arrow_back 변호사시험 답안 모음
문 1
대한민국헌법의 역사에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
정답 ① — 정답 ① 근거(옳지 않은 것). ① 1948년 제헌헌법은 '경제'의 장을 별도로 두었으나 '재정'의 장을 별도로 두지는 않았고, 무엇보다 제헌헌법의 경제질서는 개인의 경제활동의 자유를 '우선적으로' 보장한 것이 아니라, 사회정의의 실현과 균형 있는 국민경제의 발전을 기본으로 하는 통제경제(사회조화적 경제질서)를 채택하여 개인의 경제적 자유에 강한 제약을 가하고 있었다. 따라서 '경제와 재정의 장을 별도로 두고 개인의 경제활동의 자유를 우선적으로 보장하되 국가의 보충적 관여만을 허용하였다'고 한 ①은 옳지 않다. [각 지문 검토] ① 옳지 않다(정답). 제헌헌법은 '재정'의 장을 별도로 두지 않았고, 경제활동의 자유를 우선 보장한 것이 아니라 사회정의 실현을 기본으로 하는 통제경제질서를 채택하였다. ② 옳다. 1960년 제2공화국 헌법은 대법원장·대법관을 법관의 자격이 있는 자로 구성된 선거인단의 선거로 선출하고 대통령이 이를 확인하도록 규정하였다. ③ 옳다. 1962년 제3공화국 헌법은 강한 정당국가적 요소를 도입하여 당적 이탈·변경 또는 소속정당 해산 시 의원직을 상실하도록 하되, 합당·제명으로 소속이 달라지는 경우는 예외로 하였다. ④ 옳다. 1972년
문 2
합헌적 법률해석에 관한 설명 중 헌법재판소 또는 대법원의 판례와 합치되지 않는 것은?
정답 ④ — 정답 ④ 근거(헌법재판소 또는 대법원의 판례와 합치되지 않는 것을 고르는 문제). 합헌적 법률해석의 의의와 그 한계(문의적 한계), 한정위헌결정의 기속력에 관한 판례를 묻는다. ① 합치된다. 법률개념이 다의적이고 어의의 테두리 안에서 여러 해석이 가능할 때에는 헌법을 최고법규로 하는 통일적 법질서의 형성을 위하여 헌법에 합치되는 해석을 택하여 위헌적 결과가 될 해석은 배제하고 합헌적인 면은 살려야 한다는 것이 헌법의 일반법리이다(합헌적 법률해석의 일반론). ② 합치된다. 구 사회보호법 제5조 제1항은 그 요건에 해당하면 재범의 위험성 유무를 불문하고 반드시 보호감호를 선고하도록 한 것이 문의이자 입법권자의 의지이므로, 재범의 위험성이 있는 경우에 한하여 적용된다는 식의 합헌적 해석은 문의의 한계를 벗어난 것이다(헌재 89헌가118). ③ 합치된다. 상호신용금고법상 임원·과점주주의 연대책임 조항을 부실경영에 책임 없는 자에게까지 적용하면 위헌이나, 단순위헌으로 선언하면 채권자 보호에 흠결이 생기므로, 헌재는 합헌적 법률해석에 따라 책임 있는 자에 한정하여 적용되는 것으로 해석하였다. ④ 합치되지 않는다(정답). 대법원은 구 군인사법 제48조 제4항 후단의 '무
문 3
권한쟁의심판에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 옳지 않은 것은 ③이므로 정답은 ③이다. 권한쟁의심판의 당사자능력·대상·처분권주의(취하)·피청구인 적격에 관한 헌재 결정을 종합적으로 묻는다. ① 옳다. 국가인권위원회는 헌법이 아니라 오로지 법률에 설치근거를 둔 국가기관이므로 권한쟁의심판의 당사자능력이 인정되지 아니한다(헌재 2009헌라6). ② 옳다. 지방의회 의원과 그 지방의회 의장 간의 분쟁은 '지방자치단체 상호간'의 권한쟁의에 해당하지 아니하여 헌재가 관장하는 권한쟁의심판의 대상이 아니므로 부적법하다(헌재 2009헌라11). ③ 옳지 않다(정답). 국회의원의 법률안 심의·표결권 침해를 다투는 권한쟁의심판도 일반 심판절차와 마찬가지로 처분권주의가 적용되므로 청구인은 심판청구를 취하할 수 있고 그 취하는 허용된다(헌재 2000헌라1). 공익적 성격이 강하다는 이유로 취하가 허용되지 아니한다고 한 ③은 옳지 않다. ④ 옳다. 헌법재판소법 제62조 제1항 제1호의 국가기관 열거는 예시적 조항으로 해석되므로, 국회의원이 국회의장을 상대로 제기한 권한쟁의심판은 적법하다(헌재 96헌라2). ⑤ 옳다. 국회부의장이 의장의 직무를 대리하여 가결선포행위를 한 경우에도 권한쟁의심판의 피청구인은 의사절차의
문 4
정당법에서는 정당의 등록요건으로 제17조에서 “정당은 5 이상의 시·도당을 가져야 한다.”라고 규정하고, 제18조 제1항에서는 “시·도당은 1천인 이상의 당원을 가져야 한다.”라고 규정하고 있다. 미등록 정당인 甲은 정당법상의 이러한 요건들을 충족하는 것이 거의 불가능하므로, 위 정당법 제17조 및 제18조 제1항의 규정으로 인해 헌법 제8조 제1항의 정당설립의 자유 등이 침해되고 있다고 주장한다. 다음 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.정당은 오늘날 대중민주주의에 있어서 국민의 정치의사형성의 담당자이며 매개자이자 민주주의에 있어서 필수불가결한 요소이기 때문에, 정당의 자유로운 설립과 활동은 민주주의 실현의 전제조건이라고 할 수 있다. ㄴ.민주적 의사형성과정의 개방성을 보장하기 위하여 정당설립의 자유를 최대한으로 보호하려는 헌법 제8조의 정신에 비추어, 정당의 설립 및 가입을 금지하는 법률조항은 이를 정당화하는 사유의 중대성에 있어서 적어도 ‘민주적 기본질서에 대한 위반’에 버금가는 것이어야 한다. ㄷ.헌법재판소 판례에 따르면, 헌법 및 정당법상 정당의 개념적 징표로서는 ㉠ 국가와 자유민주주의 또는 헌법질서를 긍정할 것, ㉡ 공익의 실현에 노력할 것, ㉢ 선거에 참여할 것, ㉣ 정강이나 정책을 가질 것, ㉤ 국민의 정치적 의사형성에 참여할 것, ㉥ 구성원들이 당원이 될 수 있는 자격을 구비할 것을 들 수 있다. 따라서 독일의 경우와는 달리 ‘상당한 기간 또는 계속해서’, ‘상당한 지역에서’라는 개념표지는 요구되지 않는다. ㄹ.정당법 제17조에서 정당의 등록요건으로 5 이상의 시·도당을 가져야 한다고 규정한 것은 ‘정당설립의 자유’라는 기본권에 대한 제한임이 분명하다. 하지만 지역적 연고에 지나치게 의존하는 정당정치풍토의 문제점과 전국정당으로서 국민의 정치적 의사형성에 참여하는데 필요한 조직을 갖추어야 한다는 헌법 제8조 제2항의 취지에 비추어 볼 때 입법자의 판단이 자의적이라고 볼 수 없다. ㅁ.각 시·도당 내에 1천인 이상의 당원을 획일적으로 요구하고 있는 정당법 제18조 제1항은 국민의 정당설립의 자유에 어느 정도 제한을 가하고 있으나, 그러한 제한은 국민의 정치적 의사형성 과정에 참여해야 한다는 정당의 개념표지를 구현하기 위한 합리적인 제한이라고 할 것이므로 헌법적으로 정당화된다고 할 것이다.
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 옳지 않은 것은 ㄷ뿐이므로 정답은 ③이다. 미등록 정당의 정당설립의 자유 침해 주장과 관련된 정당법 제17조·제18조 제1항의 합헌성에 관한 종합형 문제로서, 헌재 2006. 3. 30. 2004헌마246 결정의 판시를 정확히 이해하고 있는지를 묻는다. ㄱ. 옳다. 정당은 대중민주주의에서 국민의 정치의사형성의 담당자·매개자이자 민주주의에 필수불가결한 요소이므로 정당의 자유로운 설립과 활동은 민주주의 실현의 전제조건이라는 것은 위 결정(헌재 2006. 3. 30. 2004헌마246)의 판시 그대로이다. ㄴ. 옳다. 정당설립의 자유를 최대한 보호하려는 헌법 제8조의 정신에 비추어 정당의 설립·가입을 금지하는 법률조항은 이를 정당화하는 사유의 중대성이 적어도 '민주적 기본질서에 대한 위반'에 버금가는 것이어야 한다는 것 역시 위 결정(헌재 2006. 3. 30. 2004헌마246)의 판시에 부합한다. ㄷ. 옳지 않다(정답). 헌재는 정당의 개념적 징표를 열거하면서, 우리 정당법상으로도 '상당한 기간 또는 계속해서', '상당한 지역에서' 국민의 정치적 의사형성에 참여하여야 한다는 표지가 요구된다고 보았다(헌재 2004헌마246). 따라서 독일과 달리
문 5
甲은 국세에 관한 행정사무에 종사하고 있는 기간이 12년이며, 그 중 5급 이상 공무원으로 근무한 기간이 3년이 되었는바, 구 세무사법(1999. 12. 31. 법률 제6080호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라 한다) 제3조 제2호에 따르면 국세에 관한 행정사무 종사경력이 10년 이상이고, 일반직 5급 이상 공무원으로서 5년 이상 재직한 경력이 있는 경우(이하 이를 ‘자격부여요건’이라 한다)에는 당연히 세무사자격이 부여되었다. 그런데 개정된 세무사법(1999. 12. 31. 법률 제6080호로 개정된 것, 이하 ‘개정법’이라 한다) 제3조는 위 제2호를 삭제하였고, 개정법 부칙 제3항은 2000. 12. 31. 현재 종전의 제3조 제2호의 규정에 해당하는 자에 대하여만 구법 규정을 적용하도록 규정하였다. 그에 따라 2000. 12. 31. 현재 구법 규정상의 자격부여요건을 갖추지 못한 甲은 구법 규정이 적용될 수 없어 세무사자격시험을 거치지 않고도 세무사자격이 부여되는 지위를 상실하였다. 다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 옳지 않은 것은 ③이므로 정답은 ③이다. 세무사자격 자동부여제도 폐지 및 그 경과조치(부칙)의 위헌 여부에 관한 헌재 2000헌마152 결정을 묻는 사례형 문제이다. ① 옳다. 어떤 직업분야에 자격제도를 시행함에 있어 자격요건의 구체적 내용은 입법자가 정할 사항이고, 그것이 재량의 범위를 넘어 명백히 불합리한 경우에만 비로소 위헌의 문제가 생긴다. ② 옳다. 국세관련 경력공무원에 대한 세무사자격 자동부여제도를 폐지한 것은 경력공무원에 대한 특혜시비를 완화하고 일반응시자와의 형평을 도모하려는 것으로서 그 입법목적의 정당성이 인정된다. ③ 옳지 않다(정답). 헌재는 자격부여제도를 폐지한 개정 세무사법 제3조 본칙 자체는 입법형성의 재량 범위 내에 있어 직업선택의 자유를 침해하지 아니한다고 보았다. 위헌으로 판단된 것은 경과조치인 부칙 제3항(신뢰보호·평등원칙 위반) 부분일 뿐 본칙이 아니므로(헌재 2000헌마152), 개정 제3조가 과잉금지원칙에 위배되어 직업선택의 자유를 침해한다고 한 ③은 옳지 않다. ④ 옳다. 甲의 세무사자격 부여에 대한 신뢰는 보호가치 있는 정당한 신뢰이고, 그 침해의 정도는 중대한 반면 이를 정당화할 만한 공익(일반응시자
문 6
(가)와 (나)의 이론은 헌법 제23조의 재산권 보장과 관련하여 사회적 제약과 공용침해를 구별하는 기준에 관한 것이다. 각 학설에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) (가)재산권의 사회적 제약은 공용침해보다 재산권에 대한 침해가 적은 경우이므로 보상 없이 감수하여야 한다. (나)재산권의 사회적 제약이란 재산권에 관한 권리와 의무를 일반적·추상적으로 형성하는 것이며, 공용침해는 이미 형성된 구체적인 재산적 권리를 박탈하거나 제한하는 것이다. ㄱ.(나)의 이론은 보상의무의 유무를 결정하는 경계선을 찾는 이론으로, 이는 형식적 기준설과 실질적 기준설로 나뉜다. ㄴ.(가)의 이론에서는 사회적 제약과 공용침해의 위헌성을 심사하는 기준을 각기 달리한다. ㄷ.헌법재판소는 도시계획법 제21조에 대한 위헌소원 사건(89헌마214 등)에서 개발제한구역 지정으로 인한 지가의 하락은 토지소유자가 감수해야 하는 사회적 제약의 범주 내라고 판시하였다. ㄹ.헌법 제23조 제3항과 관련하여, 재산권의 공용침해규정과 보상에 관한 규정을 동일한 법률에 규정하여야 한다는 요청은 (나)의 이론보다는 (가)의 이론을 취할 때 논리적으로 호응된다. ㅁ.헌법재판소는 「택지소유상한에 관한 법률」 제2조 제1호 나목 등 위헌소원 사건(94헌바37 등)에서 (나)의 이론에 입각하여 일정 규모 이상의 택지에 대해 기간의 제한 없이 계속적으로 고율의 부담금을 부과하더라도 택지소유자의 택지에 관한 권리를 과도하게 침해하는 것이 아니므로 사회적 제약의 범주 내라고 판시하였다. ㅂ.(나)의 이론은 ‘구체적 재산권의 존속보장’보다는 ‘가치의 손실에 대한 보상’에 더 중점을 둔다.
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 옳은 것은 ㄷ뿐이므로 정답은 ③이다. (가)는 재산권 침해의 정도(경계)를 기준으로 사회적 제약과 공용침해를 구별하는 경계이론, (나)는 입법형식(일반·추상적 형성인지, 구체적 박탈인지)을 기준으로 구별하는 분리이론이다. ㄱ. 옳지 않다. 보상의무의 유무를 결정하는 경계선을 찾고 이를 형식적 기준설과 실질적 기준설로 나누는 것은 (나) 분리이론이 아니라 (가) 경계이론의 특징이다. (나)의 이론이라고 한 ㄱ은 틀렸다. ㄴ. 옳지 않다. 사회적 제약과 공용침해의 위헌성 심사기준을 각기 달리하는 것은 (가) 경계이론이 아니라 (나) 분리이론이다(사회적 제약은 비례원칙, 공용침해는 헌법 제23조 제3항 요건으로 심사). (가)의 이론이라고 한 ㄴ은 틀렸다. ㄷ. 옳다. 헌재는 개발제한구역 지정으로 인한 지가의 하락은 토지소유자가 감수하여야 할 사회적 제약의 범주 내라고 판시하였다(헌재 89헌마214 등). ㄹ. 옳지 않다. 공용침해규정과 보상규정을 동일한 법률에 두어야 한다는 불가분조항(결부조항)의 요청은 (가) 경계이론이 아니라 (나) 분리이론과 논리적으로 호응한다. (가)의 이론과 호응한다고 한 ㄹ은 틀렸다. ㅁ. 옳지 않다. 헌재는 택지소유상
문 7
甲은 乙을 사기죄로 고소하였으나, 乙은 증거불충분으로 혐의없음의 불기소처분을 받았다. 甲은 불기소처분의 기록 중 피의자신문조서 등에 대하여 정보공개청구를 하였으나, 사생활의 비밀과 자유를 침해할 위험이 있는 정보라는 이유로 비공개결정을 받았다. 이 사안에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 【참조】 검찰보존사무규칙 제22조(불기소사건기록등의 열람·등사 제한) ① 검사는 제20조의2에 따른 불기소사건기록등의 열람·등사 신청에 대하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 기록의 열람·등사를 제한 할 수 있다. 1. <생략> 2. 기록의 공개로 인하여 사건관계인의 명예나 사생활의 비밀 또는 생명·신체의 안전이나 생활의 평온을 현저히 해칠 우려가 있는 경우 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제4조(적용 범위) ① 정보의 공개에 관하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법에서 정하는 바에 따른다. 제9조(비공개 대상 정보) ① 공공기관이 보유·관리하는 정보는 공개 대상이 된다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 정보는 공개하지 아니할 수 있다. 1. 다른 법률 또는 법률에서 위임한 명령(국회규칙·대법원규칙·헌법재판소규칙·중앙선거관리위원회규칙·대통령령 및 조례로 한정한다)에 따라 비밀이나 비공개 사항으로 규정된 정보 2.-5. <생략> 6. 해당 정보에 포함되어 있는 성명·주민등록번호 등 개인에 관한 사항으로서 공개될 경우 사생활의 비밀 또는 자유를 침해할 우려가 있다고 인정되는 정보. 다만, 다음 각 목에 열거한 개인에 관한 정보는 제외한다. 가.-마. <생략>
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 옳지 않은 것은 ⑤이므로 정답은 ⑤이다. 정보공개청구권, 불기소사건기록의 비공개대상 여부, 검찰보존사무규칙의 법적 성질과 기본권침해의 직접성에 관한 사례형 문제이다. ① 옳다. 정보공개법에 따른 정보공개청구권은 법률상 보호되는 구체적 권리이므로, 공개거부처분에 대하여 甲은 행정소송으로 그 취소를 구할 법률상 이익이 있다(대법원 2003두8050). ② 옳다. 정보공개법 제9조 제1항 제6호의 '사생활의 자유'(사생활을 자유롭게 형성하고 외부 간섭을 받지 않을 권리)와 '사생활의 비밀'(사사로운 영역이 본인 의사에 반하여 알려지지 않도록 할 권리)의 의미를 옳게 설명하고 있다. ③ 옳다. 乙의 주민등록번호·전과·재산·종교 등 개인에 관한 정보뿐 아니라, 사생활의 비밀과 자유를 침해할 우려가 있는 진술내용도 비공개대상에 해당한다(대법원 2003두8050 취지). ④ 옳다. 검찰보존사무규칙 제22조는 법률상 위임근거 없는 행정기관 내부의 사무처리준칙(행정규칙)에 불과하여, 정보공개법 제4조 제1항의 '다른 법률에 특별한 규정' 또는 제9조 제1항 제1호의 '다른 법률 또는 법률에서 위임한 명령'에 해당하지 아니한다(대법원 2003두1370 등).
문 8
평등권 또는 평등원칙에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.주민투표권은 헌법상의 열거되지 아니한 권리 등 그 명칭의 여하를 불문하고 헌법상의 기본권성이 부정된다. 그러나 비교집단 상호간에 주민투표권의 차별이 존재할 경우 헌법상의 평등권 심사가 가능하다. ㄴ.이륜자동차 운전자의 고속도로 등의 통행을 금지하는 법률규정은 일부 이륜자동차 운전자들의 변칙적인 운전행태를 이유로 전체 이륜자동차 운전자들의 고속도로 등 통행을 전면적으로 금지하고 있으므로 제한의 범위나 정도 면에서 지나친 점, 세계 경제협력개발기구(OECD) 국가들과 비교해 보아도 우리나라만이 유일하게 이륜자동차의 고속도로 통행을 전면적으로 금지하고 있는 점, 고속도로 등에서 안전거리와 제한속도를 지켜서 운행할 경우 별다른 위험요소 없이 운행할 수 있는 점에서 일반 자동차 운전자와 비교할 때 이륜자동차 운전자의 평등권을 침해한다. ㄷ.일정한 교육을 거쳐 시·도지사로부터 자격 인정을 받은 자만이 안마시술소 등을 개설할 수 있도록 한 법률규정은 비시각장애인이 직접 안마사 자격 인정을 받아 안마를 하는 것을 금지하는 것은 수인하더라도 안마시술소를 개설조차 할 수 없도록 한 것으로서, 안마시술소 등을 개설하고자 하는 비시각장애인을 시각장애인과 달리 취급함으로써 비시각장애인의 평등권을 침해한다. ㄹ.「병역법 시행규칙」 제110조 제1호에서 국외여행 허가 대상을 30세 이하로 정하고 있는 점에 비추어, 제1국민역의 경우 특별한 사정이 없는 한 27세까지만 단기 국외여행을 허용하는 「병역의무자 국외여행 업무처리 규정」(병무청 훈령)은 체계정당성에 위배되며, 위헌적인 차별이 존재한다. ㅁ.변호사가 법률사건이나 법률사무에 관한 변호인선임서 또는 위임장 등을 공공기관에 제출할 때에는 사전에 소속 지방변호사회를 경유하도록 하는 법률규정은 법무사·변리사·공인노무사·공인회계사와 변호사는 모두 전문직 종사자임에도 불구하고, 변호사에게만 선임서 등의 소속 지방변호사회 경유 의무를 부과하는 것으로서 합리적 이유 없이 변호사를 차별하고 있어 변호사의 평등권을 침해한다.
정답 ① — 정답 ① 근거. 옳은 것은 ㄱ뿐이므로 정답은 ①이다. 평등권·평등원칙에 관한 헌재 결정들을 정확히 알고 있는지를 묻는 종합형 문제이다. ㄱ. 옳다. 주민투표권은 헌법상 열거되지 아니한 권리 등 명칭 여하를 불문하고 헌법상 기본권성이 부정되는 법률상의 권리에 불과하나, 비교집단 상호간에 주민투표권의 차별이 존재하는 경우에는 헌법상 평등권 심사가 가능하다(헌재 2007. 6. 28. 2004헌마643). 기본권성 부정과 평등권 심사 가능성을 구별한 점에서 옳다. ㄴ. 옳지 않다. 헌재는 이륜자동차 운전자의 고속도로 등 통행을 금지한 도로교통법 규정에 대하여, 이륜차의 구조적 위험성 등에 비추어 평등권이나 일반적 행동자유권을 침해하지 아니한다고 보아 합헌으로 결정하였다(헌재 2008. 7. 31. 2007헌바90 등). 평등권을 침해한다고 한 ㄴ은 틀렸다. ㄷ. 옳지 않다. 헌재는 시각장애인에게만 안마사 자격 인정 및 안마시술소 개설을 허용한 규정에 대하여, 시각장애인의 생계보장이라는 입법목적 등에 비추어 비시각장애인의 평등권을 침해하지 아니한다고 보았다(헌재 2008. 10. 30. 2006헌마1098 등). 평등권을 침해한다고 한 ㄷ은 틀렸다. ㄹ. 옳지 않다
문 9
공무담임권에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.공무담임권의 보호영역에는 공직취임 기회의 자의적인 배제뿐 아니라, 공무원 신분의 부당한 박탈이나 권한의 부당한 정지도 포함된다. ㄴ.직업공무원으로의 공직취임권은 임용지원자의 능력·전문성·적성·품성을 기준으로 하는 능력주의 또는 성과주의를 바탕으로 하여야 하므로 공직자 선발에 있어 직무수행능력과 무관한 요소를 기준으로 삼아서는 안 된다. 따라서 헌법 제32조 제4항에서 여자의 근로에 대한 특별한 보호를 규정하고 있다 하더라도 이를 이유로 공직자 선발에 있어 능력주의의 예외가 인정될 수 있는 것은 아니다. ㄷ.공무원이 특정의 장소에서 근무하는 것 또는 특정의 보직을 받아 근무하는 것은 공무담임권의 보호영역에 포함된다고 보기 어려우므로, 지방공무원의 의사와 관계 없이 지방자치단체의 장 사이의 동의만으로 지방공무원을 소속 지방자치단체에서 다른 지방자치단체로 전출시킬 수 있다 하더라도 공무원의 신분보장이라는 헌법적 요청에 위반되지 않는다. ㄹ.금고 이상의 형의 집행유예 판결을 받은 것을 공무원의 당연퇴직사유로 규정한 법률조항이 입법자의 재량을 일탈하여 공무담임권을 침해한 것으로 볼 수 없다. ㅁ.임용권자로 하여금 형사사건으로 기소된 공무원을 직위해제할 수 있도록 규정한 것은 그러한 공무원을 직무담당으로부터 배제함으로써 공직 및 직무수행의 공정성과 그에 대한 국민의 신뢰를 유지하기 위한 것으로서 입법목적이 정당하지만, 직무와 전혀 관련이 없는 범죄나 지극히 경미한 범죄로 기소된 경우까지 임용권자의 임의적인 판단에 따라 직위해제를 할 수 있게 허용하므로 공무담임권을 침해한다.
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 옳은 조합은 ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(×)이므로 정답은 ③이다. 공무담임권의 보호영역과 그 제한의 위헌 여부에 관한 헌재 결정을 ○×로 묻는 문제이다. ㄱ. 옳다(○). 공무담임권의 보호영역에는 공직취임 기회의 자의적 배제뿐 아니라 공무원 신분의 부당한 박탈이나 권한의 부당한 정지도 포함된다(헌재 2002. 8. 29. 2001헌마788 등). ㄴ. 옳지 않다(×). 직업공무원으로의 공직취임권은 능력주의·성과주의를 바탕으로 하여야 하나, 헌법 제32조 제4항의 여자근로의 특별보호와 같이 헌법규정에 근거가 있는 경우에는 능력주의의 예외가 인정될 수 있다(헌재 1999. 12. 23. 98헌마363). 예외가 인정될 수 없다고 단정한 ㄴ은 옳지 않다. ㄷ. 옳지 않다(×). 특정 장소·보직에서의 근무 자체는 공무담임권의 보호영역에 포함된다고 보기 어렵다는 점은 옳으나, 헌재는 지방공무원의 동의 없이 단체장 사이의 동의만으로 전출시키는 것은 공무원의 신분보장이라는 헌법적 요청에 위반될 수 있다고 보았다(헌재 2002. 11. 28. 98헌바101 등). 위반되지 않는다고 단정한 ㄷ은 옳지 않다. ㄹ. 옳다(○). 금고 이상의
문 10
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ① — 정답 ① 근거(옳은 것을 고르는 문제). 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 위헌심사형 헌법소원의 청구요건·절차를 묻는다. ① 옳다(정답). 위헌법률심판의 제청신청이 기각된 당사자는 당해 사건의 같은 심급뿐만 아니라 상소심의 소송절차에서도 동일한 사유로 다시 위헌법률심판의 제청신청을 할 수 없다(헌법재판소법 제68조 제2항 후문). ② 옳지 않다. 제68조 제2항의 헌법소원심판은 제청신청을 기각하는 결정을 통지받은 날부터 '30일' 이내에 청구하여야 하고(헌법재판소법 제69조 제2항), '14일'이라고 한 점에서 틀렸다. ③ 옳지 않다. 제68조 제2항의 헌법소원이 청구되더라도 제68조 제1항의 위헌법률심판제청과 달리 당해 소송사건의 재판이 당연히 정지되는 것은 아니다. 재판이 정지된다고 한 ③은 틀렸다. ④ 옳지 않다. 위헌법률심판의 제청신청을 기각하는 결정에 대하여는 항고할 수 없고(헌법재판소법 제41조 제4항), 그 당사자는 제68조 제2항의 헌법소원을 청구할 수 있을 뿐이다. 항고할 수 있다고 한 ④는 틀렸다. ⑤ 옳지 않다. 제68조 제2항의 헌법소원에서는 시행 후 폐지된 법률이나 공포되었으나 시행되지 않고 폐지된 법률이라도 당해 사건에 적용되어 재
문 11
신체의 자유에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.헌법상 진술거부권의 보호대상이 되는 ‘진술’이란 개인의 생각이나 지식, 경험사실을 정신작용의 일환인 언어를 통하여 표출하는 것을 의미하고, 정당의 회계책임자가 불법 정치자금의 수수 내역을 회계장부에 기재한 행위는 당사자가 자신의 경험을 말로 표출한 것의 등가물로 평가될 수 있으므로 진술거부권의 보호대상이 되는 ‘진술’의 범위에 포함된다. ㄴ.상소 제기 후의 미결구금일수 산입을 규정하면서 상소 제기 후 상소 취하시까지의 구금일수 통산에 관하여는 규정하지 아니함으로써 이를 본형 산입의 대상에서 제외되도록 한 법률규정은 미결구금이 신체의 자유를 침해받는 피의자 또는 피고인의 입장에서 보면 실질적으로 자유형의 집행과 다를 바 없고, 상소 제기 후 상소 취하시까지의 구금 역시 미결구금에 해당하는 이상 그 구금일수도 형기에 전부 산입되어야 한다는 것에 비추어 볼 때, 신체의 자유를 침해한다. ㄷ.「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」 제3조 제1항에서는 ‘다중의 위력으로써’ 주거침입의 범죄를 범한 자를 형사처벌하고 있는데, 이 사건 규정의 ‘다중’이 몇 명의 사람을 의미하는지 그 기준을 일률적으로 말할 수 없으므로, 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다. ㄹ.특별검사의 출석요구에 정당한 사유 없이 응하지 아니한 참고인에게 지정한 장소까지 동행할 것을 명령할 수 있도록 하고, 그 동행명령을 정당한 사유 없이 거부한 자를 1천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있는 조항(동행명령조항)은 참고인의 신체를 직접적·물리적으로 강제하여 동행시키는 것이 아니라, 형벌을 수단으로 하여 일정한 행동을 심리적·간접적으로 강제한다. 따라서 위 조항은 신체의 자유를 제한하는 것이 아니라 일반적 행동의 자유를 제한하는 것이다. ㅁ.흉기를 휴대하여 피해자에게 강간상해를 가하였다는 범죄사실 등으로 징역 13년을 선고받아 형집행 중인 수형자를 교도소장이 다른 교도소로 이송함에 있어 4시간 정도에 걸쳐 상체승의 포승과 앞으로 수갑 2개를 채운 보호장비의 사용행위는 필요한 정도를 넘어 과도하게 행해진 것으로서 수형자의 신체의 자유를 침해한다.
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 옳지 않은 것은 ㄷ, ㄹ, ㅁ이므로 정답은 ⑤이다. 신체의 자유에 관한 헌재 결정들의 결론(침해 인정 여부, 명확성원칙 위반 여부)을 정확히 구별하는지를 묻는다. ㄱ. 옳다. 진술거부권의 보호대상인 '진술'이란 생각·지식·경험사실을 언어로 표출하는 것을 의미하고, 정당 회계책임자가 정치자금 수수내역을 회계장부에 기재한 행위는 경험을 말로 표출한 것의 등가물로 평가될 수 있어 '진술'의 범위에 포함된다(헌재 2004헌바25). ㄴ. 옳다. 상소 제기 후 상소 취하 시까지의 미결구금일수를 본형 산입의 대상에서 제외한 규정은, 그 구금 역시 미결구금으로서 자유형의 집행과 다를 바 없음에도 형기에 산입하지 않는 것이어서 신체의 자유를 침해한다(헌재 2008헌가13). ㄷ. 옳지 않다. 폭력행위처벌법상 '다중의 위력'에서 '다중'은 사회통념상 다수로 인정되는 사람을 의미하는 것으로 그 의미를 충분히 파악할 수 있어 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 아니한다(헌재 2007헌가24 취지). 명확성원칙에 위반된다고 한 ㄷ은 틀렸다. ㄹ. 옳지 않다. 특별검사의 참고인 동행명령조항은 형벌을 수단으로 출석을 심리적·간접적으로 강제하는 것이나, 헌재는 이를 영
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표현의 자유에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.‘법관이 그 품위를 손상하거나 법원의 위신을 실추시킨 경우’를 징계사유로 하고 있는 법률규정은 ‘품위 손상’, ‘위신 실추’라는 불명확한 개념을 전제로 하여 법관의 표현의 자유를 제한하는 것으로서, 위 개념의 모호성과 포괄성으로 인해 제한되지 않아야 할 표현까지 다 함께 제한하여 법관의 사법부 내부 혁신 등을 위한 표현행위를 위축시키므로 과잉금지원칙에 위배된다. ㄴ.인터넷게시판을 설치·운영하는 정보통신서비스 제공자에게 본인확인조치의무를 부과하여 게시판 이용자로 하여금 본인확인절차를 거쳐야만 게시판을 이용할 수 있도록 하는 법령조항은 과잉금지원칙에 위배하여 인터넷게시판 이용자의 표현의 자유 및 인터넷게시판을 운영하는 정보통신서비스 제공자의 언론의 자유를 침해한다. ㄷ.정보통신망을 통하여 일반에게 공개된 정보로 말미암아 사생활 침해나 명예훼손 등 타인의 권리가 침해된 경우, 그 침해를 받은 자가 삭제요청을 하면 정보통신서비스 제공자는 권리의 침해 여부를 판단하기 어렵거나 이해당사자 간에 다툼이 예상되는 경우에는 30일 이내에서 해당 정보에 대한 접근을 임시적으로 차단하는 조치를 하도록 하는 법률조항은 과잉금지원칙에 위배되지 않는다. ㄹ.공무원은 집단·연명으로 또는 단체의 명의를 사용하여 국가의 정책을 반대해서는 아니된다는 국가공무원 복무규정은 그러한 행위의 정치성이나 공정성 등을 불문하는 점, 그 적용대상이 되는 공무원의 범위가 제한적이지 않고 지나치게 광범위한 점, 그 행위가 근무시간 내에 행해지는지 근무시간 외에 행해지는지 여부를 불문하는 점에서 침해의 최소성 원칙에 위배되어, 공무원의 정치적 표현의 자유를 침해한다. ㅁ.방송사업자가 방송법 소정의 심의규정을 위반한 경우에는 방송통신위원회가 시청자에 대한 사과를 명할 수 있도록 한 방송법 규정은 심의규정을 위반한 방송사업자에게 ‘주의 또는 경고’만으로도 반성을 촉구하고 언론사로서의 공적 책무에 대한 인식을 제고할 수 있다는 점에서 보다 덜 제한적인 다른 수단이 존재하므로, 침해의 최소성 원칙에 위배된다.
정답 ② — 정답 ② 근거. 옳지 않은 것은 ㄱ, ㄹ이므로 정답은 ②이다. 표현의 자유에 관한 헌재 결정들의 합헌·위헌 결론을 정확히 구별하는지를 묻는 문제이다. ㄱ. 옳지 않다(정답 요소). 헌재는 '법관이 그 품위를 손상하거나 법원의 위신을 실추시킨 경우'를 징계사유로 한 규정에 대하여, 그 개념이 불명확하다고 볼 수 없고 법관의 표현의 자유를 과도하게 제한하는 것이 아니라고 보아 합헌으로 결정하였다(헌재 2012. 2. 23. 2009헌바34). 과잉금지원칙에 위배된다고 한 ㄱ은 옳지 않다. ㄴ. 옳다. 인터넷게시판 운영자에게 본인확인조치의무를 부과한 제한적 본인확인제는 과잉금지원칙에 위배되어 이용자의 표현의 자유 및 정보통신서비스 제공자의 언론의 자유를 침해한다(헌재 2012. 8. 23. 2010헌마47 등). ㄷ. 옳다. 권리침해 주장자의 삭제요청이 있고 침해 여부 판단이 어렵거나 다툼이 예상되는 경우 30일 이내 접근을 임시차단하도록 한 정보통신망법상 임시조치 규정은 과잉금지원칙에 위배되지 아니한다(헌재 2012. 5. 31. 2010헌마88 등). ㄹ. 옳지 않다(정답 요소). 헌재는 공무원이 집단·연명으로 또는 단체 명의로 국가정책을 반대하는 행위를 금지
문 13
다음 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.국회 상임위원회 위원장이 조약비준동의안을 심의함에 있어서 야당 소속 상임위원회 위원들의 출입을 봉쇄한 상태에서 상임위원회 전체회의를 개의하여 안건을 상정하고 소위원회로 안건심사를 회부한 행위는 야당 소속 상임위원회 위원들의 조약비준동의안에 대한 심의권을 침해한 것으로 무효이다. ㄴ.헌법 제41조 제1항의 “국회는 국민의 보통·평등·직접·비밀선거에 의하여 선출된 국회의원으로 구성한다.”라는 규정은 단순히 국회의원을 국민의 직접선거에 의하여 선출한다는 의미를 넘어 국민의 직접선거에 의하여 무소속을 포함한 국회의 정당 간의 의석분포를 결정하는 권리까지 포함한다. ㄷ.대기업으로부터 이른바 떡값 명목의 금품을 수수하였다는 검사들의 실명이 게재된 보도자료를 국회의원이 작성하여 국회 법제사법위원회 개의 당일 국회의원회관에서 기자들에게 배포한 행위는 면책특권의 대상이 된다. ㄹ.국회의원이 보유한 직무관련성 있는 주식의 매각 또는 백지신탁을 명하고 있는 구 공직자윤리법 조항은 과잉금지원칙에 위반되어 국회의원의 재산권을 침해하는 것이다. ㅁ.비례대표국회의원 당선인이 선거범죄로 비례대표국회의원직을 상실하여 비례대표국회의원에 결원이 생긴 경우에 소속 정당의 비례대표국회의원 후보자명부상 차순위자의 의원직 승계를 인정하지 않는 공직선거법 조항은 과잉금지원칙에 위반되지 않아 그 정당의 비례대표국회의원 후보자명부상의 차순위 후보자의 공무담임권을 침해하지 않는다.
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 옳은 조합은 ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(×)이므로 정답은 ⑤이다. 국회의 의사절차·면책특권, 선거권의 내용, 백지신탁, 비례대표 의석승계에 관한 결정을 ○×로 묻는다. ㄱ. 옳지 않다(×). 상임위원장이 야당 위원의 출입을 봉쇄한 채 조약비준동의안을 상정·소위 회부한 행위는 야당 위원들의 심의권을 침해한 것이나, 헌재는 그 가결선포행위 등을 무효라고까지 선언하지는 아니하였다(헌재 2008헌라7 등). 무효라고 한 ㄱ은 틀렸다. ㄴ. 옳지 않다(×). 헌법 제41조 제1항은 국회의원을 직접선거로 선출한다는 의미일 뿐, 국민이 정당 간 의석분포까지 결정할 권리를 포함하는 것은 아니다. 의석분포 결정권까지 포함한다고 한 ㄴ은 틀렸다. ㄷ. 옳다(○). 국회의원이 '떡값' 검사 실명이 게재된 보도자료를 회기 중 국회 법사위 개의 당일 국회의원회관에서 기자들에게 배포한 행위는 직무에 부수하는 행위로서 면책특권의 대상이 된다(대법원 2009도14442). ㄹ. 옳지 않다(×). 국회의원의 직무관련 주식 매각 또는 백지신탁을 명한 구 공직자윤리법 조항은 이해충돌 방지라는 정당한 목적을 위한 것으로서 과잉금지원칙에 위반되지 아니하여 재산
문 14
사면에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ① — 정답 ① 근거(옳지 않은 것). ① 기소유예처분의 대상인 피의사실에 대하여 일반사면이 있었다 하더라도, 피의자는 그 기소유예처분으로 인하여 받은 불이익(범죄혐의 인정으로 인한 명예 등 침해)을 제거할 이익이 있으므로 그 처분의 취소를 구할 권리보호이익이 인정된다. 따라서 권리보호이익이 없어 부적법하다고 한 ①은 옳지 않다(헌재 1996. 10. 31. 93헌마174 등 취지). [각 지문 검토] ① 옳지 않다(정답). 일반사면이 있었더라도 기소유예처분 취소를 구할 권리보호이익(범죄혐의 인정으로 인한 불이익 제거 이익)이 인정되므로 헌법소원은 적법하다. ② 옳다. 당연퇴직 후 특별사면으로 형 선고의 효력이 상실되더라도 이미 당연퇴직으로 상실된 교원의 지위가 다시 회복되는 것은 아니다(대법원 1993. 6. 8. 93다852 등). ③ 옳다. 징계처분의 효력을 상실시키는 특별사면이 있었더라도, 그 비위사실이 현역복무부적합사유에 해당하면 이를 이유로 전역심사를 거쳐 전역명령을 할 수 있다. ④ 옳다. 병과형 중 일부에 대한 특별사면의 효력은 나머지 형에 미치지 않으므로, 징역형 집행유예의 효력을 상실시키는 특별사면이 병과된 벌금형의 효력까지 상실시키는 것은 아니다
문 15
헌법재판소 결정의 효력에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거(옳지 않은 것). ⑤ 위헌법률심판제청신청을 한 사람이라도 위헌법률심판은 법원이 제청하는 것이어서 그는 그 심판사건의 당사자가 아니므로, 헌법재판소법상 재심의 대상이 되는 '당사자'에 해당하지 않는다. 따라서 위헌법률심판제청신청인이 권리구제의 구체적 타당성을 이유로 헌재 결정에 재심을 청구할 수 있다고 한 ⑤는 옳지 않다(헌재 2004. 9. 23. 2003헌아61 등 취지). [각 지문 검토] ① 옳다. 형벌법령이 위헌결정으로 소급하여 효력을 상실하였거나 위헌·무효로 선언된 경우, 법원은 그 법령을 적용하여 기소된 사건에 대하여 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고하여야 한다(대법원 1992. 5. 8. 91도2825 등). ② 옳다. 헌법재판소법상 위헌결정은 법원 기타 국가기관·지방자치단체를 기속하고(제47조), 권한쟁의심판의 결정과 헌법소원 인용결정은 모든 국가기관·지방자치단체를 기속한다(제67조, 제75조). ③ 옳다. 위헌결정의 소급효 인정 여부는 원칙적으로 입법정책의 문제이고, 형벌법규를 제외하고 법적 안정성을 더 높이 평가한 입법자의 판단은 법치주의에서 파생된 법적 안정성·신뢰보호원칙에 의하여 정당화된다(헌재 1993. 5. 13
문 16
헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ④ — 정답 ④ 근거(옳은 것). ④ 연명치료 중단에 관한 법률을 제정하지 않은 입법부작위를 다투는 헌법소원에서, 환자의 자녀들은 정신적 고통·경제적 부담이라는 간접적·사실적 이해관계를 가질 뿐이어서 그 입법부작위를 다툴 자기관련성이 인정되지 않는다는 것으로 옳다(헌재 2009. 11. 26. 2008헌마385). 따라서 ④가 옳다. [각 지문 검토] ① 옳지 않다. 국가인권위원회의 진정 기각결정은 항고소송의 대상이 되는 행정처분이므로, 행정소송 등 사전 구제절차를 거치지 않은 헌법소원은 보충성에 위배되어 부적법하다(헌재 2015. 3. 26. 2013헌마214 등). 다만 본 지문은 종전 판례 변경 전 쟁점으로, 행정처분성이 인정되어 보충성에 위배된다는 결론은 맞으나 앞부분(공권력 행사 해당) 서술과 결합되어 출제 당시 옳은 것으로 평가되지 않았다(정답은 ④). ② 옳지 않다. 지정재판부는 '명백히 부적법하거나' 청구기간 도과 등의 경우 전원의 일치된 의견으로 각하하는 것이고, '이유 없는 경우'까지 각하할 수 있는 것은 아니다(헌법재판소법 제72조). ③ 옳지 않다. 옥외집회신고서를 법률상 근거 없이 반려한 행위는 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다
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甲은 절도죄를 범하여 유죄의 확정판결을 받고 현재 교도소에 수용 중인 자이다. 甲은 교도소 내의 처우와 관련하여 헌법소원심판을 청구하고자 변호사 乙과의 접견을 신청하였으나, 교도소장 丙은 접견을 불허하였다. 이에 甲은 변호사 乙에게 편지를 발송하고자 하였는데, 교도소장 丙은 수용자가 밖으로 내보내는 모든 서신을 봉함하지 않은 상태로 제출하게 하고 제출된 甲의 서신 내용을 검열한 다음 서신 발송을 거부하였다. 이 사안에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.서신검열행위는 이른바 권력적 사실행위로서 행정심판이나 행정소송의 대상이 되는 행정처분으로 볼 수 있으나, 위 검열행위가 이미 완료되어 행정심판이나 행정소송을 제기하더라도 소의 이익이 부정될 수밖에 없으므로 헌법소원심판을 청구하는 외에 다른 효과적인 구제방법이 있다고 보기 어렵기 때문에 보충성 원칙의 예외에 해당한다. ㄴ.자유형은 수형자를 일정한 장소에 구금하여 사회로부터 격리시켜 그 자유를 박탈함과 동시에 그의 교화·갱생을 도모하고자 함에 그 본질이 있으므로, 수형자의 기본권은 특별권력관계 내에서 인정되는 포괄적 명령권과 징계권에 의하여 개별적 법률의 근거 없이도 제한이 가능하다. 그러나 이러한 경우에도 기본권의 본질적 내용은 침해할 수 없다. ㄷ.교도소장 丙은 구 「형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령」 제65조 제1항(“수용자는 보내려는 서신을 봉함하지 않은 상태로 교정시설에 제출하여야 한다.”)에 따라 甲의 서신을 봉함하지 않은 상태로 제출하게 하였는바, 위 시행령 조항은 수용자의 도주를 예방하고 교도소 내의 규율과 질서를 유지하기 위한 불가피한 것으로서 비례의 원칙에 위반되지 아니하여 수용자의 통신비밀의 자유를 침해하지 아니한다. ㄹ.헌법재판소의 판례에 따르면, 교도소장 丙의 서신발송거부행위는 행정심판 및 행정소송의 대상이 되므로, 이러한 사전구제절차를 거치지 아니하고 서신발송거부행위에 대하여 헌법소원심판을 청구하는 것은 보충성 원칙에 위배되어 부적법하다. ㅁ.형사절차가 종료되어 교정시설에 수용 중인 수형자가 형사사건의 변호인이 아닌 민사재판, 행정재판, 헌법재판 등에서 변호사와 접견할 경우에는 원칙적으로 헌법 제12조 제4항의 변호인의 조력을 받을 권리의 주체가 될 수 없으므로, 교도소장 丙의 접견불허처분에 의하여 甲의 헌법상 변호인의 조력을 받을 권리가 제한된다고 볼 수 없다.
정답 ② — 정답 ② 근거. 옳은 것은 ㄱ, ㄹ, ㅁ이므로 정답은 ②이다. 수형자에 대한 서신검열·서신발송거부·변호사 접견불허와 관련한 헌법소원의 보충성, 통신비밀의 자유, 변호인의 조력을 받을 권리를 묻는 사례형 문제이다. ㄱ. 옳다. 서신검열행위는 권력적 사실행위로서 행정쟁송의 대상이 될 수 있으나 이미 완료되어 소의 이익이 부정되므로, 헌법소원 외에 다른 효과적인 구제방법이 없어 보충성 원칙의 예외에 해당한다(헌재 96헌마398). ㄴ. 옳지 않다. 수형자의 기본권도 법률에 의하여만 제한될 수 있고, 특별권력관계 내의 포괄적 명령권·징계권에 의하여 '개별적 법률의 근거 없이도' 제한이 가능한 것은 아니다. 법률의 근거 없이 제한이 가능하다고 한 ㄴ은 틀렸다. ㄷ. 옳지 않다. 수용자가 보내는 모든 서신을 봉함하지 않은 상태로 제출하게 한 시행령 조항은 통신비밀의 자유를 과도하게 제한하여 이를 침해한다(헌재 2009헌마333). 침해하지 아니한다고 한 ㄷ은 틀렸다. ㄹ. 옳다. 서신발송거부행위 역시 권력적 사실행위로서 행정쟁송의 대상이 되며, 본 사안에서 헌재는 그에 관한 보충성 예외 여부를 판단하였다. 사전구제절차와 보충성에 관한 ㄹ의 설명은 출제상 옳은 지문으로
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행정입법에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거(옳은 것). ⑤ 국가유공자단체법이 각 단체의 대의원 선출에 관한 사항을 정관에 위임한 것은, 본래 정관에서 자치적으로 규율할 사항을 정관에 남겨둔 것에 불과하고 헌법·법률이 이를 법률규율사항으로 정한 바 없으므로, 그 위헌심사에는 헌법상 포괄위임입법금지원칙이 적용되지 않는다는 것으로 옳다(헌재 2006. 3. 30. 2005헌바31). [각 지문 검토] ① 옳지 않다. 업무정지의 '기간'이라는 핵심적·중요한 사항을 보건복지부령에 위임하면서 그 상한이나 기준을 법률에 정하지 않은 것은 포괄위임금지원칙에 위반된다(헌재 2011. 9. 29. 2010헌가93 취지). ② 옳지 않다. 헌법 제95조가 '구체적으로 범위를 정하여'를 명시하지 않았더라도, 재위임의 경우에도 위임의 일반적 한계(구체적 위임)는 그대로 적용되므로 대통령령으로 위임받은 사항을 그대로 재위임할 수는 없다(헌재 1996. 2. 29. 94헌마213). ③ 옳지 않다. 헌법이 규정한 법규명령 형식은 예시적인 것이므로, 법률이 입법사항을 고시 등 행정규칙에 위임하는 것도 일정한 한계 내에서 허용된다(헌재 2004. 10. 28. 99헌바91 등). ④ 옳지 않다. 집행명령은 모법이 폐
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조세입법에 대한 헌법적 통제에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 옳지 않은 것은 ⑤이므로 정답은 ⑤이다. 조세평등주의(응능부담의 원칙)·조세법률주의(과세요건명확주의)에 관한 헌재 결정을 묻는다. ① 옳다. 응능부담의 원칙은 동일한 소득은 원칙적으로 동일하게 과세될 것을 요청하는 수평적 조세정의와, 소득이 다른 사람들 간의 공평한 부담배분을 요청하는 수직적 조세정의를 내용으로 한다. ② 옳다. 담세능력에 따른 과세의 원칙은 능력이 큰 자가 더 많은 세금을 낼 것과 최저생계비의 공제를 요청할 뿐, 입법자에게 반드시 누진세율을 도입할 것까지 요구하는 것은 아니다(헌재 98헌마55 등). ③ 옳다. 부부자산소득 합산과세는 혼인한 부부를 개인과세되는 독신자 등보다 더 무겁게 과세하는 것으로서, 가장행위 방지라는 공익이 혼인한 부부에게 가하는 불이익보다 크지 않아 혼인과 가족생활을 보장하는 헌법 제36조 제1항에 위반된다(헌재 2001헌바82). ④ 옳다. 협의이혼 시 재산분할로 받은 재산 중 배우자 인적공제액을 초과하는 부분에 증여세를 부과하는 것은 증여라는 과세원인이 없음에도 증여세를 부과하는 것이어서 실질적 조세법률주의에 위배된다(헌재 96헌바14). ⑤ 옳지 않다(정답). 헌재는 지방세법상 사치성재산 중과세
문 20
신뢰보호원칙의 적용에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ④ — 정답 ④ 근거(옳지 않은 것). ④ 폐기물처리업 사업계획에 대한 적정통보는 그 사업의 적정 여부에 관한 통보일 뿐, 사업부지에 대한 국토이용계획 변경신청을 승인해 주겠다는 취지의 공적 견해표명으로 볼 수 없다(대법원 2005. 4. 28. 2004두8828 등). 따라서 적정통보를 국토이용계획변경 승인의 공적 견해표명으로 볼 수 있다고 한 ④는 옳지 않다. [각 지문 검토] ① 옳다. 공적 견해표명의 유무는 형식적 권한분장에 구애되지 않고 담당자의 지위·임무, 언동의 경위, 상대방의 신뢰가능성 등 실질에 의하여 판단한다(대법원 1997. 9. 12. 96누18380). ② 옳다. 수익적 처분의 하자가 당사자의 사실은폐 등 사위의 방법에 의한 신청에 기인한 경우에는, 당사자가 취소가능성을 예상하고 있었으므로 신뢰이익을 원용할 수 없다(대법원 2002. 2. 5. 2001두5286 등). ③ 옳다. 신뢰보호 요건을 충족하더라도, 공적 견해에 반하는 처분으로 달성하려는 공익이 개인의 신뢰이익 침해를 정당화할 만큼 강한 경우에는 그 처분이 위법하다고 할 수 없다(대법원 1998. 11. 13. 98두7343). ④ 옳지 않다(정답). 폐기물처리업 적정통보는 국토이용
문 21
통치행위에 관한 판례의 내용 중 옳지 않은 것은?
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 옳지 않은 것은 ⑤이므로 정답은 ⑤이다. 통치행위와 사법심사의 한계에 관한 대법원·헌재의 판례를 묻는다. ① 옳다. 비상계엄의 선포·확대는 고도의 정치적·군사적 성격을 지녀 그 요건 구비나 당·부당의 판단권이 원칙적으로 사법부에 없으나, 그것이 국헌문란의 목적을 달성하기 위하여 행하여진 경우에는 그 자체가 범죄행위에 해당하는지 여부를 법원이 심사할 수 있다(대법원 96도3376 전원합의체). ② 옳다. 헌재는 대통령의 긴급재정경제명령은 국가긴급권의 일종으로서 고도의 정치적 결단에 의하여 발동되는 통치행위에 속한다고 보았다(헌재 93헌마186). ③ 옳다. 헌재는 고도의 정치적 결단에 의한 국가작용이라도 그것이 국민의 기본권 침해와 직접 관련되는 경우에는 헌법재판소의 심판대상이 된다고 보았다(헌재 93헌마186). ④ 옳다. 헌재는 일반사병의 이라크 파견 결정은 국방·외교에 관한 고도의 정치적 결단을 요하는 문제로서 헌법과 법률이 정한 절차를 지켜 이루어진 이상 그 판단이 존중되어야 하고 사법적 기준만으로 심판하는 것은 자제되어야 한다고 보았다(헌재 2003헌마814). ⑤ 옳지 않다(정답). 대법원은 남북정상회담의 개최 자체는 사법심사가 자제
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선행처분의 하자와 후행처분의 효력에 관련된 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 하자의 승계. ④가 옳지 않다. 대집행의 계고·통지·실행·비용징수는 동일한 행정목적을 달성하기 위한 일련의 절차로서 서로 결합하여 하나의 법률효과를 발생시키므로, 선행처분인 계고처분이 위법하면 그 하자는 후행처분인 대집행영장발부통보처분에 승계된다(대법원 1996. 2. 9. 95누12507). 따라서 계고처분의 위법을 이유로 대집행영장발부통보처분의 위법을 주장할 수 있으므로, 주장할 수 없다고 한 ④는 옳지 않다. [각 지문 검토] ① 옳다. 수용보상금 증액소송에서도 비교표준지공시지가결정의 위법을 독립한 사유로 주장할 수 있다(대법원 2008. 8. 21. 2007두13845). ② 옳다. 보충역편입처분에 불가쟁력이 생긴 경우 당연무효가 아닌 한 그 위법을 이유로 공익근무요원소집처분의 효력을 다툴 수 없다(대법원 2002. 12. 10. 2001두5422). ③ 옳다. 건물철거명령이 당연무효가 아닌 이상 확정되었으므로, 후행 계고처분 취소소송에서 적법한 건축물이라는 주장·사실인정을 할 수 없다(대법원 1998. 9. 8. 97누20502). ④ 옳지 않다(정답). 계고처분과 대집행영장발부통보처분은 동일목적의 일련의 절차로서 하자가 승계되므로,
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행정행위의 효력과 관련된 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ② — 정답 ② 근거. 옳지 않은 것은 ②이므로 정답은 ②이다. 행정행위의 공정력·구성요건적 효력과 형사재판·민사재판에서의 선결문제에 관한 판례를 묻는다. ① 옳다. 연령미달의 결격자가 형의 명의로 운전면허시험에 응시·합격하여 받은 운전면허는 당연무효가 아니라 취소사유에 불과하므로, 아직 취소되지 않은 동안 운전한 자를 무면허운전으로 처벌할 수 없다(대법원 80도2646). ② 옳지 않다(정답). 개발제한구역 내 비닐하우스 철거 시정지시가 위법하여 당연무효는 아니더라도, 그 시정지시(조치명령)가 위법한 이상 이를 따르지 아니하였다 하여 근거법률의 조치명령위반죄로 처벌할 수는 없다(대법원 2001도2841 등). 처벌할 수 있다고 한 ②는 옳지 않다. ③ 옳다. 위법한 행정대집행이 완료되어 계고처분의 무효확인·취소를 구할 소의 이익이 없더라도, 미리 그 취소판결이 있어야만 위법을 이유로 한 손해배상을 청구할 수 있는 것은 아니다(대법원 72다337). ④ 옳다. 동의 없이 이루어진 위법한 전출명령이라도 공정력에 의하여 취소되기 전까지는 유효하나, 위법한 전출명령이 적법함을 전제로 출근하지 아니한 데 대하여 내린 감봉처분은 징계양정에서 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다
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행정절차에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.신청에 따른 처분이 이루어지지 아니한 경우에는 아직 당사자에게 권익이 부과되지 아니하였으므로 특별한 사정이 없는 한 신청에 대한 거부처분이라고 하더라도 직접 당사자의 권익을 제한하는 것은 아니어서 신청에 대한 거부처분은 행정절차법상의 사전통지대상이 된다고 할 수 없다. ㄴ.당사자에게 의무를 과하거나 당사자의 권익을 제한하는 처분을 함에 있어서, 행정청은 법령등에서 요구된 자격이 없어지게 되면 반드시 일정한 처분을 하여야 하는 경우에 그 자격이 없어지게 된 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 경우에도 행정절차법상의 사전통지를 하여야 한다. ㄷ.행정청은 처분을 하는 경우 원칙적으로 당사자에게 그 근거와 이유를 제시할 의무가 있으므로, 당사자가 근거규정 등을 명시하여 신청하는 인·허가 등을 거부하는 처분을 함에 있어 당사자가 그 근거를 알 수 있을 정도로 상당한 이유를 제시한 경우라 할지라도 당해 처분의 근거 및 이유로서 구체적 조항 및 내용까지 명시해야 하고 그러지 아니하면 그 처분은 위법하다. ㄹ.행정청이 당사자와 도시계획사업의 시행과 관련한 협약을 체결하면서 관계 법령 및 행정절차법에 규정된 청문의 실시 등 의견청취절차를 배제하는 조항을 두었다고 하더라도, 위와 같은 협약의 체결로 청문의 실시에 관한 규정의 적용을 배제할 수 있다고 볼 만한 법령상의 규정이 없는 한, 청문의 실시에 관한 규정의 적용이 배제된다거나 청문을 실시하지 않아도 되는 예외적인 경우에 해당한다고 할 수 없다.
정답 ② — 정답 ② 근거. 옳은 것은 ㄱ, ㄹ이므로 정답은 ②이다. 행정절차법상 사전통지·이유제시·청문에 관한 판례를 종합적으로 묻는 문제이다. ㄱ. 옳다. 신청에 대한 거부처분은 당사자가 신청한 권익을 부여하지 아니한 것일 뿐 직접 당사자의 권익을 제한하는 처분이 아니므로, 행정절차법 제21조 제1항의 사전통지대상이 되는 처분에 해당하지 아니한다(대법원 2003두674). ㄴ. 옳지 않다. 법령상 요구된 자격이 없어지면 반드시 일정한 처분을 하여야 하는 경우에 그 자격상실 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 때에는 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요한 경우(행정절차법 제21조 제4항)에 해당하여 사전통지·의견청취를 거치지 않을 수 있다. 반드시 사전통지를 하여야 한다고 한 ㄴ은 옳지 않다(대법원 2000두3337 취지). ㄷ. 옳지 않다. 처분서에 근거와 이유를 제시하여야 하나, 당사자가 그 근거를 알 수 있을 정도로 상당한 이유를 제시한 경우에는 구체적 조항 및 내용까지 명시하지 아니하였더라도 그 처분이 위법하게 되는 것은 아니다(대법원 2001두8414 등). 위법하다고 한 ㄷ은 옳지 않다. ㄹ. 옳다. 행정청이 당사자와 협약을 체결하면서 청
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행정처분의 근거법령의 적용시점과 위법판단의 기준시점에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 옳지 않은 것은 ④이므로 정답은 ④이다. 처분의 근거법령 적용시점과 위법판단의 기준시점에 관한 판례를 묻는다. ① 옳다. 허가신청 후 처분 전에 관계 법령이 개정·시행된 경우, 신법령 부칙에 경과규정을 두지 아니한 이상 당연히 신청 당시의 법령에 의하여 판단하여야 하는 것은 아니며, 행정청이 정당한 이유 없이 처리를 늦추어 그 사이에 법령·허가기준이 변경된 것이 아닌 한 변경된 법령·허가기준에 따른 불허가처분은 적법하다(대법원 92누13813). ② 옳다. 행정처분의 위법 여부는 원칙적으로 처분이 행하여졌을 때의 법령과 사실상태를 기준으로 판단하여야 하고, 처분 후 법령의 개폐나 사실상태의 변동에 의하여 영향을 받지 아니한다(대법원 2007두1811). ③ 옳다. 개정 전 법령의 존속에 대한 국민의 신뢰가 개정 법령 적용에 관한 공익상 요구보다 더 보호가치가 있다고 인정되는 경우에는, 그 신뢰를 보호하기 위하여 개정 법령의 적용이 제한될 수 있는 여지가 있다(대법원 2005두4649). ④ 옳지 않다(정답). 과징금 부과처분과 같은 제재처분은 행위시법주의가 원칙이므로, 부과기준에 관하여 처분시의 법령이 행위시의 법령보다 불리하게 개정되었고 어
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공법상 계약에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 옳지 않은 것은 ⑤이므로 정답은 ⑤이다. 공법상 계약(계약직공무원·지방계약·문화예술회관 단원위촉·공중보건의사 채용계약)의 법적 성질과 그 불이행에 대한 강제수단을 묻는다. ① 옳다. 계약직공무원에 대한 계속적 계약은 당사자 상호간의 신뢰관계를 기초로 하므로, 일방의 의무위반으로 신뢰관계가 파괴되어 계약관계를 유지하기 어려운 정도에 이른 경우에는 상대방이 막바로 해지하여 그 효력을 장래에 향하여 소멸시킬 수 있다(대법원 2002두5948). ② 옳다. 지방재정법에 따라 지방자치단체가 당사자가 되어 체결하는 계약은 사법상의 계약일 뿐 공권력 작용과 일체성을 가진 것이 아니므로, 그에 관한 분쟁은 행정소송의 대상이 될 수 없다(대법원 96누14708). ③ 옳다. 광주광역시문화예술회관장의 단원 위촉은 행정처분이 아니라 공법상 근무관계의 설정을 목적으로 대등한 지위에서 의사가 합치되어 성립하는 공법상 근로계약에 해당한다(대법원 2001두7794). ④ 옳다. 전문직공무원인 공중보건의사 채용계약 해지의 의사표시에 대하여는 대등한 당사자 간의 소송형식인 공법상 당사자소송으로 그 무효확인을 구할 것이지, 항고소송의 대상인 행정처분임을 전제로 취소를 구하는
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지방자치에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.지방자치법에 의하면 지방자치단체의 주민은 그 지방자치단체의 장 및 비례대표 지방의회의원을 포함한 지방의회의원에 대해 소환할 권리를 가진다. ㄴ.지방자치법에 의하면 지방자치단체의 사무에 관한 그 장의 명령이나 처분이 법령에 위반되거나 현저히 부당하여 공익을 해친다고 인정되면 시·도(특별시, 광역시, 특별자치시, 도, 특별자치도를 말함)에 대하여는 주무부장관이 기간을 정하여 서면으로 시정할 것을 명하고, 그 기간에 이행하지 아니하면 이를 취소하거나 정지할 수 있다. 이 경우 자치사무에 관한 명령이나 처분에 대하여는 법령을 위반하는 것에 한한다. ㄷ.법령상 지방자치단체의 장이 처리하도록 하고 있는 사무가 자치사무인지 아니면 기관위임사무인지를 판단하기 위해서는 그에 관한 법령의 규정 형식과 취지를 우선 고려하여야 하지만, 그 밖에 그 사무의 성질이 전국적으로 통일적인 처리가 요구되는 사무인지, 그에 관한 경비부담과 최종적인 책임귀속의 주체가 누구인지 등도 함께 고려하여야 한다. ㄹ.지방자치단체의 집행기관의 사무집행에 관한 감시·통제기능은 지방의회의 고유권한이므로 이러한 지방의회의 권한을 제한·박탈하거나 제3의 기관 또는 집행기관 소속의 어느 특정 행정기관에 일임하는 내용의 조례를 제정한다면 이는 지방의회의 권한을 본질적으로 침해하거나 그 권한을 스스로 저버리는 내용의 것으로서 지방자치법령에 위반되어 무효이다. ㅁ.지방자치법상 지방의회의원에게 지급하는 월정수당은 지방의회의원의 직무활동에 대하여 매월 지급되는 것이기는 하나, 이는 지방의회의원이 명예직으로서 주민을 대표하여 의정활동을 하는 데 사용되는 비용을 보전하는 성격을 가지고 있으므로 지방의회의원의 직무활동에 대한 대가로 지급되는 보수의 일종으로 볼 수 없다.
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 옳은 것은 ㄴ, ㄷ, ㄹ이므로 정답은 ③이다. 지방자치법상 주민소환, 시정명령·취소정지, 자치사무·기관위임사무의 구별, 조례의 한계, 의원 월정수당의 성질을 묻는 종합형 문제이다. ㄱ. 옳지 않다. 주민소환에 관한 법률상 비례대표 지방의회의원은 선거구민의 직접투표가 아니라 정당의 명부에 따라 의석을 배분받는 자이므로 주민소환의 대상에서 제외된다(같은 법 제7조 제1항 단서). 비례대표 지방의회의원을 포함한 모든 지방의회의원에 대하여 소환권을 가진다고 한 ㄱ은 옳지 않다. ㄴ. 옳다. 지방자치단체의 장의 명령·처분이 법령에 위반되거나 현저히 부당하여 공익을 해치면 시·도에 대하여는 주무부장관이 기간을 정하여 서면으로 시정명령을 하고, 불이행 시 취소·정지할 수 있되, 자치사무에 관한 명령·처분에 대하여는 '법령을 위반하는 것'에 한한다(지방자치법 규정 그대로). 옳다. ㄷ. 옳다. 자치사무인지 기관위임사무인지의 판단은 법령의 규정 형식과 취지를 우선 고려하되, 사무의 성질이 전국적으로 통일적 처리가 요구되는지, 경비부담과 최종적 책임귀속의 주체가 누구인지 등도 함께 고려하여야 한다(대법원 2002두10483 등). ㄹ. 옳다. 집행기관의 사무집
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인가에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 옳지 않은 것은 ⑤이므로 정답은 ⑤이다. 인가(보충행위)의 법적 성질과 기본행위의 하자, 설권적 처분과의 구별에 관한 판례를 묻는다. ① 옳다. 기본행위가 적법·유효하고 보충행위인 인가처분 자체에만 하자가 있으면 그 인가처분의 무효·취소를 주장할 수 있으나, 인가처분에 하자가 없다면 기본행위의 하자를 이유로 곧바로 인가처분의 취소·무효확인을 구할 수는 없다(대법원 2005두1046). ② 옳다. 도시 및 주거환경정비법상 관리처분계획에 대한 행정청의 인가는 관리처분계획의 법률상 효력을 완성시키는 보충행위로서의 성질을 갖는다(대법원 2001두7541). ③ 옳다. 민법상 재단법인의 정관변경 허가는 법률행위의 효력을 보충해 주는 것이지 일반적 금지를 해제하는 것이 아니므로, 그 법적 성격은 인가이다(대법원 95누4810 전원합의체). ④ 옳다. 관할관청이 개인택시운송사업의 양도·양수에 대한 인가를 한 경우, 거기에는 양도행위를 보충하여 그 법률효과를 완성시키는 인가처분뿐만 아니라 양수인에 대하여 양도인이 가지고 있던 면허와 동일한 내용의 면허를 부여하는 처분이 포함되어 있다(대법원 94누4882). ⑤ 옳지 않다(정답). 주택재건축정비사업조합 설립
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행정소송에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.행정처분의 효력정지를 구하는 신청사건에 있어서는 행정처분 자체의 적법 여부는 궁극적으로 본안판결에서 심리를 거쳐 판단할 성질의 것이므로 원칙적으로는 판단할 것이 아니고, 그 행정처분의 효력을 정지할 것인가에 대한 행정소송법상 집행정지에 관한 규정에서 정한 요건의 존부만이 판단의 대상이 되나, 본안소송에서의 처분의 취소가능성이 없음에도 불구하고 처분의 효력정지를 인정한다는 것은 제도의 취지에 반하므로, 효력정지사건 자체에 의하여도 신청인의 본안청구가 이유 없음이 명백할 때에는 행정처분의 효력정지를 명할 수 없다. ㄴ.항고소송인 행정처분에 관한 무효확인소송을 제기하려면 행정소송법에 규정된 ‘무효확인을 구할 법률상 이익’이 있어야 하는바, 행정처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우에는 행정소송법상 ‘무효확인을 구할 법률상 이익’이 있다고 보아야 하고, 이와 별도로 무효확인소송의 보충성이 요구되는 것은 아니므로 행정처분의 무효를 전제로 한 이행소송 등과 같은 직접적인 구제수단이 있는지 여부를 따질 필요가 없다. ㄷ.행정처분 무효확인소송에서 원고의 청구가 이유있다고 인정하는 경우에도 처분의 무효를 확인하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 아니하다고 인정하는 때에는 법원은 원고의 청구를 기각할 수 있다. ㄹ.납세의무자에 대한 국가의 부가가치세 환급세액 지급의무는 그 납세의무자로부터 어느 과세기간에 과다하게 거래징수된 세액 상당을 국가가 실제로 납부받았는지와 관계없이 부가가치세법령의 규정에 의하여 직접 발생하는 것으로서, 그 법적 성질은 부당이득반환의무가 아니라 부가가치세법령에 의하여 그 존부나 범위가 구체적으로 확정되고 조세 정책적 관점에서 특별히 인정되는 공법상 의무이다. 그렇다면 납세의무자에 대한 국가의 부가가치세 환급세액 지급의무에 대응하는 국가에 대한 납세의무자의 부가가치세 환급세액 지급청구는 민사소송이 아니라 행정소송법상 당사자소송의 절차에 따라야 한다.
정답 ① — 정답 ① 근거. 옳은 조합은 ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○)이므로 정답은 ①이다. 집행정지, 무효확인소송의 보충성, 사정판결의 준용, 당사자소송의 대상을 ○×로 묻는 문제이다. ㄱ. 옳다(○). 효력정지신청사건에서는 원칙적으로 본안의 적법 여부를 판단하지 아니하나, 효력정지사건 자체에 의하여도 신청인의 본안청구가 이유 없음이 명백할 때에는 행정처분의 효력정지를 명할 수 없다(대법원 96두70 등). ㄴ. 옳다(○). 무효확인소송에서 '무효확인을 구할 법률상 이익'은 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적·구체적 이익으로 족하고, 이와 별도로 무효확인소송의 보충성(직접적 구제수단이 없을 것)이 요구되는 것은 아니다(대법원 2007두6342 전원합의체). ㄷ. 옳지 않다(×). 사정판결(행정소송법 제28조)은 취소소송의 본안판단에 관한 규정으로서 무효확인소송에는 준용되지 아니한다(제38조 제1항에서 제28조를 준용대상에서 제외). 무효인 처분에는 공정력이 없어 처음부터 효력이 없으므로 이를 유지할 공익상 필요를 관념할 수 없기 때문이다. 따라서 무효확인소송에서 공공복리에 적합하지 아니함을 이유로 청구를 기각할 수 있다고 한 ㄷ은 옳지 않다. ㄹ. 옳다(○)
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甲은 자신의 소유 건물의 3층 부분에 대한 외벽보강공사 및 지붕보수공사를 하면서 허가를 받지 아니하고 위 3층 부분에 무허가증축공사를 시행하였다. 이에 관할 구청장 乙은 무허가증축공사를 중단함과 아울러 무허가 증축된 부분을 철거할 것을 명령하였으나, 甲이 이에 응하지 아니하고 무허가증축공사를 계속하여 이를 완공하고 주택으로 사용하고 있다. 다음 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.乙이 계고서라는 명칭의 1장의 문서로써 일정기간 내에 위법건축물의 자진철거를 명함과 동시에 그 소정기한 내에 자진철거를 하지 아니할 때에는 대집행할 뜻을 미리 계고한 경우라도 건축법에 의한 철거명령과 행정대집행법에 의한 계고처분은 독립하여 있는 것으로서 각 그 요건이 충족되었다고 볼 수 있다. ㄴ.건축법위반 건축물에 대한 철거명령과 그 대집행의 계고에 있어서 의무자가 이행하여야 할 행위와 그 의무 불이행시 대집행할 행위의 내용 및 범위는 반드시 대집행계고서에 의하여 특정되어야 한다. ㄷ.甲이 대집행 실행에 저항하는 경우와 관련해서 행정대집행법에서는 이러한 저항을 실력으로 배제할 수 있다는 명문의 규정을 두고 있다. ㄹ.乙은 현행 건축법상 위법건축물에 대한 이행강제수단으로 대집행과 이행강제금을 선택적으로 활용할 수 있다.
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 옳은 것은 ㄱ, ㄹ이므로 정답은 ③이다. 무허가 증축건축물에 대한 철거명령·대집행 계고의 적법요건, 의무내용의 특정 방법, 대집행 실행 시 실력행사의 근거 유무, 위법건축물에 대한 이행강제수단의 병용 가부를 묻는 사례형 문제이다. ㄱ. 옳다. 계고서라는 명칭의 1장의 문서로 자진철거를 명함과 동시에 불이행 시 대집행할 뜻을 미리 계고한 경우라도, 건축법상 철거명령과 행정대집행법상 계고처분은 독립한 것으로서 각 그 요건이 충족되었다고 볼 수 있다(대법원 91누13564). ㄴ. 옳지 않다. 의무자가 이행하여야 할 행위와 그 불이행 시 대집행할 행위의 내용·범위가 반드시 대집행계고서에 의해서만 특정되어야 하는 것은 아니고, 계고서의 송달 전후에 보낸 문서나 기타 사정을 종합하여 이를 특정할 수 있으면 족하다(대법원 96누8086). 반드시 계고서에 의하여 특정되어야 한다고 한 ㄴ은 옳지 않다. ㄷ. 옳지 않다. 행정대집행법은 대체적 작위의무의 불이행에 대한 대집행의 절차(계고·통지·실행·비용징수)를 규정하고 있을 뿐, 대집행 실행에 대한 의무자의 저항을 실력으로 배제할 수 있다는 명문의 규정을 두고 있지 아니하다. 따라서 대집행의 실행을 위하여
문 31
국가배상책임과 관련된 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.국가배상법 제5조 제1항 소정의 ‘공공의 영조물’이라 함은 국가 또는 지방자치단체에 의하여 특정 공공의 목적에 공여된 유체물 내지 물적 설비를 말하며, 국가 또는 지방자치단체가 소유권, 임차권 그 밖의 권한에 기하여 관리하고 있는 경우로 한정되고, 사실상의 관리를 하고 있는 경우는 포함되지 않는다. ㄴ.관리청이 하천법 등 관련 규정에 의해 책정한 하천정비기본계획 등에 따라 개수를 완료한 하천 또는 아직 개수 중이라 하더라도 개수를 완료한 부분에 있어서는 하천정비기본계획 등에서 정한 계획홍수량 및 계획홍수위를 충족하여 하천이 관리되고 있다면 당초부터 계획홍수량 및 계획홍수위를 잘 못 책정하였다거나 그 후 이를 시급히 변경해야 할 사정이 생겼음에도 불구하고 이를 해태하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 하천은 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추고 있다고 볼 수 있다. ㄷ.공무원이 고의 또는 과실로 그에게 부과된 직무상 의무를 위반하였을 경우라고 하더라도 국가는 그러한 직무상의 의무 위반과 피해자가 입은 손해 사이에 상당인과관계가 인정되는 범위 내에서만 배상책임을 지는 것이고, 이 경우 상당인과관계가 인정되기 위하여는 공무원에게 부과된 직무상 의무의 내용이 단순히 공공 일반의 이익을 위한 것이거나 행정기관 내부의 질서를 규율하기 위한 것이 아니고 전적으로 또는 부수적으로 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보호하기 위하여 설정된 것이어야 한다. ㄹ.공무원의 부작위로 인한 국가배상책임을 인정하기 위한 조건인 ‘법령에 위반하여’라고 함은 엄격하게 형식적 의미의 법령에 명시적으로 공무원의 작위의무가 정하여져 있음에도 이를 위반하는 경우만을 의미하는 것은 아니고, 인권존중·권력남용금지·신의성실과 같이 공무원으로서 마땅히 지켜야 할 준칙이나 규범을 지키지 아니하고 위반한 경우를 포함하여 널리 그 행위가 객관적인 정당성을 결여하고 있는 경우도 포함한다.
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 옳은 것은 ㄴ, ㄷ, ㄹ이므로 정답은 ⑤이다. 국가배상법 제5조(영조물책임)와 제2조(공무원의 직무상 의무 위반)에 관한 판례를 종합적으로 묻는 문제이다. ㄱ. 옳지 않다. 국가배상법 제5조 제1항의 '공공의 영조물'은 국가 또는 지방자치단체가 소유권·임차권 그 밖의 권한에 기하여 관리하는 경우뿐 아니라 사실상의 관리를 하고 있는 경우도 포함한다(대법원 94다45302). 사실상 관리를 제외한 ㄱ은 옳지 않다. ㄴ. 옳다. 관리청이 하천정비기본계획 등에 따라 개수를 완료한 하천(또는 개수 완료 부분)에서 계획홍수량·계획홍수위를 충족하여 관리되고 있다면, 그 책정이 잘못되었거나 시급히 변경할 사정이 있었음에도 이를 해태하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 통상 갖추어야 할 안전성을 갖춘 것으로 본다(대법원 2005다65678). ㄷ. 옳다. 직무상 의무 위반과 손해 사이에 상당인과관계가 인정되는 범위에서만 배상책임을 지며, 상당인과관계가 인정되려면 그 직무상 의무가 전적으로 또는 부수적으로 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보호하기 위하여 설정된 것이어야 한다(사익보호성, 대법원 99다64278). ㄹ. 옳다. 부작위로 인한 국가배상책임에서 '법
문 32
취소소송의 원고적격에 관한 판례의 태도와 부합하는 것을 모두 고른 것은? ㄱ.법인의 주주는 당해 법인에 대한 행정처분에 관하여 사실상이나 간접적인 이해관계를 가질 뿐이어서 스스로 그 처분의 취소를 구할 원고적격이 없는 것이 원칙이라고 할 것이지만, 그 처분으로 인하여 궁극적으로 주식이 소각되거나 주주의 법인에 대한 권리가 소멸하는 등 주주의 지위에 중대한 영향을 초래하게 되는 데도 그 처분의 성질상 당해 법인이 이를 다툴 것을 기대할 수 없고 달리 주주의 지위를 보전할 구제방법이 없는 경우에는 주주도 그 처분의 취소를 구할 원고적격이 있다. ㄴ.면허나 인·허가 등의 수익적 행정처분의 근거가 되는 법률이 해당 업자들 사이의 과당경쟁으로 인한 경영의 불합리를 방지하는 것을 그 목적으로 하고 있는 경우라도 다른 업자에 대한 면허나 인·허가 등의 수익적 행정처분에 대하여 미리 같은 종류의 면허나 인·허가 등의 수익적 행정처분을 받아 영업을 하고 있는 기존의 업자는 경업자에 대하여 이루어진 면허나 인·허가 등 행정처분의 상대방이 아니므로 당해 행정처분의 취소를 구할 원고적격이 없다. ㄷ.인·허가 등의 수익적 행정처분을 신청한 수인이 서로 경쟁관계에 있어서 일방에 대한 허가 등의 처분이 타방에 대한 불허가 등으로 귀결될 수밖에 없는 때 허가 등의 처분을 받지 못한 자는 자신에 대한 불허가처분 등의 취소를 구하면 되는 것이지, 경원자에 대하여 이루어진 허가 등 처분의 상대방이 아니므로 당해 처분의 취소를 구할 원고적격이 없다. ㄹ.행정처분의 근거 법규 또는 관련 법규에 그 처분으로써 이루어지는 행위 등 사업으로 인하여 환경상 침해를 받으리라고 예상되는 영향권의 범위가 구체적으로 규정되어 있는 경우에는, 그 영향권 내의 주민들에 대하여는 당해 처분으로 인하여 직접적이고 중대한 환경피해를 입으리라고 예상할 수 있고, 이와 같은 환경상의 이익은 주민 개개인에 대하여 개별적으로 보호되는 직접적·구체적 이익으로서 그들에 대하여는 특단의 사정이 없는 한 환경상 이익에 대한 침해 또는 침해 우려가 있는 것으로 사실상 추정되어 법률상 보호되는 이익으로 인정됨으로써 원고적격이 인정된다. ㅁ.광업권설정허가처분과 그에 따른 광산 개발로 인하여 재산상·환경상 이익의 침해를 받거나 받을 우려가 있는 토지나 건축물의 소유자와 점유자 또는 이해관계인 및 주민들은 그 처분 전과 비교하여 수인한도를 넘는 재산상·환경상 이익의 침해를 받거나 받을 우려가 있다는 것을 증명함으로써 그 처분의 취소를 구할 원고적격을 인정받을 수 있다.
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 판례의 태도에 부합하는 것은 ㄱ, ㄹ, ㅁ이므로 정답은 ③이다. 취소소송의 원고적격(법률상 이익)에 관한 판례군을 묻는 문제이다. ㄱ. 부합한다. 법인의 주주는 원칙적으로 그 법인에 대한 처분의 취소를 구할 원고적격이 없으나, 그 처분으로 주식이 소각되거나 주주의 권리가 소멸하는 등 주주 지위에 중대한 영향을 초래함에도 처분의 성질상 법인이 다툴 것을 기대할 수 없고 달리 구제방법이 없는 경우에는 주주에게도 원고적격이 인정된다(대법원 2004. 12. 23. 선고 2000두2648). ㄴ. 부합하지 않는다. 면허·인허가 등의 근거 법률이 업자들 사이의 과당경쟁으로 인한 경영의 불합리 방지를 목적으로 하는 경우, 기존업자가 받는 영업상 이익은 법률상 보호되는 이익이어서 경업자에 대한 처분의 취소를 구할 원고적격이 인정된다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2007두23811). 원고적격이 없다고 한 ㄴ은 판례에 반한다. ㄷ. 부합하지 않는다. 경원관계에서 허가 등을 받지 못한 자는 자신에 대한 불허가처분의 취소를 구할 수 있을 뿐 아니라, 경원자에 대한 허가처분의 취소를 구할 원고적격도 인정된다(대법원 2013. 7. 11. 선고 2013두1
문 33
항고소송의 소송요건에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.제재적 행정처분이 그 처분에서 정한 제재기간의 경과로 인하여 그 효과가 소멸되었으나, 부령인 시행규칙의 형식으로 정한 처분기준에서 제재적 행정처분(이하 ‘선행처분’이라고 함)을 받은 것을 가중사유나 전제요건으로 삼아 장래의 제재적 행정처분(이하 ‘후행처분’이라고 함)을 하도록 정하고 있는 경우, 위 시행규칙이 정한 바에 따라 선행처분을 가중사유 또는 전제요건으로 하는 후행처분을 받을 우려가 현실적으로 존재하는 경우에도 선행처분을 받은 상대방은 그 처분에서 정한 제재기간이 경과한 선행처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없다. ㄴ.사업양도·양수에 따른 허가관청의 지위승계신고의 수리대상인 사업양도·양수가 존재하지 아니하거나 무효인 때에는 사업의 양도행위가 무효라고 주장하는 양도자는 민사쟁송으로 양도·양수행위의 무효를 구함이 없이 막바로 허가관청을 상대로 하여 행정소송으로 사업양도·양수에 따른 허가관청의 지위승계신고수리처분의 무효확인을 구할 법률상 이익이 있다. ㄷ.통상 고시에 의하여 행정처분을 하는 경우에는 그 처분의 상대방이 불특정 다수인이고, 그 처분의 효력이 불특정 다수인에게 일률적으로 적용되는 것이므로, 그 행정처분에 이해관계를 갖는 자는 고시가 있었다는 사실을 현실적으로 알았는지 여부에 관계없이 고시가 효력을 발생하는 날에 행정처분이 있음을 알았다고 보아야 하고, 따라서 그에 대한 취소소송은 그 날로부터 90일 이내에 제기하여야 한다. ㄹ.부작위위법확인의 소는 부작위 상태가 계속되는 한 그 위법의 확인을 구할 이익이 있다고 보아야 하므로 원칙적으로 제소기간의 제한을 받지 않지만, 행정심판을 거친 경우에는 재결서의 정본을 송달받은 날부터 90일 이내에 부작위위법확인의 소를 제기하여야 한다. ㅁ.국가공무원 甲에 대한 파면처분취소소송이 사실심에 계속되고 있는 동안에 징계권자가 파면처분을 3월의 정직처분으로 감경하여서 甲이 변경된 처분에 맞추어 소를 변경하는 경우, 변경된 처분에 대하여 새로이 소청심사위원회의 심사·결정을 거쳐야 한다.
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 옳은 것은 ㄴ, ㄷ, ㄹ이므로 정답은 ③이다. 항고소송의 소송요건(협의의 소익, 처분성·당사자, 제소기간)에 관한 판례를 묻는 문제이다. ㄱ. 옳지 않다. 부령인 시행규칙의 처분기준에서 선행처분을 가중사유·전제요건으로 삼아 후행처분을 하도록 정하고 있고 그러한 후행처분을 받을 우려가 현실적으로 존재하는 경우에는, 제재기간이 경과한 선행처분의 취소를 구할 법률상 이익이 인정된다(대법원 2003두1684 전원합의체). 법률상 이익이 없다고 한 ㄱ은 옳지 않다. ㄴ. 옳다. 사업양도·양수가 존재하지 아니하거나 무효인 때에는, 양도자는 민사쟁송으로 양도·양수행위의 무효를 구할 필요 없이 곧바로 허가관청을 상대로 지위승계신고 수리처분의 무효확인을 구할 법률상 이익이 있다(대법원 2005두3554). ㄷ. 옳다. 고시에 의한 처분의 경우 이해관계인은 고시가 있었음을 현실적으로 알았는지와 관계없이 고시가 효력을 발생하는 날에 처분이 있음을 알았다고 보아야 하고, 그에 대한 취소소송은 그날부터 90일 이내에 제기하여야 한다(대법원 2004두619). ㄹ. 옳다. 부작위위법확인의 소는 부작위 상태가 계속되는 한 원칙적으로 제소기간의 제한을 받지 않으나, 행정
문 34
행정소송에서의 피고적격에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ② — 정답 ② 근거. 옳지 않은 것은 ②이므로 정답은 ②이다. 행정소송의 피고적격에 관한 판례·법령을 종합적으로 묻는다. ① 옳다. 개별법령에 합의제 행정청의 장을 피고로 한다는 명문규정이 없는 한, 합의제 행정청 명의로 한 처분의 취소소송 피고는 그 장이 아니라 당해 합의제 행정청이다(행정소송법 제13조 제1항). ② 옳지 않다(정답). 적법한 권한 있는 상급행정청으로부터 내부위임을 받은 데 불과한 하급행정청이 권한 없이 자기 명의로 처분을 한 경우, 그 취소소송의 피고는 실제로 그 처분을 행한 하급행정청이 되어야 한다(대법원 94누1197). 권한 있는 상급행정청을 피고로 하여야 한다고 한 ②는 옳지 않다. ③ 옳다. 수용재결에 대한 취소소송은 이의신청을 거친 경우에도 수용재결을 한 토지수용위원회를 피고로 하여야 하고, 이의재결 자체에 고유한 위법이 있는 경우에만 이의재결을 한 중앙토지수용위원회를 피고로 하여 이의재결의 취소를 구할 수 있다(대법원 2008두1504). ④ 옳다. 납세의무부존재확인의 소는 공법상 법률관계 자체를 다투는 당사자소송이므로, 과세관청이 아니라 그 법률관계의 한쪽 당사자인 국가·공공단체 등 권리주체가 피고적격을 가진다(대법원 99두27
문 35
공물과 관련된 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 옳지 않은 것은 ③이므로 정답은 ③이다. 공물의 일반사용(고양된 일반사용권), 행정재산의 시효취득·용도폐지, 행정재산에 대한 사권설정과 강제집행, 하천점용허가권의 법적 성질, 공용개시와 소유권취득에 관한 판례를 묻는다. ① 옳다. 공물의 인접주민은 다른 일반인보다 인접 공물의 일반사용에 있어 특별한 이해관계를 가지는 경우가 있고, 그러한 의미에서 다른 사람에게 인정되지 아니하는 이른바 고양된 일반사용권이 보장될 수 있다(대법원 2004다68311). ② 옳다. 행정목적에 공용되는 행정재산은 공용폐지가 되지 않는 한 사법상 거래의 대상이 될 수 없어 취득시효의 대상도 되지 아니하고, 공물의 용도폐지 의사표시는 명시적이든 묵시적이든 불문하나 적법한 의사표시여야 한다(대법원 96다10737). ③ 옳지 않다(정답). 행정재산은 공용폐지가 되지 않는 한 사권을 설정할 수 없고(국유재산법 제27조 등) 사법상 거래의 대상이 될 수 없으므로, 이에 대한 강제집행도 허용되지 아니한다. 사권설정이 인정되어 강제집행이 가능하다고 한 ③은 옳지 않다. ④ 옳다. 하천의 점용허가권은 특허에 의한 공물사용권의 일종으로서 하천관리주체에 대하여 일정한 특별사용을 청구
문 36
甲은 2013. 3. 6. 산림 내에서의 토석채취허가신청을 하였는데 허가권자인 A는 2013. 4. 1. 인근 주민들의 동의서를 제출하지 않았다는 사유로 이를 반려하였다. 이에 甲은 2013. 5. 1. 인근주민들의 동의서를 받지 못한 것은 사실이나 위 사유는 적법한 반려사유가 아니라는 이유로 서울행정법원에 위 반려처분의 취소를 구하는 소를 제기하였고, 서울행정법원은 2013. 9. 6. 변론을 종결하고 2013. 9. 20. 위 반려처분을 취소하는 판결을 선고하였으며, 그 후 위 판결은 확정되었다. 위 사례와 관련된 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.행정소송에서 쟁송의 대상이 되는 행정처분의 존부는 소송요건으로서 직권조사사항이고, 자백의 대상이 될 수 없는 것이므로, 당사자들이 위 반려처분의 존재를 다투지 아니한다 하더라도 그 존부에 관하여 의심이 있는 경우에는 수소법원은 이를 직권으로 밝혀보아야 한다. ㄴ.행정소송은 민사소송과 달리 공법상 권리관계를 다루는 소송이어서 원칙적으로 변론주의가 적용되지 않으므로, 수소법원은 인근 주민들의 동의서를 제출하지 않았다는 사실에 대하여 당사자 사이에 다툼이 없더라도 증거를 조사하여 그 사실을 확정해야 한다. ㄷ.수소법원은 위 반려처분 당시 A가 알고 있었던 자료뿐만 아니라 변론종결 당시까지 제출된 모든 자료를 종합하여 처분 당시 존재하였던 객관적 사실을 확정하고 그 사실에 기초하여 위 반려처분의 위법 여부를 판단할 수 있다. ㄹ.A가 소송 계속 중에 ‘토석채취를 하게 되면 자연경관이 심히 훼손되고 토석운반차량의 통행시 일어나는 소음, 먼지의 발생, 토석채취장에서 흘러내리는 토사가 부근의 농경지를 매몰할 우려가 있는 등 공익에 미치는 영향이 지대하기 때문에 위 반려처분이 적법하다’는 사유를 새로이 처분사유로 추가하는 것은 당초의 처분사유와 기본적 사실관계의 동일성이 없는 별개의 처분사유를 주장하는 것이므로 허용되지 아니한다. ㅁ.A는 위 확정 판결의 취지에 따라 이전의 신청에 대하여 재처분할 의무가 있으므로, 위 소송의 변론종결 이후에 발생한 새로운 사유를 내세워 다시 이전의 신청에 대하여 거부처분을 할 수 없고 토석채취허가를 해야 한다.
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 옳은 것은 ㄱ, ㄷ, ㄹ이므로 정답은 ③이다. 거부처분 취소소송에서 직권조사사항, 변론주의, 처분의 위법판단 기준시·자료, 처분사유의 추가·변경, 취소판결의 기속력(재처분의무)에 관한 사례형 문제이다. ㄱ. 옳다. 행정처분의 존부는 소송요건으로서 직권조사사항이고 자백의 대상이 될 수 없으므로, 당사자가 처분의 존재를 다투지 않더라도 그 존부에 의심이 있으면 수소법원은 직권으로 이를 밝혀야 한다(대법원 84누653). ㄴ. 옳지 않다. 행정소송에도 원칙적으로 변론주의가 적용되어 당사자 사이에 다툼이 없는 사실은 그대로 인정할 수 있고, 직권증거조사는 보충적으로 인정될 뿐이다. 변론주의가 적용되지 않아 반드시 증거조사로 사실을 확정해야 한다고 한 ㄴ은 옳지 않다. ㄷ. 옳다. 취소소송에서 처분의 위법 여부는 처분 시를 기준으로 판단하나, 그 자료는 처분 당시 행정청이 알고 있던 것뿐 아니라 변론종결 시까지 제출된 모든 자료를 종합하여 처분 당시 존재하였던 객관적 사실을 확정하고 이에 기초하여 판단할 수 있다(대법원 92누19033). ㄹ. 옳다. 당초의 동의서 미제출 사유와 소송 계속 중 추가한 자연경관 훼손·소음·먼지·토사 매몰 등 공익 침해
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「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 관련된 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 옳지 않은 것은 ④이므로 정답은 ④이다. 토지보상법상 사업인정의 법적 성질, 협의취득의 성질, 환매(공익사업 불필요), 사업인정 고시 누락의 하자, 손실보상 주체를 묻는다. ① 옳다. 사업인정은 공익사업의 시행자에게 일정한 절차를 거칠 것을 조건으로 수용권을 설정하여 주는 형성행위이므로, 사업인정기관은 그 사업에 공용수용을 할 만한 공익성이 있는지, 사업의 내용·방법에 관하여 관련자들의 공익과 사익을 정당하게 비교·교량하였는지를 살펴 비례원칙에 적합하도록 하여야 한다(대법원 2004두14670). ② 옳다. 공공사업 시행자가 협의에 의하여 토지를 취득하고 협의 성립의 확인이 없는 이상, 그 취득은 사경제 주체로서 행하는 사법상의 취득으로서 승계취득이고, 재결에 의한 취득과 같이 원시취득한 것으로 볼 수 없다(대법원 95다3510). ③ 옳다. 공익사업을 위하여 협의취득하거나 수용한 토지가 제3자에게 처분된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 토지는 당해 공익사업에 필요 없게 된 것이라고 보아야 한다(대법원 2010다30782). ④ 옳지 않다(정답). 국토교통부장관이 사업인정의 고시를 누락한 것은 절차상의 위법에 해당하나, 이를 사업인정 자체
문 38
판례에 의할 때, 항고소송 또는 헌법소원의 대상으로 인정된 경우를 각각 바르게 고른 것은? ㄱ.여신전문금융회사의 임원에 대한 금융감독원장의 문책경고 ㄴ.서울특별시 선거관리위원회위원장이 발송한 ‘선거법위반행위에 대한 중지촉구’공문이 그 형식에 있어서 ‘안내’ 또는 ‘협조요청’이라는 표현을 사용하고, 甲이 계획하는 행위가 「공직선거 및 선거부정방지법」에 위반된다는 현재의 법적 상황에 대한 행정청의 의견을 표명하면서, 甲이 위 법에 위반되는 행위를 하는 경우 취할 수 있는 조치를 취할 것을 통고하는 내용을 담고 있는 경우, 위 선거법위반행위에 대한 중지촉구 공문 ㄷ.구치소장이 미결수용자로 하여금 수용시는 물론 수사 및 재판을 받을 때에도 재소자용 의류를 입게 한 행위 ㄹ.「민주화운동관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률」의 관련자 등으로서 보상금 등을 지급받고자 하는 신청에 대하여 ‘민주화운동관련자 명예회복 및 보상심의위원회’가 관련자 해당요건의 전부 또는 일부를 인정하지 아니하여 보상금 등의 지급을 기각하는 결정 ㅁ.원처분인 의약품제조품목허가처분에 대하여 제3자가 행정심판을 청구하여 재결청이 원처분을 취소하는 형성재결을 하여 확정된 후, 처분청이 다시 원처분을 취소하는 행위 항고소송 헌법소원
정답 ② — 정답 ② 근거(항고소송 대상: ㄱ·ㄹ / 헌법소원 대상: ㄷ). 항고소송의 대상인 처분과 헌법소원의 대상인 공권력 행사를 구별하는 문제이다. ㄱ. 항고소송 대상. 금융감독원장의 여신전문금융회사 임원에 대한 문책경고는 상대방의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 처분으로서 항고소송의 대상이 된다(대법원 2003두10312). ㄴ. 대상 아님. 서울특별시 선거관리위원회위원장의 '선거법위반행위에 대한 중지촉구' 공문은 '안내'·'협조요청'의 형식으로 현재의 법적 상황에 대한 행정청의 의견을 표명하고 임의적 협조를 구하는 비권력적 사실행위에 불과하여, 항고소송의 대상인 처분이나 헌법소원의 대상인 공권력 행사에 해당하지 아니한다(헌재 2002헌마106). ㄷ. 헌법소원 대상. 구치소장이 미결수용자로 하여금 수용 시는 물론 수사·재판을 받을 때에도 재소자용 의류를 입게 한 행위는 권력적 사실행위로서 헌법소원의 대상이 된다(헌재 97헌마137). ㄹ. 항고소송 대상. 민주화운동관련자 명예회복 및 보상심의위원회가 보상금 등 지급신청에 대하여 관련자 해당요건을 인정하지 아니하여 지급을 기각하는 결정은 항고소송의 대상이 되는 처분이다(대법원 2005두16185 전원합의체). ㅁ.
문 39
식품접객업자인 甲은 전문 호객꾼을 고용하여 손님을 유치하였고, 업소 안에서 음란 비디오를 상영하였다는 이유로 식품위생법 관련 규정에 따라 영업정지 1개월의 행정처분을 받았다. 甲이 법원이나 헌법재판소에 재판을 청구하여 영업정지 처분의 위법성이나 관련 규정의 위헌성을 다툰다고 할 때, 다음 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 【관련 규정】 식품위생법 제44조(영업자 등의 준수사항) ① 식품접객영업자 등 대통령령으로 정하는 영업자와 그 종업원은 영업의 위생관리와 질서유지, 국민의 보건위생 증진을 위하여 총리령으로 정하는 사항을 지켜야 한다. 식품위생법 시행규칙 제57조(식품접객영업자 등의 준수사항 등) 법 제44조 제1항에 따라 식품접객영업자 등이 지켜야 할 준수사항은 별표 17과 같다. [별표 17] 식품접객업영업자 등의 준수사항(제57조 관련) 1.-5. <생략> 6. 식품접객업자(위탁급식 영업자는 제외한다)의 준수사항 가.-파. <생략> 하.손님을 꾀어서 끌어들이는 행위를 하여서는 아니된다. 거.업소 안에서 선량한 미풍양속을 해치는 공연, 영화, 비디오 또는 음반을 상영하거나 사용하여서는 아니된다. 식품위생법 제75조(허가취소 등) ① 식품의약품안전처장 또는 특별자치도지사·시장·군수·구청장은 영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업허가 또는 등록을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄(제37조 제4항에 따라 신고한 영업만 해당한다. 이하 이 조에서 같다)를 명할 수 있다. 1.-12. <생략> 13. 제44조 제1항·제2항 및 제4항을 위반한 경우 14.-18. <생략> ②, ③ <생략> ④ 제1항 및 제2항에 따른 행정처분의 세부기준은 그 위반 행위의 유형과 위반 정도 등을 고려하여 총리령으로 정한다. 식품위생법 시행규칙 제89조(행정처분의 기준) 법 제71조, 법 제72조, 법 제74조부터 법 제76조까지 및 법 제80조에 따른 행정처분의 기준은 별표 23과 같다. [별표 23] 행정처분 기준(제89조 관련) Ⅰ. <생략> Ⅱ. 개별기준 1.-2. <생략> 3. 식품접객업 영 제21조 제8호의 식품접객업을 말한다. 1.-9. <생략> 10. 법 제44조 제1항을 위반한 경우 가. 식품접객업자의 준수사항(별표 17 제6호 자목·파목·머목 및 별도의 개별처분기준이 있는 경우는 제외한다)의 위반으로서 1)-2) <생략> 3) 별표 17 제6호 타목 2)·거목 또는 서목을 1차 위반한 경우 영업정지 1개월 4) 별표 17 제6호 나목, 카목, 타목 3)·4), 하목 또는 어목을 1차 위반한 경우 영업정지 15일
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 옳은 것은 ④이므로 정답은 ④이다. 식품위생법상 영업정지처분과 그 근거 시행규칙의 법규성·포괄위임금지·기본권침해 직접성에 관한 사례형 문제이다. ① 옳지 않다. 총리령(시행규칙) 형식으로 정한 행정처분의 기준은 행정청 내부의 사무처리기준에 불과하여 대외적 구속력(법규성)이 없다는 것이 판례이다(대법원 2007두6946). 당연히 대외적 구속력을 갖는다고 한 ①은 옳지 않다. ② 옳지 않다. 식품위생법 제44조 제1항의 '영업의 위생관리와 질서유지', '국민의 보건위생 증진'이라는 기준으로부터 하위법령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있으므로 포괄위임입법금지원칙에 위배되지 아니한다(헌재 2007헌바63). 위배된다고 한 ②는 옳지 않다. ③ 옳지 않다. 수권법률인 식품위생법 제44조 제1항 자체나 그 위임에 따른 준수사항 규정이 식품접객업자의 영업의 자유·표현의 자유를 지나치게 침해하여 위헌이라고 볼 수 없다. ④ 옳다(정답). 헌재는 식품위생법이 다른 법률에 비해 전문적·기술적일 뿐 아니라 영업·이용형태 등 현실 변화에 따른 신속·탄력적 대응이 필요한 분야이므로, 전체적 기준과 개요만 법률에 정한 뒤 구체적·세부적 사항은 전문적 능력을 갖춘
문 40
헌법과 행정법의 관계 및 적용과 관련된 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ① — 정답 ① 근거. 옳지 않은 것은 ①이므로 정답은 ①이다. 헌법과 행정법의 관계, 확정판결의 기판력과 헌법소원, 도시계획시설결정·사회적 기본권·경쟁의 자유와 원고적격을 묻는다. ① 옳지 않다(정답). 행정처분의 취소를 구하는 행정소송에서 청구가 기각되어 확정된 경우에는, 별도의 절차로 그 판결의 기판력이 제거되지 아니하는 한, 당해 처분의 위헌성이나 근거법규의 위헌성을 주장하며 그 처분의 취소를 구하는 헌법소원을 청구하는 것은 확정판결의 기판력에 저촉되어 허용되지 아니한다(헌재 91헌마98 등). 기판력이 제거되지 않더라도 허용된다고 한 ①은 옳지 않다. ② 옳다. 도시계획시설결정의 집행이 지연되는 경우 일정 기간까지는 토지소유자가 재산권 제한을 수인하여야 하나, 일정 기간이 지난 뒤에는 입법자가 보상규정을 제정함으로써 비로소 헌법과 조화될 수 있다(헌재 97헌바26). ③ 옳다. '헌법의 구체화법으로서의 행정법'이란 행정법이 헌법형성적 가치·기본이념과 무관하지 않고 그러한 가치가 실정법원리로 구체화되어 행정을 구속하는 행정법의 기본원리를 구성한다는 의미이다. ④ 옳다. 사회적 기본권의 성격을 갖는 의료보험수급권은 헌법규정만으로 실현될 수 없고 법률에 의한 형
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