확한지 여부는 그 법규범이 수범자에게 법규의 의미내용을 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 예측가능성을 주고 있는지 여부 및 그 법규범이 법을 해석·집행하는 기관에게 충분한 의미내용을 규율하여 자의적인 법해석이나 법집행이 배제되는지 여부, 다시 말하면 예측가능성 및 자의적 법집행 배제가 확보되는지 여부에 따라 이를 판단할 수 있습니다(헌법재판소 2005. 6. 30. 선고 2002헌바83 결정).
(2)사안의 적용 — '품행이 불량하여 개전의 가망이 없다고 인정된 자'라는 요건은 어떤 행위가 '품행 불량'에 해당하는지, '개전의 가망'을 무엇을 기준으로 누가 어떻게 판단하는지에 관하여 아무런 기준을 제시하지 않고, 학교폭력예방법의 다른 조항이나 체계에서도 그 의미를 구체화할 단서를 찾기 어렵습니다. 그 결과 이 사건에서도 자치위원회는 청구인이 가해사실을 다투며 서면사과를 거부한 것, 수업시간에 '딴청'을 피운다는 담임교사의 전언, 피해학생이 입었다는 피해와 학교 분위기, 회의에서 보인 부모의 태도 등을 들어 '품행 불량'을 인정하였을 뿐, 개전의 가망에 관하여는 아무런 심리도 하지 않았습니다. 이는 위 요건이 집행기관의 자의적 판단을 배제하지 못함을 보여 줍니다. 더욱이 이 요건은 의무교육 단계 학생의 신분을 박탈하는 가장 무거운 조치의 요건이므로 명확성의 요구가 더 엄격하여야 합니다. 따라서 위 조항은 명확성원칙에 위반됩니다.
라.소결
이 사건 퇴학조항은 과잉금지원칙에 위반하여 청구인의 교육을 받을 권리를 침해하고, 그중 제7항 단서 제1호는 명확성원칙에도 위반되어 헌법에 위반됩니다.
Ⅳ. 결 론
이상과 같이 이 사건 심판청구는 적법하고, 이 사건 서면사과조항은 청구인의 양심의 자유와 인격권을 침해하며 적법절차원칙에 위반되고, 이 사건 퇴학조항은 청구인의 교육을 받을 권리를 침해하며 명확성원칙에 위반되므로, 청구취지와 같은 결정을 구합니다.
첨 부 서 류
1.위헌제청신청서 사본 1통
2.위헌제청신청기각결정문 사본 1통
3.송달증명원 1통
4.변론조서 사본 1통
5.주민등록표등본 1통
6.대리인선임서 1통
7.담당변호사지정서 1통
2014. 1. 3.
청구인의 대리인 법무법인 진리
담당변호사 김정의 (인)
헌법재판소 귀중
【문제 2】 소장 중 '청구취지'와 '3. 이 사건 처분의 위법성' (20점)
소장
원 고 김동식 (1999. 4. 5.생)
서울 서초구 잠원로 25
원고는 미성년자이므로 법정대리인 친권자 부 김갑동, 모 이순희
소송대리인 법무법인 진리, 담당변호사 김정의
피 고 대한중학교장
퇴학처분등 취소의 소
청 구 취 지
1.피고가 2013. 6. 21. 원고에 대하여 한 서면사과명령과 2013. 7. 5. 원고에 대하여 한 퇴학처분을 모두 취소한다.
2.소송비용은 피고가 부담한다.
라는 판결을 구합니다.
청 구 원 인
(1. 이 사건 처분의 경위, 2. 이 사건 소의 적법성 — 기재 생략)
3.이 사건 처분의 위법성
가.처분사유의 부존재(사실오인)
(1)항고소송에서는 당해 처분의 적법을 주장하는 피고에게 그 적법사유에 대한 입증책임이 있습니다(대법원 1984. 7. 24. 선고 84누124 판결).
(2)이 사건 각 처분은 원고가 학년 초부터 조민우를 지속적으로 때리고 돈을 빼앗는 등 학교폭력을 행사하였다는 사실을 전제로 합니다. 그러나 그 사실을 뒷받침하는 자료는 조민우의 2013. 5. 31.자 진술서뿐이고, 원고는 같은 날 진술서와 자치위원회에서 두 번 정도 말다툼을 한 적은 있으나 때리거나 괴롭힌 적은 없다고 일관되게 진술하였습니다. 같은 반 다른 학생들도 원고가 조민우를 때리거나 괴롭히는 것을 보지 못하였다고 하고, 기록상 진단서 등 상해를 뒷받침할 객관적 자료도 제출되어 있지 않습니다. 자치위원회는 원고 측 진술을 들은 뒤 아무런 질문이나 추가 조사 없이 표결에 나아갔고, 위원 주성만은 '육체적 피해'를 언급하였으나 그 근거는 기록에 나타나지 않습니다.
(3)따라서 처분의 전제가 된 학교폭력 사실은 증명되었다고 볼 수 없어 이 사건 각 처분은 처분사유가 존재하지 않는 위법한 처분입니다.
나.이 사건 서면사과명령의 위법
(1)긴급조치 요건의 결여 — 학교폭력예방법 제17조 제4항은 학교의 장이 가해학생에 대한 '선도가 긴급하다고 인정할 경우'에만 자치위원회의 심의 없이 우선 조치를 할 수 있도록 하고, 이 경우 자치위원회에 '즉시' 보고하여 추인을 받도록 합니다. 그런데 피해학생의 진술서는 2013. 5. 31. 작성되었고 서면사과명령은 그로부터 3주가 지난 2013. 6. 21.에야 발령되었으므로, 자치위원회의 심의를 기다릴 수 없을 정도의 긴급성이 있었다고 보기 어렵습니다. 더구나 피고는 명령 후 원고 측의 항의를 받고 나서야 자치위원회 소집을 요청하여 명령일부터 12일이 지난 2013. 7. 3.에 추인을 받았으므로, '즉시 보고하여 추인'을 받도록 한 절차도 지키지 않았습니다.
(2)이유제시의 결여 — 같은 조 제8항은 학교의 장이 제4항의 조치를 할 때 그 근거와 이유를 제시하여 가해학생과 보호자에게 통지하도록 합니다. 대법원은 면허취소처분에 관하여 '면허의 취소처분에는 그 근거가 되는 법령이나 취소권 유보의 부관 등을 명시하여야 함은 물론 처분을 받은 자가 어떠한 위반사실에 대하여 당해 처분이 있었는지를 알 수 있을 정도로 사실을 적시할 것을 요하며, 이와 같은 취소처분의 근거와 위반사실의 적시를 빠뜨린 하자는 피처분자가 처분 당시 그 취지를 알고 있었다거나 그후 알게 되었다 하여도 치유될 수 없다'고 판시하였습니다(대법원 1990. 9. 11. 선고 90누1786 판결). 위 판결은 면허취소에 관한 것이지만, 학교폭력예방법 제17조 제8항이 근거와 이유의 제시를 명문으로 요구하는 이상 같은 기준이 적용되어야 한다고 봅니다. 이 사건 서면사과명령서에는 '피해학생인 2학년 3반 조민우에게 3일 이내에 서면으로 사과할 것을 명합니다'라는 문언만 있을 뿐 근거 법령과 어떤 행위를 이유로 한 것인지가 전혀 기재되어 있지 않으므로, 사전 상담이 있었다는 사정만으로 그 하자가 치유되지 않습니다.
(3)비례원칙 위반 — 원고가 가해사실을 다투는 상황에서 사실 확인 절차 없이 사죄의 의사표시를 3일 내에 하도록 강제한 것은, 접촉금지(제17조 제1항 제2호) 등 덜 침익적인 긴급조치로도 피해학생 보호라는 목적을 달성할 수 있었다는 점에서 필요한 정도를 넘는 조치입니다.
다.이 사건 퇴학처분의 위법
(1)처분요건의 결여 — 이 사건 퇴학처분은 원고가 제4항에 따른 서면사과명령을 거부한 것을 계기로 자치위원회의 심의를 거쳐 이루어졌으므로 학교폭력예방법 제17조 제7항이 적용되고, 같은 항 단서에 따라 퇴학처분은 '품행이 불량하여 개전의 가망이 없다고 인정된 자'(제1호) 또는 '정당한 이유 없이 수업일수의 3분의 1을 초과하여 출석하지 아니한 자'(제2호)에 한하여 할 수 있습니다. 원고는 단 한 번도 결석이나 지각을 하지 않았으므로 제2호에 해당하지 않습니다. 또한 원고가 서면사과를 거부한 것은 가해사실을 부인하는 자신의 입장에 따른 것이고, 수업시간에 딴청을 피운다는 사정은 담임교사의 전언에 불과하며 그 내용도 구체적이지 않습니다. 자치위원회는 '개전의 가망'에 관하여 아무런 심리를 하지 않았고, 조치요청서와 징계처분서에도 '품행 불량'만 기재되어 있을 뿐 '개전의 가망이 없다'는 판단은 나타나 있지 않습니다. 따라서 제7항 단서 제1호의 요건을 갖추지 못한 위법이 있습니다.
(2)재량권의 일탈·남용 — 학생에 대한 징계권의 발동이나 징계의 양정이 징계권자의 교육적 재량에 맡겨져 있다 할지라도 법원이 심리한 결과 그 징계처분에 위법사유가 있다고 판단되는 경우에는 이를 취소할 수 있습니다(대법원 1991. 11. 22. 선고 91누2144 판결). 그리고 제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 처분사유인 위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익 침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교·형량하여 판단하여야 합니다(대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결; 행정소송법 제27조). 제17조 제1항과 제7항은 여러 조치 가운데 어느 것을 택할지를 자치위원회와 학교의 장의 판단에 맡기고 있으므로 이 사건 퇴학처분은 재량행위입니다. 원고는 만 14세의 의무교육 과정에 있는 중학생으로서 결석·지각 없이 성실히 학교생활을 해 왔고, 이전에 징계를 받은 사실도 기록상 나타나지 않습니다. 설령 일부 다툼이 있었다고 하더라도 피해학생과의 격리는 출석정지·학급교체·전학(제17조 제1항 제6호 내지 제8호)으로 충분히 달성할 수 있고, 실제로 자치위원 중 1인은 출석정지를, 위원 박사랑은 선처를 의견으로 냈습니다. 그럼에도 서면사과명령 불이행을 계기로 교육의 기회를 박탈하는 가장 무거운 퇴학을 택한 것은 달성하려는 공익에 비하여 원고가 입는 불이익이 현저히 커서 비례원칙에 반하는 재량권 일탈·남용입니다.
(3)이유제시의 결여 — 학교폭력예방법 제17조 제8항은 제7항의 조치를 할 때에도 근거와 이유를 제시하도록 합니다. 그런데 징계처분통지서와 징계처분서에는 '학교폭력대책자치위원회의 요청에 따라' 퇴학처분하였다는 것과 '품행 불량'이라는 추상적 문구만 있을 뿐 근거 법조와 구체적인 사실이 적시되어 있지 않습니다. 앞서 본 대법원 1990. 9. 11. 선고 90누1786 판결의 기준에 비추어 보면, 이는 원고가 어떠한 사실 때문에 퇴학처분을 받았는지 알 수 없게 하는 이유제시의 하자로서 위법합니다.
라.소결
이 사건 서면사과명령과 퇴학처분은 처분사유가 존재하지 않을 뿐 아니라, 서면사과명령은 긴급조치의 요건과 절차를 지키지 않고 이유를 제시하지 않았으며, 퇴학처분은 법정 요건을 갖추지 못하고 재량권을 일탈·남용하였으며 이유를 제시하지 않은 위법이 있으므로 모두 취소되어야 합니다.
2013. 7. 15.
원고 소송대리인 법무법인 진리
담당변호사 김정의 (인)
서울행정법원 귀중
※ 위 답안은 검증된 쟁점·법령·판례 범위 안에서 '쟁점→법리→사안적용→결론' 순으로 구성하였으며, 인용 판례는 DRF 원문 대조를 거친 사건번호를 그대로 부기하였다. 새로운 사실관계나 미검증 인용은 더하지 않았다.
공식 정답·모범답안이 아니라 리더의 풀이 예시입니다. 인용 판례·법조문은 학습용 참고이며 별도 확인이 필요합니다.
근거 법령·판례
공식 문제·정답은 법무부 변호사시험 게시자료를, 근거 법령·판례는 국가법령정보센터(law.go.kr) 대조(fail-closed)로 검증했습니다. 인용 판례·법령 링크는 모두 국가법령정보센터 원문으로 직결됩니다. 법률 자문이 아닙니다.
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