제3회 변호사시험 공법 선택형 금답안

변호사시험 답안 모음

바름 리더의 답안

문 1~20 · 공정거래 전문 리더

문 1

대한민국헌법의 역사에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?

출제 의도

제헌헌법부터 제5공화국헌법까지 시기별 헌법의 특징 조항을 묻는 문항이다. 제헌헌법의 경제질서가 개인 경제활동 자유의 우선 보장인지, 사회정의 실현을 기본으로 한 통제경제인지를 가려내는 것이 핵심이다.

정답 고르는 법

옳지 않은 것 하나를 고르는 단일 선택형이다. ①의 "개인의 경제활동의 자유를 우선적으로 보장하되 국가의 보충적 관여를 허용"이라는 문구가 사회정의 실현을 기본으로 한 제헌헌법의 통제경제질서와 반대 방향이라는 점을 먼저 확인하면 된다. ②~⑤는 각 헌법의 대법원장 선거제, 정당기속, 통일주체국민회의, 신설 기본권을 맞게 서술하고 있으므로 정답은 ①이다.

정답 ① 근거

(옳지 않은 것).

① 1948년 제헌헌법은 제6장 '경제'와 제7장 '재정'을 별도의 장으로 두었으므로 ① 전단은 옳다. 그러나 제헌헌법의 경제질서는 개인의 경제활동의 자유를 '우선적으로' 보장한 것이 아니라, 사회정의의 실현과 균형 있는 국민경제의 발전을 기본으로 하는 통제경제(사회조화적 경제질서)를 채택하여 개인의 경제적 자유에 강한 제약을 가하고 있었다. 따라서 개인의 경제활동의 자유를 우선적으로 보장하되 국가의 보충적 관여를 허용하였다고 한 ① 후단이 옳지 않다.

[각 지문 검토] ① 옳지 않다(정답). 제헌헌법이 '경제'와 '재정'의 장을 따로 둔 점은 맞지만, 경제활동의 자유를 우선 보장한 것이 아니라 사회정의 실현을 기본으로 하는 통제경제질서를 채택하였다.

② 옳다. 1960년 제2공화국 헌법은 대법원장·대법관을 법관의 자격이 있는 자로 구성된 선거인단의 선거로 선출하고 대통령이 이를 확인하도록 규정하였다.

③ 옳다. 1962년 제3공화국 헌법은 강한 정당국가적 요소를 도입하여 당적 이탈·변경 또는 소속정당 해산 시 의원직을 상실하도록 하되, 합당·제명으로 소속이 달라지는 경우는 예외로 하였다.

④ 옳다. 1972년 유신헌법상 통일주체국민회의는 토론 없이 무기명투표로 대통령을 선출하고, 국회의원 정수의 3분의 1을 선거할 권한(유신정우회)을 가졌다.

⑤ 옳다. 1980년 제5공화국 헌법은 통일주체국민회의를 폐지하고 행복추구권, 사생활의 비밀과 자유, 무죄추정, 환경권, 적정임금 보장 등을 새로 규정하였다.

따라서 정답은 ①이다.

보기별 풀이

①묻는 것제헌헌법의 경제질서를 묻는 지문으로, 개인 경제활동 자유의 우선 보장과 국가의 보충적 관여라는 서술이 사회정의 실현을 기본으로 한 통제경제질서와 맞는지에서 정오가 갈린다.옳지 않다(정답). 제헌헌법이 '경제'와 '재정'의 장을 따로 둔 점은 맞지만, 경제활동의 자유를 우선 보장한 것이 아니라 사회정의 실현을 기본으로 하는 통제경제질서를 채택하였다. 정답

②묻는 것제2공화국헌법의 대법원장·대법관 선출 방식을 묻는 지문으로, 법관 자격자로 구성된 선거인단의 선거와 대통령 확인이라는 구성 요소가 맞는지가 확인 지점이다.옳다. 1960년 제2공화국 헌법은 대법원장·대법관을 법관의 자격이 있는 자로 구성된 선거인단의 선거로 선출하고 대통령이 이를 확인하도록 규정하였다.

③묻는 것제3공화국헌법의 정당기속 조항을 묻는 지문으로, 당적 이탈·변경과 정당 해산 때의 의원직 상실, 그리고 합당·제명을 예외로 둔 부분이 확인 지점이다.옳다. 1962년 제3공화국 헌법은 강한 정당국가적 요소를 도입하여 당적 이탈·변경 또는 소속정당 해산 시 의원직을 상실하도록 하되, 합당·제명으로 소속이 달라지는 경우는 예외로 하였다.

④묻는 것유신헌법상 통일주체국민회의의 권한을 묻는 지문으로, 토론 없는 무기명투표의 대통령 선거와 국회의원 정수 3분의 1 선거 권한이 맞는지가 확인 지점이다.옳다. 1972년 유신헌법상 통일주체국민회의는 토론 없이 무기명투표로 대통령을 선출하고, 국회의원 정수의 3분의 1을 선거할 권한(유신정우회)을 가졌다.

⑤묻는 것제5공화국헌법의 개정 내용을 묻는 지문으로, 통일주체국민회의 폐지와 행복추구권·사생활의 비밀과 자유·무죄추정·환경권·적정임금 보장의 신설 여부가 확인 지점이다.옳다. 1980년 제5공화국 헌법은 통일주체국민회의를 폐지하고 행복추구권, 사생활의 비밀과 자유, 무죄추정, 환경권, 적정임금 보장 등을 새로 규정하였다.

근거 법령·판례

대한민국헌법(1948년 제헌) 제84조(경제질서)

문 2

합헌적 법률해석에 관한 설명 중 헌법재판소 또는 대법원의 판례와 합치되지 않는 것은?

출제 의도

합헌적 법률해석의 일반론과 문의적 한계, 한정위헌결정의 활용과 그 기속력에 관한 대법원의 입장을 묻는다. 핵심은 구 군인사법 제48조 제4항의 '무죄의 선고'에 내용상 무죄재판을 포함하는 확대해석이 문의적 한계 안의 합헌적 해석으로 인정된다는 점이다.

정답 고르는 법

판례와 합치되지 않는 것 하나를 고르는 단일 선택형이다. ④의 구 군인사법 '무죄의 선고를 받은 때'에 내용상 무죄재판을 포함하는 해석은 문의적 한계 안의 정당한 합헌적 법률해석으로 인정되므로, 이를 문의적 한계를 벗어났다고 한 ④가 판례와 어긋나 정답은 ④이다. 나머지 ①②③⑤는 합헌적 해석의 일반론, 문의 한계, 한정위헌결정과 그 기속력에 관한 서술로서 판례와 합치한다.

정답 ④ 근거

(헌법재판소 또는 대법원의 판례와 합치되지 않는 것을 고르는 문제). 합헌적 법률해석의 의의와 그 한계(문의적 한계), 한정위헌결정의 기속력에 관한 판례를 묻는다.

① 합치된다. 법률개념이 다의적이고 어의의 테두리 안에서 여러 해석이 가능할 때에는 헌법을 최고법규로 하는 통일적 법질서의 형성을 위하여 헌법에 합치되는 해석을 택하여 위헌적 결과가 될 해석은 배제하고 합헌적인 면은 살려야 한다는 것이 헌법의 일반법리이다(합헌적 법률해석의 일반론).

② 합치된다. 구 사회보호법 제5조 제1항은 그 요건에 해당하면 재범의 위험성 유무를 불문하고 반드시 보호감호를 선고하도록 한 것이 문의이자 입법권자의 의지이므로, 재범의 위험성이 있는 경우에 한하여 적용된다는 식의 합헌적 해석은 문의의 한계를 벗어난 것이다.

③ 합치된다. 상호신용금고법상 임원·과점주주의 연대책임 조항을 부실경영에 책임 없는 자에게까지 적용하면 위헌이나, 단순위헌으로 선언하면 채권자 보호에 흠결이 생기므로, 헌재는 합헌적 법률해석에 따라 책임 있는 자에 한정하여 적용되는 것으로 해석하였다.

④ 합치되지 않는다(정답). 대법원은 구 군인사법 제48조 제4항 후단의 '무죄의 선고를 받은 때'를, 형식상 무죄판결뿐 아니라 공소기각재판이라도 그 사유가 없었더라면 무죄가 선고될 현저한 사유가 있는 '내용상 무죄재판'까지 포함하는 것으로 확대해석하는 것이 법률의 문의적 한계 내의 정당한 합헌적 법률해석이라고 보았다(대법원 2004. 8. 20. 선고 2004다22377 판결). 따라서 그러한 확대해석이 문의적 한계를 벗어나 합헌적 법률해석에 부합하지 아니한다고 한 ④는 판례와 합치되지 않는다.

⑤ 합치된다. 한정위헌결정은 법률조항의 문언을 그대로 둔 채 그 의미·적용범위를 정하는 법률해석으로서 헌재의 견해를 표명한 것에 불과하여, 법령의 해석·적용 권한을 가진 법원을 기속하지 못한다는 것이 대법원의 입장이다(대법원 1996. 4. 9. 선고 95누11405 판결). 따라서 판례와 합치되지 않는 것은 ④이다.

따라서 정답은 ④이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2004. 8. 20. 선고 2004다22377 판결 — 판시사항: 군인사법 제48조 제4항 후단의 '무죄의 선고를 받은 때'의 의미와 관련하여, 형식상 무죄판결뿐 아니라 공소기각재판을 받았다 하더라도 그와 같은 공소기각의 사유가 없었더라면 무죄가 선고될 현저한 사유가 있는 이른바 내용상 무죄재판의 경우도 이에 포함된다고 확대 해석함이 법률의 문의적(文義的) 한계 내의 합헌적 법률해석에 부합한다고 한 사례

• 대법원 1996. 4. 9. 선고 95누11405 판결 — 판시사항: [1] 헌법재판소의 한정위헌 결정의 의미 및 그 기속력 [2] 헌법재판소의 모법에 대한 한정위헌 결정이 구 소득세법시행령 제170조 제4항 제2호에 미치는 영향 [3] 구 소득세법 제23조 제4항 단서 및 제45조 제1항 제1호 단서와 구 소득세법시행령 제170조 제4항 제2호가 위헌인지 여부(소극)

보기별 풀이

①묻는 것합헌적 법률해석의 일반론으로, 법률개념이 다의적이어서 여러 해석이 가능할 때 헌법에 합치되는 해석을 택하고 위헌적 해석은 배제해야 한다는 법리를 확인한다.합치된다. 법률개념이 다의적이고 어의의 테두리 안에서 여러 해석이 가능할 때에는 헌법을 최고법규로 하는 통일적 법질서의 형성을 위하여 헌법에 합치되는 해석을 택하여 위헌적 결과가 될 해석은 배제하고 합헌적인 면은 살려야 한다는 것이 헌법의 일반법리이다(합헌적 법률해석의 일반론).

②묻는 것구 사회보호법 제5조 제1항이 재범의 위험성 유무를 불문하고 필요적 감호를 정한 것이 문의이자 입법자의 의지여서 합헌적 해석이 문의의 한계를 벗어나는지를 확인한다.합치된다. 구 사회보호법 제5조 제1항은 그 요건에 해당하면 재범의 위험성 유무를 불문하고 반드시 보호감호를 선고하도록 한 것이 문의이자 입법권자의 의지이므로, 재범의 위험성이 있는 경우에 한하여 적용된다는 식의 합헌적 해석은 문의의 한계를 벗어난 것이다.

③묻는 것구 상호신용금고법 제37조의3의 연대책임 조항에서 단순위헌 시 채권자 보호의 흠결을 피하려고 책임 있는 자에 한정하는 한정위헌결정을 택한 근거를 확인한다.합치된다. 상호신용금고법상 임원·과점주주의 연대책임 조항을 부실경영에 책임 없는 자에게까지 적용하면 위헌이나, 단순위헌으로 선언하면 채권자 보호에 흠결이 생기므로, 헌재는 합헌적 법률해석에 따라 책임 있는 자에 한정하여 적용되는 것으로 해석하였다.

④묻는 것구 군인사법 제48조 제4항 후단의 '무죄의 선고'에 공소기각재판 중 내용상 무죄재판까지 포함하는 확대해석이 문의적 한계 안의 합헌적 해석인지 벗어난 것인지에서 갈린다.합치되지 않는다(정답). 대법원은 구 군인사법 제48조 제4항 후단의 '무죄의 선고를 받은 때'를, 형식상 무죄판결뿐 아니라 공소기각재판이라도 그 사유가 없었더라면 무죄가 선고될 현저한 사유가 있는 '내용상 무죄재판'까지 포함하는 것으로 확대해석하는 것이 법률의 문의적 한계 내의 정당한 합헌적 법률해석이라고 보았다(대법원 2004. 8. 20. 선고 2004다22377 판결). 따라서 그러한 확대해석이 문의적 한계를 벗어나 합헌적 법률해석에 부합하지 아니한다고 한 ④는 판례와 합치되지 않는다. 정답

⑤묻는 것한정위헌결정을 문언은 그대로 둔 채 의미와 적용범위를 정하는 법률해석으로 보아 법원의 법령 해석·적용 권한을 기속하지 못한다는 대법원의 입장을 확인한다.합치된다. 한정위헌결정은 법률조항의 문언을 그대로 둔 채 그 의미·적용범위를 정하는 법률해석으로서 헌재의 견해를 표명한 것에 불과하여, 법령의 해석·적용 권한을 가진 법원을 기속하지 못한다는 것이 대법원의 입장이다(대법원 1996. 4. 9. 선고 95누11405 판결).

근거 법령·판례

군인사법 제48조 2004다22377 95누11405

문 3

권한쟁의심판에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

출제 의도

권한쟁의심판에서 당사자능력, 지방자치단체 상호간 권한쟁의의 범위, 심판청구 취하와 처분권주의, 제62조 제1항 제1호의 예시성, 피청구인 적격을 종합해 묻는 문항이다. 공익적 성격만을 이유로 심판청구 취하를 막을 수 없다는 점이 정답을 가른다.

정답 고르는 법

옳지 않은 것 하나를 고르는 단일 선택형이다. ③에서 "취하는 허용되지 아니한다"는 결론 문구를 먼저 확인하면, 권한쟁의심판에도 처분권주의가 적용되어 공익적 성격만으로 취하를 막을 수 없으므로 ③이 틀렸다. ①은 당사자능력, ②는 지방자치단체 상호간 권한쟁의의 범위, ④는 제62조 제1항 제1호의 예시성, ⑤는 피청구인 적격 법리에 맞으므로 정답은 ③이다.

정답 ③ 근거

옳지 않은 것은 ③이므로 정답은 ③이다. 권한쟁의심판의 당사자능력·대상·처분권주의(취하)·피청구인 적격에 관한 헌재 결정을 종합적으로 묻는다.

① 옳다. 국가인권위원회는 헌법이 아니라 오로지 법률에 설치근거를 둔 국가기관이므로 권한쟁의심판의 당사자능력이 인정되지 아니한다(헌법재판소 2010. 10. 28. 선고 2009헌라6 결정).

② 옳다. 지방의회 의원과 그 지방의회 의장 간의 분쟁은 '지방자치단체 상호간'의 권한쟁의에 해당하지 아니하여 헌재가 관장하는 권한쟁의심판의 대상이 아니므로 부적법하다(헌법재판소 2010. 4. 29. 선고 2009헌라11 결정).

③ 옳지 않다(정답). 국회의원의 법률안 심의·표결권 침해를 다투는 권한쟁의심판도 일반 심판절차와 마찬가지로 처분권주의가 적용되므로 청구인은 심판청구를 취하할 수 있고 그 취하는 허용된다(헌법재판소 2001. 5. 8. 선고 2000헌라1 결정). 공익적 성격이 강하다는 이유로 취하가 허용되지 아니한다고 한 ③은 옳지 않다.

④ 옳다. 헌법재판소법 제62조 제1항 제1호의 국가기관 열거는 예시적 조항으로 해석되므로, 국회의원이 국회의장을 상대로 제기한 권한쟁의심판은 적법하다(헌법재판소 1997. 7. 16. 선고 96헌라2 결정).

⑤ 옳다. 국회부의장이 의장의 직무를 대리하여 가결선포행위를 한 경우에도 권한쟁의심판의 피청구인은 의사절차의 주재자인 국회의장이므로, 국회의원은 국회의장을 상대로 청구하여야 한다(헌법재판소 2009. 10. 29. 선고 2009헌라8 결정 등). 따라서 옳지 않은 것은 ③이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 헌법재판소 2001. 5. 8. 선고 2000헌라1 결정 — 판시사항: 1.권한쟁의심판절차에 소의 취하에 관한 민사소송법 제239조가 준용되는지 여부(적극)2.권한쟁의심판의 공익적 성격만을 이유로 심판청구의 취하를 배제할 수 있는지 여부(소극)

• 헌법재판소 2010. 10. 28. 선고 2009헌라6 결정 — 판시사항: 법률에 의하여 설치된 국가기관인 청구인에게 권한쟁의 심판의 당사자능 력이 인정되는지 여부(소극)

• 헌법재판소 2010. 4. 29. 선고 2009헌라11 결정 — 판시사항: 지방의회 의원과 지방의회 의장 사이의 내부적 분쟁과 관련한 권한쟁의심판청구의 적법 여부(소극)

• 헌법재판소 1997. 7. 16. 선고 96헌라2 결정 — 판결요지: 1. 가. 憲法裁判所法 제62조 제1항 제1호가 國家機關相互間의 권한쟁의심판을 “國會, 政府, 法院 및 中央選擧管理委員會相互間의 權限爭議審判”이라고 규정하고 있더라도 이는 限定的, 列擧的인 조항이 아니라 例示的인 조항이라고 해석하는 것이 憲法에 合致되므로 이들 기관외에는 권한쟁의심판의 당사자가 될 수 없다고 斷定할 수 없다.나. 憲法 제111조 제1항 제4호 소정의 “國家機關”에 해당하는지 여부는 그 국가기관이 헌법에 의하여 설치되고 헌법과 법률에 의하여 獨自的인 權限을 부여받고 있는지, 헌법에 의하여 설치된 국가기관 상호간의 權限爭議를 해결할 수 있는 적당한 기관이나 방법이 있는지 등을 綜合的으로 고려하여야 할 것인바, 이러한 의미에서 國會議員과 國會議長은 위 헌법조항 소정의 “國家機關”에 해당하므로 권한쟁의심판의 당사자가 될 수 있다.다. 우리 재판소가 從前에 이와 見解를 달리하여 국회의원은 권한쟁의심판의 청구인이 될 수 없다고 한 意見은 이를 變更한다.재판관 황도연, 재판관 정경식, 재판관 신창언의 反對意見우리 裁判所는 종전에 關與裁判官全員의 일치된 의견으로 國會議員이나 交涉團體는 권한쟁의심판의 請求人이 될 수 없다고 한 바 있는데, 그간 위 결정 …

• 헌법재판소 2009. 10. 29. 선고 2009헌라8 결정 — 판결요지: 가. 권한쟁의심판에서는 처분 또는 부작위를 야기한 기관으로서 법적 책임을 지는 기관만이 피청구인적격을 가지므로, 이 사건 심판은 의안의 상정ㆍ가결선포 등의 권한을 갖는 국회의장을 상대로 제기되어야 한다. 국회부의장은 국회의장의 직무를 대리하여 법률안을 가결선포할 수 있을뿐(국회법 제12조 제1항), 법률안 가결선포행위에 따른 법적 책임을 지는 주체가 될 수 없으므로, 국회부의장에 대한 이 사건 심판청구는 피청구인 적격이 인정되지 아니한 자를 상대로 제기되어 부적법하다(이하, ‘피청구인’이라고만 표시되었을 경우 이는 국회부의장이 ‘피청구인 국회의장’의 직무를 대리한 것을 의미한다).재판관 조대현의 보충의견이 사건은 국회의 심의ㆍ표결행위를 전체적으로 심판대상으로 삼는 것이므로 국회를 대표하는 국회의장이 피청구인 적격을 가지고, 국회부의장은 국회의 대표자가 아니므로 피청구인 적격을 가진다고 볼 수 없다.나. (1) 국회의원의 법률안 심의ㆍ표결권은 국민에 의하여 선출된 국가기관으로서 국회의원이 그 본질적 임무인 입법에 관한 직무를 수행하기 위하여 보유하는 권한으로서의 성격을 갖고 있으므로 국회의원의 개별적인 의사에 따라 포기할 수 있는 것은 아니다.(2) 이 사건 …

보기별 풀이

①묻는 것권한쟁의심판 당사자능력을 확인하는 지문으로, 헌법이 아니라 법률에만 설치근거를 둔 국가인권위원회에 당사자능력이 인정되지 않는다는 점이 판단 지점이다.옳다. 국가인권위원회는 헌법이 아니라 법률에 설치근거를 둔 기관이므로 권한쟁의심판의 당사자능력이 인정되지 않는다(헌법재판소 2010. 10. 28. 선고 2009헌라6 결정).

②묻는 것지방자치단체 상호간 권한쟁의의 범위를 묻는 지문으로, 지방의회 의원과 의장 사이의 내부 분쟁은 이에 해당하지 않아 부적법하다는 점이 판단 지점이다.옳다. 지방의회 의원과 지방의회 의장 간의 분쟁은 '지방자치단체 상호간'의 권한쟁의에 해당하지 않으므로 헌재의 권한쟁의심판 대상이 아니다(헌법재판소 2010. 4. 29. 선고 2009헌라11 결정).

③묻는 것권한쟁의심판에서 심판청구 취하와 처분권주의를 묻는 지문으로, 공익적 성격만을 이유로 취하를 배제할 수 있는지가 정오를 가른다.옳지 않다(정답). 권한쟁의심판에도 처분권주의가 적용되어 심판청구의 취하가 허용된다(헌법재판소 2001. 5. 8. 선고 2000헌라1 결정). 정답

④묻는 것제62조 제1항 제1호의 국가기관 열거가 한정적인지 예시적인지를 묻는 지문으로, 예시 조항으로 보아 국회의원과 국회의장의 당사자성을 인정하는 점이 판단 지점이다.옳다. 헌법재판소법 제62조 제1항 제1호의 국가기관 열거는 예시적인 것이므로, 국회의원이 국회의장을 상대로 제기한 권한쟁의심판은 적법하다(헌법재판소 1997. 7. 16. 선고 96헌라2 결정).

⑤묻는 것권한쟁의심판의 피청구인 적격을 묻는 지문으로, 국회부의장이 직무를 대리해 가결을 선포했더라도 법적 책임을 지는 국회의장이 피청구인이 된다는 점이 판단 지점이다.옳다. 국회부의장이 의장을 대리하여 가결선포행위를 한 경우에도 그 권한쟁의심판의 피청구인은 의사절차의 주재자인 국회의장이므로, 국회의장을 상대로 청구하여야 한다(헌법재판소 2009. 10. 29. 선고 2009헌라8 결정 등).

근거 법령·판례

헌법재판소법 제61조 헌법재판소법 제62조 2000헌라1 2009헌라6 2009헌라11 96헌라2 2009헌라8

문 4

정당법에서는 정당의 등록요건으로 제17조에서 “정당은 5 이상의 시·도당을 가져야 한다.”라고 규정하고, 제18조 제1항에서는 “시·도당은 1천인 이상의 당원을 가져야 한다.”라고 규정하고 있다. 미등록 정당인 甲은 정당법상의 이러한 요건들을 충족하는 것이 거의 불가능하므로, 위 정당법 제17조 및 제18조 제1항의 규정으로 인해 헌법 제8조 제1항의 정당설립의 자유 등이 침해되고 있다고 주장한다. 다음 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ.정당은 오늘날 대중민주주의에 있어서 국민의 정치의사형성의 담당자이며 매개자이자 민주주의에 있어서 필수불가결한 요소이기 때문에, 정당의 자유로운 설립과 활동은 민주주의 실현의 전제조건이라고 할 수 있다.

ㄴ.민주적 의사형성과정의 개방성을 보장하기 위하여 정당설립의 자유를 최대한으로 보호하려는 헌법 제8조의 정신에 비추어, 정당의 설립 및 가입을 금지하는 법률조항은 이를 정당화하는 사유의 중대성에 있어서 적어도 ‘민주적 기본질서에 대한 위반’에 버금가는 것이어야 한다.

ㄷ.헌법재판소 판례에 따르면, 헌법 및 정당법상 정당의 개념적 징표로서는 ㉠ 국가와 자유민주주의 또는 헌법질서를 긍정할 것, ㉡ 공익의 실현에 노력할 것, ㉢ 선거에 참여할 것, ㉣ 정강이나 정책을 가질 것, ㉤ 국민의 정치적 의사형성에 참여할 것, ㉥ 구성원들이 당원이 될 수 있는 자격을 구비할 것을 들 수 있다. 따라서 독일의 경우와는 달리 ‘상당한 기간 또는 계속해서’, ‘상당한 지역에서’라는 개념표지는 요구되지 않는다.

ㄹ.정당법 제17조에서 정당의 등록요건으로 5 이상의 시·도당을 가져야 한다고 규정한 것은 ‘정당설립의 자유’라는 기본권에 대한 제한임이 분명하다. 하지만 지역적 연고에 지나치게 의존하는 정당정치풍토의 문제점과 전국정당으로서 국민의 정치적 의사형성에 참여하는데 필요한 조직을 갖추어야 한다는 헌법 제8조 제2항의 취지에 비추어 볼 때 입법자의 판단이 자의적이라고 볼 수 없다.

ㅁ.각 시·도당 내에 1천인 이상의 당원을 획일적으로 요구하고 있는 정당법 제18조 제1항은 국민의 정당설립의 자유에 어느 정도 제한을 가하고 있으나, 그러한 제한은 국민의 정치적 의사형성 과정에 참여해야 한다는 정당의 개념표지를 구현하기 위한 합리적인 제한이라고 할 것이므로 헌법적으로 정당화된다고 할 것이다.

출제 의도

정당법 제17조의 5 이상 시·도당 요건과 제18조 제1항의 시·도당별 1천인 이상 당원 요건이 정당설립의 자유를 침해하는지를 다룬다. 정당의 헌법적 지위, 정당설립 금지 법률의 정당화 기준, 정당의 개념표지에 관한 이해를 묻는다. 정답을 가르는 핵심은 '상당한 기간 또는 계속해서'와 '상당한 지역에서'라는 표지가 우리 법에서도 요구되는지이다.

지문별로 묻는 것

ㄱ정당이 국민의 정치의사형성을 담당하고 매개하며 민주주의에 꼭 필요하다는 점을 확인한다. 그래서 정당의 자유로운 설립과 활동이 민주주의 실현의 전제조건이라고 보는 헌법적 평가를 이해하는지 묻는다.
ㄴ헌법 제8조의 정당설립의 자유를 최대한 보호하는 취지에서, 정당의 설립·가입을 금지하는 법률이 정당화되는 기준을 묻는다. 그 정당화 사유의 중대성이 '민주적 기본질서에 대한 위반'에 버금가야 하는지를 확인한다.
ㄷ정당의 개념적 징표를 묻는다. 독일과 달리 '상당한 기간 또는 계속해서'와 '상당한 지역에서'라는 표지가 요구되지 않는다고 단정한 부분에서 정오가 갈린다.
ㄹ정당법 제17조의 5 이상 시·도당 요건이 정당설립의 자유를 제한한다는 점을 전제로 한다. 지역연고 정치풍토와 헌법 제8조 제2항의 조직 요건 취지에 비추어 입법자의 판단을 자의적이라고 볼 수 없는지를 확인한다.
ㅁ정당법 제18조 제1항이 시·도당마다 1천인 이상의 당원을 요구하는 것을 다룬다. 이 요건이 정치적 의사형성에 참여한다는 정당의 개념표지를 구현하는 합리적 제한으로서 헌법적으로 정당화되는지를 확인한다.

정답 고르는 법

옳지 않은 것을 모두 고르는 조합형이다. 먼저 ㄷ을 본다. ㄷ은 '상당한 기간 또는 계속해서', '상당한 지역에서'라는 개념표지가 요구되지 않는다고 하지만, 우리 정당법에서도 이 표지가 요구되므로 ㄷ은 틀렸다. 이어서 ㄱ이 옳으므로 ①을, ㄴ이 옳으므로 ②를, ㄹ이 옳으므로 ④와 ⑤를 지운다. 그러면 ㄷ만 든 ③이 정답으로 남는다.

정답 ③ 근거

옳지 않은 것은 ㄷ뿐이므로 정답은 ③이다. 미등록 정당의 정당설립의 자유 침해 주장과 관련된 정당법 제17조·제18조 제1항의 합헌성에 관한 종합형 문제로서, 헌법재판소 2006. 3. 30. 선고 2004헌마246 결정의 판시를 정확히 이해하고 있는지를 묻는다.

ㄱ. 옳다. 정당은 대중민주주의에서 국민의 정치의사형성의 담당자·매개자이자 민주주의에 필수불가결한 요소이므로 정당의 자유로운 설립과 활동은 민주주의 실현의 전제조건이라는 것은 위 결정(헌법재판소 2006. 3. 30. 선고 2004헌마246 결정)의 판시 그대로이다.

ㄴ. 옳다. 정당설립의 자유를 최대한 보호하려는 헌법 제8조의 정신에 비추어 정당의 설립·가입을 금지하는 법률조항은 이를 정당화하는 사유의 중대성이 적어도 '민주적 기본질서에 대한 위반'에 버금가는 것이어야 한다는 것 역시 위 결정(헌법재판소 2006. 3. 30. 선고 2004헌마246 결정)의 판시에 부합한다.

ㄷ. 옳지 않다(정답). 헌재는 정당의 개념적 징표를 열거하면서, 우리 정당법상으로도 '상당한 기간 또는 계속해서', '상당한 지역에서' 국민의 정치적 의사형성에 참여하여야 한다는 표지가 요구된다고 보았다(헌법재판소 2006. 3. 30. 선고 2004헌마246 결정). 따라서 독일과 달리 이러한 개념표지가 요구되지 않는다고 단정한 ㄷ은 위 판시에 정면으로 반하여 옳지 않다.

ㄹ. 옳다. 정당법 제17조의 5 이상의 시·도당 요건은 정당설립의 자유에 대한 제한임은 분명하나, 지역연고에 지나치게 의존하는 정당정치풍토의 문제점과 전국정당으로서 정치적 의사형성에 참여하기 위한 조직을 갖추어야 한다는 헌법 제8조 제2항의 취지에 비추어 입법자의 판단이 자의적이라고 볼 수 없다는 것이 위 결정(헌법재판소 2006. 3. 30. 선고 2004헌마246 결정)의 판시이다.

ㅁ. 옳다. 각 시·도당 1천인 이상 당원 요건(정당법 제18조 제1항) 역시 정치적 의사형성과정에 참여해야 한다는 정당의 개념표지를 구현하기 위한 합리적 제한으로서 헌법적으로 정당화된다고 보았다. 결국 옳지 않은 것은 ㄷ뿐이므로 ㄷ만을 든 ③이 정답이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 헌법재판소 2006. 3. 30. 선고 2004헌마246 결정 — 판결요지: 1. 청구인(사회당)은 등록이 취소된 이후에도, 취소 전 사회당의 명칭을 사용하면서 대외적인 정치활동을 계속하고 있고, 대내외 조직 구성과 선거에 참여할 것을 전제로 하는 당헌과 대내적 최고의사결정기구로서 당대회와, 대표단 및 중앙위원회, 지역조직으로 시ㆍ도위원회를 두는 등 계속적인 조직을 구비하고 있는 사실 등에 비추어 보면, 청구인은 등록이 취소된 이후에도 ‘등록정당’에 준하는 ‘권리능력 없는 사단’으로서의 실질을 유지하고 있다고 볼 수 있으므로 이 사건 헌법소원의 청구인능력을 인정할 수 있다. 또한, 정당설립의 자유는 그 성질상 등록된 정당에게만 인정되는 기본권이 아니라 청구인과 같이 등록정당은 아니지만 권리능력 없는 사단의 실체를 가지고 있는 정당에게도 인정되는 기본권이라고 할 수 있고, 청구인이 등록정당으로서의 지위를 갖추지 못한 것은 결국 이 사건 법률조항 및 같은 내용의 현행 정당법(제17조, 제18조)의 정당등록요건규정 때문이고, 장래에도 이 사건 법률조항과 같은 내용의 현행 정당법 규정에 따라 기본권제한이 반복될 위험이 있으므로, 심판청구의 이익을 인정할 수 있다2. 정당설립의 자유는 비록 헌법 제8조 제1항 전단에 규정되어 있지만 국민 개인 …

보기별 풀이

①옳지 않다. ㄱ은 옳은 지문이므로 'ㄱ, ㄷ'은 답이 될 수 없다.

②옳지 않다. ㄴ은 옳은 지문이므로 답이 아니다.

③옳다(정답). ㄷ은 우리 정당법상으로도 '상당한 기간·계속성', '상당한 지역'이라는 개념표지가 요구됨에도 이를 요구되지 않는다고 한 점에서 옳지 않다(헌법재판소 2006. 3. 30. 선고 2004헌마246 결정). 정답

④옳지 않다. ㄹ(시·도당 5개 이상 요건은 자의적 제한이 아님)은 옳은 지문이므로 답이 아니다.

⑤옳지 않다. ㄹ·ㅁ은 모두 옳은 지문이므로 답이 아니다.

근거 법령·판례

헌법 제8조 정당법 제17조 정당법 제18조 2004헌마246

문 5

甲은 국세에 관한 행정사무에 종사하고 있는 기간이 12년이며, 그 중 5급 이상 공무원으로 근무한 기간이 3년이 되었는바, 구 세무사법(1999. 12. 31. 법률 제6080호로 개정되기 전의 것,

이하 ‘구법’이라 한다) 제3조 제2호에 따르면 국세에 관한 행정사무 종사경력이 10년 이상이고, 일반직 5급 이상 공무원으로서 5년 이상 재직한 경력이 있는 경우(이하 이를 ‘자격부여요건’이라 한다)에는 당연히 세무사자격이 부여되었다. 그런데 개정된 세무사법(1999. 12. 31. 법률 제6080호로 개정된 것, 이하 ‘개정법’이라 한다) 제3조는 위 제2호를 삭제하였고, 개정법 부칙 제3항은 2000. 12. 31. 현재 종전의 제3조 제2호의 규정에 해당하는 자에 대하여만 구법 규정을 적용하도록 규정하였다. 그에 따라 2000. 12. 31. 현재 구법 규정상의 자격부여요건을 갖추지 못한 甲은 구법 규정이 적용될 수 없어 세무사자격시험을 거치지 않고도 세무사자격이 부여되는 지위를 상실하였다. 다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

출제 의도

세무사자격 자동부여제도 폐지 사안에서 본칙인 개정법 제3조의 직업선택의 자유 침해 여부와 경과조치인 부칙 제3항의 신뢰보호원칙·평등원칙 위반 여부를 나누어 판단할 수 있는지를 묻는다. 위헌 판단은 부칙에만 미치고 본칙은 합헌이라는 구분이 정답을 가른다.

정답 고르는 법

옳지 않은 것 하나를 고르는 문제다. 각 지문이 본칙(개정법 제3조)을 다루는지 부칙 제3항을 다루는지부터 가려 보면, 본칙은 입법형성 재량 안에 있어 합헌이고 부칙만 신뢰보호·평등원칙 위반으로 위헌이다. 따라서 본칙인 개정 제3조가 과잉금지원칙에 위배되어 직업선택의 자유를 침해한다고 한 ③이 정답이다.

정답 ③ 근거

옳지 않은 것은 ③이므로 정답은 ③이다. 세무사자격 자동부여제도 폐지 및 그 경과조치(부칙)의 위헌 여부에 관한 헌법재판소 2001. 9. 27. 선고 2000헌마152 결정을 묻는 사례형 문제이다.

① 옳다. 어떤 직업분야에 자격제도를 시행함에 있어 자격요건의 구체적 내용은 입법자가 정할 사항이고, 그것이 재량의 범위를 넘어 명백히 불합리한 경우에만 비로소 위헌의 문제가 생긴다.

② 옳다. 국세관련 경력공무원에 대한 세무사자격 자동부여제도를 폐지한 것은 경력공무원에 대한 특혜시비를 완화하고 일반응시자와의 형평을 도모하려는 것으로서 그 입법목적의 정당성이 인정된다.

③ 옳지 않다(정답). 헌재는 자격부여제도를 폐지한 개정 세무사법 제3조 본칙 자체는 입법형성의 재량 범위 내에 있어 직업선택의 자유를 침해하지 아니한다고 보았다. 위헌으로 판단된 것은 경과조치인 부칙 제3항(신뢰보호·평등원칙 위반) 부분일 뿐 본칙이 아니므로(헌법재판소 2001. 9. 27. 선고 2000헌마152 결정), 개정 제3조가 과잉금지원칙에 위배되어 직업선택의 자유를 침해한다고 한 ③은 옳지 않다.

④ 옳다. 甲의 세무사자격 부여에 대한 신뢰는 보호가치 있는 정당한 신뢰이고, 그 침해의 정도는 중대한 반면 이를 정당화할 만한 공익(일반응시자와의 형평 제고)은 충분하다고 보기 어렵다.

⑤ 옳다. 2000. 12. 31. 기준으로 자격요건 충족 여부에 따라 구법 적용을 달리한 부칙조항은, 양적 차이만 있을 뿐 본질적 차이가 없는 자를 합리적 근거 없이 차별한 자의적 조치로서 평등원칙에 위반된다(헌법재판소 2001. 9. 27. 선고 2000헌마152 결정). 따라서 옳지 않은 것은 ③이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 헌법재판소 2001. 9. 27. 선고 2000헌마152 결정 — 판시사항: 1.국세관련 경력공무원에 대하여 세무사자격을 부여하지 않도록 개정된 세무사법 제3조가 직업선택의 자유를 침해하는지 여부(소극)2.가.기존 국세관련 경력공무원 중 일부에게만 구법 규정을 적용하여 세무사자격이 부여되도록 규정한 위 세무사법 부칙 제3항이 신뢰이익을 침해하는 것으로서 헌법에 위반되는지 여부(적극)나.위 세무사법 부칙 제3항이 평등의 원칙에 위반되는지 여부(적극)

보기별 풀이

①묻는 것자격제도의 자격요건은 입법자가 정할 사항이고 재량의 범위를 넘어 명백히 불합리한 경우에만 위헌 문제가 생긴다는 넓은 입법형성 재량의 심사기준을 확인한다.옳다. 자격제도의 구체적 요건은 입법자가 정할 사항이고, 재량의 범위를 넘어 명백히 불합리한 경우에만 위헌이 된다.

②묻는 것경력공무원 세무사자격 부여제도 폐지가 특혜시비 완화와 일반응시자와의 형평 도모라는 공익을 추구하여 입법목적의 정당성이 인정되는지를 확인한다.옳다. 경력공무원에 대한 세무사자격 자동부여 폐지는 특혜시비 완화와 일반응시자와의 형평 도모라는 정당한 입법목적을 가진다.

③묻는 것자격부여제도를 폐지한 본칙인 개정법 제3조 자체가 과잉금지원칙에 위배되어 직업선택의 자유를 침해하는지, 즉 위헌 판단이 본칙에도 미치는지에서 정오가 갈린다.옳지 않다(정답). 자격부여제도 폐지 본칙(개정 제3조) 자체는 입법재량 범위 내로 직업선택의 자유를 침해하지 않는다. 위헌은 경과조치인 부칙 부분이다(헌법재판소 2001. 9. 27. 선고 2000헌마152 결정). 정답

④묻는 것경과조치인 부칙 제3항에 관하여 甲의 신뢰가 보호가치 있는 정당한 신뢰인지와 신뢰이익 침해의 중대성 및 이를 정당화할 공익의 존부를 비교하는 신뢰보호원칙 심사를 확인한다.옳다. 甲의 세무사자격 부여에 대한 신뢰는 보호가치 있는 정당한 신뢰이고, 그 침해의 정도가 중대한 반면 이를 정당화할 공익은 충분하지 않다.

⑤묻는 것2000. 12. 31. 기준으로 구법 적용 여부를 달리한 부칙 제3항이 양적 차이만 있는 자를 합리적 근거 없이 차별한 자의적 조치로서 평등원칙에 위반되는지를 확인한다.옳다. 2000. 12. 31. 기준으로 자격요건 충족 여부에 따라 적용을 달리한 부칙조항은 합리적 근거 없이 양적 차이만을 기준으로 차별한 것으로 평등원칙에 위반된다(헌법재판소 2001. 9. 27. 선고 2000헌마152 결정).

근거 법령·판례

헌법 제15조 헌법 제11조 2000헌마152

문 6

(가)와 (나)의 이론은 헌법 제23조의 재산권 보장과 관련하여 사회적 제약과 공용침해를 구별하는 기준에 관한 것이다. 각 학설에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

(가)재산권의 사회적 제약은 공용침해보다 재산권에 대한 침해가 적은 경우이므로 보상 없이 감수하여야 한다.

(나)재산권의 사회적 제약이란 재산권에 관한 권리와 의무를 일반적·추상적으로 형성하는 것이며, 공용침해는 이미 형성된 구체적인 재산적 권리를 박탈하거나 제한하는 것이다.

ㄱ.(나)의 이론은 보상의무의 유무를 결정하는 경계선을 찾는 이론으로, 이는 형식적 기준설과 실질적 기준설로 나뉜다.

ㄴ.(가)의 이론에서는 사회적 제약과 공용침해의 위헌성을 심사하는 기준을 각기 달리한다.

ㄷ.헌법재판소는 도시계획법 제21조에 대한 위헌소원 사건(89헌마214 등)에서 개발제한구역 지정으로 인한 지가의 하락은 토지소유자가 감수해야 하는 사회적 제약의 범주 내라고 판시하였다.

ㄹ.헌법 제23조 제3항과 관련하여, 재산권의 공용침해규정과 보상에 관한 규정을 동일한 법률에 규정하여야 한다는 요청은 (나)의 이론보다는 (가)의 이론을 취할 때 논리적으로 호응된다.

ㅁ.헌법재판소는 ｢택지소유상한에 관한 법률｣ 제2조 제1호 나목 등 위헌소원 사건(94헌바37 등)에서 (나)의 이론에 입각하여 일정 규모 이상의 택지에 대해 기간의 제한 없이 계속적으로 고율의 부담금을 부과하더라도 택지소유자의 택지에 관한 권리를 과도하게 침해하는 것이 아니므로 사회적 제약의 범주 내라고 판시하였다.

ㅂ.(나)의 이론은 ‘구체적 재산권의 존속보장’보다는 ‘가치의 손실에 대한 보상’에 더 중점을 둔다.

출제 의도

재산권의 사회적 제약과 공용침해를 가르는 기준인 경계이론((가))과 분리이론((나))의 특징을 구별하는지 묻는다. 위헌성 심사기준 이원화와 불가분조항이 어느 이론에 속하는지, 개발제한구역 지가 하락과 택지소유 부담금에 대한 헌법재판소 결론을 아는지가 핵심이다.

지문별로 묻는 것

ㄱ보상의무의 유무를 가르는 경계선을 찾고 형식적 기준설과 실질적 기준설로 나뉘는 것이 분리이론인지 경계이론인지에서 정오가 갈린다.
ㄴ사회적 제약은 비례원칙으로, 공용침해는 헌법 제23조 제3항의 요건으로 따로 심사하는 것이 경계이론인지 분리이론인지 구별하는지 확인한다.
ㄷ종전 용도대로 쓸 수 있는 토지가 개발제한구역 지정으로 지가가 떨어진 것이 토지재산권의 사회적 제약 범주에 드는지를 확인한다.
ㄹ헌법 제23조 제3항의 불가분조항(결부조항) 요청, 즉 공용침해와 보상을 같은 법률에 두라는 요청이 어느 이론과 논리적으로 호응하는지에서 정오가 갈린다.
ㅁ택지소유상한제에서 기간 제한 없이 고율의 부담금을 계속 부과하는 것이 사회적 제약 범위 안인지, 재산권을 과도하게 침해하는지에서 갈린다.
ㅂ구체적 재산권의 존속보장보다 가치의 손실에 대한 보상을 더 중시하는 입장이 분리이론인지 경계이론인지 구별하는지 확인한다.

정답 고르는 법

옳은 것을 모두 고르는 조합형이다. 먼저 (가)는 침해 정도로 구별하는 경계이론, (나)는 입법형식으로 구별하는 분리이론임을 정한 뒤, ㄱ·ㄴ·ㄹ·ㅂ이 두 이론의 특징을 서로 바꿔 붙였다는 점을 확인한다. 그러면 ㄱ만 든 ①, ㄴ·ㄹ이 든 ②, ㄹ·ㅁ이 든 ④, ㅂ만 든 ⑤가 지워지고, 개발제한구역 지정에 따른 지가 하락을 사회적 제약으로 본 ㄷ만 든 ③이 정답이다.

정답 ③ 근거

옳은 것은 ㄷ뿐이므로 정답은 ③이다. (가)는 재산권 침해의 정도(경계)를 기준으로 사회적 제약과 공용침해를 구별하는 경계이론, (나)는 입법형식(일반·추상적 형성인지, 구체적 박탈인지)을 기준으로 구별하는 분리이론이다.

ㄱ. 옳지 않다. 보상의무의 유무를 결정하는 경계선을 찾고 이를 형식적 기준설과 실질적 기준설로 나누는 것은 (나) 분리이론이 아니라 (가) 경계이론의 특징이다. (나)의 이론이라고 한 ㄱ은 틀렸다.

ㄴ. 옳지 않다. 사회적 제약과 공용침해의 위헌성 심사기준을 각기 달리하는 것은 (가) 경계이론이 아니라 (나) 분리이론이다(사회적 제약은 비례원칙, 공용침해는 헌법 제23조 제3항 요건으로 심사). (가)의 이론이라고 한 ㄴ은 틀렸다.

ㄷ. 옳다. 헌재는 개발제한구역 지정으로 인한 지가의 하락은 토지소유자가 감수하여야 할 사회적 제약의 범주 내라고 판시하였다(헌법재판소 1998. 12. 24. 선고 89헌마214 결정 등).

ㄹ. 옳지 않다. 공용침해규정과 보상규정을 동일한 법률에 두어야 한다는 불가분조항(결부조항)의 요청은 (가) 경계이론이 아니라 (나) 분리이론과 논리적으로 호응한다. (가)의 이론과 호응한다고 한 ㄹ은 틀렸다.

ㅁ. 옳지 않다. 헌재는 택지소유상한법상 기간 제한 없이 계속적으로 고율의 부담금을 부과하는 것은 택지소유자의 재산권을 과도하게 침해하여 위헌이라고 보았으므로(헌법재판소 1999. 4. 29. 선고 94헌바37 결정 등), 사회적 제약의 범주 내라고 한 ㅁ은 틀렸다.

ㅂ. 옳지 않다. '구체적 재산권의 존속보장'보다 '가치의 손실에 대한 보상'에 중점을 두는 것은 (나) 분리이론이 아니라 (가) 경계이론이다. (나)의 이론이라고 한 ㅂ은 틀렸다. 따라서 옳은 것은 ㄷ뿐이므로 ③이 정답이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 헌법재판소 1998. 12. 24. 선고 89헌마214 결정 — 판시사항: 1. 토지재산권의 사회적 의무성2.개발제한구역(이른바 그린벨트) 지정으로 인한 인한 토지재산권 제한의 성격과 한계3.토지재산권의 사회적 제약의 한계를 정하는 기준4.토지를 종전의 용도대로 사용할 수 있는 경우에 개발제한구역 지정으로 인한 지가의 하락이 토지재산권에 내재하는 사회적 제약의 범주에 속하는지 여부(적극)5. 도시계획법 제21조의 위헌 여부(적극)6. 헌법불합치결정을 하는 이유와 그 의미7. 보상입법의 의미 및 법적 성격

• 헌법재판소 1999. 4. 29. 선고 94헌바37 결정 — 판시사항: 1.특별시·광역시에 있어서 택지의 소유상한을 200평으로 정한 것이 과잉금지원칙에 어긋나는지 여부(적극)2.택지소유상한에관한법률(이하 ‘법’) 시행 이전부터 택지를 소유하고 있는 사람에게도 일률적으로 택지소유상한제를 적용하는 것이 신뢰이익을 해하는지 여부(적극)3.경과규정에서 법 시행 이전부터 택지를 소유하고 있는 사람을 법 시행 이후 택지를 취득한 사람과 동일하게 취급하는 것이 평등원칙에 위반되는지 여부(적극)4.기간의 제한없이 고율의 부담금을 계속적으로 부과하는 것이 재산권에 내재하는 사회적 제약에 의하여 허용되는 범위를 넘는지 여부(적극)5.매수청구 후에도 부담금을 부과하는 것이 과잉금지원칙에 위반되는지 여부(적극)6.헌법재판소법 제45조 단서에 따라 법률 전체에 대하여 위헌결정을 한 사례

보기별 풀이

①옳지 않다. ㄱ(경계선·형식·실질 기준설)은 (가) 경계이론에 관한 것이어서 (나)의 설명으로는 틀렸다.

②옳지 않다. ㄴ은 위헌성 심사기준을 달리하는 것이 (나) 분리이론의 특징이므로 틀렸고, ㄹ도 불가분조항이 (나)와 호응하므로 틀렸다.

③옳다(정답). ㄷ(개발제한구역 지가하락은 사회적 제약 범주, 헌법재판소 1998. 12. 24. 선고 89헌마214 결정)이 옳다. 정답

④옳지 않다. ㄹ은 (나)와 호응하므로 틀렸고, ㅁ은 택지소유상한법 부담금이 위헌(과도한 침해)으로 결정되었으므로 틀렸다(헌법재판소 1999. 4. 29. 선고 94헌바37 결정).

⑤옳지 않다. ㅂ(가치보상 중점)은 (가) 경계이론의 특징이므로 (나)의 설명으로는 틀렸다.

근거 법령·판례

헌법 제23조 89헌마214 94헌바37

문 7

甲은 乙을 사기죄로 고소하였으나, 乙은 증거불충분으로 혐의없음의 불기소처분을 받았다. 甲은 불기소처분의 기록 중 피의자신문조서 등에 대하여 정보공개청구를 하였으나, 사생활의 비밀과 자유를 침해할 위험이 있는 정보라는 이유로 비공개결정을 받았다. 이 사안에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

【참조】

검찰보존사무규칙 제22조(불기소사건기록등의 열람·등사 제한) ① 검사는 제20조의2에 따른 불기소사건기록등의 열람·등사 신청에 대하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 기록의 열람·등사를 제한 할 수 있다.

1. <생략>

2. 기록의 공개로 인하여 사건관계인의 명예나 사생활의 비밀 또는 생명·신체의 안전이나 생활의 평온을 현저히 해칠 우려가 있는 경우

공공기관의 정보공개에 관한 법률

제4조(적용 범위) ① 정보의 공개에 관하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법에서 정하는 바에 따른다.

제9조(비공개 대상 정보) ① 공공기관이 보유·관리하는 정보는 공개 대상이 된다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 정보는 공개하지 아니할 수 있다.

1. 다른 법률 또는 법률에서 위임한 명령(국회규칙·대법원규칙·헌법재판소규칙·중앙선거관리위원회규칙·대통령령 및 조례로 한정한다)에 따라 비밀이나 비공개 사항으로 규정된 정보

2.-5. <생략>

6. 해당 정보에 포함되어 있는 성명·주민등록번호 등 개인에 관한 사항으로서 공개될 경우 사생활의 비밀 또는 자유를 침해할 우려가 있다고 인정되는 정보. 다만, 다음 각 목에 열거한 개인에 관한 정보는 제외한다.

가.-마. <생략>

출제 의도

불기소사건기록 정보공개 사례로 정보공개청구권의 법률상 이익, 제9조 제1항 제6호 사생활 정보의 의미와 범위, 검찰보존사무규칙의 행정규칙 성질을 묻고, 대외적 구속력 없는 행정규칙에 기본권침해의 직접성을 인정할 수 있는지가 정답을 가른다.

정답 고르는 법

옳지 않은 것 하나를 고르는 문제이다. ④에서 검찰보존사무규칙 제22조가 위임근거 없는 행정규칙임을 먼저 확인하면, 대외적 구속력 없는 행정규칙이 그 자체로 기본권을 직접 제한할 수 없으므로 직접성을 예외적으로 인정한 ⑤가 틀렸음이 드러나 정답은 ⑤이다.

정답 ⑤ 근거

옳지 않은 것은 ⑤이므로 정답은 ⑤이다. 정보공개청구권, 불기소사건기록의 비공개대상 여부, 검찰보존사무규칙의 법적 성질과 기본권침해의 직접성에 관한 사례형 문제이다.

① 옳다. 정보공개법에 따른 정보공개청구권은 법률상 보호되는 구체적 권리이므로, 공개거부처분에 대하여 甲은 행정소송으로 그 취소를 구할 법률상 이익이 있다.

② 옳다. 정보공개법 제9조 제1항 제6호의 '사생활의 자유'(사생활을 자유롭게 형성하고 외부 간섭을 받지 않을 권리)와 '사생활의 비밀'(사사로운 영역이 본인 의사에 반하여 알려지지 않도록 할 권리)의 의미를 옳게 설명하고 있다.

③ 옳다. 乙의 주민등록번호·전과·재산·종교 등 개인에 관한 정보뿐 아니라, 사생활의 비밀과 자유를 침해할 우려가 있는 진술내용도 비공개대상에 해당한다.

④ 옳다. 검찰보존사무규칙 제22조는 법률상 위임근거 없는 행정기관 내부의 사무처리준칙(행정규칙)에 불과하여, 정보공개법 제4조 제1항의 '다른 법률에 특별한 규정' 또는 제9조 제1항 제1호의 '다른 법률 또는 법률에서 위임한 명령'에 해당하지 아니한다(대법원 2004. 9. 23. 선고 2003두1370 판결 등).

⑤ 옳지 않다(정답). 검찰보존사무규칙 제22조는 대외적 구속력 없는 행정규칙이어서 그 자체로 국민의 기본권을 직접 제한하는 규정이라 할 수 없으므로 기본권침해의 직접성이 인정되지 아니한다. 직접성이 예외적으로 인정된다고 한 ⑤는 옳지 않다. 따라서 옳지 않은 것은 ⑤이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2004. 9. 23. 선고 2003두1370 판결 — 판시사항: [1] 정보공개거부처분을 받은 청구인이 그 거부처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 있는지 여부(적극) [2] 검찰보존사무규칙의 법적 성질(=행정규칙) 및 같은 규칙에서 불기소사건기록 등의 열람·등사를 제한하는 것이 구 공공기관의정보공개에관한법률 제7조 제1항 제1호의 '다른 법률 또는 법률에 의한 명령에 의하여 비공개사항으로 규정된 경우'에 해당하는지 여부(소극) [3] 수사기록에 대한 정보공개를 요구받은 공공기관이 공공기관의정보공개에관한법률 제7조 제1항 몇 호 소정의 비공개사유에 해당하는지를 주장·입증하지 아니한 채 수사기록 전부에 대하여 개괄적인 사유만을 들어 그 공개를 거부할 수 있는지 여부(소극) [4] 손해배상소송에 제출할 증거자료를 획득하기 위한 목적으로 정보공개를 청구한 경우, 오로지 상대방을 괴롭힐 목적으로 정보공개를 구하고 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 권리남용에 해당하지 아니한다고 한 사례

보기별 풀이

①묻는 것정보공개청구권이 법률상 보호되는 구체적 권리인지와 공개거부처분 취소를 구할 법률상 이익이 인정되는지를 확인하는 지문이다.옳다. 정보공개청구권은 법률상 보호되는 구체적 권리이므로, 공개거부처분에 대하여 甲은 그 취소를 구할 법률상 이익이 있다.

②묻는 것제9조 제1항 제6호의 사생활의 자유와 사생활의 비밀을 각각 어떻게 정의하는지, 두 개념의 내용 구분을 확인하는 지문이다.옳다. 정보공개법 제9조 제1항 제6호의 '사생활의 자유'와 '사생활의 비밀'의 의미를 옳게 설명하고 있다.

③묻는 것제9조 제1항 제6호 비공개대상의 범위가 피의자의 개인 신상정보에 그치는지, 사생활 침해 우려가 있는 진술내용까지 미치는지를 확인하는 지문이다.옳다. 乙의 주민등록번호·전과·재산 등 개인정보뿐 아니라 사생활의 비밀과 자유를 침해할 우려가 있는 진술내용도 비공개대상에 해당한다.

④묻는 것검찰보존사무규칙 제22조가 위임근거 없는 행정규칙이어서 제4조 제1항의 다른 법률 특별규정이나 제9조 제1항 제1호의 위임명령에 해당하지 않는지를 확인하는 지문이다.옳다. 검찰보존사무규칙 제22조는 법률상 위임근거 없는 행정규칙에 불과하여 정보공개법 제4조 제1항·제9조 제1항 제1호의 '다른 법률 또는 법률에서 위임한 명령'에 해당하지 않는다(대법원 2004. 9. 23. 선고 2003두1370 판결 등).

⑤묻는 것대외적 구속력 없는 행정규칙인 검찰보존사무규칙 제22조에 대하여 집행행위 존재에도 기본권침해의 직접성을 예외적으로 인정할 수 있는지를 확인하는 지문이다.옳지 않다(정답). 검찰보존사무규칙 제22조는 대외적 구속력 없는 행정규칙이어서 기본권침해의 직접성이 인정되지 않으므로, 이를 직접 대상으로 한 헌법소원은 부적법하다. 정답

근거 법령·판례

공공기관의 정보공개에 관한 법률 제4조 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 2003두1370

문 8

평등권 또는 평등원칙에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ.주민투표권은 헌법상의 열거되지 아니한 권리 등 그 명칭의 여하를 불문하고 헌법상의 기본권성이 부정된다. 그러나 비교집단 상호간에 주민투표권의 차별이 존재할 경우 헌법상의 평등권 심사가 가능하다.

ㄴ.이륜자동차 운전자의 고속도로 등의 통행을 금지하는 법률규정은 일부 이륜자동차 운전자들의 변칙적인 운전행태를 이유로 전체 이륜자동차 운전자들의 고속도로 등 통행을 전면적으로 금지하고 있으므로 제한의 범위나 정도 면에서 지나친 점, 세계 경제협력개발기구(OECD) 국가들과 비교해 보아도 우리나라만이 유일하게 이륜자동차의 고속도로 통행을 전면적으로 금지하고 있는 점, 고속도로 등에서 안전거리와 제한속도를 지켜서 운행할 경우 별다른 위험요소 없이 운행할 수 있는 점에서 일반 자동차 운전자와 비교할 때 이륜자동차 운전자의 평등권을 침해한다.

ㄷ.일정한 교육을 거쳐 시·도지사로부터 자격 인정을 받은 자만이 안마시술소 등을 개설할 수 있도록 한 법률규정은 비시각장애인이 직접 안마사 자격 인정을 받아 안마를 하는 것을 금지하는 것은 수인하더라도 안마시술소를 개설조차 할 수 없도록 한 것으로서, 안마시술소 등을 개설하고자 하는 비시각장애인을 시각장애인과 달리 취급함으로써 비시각장애인의 평등권을 침해한다.

ㄹ.｢병역법 시행규칙｣ 제110조 제1호에서 국외여행 허가 대상을 30세 이하로 정하고 있는 점에 비추어, 제1국민역의 경우 특별한 사정이 없는 한 27세까지만 단기 국외여행을 허용하는 ｢병역의무자 국외여행 업무처리 규정｣(병무청 훈령)은 체계정당성에 위배되며, 위헌적인 차별이 존재한다.

ㅁ.변호사가 법률사건이나 법률사무에 관한 변호인선임서 또는 위임장 등을 공공기관에 제출할 때에는 사전에 소속 지방변호사회를 경유하도록 하는 법률규정은 법무사·변리사·공인노무사·공인회계사와 변호사는 모두 전문직 종사자임에도 불구하고, 변호사에게만 선임서 등의 소속 지방변호사회 경유 의무를 부과하는 것으로서 합리적 이유 없이 변호사를 차별하고 있어 변호사의 평등권을 침해한다.

출제 의도

평등권·평등원칙이 다투어진 주민투표권, 이륜자동차 고속도로 통행금지, 비맹제외기준, 단기 국외여행 연령제한, 변호사 선임서 경유의무에 관한 헌법재판소 결정의 결론을 묻는다. 기본권성 부정과 평등권 심사 가능성을 구별하는지, 나머지 규정들이 평등권 침해가 아니라는 결론을 아는지가 정답을 가른다.

지문별로 묻는 것

ㄱ주민투표권이 헌법상 기본권이 아닌 법률상 권리라는 점과, 그럼에도 비교집단 사이에 차별이 있으면 평등권 심사가 가능하다는 점을 구별하는지 확인한다.
ㄴ이륜자동차 운전자의 고속도로 등 통행을 금지한 도로교통법 규정이 이륜차의 구조적 위험성에 비추어 평등권을 침해하는지에서 정오가 갈린다.
ㄷ자격 인정을 받은 자만 안마시술소 등을 개설하도록 한 규정이 비시각장애인을 시각장애인과 달리 취급하여 평등권을 침해하는지를, 시각장애인 생계보장 목적의 비맹제외기준과 같은 결론으로 보는지 묻는다.
ㄹ제1국민역의 단기 국외여행을 27세까지로 제한한 병무청 훈령이 시행규칙의 30세 기준과 다르다는 사정만으로 체계정당성 위반이나 위헌적 차별이 되는지를 묻는다.
ㅁ변호인선임서 등의 지방변호사회 경유의무를 변호사에게만 부과한 변호사법 제29조가 다른 전문직과 비교해 합리적 이유 있는 차별인지에서 정오가 갈린다.

정답 고르는 법

옳은 것을 모두 고르는 조합형이다. 먼저 ㄱ에서 주민투표권은 기본권성이 부정되어도 차별이 있으면 평등권 심사가 가능하다는 점을 확인하면 옳으므로 ㄱ이 없는 ③·④·⑤를 지운다. 남은 ①(ㄱ)과 ②(ㄱ, ㄴ) 중 ㄴ의 이륜자동차 고속도로 통행금지는 평등권을 침해하지 않으므로 ②를 지우면 정답은 ①이다.

정답 ① 근거

옳은 것은 ㄱ뿐이므로 정답은 ①이다. 평등권·평등원칙에 관한 헌재 결정들을 정확히 알고 있는지를 묻는 종합형 문제이다.

ㄱ. 옳다. 주민투표권은 헌법상 열거되지 아니한 권리 등 명칭 여하를 불문하고 헌법상 기본권성이 부정되는 법률상의 권리에 불과하나, 비교집단 상호간에 주민투표권의 차별이 존재하는 경우에는 헌법상 평등권 심사가 가능하다(헌법재판소 2007. 6. 28. 선고 2004헌마643 결정). 기본권성 부정과 평등권 심사 가능성을 구별한 점에서 옳다.

ㄴ. 옳지 않다. 헌재는 이륜자동차 운전자의 고속도로 등 통행을 금지한 도로교통법 규정에 대하여, 이륜차의 구조적 위험성 등에 비추어 통행의 자유(일반적 행동의 자유)와 평등권을 침해하지 아니한다고 보아 합헌으로 결정하였다(헌법재판소 2011. 11. 24. 선고 2011헌바51 결정; 통행의 자유·직업수행의 자유·재산권에 관하여 헌법재판소 2008. 7. 31. 선고 2007헌바90 결정). 평등권을 침해한다고 한 ㄴ은 틀렸다.

ㄷ. 옳지 않다. 헌재는 시각장애인에게만 안마사 자격 인정을 허용한 규정(이른바 비맹제외기준)에 대하여, 시각장애인의 생계보장이라는 입법목적 등에 비추어 비시각장애인의 평등권을 침해하지 아니한다고 보았다(헌법재판소 2008. 10. 30. 선고 2006헌마1098 결정 등). 평등권을 침해한다고 한 ㄷ은 틀렸다.

ㄹ. 옳지 않다. 제1국민역에 대하여 27세까지 단기 국외여행을 허용한 병무청 훈령은 병역의무 회피 방지와 병역자원의 원활한 수급을 위한 것으로서 거주·이전의 자유를 침해하지 않으며(헌법재판소 2013. 6. 27. 선고 2011헌마475 결정), 국외여행 허가 대상 연령을 달리 정한 시행규칙이 있다는 사정만으로 체계정당성에 위배되거나 위헌적 차별이 존재한다고 볼 수 없다. ㄹ은 틀렸다.

ㅁ. 옳지 않다. 변호인선임서 등의 소속 지방변호사회 경유 의무를 변호사에게 부과한 규정은 탈세·사건수임 관련 비리 방지 등 합리적 이유 있는 차별로서 변호사의 평등권을 침해하지 아니한다(헌법재판소 2013. 5. 30. 선고 2011헌마131 결정). ㅁ은 틀렸다. 따라서 옳은 것은 ㄱ뿐이므로 ㄱ만을 든 ①이 정답이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 헌법재판소 2007. 6. 28. 선고 2004헌마643 결정 — 판시사항: 1. 일부청구에 대해 중복제소를 이유로 각하한 사례2. 주민투표권의 기본권성을 부정하면서도 비교집단 상호간에 차별이 존재할 경우에는 헌법상의 평등권 심사는 허용된다고 본 사례3. 주민투표권 행사를 위한 요건으로 주민등록을 요구함으로써 국내거소신고만 할 수 있고 주민등록을 할 수 없는 국내거주 재외국민에 대하여 주민투표권을 인정하지 않고 있는 주민투표법(2004. 1. 29. 법률 제7124호로 제정된 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제5조 제1항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다) 중 "그 지방자치단체의 관할 구역에 주민등록이 되어 있는 자"에 관한 부분이 국내거주 재외국민의 평등권을 침해하는지 여부(적극)4. 헌법불합치결정을 하되 계속 적용을 명한 사례

• 헌법재판소 2008. 7. 31. 선고 2007헌바90 결정 — 판시사항: 1. 도로교통법(2006. 7. 19. 법률 제7969호로 일부 개정된 것) 제63조 중 이륜자동차 운전자의 고속도로 통행을 금지하는 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 청구인들의 통행의 자유(일반적 행동의 자유)를 침해하는지 여부(소극)2. 이 사건 법률조항이 청구인들의 직업수행의 자유를 침해하는지 여부(소극)3. 이 사건 법률조항이 청구인들의 재산권을 침해하는지 여부(소극)

• 헌법재판소 2008. 10. 30. 선고 2006헌마1098 결정 — 판시사항: 1. 시각장애인에 대하여만 안마사 자격인정을 받을 수 있도록 하는 이른바 비맹제외기준을 설정하고 있는 구 의료법(2006. 9. 27. 법률 제8007호로 개정되고 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정되기 전의 것) 제61조 제1항 중 “「장애인복지법」에 따른 시각장애인 중” 부분 및 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정된 것) 제82조 제1항 중 “「장애인복지법」에 따른 시각장애인 중” 부분(이하 위 두 조항을 합쳐 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에서 문제되는 기본권 및 이에 대한 위헌심사방법2. 이 사건 법률조항이 헌법 제37조 제2항의 기본권제한입법의 한계를 벗어나서 비시각장애인의 직업선택의 자유와 평등권을 침해하는지 여부(소극)3. 이 사건 법률조항이 종전에 헌법재판소가 선고한 위헌결정의 기속력에 저촉되는 것인지 여부(소극)

• 헌법재판소 2013. 6. 27. 선고 2011헌마475 결정 — 판결요지: 병역법상 28세가 된 사람은 대부분 더 이상 입영의무를 연기할 사유가 없어 곧 징·소집의무를 이행하여야 할 경우에 해당하고, 국외여행을 하여야 할 부득이한 사유가 있는 사람은 병역의무부과에 지장이 없는 한 특별한 연령제한 없이 국외여행을 허가받을 수 있는 규정이 마련되어 있으므로, 병역의무 회피방지와 병역자원의 원활한 수급 필요성에 비추어 볼 때 제1국민역의 단기 국외여행을 "1년 범위 내에서 27세까지"로 제한하고 있는 심판대상규정이 거주·이전의 자유를 침해하지 않는다.

• 헌법재판소 2013. 5. 30. 선고 2011헌마131 결정 — 판시사항: 가.형사사건 변호사가 공급하는 용역을 부가가치세 면세대상에 포함하지 아니한 부가가치세법 (2010. 1. 1. 법률 제9915호로 개정된 것) 제12조 제1항 제14호가 기본권침해의 직접성 요건을 충족하는지 여부(소극)나.변호인선임서 등을 공공기관에 제출할 때 소속 지방변호사회를 경유하도록 하는 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제29조가 변호사의 직업수행의 자유를 침해하는지 여부(소극)다.변호사법 제29조가 다른 전문직과 비교하여 변호사의 평등권을 침해하는지 여부(소극)

보기별 풀이

①옳다(정답). ㄱ(주민투표권은 법률상 권리이나 차별 시 평등권 심사 가능, 헌법재판소 2007. 6. 28. 선고 2004헌마643 결정)만이 옳다. 정답

②옳지 않다. ㄴ(이륜차 고속도로 통행금지가 평등권 침해)은 합헌결정과 배치되어 틀렸다.

③옳지 않다. ㄴ·ㄷ 모두 틀린 지문이다(이륜차·안마사 규정 모두 합헌).

④옳지 않다. ㄹ·ㅁ 모두 틀린 지문이다.

⑤옳지 않다. ㅁ(변호사 경유의무가 평등권 침해)은 합헌결정과 배치되어 틀렸다.

근거 법령·판례

헌법 제11조 2011헌바51 2004헌마643 2007헌바90 2006헌마1098 2011헌마475 2011헌마131

문 9

공무담임권에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ.공무담임권의 보호영역에는 공직취임 기회의 자의적인 배제뿐 아니라, 공무원 신분의 부당한 박탈이나 권한의 부당한 정지도 포함된다.

ㄴ.직업공무원으로의 공직취임권은 임용지원자의 능력·전문성·적성·품성을 기준으로 하는 능력주의 또는 성과주의를 바탕으로 하여야 하므로 공직자 선발에 있어 직무수행능력과 무관한 요소를 기준으로 삼아서는 안 된다. 따라서 헌법 제32조 제4항에서 여자의 근로에 대한 특별한 보호를 규정하고 있다 하더라도 이를 이유로 공직자 선발에 있어 능력주의의 예외가 인정될 수 있는 것은 아니다.

ㄷ.공무원이 특정의 장소에서 근무하는 것 또는 특정의 보직을 받아 근무하는 것은 공무담임권의 보호영역에 포함된다고 보기 어려우므로, 지방공무원의 의사와 관계 없이 지방자치단체의 장 사이의 동의만으로 지방공무원을 소속 지방자치단체에서 다른 지방자치단체로 전출시킬 수 있다 하더라도 공무원의 신분보장이라는 헌법적 요청에 위반되지 않는다.

ㄹ.금고 이상의 형의 집행유예 판결을 받은 것을 공무원의 당연퇴직사유로 규정한 법률조항이 입법자의 재량을 일탈하여 공무담임권을 침해한 것으로 볼 수 없다.

ㅁ.임용권자로 하여금 형사사건으로 기소된 공무원을 직위해제할 수 있도록 규정한 것은 그러한 공무원을 직무담당으로부터 배제함으로써 공직 및 직무수행의 공정성과 그에 대한 국민의 신뢰를 유지하기 위한 것으로서 입법목적이 정당하지만, 직무와 전혀 관련이 없는 범죄나 지극히 경미한 범죄로 기소된 경우까지 임용권자의 임의적인 판단에 따라 직위해제를 할 수 있게 허용하므로 공무담임권을 침해한다.

출제 의도

공무담임권의 보호영역 범위와 제한의 위헌 여부를 묻는 문항이다. 능력주의의 헌법적 예외, 본인 동의 없는 전출, 집행유예 당연퇴직, 기소 공무원 직위해제가 공무담임권을 침해하는지에서 정답이 갈린다.

지문별로 묻는 것

ㄱ공무담임권의 보호영역이 공직취임 기회의 자의적 배제뿐 아니라 신분의 부당한 박탈과 권한의 부당한 정지까지 미치는지를 확인하는 진술이다.
ㄴ공직취임에서의 능력주의 원칙을 묻는 진술로, 헌법 제32조 제4항처럼 헌법에 근거가 있으면 예외가 인정될 수 있는데도 예외를 전면 부정한 단정에서 정오가 갈린다.
ㄷ특정 장소·보직 근무가 보호영역 밖이라는 앞부분은 맞지만, 본인 동의 없이 단체장 사이의 동의만으로 전출해도 신분보장에 위반되지 않는다고 한 결론에서 정오가 갈린다.
ㄹ금고 이상의 형의 집행유예 판결을 당연퇴직사유로 정한 법률조항이 입법재량을 일탈해 공무담임권을 침해하는지를 묻는 진술이다.
ㅁ형사사건으로 기소된 공무원을 직위해제할 수 있게 한 규정의 목적이 정당하다는 점을 전제로, 공무담임권 침해라고 결론 내린 부분에서 정오가 갈린다.

정답 고르는 법

각 진술의 ○×를 정한 뒤 다섯 진술의 판정이 모두 맞는 조합을 고르는 ○×조합형이다. 헌법 제32조 제4항 같은 헌법적 근거가 있으면 능력주의의 예외가 인정될 수 있으므로 ㄴ은 ×이고, 그러면 ㄴ을 ○로 둔 ①과 ④가 지워진다. 기소 공무원 직위해제 규정은 공무담임권을 침해하지 않으므로 ㅁ은 ×이고, ㅁ을 ○로 둔 ②와 ⑤를 지우면 정답은 ③이다.

정답 ③ 근거

옳은 조합은 ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(×)이므로 정답은 ③이다. 공무담임권의 보호영역과 그 제한의 위헌 여부에 관한 헌재 결정을 ○×로 묻는 문제이다.

ㄱ. 옳다(○). 공무담임권의 보호영역에는 공직취임 기회의 자의적 배제뿐 아니라 공무원 신분의 부당한 박탈도 포함되고(헌법재판소 2002. 8. 29. 선고 2001헌마788 결정), 권한의 부당한 정지도 포함된다.

ㄴ. 옳지 않다(×). 직업공무원으로의 공직취임권은 능력주의·성과주의를 바탕으로 하여야 하나, 헌법 제32조 제4항의 여자근로의 특별보호와 같이 헌법규정에 근거가 있는 경우에는 능력주의의 예외가 인정될 수 있다(헌법재판소 1999. 12. 23. 선고 98헌마363 결정). 예외가 인정될 수 없다고 단정한 ㄴ은 옳지 않다.

ㄷ. 옳지 않다(×). 특정 장소·보직에서의 근무 자체는 공무담임권의 보호영역에 포함된다고 보기 어렵다는 점은 옳으나, 헌재는 지방공무원의 동의 없이 단체장 사이의 동의만으로 전출시키는 것은 공무원의 신분보장이라는 헌법적 요청에 위반될 수 있다고 보았다(헌법재판소 2002. 11. 28. 선고 98헌바101 결정 등). 위반되지 않는다고 단정한 ㄷ은 옳지 않다.

ㄹ. 옳다(○). 금고 이상의 형의 집행유예 판결을 공무원의 당연퇴직사유로 규정한 것은 입법자의 재량을 일탈하여 공무담임권을 침해한 것으로 볼 수 없다(헌법재판소 1997. 11. 27. 선고 95헌바14 결정).

ㅁ. 옳지 않다(×). 형사사건으로 기소된 공무원을 직위해제할 수 있도록 한 규정은 공직 및 직무수행의 공정성과 그에 대한 국민의 신뢰 유지를 위한 것으로서 공무담임권을 침해하지 아니한다(헌법재판소 2006. 5. 25. 선고 2004헌바12 결정 등). 침해한다고 한 ㅁ은 옳지 않다. 따라서 ㄱ(○)·ㄴ(×)·ㄷ(×)·ㄹ(○)·ㅁ(×)의 조합인 ③이 정답이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 헌법재판소 2002. 8. 29. 선고 2001헌마788 결정 — 판시사항: 1.헌법 제25조 공무담임권의 보호영역2.금고 이상의 형의 선고유예를 받은 경우에는 공무원직에서 당연히 퇴직하는 것으로 규정한 지방공무원법 제61조 중 제31조 제5호 부분(이하, "이 사건 법률조항"이라 한다)이 헌법 제25조의 공무담임권을 침해하고 있는 것인지 여부(적극)

• 헌법재판소 1999. 12. 23. 선고 98헌마363 결정 — 판시사항: 1.제대군인이 공무원채용시험 등에 응시한 때에 과목별 득점에 과목별 만점의 5% 또는 3%를 가산하는 제대군인가산점제도(이하 "가산점제도")가 헌법에 근거를 둔 것인지 여부(소극)2. 가산점제도로 인한 차별의 대상3.가산점제도의 평등위반여부를 심사함에 있어 적용되는 심사척도4.가산점제도로 여성, 신체장애자 등의 평등권이 침해되는지 여부(적극)5.가산점제도로 여성, 신체장애자 등의 공무담임권이 침해되는지 여부(적극)

• 헌법재판소 2002. 11. 28. 선고 98헌바101 결정 — 판시사항: 지방공무원의 전입에 관한 지방공무원법 제29조의3의 위헌 여부(소극)

• 헌법재판소 2006. 5. 25. 선고 2004헌바12 결정 — 판시사항: 1. 형사사건으로 기소된 국가공무원을 직위해제할 수 있도록 규정한 구 국가공무원법(1997. 12. 13. 법률 제5452호로 개정되고, 2004. 3. 11. 법률 제7187호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국가공무원법’이라 한다) 제73조의2 제1항 제4호 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 공무담임권을 침해하는지 여부(소극)2. 이 사건 법률조항이 적법절차원칙에 위배되는지 여부(소극)3. 이 사건 법률조항이 무죄추정의 원칙에 위배되는지 여부(소극)

보기별 풀이

①옳지 않다. ㄴ은 ×, ㅁ도 ×인데 이 조합은 ㄴ(○)·ㅁ(○)로 보아 틀렸다.

②옳지 않다. ㄱ은 ○인데 ㄱ(×)로 보아 틀렸다.

③옳다(정답). ㄱ(○)·ㄹ(○)은 옳고, ㄴ(능력주의 예외 불인정)·ㄷ(동의 없는 전출이 신분보장 위반 아님 단정)·ㅁ(직위해제가 공무담임권 침해)은 모두 ×이다. 정답

④옳지 않다. ㄴ·ㄷ은 ×인데 이 조합은 ㄴ(○)·ㄷ(○)로 보아 틀렸다.

⑤옳지 않다. ㅁ은 ×인데 ㅁ(○)로 보아 틀렸다.

근거 법령·판례

헌법 제25조 헌법 제32조 2001헌마788 98헌마363 98헌바101 2004헌바12 95헌바14

문 10

헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

출제 의도

헌법재판소법 제68조 제2항 위헌심사형 헌법소원의 청구요건과 절차를 묻는 문항이다. 재제청신청 금지의 범위, 30일 청구기간, 당해 재판 정지 여부, 기각결정에 대한 항고 가부, 폐지된 법률의 심판대상성이 쟁점이고, 재제청신청 금지가 상소심까지 미친다는 점이 정답을 가른다.

정답 고르는 법

옳은 것 하나를 고르는 단일 선택형이다. 먼저 숫자와 명백한 조문 단서로 지운다. ②는 청구기간 '14일'이 '30일'이 아니어서, ④는 기각결정에 대한 항고가 불가하여, ③은 제68조 제2항 헌법소원에는 당해 재판 정지가 없어서, ⑤는 폐지된 법률도 재판의 전제가 되면 대상이 되어 틀렸으므로, 상소심에서도 같은 사유로 재제청신청을 할 수 없다는 ①이 정답이다.

정답 ① 근거

(옳은 것을 고르는 문제). 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 위헌심사형 헌법소원의 청구요건·절차를 묻는다.

① 옳다(정답). 위헌법률심판의 제청신청이 기각된 당사자는 당해 사건의 같은 심급뿐만 아니라 상소심의 소송절차에서도 동일한 사유로 다시 위헌법률심판의 제청신청을 할 수 없다(헌법재판소법 제68조 제2항 후문).

② 옳지 않다. 제68조 제2항의 헌법소원심판은 제청신청을 기각하는 결정을 통지받은 날부터 '30일' 이내에 청구하여야 하고(헌법재판소법 제69조 제2항), '14일'이라고 한 점에서 틀렸다.

③ 옳지 않다. 제68조 제2항의 헌법소원이 청구되더라도 제68조 제1항의 위헌법률심판제청과 달리 당해 소송사건의 재판이 당연히 정지되는 것은 아니다. 재판이 정지된다고 한 ③은 틀렸다.

④ 옳지 않다. 위헌법률심판의 제청신청을 기각하는 결정에 대하여는 항고할 수 없고(헌법재판소법 제41조 제4항), 그 당사자는 제68조 제2항의 헌법소원을 청구할 수 있을 뿐이다. 항고할 수 있다고 한 ④는 틀렸다.

⑤ 옳지 않다. 제68조 제2항의 헌법소원에서는 시행 후 폐지된 법률이나 공포되었으나 시행되지 않고 폐지된 법률이라도 당해 사건에 적용되어 재판의 전제가 되는 한 심판의 대상이 될 수 있다. 유효한 법률만을 대상으로 한다고 한 ⑤는 틀렸다. 따라서 옳은 것은 ①이다.

따라서 정답은 ①이다.

보기별 풀이

①묻는 것제68조 제2항 후문의 재제청신청 금지가 당해 사건의 같은 심급뿐 아니라 상소심 소송절차에도 미치는지를 확인하는 지문이다.옳다(정답). 제청신청이 기각된 당사자는 당해 사건의 같은 심급은 물론 상소심에서도 동일한 사유로 다시 위헌법률심판 제청신청을 할 수 없다(헌법재판소법 제68조 제2항). 정답

②묻는 것제69조 제2항의 청구기간을 묻는 지문으로, 제청신청 기각결정 통지일부터 30일인데 14일로 바꾼 숫자에서 정오가 갈린다.옳지 않다. 제68조 제2항 헌법소원은 기각결정을 통지받은 날부터 14일이 아니라 '30일' 이내에 청구하여야 한다(헌법재판소법 제69조 제2항).

③묻는 것제68조 제1항의 위헌법률심판제청과 달리 제68조 제2항 헌법소원 청구만으로 당해 소송사건 재판이 정지되는지를 묻는 지문이다.옳지 않다. 제68조 제2항 헌법소원이 청구되더라도 당해 소송사건의 재판이 당연히 정지되는 것은 아니다(제68조 제1항 위헌제청과 달리 재판정지효가 없다).

④묻는 것제41조 제4항에 따라 위헌법률심판 제청신청 기각결정에 항고할 수 없고 헌법소원만 청구할 수 있다는 점에서 정오가 갈리는 지문이다.옳지 않다. 제청신청을 기각하는 결정에 대하여는 항고할 수 없고(헌법재판소법 제41조 제4항), 그 대신 제68조 제2항의 헌법소원을 청구할 수 있을 뿐이다.

⑤묻는 것시행 후 폐지된 법률이나 시행 전 폐지된 법률도 당해 사건에 적용되어 재판의 전제가 되면 심판대상이 되는지를 확인하는 지문이다.옳지 않다. 제68조 제2항 헌법소원에서는 시행 후 폐지된 법률이나 공포 후 시행되지 않고 폐지된 법률이라도 그것이 당해 사건에 적용되어 재판의 전제가 되는 한 심판의 대상이 될 수 있다.

근거 법령·판례

헌법재판소법 제41조 헌법재판소법 제68조 헌법재판소법 제69조

문 11

신체의 자유에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ.헌법상 진술거부권의 보호대상이 되는 ‘진술’이란 개인의 생각이나 지식, 경험사실을 정신작용의 일환인 언어를 통하여 표출하는 것을 의미하고, 정당의 회계책임자가 불법 정치자금의 수수 내역을 회계장부에 기재한 행위는 당사자가 자신의 경험을 말로 표출한 것의 등가물로 평가될 수 있으므로 진술거부권의 보호대상이 되는 ‘진술’의 범위에 포함된다.

ㄴ.상소 제기 후의 미결구금일수 산입을 규정하면서 상소 제기 후 상소 취하시까지의 구금일수 통산에 관하여는 규정하지 아니함으로써 이를 본형 산입의 대상에서 제외되도록 한 법률규정은 미결구금이 신체의 자유를 침해받는 피의자 또는 피고인의 입장에서 보면 실질적으로 자유형의 집행과 다를 바 없고, 상소 제기 후 상소 취하시까지의 구금 역시 미결구금에 해당하는 이상 그 구금일수도 형기에 전부 산입되어야 한다는 것에 비추어 볼 때, 신체의 자유를 침해한다.

ㄷ.｢폭력행위 등 처벌에 관한 법률｣ 제3조 제1항에서는 ‘다중의 위력으로써’ 주거침입의 범죄를 범한 자를 형사처벌하고 있는데, 이 사건 규정의 ‘다중’이 몇 명의 사람을 의미하는지 그 기준을 일률적으로 말할 수 없으므로, 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다.

ㄹ.특별검사의 출석요구에 정당한 사유 없이 응하지 아니한 참고인에게 지정한 장소까지 동행할 것을 명령할 수 있도록 하고, 그 동행명령을 정당한 사유 없이 거부한 자를 1천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있는 조항(동행명령조항)은 참고인의 신체를 직접적·물리적으로 강제하여 동행시키는 것이 아니라, 형벌을 수단으로 하여 일정한 행동을 심리적·간접적으로 강제한다. 따라서 위 조항은 신체의 자유를 제한하는 것이 아니라 일반적 행동의 자유를 제한하는 것이다.

ㅁ.흉기를 휴대하여 피해자에게 강간상해를 가하였다는 범죄사실 등으로 징역 13년을 선고받아 형집행 중인 수형자를 교도소장이 다른 교도소로 이송함에 있어 4시간 정도에 걸쳐 상체승의 포승과 앞으로 수갑 2개를 채운 보호장비의 사용행위는 필요한 정도를 넘어 과도하게 행해진 것으로서 수형자의 신체의 자유를 침해한다.

출제 의도

진술거부권의 '진술' 범위, 상소취하 시까지 미결구금일수 불산입, 다중의 위력 명확성, 특검 참고인 동행명령의 제한 기본권, 수형자 이송 시 보호장비 사용의 과잉 여부를 두고 신체의 자유 관련 결론을 정확히 구별하는지 평가한다.

지문별로 묻는 것

ㄱ진술거부권의 보호대상인 '진술'의 의미와, 정당 회계책임자의 회계장부 기재가 경험을 말로 표출한 것의 등가물로서 '진술'에 포함되는지를 확인한다.
ㄴ상소 제기 후 상소 취하 시까지의 미결구금일수를 본형 산입에서 제외한 규정이 자유형 집행과 다를 바 없는 구금을 불산입하여 신체의 자유를 침해하는지를 확인한다.
ㄷ폭력행위처벌법 제3조 제1항의 '다중'이 사회통념상 다수로 인정되는 사람으로 파악 가능한지, 즉 명확성원칙 위반 여부에서 정오가 갈린다.
ㄹ특별검사의 참고인 동행명령조항이 제한하는 기본권이 일반적 행동의 자유인지 신체의 자유인지에서 정오가 갈리며, 신체의 자유 제한·침해로 본 결론을 확인한다.
ㅁ강력범죄 수형자 장거리 이송 시 4시간 정도의 상체승 포승과 수갑 2개 사용이 필요한 정도를 넘은 과도한 조치로서 신체의 자유를 침해하는지, 과잉금지 판단에서 정오가 갈린다.

정답 고르는 법

옳지 않은 것을 모두 고르는 조합형이다. ㄱ의 회계장부 기재가 '진술'에 포함된다는 진술은 옳으므로 ㄱ이 든 ①②③을 지우면 ④(ㄴ,ㄹ,ㅁ)와 ⑤(ㄷ,ㄹ,ㅁ)가 남는다. ㄴ의 상소취하 시까지 구금일수 불산입이 신체의 자유를 침해한다는 진술도 옳으므로 ㄴ이 든 ④를 지우면 정답은 ⑤이다.

정답 ⑤ 근거

옳지 않은 것은 ㄷ, ㄹ, ㅁ이므로 정답은 ⑤이다. 신체의 자유에 관한 헌재 결정들의 결론(침해 인정 여부, 명확성원칙 위반 여부)을 정확히 구별하는지를 묻는다.

ㄱ. 옳다. 진술거부권의 보호대상인 '진술'이란 생각·지식·경험사실을 언어로 표출하는 것을 의미하고, 정당 회계책임자가 정치자금 수수내역을 회계장부에 기재한 행위는 경험을 말로 표출한 것의 등가물로 평가될 수 있어 '진술'의 범위에 포함된다(헌법재판소 2005. 12. 22. 선고 2004헌바25 결정).

ㄴ. 옳다. 상소 제기 후 상소 취하 시까지의 미결구금일수를 본형 산입의 대상에서 제외한 규정은, 그 구금 역시 미결구금으로서 자유형의 집행과 다를 바 없음에도 형기에 산입하지 않는 것이어서 신체의 자유를 침해한다(헌법재판소 2009. 12. 29. 선고 2008헌가13 결정).

ㄷ. 옳지 않다. 폭력행위처벌법상 '다중의 위력'에서 '다중'은 사회통념상 다수로 인정되는 사람을 의미하는 것으로 그 의미를 충분히 파악할 수 있어 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 아니한다(헌법재판소 2008. 11. 27. 선고 2007헌가24 결정 취지). 명확성원칙에 위반된다고 한 ㄷ은 틀렸다.

ㄹ. 옳지 않다. 헌재는 특별검사의 참고인 동행명령조항이 신체의 자유를 제한하는 것으로서 그 자유를 침해한다고 보았다(헌법재판소 2008. 1. 10. 선고 2007헌마1468 결정 — 7인 의견, 그중 5인은 영장주의 위반까지 인정). 신체의 자유가 아니라 일반적 행동의 자유를 제한하는 것이라고 한 ㄹ은 틀렸다.

ㅁ. 옳지 않다. 강간상해 등으로 징역 13년을 선고받아 형집행 중인 수형자를 다른 교도소로 이송하면서 4시간 정도 상체승 포승과 수갑 2개를 사용한 보호장비 사용행위는 도주 등의 우려를 고려할 때 필요한 정도를 벗어난 과도한 것이라 할 수 없어 신체의 자유를 침해하지 아니한다(헌법재판소 2012. 7. 26. 선고 2011헌마426 결정 취지). 침해한다고 한 ㅁ은 틀렸다. 따라서 옳지 않은 것은 ㄷ·ㄹ·ㅁ이므로 'ㄷ, ㄹ, ㅁ'을 든 ⑤가 정답이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 헌법재판소 2005. 12. 22. 선고 2004헌바25 결정 — 판시사항: 1. 정치자금의 수입ㆍ지출에 관한 내역을 회계장부에 허위 기재하거나 관할 선거관리위원회에 허위 보고한 정당의 회계책임자를 형사처벌하는 구 정치자금에관한법률(2004. 3. 12. 법률 제7191호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘정치자금법’이라 한다) 제31조 제1호 중 제22조 제1항의 허위 기재 부분과 같은 호 중 제24조 제1항 부분이 헌법 제12조 제2항이 보장하는 진술거부권을 침해하는지 여부(소극)2. 정치자금의 수입ㆍ지출에 관한 명세서, 영수증 및 회계장부를 보존하지 않은 정당의 회계책임자를 형사처벌하는 정치자금법 제31조 제6호가 진술거부권을 침해하는지 여부(소극)

• 헌법재판소 2009. 12. 29. 선고 2008헌가13 결정 — 판시사항: 가. 상소제기 후의 미결구금일수 산입을 규정하면서 상소제기 후 상소취하시까지의 구금일수 통산에 관하여는 규정하지 아니함으로써 이를 본형 산입의 대상에서 제외되도록 한 형사소송법 제482조 제1항(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것) 및 형사소송법 제482조 제2항(2004. 10. 16. 법률 제7225호로 개정된 것)(이하 ‘이 사건법률조항들’이라 한다)이 신체의 자유를 지나치게 제한함으로써 헌법에 위반되는지 여부(적극)나. 법적 공백상태를 방지하기 위하여 헌법불합치결정을 한 사례

• 헌법재판소 2008. 11. 27. 선고 2007헌가24 결정 — 판시사항: 1. ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 일부 개정된 것, 이하 ‘폭처법’이라 한다) 제3조 제1항의 ‘다중의 위력으로써’라는 부분(이하 ‘이 사건 규정’이라 한다)이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되는지 여부(소극)2. ‘다중의 위력으로써’ 형법상 주거침입, 폭행, 협박, 재물손괴의 죄를 범한자를 모두 같은 법정형으로 처벌하는 것이 과잉금지원칙에 위반되는지 여부(소극)3. ‘다중의 위력으로써’ 주거침입을 하는 경우를 ‘2인 이상이 공동하여’ 주거침입을 하는 경우보다 중하게 처벌하는 것이 평등원칙 위반인지 여부(소극)

• 헌법재판소 2008. 1. 10. 선고 2007헌마1468 결정 — 판시사항: 1. ‘한나라당 대통령후보 이명박의 주가조작 등 범죄혐의의 진상규명을 위한 특별검사의 임명 등에 관한 법률’(2007. 12. 28. 법률 제8824호로 제정된 것, 이하 ‘이 사건 법률’이라 한다) 제2조, 제3조, 제6조 제6항ㆍ제7항, 제10조, 제18조 제2항(이하 ‘이 사건 심판대상조항’이라 한다)에 대한 헌법소원이 기본권침해의 직접성 요건을 충족하는지 여부(적극)2. 특별검사에 의한 수사대상을 특정인에 대한 특정 사건으로 한정한 이 사건 법률 제2조가 위 사건의 피고발인 또는 참고인이었던 청구인들의 평등권, 신체의 자유(불법적인 심문을 받지 않을 권리), 공정한 재판을 받을 권리를 침해하거나 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)3. 대법원장으로 하여금 특별검사 후보자 2인을 추천하고 대통령은 그 추천후보자 중에서 1인을 특별검사로 임명하도록 한 이 사건 법률 제3조가 적법절차원칙ㆍ권력분립원칙에 위배하여 청구인들의 평등권이나 신체의 자유(불법적인 심문을 받지 않을 권리)를 침해하는지 여부(소극)4. 특별검사가 참고인에게 지정된 장소까지 동행할 것을 명령할 수 있게 하고 참고인이 정당한 이유 없이 위 동행명령을 거부한 경우 천만 원 이하의 벌금형에 처하 …

• 헌법재판소 2012. 7. 26. 선고 2011헌마426 결정 — 판결요지: 가. 이 사건 보호장비 사용행위는 도주 등의 교정사고를 예방하기 위한 것으로서 그 목적이 정당하고, 상체승의 포승과 앞으로 사용한 수갑은 이송하는 경우의 보호장비로서 적절하다. 그리고 피청구인은 청구인에 대하여 이동 시간에 해당하는 시간 동안에만 보호장비를 사용하였고, 수형자를 장거리 호송하는 경우에는 도주 등 교정사고 발생 가능성이 높아지는 만큼 포승이나 수갑 등 어느 하나의 보호장비만으로는 계호에 불충분하며, 장시간 호송하는 경우에 수형자가 수갑을 끊거나 푸는 것을 최대한 늦추거나 어렵게 하기 위하여 수갑 2개를 채운 행위가 과하다고 보기 어렵고, 청구인과 같이 강력범죄를 범하고 중한 형을 선고받았으며 선고형량에 비하여 형집행이 얼마 안 된 수형자의 경우에는 좀 더 엄중한 계호가 요구된다고 보이므로, 최소한의 범위 내에서 보호장비가 사용되었다고 할 수 있다. 또한 이 사건 보호장비 사용행위로 인하여 제한되는 신체의 자유 등에 비하여 도주 등의 교정사고를 예방함으로써 수형자를 이송함에 있어 안전과 질서를 보호할 수 있는 공익이 더 크다 할 것이므로 법익의 균형성도 갖추었다.나. 이 사건 근거조항들은, 보호장비 사용 여부에 대한 교도관의 재량적인 판단을 인정 …

보기별 풀이

①옳지 않다. ㄴ은 옳은 지문이므로 'ㄱ, ㄴ, ㄹ'은 답이 될 수 없다.

②옳지 않다. ㄱ은 옳은 지문이므로 'ㄱ, ㄷ, ㄹ'은 답이 될 수 없다.

③옳지 않다. ㄱ은 옳은 지문이므로 'ㄱ, ㄷ, ㅁ'은 답이 될 수 없다.

④옳지 않다. ㄴ은 옳은 지문이므로 'ㄴ, ㄹ, ㅁ'은 답이 될 수 없다.

⑤옳다(정답). ㄷ('다중'이 명확성원칙 위반), ㄹ(동행명령조항이 일반적 행동자유만 제한), ㅁ(이송 시 보호장비 사용이 신체의 자유 침해)이 모두 옳지 않은 지문이다. 정답

근거 법령·판례

헌법 제12조 2004헌바25 2008헌가13 2007헌가24 2007헌마1468 2011헌마426

문 12

표현의 자유에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ.‘법관이 그 품위를 손상하거나 법원의 위신을 실추시킨 경우’를 징계사유로 하고 있는 법률규정은 ‘품위 손상’, ‘위신 실추’라는 불명확한 개념을 전제로 하여 법관의 표현의 자유를 제한하는 것으로서, 위 개념의 모호성과 포괄성으로 인해 제한되지 않아야 할 표현까지 다 함께 제한하여 법관의 사법부 내부 혁신 등을 위한 표현행위를 위축시키므로 과잉금지원칙에 위배된다.

ㄴ.인터넷게시판을 설치·운영하는 정보통신서비스 제공자에게 본인확인조치의무를 부과하여 게시판 이용자로 하여금 본인확인절차를 거쳐야만 게시판을 이용할 수 있도록 하는 법령조항은 과잉금지원칙에 위배하여 인터넷게시판 이용자의 표현의 자유 및 인터넷게시판을 운영하는 정보통신서비스 제공자의 언론의 자유를 침해한다.

ㄷ.정보통신망을 통하여 일반에게 공개된 정보로 말미암아 사생활 침해나 명예훼손 등 타인의 권리가 침해된 경우, 그 침해를 받은 자가 삭제요청을 하면 정보통신서비스 제공자는 권리의 침해 여부를 판단하기 어렵거나 이해당사자 간에 다툼이 예상되는 경우에는 30일 이내에서 해당 정보에 대한 접근을 임시적으로 차단하는 조치를 하도록 하는 법률조항은 과잉금지원칙에 위배되지 않는다.

ㄹ.공무원은 집단·연명으로 또는 단체의 명의를 사용하여 국가의 정책을 반대해서는 아니된다는 국가공무원 복무규정은 그러한 행위의 정치성이나 공정성 등을 불문하는 점, 그 적용대상이 되는 공무원의 범위가 제한적이지 않고 지나치게 광범위한 점, 그 행위가 근무시간 내에 행해지는지 근무시간 외에 행해지는지 여부를 불문하는 점에서 침해의 최소성 원칙에 위배되어, 공무원의 정치적 표현의 자유를 침해한다.

ㅁ.방송사업자가 방송법 소정의 심의규정을 위반한 경우에는 방송통신위원회가 시청자에 대한 사과를 명할 수 있도록 한 방송법 규정은 심의규정을 위반한 방송사업자에게 ‘주의 또는 경고’만으로도 반성을 촉구하고 언론사로서의 공적 책무에 대한 인식을 제고할 수 있다는 점에서 보다 덜 제한적인 다른 수단이 존재하므로, 침해의 최소성 원칙에 위배된다.

출제 의도

표현의 자유를 제한하는 다섯 규정(법관 품위손상 징계사유, 인터넷 본인확인제, 정보통신망 임시조치, 공무원 집단 정책반대 금지, 방송사 시청자 사과명령)이 합헌인지 위헌인지를 구별하는지 묻는 문항이다. 합헌인 규정을 위헌이라고 쓴 진술을 찾아내는 것이 핵심이다.

지문별로 묻는 것

ㄱ법관의 품위 손상·위신 실추를 징계사유로 한 규정이 명확성원칙과 과잉금지원칙에 비추어 합헌인지를 확인하며, 개념이 모호해 표현을 위축시킨다고 본 결론에서 정오가 갈린다.
ㄴ인터넷게시판 제한적 본인확인제가 과잉금지원칙에 위배되어 이용자의 표현의 자유와 제공자의 언론의 자유를 침해하는지를 확인하는 지문이다.
ㄷ권리침해 주장자의 삭제요청이 있을 때 30일 이내 접근을 임시차단하는 정보통신망법상 임시조치가 과잉금지원칙에 위배되지 않는지를 확인하는 지문이다.
ㄹ공무원의 집단·연명 또는 단체 명의 국가정책 반대를 금지한 복무규정이 합헌인지를 확인하며, 침해의 최소성 위배로 정치적 표현의 자유를 침해한다고 본 결론에서 정오가 갈린다.
ㅁ심의규정을 위반한 방송사업자에 대한 시청자 사과명령이 주의·경고라는 덜 제한적 수단이 있어 침해의 최소성에 위배되는지를 확인하는 지문이다.

정답 고르는 법

옳지 않은 것을 모두 고르는 조합형이다. 법관 품위손상 징계사유는 합헌이므로 위헌이라고 한 ㄱ이 틀리고, ㄱ이 든 ①②만 남는다. 본인확인제가 위헌이라는 ㄴ은 옳으므로 ①을 지우면 ㄱ, ㄹ의 ②가 정답이며, 공무원 집단 정책반대 금지가 합헌이라 ㄹ도 틀린 것으로 확인된다.

정답 ② 근거

옳지 않은 것은 ㄱ, ㄹ이므로 정답은 ②이다. 표현의 자유에 관한 헌재 결정들의 합헌·위헌 결론을 정확히 구별하는지를 묻는 문제이다.

ㄱ. 옳지 않다(정답 요소). 헌재는 '법관이 그 품위를 손상하거나 법원의 위신을 실추시킨 경우'를 징계사유로 한 규정에 대하여, 그 개념이 불명확하다고 볼 수 없고 법관의 표현의 자유를 과도하게 제한하는 것이 아니라고 보아 합헌으로 결정하였다(헌법재판소 2012. 2. 23. 선고 2009헌바34 결정). 과잉금지원칙에 위배된다고 한 ㄱ은 옳지 않다.

ㄴ. 옳다. 인터넷게시판 운영자에게 본인확인조치의무를 부과한 제한적 본인확인제는 과잉금지원칙에 위배되어 이용자의 표현의 자유 및 정보통신서비스 제공자의 언론의 자유를 침해한다(헌법재판소 2012. 8. 23. 선고 2010헌마47 결정 등).

ㄷ. 옳다. 권리침해 주장자의 삭제요청이 있고 침해 여부 판단이 어렵거나 다툼이 예상되는 경우 30일 이내 접근을 임시차단하도록 한 정보통신망법상 임시조치 규정은 과잉금지원칙에 위배되지 아니한다(헌법재판소 2012. 5. 31. 선고 2010헌마88 결정 등).

ㄹ. 옳지 않다(정답 요소). 헌재는 공무원이 집단·연명으로 또는 단체 명의로 국가정책을 반대하는 행위를 금지한 국가공무원 복무규정에 대하여 합헌으로 결정하였다(헌법재판소 2012. 5. 31. 선고 2009헌마705 결정 등). 침해의 최소성에 위배되어 정치적 표현의 자유를 침해한다고 한 ㄹ은 옳지 않다.

ㅁ. 옳다. 방송사업자에 대한 '시청자에 대한 사과' 명령 규정은 '주의 또는 경고'라는 덜 제한적인 수단이 존재하므로 침해의 최소성 원칙에 위배된다(헌법재판소 2012. 8. 23. 선고 2009헌가27 결정). 따라서 옳지 않은 것은 ㄱ·ㄹ이므로 'ㄱ, ㄹ'을 든 ②가 정답이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 헌법재판소 2012. 2. 23. 선고 2009헌바34 결정 — 판결요지: 가. 입법취지, 용어의 사전적 의미, 유사 사례에서의 법원의 법률해석 등을 종합하여 보면, 구 법관징계법 제2조 제2호의 ‘법관이 그 품위를 손상하거나 법원의 위신을 실추시킨 경우’란 ‘법관이 주권자인 국민으로부터 수임받은 사법권을 행사함에 손색이 없는 인품에 어울리지 않는 행위를 하거나 법원의 위엄을 훼손하는 행위를 함으로써 법원 및 법관에 대한 국민의 신뢰를 떨어뜨릴 우려가 있는 경우’로 해석할 수 있고, 위 법률조항의 수범자인 평균적인 법관은 구체적으로 어떠한 행위가 여기에 해당하는지를 충분히 예측할 수 있으므로, 구 법관징계법 제2조 제2호는 명확성원칙에 위배되지 아니한다.나. 구 법관징계법 제2조 제2호가 ‘품위 손상’, ‘위신 실추’와 같은 추상적인 용어를 사용하고 있기는 하나, 수범자인 법관이 구체적으로 어떠한 행위가 이에 해당하는지를 충분히 예측할 수 없을 정도로 그 적용범위가 모호하다거나 불분명하다고 할 수 없고, 법관이 사법부 내부 혁신 등을 위한 표현행위를 하였다는 것 자체가 위 법률조항의 징계사유가 되는 것이 아니라, 표현행위가 이루어진 시기와 장소, 표현의 내용 및 방법, 행위의 상대방 등 제반 사정을 종합하여 볼 때 법관으로서의 품위 …

• 헌법재판소 2012. 8. 23. 선고 2010헌마47 결정 — 판시사항: 인터넷게시판을 설치·운영하는 정보통신서비스 제공자에게 본인확인조치의무를 부과하여 게시판 이용자로 하여금 본인확인절차를 거쳐야만 게시판을 이용할 수 있도록 하는 본인확인제를 규정한 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정된 것) 제44조의5 제1항 제2호, 같은 법 시행령(2009. 1. 28. 대통령령 제21278호로 개정된 것) 제29조, 제30조 제1항(이하 위 조항들을 통칭하여 ‘이 사건 법령조항들’이라 한다)이 과잉금지원칙에 위배하여 인터넷게시판 이용자의 표현의 자유, 개인정보자기결정권 및 인터넷게시판을 운영하는 정보통신서비스 제공자의 언론의 자유를 침해하는지 여부(적극)

• 헌법재판소 2012. 5. 31. 선고 2010헌마88 결정 — 판시사항: 정보통신망을 통하여 일반에게 공개된 정보로 말미암아 사생활 침해나 명예훼손 등 타인의 권리가 침해된 경우 그 침해를 받은 자가 삭제요청을 하면 정보통신서비스 제공자는 권리의 침해 여부를 판단하기 어렵거나 이해당사자 간에 다툼이 예상되는 경우에는 30일 이내에서 해당 정보에 대한 접근을 임시적으로 차단하는 조치를 하여야 한다고 규정하고 있는 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정된 것) 제44조의2 제2항 중 ‘임시조치’에 관한 부분 및 제4항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 과잉금지원칙에 위반되어 청구인의 표현의 자유를 침해하는지 여부(소극)

• 헌법재판소 2012. 5. 31. 선고 2009헌마705 결정 — 판결요지: 가. 이 사건 심판대상조항들의 직접적인 수범자는 개별 공무원이고 청구인 공무원노동조합총연맹과 같은 공무원단체는 아니고, 가사 위 규정들로 인하여 위 공무원노동조합총연맹의 기본권이 제한되는 경우가 있다 하더라도 이는 공무원 개인의 기본권이 제한됨으로써 파생되는 간접적이고 부수적인 결과일 뿐이므로, 청구인 공무원노동조합총연맹의 심판청구는 자기관련성이 없어 부적법하다.나. (1) ‘국가공무원 복무규정’ 제3조 제2항 및 ‘지방공무원 복무규정’ 제1조의2 제2항은 국가 또는 지방자치단체의 정책에 대한 공무원의 집단적인 반대·방해 행위를 금지하고 있는바, 이는 공무원의 정치활동을 제한하는 규정인 국가공무원법 제65조 및 공무원의 복무에 관한 일반적 수권규정인 국가공무원법 제67조의 위임을 받은 것이며, 국가공무원법 제65조상 공무원에게 금지되는 정치적 행위를 보다 구체화한 것이라 할 수 있으므로, 법률유보원칙에 위배되지 아니한다.(2) 위 규정들은 공무원이 개인적·개별적으로 비공무원이 주도하는 집단적 행위에 참가하는 것은 허용한다고 해석되며, 국가 또는 지방자치단체의 정책에 대한 반대·방해 행위가 일회적이고 우연한 것인지 혹은 계속적이고 계획적인 것인지 등을 묻지 아 …

• 헌법재판소 2012. 8. 23. 선고 2009헌가27 결정 — 판시사항: 구 방송법(2008. 2. 29. 법률 제8867호로 개정되고, 2009. 7. 31. 법률 제9786호로 개정되기 전의 것) 제100조 제1항 제1호 중 ‘방송사업자가 제33조의 심의규정을 위반한 경우’에 관한 부분 및 방송법(2009. 7. 31. 법률 제9786호로 개정된 것) 제100조 제1항 제1호 중 ‘방송사업자가 제33조의 심의규정을 위반한 경우’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 심판대상조항’이라 한다)이 방송사업자의 인격권을 침해하는지 여부(적극)

보기별 풀이

①옳지 않다. ㄴ은 옳은 지문이므로 'ㄱ, ㄴ'은 답이 될 수 없다.

②옳다(정답). ㄱ(법관 품위손상 징계규정이 과잉금지 위배)과 ㄹ(공무원 집단행위 금지가 정치적 표현의 자유 침해)이 모두 옳지 않은 지문이다. 정답

③옳지 않다. ㄴ·ㄷ은 옳은 지문이므로 'ㄴ, ㄷ, ㄹ'은 답이 될 수 없다.

④옳지 않다. ㄷ·ㅁ은 옳은 지문이므로 'ㄷ, ㅁ'은 답이 될 수 없다.

⑤옳지 않다. ㅁ은 옳은 지문이므로 'ㄹ, ㅁ'은 답이 될 수 없다.

근거 법령·판례

헌법 제21조 2009헌바34 2010헌마47 2010헌마88 2009헌마705 2009헌가27

문 13

다음 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ.국회 상임위원회 위원장이 조약비준동의안을 심의함에 있어서 야당 소속 상임위원회 위원들의 출입을 봉쇄한 상태에서 상임위원회 전체회의를 개의하여 안건을 상정하고 소위원회로 안건심사를 회부한 행위는 야당 소속 상임위원회 위원들의 조약비준동의안에 대한 심의권을 침해한 것으로 무효이다.

ㄴ.헌법 제41조 제1항의 “국회는 국민의 보통·평등·직접·비밀선거에 의하여 선출된 국회의원으로 구성한다.”라는 규정은 단순히 국회의원을 국민의 직접선거에 의하여 선출한다는 의미를 넘어 국민의 직접선거에 의하여 무소속을 포함한 국회의 정당 간의 의석분포를 결정하는 권리까지 포함한다.

ㄷ.대기업으로부터 이른바 떡값 명목의 금품을 수수하였다는 검사들의 실명이 게재된 보도자료를 국회의원이 작성하여 국회 법제사법위원회 개의 당일 국회의원회관에서 기자들에게 배포한 행위는 면책특권의 대상이 된다.

ㄹ.국회의원이 보유한 직무관련성 있는 주식의 매각 또는 백지신탁을 명하고 있는 구 공직자윤리법 조항은 과잉금지원칙에 위반되어 국회의원의 재산권을 침해하는 것이다.

ㅁ.비례대표국회의원 당선인이 선거범죄로 비례대표국회의원직을 상실하여 비례대표국회의원에 결원이 생긴 경우에 소속 정당의 비례대표국회의원 후보자명부상 차순위자의 의원직 승계를 인정하지 않는 공직선거법 조항은 과잉금지원칙에 위반되지 않아 그 정당의 비례대표국회의원 후보자명부상의 차순위 후보자의 공무담임권을 침해하지 않는다.

출제 의도

국회의원의 지위와 관련된 심의·표결권 침해의 효과, 헌법 제41조 제1항 선거권의 범위, 면책특권의 부수행위, 주식백지신탁의 재산권 제한, 비례대표 의석승계 제한의 공무담임권 침해 여부를 ○×로 판단하게 하는 문항이다.

지문별로 묻는 것

ㄱ상임위원장의 출입 봉쇄 상태 의안 상정·소위 회부에 관한 권한쟁의에서 심의권 침해 확인과 행위 무효 선언을 구분하는지 묻고, 정오는 무효라는 결론에서 갈린다.
ㄴ헌법 제41조 제1항 직접선거 원칙의 보호범위를 묻는 진술로, 국회의원 선출을 넘어 정당 간 의석분포 결정권까지 포함하는지에서 정오가 갈린다.
ㄷ국회의원 면책특권의 대상이 직무상 발언·표결에 통상 부수하는 행위까지 미치는지를 묻고, 회의 당일 의원회관에서 보도자료를 배포한 행위가 부수행위인지에서 갈린다.
ㄹ국회의원의 직무관련 주식 매각·백지신탁 의무를 정한 구 공직자윤리법 조항이 이해충돌 방지 목적에 비추어 과잉금지원칙에 반해 재산권을 침해하는지에서 정오가 갈린다.
ㅁ선거범죄로 의원직을 잃은 경우 비례대표 의석승계를 막는 공직선거법 조항이 차순위 후보자의 공무담임권을 침해하는지 묻고, 침해하지 않는다는 결론에서 정오가 갈린다.

정답 고르는 법

각 진술의 ○×를 조합한 선택지를 고르는 문제다. ㄷ이 면책특권 대상이어서 ○이므로 ㄷ을 ×로 둔 ①·③을 지우고, ㄱ은 심의권 침해는 맞아도 무효까지는 아니어서 ×이므로 ㄱ을 ○로 둔 ④를 지운다. 남은 ②·⑤는 ㅁ만 다른데, 승계 제한 조항은 차순위자의 공무담임권을 침해하므로 ㅁ이 ×여서 ②를 지우면 정답은 ⑤다.

정답 ⑤ 근거

옳은 조합은 ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(×)이므로 정답은 ⑤이다. 국회의 의사절차·면책특권, 선거권의 내용, 백지신탁, 비례대표 의석승계에 관한 결정을 ○×로 묻는다.

ㄱ. 옳지 않다(×). 상임위원장이 야당 위원의 출입을 봉쇄한 채 조약비준동의안을 상정·소위 회부한 행위는 야당 위원들의 심의권을 침해한 것이나, 헌재는 그 가결선포행위 등을 무효라고까지 선언하지는 아니하였다(헌법재판소 2010. 12. 28. 선고 2008헌라7 결정 등). 무효라고 한 ㄱ은 틀렸다.

ㄴ. 옳지 않다(×). 헌법 제41조 제1항은 국회의원을 직접선거로 선출한다는 의미일 뿐, 국민이 정당 간 의석분포까지 결정할 권리를 포함하는 것은 아니다. 의석분포 결정권까지 포함한다고 한 ㄴ은 틀렸다.

ㄷ. 옳다(○). 국회의원이 '떡값' 검사 실명이 게재된 보도자료를 회기 중 국회 법사위 개의 당일 국회의원회관에서 기자들에게 배포한 행위는 직무에 부수하는 행위로서 면책특권의 대상이 된다(대법원 2011. 5. 13. 선고 2009도14442 판결).

ㄹ. 옳지 않다(×). 국회의원의 직무관련 주식 매각 또는 백지신탁을 명한 구 공직자윤리법 조항은 이해충돌 방지라는 정당한 목적을 위한 것으로서 과잉금지원칙에 위반되지 아니하여 재산권을 침해하지 아니한다(헌법재판소 2012. 8. 23. 선고 2010헌가65 결정). 침해한다고 한 ㄹ은 틀렸다.

ㅁ. 옳지 않다(×). 비례대표국회의원이 선거범죄로 의원직을 상실한 경우 차순위 후보자의 승계를 인정하지 않는 공직선거법 조항은 차순위자의 공무담임권을 침해한다고 본 것이 헌재의 입장이다(헌법재판소 2009. 10. 29. 선고 2009헌마350 결정; 비례대표지방의회의원에 관하여 같은 취지로 헌법재판소 2009. 6. 25. 선고 2007헌마40 결정). 따라서 이를 전제로 한 ㅁ 지문의 결론은 틀렸다. 따라서 ㄱ(×)·ㄴ(×)·ㄷ(○)·ㄹ(×)·ㅁ(×)의 조합인 ⑤가 정답이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 헌법재판소 2010. 12. 28. 선고 2008헌라7 결정 — 판결요지: 가. 1) 국회 상임위원회가 그 소관에 속하는 의안, 청원 등을 심사하는 권한은 법률상 부여된 위원회의 고유한 권한이므로, 국회 상임위원회 위원장이 위원회를 대표해서 의안을 심사하는 권한이 국회의장으로부터 위임된 것임을 전제로 한 국회의장에 대한 이 사건 심판청구는 피청구인적격이 없는 자를 상대로 한 청구로서 부적법하다.2) 피청구인의 부작위에 의하여 청구인의 권한이 침해당하였다고 주장하는 권한쟁의심판은 피청구인에게 헌법상 또는 법률상 유래하는 작위의무가 있음에도 불구하고 피청구인이 그러한 의무를 다하지 아니한 경우에 허용된다. 이 사건 당일 국회의장에게 국회 외교통상통일위원회(이하 ‘외통위’라 한다) 전체회의가 원만히 이루어지도록 질서유지조치를 취할 구체적 작위의무가 있었다고 보기 어려우므로, 이를 전제로 한 국회의장에 대한 이 사건 심판청구는 피청구인적격이 인정되지 아니하여 부적법하다.나. 이 사건 한미 FTA 비준동의안(이하, ‘이 사건 동의안’ 이라 한다)은 헌법 제60조 제1항의 국회의 동의를 필요로 하는 조약에 해당하므로 소수당 소속 외통위 위원인 청구인들 각자에게 이 사건 동의안에 대한 심의·표결권이 인정되며, 상임위원회 위원장의 질서유지권은 상 …

• 대법원 2011. 5. 13. 선고 2009도14442 판결 — 판결요지: [1] 헌법 제45조는 "국회의원은 국회에서 직무상 행한 발언과 표결에 관하여 국회 외에서 책임을 지지 아니한다"고 규정하여 국회의원의 면책특권을 인정하고 있다. 그 취지는 국회의원이 국민의 대표자로서 국회 내에서 자유롭게 발언하고 표결할 수 있도록 보장함으로써 국회가 입법 및 국정통제 등 헌법에 의하여 부여된 권한을 적정하게 행사하고 그 기능을 원활하게 수행할 수 있도록 보장하는 데에 있다. 따라서 면책특권의 대상이 되는 행위는 국회의 직무수행에 필수적인 국회의원의 국회 내에서의 직무상 발언과 표결이라는 의사표현행위 자체에만 국한되지 아니하고 이에 통상적으로 부수하여 행하여지는 행위까지 포함하며, 그와 같은 부수행위인지 여부는 구체적인 행위의 목적·장소·태양 등을 종합하여 개별적으로 판단하여야 한다. [2] 국회의원인 피고인이, 구 국가안전기획부 내 정보수집팀이 대기업 고위관계자와 중앙일간지 사주 간의 사적 대화를 불법 녹음한 자료를 입수한 후 그 대화 내용과, 전직 검찰간부인 피해자가 위 대기업으로부터 이른바 떡값 명목의 금품을 수수하였다는 내용이 게재된 보도자료를 작성하여 국회 법제사법위원회 개의 당일 국회 의원회관에서 기자들에게 배포한 사안에서, 피고 …

• 헌법재판소 2012. 8. 23. 선고 2010헌가65 결정 — 판시사항: 가. 국회의원이 보유한 직무관련성 있는 주식의 매각 또는 백지신탁을 명하고 있는 구 공직자윤리법(2008. 2. 29. 법률 제8863호로 개정되고, 2009. 2. 3. 법률 제9402호로 개정되기 전의 것) 제14조의4 제1항 본문 제1호 및 제2호 가목 본문 중 제10조 제1항 제1호의 ‘국회의원’ 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 당해사건 원고의 재산권을 침해하는지 여부(소극)나. 이 사건 법률조항이 연좌제 금지를 규정한 헌법 제13조 제3항에 위배되는지 여부(소극)다. 이 사건 법률조항이 평등원칙에 위배되는지 여부(소극)

• 헌법재판소 2009. 6. 25. 선고 2007헌마40 결정 — 판시사항: 가. 선거범죄로 인하여 당선이 무효로 된 때를 비례대표지방의회의원의 의석 승계 제한사유로 규정한 공직선거법 제200조 제2항 단서 중 ‘비례대표지방의회의원 당선인이 제264조(당선인의 선거범죄로 인한 당선무효)의 규정에 의하여 당선이 무효로 된 때’ 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 대의제 민주주의 원리에 위배되는지 여부(적극)나. 심판대상조항이 자기책임의 원리에 위배되는지 여부(적극)다. 심판대상조항이 궐원된 비례대표지방의회의원 의석을 승계 받을 후보자명부상의 차순위후보자의 공무담임권을 침해하는지 여부(적극)

보기별 풀이

①옳지 않다. ㄱ·ㄹ은 ×인데 이 조합은 ㄹ(○)로 보아 틀렸다.

②옳지 않다. ㅁ은 ×인데 ㅁ(○)로 보아 틀렸다.

③옳지 않다. ㄱ은 ×인데 ㄱ(○)로 보아 틀렸다.

④옳지 않다. ㄱ·ㄴ은 ×인데 이 조합은 ㄱ(○)·ㄴ(○)로 보아 틀렸다.

⑤옳다(정답). ㄷ(보도자료 배포가 면책특권 대상)만 ○이고, ㄱ(상정행위 무효 아님)·ㄴ(의석분포 결정권 불포함)·ㄹ(주식 백지신탁이 재산권 침해 아님)·ㅁ(차순위 승계 부정이 공무담임권 침해)은 모두 ×이다. 정답

근거 법령·판례

헌법 제41조 헌법 제45조 2009헌마350 2008헌라7 2009도14442 2010헌가65 2007헌마40

문 14

사면에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

출제 의도

사면이 미치는 범위를 묻는 문항이다. 일반사면 뒤에도 기소유예처분에 대한 권리보호이익이 남는지, 사면에 소급효가 없다는 점, 병과형 일부를 사면한 효과, 사면 뒤에도 기초 비위사실을 근거로 별도의 불이익처분을 할 수 있는지를 평가한다.

정답 고르는 법

옳지 않은 것 하나를 고르는 단일 선택형이다. ①의 "권리보호의 이익이 있다고 볼 수 없으므로 부적법하다"는 결론부터 본다. 일반사면이 있었더라도 범죄혐의를 인정받은 불이익을 없앨 이익이 남아 헌법소원은 적법하므로 ①이 틀렸고, 나머지는 사면의 비소급성과 효력 범위를 옳게 서술했으므로 정답은 ①이다.

정답 ① 근거

(옳지 않은 것).

① 기소유예처분의 대상인 피의사실에 대하여 일반사면이 있었다 하더라도, 피의자는 그 기소유예처분으로 인하여 받은 불이익(범죄혐의 인정으로 인한 명예 등 침해)을 제거할 이익이 있으므로 그 처분의 취소를 구할 권리보호이익이 인정된다. 따라서 권리보호이익이 없어 부적법하다고 한 ①은 옳지 않다.

[각 지문 검토] ① 옳지 않다(정답). 일반사면이 있었더라도 기소유예처분 취소를 구할 권리보호이익(범죄혐의 인정으로 인한 불이익 제거 이익)이 인정되므로 헌법소원은 적법하다.

② 옳다. 당연퇴직 후 특별사면으로 형 선고의 효력이 상실되더라도 이미 당연퇴직으로 상실된 교원의 지위가 다시 회복되는 것은 아니다(대법원 1993. 6. 8. 선고 93다852 판결 등).

③ 옳다. 징계처분의 효력을 상실시키는 특별사면이 있었더라도, 그 비위사실이 현역복무부적합사유에 해당하면 이를 이유로 전역심사를 거쳐 전역명령을 할 수 있다.

④ 옳다. 병과형 중 일부에 대한 특별사면의 효력은 나머지 형에 미치지 않으므로, 징역형 집행유예의 효력을 상실시키는 특별사면이 병과된 벌금형의 효력까지 상실시키는 것은 아니다(대법원 1997. 10. 13. 자 96모33 결정).

⑤ 옳다. 특별사면된 마주에 대하여 필요적 취소사유('금고 이상의 형 선고')로는 등록을 취소할 수 없으나, 그 기초된 범죄사실을 들어 임의적 취소사유('품위 손상')로는 마주 등록을 취소할 수 있다.

따라서 정답은 ①이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 1993. 6. 8. 선고 93다852 판결 — 판결요지: 사립학교교원에 대한 징계해임처분이 무효라면 학교경영자가 해임처분의 유효를 주장하여 교원의 근무를 사실상 거부한다고 하더라도 해임된 교원은 해임처분시부터 여전히 계속하여 교원의 지위를 유지하고 있는 것이라 할 것이고, 그 교원이 복직되지 아니한 기간 동안 금고 이상의 형을 받았다면사립학교법 제57조,교육법 제77조 제1호,국가공무원법 제33조 제1항 제3호,제4호,제5호에 의하여 당연퇴직된다 할 것이며, 그 후 특별사면에 의하여 위 금고 이상의 형의 선고의 효력이 상실되었다 할지라도사면법 제5조 제2항에 의하면 형의 선고에 관한 기성의 효과는 사면으로 인하여 변경되지 않는다고 되어 있고 이는 사면의 효과가 소급하지 아니함을 의미하는 것이므로, 당연퇴직으로 말미암아 상실된 교원의 지위가 다시 회복되는 것은 아니다.

• 대법원 1997. 10. 13.자 96모33 결정 — 판결요지: 형법 제41조,사면법 제5조 제1항 제2호,제7조 등의 규정의 내용 및 취지에 비추어 보면, 여러 개의 형이 병과된 사람에 대하여 그 병과형 중 일부의 집행을 면제하거나 그에 대한 형의 선고의 효력을 상실케 하는 특별사면이 있은 경우, 그 특별사면의 효력이 병과된 나머지 형에까지 미치는 것은 아니므로 징역형의 집행유예와 벌금형이 병과된 신청인에 대하여 징역형의 집행유예의 효력을 상실케 하는 내용의 특별사면이 그 벌금형의 선고의 효력까지 상실케 하는 것은 아니다.

보기별 풀이

①묻는 것일반사면 뒤 기소유예처분 취소를 구하는 헌법소원의 권리보호이익을 확인하며, 범죄혐의 인정으로 생긴 불이익을 제거할 이익이 남는지에서 정오가 갈린다.옳지 않다(정답). 일반사면이 있었더라도 기소유예처분 취소를 구할 권리보호이익(범죄혐의 인정으로 인한 불이익 제거 이익)이 인정되므로 헌법소원은 적법하다. 정답

②묻는 것사면의 비소급성(제5조 제2항)을 묻는 지문으로, 특별사면으로 형 선고의 효력이 상실되어도 이미 당연퇴직으로 잃은 교원 지위까지 회복되는지가 핵심이다.옳다. 당연퇴직 후 특별사면으로 형 선고의 효력이 상실되더라도 이미 당연퇴직으로 상실된 교원의 지위가 다시 회복되는 것은 아니다(대법원 1993. 6. 8. 선고 93다852 판결 등).

③묻는 것징계처분의 효력을 상실시키는 특별사면 뒤에도 같은 비위사실을 현역복무부적합사유로 삼아 전역명령을 할 수 있는지를 확인하는 지문이다.옳다. 징계처분의 효력을 상실시키는 특별사면이 있었더라도, 그 비위사실이 현역복무부적합사유에 해당하면 이를 이유로 전역심사를 거쳐 전역명령을 할 수 있다.

④묻는 것병과형 일부에 대한 특별사면이 나머지 형에 미치는지를 묻는 지문으로, 징역형 집행유예에 대한 사면이 함께 선고된 벌금형까지 상실시키는지에서 갈린다.옳다. 병과형 중 일부에 대한 특별사면의 효력은 나머지 형에 미치지 않으므로, 징역형 집행유예의 효력을 상실시키는 특별사면이 병과된 벌금형의 효력까지 상실시키는 것은 아니다(대법원 1997. 10. 13. 자 96모33 결정).

⑤묻는 것특별사면된 마주에 대해 필요적 등록취소사유와 임의적 등록취소사유를 구별하는 지문으로, 기초 범죄사실을 품위 손상으로 보아 등록을 취소할 수 있는지가 핵심이다.옳다. 특별사면된 마주에 대하여 필요적 취소사유('금고 이상의 형 선고')로는 등록을 취소할 수 없으나, 그 기초된 범죄사실을 들어 임의적 취소사유('품위 손상')로는 마주 등록을 취소할 수 있다.

근거 법령·판례

헌법 제79조 사면법 제5조 93다852 96모33

문 15

헌법재판소 결정의 효력에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

출제 의도

헌법재판소 결정의 효력 가운데 형벌법령 위헌결정에 따른 무죄 선고, 결정의 기속력 범위, 위헌결정 소급효의 범위와 근거, 위헌법률심판 결정에 대한 재심청구 적격을 묻는다. 정답을 가르는 지점은 위헌법률심판제청신청인이 그 심판사건의 당사자인지 여부다.

정답 고르는 법

옳지 않은 것 하나를 고르는 단일선택형이다. ⑤에서 위헌법률심판은 법원이 제청하므로 제청신청인은 그 심판사건의 당사자가 아니라는 앞부분과, 그런데도 재심을 청구할 수 있다는 뒷부분이 서로 맞지 않는다는 점을 먼저 확인한다. 재심은 재판을 받은 당사자에게 인정되는 불복절차이므로 당사자가 아닌 제청신청인에게는 재심청구 적격이 없고, 나머지 지문은 조문과 소급효 법리에 들어맞으므로 정답은 ⑤다.

정답 ⑤ 근거

(옳지 않은 것).

⑤ 위헌법률심판제청신청을 한 사람이라도 위헌법률심판은 법원이 제청하는 것이어서 그는 그 심판사건의 당사자가 아니므로, 헌법재판소법상 재심의 대상이 되는 '당사자'에 해당하지 않는다. 따라서 위헌법률심판제청신청인이 권리구제의 구체적 타당성을 이유로 헌재 결정에 재심을 청구할 수 있다고 한 ⑤는 옳지 않다(헌법재판소 2004. 9. 23. 선고 2003헌아61 결정 등 취지).

[각 지문 검토] ① 옳다. 형벌법령이 위헌결정으로 소급하여 효력을 상실하였거나 위헌·무효로 선언된 경우, 법원은 그 법령을 적용하여 기소된 사건에 대하여 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고하여야 한다(대법원 1992. 5. 8. 선고 91도2825 판결 등).

② 옳다. 헌법재판소법상 위헌결정은 법원 기타 국가기관·지방자치단체를 기속하고(제47조), 권한쟁의심판의 결정과 헌법소원 인용결정은 모든 국가기관·지방자치단체를 기속한다(제67조, 제75조).

③ 옳다. 위헌결정의 소급효 인정 여부는 원칙적으로 입법정책의 문제이고, 형벌법규를 제외하고 법적 안정성을 더 높이 평가한 입법자의 판단은 법치주의에서 파생된 법적 안정성·신뢰보호원칙에 의하여 정당화된다(헌법재판소 1993. 5. 13. 선고 92헌가10 결정 등).

④ 옳다. 당해 사건, 동종 위헌제청·위헌제청신청을 한 병행사건, 위헌결정 당시 법원에 계속 중인 사건에는 위헌결정의 소급효가 인정된다(대법원 1993. 1. 15. 선고 92다12377 판결 등).

⑤ 옳지 않다(정답). 위헌법률심판제청신청을 한 사람도 그 심판사건의 당사자가 아니므로, 헌재 결정에 대하여 재심을 청구할 수 있는 자에 해당하지 않는다.

따라서 정답은 ⑤이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 1992. 5. 8. 선고 91도2825 판결 — 판결요지: 위헌결정으로 인하여 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 그 효력을 상실한 경우에는 당해 법조를 적용하여 기소한 피고사건이 범죄로 되지 아니한 때에 해당한다고 할 것이고, 범죄 후의 법령의 개폐로 형이 폐지 되었을때에 해당한다거나, 혹은 공소장에 기재된 사실이 진실하다 하더라도 범죄가 될 만한 사실이 포함되지 아니하는 때에 해당한다고는 할 수 없다.

• 헌법재판소 1993. 5. 13. 선고 92헌가10 결정 — 판시사항: 가. 위헌법률심판제청(違憲法律審判提請) 내지 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구(憲法訴願審判請求)의 적법요건(適法要件)인 재판(裁判)의 전제성(前提性)의 의미나. 재판(裁判)의 전제성(前提性)에 관한 일반법원(一般法院)과 헌법재판소(憲法裁判所)의 판단권한관계(判斷權限關係)다. 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제47조 제2항의 위헌(違憲) 여부

• 대법원 1993. 1. 15. 선고 92다12377 판결 — 판결요지: 가. 헌법재판소의 위헌결정의 효력은 위헌제청을 한 당해 사건, 위헌결정이 있기 전에 이와 동종의 위헌 여부에 관하여 헌법재판소에 위헌여부심판제청을 하였거나 법원에 위헌여부심판제청신청을 한 경우의 당해 사건과 따로 위헌제청신청은 아니하였지만 당해 법률 또는 법률의 조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속중인 사건뿐만 아니라 위헌결정 이후에 위와 같은 이유로 제소된 일반사건에도 미친다. 나. 취득시효기간 중 계속해서 등기명의자가 동일한 경우에는 그 기산점을 어디에 두든지 간에 취득시효의 완성을 주장할 수 있는 시점에서 보아 기간이 경과한 사실만 확정되면 충분하다.

• 헌법재판소 2004. 9. 23. 선고 2003헌아61 결정 — 판결요지: 위헌법률심판의 제청은 법원이 헌법재판소에 대하여 하는 것이기때문에 당해사건에서 법원으로 하여금 위헌법률심판을 제청하도록 신청을 한 사람은 위헌법률심판사건의 당사자라고 할 수 없다. 원래 재심은 재판을 받은 당사자에게 이를 인정하는 특별한 불복절차이므로 청구인처럼 위헌법률심판이라는 재판의 당사자가 아닌 사람은그 재판에 대하여 재심을 청구할 수 있는 지위 내지 적격을 갖지못한다.

보기별 풀이

①묻는 것형벌법령이 위헌결정으로 소급하여 효력을 잃은 경우의 재판 처리를 묻는 지문으로, 형사소송법 제325조의 무죄판결 사유에 해당하는지가 확인 지점이다.옳다. 형벌법령이 위헌결정으로 소급하여 효력을 상실하였거나 위헌·무효로 선언된 경우, 법원은 그 법령을 적용하여 기소된 사건에 대하여 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고하여야 한다(대법원 1992. 5. 8. 선고 91도2825 판결 등).

②묻는 것헌법재판소법 제47조, 제67조, 제75조의 기속력 규정을 묻는 지문으로, 위헌결정과 권한쟁의 결정, 헌법소원 인용결정이 각각 누구를 기속하는지가 확인 지점이다.옳다. 헌법재판소법상 위헌결정은 법원 기타 국가기관·지방자치단체를 기속하고(제47조), 권한쟁의심판의 결정과 헌법소원 인용결정은 모든 국가기관·지방자치단체를 기속한다(제67조, 제75조).

③묻는 것위헌결정에 소급효를 인정할지가 입법정책의 문제인지를 묻는 지문으로, 형벌법규를 제외하고 법적 안정성을 앞세운 입법자의 판단이 법적 안정성과 신뢰보호원칙으로 정당화되는지가 확인 지점이다.옳다. 위헌결정의 소급효 인정 여부는 원칙적으로 입법정책의 문제이고, 형벌법규를 제외하고 법적 안정성을 더 높이 평가한 입법자의 판단은 법치주의에서 파생된 법적 안정성·신뢰보호원칙에 의하여 정당화된다(헌법재판소 1993. 5. 13. 선고 92헌가10 결정 등).

④묻는 것위헌결정 소급효가 미치는 사건의 범위를 묻는 지문으로, 당해 사건과 동종 제청·제청신청을 한 병행사건, 법원에 계속 중인 사건이 모두 들어가는지가 확인 지점이다.옳다. 당해 사건, 동종 위헌제청·위헌제청신청을 한 병행사건, 위헌결정 당시 법원에 계속 중인 사건에는 위헌결정의 소급효가 인정된다(대법원 1993. 1. 15. 선고 92다12377 판결 등).

⑤묻는 것위헌법률심판 결정에 대한 재심청구 적격을 묻는 지문으로, 심판사건의 당사자가 아닌 위헌법률심판제청신청인이 재심을 청구할 수 있는지에서 정오가 갈린다.옳지 않다(정답). 위헌법률심판제청신청을 한 사람도 그 심판사건의 당사자가 아니므로, 헌재 결정에 대하여 재심을 청구할 수 있는 자에 해당하지 않는다. 정답

근거 법령·판례

헌법재판소법 제47조 헌법재판소법 제67조 헌법재판소법 제75조 91도2825 92헌가10 92다12377 2003헌아61

문 16

헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

출제 의도

헌법재판소법 제68조 제1항 헌법소원의 대상성·보충성·자기관련성과 지정재판부 사전심사 요건을 묻는다. 입법부작위를 다투는 환자 자녀의 간접적·사실적 이해관계에는 자기관련성이 없다는 점을 정확히 아는지가 정답을 가른다.

정답 고르는 법

옳은 것 하나를 고르는 단일 선택형이다. 먼저 ②는 지정재판부가 '이유 없는 경우'까지 각하한다고 한 부분이 제72조와 맞지 않아 지운다. 이어 ③은 근거 없는 반려행위의 공권력 행사성을 부정하고, ⑤는 수험 준비자의 자기관련성을 부정해 틀리므로 지운다. ①은 후단의 보충성 판단이 출제 당시 법리와 어긋나므로, 간접적·사실적 이해관계라 자기관련성이 없다고 한 ④가 정답이다. ①은 시험 뒤 헌법재판소가 견해를 바꾸어 현행 기준에서는 옳은 지문이 된다는 검토 의견이 해설에 있다.

정답 ④ 근거

(옳은 것).

④ 연명치료 중단에 관한 법률을 제정하지 않은 입법부작위를 다투는 헌법소원에서, 환자의 자녀들은 정신적 고통·경제적 부담이라는 간접적·사실적 이해관계를 가질 뿐이어서 그 입법부작위를 다툴 자기관련성이 인정되지 않는다는 것으로 옳다(헌법재판소 2009. 11. 26. 선고 2008헌마385 결정). 따라서 ④가 옳다.

[각 지문 검토] ① 옳지 않다. 출제 당시 헌법재판소는 국가인권위원회의 진정 기각결정이 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하고, 법원의 확립된 판례에 의하여 그 행정처분성이 인정되고 있다고 보기 어려우므로 보충성 요건도 충족한다고 보았다(헌법재판소 2009. 2. 26. 선고 2008헌마275 결정). 따라서 전단(공권력의 행사 해당)은 맞으나 후단(법원의 확립된 판례로 행정처분성 인정 → 보충성 위배)이 틀려 옳지 않다(정답은 ④). 그 뒤 헌법재판소는 진정 각하·기각결정이 항고소송의 대상이 되는 행정처분이므로 사전 구제절차를 거치지 않은 헌법소원은 보충성 요건을 충족하지 못한다고 하여 종전 결정을 변경하였다(헌법재판소 2015. 3. 26. 선고 2013헌마214 결정, 변시 시행 후 판례).

② 옳지 않다. 지정재판부는 '명백히 부적법하거나' 청구기간 도과 등의 경우 전원의 일치된 의견으로 각하하는 것이고, '이유 없는 경우'까지 각하할 수 있는 것은 아니다(헌법재판소법 제72조).

③ 옳지 않다. 옥외집회신고서를 법률상 근거 없이 반려한 행위는 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다(헌법재판소 2008. 5. 29. 선고 2007헌마712 결정).

④ 옳다(정답). 연명치료 중단 입법부작위 헌법소원에서 환자 자녀들의 이해관계는 간접적·사실적인 것에 불과하여 자기관련성이 인정되지 않는다(헌법재판소 2009. 11. 26. 선고 2008헌마385 결정).

⑤ 옳지 않다. 일정 경력근무자에게 법무사 자격을 당연히 부여하는 법무사법 조항에 대하여, 그 경력자 충원이 줄면 시험합격자 충원 기회가 늘어날 가능성이 있는 법무사 시험 준비자는 그 조항을 다툴 기본권침해의 자기관련성이 인정된다(헌법재판소 2001. 11. 29. 선고 2000헌마84 결정). 수범자가 아니라는 이유로 자기관련성을 부정한 ⑤는 옳지 않다.

⚠️ 출제·정답 검토 의견: ①은 국가인권위원회의 진정 기각결정에 대하여 행정처분성을 인정하는 법원의 확립된 판례가 없어 바로 헌법소원을 청구하여도 보충성 요건을 충족한다고 본 출제 당시 결정(헌법재판소 2009. 2. 26. 선고 2008헌마275 결정)에 따라 옳지 않은 지문으로 처리되었다. 그러나 시험 시행 뒤 헌법재판소는 진정 각하·기각결정의 취소를 구하는 헌법소원이 행정심판이나 행정소송 등 사전구제절차를 거치지 않으면 보충성 요건을 충족하지 못한다고 종전 판례를 변경하였다(헌법재판소 2015. 3. 26. 선고 2013헌마214 결정). 현행 판례에 따르면 ①도 옳은 지문이 되어 ①과 ④가 함께 옳으므로, 공식 정답 ④는 출제 당시 판례 기준으로 읽어야 한다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 헌법재판소 2009. 11. 26. 선고 2008헌마385 결정 — 판결요지: 가. 이 사건 심판대상인 ‘공권력의 불행사’라는 것은 ‘연명치료 중단 등에 관한 법률의 입법부작위’인바, 위 입법부작위(또는 입법의무의 이행에 따른 입법행위)의 직접적인 상대방은 연명치료 중단으로 사망에 이르는 환자이고, 그 자녀들은 위 입법부작위로 말미암아 ‘환자가 무의미한 연명치료로 자연스런 죽음을 뒤로한 채 병상에 누어있는 모습’을 지켜보아야 하는 정신적 고통을 감수하고, 환자의 부양의무자로서 연명치료에 소요되는 의료비 등 경제적 부담을 안을 수 있다는 점에 이해관계를 갖지만, 이와 같은 정신적 고통이나 경제적 부담은 간접적, 사실적 이해관계에 그친다고 보는 것이 타당하므로, 연명치료중인 환자의 자녀들이 제기한 이 사건 입법부작위에 관한 헌법소원은 자신 고유의 기본권의 침해에 관련되지 아니하여 부적법하다.나. 진정입법부작위가 헌법재판소법 제68조 제1항의 ‘공권력의 불행사’로서 헌법소원의 대상이 되려면, 헌법에서 기본권보장을 위하여 법령에 명시적인 입법위임을 하였는데도 입법자가 상당한 기간 내에 이를 이행하지 않거나 또는 헌법해석상 특정인에게 구체적인 기본권이 생겨 이를 보장하기 위한 국가의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였음이 명백함에도 불구하고 입법 …

• 헌법재판소 2008. 5. 29. 선고 2007헌마712 결정 — 판시사항: 1. 서울남대문경찰서장이 ○○합섬HK지회에 대해 9회에 걸쳐 옥외집회신고서를 반려한 행위(이하 ‘이 사건 반려행위’라 한다)가 공권력의 행사에 해당하는지 여부(적극)2. 이 사건 반려행위에 대한 헌법소원 심판청구에 대해 보충성의 예외를 인정할 수 있는지 여부(적극)3. 이 사건 반려행위에 대한 심판청구에 대해 헌법적 해명의 필요성을 인정할 수 있는지 여부(적극)4. 이 사건 반려행위가 집회의 자유를 침해하는지 여부(적극)

• 헌법재판소 2015. 3. 26. 선고 2013헌마214 결정 (변시 시행 후 판례) — 판결요지: 가.국가인권위원회는 법률상의 독립된 국가기관이고, 피해자인 진정인에게는 국가인권위원회법이 정하고 있는 구제조치를 신청할 법률상 신청권이 있는데 국가인권위원회가 진정을 각하 및 기각결정을 할 경우 피해자인 진정인으로서는 자신의 인격권 등을 침해하는 인권침해 또는 차별행위 등이 시정되고 그에 따른 구제조치를 받을 권리를 박탈당하게 되므로, 진정에 대한 국가인권위원회의 각하 및 기각결정은 피해자인 진정인의 권리행사에 중대한 지장을 초래하는 것으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하므로, 그에 대한 다툼은 우선 행정심판이나 행정소송에 의하여야 할 것이다. 따라서 이 사건 심판청구는 행정심판이나 행정소송 등의 사전 구제절차를 모두 거친 후 청구된 것이 아니므로 보충성 요건을 충족하지 못하였다.나.헌법재판소는 종전 결정에서 국가인권위원회의 진정 각하 또는 기각결정에 대해 보충성 요건을 충족하였다고 보고 본안판단은 한 바 있으나, 이 결정의 견해와 저촉되는 부분은 변경한다.

보기별 풀이

①묻는 것국가인권위원회 진정 기각결정의 헌법소원 대상성과 보충성 원칙을 묻는다. 출제 당시 법원의 확립된 판례로 행정처분성이 인정되었다고 볼 수 있는지가 정오를 가른다.옳지 않다. 출제 당시 헌법재판소는 국가인권위원회의 진정 기각결정이 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하고, 법원의 확립된 판례에 의하여 그 행정처분성이 인정되고 있다고 보기 어려우므로 보충성 요건도 충족한다고 보았다(헌법재판소 2009. 2. 26. 선고 2008헌마275 결정). 따라서 전단(공권력의 행사 해당)은 맞으나 후단(법원의 확립된 판례로 행정처분성 인정 → 보충성 위배)이 틀려 옳지 않다(정답은 ④). 그 뒤 헌법재판소는 진정 각하·기각결정이 항고소송의 대상이 되는 행정처분이므로 사전 구제절차를 거치지 않은 헌법소원은 보충성 요건을 충족하지 못한다고 하여 종전 결정을 변경하였다(헌법재판소 2015. 3. 26. 선고 2013헌마214 결정, 변시 시행 후 판례).

②묻는 것제72조의 지정재판부 사전심사 각하 사유를 묻는다. 명백히 부적법한 경우와 달리 '이유 없는 경우'까지 각하 사유에 넣었는지에서 정오가 갈린다.옳지 않다. 지정재판부는 '명백히 부적법하거나' 청구기간 도과 등의 경우 전원의 일치된 의견으로 각하하는 것이고, '이유 없는 경우'까지 각하할 수 있는 것은 아니다(헌법재판소법 제72조).

③묻는 것관할경찰서장이 옥외집회신고서를 법률상 근거 없이 반려한 행위가 헌법소원 대상인 공권력의 행사인지를 묻는다. 기본권침해 가능성을 이유로 대상성을 부정한 점이 쟁점이다.옳지 않다. 옥외집회신고서를 법률상 근거 없이 반려한 행위는 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다(헌법재판소 2008. 5. 29. 선고 2007헌마712 결정).

④묻는 것연명치료 중단 입법부작위 헌법소원에서 자기관련성을 묻는다. 환자 자녀의 정신적 고통과 경제적 부담이 간접적·사실적 이해관계에 그치는지가 핵심이다.옳다(정답). 연명치료 중단 입법부작위 헌법소원에서 환자 자녀들의 이해관계는 간접적·사실적인 것에 불과하여 자기관련성이 인정되지 않는다(헌법재판소 2009. 11. 26. 선고 2008헌마385 결정). 정답

⑤묻는 것경력직 공무원에게 법무사 자격을 주는 조항에 대한 법무사 시험 준비자의 자기관련성을 묻는다. 수범자가 아니라는 이유만으로 자기관련성을 부정할 수 있는지가 정오를 가른다.옳지 않다. 경력직 공무원에게 법무사 자격을 부여하는 조항으로 시험합격자 충원 기회가 줄어들 수 있는 법무사 시험 준비자는 그 조항을 다툴 기본권침해의 자기관련성이 인정된다(헌법재판소 2001. 11. 29. 선고 2000헌마84 결정).

근거 법령·판례

헌법재판소법 제68조 헌법재판소법 제72조 2008헌마385 2007헌마712 2013헌마214 2008헌마275 2000헌마84

문 17

甲은 절도죄를 범하여 유죄의 확정판결을 받고 현재 교도소에 수용 중인 자이다. 甲은 교도소 내의 처우와 관련하여 헌법소원심판을 청구하고자 변호사 乙과의 접견을 신청하였으나, 교도소장 丙은 접견을 불허하였다. 이에 甲은 변호사 乙에게 편지를 발송하고자 하였는데, 교도소장 丙은 수용자가 밖으로 내보내는 모든 서신을 봉함하지 않은 상태로 제출하게 하고 제출된 甲의 서신 내용을 검열한 다음 서신 발송을 거부하였다. 이 사안에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ.서신검열행위는 이른바 권력적 사실행위로서 행정심판이나 행정소송의 대상이 되는 행정처분으로 볼 수 있으나, 위 검열행위가 이미 완료되어 행정심판이나 행정소송을 제기하더라도 소의 이익이 부정될 수밖에 없으므로 헌법소원심판을 청구하는 외에 다른 효과적인 구제방법이 있다고 보기 어렵기 때문에 보충성 원칙의 예외에 해당한다.

ㄴ.자유형은 수형자를 일정한 장소에 구금하여 사회로부터 격리시켜 그 자유를 박탈함과 동시에 그의 교화·갱생을 도모하고자 함에 그 본질이 있으므로, 수형자의 기본권은 특별권력관계 내에서 인정되는 포괄적 명령권과 징계권에 의하여 개별적 법률의 근거 없이도 제한이 가능하다. 그러나 이러한 경우에도 기본권의 본질적 내용은 침해할 수 없다.

ㄷ.교도소장 丙은 구 ｢형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령｣ 제65조 제1항(“수용자는 보내려는 서신을 봉함하지 않은 상태로 교정시설에 제출하여야 한다.”)에 따라 甲의 서신을 봉함하지 않은 상태로 제출하게 하였는바, 위 시행령 조항은 수용자의 도주를 예방하고 교도소 내의 규율과 질서를 유지하기 위한 불가피한 것으로서 비례의 원칙에 위반되지 아니하여 수용자의 통신비밀의 자유를 침해하지 아니한다.

ㄹ.헌법재판소의 판례에 따르면, 교도소장 丙의 서신발송거부행위는 행정심판 및 행정소송의 대상이 되므로, 이러한 사전구제절차를 거치지 아니하고 서신발송거부행위에 대하여 헌법소원심판을 청구하는 것은 보충성 원칙에 위배되어 부적법하다.

ㅁ.형사절차가 종료되어 교정시설에 수용 중인 수형자가 형사사건의 변호인이 아닌 민사재판, 행정재판, 헌법재판 등에서 변호사와 접견할 경우에는 원칙적으로 헌법 제12조 제4항의 변호인의 조력을 받을 권리의 주체가 될 수 없으므로, 교도소장 丙의 접견불허처분에 의하여 甲의 헌법상 변호인의 조력을 받을 권리가 제한된다고 볼 수 없다.

출제 의도

수형자에 대한 서신검열·서신발송거부·변호사 접견불허를 사례로, 헌법소원의 보충성과 그 예외, 수형자 기본권 제한의 법률유보, 무봉함 제출 강제와 통신비밀의 자유, 변호인의 조력을 받을 권리의 주체 범위를 묻는다. 법률 근거 없는 제한을 허용한 ㄴ과 무봉함 제출 조항을 합헌으로 본 ㄷ을 걸러 내는 것이 핵심이다.

지문별로 묻는 것

ㄱ권력적 사실행위인 서신검열이 이미 완료되어 행정쟁송의 소의 이익이 부정되면, 다른 효과적 구제수단이 없어 헌법소원 보충성 원칙의 예외가 인정되는지를 확인한다.
ㄴ수형자 기본권 제한에도 법률유보가 적용되는지를 묻고, 특별권력관계의 포괄적 명령권·징계권만으로 개별 법률 근거 없이 제한할 수 있다고 한 부분에서 정오가 갈린다.
ㄷ수용자가 보내는 모든 서신을 봉함하지 않은 채 제출하게 한 시행령 제65조 제1항이 최소침해성을 갖추어 통신비밀의 자유를 침해하지 않는지에서 정오가 갈린다.
ㄹ서신발송거부행위가 행정쟁송의 대상이 되는 경우 사전구제절차를 거치지 않은 헌법소원이 보충성 원칙에 어긋나 부적법한지를 확인하며, 검열행위와 달리 보충성 예외가 인정되는지가 쟁점이다.
ㅁ형사절차가 끝난 수형자가 민사·행정·헌법재판에서 변호사를 접견하는 경우에도 헌법 제12조 제4항의 변호인의 조력을 받을 권리의 주체가 되는지를 묻는다.

정답 고르는 법

옳은 것을 모두 고른 조합형이다. 먼저 개별 법률 근거 없이도 제한할 수 있다고 한 ㄴ이 법률유보에 어긋나므로 ㄴ이 든 ①·③·④를 지운다. 이어서 모든 발송 서신을 무봉함으로 제출하게 한 조항을 침해 아니라고 한 ㄷ도 틀렸으므로 ⑤를 지우면 ㄱ, ㄹ, ㅁ으로 된 ②만 남는다.

정답 ② 근거

옳은 것은 ㄱ, ㄹ, ㅁ이므로 정답은 ②이다. 수형자에 대한 서신검열·서신발송거부·변호사 접견불허와 관련한 헌법소원의 보충성, 통신비밀의 자유, 변호인의 조력을 받을 권리를 묻는 사례형 문제이다.

ㄱ. 옳다. 서신검열행위는 권력적 사실행위로서 행정쟁송의 대상이 될 수 있으나 이미 완료되어 소의 이익이 부정되므로, 헌법소원 외에 다른 효과적인 구제방법이 없어 보충성 원칙의 예외에 해당한다(헌법재판소 1998. 8. 27. 선고 96헌마398 결정).

ㄴ. 옳지 않다. 수형자의 기본권도 법률에 의하여만 제한될 수 있고, 특별권력관계 내의 포괄적 명령권·징계권에 의하여 '개별적 법률의 근거 없이도' 제한이 가능한 것은 아니다. 법률의 근거 없이 제한이 가능하다고 한 ㄴ은 틀렸다.

ㄷ. 옳지 않다. 수용자가 보내는 모든 서신을 봉함하지 않은 상태로 제출하게 한 시행령 조항은 통신비밀의 자유를 과도하게 제한하여 이를 침해한다(헌법재판소 2012. 2. 23. 선고 2009헌마333 결정). 침해하지 아니한다고 한 ㄷ은 틀렸다.

ㄹ. 옳다. 수형자의 서신발송의뢰를 교도소장이 거부한 행위에 대하여는 행정심판법 및 행정소송법에 의한 심판이나 소송이 가능하므로, 이 절차를 거치지 아니한 채 제기된 헌법소원심판청구는 보충성 원칙에 위배되어 부적법하다(헌법재판소 1998. 8. 27. 선고 96헌마398 결정). 이미 완료되어 소의 이익이 없는 서신검열행위(ㄱ)와 달리, 발송거부행위는 사전구제절차로 다툴 실익이 남아 있기 때문이다.

ㅁ. 옳다. 형사절차가 종료되어 수용 중인 수형자가 민사·행정·헌법재판 등에서 변호사와 접견하는 경우에는 원칙적으로 헌법 제12조 제4항의 변호인의 조력을 받을 권리의 주체가 되지 아니하므로, 접견불허처분으로 그 권리가 제한된다고 볼 수 없다(헌법재판소 2013. 8. 29. 선고 2011헌마122 결정 등). 따라서 옳은 것은 ㄱ·ㄹ·ㅁ이므로 'ㄱ, ㄹ, ㅁ'을 든 ②가 정답이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 헌법재판소 1998. 8. 27. 선고 96헌마398 결정 — 판시사항: 1.교도소장의 수형자에 대한 서신발송의뢰 거부조치 및 서신검열조치에 대한 헌법소원 심판청구와 보충성의 윈칙2.국선대리인선임신청이 인용되어 국선대리인이 헌법소원심판청구서를 제출한 경우의 청구기간의 계산3.수형자(청구인)의 서신에 대한 검열행위가 종료되고 청구인이 형기만료로 출소한 경우에도 권리보호의 이익이 인정되는지 여부(적극)4.수형자에 대한 서신검열을 규정하고 있는 행형법 제18조 제3항이 법률에 대한 헌법소원심판청구의 대상으로서의 직접관련성을 갖추었는지 여부(소극)5.수형자의 서신을 검열하는 것이 수형자의 통신의 자유 등 기본권을 침해하는 것인지 여부(소극)

• 헌법재판소 2003. 12. 18. 선고 2001헌마163 결정 — 판시사항: 1.당사자의 추가적 변경신청을 인정할 것인지 여부(소극)2.계구의 종류와 사용요건을 정하고 있는 계구의제식과사용절차에관한규칙 제2조, 제4조, 제5조(이하 ‘이 사건 규칙조항’이라 한다)가 청구인의 기본권을 직접 제한하여 그에 대한 심판청구가 적법한지 여부(소극)3.헌법소원심판 청구 후 계구사용행위가 종료된 경우 동종의 기본권 침해가 반복될 위험이 있고 그 해명이 헌법질서의 수호·유지를 위하여 긴요한 사항으로 중대한 의미가 있어 심판청구의 이익을 인정할 수 있는지 여부(적극)4. 계구사용의 요건과 한계5.광주교도소장이 2000. 3. 7.부터 2001. 4. 2.까지 총 392일(가죽수갑 388일)동안 광주교도소에 수용되어 있는 청구인에게 상시적으로 양팔을 사용할 수 없도록 금속수갑과 가죽수갑을 착용하게 한 것이 청구인의 신체의 자유 등 기본권을 침해하였다고 판시한 사례

• 헌법재판소 2012. 2. 23. 선고 2009헌마333 결정 — 판결요지: 가. 이 사건 법률조항은 수용자의 서신에 금지물품이 들어 있는지 여부에 대한 확인을 교도소장의 재량에 맡기고 있으므로 교도소장의 금지물품 확인이라는 구체적인 집행행위를 매개로 하여 수용자인 청구인의 권리에 영향을 미치게 되는바, 위 법률조항이 청구인의 기본권을 직접 침해한다고 할 수 없다.나. 이 사건 시행령조항은 교정시설의 안전과 질서유지, 수용자의 교화 및 사회복귀를 원활하게 하기 위해 수용자가 밖으로 내보내는 서신을 봉함하지 않은 상태로 제출하도록 한 것이나, 이와 같은 목적은 교도관이 수용자의 면전에서 서신에 금지물품이 들어 있는지를 확인하고 수용자로 하여금 서신을 봉함하게 하는 방법, 봉함된 상태로 제출된 서신을 X-ray 검색기 등으로 확인한 후 의심이 있는 경우에만 개봉하여 확인하는 방법, 서신에 대한 검열이 허용되는 경우에만 무봉함 상태로 제출하도록 하는 방법 등으로도 얼마든지 달성할 수 있다고 할 것인바, 위 시행령 조항이 수용자가 보내려는 모든 서신에 대해 무봉함 상태의 제출을 강제함으로써 수용자의 발송 서신 모두를 사실상 검열 가능한 상태에 놓이도록 하는 것은 기본권 제한의 최소 침해성 요건을 위반하여 수용자인 청구인의 통신비밀의 자유를 …

• 헌법재판소 2013. 8. 29. 선고 2011헌마122 결정 — 판시사항: 가.변호사와 접견하는 경우에도 수용자의 접견은 원칙적으로 접촉차단시설이 설치된 장소에서 하도록 규정하고 있는 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령(2008. 10. 29. 대통령령 제21095호로 개정된 것) 제58조 제4항(이하 ‘이 사건 접견조항’이라 한다)이 재판청구권을 침해하는지 여부(적극)나.헌법불합치결정을 하고, 잠정 적용을 명한 사례

보기별 풀이

①옳지 않다. ㄴ은 틀린 지문이므로 'ㄱ, ㄴ'은 답이 될 수 없다.

②옳다(정답). ㄱ(검열행위가 보충성 예외)·ㄹ(서신발송거부 관련 보충성 판단)·ㅁ(형사절차 종료 후 변호인 조력권 주체 부정)이 옳다. 정답

③옳지 않다. ㄴ·ㄷ은 틀린 지문이므로 'ㄴ, ㄷ, ㄹ'은 답이 될 수 없다.

④옳지 않다. ㄴ·ㄷ은 틀린 지문이므로 'ㄴ, ㄷ, ㅁ'은 답이 될 수 없다.

⑤옳지 않다. ㄷ은 틀린 지문이므로 'ㄷ, ㅁ'은 답이 될 수 없다.

근거 법령·판례

헌법 제12조 헌법 제18조 96헌마398 2001헌마163 2009헌마333 2011헌마122

문 18

행정입법에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

출제 의도

행정입법의 한계를 묻는 문항이다. 업무정지기간 위임의 포괄위임 여부, 재위임의 한계, 행정규칙 형식의 위임 허용성, 집행명령의 성질, 자치적 사항의 정관 위임에 포괄위임입법금지원칙이 적용되는지를 묻는다. 정관 위임에는 그 원칙이 적용되지 않는다는 점이 정답을 가른다.

정답 고르는 법

옳은 것 하나를 고르는 단일 선택형이다. 먼저 ④의 '모법이 폐지되어도 실효되지 않으며'와 '새로운 법률사항을 규정할 수 있다'를 보면 집행명령의 성질에 반하므로 바로 지운다. ②의 '그대로 재위임할 수 있다', ③의 '행정규칙에 위임할 수 없다', ①의 '포괄위임금지원칙에 위반되지 않는다'도 차례로 지운다. 자치적 사항을 정관에 남겨둔 것이어서 포괄위임입법금지원칙이 적용되지 않는다고 한 ⑤가 정답이다.

정답 ⑤ 근거

(옳은 것).

⑤ 국가유공자단체법이 각 단체의 대의원 선출에 관한 사항을 정관에 위임한 것은, 본래 정관에서 자치적으로 규율할 사항을 정관에 남겨둔 것에 불과하고 헌법·법률이 이를 법률규율사항으로 정한 바 없으므로, 그 위헌심사에는 헌법상 포괄위임입법금지원칙이 적용되지 않는다는 것으로 옳다(헌법재판소 2006. 3. 30. 선고 2005헌바31 결정).

[각 지문 검토] ① 옳지 않다. 업무정지의 '기간'이라는 핵심적·중요한 사항을 보건복지부령에 위임하면서 그 상한이나 기준을 법률에 정하지 않은 것은 포괄위임금지원칙에 위반된다(헌법재판소 2011. 9. 29. 선고 2010헌가93 결정 취지).

② 옳지 않다. 헌법 제95조가 '구체적으로 범위를 정하여'를 명시하지 않았더라도, 재위임의 경우에도 위임의 일반적 한계(구체적 위임)는 그대로 적용되므로 대통령령으로 위임받은 사항을 그대로 재위임할 수는 없다(헌법재판소 1996. 2. 29. 선고 94헌마213 결정).

③ 옳지 않다. 헌법이 규정한 법규명령 형식은 예시적인 것이므로, 법률이 입법사항을 고시 등 행정규칙에 위임하는 것도 일정한 한계 내에서 허용된다(헌법재판소 2004. 10. 28. 선고 99헌바91 결정 등).

④ 옳지 않다. 집행명령은 모법이 폐지되면 원칙적으로 실효되고, 모법에 없는 새로운 법률사항(국민의 권리·의무에 관한 사항)을 집행명령으로 정할 수는 없다.

⑤ 옳다(정답). 국가유공자단체의 대의원 선출을 정관에 위임한 것은 자치규율 사항을 남겨둔 것에 불과하여 포괄위임입법금지원칙이 적용되지 않는다(헌법재판소 2006. 3. 30. 선고 2005헌바31 결정).

따라서 정답은 ⑤이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 헌법재판소 2011. 9. 29. 선고 2010헌가93 결정 — 판결요지: 가. 업무정지기간은 국민의 직업의 자유와 관련된 중요한 사항으로서 업무정지의 사유 못지않게 업무정지처분의 핵심적·본질적 요소라 할 것이고, 비록 입법부가 복잡·다기한 행정영역에서 발생하는 상황의 변화에 따른 적절한 대처에 필요한 기술적·전문적 능력에 한계가 있어서 그 구체적 기준을 하위법령에 위임할 수밖에 없다 하더라도 최소한 그 상한만은 법률의 형식으로 이를 명확하게 규정하여야 할 것인데, 이 사건 법률조항은 업무정지기간의 범위에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 아니하고, 나아가 의료기기법의 다른 규정이나 다른 관련 법률을 유기적·체계적으로 종합하여 보더라도 보건복지가족부령에 규정될 업무정지기간의 범위, 특히 상한이 어떠할지를 예측할 수 없으므로 헌법 제75조의 포괄위임금지원칙에 위배된다.나. 입법형식의 잘못을 들어 단순위헌 결정을 함으로써 업무정지처분의 근거법률인 이 사건 법률조항의 효력을 소멸시킨다면, 의료기기 판매업자의 법령위반 사유 모두에 대하여 일체의 영업정지처분을 할 수 없게 되는 법적 공백상태를 초래하여 법 집행상의 혼란과 형평의 문제가 발생할 수 있으므로, 이 사건 법률조항을 대체할 합헌적 법률을 입법할 때까지 일정 기간 동안 위헌적인 법규정 …

• 헌법재판소 1996. 2. 29. 선고 94헌마213 결정 — 판결요지: 가. 법률(法律) 또는 법률조항(法律條項) 자체가 헌법소원(憲法訴願)의 대상이 될 수 있으려면 구체적인 집행행위(執行行爲)를 기다리지 아니하고 그 법률(法律) 또는 법률조항(法律條項)에 의하여 직접(直接), 현재(現在), 자기(自己)의 기본권(基本權)을 침해(侵害)받아야 하는 바, 위에서 말하는 집행행위(執行行爲)에는 입법행위(立法行爲)도 포함되므로 법률(法律) 규정이 그 규정의 구체화를 위하여 하위규범(下位規範)의 시행(施行)을 예정(豫定)하고 있는 경우에는 당해 법률(法律) 규정의 직접성(直接性)은 부인된다.나. 형벌법규(刑罰法規)에 대하여도 특히 긴급(緊急)한 필요가 있거나 미리 법률(法律)로서 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한하여 수권법률(授權法律)(위임법률(委任法律))이 구성요건(構成要件)의 점에서는 처벌대상(處罰對象)인 행위가 어떠한 것일거라고 이를 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고, 형벌(刑罰)의 점에서는 형벌(刑罰)의 종류(種類) 및 그 상한(上限)과 폭을 명확히 규정하는 것을 조건으로 위임입법(委任立法)이 허용(許容)되며 이러한 위임입법(委任立法)은 죄형법정주의(罪刑法定主義)에 반하지 않는다.다. 법률(法律)에서 위 …

• 헌법재판소 2004. 10. 28. 선고 99헌바91 결정 — 판시사항: 1. 당해소송이 제1심과 항소심에서 소송요건이 결여되었다는 이유로 각하되었지만 상고심에서 그 각하판결이 유지될지 불분명한 경우에도 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원에 있어서 재판의 전제성이 인정될 수 있다고 본 사례2. 법률이 입법사항을 대통령령이나 부령이 아닌 고시와 같은 행정규칙의 형식으로 위임하는 것이 헌법 제40조, 제75조, 제95조 등과의 관계에서 허용되는지 여부(한정적극)3. 법률이 국민의 권리의무와 관련된 사항을 고시와 같은 행정규칙에 위임하는 경우 그 위헌성 판단방법4. 금융산업의구조개선에관한법률 제2조 제3호 가목, 제10조 제1항 제2호, 제2항에서 입법사항을 금융감독위원회의 고시에 위임한 것이 헌법에 위반되는지 여부(소극)5. 부실금융기관에 대한 정부의 출자를 규정하는 구 금융산업의구조개선에관한법률 제12조의 입법목적6. 금융감독위원회로 하여금 부실금융기관에 대하여 자본금 증가와 감소를 명할 수 있도록 규정한 구 금융산업의구조개선에관한법률 제12조 제2항 내지 제4항의 법적 의미7. 위 법률조항들에 의한 자본금의 증가와 감소가 헌법 제23조 제3항의 공용침해에 해당하는지의 여부(소극)8. 위 법률조항들이 비례의 원칙에 위반되어 재산 …

• 헌법재판소 2006. 3. 30. 선고 2005헌바31 결정 — 판시사항: 1. 법률이 자치적인 사항을 공법적 단체의 정관으로 정하도록 위임한 경우 헌법 제75조, 제95조의 포괄위임입법금지원칙이 적용되는지 여부(소극)2. 각 단체의 대의원의 정수 및 선임방법 등은 정관으로 정하도록 규정하고 있는 국가유공자등단체설립에관한법률 제11조가 법률유보 혹은 의회유보의 원칙에 위배되어 청구인의 기본권을 침해하는지 여부(소극)

보기별 풀이

①묻는 것포괄위임금지원칙에 관한 지문이다. 업무정지기간은 핵심적·본질적 사항이므로 최소한 그 상한을 법률에 정했어야 하는지가 정오를 가른다.옳지 않다. 업무정지의 '기간'이라는 핵심적·중요한 사항을 보건복지부령에 위임하면서 그 상한이나 기준을 법률에 정하지 않은 것은 포괄위임금지원칙에 위반된다(헌법재판소 2011. 9. 29. 선고 2010헌가93 결정 취지).

②묻는 것헌법 제95조에 따른 재위임의 한계를 묻는 지문이다. 제95조에 '구체적으로 범위를 정하여'라는 문구가 없어도 위임받은 사항을 그대로 재위임할 수 있는지가 정오를 가른다.옳지 않다. 헌법 제95조가 '구체적으로 범위를 정하여'를 명시하지 않았더라도, 재위임의 경우에도 위임의 일반적 한계(구체적 위임)는 그대로 적용되므로 대통령령으로 위임받은 사항을 그대로 재위임할 수는 없다(헌법재판소 1996. 2. 29. 선고 94헌마213 결정).

③묻는 것행정규칙 형식의 위임이 허용되는지를 묻는 지문이다. 헌법이 정한 법규명령 형식을 한정적 열거로 볼지 예시로 볼지, 그리고 고시에 위임할 수 있는지가 정오를 가른다.옳지 않다. 헌법이 규정한 법규명령 형식은 예시적인 것이므로, 법률이 입법사항을 고시 등 행정규칙에 위임하는 것도 일정한 한계 내에서 허용된다(헌법재판소 2004. 10. 28. 선고 99헌바91 결정 등).

④묻는 것집행명령의 성질을 묻는 지문이다. 모법이 폐지되면 집행명령도 실효되는지, 모법에 없는 새로운 법률사항을 정할 수 있는지가 정오를 가른다.옳지 않다. 집행명령은 모법이 폐지되면 원칙적으로 실효되고, 모법에 없는 새로운 법률사항(국민의 권리·의무에 관한 사항)을 집행명령으로 정할 수는 없다.

⑤묻는 것법률이 자치적 사항을 공법적 단체의 정관에 위임한 경우를 묻는 지문이다. 이때도 헌법상 포괄위임입법금지원칙이 적용되는지가 정오를 가른다.옳다(정답). 국가유공자단체의 대의원 선출을 정관에 위임한 것은 자치규율 사항을 남겨둔 것에 불과하여 포괄위임입법금지원칙이 적용되지 않는다(헌법재판소 2006. 3. 30. 선고 2005헌바31 결정). 정답

근거 법령·판례

헌법 제75조 헌법 제95조 2010헌가93 94헌마213 99헌바91 2005헌바31

문 19

조세입법에 대한 헌법적 통제에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

출제 의도

조세입법에 대한 헌법적 통제로서 조세평등주의(응능부담의 원칙)의 내용과 조세법률주의(실질적 조세법률주의·과세요건명확주의) 위반 여부를 묻는다. '고급오락장용 건축물'의 명확성 판단 결론이 정답을 가른다.

정답 고르는 법

옳지 않은 것 하나를 고르는 문제다. ⑤의 '고급오락장용 건축물'은 '오락'의 개념이 추상적·불명확해 과세요건명확주의에 위반된다고 본 쟁점인데, 지문은 법관의 보충적 해석으로 명확성이 충족되어 위배되지 않는다고 결론을 뒤집었으므로 옳지 않은 것은 ⑤다. ①~④는 응능부담의 원칙 내용, 누진세율 불요구, 부부자산소득 합산과세의 헌법 제36조 제1항 위반, 재산분할 증여세의 실질적 조세법률주의 위반으로 모두 해설과 일치한다.

정답 ⑤ 근거

옳지 않은 것은 ⑤이므로 정답은 ⑤이다. 조세평등주의(응능부담의 원칙)·조세법률주의(과세요건명확주의)에 관한 헌재 결정을 묻는다.

① 옳다. 응능부담의 원칙은 동일한 소득은 원칙적으로 동일하게 과세될 것을 요청하는 수평적 조세정의와, 소득이 다른 사람들 간의 공평한 부담배분을 요청하는 수직적 조세정의를 내용으로 한다.

② 옳다. 담세능력에 따른 과세의 원칙은 능력이 큰 자가 더 많은 세금을 낼 것과 최저생계비의 공제를 요청할 뿐, 입법자에게 반드시 누진세율을 도입할 것까지 요구하는 것은 아니다(헌법재판소 1999. 11. 25. 선고 98헌마55 결정 등).

③ 옳다. 부부자산소득 합산과세는 혼인한 부부를 개인과세되는 독신자 등보다 더 무겁게 과세하는 것으로서, 가장행위 방지라는 공익이 혼인한 부부에게 가하는 불이익보다 크지 않아 혼인과 가족생활을 보장하는 헌법 제36조 제1항에 위반된다(헌법재판소 2002. 8. 29. 선고 2001헌바82 결정).

④ 옳다. 협의이혼 시 재산분할로 받은 재산 중 배우자 인적공제액을 초과하는 부분에 증여세를 부과하는 것은 증여라는 과세원인이 없음에도 증여세를 부과하는 것이어서 실질적 조세법률주의에 위배된다(헌법재판소 1997. 10. 30. 선고 96헌바14 결정).

⑤ 옳지 않다(정답). 헌재는 지방세법상 사치성재산 중과세 대상인 '고급오락장용 건축물'에서 '오락'의 개념이 지나치게 추상적·불명확하여 그 적용범위를 예측하기 어렵다는 등의 이유로 과세요건명확주의에 위반된다고 보았다(헌법재판소 1999. 3. 25. 선고 98헌가11 결정 취지). '고급'이라는 수식어와 법관의 보충적 해석으로 명확성이 충족되어 위배되지 않는다고 한 ⑤는 옳지 않다. 따라서 옳지 않은 것은 ⑤이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 헌법재판소 1999. 11. 25. 선고 98헌마55 결정 — 판시사항: 1.원천징수되는 조세를 부과하는 법규정의 직접성 여부(적극)2. 조세평등주의의 내용3. 수직적 조세평등의 위반 여부(소극)4. 수평적 조세평등의 위반 여부(소극)5. 헌법상의 경제질서에 대한 위반 여부(소극)6.저소득층의 인간다운 생활을 할 권리를 침해하는지 여부(소극)

• 헌법재판소 2002. 8. 29. 선고 2001헌바82 결정 — 판시사항: 1. 헌법 제36조 제1항의 규범내용2.부부의 자산소득을 합산하여 과세하도록 규정하고 있는 소득세법 제61조 제1항이 헌법 제36조 제1항에 위반되는지 여부(적극)3.심판대상에 부수되는 관련조항에 대하여도 위헌선언을 한 사례

• 헌법재판소 1997. 10. 30. 선고 96헌바14 결정 — 판시사항: 이혼시 재산분할을 청구하여 상속세 인적공제액을 초과하는 재산을 취득한 경우 그 초과부분에 대하여 증여세를 부과하도록 규정하고 있는 상속세법 규정의 위헌 여부(적극)

• 헌법재판소 1999. 3. 25. 선고 98헌가11 결정 — 판시사항: 1. 사치성 재산에 대한 재산세의 표준세율을 그 가액의 1,000분의 50으로 중과하고 있는 지방세법(1998. 12. 31. 법률 제5615호로 개정되기 이전의 것) 제188조 제1항 제2호 (2)목 중 “고급오락장용 건축물” 부분이 조세법률주의에 위배되는지 여부(적극)2. 재산세 중과세 대상이 되는 고급오락장용 건축물의 구체적인 기준과 범위를 대통령령에 위임하고 있는 위 법 제188조 제3항이 포괄위임입법금지원칙에 위배되는지 여부(적극)3. 사치성 재산용 토지에 대한 종합토지세의 세율을 토지과세표준액의 1,000분의 50으로 중과하고 있는 위 법 제234조의16 제3항 제2호 중 “기타 사치성 재산으로 사용되는 토지”부분이 조세법률주의에 위배되는지 여부(적극)4. 종합토지세 중과세 대상이 되는 기타 사치성 재산용 토지의 구체적인 기준과 범위를 대통령령에 위임하고 있는 위 법 제234조의15 제2항 단서 제5호 중 “기타 사치성 재산으로 사용되는 토지로서 대통령령으로 정하는 토지” 부분이 포괄위임입법금지원칙에 위배되는지 여부(적극)

보기별 풀이

①묻는 것조세평등주의가 요구하는 응능부담의 원칙이 동일 소득 동일 과세의 수평적 조세정의와 소득이 다른 사람 간 공평한 부담배분의 수직적 조세정의를 함께 내용으로 하는지를 확인한다.옳다. 응능부담의 원칙은 동일 소득의 동일 과세(수평적 정의)와 소득이 다른 자 간 공평한 부담배분(수직적 정의)을 요청한다.

②묻는 것담세능력에 따른 과세의 원칙이 더 많은 부담과 최저생계비 공제를 요청할 뿐 입법자에게 소득세 누진세율 도입까지 요구하지는 않는다는 한계를 확인한다.옳다. 담세능력에 따른 과세는 누진세율 도입까지 요구하는 것은 아니며, 다만 능력에 비례한 과세와 최저생계비 공제를 요청한다(헌법재판소 1999. 11. 25. 선고 98헌마55 결정 등).

③묻는 것부부자산소득 합산과세로 혼인한 부부가 독신자 등보다 더 많은 조세를 부담하는 것이, 가장행위 방지라는 공익이 조세부담 증가라는 불이익보다 크지 않아 헌법 제36조 제1항에 위반되는지를 확인한다.옳다. 부부자산소득 합산과세는 혼인한 부부를 독신자 등에 비하여 차별하는 것으로서 그 차별을 정당화할 공익이 충분하지 않아 헌법 제36조 제1항에 위반된다(헌법재판소 2002. 8. 29. 선고 2001헌바82 결정).

④묻는 것이혼 시 재산분할로 받은 재산 중 배우자 인적공제액 초과분에 대한 증여세 부과가 과세원인 없는 과세로서 실질적 조세법률주의에 위배되는지를 확인한다.옳다. 협의이혼 시 재산분할로 받은 재산 중 배우자 인적공제액 초과부분에 증여세를 부과하는 것은 증여라는 과세원인 없이 증여세를 부과하는 것이어서 실질적 조세법률주의에 위배된다(헌법재판소 1997. 10. 30. 선고 96헌바14 결정).

⑤묻는 것사치성재산 중과세 대상인 '고급오락장용 건축물'이 과세요건명확주의를 충족하는지를 묻고, '오락' 개념의 불명확성으로 위반이라는 결론을 법관의 보충적 해석으로 명확하다고 뒤집은 점에서 정오가 갈린다.옳지 않다(정답). '고급오락장용 건축물'의 '오락' 개념은 추상적·불명확하여 과세요건명확주의에 위반된다(헌법재판소 1999. 3. 25. 선고 98헌가11 결정). 위반되지 않는다고 한 점이 틀렸다. 정답

근거 법령·판례

헌법 제38조 헌법 제59조 98헌마55 2001헌바82 96헌바14 98헌가11

문 20

신뢰보호원칙의 적용에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

출제 의도

신뢰보호원칙의 공적 견해표명 판단 기준, 귀책사유가 있을 때 신뢰이익을 원용할 수 없는 경우, 공익과의 비교형량, 선행처분 신뢰를 묻는 문항이다. 폐기물처리업 사업계획 적정통보를 국토이용계획변경 승인의 공적 견해표명으로 볼 수 있는지가 정답을 가른다.

정답 고르는 법

신뢰보호원칙 설명 중 옳지 않은 것 하나를 고르는 문제다. ④에서 적정통보는 사업의 적정 여부를 알리는 통보일 뿐이고, 이를 다른 처분인 국토이용계획변경 승인을 약속한 공적 견해표명으로 넓혀 본 부분이 틀렸다. 나머지 ①②③⑤는 신뢰보호 법리를 그대로 옮긴 옳은 서술이므로 정답은 ④다.

정답 ④ 근거

(옳지 않은 것).

④ 폐기물처리업 사업계획에 대한 적정통보는 그 사업의 적정 여부에 관한 통보일 뿐, 사업부지에 대한 국토이용계획 변경신청을 승인해 주겠다는 취지의 공적 견해표명으로 볼 수 없다(대법원 2005. 4. 28. 선고 2004두8828 판결 등). 따라서 적정통보를 국토이용계획변경 승인의 공적 견해표명으로 볼 수 있다고 한 ④는 옳지 않다.

[각 지문 검토] ① 옳다. 공적 견해표명의 유무는 형식적 권한분장에 구애되지 않고 담당자의 지위·임무, 언동의 경위, 상대방의 신뢰가능성 등 실질에 의하여 판단한다(대법원 1997. 9. 12. 선고 96누18380 판결).

② 옳다. 수익적 처분의 하자가 당사자의 사실은폐 등 사위의 방법에 의한 신청에 기인한 경우에는, 당사자가 취소가능성을 예상하고 있었으므로 신뢰이익을 원용할 수 없다(대법원 2002. 2. 5. 선고 2001두5286 판결 등).

③ 옳다. 신뢰보호 요건을 충족하더라도, 공적 견해에 반하는 처분으로 달성하려는 공익이 개인의 신뢰이익 침해를 정당화할 만큼 강한 경우에는 그 처분이 위법하다고 할 수 없다(대법원 1998. 11. 13. 선고 98두7343 판결).

④ 옳지 않다(정답). 폐기물처리업 적정통보는 국토이용계획변경 승인의 공적 견해표명이 아니다(대법원 2005. 4. 28. 선고 2004두8828 판결).

⑤ 옳다. 경찰서장이 사무착오로 운전면허정지처분을 한 상태에서 다시 운전면허취소처분을 한 것은 선행처분에 대한 신뢰 및 법적 안정성을 저해하여 허용될 수 없다(대법원 2000. 2. 25. 선고 99두10520 판결).

따라서 정답은 ④이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 1997. 9. 12. 선고 96누18380 판결 — 판결요지: [1] 일반적으로 행정상의 법률관계에 있어서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위하여는, 첫째 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, 둘째 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데에 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없어야 하며, 셋째 그 개인이 그 견해표명을 신뢰하고 이에 어떠한 행위를 하였어야 하고, 넷째 행정청이 위 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 그 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 하며, 이러한 요건을 충족할 때에는 행정청의 처분은 신뢰보호의 원칙에 반하는 행위로서 위법하게 된다고 할 것이고, 또한 위 요건의 하나인 행정청의 공적 견해표명이 있었는지의 여부를 판단하는 데 있어 반드시 행정조직상의 형식적인 권한분장에 구애될 것은 아니고 담당자의 조직상의 지위와 임무, 당해 언동을 하게 된 구체적인 경위 및 그에 대한 상대방의 신뢰가능성에 비추어 실질에 의하여 판단하여야 한다. [2] 종교법인이 도시계획구역 내 생산녹지로 답인 토지에 대하여 종교회관 건립을 이용목적으로 하는 토지거래계약의 허가를 받으면서 담당공무원이 관련 법규상 허용된다 하여 이를 신뢰하고 건축준비를 하였으나 그 …

• 대법원 2002. 2. 5. 선고 2001두5286 판결 — 판결요지: [1] 행정처분에 하자가 있음을 이유로 처분청이 이를 취소하는 경우에도 그 처분이 국민에게 권리나 이익을 부여하는 처분인 때에는 그 처분을 취소하여야 할 공익상의 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입게 될 불이익을 비교교량한 후 공익상의 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있는 것이지만, 그 처분의 하자가 당사자의 사실은폐나 기타 사위의 방법에 의한 신청행위에 기인한 것이라면 당사자는 그 처분에 의한 이익이 위법하게 취득되었음을 알아 그 취소가능성도 예상하고 있었다고 할 것이므로 그 자신이 위 처분에 관한 신뢰이익을 원용할 수 없음은 물론 행정청이 이를 고려하지 아니하였다고 하여도 재량권의 남용이 되지 않는다. [2] 허위의 고등학교 졸업증명서를 제출하는 사위의 방법에 의한 하사관 지원의 하자를 이유로 하사관 임용일로부터 33년이 경과한 후에 행정청이 행한 하사관 및 준사관 임용취소처분이 적법하다고 한 사례.

• 대법원 1998. 11. 13. 선고 98두7343 판결 — 판결요지: [1] 어느 토지의 형질변경행위가 토지의형질변경등행위허가기준등에관한규칙 제4조 제1항에서 정하는 ‘당해 사업의 시행으로 인하여 주변의 환경·풍치·미관 등이 크게 손상될 우려가 있는 지역’인가 여부를 판단함에 있어서는 형질변경으로 인한 당해 토지의 환경·풍치·미관뿐만 아니라 당해 토지와 인접하여 있는 주위 토지의 환경·풍치·미관 등에 미치는 영향, 나아가 미관상 당해 토지 및 주변의 환경에 대한 원형보존의 필요성 유무 및 도시 전체의 미관과도 관련하여 종합적으로 판단하여야 한다. [2] 한려해상국립공원지구 인근의 자연녹지지역에서 토석채취를 하는 경우, 토지의형질변경등행위허가기준등에관한규칙 제4조 제1항 소정의 ‘녹지지역으로서 당해 사업의 시행으로 인하여 주변의 환경·풍치·미관 등을 크게 손상할 우려’가 있다고 본 사례. [3] 일반적으로 행정상의 법률관계에 있어서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위하여는, 첫째 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, 둘째 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데에 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없어야 하며, 셋째 그 개인이 그 견해표명을 신뢰하고 이에 어떠한 행위를 하였어야 …

• 대법원 2005. 4. 28. 선고 2004두8828 판결 — 판시사항: [1] 폐기물처리업 사업계획에 대하여 적정통보를 한 것만으로 그 사업부지 토지에 대한 국토이용계획변경신청을 승인하여 주겠다는 취지의 공적인 견해표명을 한 것으로 볼 수 없다고 한 사례 [2] 폐기물처리업을 위한 국토이용계획변경신청을 폐기물처리시설이 들어설 경우 수질오염 등으로 인근 주민들의 생활환경에 피해를 줄 우려가 있다는 등의 공익상의 이유를 들어 거부한 경우, 그 거부처분이 재량권의 일탈·남용이 아니라고 한 사례

• 대법원 2000. 2. 25. 선고 99두10520 판결 — 판결요지: [1] 행정청이 일단 행정처분을 한 경우에는 행정처분을 한 행정청이라도 법령에 규정이 있는 때, 행정처분에 하자가 있는 때, 행정처분의 존속이 공익에 위반되는 때, 또는 상대방의 동의가 있는 때 등의 특별한 사유가 있는 경우를 제외하고는 행정처분을 자의로 취소(철회의 의미를 포함한다)할 수 없다. [2] 운전면허 취소사유에 해당하는 음주운전을 적발한 경찰관의 소속 경찰서장이 사무착오로 위반자에게 운전면허정지처분을 한 상태에서 위반자의 주소지 관할 지방경찰청장이 위반자에게 운전면허취소처분을 한 것은 선행처분에 대한 당사자의 신뢰 및 법적 안정성을 저해하는 것으로서 허용될 수 없다고 한 사례.

보기별 풀이

①묻는 것공적 견해표명이 있었는지는 형식적 권한분장이 아니라 담당자의 지위·임무, 언동의 경위, 상대방의 신뢰가능성 같은 실질로 판단한다는 기준을 확인한다.옳다. 공적 견해표명의 유무는 형식적 권한분장에 구애되지 않고 담당자의 지위·임무, 언동의 경위, 상대방의 신뢰가능성 등 실질에 의하여 판단한다(대법원 1997. 9. 12. 선고 96누18380 판결).

②묻는 것수익적 처분의 하자가 당사자의 사실은폐나 사위의 신청에 기인하면, 당사자가 취소가능성을 예상했으므로 신뢰이익을 원용할 수 없다는 점을 확인한다.옳다. 수익적 처분의 하자가 당사자의 사실은폐 등 사위의 방법에 의한 신청에 기인한 경우에는, 당사자가 취소가능성을 예상하고 있었으므로 신뢰이익을 원용할 수 없다(대법원 2002. 2. 5. 선고 2001두5286 판결 등).

③묻는 것신뢰보호 요건을 갖추었더라도 달성하려는 공익이 개인의 신뢰이익 침해를 정당화할 만큼 강하면 처분이 위법하지 않다는 공익과의 비교형량을 확인한다.옳다. 신뢰보호 요건을 충족하더라도, 공적 견해에 반하는 처분으로 달성하려는 공익이 개인의 신뢰이익 침해를 정당화할 만큼 강한 경우에는 그 처분이 위법하다고 할 수 없다(대법원 1998. 11. 13. 선고 98두7343 판결).

④묻는 것폐기물처리업 사업계획 적정통보를 국토이용계획변경신청 승인의 공적 견해표명으로 볼 수 있는지가 쟁점이고, 적정통보가 그 승인까지 약속한 것인지에서 정오가 갈린다.옳지 않다(정답). 폐기물처리업 적정통보는 국토이용계획변경 승인의 공적 견해표명이 아니다(대법원 2005. 4. 28. 선고 2004두8828 판결). 정답

⑤묻는 것경찰서장이 사무착오로 면허정지처분을 한 뒤 지방경찰청장이 다시 면허취소처분을 하는 것이 선행처분에 대한 신뢰와 법적 안정성을 해치는지를 확인한다.옳다. 경찰서장이 사무착오로 운전면허정지처분을 한 상태에서 다시 운전면허취소처분을 한 것은 선행처분에 대한 신뢰 및 법적 안정성을 저해하여 허용될 수 없다(대법원 2000. 2. 25. 선고 99두10520 판결).

근거 법령·판례

행정기본법 제12조 96누18380 2001두5286 98두7343 2004두8828 99두10520

별이 리더의 답안

문 21~40 · 우주항공 전문 리더

문 21

통치행위에 관한 판례의 내용 중 옳지 않은 것은?

출제 의도

통치행위와 사법심사의 한계에 관한 법리를 묻는다. 비상계엄, 긴급재정경제명령, 기본권 침해와의 직접 관련성, 이라크 파병결정, 남북정상회담 관련 송금행위 각각에서 사법심사가 미치는 범위를 아는지가 핵심이고, 정상회담 개최와 그 과정의 송금행위를 나누어 보는지가 정답을 가른다.

정답 고르는 법

옳지 않은 것 하나를 고르는 단일 선택형이다. ⑤에서 남북정상회담 개최와 정부 승인 없이 북한 측에 사업권 대가 명목으로 송금한 행위를 묶어 둘 다 사법심사 대상이 아니라고 한 부분을 먼저 본다. 개최 자체는 통치행위로 심사가 자제되지만 송금행위는 사법심사 대상이 되므로 ⑤가 틀렸고, ①~④는 해설대로 옳으므로 정답은 ⑤이다.

정답 ⑤ 근거

옳지 않은 것은 ⑤이므로 정답은 ⑤이다. 통치행위와 사법심사의 한계에 관한 대법원·헌재의 판례를 묻는다.

① 옳다. 비상계엄의 선포·확대는 고도의 정치적·군사적 성격을 지녀 그 요건 구비나 당·부당의 판단권이 원칙적으로 사법부에 없으나, 그것이 국헌문란의 목적을 달성하기 위하여 행하여진 경우에는 그 자체가 범죄행위에 해당하는지 여부를 법원이 심사할 수 있다(대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3376 전원합의체 판결).

② 옳다. 헌재는 대통령의 긴급재정경제명령은 국가긴급권의 일종으로서 고도의 정치적 결단에 의하여 발동되는 통치행위에 속한다고 보았다(헌법재판소 1996. 2. 29. 선고 93헌마186 결정).

③ 옳다. 헌재는 고도의 정치적 결단에 의한 국가작용이라도 그것이 국민의 기본권 침해와 직접 관련되는 경우에는 헌법재판소의 심판대상이 된다고 보았다(헌법재판소 1996. 2. 29. 선고 93헌마186 결정).

④ 옳다. 헌재는 일반사병의 이라크 파견 결정은 국방·외교에 관한 고도의 정치적 결단을 요하는 문제로서 헌법과 법률이 정한 절차를 지켜 이루어진 이상 그 판단이 존중되어야 하고 사법적 기준만으로 심판하는 것은 자제되어야 한다고 보았다(헌법재판소 2004. 4. 29. 선고 2003헌마814 결정).

⑤ 옳지 않다(정답). 대법원은 남북정상회담의 개최 자체는 사법심사가 자제되어야 하는 통치행위이나, 그 과정에서 정부의 승인 없이 북한 측에 사업권 대가 명목으로 송금한 행위는 사법심사의 대상이 된다고 보았다(대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도7878 판결). 송금행위까지 사법심사의 대상이 될 수 없다고 한 ⑤는 판례와 합치되지 않는다. 따라서 옳지 않은 것은 ⑤이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3376 전원합의체 판결 — 판시사항: [1] 군사반란과 내란을 통하여 정권을 장악한 경우의 가벌성 여부(적극) [2] 5·18민주화운동등에관한특별법 제2조가 같은 법 시행 당시 공소시효가 완성된 헌정질서파괴범죄행위에 대하여도 적용되는지 여부(적극) [3] 군형법상 반란죄의 의미 및 군의 지휘권 장악을 위하여 적법한 체포절차를 거치지 아니하고 육군참모총장을 체포한 행위가 반란에 해당하는지 여부(적극) [4] 반란의 모의 또는 공동실행의 의사에 대한 인정 방법 [5] 상관의 위법한 명령에 따른 범죄행위의 위법성 조각 여부(소극) [6] 반란에 수반하여 행한 지휘관계엄지역수소이탈 및 불법진퇴가 반란죄에 흡수되는지 여부(적극) [7] 반란을 구성하는 개별행위에 대한 반란 가담자의 책임 범위 및 죄수 [8] 형법 제91조 제2호 소정의 '국헌문란'의 의미 [9] 헌법 수호를 위하여 시위하는 국민의 결집이 국헌문란의 강압 대상인 '헌법에 의하여 설치된 국가기관'에 해당하는지 여부(소극) 및 형법 제91조가 예시적 규정인지 여부(소극) [10] 5·18민주화운동에 대한 폭동적 시위진압행위가 국헌문란에 해당하는지 여부(적극) [11] 내란죄의 구성요건인 '국헌문란의 목적'이 있었는지 여부의 판단 기준 [12] …

• 헌법재판소 1996. 2. 29. 선고 93헌마186 결정 — 판결요지: 가. 대통령(大統領)의 긴급재정경제명령(緊急財政經濟命令)은 국가긴급권(國家緊急權)의 일종으로서 고도(高度)의 정치적(政治的) 결단(決斷)에 의하여 발동(發動)되는 행위(行爲)이고 그 결단(決斷)을 존중하여야 할 필요성이 있는 행위(行爲)라는 의미에서 이른바 통치행위(統治行爲)에 속한다고 할 수 있으나, 통치행위(統治行爲)를 포함하여 모든 국가작용(國家作用)은 국민(國民)의 기본권적(基本權的) 가치를 실현하기 위한 수단이라는 한계를 반드시 지켜야 하는 것이고, 헌법재판소(憲法裁判所)는 헌법(憲法)의 수호와 국민(國民)의 기본권(基本權) 보장(保障)을 사명으로 하는 국가기관(國家機關)이므로 비록 고도(高度)의 정치적(政治的) 결단(決斷)에 의하여 행해지는 국가작용(國家作用)이라고 할지라도 그것이 국민(國民)의 기본권(基本權) 침해(侵害)와 직접 관련되는 경우에는 당연히 헌법재판소(憲法裁判所)의 심판대상(審判對象)이 된다.나. 부작위위헌확인소원(不作爲違憲確認訴願)은 기본권보장(基本權保障)을 위하여 헌법상(憲法上) 명문으로 또는 헌법(憲法)의 해석상(解釋上) 특별히 공권력(公權力) 주체(主體)에게 작위의무(作爲義務)가 규정되어 있어 청구인(請求人)에게 그와 같은 작 …

• 헌법재판소 2004. 4. 29. 선고 2003헌마814 결정 — 판시사항: 1.외국에의 국군의 파견결정과 같이 성격상 외교 및 국방에 관련된 고도의 정치적 결단이 요구되는 사안에 대한 국민의 대의기관의 결정이 사법심사의 대상이 되는지 여부(소극)2.‘대통령이 2003. 10. 18. 국군(일반사병)을 이라크에 파견하기로 한 결정’(이하 ‘이 사건 파견결정’이라 한다)이 헌법에 위반되는지의 여부에 대한 판단을 헌법재판소가 하여야 하는지 여부(소극)3. 그 성격상 국방 및 외교에 관련된 고도의 정치적 결단을 요하는 이 사건 파견결정이 사법심사의 대상이 되는지 여부(소극)

• 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도7878 판결 — 판결요지: [1] 입헌적 법치주의국가의 기본원칙은 어떠한 국가행위나 국가작용도 헌법과 법률에 근거하여 그 테두리 안에서 합헌적·합법적으로 행하여질 것을 요구하며, 이러한 합헌성과 합법성의 판단은 본질적으로 사법의 권능에 속하는 것이고, 다만 국가행위 중에는 고도의 정치성을 띤 것이 있고, 그러한 고도의 정치행위에 대하여 정치적 책임을 지지 않는 법원이 정치의 합목적성이나 정당성을 도외시한 채 합법성의 심사를 감행함으로써 정책결정이 좌우되는 일은 결코 바람직한 일이 아니며, 법원이 정치문제에 개입되어 그 중립성과 독립성을 침해당할 위험성도 부인할 수 없으므로, 고도의 정치성을 띤 국가행위에 대하여는 이른바 통치행위라 하여 법원 스스로 사법심사권의 행사를 억제하여 그 심사대상에서 제외하는 영역이 있으나, 이와 같이 통치행위의 개념을 인정한다고 하더라도 과도한 사법심사의 자제가 기본권을 보장하고 법치주의 이념을 구현하여야 할 법원의 책무를 태만히 하거나 포기하는 것이 되지 않도록 그 인정을 지극히 신중하게 하여야 하며, 그 판단은 오로지 사법부만에 의하여 이루어져야 한다. [2] 남북정상회담의 개최는 고도의 정치적 성격을 지니고 있는 행위라 할 것이므로 특별한 사정이 없는 …

보기별 풀이

①묻는 것비상계엄 선포·확대에 대한 사법심사의 한계를 다루며, 요건 구비나 당·부당 판단은 원칙적으로 사법부 권한 밖이어도 국헌문란 목적으로 행해진 경우에는 범죄행위 해당 여부를 법원이 심사할 수 있다는 예외를 확인한다.옳다. 비상계엄의 선포·확대가 국헌문란의 목적을 달성하기 위하여 행하여진 경우에는 법원이 그 자체가 범죄행위에 해당하는지 심사할 수 있다(대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3376 전원합의체 판결).

②묻는 것대통령의 긴급재정경제명령이 국가긴급권의 일종으로서 고도의 정치적 결단에 의해 발동되는 통치행위에 속하는지를 확인한다.옳다. 대통령의 긴급재정경제명령은 고도의 정치적 결단에 의하여 발동되는 통치행위에 속한다(헌법재판소 1996. 2. 29. 선고 93헌마186 결정).

③묻는 것고도의 정치적 결단에 의한 국가작용이라도 국민의 기본권 침해와 직접 관련되면 헌법재판소의 심판대상이 된다는 통치행위 심사 한계를 확인한다.옳다. 고도의 정치적 결단에 의한 국가작용이라도 국민의 기본권 침해와 직접 관련되는 경우에는 헌법재판소의 심판대상이 된다(헌법재판소 1996. 2. 29. 선고 93헌마186 결정).

④묻는 것국군의 이라크 파견결정이 국방·외교에 관한 고도의 정치적 결단으로서 헌법과 법률이 정한 절차를 지킨 이상 존중되어 사법적 심판이 자제되어야 하는지를 확인한다.옳다. 일반사병 이라크 파견 결정은 고도의 정치적 결단을 요하는 문제로서 헌법재판소가 사법적 기준만으로 심판하는 것은 자제되어야 한다(헌법재판소 2004. 4. 29. 선고 2003헌마814 결정).

⑤묻는 것남북정상회담 개최 자체는 통치행위로 심사가 자제되지만, 그 과정에서 정부 승인 없이 북한 측에 송금한 행위까지 사법심사에서 빠지는지를 확인하며, 송금행위를 함께 묶은 점에서 정오가 갈린다.옳지 않다(정답). 대북송금 행위 자체는 사법심사의 대상이 된다(대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도7878 판결). 송금행위까지 사법심사 대상에서 제외한 서술은 판례와 다르다. 정답

근거 법령·판례

남북교류협력에 관한 법률 제13조(반출·반입의 승인)96도3376 93헌마186 2003헌마814 2003도7878

문 22

선행처분의 하자와 후행처분의 효력에 관련된 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

출제 의도

하자의 승계 법리를 묻는 문항이다. 선행처분과 후행처분이 결합하여 하나의 법률효과를 완성하는지, 서로 독립한 별개의 효과를 목적으로 하는지를 가려야 한다. 정답의 핵심은 대집행 계고와 대집행영장발부통보 사이에 하자가 승계된다는 점이다.

정답 고르는 법

옳지 않은 것 하나를 고르는 단일 선택형이다. 대집행의 계고·통지·실행·비용징수는 동일 목적의 일련의 절차라서 하자가 승계된다는 점을 떠올리면 된다. 계고처분에 불가쟁력이 생겼어도 통지처분 취소소송에서 계고의 위법을 주장할 수 있으므로, 주장할 수 없다고 한 ④가 정답이다.

정답 ④ 근거

하자의 승계. ④가 옳지 않다. 대집행의 계고·통지·실행·비용징수는 동일한 행정목적을 달성하기 위한 일련의 절차로서 서로 결합하여 하나의 법률효과를 발생시키므로, 선행처분인 계고처분이 위법하면 그 하자는 후행처분인 대집행영장발부통보처분에 승계된다(대법원 1996. 2. 9. 선고 95누12507 판결). 따라서 계고처분의 위법을 이유로 대집행영장발부통보처분의 위법을 주장할 수 있으므로, 주장할 수 없다고 한 ④는 옳지 않다.

[각 지문 검토] ① 옳다. 수용보상금 증액소송에서도 비교표준지공시지가결정의 위법을 독립한 사유로 주장할 수 있다(대법원 2008. 8. 21. 선고 2007두13845 판결).

② 옳다. 보충역편입처분에 불가쟁력이 생긴 경우 당연무효가 아닌 한 그 위법을 이유로 공익근무요원소집처분의 효력을 다툴 수 없다(대법원 2002. 12. 10. 선고 2001두5422 판결).

③ 옳다. 건물철거명령이 당연무효가 아닌 이상 확정되었으므로, 후행 계고처분 취소소송에서 적법한 건축물이라는 주장·사실인정을 할 수 없다(대법원 1998. 9. 8. 선고 97누20502 판결).

④ 옳지 않다(정답). 계고처분과 대집행영장발부통보처분은 동일목적의 일련의 절차로서 하자가 승계되므로, 계고처분의 위법을 이유로 대집행영장발부통보처분의 위법을 주장할 수 있다(대법원 1996. 2. 9. 선고 95누12507 판결).

⑤ 옳다. 별개의 효과를 목적으로 하는 처분이라도 선행처분의 구속력이 수인한도를 넘는 가혹함을 가져오고 예측가능한 것이 아닌 경우에는 후행처분에 대한 구속력이 인정될 수 없다(대법원 1994. 1. 25. 선고 93누8542 판결).

따라서 정답은 ④이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 1996. 2. 9. 선고 95누12507 판결 — 판결요지: 대집행의 계고, 대집행영장에 의한 통지, 대집행의 실행, 대집행에 요한 비용의 납부명령 등은 타인이 대신하여 행할 수 있는 행정의무의 이행을 의무자의 비용부담하에 확보하고자 하는, 동일한 행정목적을 달성하기 위하여 단계적인 일련의 절차로 연속하여 행하여지는 것으로서, 서로 결합하여 하나의 법률효과를 발생시키는 것이므로, 선행처분인 계고처분이 하자가 있는 위법한 처분이라면, 비록 그 하자가 중대하고도 명백한 것이 아니어서 당연무효의 처분이라고 볼 수 없고 행정소송으로 효력이 다투어지지도 아니하여 이미 불가쟁력이 생겼으며, 후행처분인 대집행영장발부통보처분 자체에는 아무런 하자가 없다고 하더라도, 후행처분인 대집행영장발부통보처분의 취소를 청구하는 소송에서 청구원인으로 선행처분인 계고처분이 위법한 것이기 때문에 그 계고처분을 전제로 행하여진 대집행영장발부통보처분도 위법한 것이라는 주장을 할 수 있다.

• 대법원 2008. 8. 21. 선고 2007두13845 판결 — 판시사항: 수용보상금의 증액을 구하는 소송에서 선행처분으로서 그 수용대상 토지 가격 산정의 기초가 된 비교표준지공시지가결정의 위법을 독립한 사유로 주장할 수 있는지 여부(적극)

• 대법원 2002. 12. 10. 선고 2001두5422 판결 — 판시사항: 병역법상 보충역편입처분과 공익근무요원소집처분이 각각 단계적으로 별개의 법률효과를 발생하는 독립된 행정처분인지 여부(적극) 및 선행처분인 보충역편입처분의 효력을 다투지 아니하여 불가쟁력이 생긴 경우, 선행처분의 하자를 이유로 후행처분인 공익근무요원소집처분의 효력을 다툴 수 있는지 여부(소극)

• 대법원 1998. 9. 8. 선고 97누20502 판결 — 판결요지: [1] "피고가 1997. 2. 20. 원고들에 대하여 한 위법건축물에 대한 행정대집행계고처분을 취소한다."라는 청구취지는 원고들에 대한 같은 날짜의 계고처분이 여러 개 존재하지 않는 한 충분히 특정된 청구취지로 보이고, 법원이 더 이상의 청구취지 특정을 촉구하지 아니한 채 청구를 기각하는 판결을 하였다고 하여 소장의 필요적 기재사항인 청구취지나 판결 주문이 특정되지 않았다고 할 수 없다. [2] 건물철거명령이 당연무효가 아닌 이상 행정심판이나 소송을 제기하여 그 위법함을 소구하는 절차를 거치지 아니하였다면 위 선행행위인 건물철거명령은 적법한 것으로 확정되었다고 할 것이므로 후행행위인 대집행계고처분에서는 그 건물이 무허가건물이 아닌 적법한 건축물이라는 주장이나 그러한 사실인정을 하지 못한다.

• 대법원 1994. 1. 25. 선고 93누8542 판결 — 판결요지: 가. 두 개 이상의 행정처분이 연속적으로 행하여지는 경우 선행처분과 후행처분이 서로 결합하여 1개의 법률효과를 완성하는 때에는 선행처분에 하자가 있으면 그 하자는 후행처분에 승계되므로 선행처분에 불가쟁력이 생겨 그 효력을 다툴 수 없게 된 경우에도 선행처분의 하자를 이유로 후행처분의 효력을 다툴 수 있는 반면 선행처분과 후행처분이 서로 독립하여 별개의 법률효과를 목적으로 하는 때에는 선행처분에 불가쟁력이 생겨 그 효력을 다툴 수 없게 된 경우에는 선행처분의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효인 경우를 제외하고는 선행처분의 하자를 이유로 후행처분의 효력을 다툴 수 없는 것이 원칙이나 선행처분과 후행처분이 서로 독립하여 별개의 효과를 목적으로 하는 경우에도 선행처분의 불가쟁력이나 구속력이 그로 인하여 불이익을 입게 되는 자에게 수인한도를 넘는 가혹함을 가져오며, 그 결과가 당사자에게 예측가능한 것이 아닌 경우에는 국민의 재판받을 권리를 보장하고 있는 헌법의 이념에 비추어 선행처분의 후행처분에 대한 구속력은 인정될 수 없다. 나. 개별공시지가결정은 이를 기초로 한 과세처분 등과는 별개의 독립된 처분으로서 서로 독립하여 별개의 법률효과를 목적으로 하는 것이나, 개별공 …

보기별 풀이

①묻는 것표준지공시지가결정과 수용보상금 증액소송 사이의 하자 승계를 묻는다. 증액소송에서도 비교표준지공시지가결정의 위법을 독립한 사유로 주장할 수 있는지가 갈림점이다.옳다. 수용보상금 증액소송에서도 비교표준지공시지가결정의 위법을 독립한 사유로 주장할 수 있다(대법원 2008. 8. 21. 선고 2007두13845 판결).

②묻는 것보충역편입처분과 공익근무요원소집처분은 별개의 효과를 가진 독립 처분이다. 선행처분에 불가쟁력이 생기면 당연무효가 아닌 한 그 하자를 후행처분에서 다툴 수 없다는 점을 확인한다.옳다. 보충역편입처분에 불가쟁력이 생긴 경우 당연무효가 아닌 한 그 위법을 이유로 공익근무요원소집처분의 효력을 다툴 수 없다(대법원 2002. 12. 10. 선고 2001두5422 판결).

③묻는 것건물철거명령과 대집행계고처분 사이에 하자가 승계되지 않는다는 점을 묻는다. 당연무효가 아닌 철거명령이 확정되면 계고처분 소송에서 적법 건축물이라고 주장할 수 없는지가 쟁점이다.옳다. 건물철거명령이 당연무효가 아닌 이상 확정되었으므로, 후행 계고처분 취소소송에서 적법한 건축물이라는 주장·사실인정을 할 수 없다(대법원 1998. 9. 8. 선고 97누20502 판결).

④묻는 것대집행 계고와 대집행영장발부통보는 동일 목적의 일련의 절차로서 하나의 법률효과를 낸다. 계고처분에 불가쟁력이 생긴 뒤에도 후행처분 소송에서 그 위법을 주장할 수 있는지에서 정오가 갈린다.옳지 않다(정답). 계고처분과 대집행영장발부통보처분은 동일목적의 일련의 절차로서 하자가 승계되므로, 계고처분의 위법을 이유로 대집행영장발부통보처분의 위법을 주장할 수 있다(대법원 1996. 2. 9. 선고 95누12507 판결). 정답

⑤묻는 것별개의 효과를 목적으로 하는 처분 사이에서도 예외적으로 선행처분의 구속력이 부정되는지를 묻는다. 수인한도를 넘는 가혹함과 예측가능성이 없다는 요건을 함께 확인한다.옳다. 별개의 효과를 목적으로 하는 처분이라도 선행처분의 구속력이 수인한도를 넘는 가혹함을 가져오고 예측가능한 것이 아닌 경우에는 후행처분에 대한 구속력이 인정될 수 없다(대법원 1994. 1. 25. 선고 93누8542 판결).

근거 법령·판례

행정대집행법 제3조 95누12507 2007두13845 2001두5422 97누20502 93누8542

문 23

행정행위의 효력과 관련된 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

출제 의도

행정행위의 공정력과 구성요건적 효력이 형사재판·민사재판의 선결문제에 어디까지 미치는지를 묻는 문항이다. 핵심은 조치명령위반죄가 명령이 적법해야 성립하므로, 당연무효가 아니어도 위법한 시정지시를 따르지 않은 행위는 처벌할 수 없다는 점이다.

정답 고르는 법

발문과 선택지 모양을 보면 옳지 않은 것 하나를 고르는 단일 선택형이다. 먼저 ②의 "위법하더라도 당연무효가 아니면 따라야 하므로 처벌할 수 있다"는 결론을 본다. 조치명령위반죄는 명령이 적법해야 성립하므로 이 결론이 틀렸고, 나머지 지문은 공정력·선결문제 법리에 맞으므로 정답은 ②이다.

정답 ② 근거

옳지 않은 것은 ②이므로 정답은 ②이다. 행정행위의 공정력·구성요건적 효력과 형사재판·민사재판에서의 선결문제에 관한 판례를 묻는다.

① 옳다. 연령미달의 결격자가 형의 명의로 운전면허시험에 응시·합격하여 받은 운전면허는 당연무효가 아니라 취소사유에 불과하므로, 아직 취소되지 않은 동안 운전한 자를 무면허운전으로 처벌할 수 없다(대법원 1982. 6. 8. 선고 80도2646 판결).

② 옳지 않다(정답). 개발제한구역 내 비닐하우스 철거 시정지시가 위법하여 당연무효는 아니더라도, 그 시정지시(조치명령)가 위법한 이상 이를 따르지 아니하였다 하여 근거법률의 조치명령위반죄로 처벌할 수는 없다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2001도2841 판결 등). 처벌할 수 있다고 한 ②는 옳지 않다.

③ 옳다. 위법한 행정대집행이 완료되어 계고처분의 무효확인·취소를 구할 소의 이익이 없더라도, 미리 그 취소판결이 있어야만 위법을 이유로 한 손해배상을 청구할 수 있는 것은 아니다(대법원 1972. 4. 28. 선고 72다337 판결).

④ 옳다. 동의 없이 이루어진 위법한 전출명령이라도 공정력에 의하여 취소되기 전까지는 유효하나, 위법한 전출명령이 적법함을 전제로 출근하지 아니한 데 대하여 내린 감봉처분은 징계양정에서 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다(대법원 2001. 12. 11. 선고 99두1823 판결).

⑤ 옳다. 과세처분의 하자가 단지 취소사유에 불과한 때에는 과세관청이 스스로 취소하거나 항고소송으로 취소되지 아니하는 한, 그로 인한 조세의 납부가 부당이득이 된다고 할 수 없다(대법원 1994. 11. 11. 선고 94다28000 판결). 따라서 옳지 않은 것은 ②이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 1982. 6. 8. 선고 80도2646 판결 — 판결요지: 연령미달의 결격자인 피고인이 소외인의 이름으로 운전면허시험에 응시, 합격하여 교부받은 운전면허는 당연무효가 아니고도로교통법 제65조 제3호의 사유에 해당함에 불과하여 취소되지 않는 한 유효하므로 피고인의 운전행위는 무면허운전에 해당하지 아니한다.

• 대법원 2004. 5. 14. 선고 2001도2841 판결 — 판결요지: [1] 구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 전문 개정되기 전의 것) 제78조에 정한 처분이나 조치명령을 받은 자가 이에 위반한 경우 이로 인하여 같은 법 제92조에 정한 처벌을 하기 위하여는 그 처분이나 조치명령이 적법한 것이라야 하고, 그 처분이 당연무효가 아니라 하더라도 그것이 위법한 처분으로 인정되는 한 같은 법 제92조 위반죄가 성립될 수 없다. [2] 구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 전문 개정되기 전의 것) 제92조 제4호, 제78조 제1호, 제21조 제2항의 각 규정을 종합하면 개발제한구역 안에서 그 구역지정의 목적에 위배되는 건축물의 건축, 공작물의 설치 등을 한 경우 행정청은 그 건축물을 건축하거나 공작물을 설치한 자에 대하여서만 같은 법 제78조 제1호에 의하여 처분이나 원상회복 등의 조치명령을 할 수 있고, 명문의 규정이 없는 한 이러한 위반 건축물을 양수한 자에 대하여는 이를 할 수 없다. [3] 개발제한구역 안에 건축되어 있던 비닐하우스를 매수한 자에게 구청장이 이를 철거하여 토지를 원상회복하라고 시정지시한 조치는 위법하므로 이러한 시정지시를 따르지 않았다고 하여 구 도시계획법(2000. 1 …

• 대법원 1972. 4. 28. 선고 72다337 판결 — 판결요지: 위법한 행정대집행이 완료되면 그 처분의 무효확인 또는 취소를 구할 소의 이익은 없다 하더라도, 미리 그 행정처분의 취소판결이 있어야만, 그 행정처분의 위법임을 이유로 한 손해배상 청구를 할 수 있는 것은 아니다.

• 대법원 2001. 12. 11. 선고 99두1823 판결 — 판결요지: [1] 지방공무원법 제29조의3은 지방자치단체의 장은 다른 지방자치단체의 장의 동의를 얻어 그 소속공무원을 전입할 수 있다고 규정하고 있는바, 위 규정에 의하여 동의를 한 지방자치단체의 장이 소속 공무원을 전출하는 것은 임명권자를 달리하는 지방자치단체로의 이동인 점에 비추어 반드시 당해 공무원 본인의 동의를 전제로 하는 것이고, 위 법규정도 본인의 동의를 배제하는 취지의 규정은 아니어서 위헌·무효의 규정은 아니다. [2] 당해 공무원의 동의 없는 지방공무원법 제29조의3의 규정에 의한 전출명령은 위법하여 취소되어야 하므로, 그 전출명령이 적법함을 전제로 내린 징계처분은 그 전출명령이 공정력에 의하여 취소되기 전까지는 유효하다고 하더라도 징계양정에 있어 재량권을 일탈하여 위법하다고 한 사례.

• 대법원 1994. 11. 11. 선고 94다28000 판결 — 판결요지: 가. 조세의 과오납이 부당이득이 되기 위하여는 납세 또는 조세의 징수가 실체법적으로나 절차법적으로 전혀 법률상의 근거가 없거나 과세처분의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효이어야 하고, 과세처분의 하자가 단지 취소할 수 있는 정도에 불과할 때에는 과세관청이 이를 스스로 취소하거나 항고소송절차에 의하여 취소되지 않는 한 그로 인한 조세의 납부가 부당이득이 된다고 할 수 없다. 나. 행정처분이 아무리 위법하다고 하여도 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고 보아야 할 사유가 있는 경우를 제외하고는 아무도 그 하자를 이유로 무단히 그 효과를 부정하지 못하는 것으로, 이러한 행정행위의 공정력은 판결의 기판력과 같은 효력은 아니지만 그 공정력의 객관적 범위에 속하는 행정행위의 하자가 취소사유에 불과한 때에는 그 처분이 취소되지 않는 한 처분의 효력을 부정하여 그로 인한 이득을 법률상 원인 없는 이득이라고 말할 수 없는 것이다.

보기별 풀이

①묻는 것남의 명의로 따낸 결격자의 운전면허가 당연무효인지 취소사유인지를 묻는다. 취소되기 전까지 유효한 면허로 운전한 경우에도 무면허운전죄가 성립하는지에서 정오가 갈린다.옳다. 연령미달 결격자가 형의 명의로 받은 운전면허는 취소사유에 불과하므로, 취소되기 전 운전한 자를 무면허운전으로 처벌할 수 없다(대법원 1982. 6. 8. 선고 80도2646 판결).

②묻는 것위법한 시정지시(조치명령)를 따르지 않은 행위를 조치명령위반죄로 처벌할 수 있는지를 묻는다. 명령의 적법성이 범죄 성립 요건인데도 당연무효가 아니면 따라야 한다고 본 결론에서 정오가 갈린다.옳지 않다(정답). 위법한 시정지시(조치명령)에 따르지 아니한 행위는 그 근거법률의 조치명령위반죄로 처벌할 수 없다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2001도2841 판결). 정답

③묻는 것행정대집행이 끝나 계고처분을 다툴 소의 이익이 없어진 뒤의 손해배상 청구를 묻는다. 위법을 이유로 배상을 청구하기 전에 취소판결이 먼저 있어야 하는지에서 정오가 갈린다.옳다. 위법한 대집행이 완료되어 소의 이익이 없더라도, 취소판결이 있어야만 그 위법을 이유로 손해배상을 청구할 수 있는 것은 아니다(대법원 1972. 4. 28. 선고 72다337 판결).

④묻는 것본인 동의 없는 전출명령이 공정력으로 유효한 상태에서 내려진 징계처분의 위법성을 묻는다. 전출명령이 유효하더라도 징계양정에서 재량권을 일탈한 위법을 인정할 수 있는지에서 정오가 갈린다.옳다. 동의 없는 위법한 전출명령이라도 공정력에 의하여 취소 전까지는 유효하므로, 출근하지 아니한 데 대한 감봉처분은 징계양정에서 재량권을 일탈한 위법이 있다(대법원 2001. 12. 11. 선고 99두1823 판결).

⑤묻는 것과세처분의 하자가 취소사유에 그칠 때 납부한 세액을 부당이득으로 볼 수 있는지를 묻는다. 당연무효와 취소사유를 구별하는지, 직권취소나 항고소송으로 취소되었는지에서 정오가 갈린다.옳다. 과세처분의 하자가 취소사유에 불과한 때에는 취소되지 않는 한 그 납부가 부당이득이 된다고 할 수 없다(대법원 1994. 11. 11. 선고 94다28000 판결).

근거 법령·판례

행정기본법 제15조(처분의 효력)80도2646 2001도2841 72다337 99두1823 94다28000

문 24

행정절차에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ.신청에 따른 처분이 이루어지지 아니한 경우에는 아직 당사자에게 권익이 부과되지 아니하였으므로 특별한 사정이 없는 한 신청에 대한 거부처분이라고 하더라도 직접 당사자의 권익을 제한하는 것은 아니어서 신청에 대한 거부처분은 행정절차법상의 사전통지대상이 된다고 할 수 없다.

ㄴ.당사자에게 의무를 과하거나 당사자의 권익을 제한하는 처분을 함에 있어서, 행정청은 법령등에서 요구된 자격이 없어지게 되면 반드시 일정한 처분을 하여야 하는 경우에 그 자격이 없어지게 된 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 경우에도 행정절차법상의 사전통지를 하여야 한다.

ㄷ.행정청은 처분을 하는 경우 원칙적으로 당사자에게 그 근거와 이유를 제시할 의무가 있으므로, 당사자가 근거규정 등을 명시하여 신청하는 인·허가 등을 거부하는 처분을 함에 있어 당사자가 그 근거를 알 수 있을 정도로 상당한 이유를 제시한 경우라 할지라도 당해 처분의 근거 및 이유로서 구체적 조항 및 내용까지 명시해야 하고 그러지 아니하면 그 처분은 위법하다.

ㄹ.행정청이 당사자와 도시계획사업의 시행과 관련한 협약을 체결하면서 관계 법령 및 행정절차법에 규정된 청문의 실시 등 의견청취절차를 배제하는 조항을 두었다고 하더라도, 위와 같은 협약의 체결로 청문의 실시에 관한 규정의 적용을 배제할 수 있다고 볼 만한 법령상의 규정이 없는 한, 청문의 실시에 관한 규정의 적용이 배제된다거나 청문을 실시하지 않아도 되는 예외적인 경우에 해당한다고 할 수 없다.

출제 의도

행정절차법상 사전통지·이유제시·청문에 관한 법리를 묻는 문항이다. 거부처분이 사전통지 대상인지, 자격상실이 객관적으로 증명된 경우에 사전통지 예외가 인정되는지, 이유제시의 정도, 협약으로 청문을 배제할 수 있는지가 정답을 가른다.

지문별로 묻는 것

ㄱ신청에 대한 거부처분이 제21조 제1항의 '당사자의 권익을 제한하는 처분'에 해당해 사전통지 대상이 되는지를 확인하며, 아직 권익이 부과되지 않았다는 점에서 정오가 갈린다.
ㄴ자격상실 사실이 법원의 재판 등으로 객관적으로 증명된 경우가 제21조 제4항의 사전통지 예외에 해당하는지를 확인하며, '반드시 사전통지를 하여야 한다'는 서술에서 정오가 갈린다.
ㄷ인·허가 거부처분의 이유제시 정도를 확인하며, 당사자가 근거를 알 수 있을 만큼 상당한 이유를 제시했는데도 구체적 조항을 적지 않았다고 위법하다고 본 점에서 정오가 갈린다.
ㄹ행정청과 당사자가 맺은 협약으로 청문 등 의견청취절차를 배제할 수 있는지를 확인하며, 적용 배제를 허용하는 법령상 규정이 없으면 청문 예외가 되지 않는다는 점에서 정오가 갈린다.

정답 고르는 법

옳은 것을 모두 고른 조합을 찾는 문제이다. 먼저 ㄴ은 '반드시 사전통지를 하여야 한다'는 부분이 제21조 제4항의 예외와 맞지 않으므로 틀렸고, ㄴ이 든 ①③④를 지운다. 이어 ㄷ은 상당한 이유를 제시하였는데도 위법하다고 한 부분이 틀렸으므로 ⑤도 지우면 ㄱ, ㄹ로 이루어진 ②가 남는다.

정답 ② 근거

옳은 것은 ㄱ, ㄹ이므로 정답은 ②이다. 행정절차법상 사전통지·이유제시·청문에 관한 판례를 종합적으로 묻는 문제이다.

ㄱ. 옳다. 신청에 대한 거부처분은 당사자가 신청한 권익을 부여하지 아니한 것일 뿐 직접 당사자의 권익을 제한하는 처분이 아니므로, 행정절차법 제21조 제1항의 사전통지대상이 되는 처분에 해당하지 아니한다(대법원 2003. 11. 28. 선고 2003두674 판결).

ㄴ. 옳지 않다. 법령상 요구된 자격이 없어지면 반드시 일정한 처분을 하여야 하는 경우에 그 자격상실 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 때에는 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요한 경우(행정절차법 제21조 제4항)에 해당하여 사전통지·의견청취를 거치지 않을 수 있다. 반드시 사전통지를 하여야 한다고 한 ㄴ은 옳지 않다.

ㄷ. 옳지 않다. 처분서에 근거와 이유를 제시하여야 하나, 당사자가 그 근거를 알 수 있을 정도로 상당한 이유를 제시한 경우에는 구체적 조항 및 내용까지 명시하지 아니하였더라도 그 처분이 위법하게 되는 것은 아니다. 위법하다고 한 ㄷ은 옳지 않다.

ㄹ. 옳다. 행정청이 당사자와 협약을 체결하면서 청문 등 의견청취절차를 배제하는 조항을 두었더라도, 그러한 적용배제를 정당화할 법령상 규정이 없는 한 청문 실시에 관한 규정의 적용이 배제되거나 청문을 실시하지 않아도 되는 예외에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2004. 7. 8. 선고 2002두8350 판결). 따라서 옳은 것은 ㄱ·ㄹ이므로 'ㄱ, ㄹ'을 든 ②가 정답이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2003. 11. 28. 선고 2003두674 판결 — 판결요지: 행정절차법 제21조 제1항은 행정청은 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분의 제목, 당사자의 성명 또는 명칭과 주소, 처분하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 그에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법, 의견제출기관의 명칭과 주소, 의견제출기한 등을 당사자 등에게 통지하도록 하고 있는바, 신청에 따른 처분이 이루어지지 아니한 경우에는 아직 당사자에게 권익이 부과되지 아니하였으므로 특별한 사정이 없는 한 신청에 대한 거부처분이라고 하더라도 직접 당사자의 권익을 제한하는 것은 아니어서 신청에 대한 거부처분을 여기에서 말하는 '당사자의 권익을 제한하는 처분'에 해당한다고 할 수 없는 것이어서 처분의 사전통지대상이 된다고 할 수 없다.

• 대법원 2004. 7. 8. 선고 2002두8350 판결 — 판결요지: [1] 구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 전문 개정되기 전의 것) 제78조, 제78조의2, 행정절차법 제22조 제1항 제1호, 제4항, 제21조 제4항에 의하면, 행정청이 구 도시계획법 제23조 제5항의 규정에 의한 사업시행자 지정처분을 취소하기 위해서는 청문을 실시하여야 하고, 다만 행정절차법 제22조 제4항, 제21조 제4항에서 정한 예외사유에 해당하는 경우에 한하여 청문을 실시하지 아니할 수 있으며, 이러한 청문제도는 행정처분의 사유에 대하여 당사자에게 변명과 유리한 자료를 제출할 기회를 부여함으로써 위법사유의 시정가능성을 고려하고 처분의 신중과 적정을 기하려는 데 그 취지가 있음에 비추어 볼 때, 행정청이 침해적 행정처분을 함에 즈음하여 청문을 실시하지 않아도 되는 예외적인 경우에 해당하지 않는 한 반드시 청문을 실시하여야 하고, 그 절차를 결여한 처분은 위법한 처분으로서 취소사유에 해당한다. [2] 행정청이 당사자와 사이에 도시계획사업의 시행과 관련한 협약을 체결하면서 관계 법령 및 행정절차법에 규정된 청문의 실시 등 의견청취절차를 배제하는 조항을 두었다고 하더라도, 국민의 행정참여를 도모함으로써 행정의 공정성·투명성 및 신뢰 …

보기별 풀이

①틀린 조합('ㄱ, ㄴ'). ㄱ은 옳으나(거부처분은 사전통지대상 아님, 대법원 2003. 11. 28. 선고 2003두674 판결), 자격상실이 재판으로 객관적으로 증명되면 사전통지를 거치지 않을 수 있어(행정절차법 제21조 제4항) ㄴ은 옳지 않다.

②옳다(정답). ㄱ(거부처분은 사전통지대상 아님)과 ㄹ(협약으로 청문배제 불가)이 옳다. 정답

③틀린 조합('ㄴ, ㄷ'). 자격상실이 객관적으로 증명된 경우 사전통지를 생략할 수 있어 ㄴ은 옳지 않고, 상당한 이유를 제시하였으면 구체적 조항까지 명시하지 않아도 위법이 아니어서 ㄷ도 옳지 않다.

④틀린 조합('ㄴ, ㄹ'). ㄹ(협약으로 청문배제 불가, 대법원 2004. 7. 8. 선고 2002두8350 판결)은 옳으나, ㄴ은 자격상실이 재판으로 증명되면 사전통지를 생략할 수 있으므로(행정절차법 제21조 제4항) 옳지 않다.

⑤틀린 조합('ㄷ, ㄹ'). ㄹ은 옳으나, ㄷ은 당사자가 알 수 있을 정도로 상당한 이유를 제시하였으면 구체적 조항·내용까지 명시하지 않아도 위법이 아니므로 옳지 않다.

근거 법령·판례

행정절차법 제21조 행정절차법 제22조 행정절차법 제23조 2003두674 2002두8350

문 25

행정처분의 근거법령의 적용시점과 위법판단의 기준시점에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

출제 의도

처분 근거법령의 적용시점(처분시법 원칙, 경과규정, 신뢰보호에 따른 적용 제한, 조세법령의 종전 법령 계속 적용)과 위법판단 기준시점(처분시)을 묻는 문항이다. 핵심은 제재처분인 과징금의 부과기준에는 행위시법이 적용된다는 점이다.

정답 고르는 법

옳지 않은 것 하나를 고르는 단일 선택형이다. 지문 ④에서 '과징금'이라는 제재처분인데 처분시법이 불리하게 개정되었고 특별한 규정도 없다는 단서를 보면, 행위시법을 적용해야 하므로 '처분시의 법령을 적용하여야 한다'는 결론이 틀렸음을 바로 알 수 있다. 나머지 지문은 처분시법 원칙과 그 예외를 옳게 서술하므로 정답은 ④이다.

정답 ④ 근거

옳지 않은 것은 ④이므로 정답은 ④이다. 처분의 근거법령 적용시점과 위법판단의 기준시점에 관한 판례를 묻는다.

① 옳다. 허가신청 후 처분 전에 관계 법령이 개정·시행된 경우, 신법령 부칙에 경과규정을 두지 아니한 이상 당연히 신청 당시의 법령에 의하여 판단하여야 하는 것은 아니며, 행정청이 정당한 이유 없이 처리를 늦추어 그 사이에 법령·허가기준이 변경된 것이 아닌 한 변경된 법령·허가기준에 따른 불허가처분은 적법하다(대법원 1992. 12. 8. 선고 92누13813 판결).

② 옳다. 행정처분의 위법 여부는 원칙적으로 처분이 행하여졌을 때의 법령과 사실상태를 기준으로 판단하여야 하고, 처분 후 법령의 개폐나 사실상태의 변동에 의하여 영향을 받지 아니한다(대법원 2007. 5. 11. 선고 2007두1811 판결).

③ 옳다. 개정 전 법령의 존속에 대한 국민의 신뢰가 개정 법령 적용에 관한 공익상 요구보다 더 보호가치가 있다고 인정되는 경우에는, 그 신뢰를 보호하기 위하여 개정 법령의 적용이 제한될 수 있는 여지가 있다(대법원 2007. 10. 29. 선고 2005두4649 판결).

④ 옳지 않다(정답). 과징금 부과처분과 같은 제재처분은 행위시법주의가 원칙이므로, 부과기준에 관하여 처분시의 법령이 행위시의 법령보다 불리하게 개정되었고 어느 법령을 적용할 것인지에 관한 특별한 규정이 없다면 행위시의 법령을 적용하여야 한다(대법원 2002. 12. 10. 선고 2001두3228 판결 등). 처분시의 법령을 적용하여야 한다고 한 ④는 옳지 않다.

⑤ 옳다. 조세법령이 효력을 발생하였다가 폐지·개정된 경우, 그 과세요건 사실이 폐지·개정 당시까지 완료된 때에는 다른 경과규정이 없는 한 종전 조세법령이 계속 효력을 가지므로, 종결된 과세요건 사실에 종전 법령을 적용하는 것은 조세법률주의에 위배되지 아니한다. 따라서 옳지 않은 것은 ④이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2002. 12. 10. 선고 2001두3228 판결 — 판결요지: [1] 법령이 변경된 경우 신 법령이 피적용자에게 유리하여 이를 적용하도록 하는 경과규정을 두는 등의 특별한 규정이 없는 한 헌법 제13조 등의 규정에 비추어 볼 때 그 변경 전에 발생한 사항에 대하여는 변경 후의 신 법령이 아니라 변경 전의 구 법령이 적용되어야 한다. [2] 구 건설업법(1996. 12. 30. 법률 제5230호 건설산업기본법으로 전문 개정되기 전의 것) 시행 당시에 건설업자가 도급받은 건설공사 중 전문공사를 그 전문공사를 시공할 자격 없는 자에게 하도급한 행위에 대하여 건설산업기본법(1999. 4. 15. 법률 제5965호로 개정된 것) 시행 이후에 과징금 부과처분을 하는 경우, 과징금의 부과상한은 건설산업기본법 부칙(1999. 4. 15.) 제5조 제1항에 의하여 피적용자에게 유리하게 개정된 건설산업기본법 제82조 제2항에 따르되, 구체적인 부과기준에 대하여는 처분시의 시행령이 행위시의 시행령보다 불리하게 개정되었고 어느 시행령을 적용할 것인지에 대하여 특별한 규정이 없으므로, 행위시의 시행령을 적용하여야 한다고 한 사례.

• 대법원 1992. 12. 8. 선고 92누13813 판결 — 판결요지: 가. 행정행위는 처분 당시에 시행중인 법령 및 허가기준에 의하여 하는 것이 원칙이고, 인, 허가신청 후 처분 전에 관계 법령이 개정 시행된 경우 신법령 부칙에서 신법령 시행 전에 이미 허가신청이 있는 때에는 종전의 규정에 의한다는 취지의 경과규정을 두지 아니한 이상 당연히 허가신청 당시의 법령에 의하여 허가 여부를 판단하여야 하는 것은 아니며, 소관 행정청이 허가신청을 수리하고도 정당한 이유 없이 처리를 늦추어 그 사이에 법령 및 허가기준이 변경된 것이 아닌 한 새로운 법령 및 허가기준에 따라서 한 불허가처분이 위법하다고 할 수 없다. 나. 사행행위등규제법으로부터 투전기업소허가에 관한 구체적인 기준을 정하도록 위임받은 시행령이 개정 시행되기를 기다리며 신청에 대한 처리를 보류하고 있다가 새로운 시행령이 시행되자 그에 의하여 한 불허가처분이 신청을 수리하고도 정당한 이유 없이 처리를 지체한 것이라고 볼 수 없으므로 적법하다고 한 사례. 다. 행정청이 관광호텔에 대한 관광숙박업사업계획승인시 부대시설에 대한 사업계획을 포함하여 승인을 하였다 하더라도 개개의 부대시설의 영업에 대하여는 관계 법령이 정하는 바에 따라 그 허가조건을 갖추어 각 소관 행정청으로부터 별도의 …

• 대법원 2007. 5. 11. 선고 2007두1811 판결 — 판결요지: [1] 행정소송에서 행정처분의 위법 여부는 행정처분이 행하여졌을 때의 법령과 사실상태를 기준으로 하여 판단하여야 하고, 처분 후 법령의 개폐나 사실상태의 변동에 의하여 영향을 받지는 않는다. [2] 지방자치단체장이 공장시설을 신축하는 회사에 대하여 사업승인 내지 건축허가 당시 부가하였던 조건을 이행할 때까지 신축공사를 중지하라는 명령을 한 경우, 위 회사에게는 중지명령의 원인사유가 해소되었음을 이유로 당해 공사중지명령의 해제를 요구할 수 있는 권리가 조리상 인정된다.

• 대법원 2007. 10. 29. 선고 2005두4649 판결 — 판결요지: [1] 법령의 개정에서 신뢰보호원칙이 적용되어야 하는 이유는, 어떤 법령이 장래에도 그대로 존속할 것이라는 합리적이고 정당한 신뢰를 바탕으로 국민이 그 법령에 상응하는 구체적 행위로 나아가 일정한 법적 지위나 생활관계를 형성하여 왔음에도 국가가 이를 전혀 보호하지 않는다면 법질서에 대한 국민의 신뢰는 무너지고 현재의 행위에 대한 장래의 법적 효과를 예견할 수 없게 되어 법적 안정성이 크게 저해되기 때문이고, 이러한 신뢰보호는 절대적이거나 어느 생활영역에서나 균일한 것은 아니고 개개의 사안마다 관련된 자유나 권리, 이익 등에 따라 보호의 정도와 방법이 다를 수 있으며, 새로운 법령을 통하여 실현하고자 하는 공익적 목적이 우월한 때에는 이를 고려하여 제한될 수 있으므로, 이 경우 신뢰보호원칙의 위배 여부를 판단하기 위해서는 한편으로는 침해된 이익의 보호가치, 침해의 중한 정도, 신뢰가 손상된 정도, 신뢰침해의 방법 등과 다른 한편으로는 새 법령을 통해 실현하고자 하는 공익적 목적을 종합적으로 비교·형량하여야 한다. [2] 개정 전 약사법(1994. 1. 7. 법률 제4731호로 개정되고 2005. 7. 29. 법률 제7635호로 개정되기 전의 것) 제3조의2 제 …

보기별 풀이

①묻는 것허가신청 후 법령이 개정된 경우의 처분시법 원칙을 확인하며, 경과규정이 없고 행정청이 정당한 이유 없이 처리를 늦춘 것이 아니면 변경된 기준에 따른 불허가처분이 적법하다는 점에서 정오가 갈린다.옳다. 처분 전 법령이 개정된 경우 경과규정이 없는 한 변경된 법령·허가기준에 따른 불허가처분은 적법하다(대법원 1992. 12. 8. 선고 92누13813 판결).

②묻는 것항고소송의 위법판단 기준시점을 확인하며, 처분 당시의 법령과 사실상태가 기준이고 처분 후의 법령 개폐나 사실 변동은 영향을 주지 않는다는 점이 요지이다.옳다. 행정처분의 위법 여부는 원칙적으로 처분시의 법령과 사실상태를 기준으로 판단한다(대법원 2007. 5. 11. 선고 2007두1811 판결).

③묻는 것법령 개정과 신뢰보호원칙을 확인하며, 종전 법령 존속에 대한 신뢰가 개정 법령 적용의 공익보다 보호가치가 클 때 개정 법령 적용이 제한될 수 있다는 비교형량 구조가 요지이다.옳다. 존속에 대한 신뢰가 개정 법령 적용의 공익상 요구보다 보호가치가 큰 경우 개정 법령의 적용이 제한될 수 있다(대법원 2007. 10. 29. 선고 2005두4649 판결).

④묻는 것제재처분인 과징금 부과기준의 적용법령을 확인하며, 처분시법이 불리하게 개정되고 특별규정이 없으면 처분시법이 아닌 행위시법을 적용한다는 점에서 정오가 갈린다.옳지 않다(정답). 제재처분은 행위시법주의가 원칙이므로, 처분시 법령이 불리하게 개정되었고 특별한 규정이 없으면 행위시의 법령을 적용하여야 한다(대법원 2002. 12. 10. 선고 2001두3228 판결). 정답

⑤묻는 것조세법령 개폐 시 적용법령을 확인하며, 개폐 당시까지 과세요건 사실이 완료되었으면 경과규정이 없는 한 종전 법령이 계속 적용되어 조세법률주의에 위배되지 않는다는 점이 요지이다.옳다. 폐지·개정 전 종결된 과세요건 사실에 대하여 종전 조세법령을 적용하는 것은 조세법률주의에 위배되지 않는다.

근거 법령·판례

행정기본법 제14조(법 적용의 기준)2001두3228 92누13813 2007두1811 2005두4649

문 26

공법상 계약에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

출제 의도

계약직공무원·지방계약·문화예술회관 단원 위촉·공중보건의사 채용계약 등 공법상 계약의 법적 성질과 쟁송 방법, 그리고 계약상 의무 불이행에 대한 강제수단을 묻는다. 정답을 가르는 핵심은 명문 규정 없이 행정대집행을 허용할 수 있는지이다.

정답 고르는 법

옳지 않은 것 하나를 고르는 문제이다. ⑤에서 '명문의 규정이 없더라도 대집행이 허용된다'는 문구를 먼저 본다. 행정대집행법 제2조는 법률 또는 법률에 의거한 행정청의 명령에 의한 대체적 작위의무만 대집행 대상으로 삼으므로, 계약상 의무를 명문 근거 없이 대집행할 수는 없다. 따라서 정답은 ⑤이다.

정답 ⑤ 근거

옳지 않은 것은 ⑤이므로 정답은 ⑤이다. 공법상 계약(계약직공무원·지방계약·문화예술회관 단원위촉·공중보건의사 채용계약)의 법적 성질과 그 불이행에 대한 강제수단을 묻는다.

① 옳다. 계약직공무원에 대한 계속적 계약은 당사자 상호간의 신뢰관계를 기초로 하므로, 일방의 의무위반으로 신뢰관계가 파괴되어 계약관계를 유지하기 어려운 정도에 이른 경우에는 상대방이 막바로 해지하여 그 효력을 장래에 향하여 소멸시킬 수 있다(대법원 2002. 11. 26. 선고 2002두5948 판결).

② 옳다. 지방재정법에 따라 지방자치단체가 당사자가 되어 체결하는 계약은 사법상의 계약일 뿐 공권력 작용과 일체성을 가진 것이 아니므로, 그에 관한 분쟁은 행정소송의 대상이 될 수 없다(대법원 1996. 12. 20. 선고 96누14708 판결).

③ 옳다. 광주광역시문화예술회관장의 단원 위촉은 행정처분이 아니라 공법상 근무관계의 설정을 목적으로 대등한 지위에서 의사가 합치되어 성립하는 공법상 근로계약에 해당한다(대법원 2001. 12. 11. 선고 2001두7794 판결).

④ 옳다. 전문직공무원인 공중보건의사 채용계약 해지의 의사표시에 대하여는 대등한 당사자 간의 소송형식인 공법상 당사자소송으로 그 무효확인을 구할 것이지, 항고소송의 대상인 행정처분임을 전제로 취소를 구하는 항고소송을 제기할 수는 없다(대법원 1996. 5. 31. 선고 95누10617 판결).

⑤ 옳지 않다(정답). 행정대집행은 법률 또는 법률에 의거한 행정청의 명령에 의한 '대체적 작위의무'를 대상으로 하므로(행정대집행법 제2조), 공법상 계약에 의한 의무의 불이행에 대하여 개별법의 명문 규정 없이 행정대집행이 허용되는 것은 아니다. 명문 규정 없이도 대집행이 허용된다고 한 ⑤는 옳지 않다. 따라서 옳지 않은 것은 ⑤이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2002. 11. 26. 선고 2002두5948 판결 — 판결요지: [1] 계약직공무원에 관한 현행 법령의 규정에 비추어 볼 때, 계약직공무원 채용계약해지의 의사표시는 일반공무원에 대한 징계처분과는 달라서 항고소송의 대상이 되는 처분 등의 성격을 가진 것으로 인정되지 아니하고, 일정한 사유가 있을 때에 국가 또는 지방자치단체가 채용계약 관계의 한쪽 당사자로서 대등한 지위에서 행하는 의사표시로 취급되는 것으로 이해되므로, 이를 징계해고 등에서와 같이 그 징계사유에 한하여 효력 유무를 판단하여야 하거나, 행정처분과 같이 행정절차법에 의하여 근거와 이유를 제시하여야 하는 것은 아니다. [2] 계속적 계약은 당사자 상호간의 신뢰관계를 그 기초로 하는 것이므로, 당해 계약의 존속 중에 당사자의 일방이 그 계약상의 의무를 위반함으로써 그로 인하여 계약의 기초가 되는 신뢰관계가 파괴되어 계약관계를 그대로 유지하기 어려운 정도에 이르게 된 경우에는 상대방은 그 계약관계를 막바로 해지함으로써 그 효력을 장래에 향하여 소멸시킬 수 있다고 봄이 타당하다. [3] 국방일보의 발행책임자인 국방홍보원장으로 채용된 자가 부하직원에 대한 지휘·감독을 소홀히 함으로써 북한의 혁명가극인 '피바다'에 관한 기사가 국방일보에 게재되어 사회적 물의를 야기한 경우 …

• 대법원 1996. 12. 20. 선고 96누14708 판결 — 판결요지: [1] 예산회계법 또는 지방재정법에 따라 지방자치단체가 당사자가 되어 체결하는 계약은 사법상의 계약일 뿐, 공권력을 행사하는 것이거나 공권력 작용과 일체성을 가진 것은 아니라고 할 것이므로 이에 관한 분쟁은 행정소송의 대상이 될 수 없다. [2] 제재적 행정처분이 법령이나 처분 자체에 의하여 효력기간이 정하여져 있는 경우에는 그 기간의 경과로 효력이 상실되므로, 그 기간경과 후에는 처분이 외형상 잔존함으로 인하여 어떠한 법률상의 이익이 침해되고 있다고 볼 만한 별다른 사정이 없는 한, 그 처분의 취소를 구할 법률상의 이익은 없다.

• 대법원 2001. 12. 11. 선고 2001두7794 판결 — 판시사항: [1] 시립합창단원에 대한 재위촉 거부가 항고소송의 대상인 처분에 해당하는지 여부(소극) [2] 공법상의 법률관계를 다투는 당사자소송에서의 피고적격(=국가·공공단체 등 권리주체)

• 대법원 1996. 5. 31. 선고 95누10617 판결 — 판시사항: [1] 공중보건의사 채용계약의 법적성질과 채용계약 해지에 관한 쟁송방법 [2] 공중보건의사의 편입취소와 현역병 입영명령을 함에 있어 병무청장에게 재량이 있는지 여부(소극)

보기별 풀이

①묻는 것계속적 계약인 계약직공무원 채용계약에서 일방의 의무위반으로 신뢰관계가 파괴된 경우 상대방이 막바로 해지해 장래를 향해 효력을 소멸시킬 수 있는지를 확인한다.옳다. 계약직공무원에 대한 계속적 계약은 신뢰관계가 파괴되어 유지하기 어려운 경우 막바로 해지하여 장래에 향하여 효력을 소멸시킬 수 있다(대법원 2002. 11. 26. 선고 2002두5948 판결).

②묻는 것지방재정법에 따라 지방자치단체가 체결하는 계약이 사법상 계약인지, 그래서 그 분쟁이 행정소송 대상에서 빠지는지를 확인한다.옳다. 지방재정법에 따라 지방자치단체가 당사자가 되어 체결하는 계약은 사법상 계약으로서 그 분쟁은 행정소송의 대상이 될 수 없다(대법원 1996. 12. 20. 선고 96누14708 판결).

③묻는 것문화예술회관장의 단원 위촉이 행정처분인지, 대등한 지위에서 의사가 합치되어 성립하는 공법상 근로계약인지를 묻는 법적 성질 쟁점이다.옳다. 광주광역시문화예술회관장의 단원 위촉은 공법상 근로계약에 해당하고 행정처분이 아니다(대법원 2001. 12. 11. 선고 2001두7794 판결).

④묻는 것공중보건의사 채용계약 해지의 의사표시를 공법상 당사자소송으로 다퉈야 하는지, 처분임을 전제로 한 항고소송으로 다툴 수 있는지를 확인한다.옳다. 공중보건의사 채용계약 해지의 의사표시는 당사자소송으로 무효확인을 구할 것이지 항고소송의 대상이 되지 않는다(대법원 1996. 5. 31. 선고 95누10617 판결).

⑤묻는 것공법상 계약상 의무의 불이행에 행정대집행법 제2조의 대집행을 명문 근거 없이 쓸 수 있는지를 확인하며, 법률 근거가 필요하다는 점에서 정오가 갈린다.옳지 않다(정답). 공법상 계약상 의무 불이행에 대하여 개별법의 명문 규정 없이 행정대집행이 허용되는 것은 아니다(행정대집행법 제2조). 정답

근거 법령·판례

행정대집행법 제2조 2002두5948 96누14708 2001두7794 95누10617

문 27

지방자치에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ.지방자치법에 의하면 지방자치단체의 주민은 그 지방자치단체의 장 및 비례대표 지방의회의원을 포함한 지방의회의원에 대해 소환할 권리를 가진다.

ㄴ.지방자치법에 의하면 지방자치단체의 사무에 관한 그 장의 명령이나 처분이 법령에 위반되거나 현저히 부당하여 공익을 해친다고 인정되면 시·도(특별시, 광역시, 특별자치시, 도, 특별자치도를 말함)에 대하여는 주무부장관이 기간을 정하여 서면으로 시정할 것을 명하고, 그 기간에 이행하지 아니하면 이를 취소하거나 정지할 수 있다. 이 경우 자치사무에 관한 명령이나 처분에 대하여는 법령을 위반하는 것에 한한다.

ㄷ.법령상 지방자치단체의 장이 처리하도록 하고 있는 사무가 자치사무인지 아니면 기관위임사무인지를 판단하기 위해서는 그에 관한 법령의 규정 형식과 취지를 우선 고려하여야 하지만, 그 밖에 그 사무의 성질이 전국적으로 통일적인 처리가 요구되는 사무인지, 그에 관한 경비부담과 최종적인 책임귀속의 주체가 누구인지 등도 함께 고려하여야 한다.

ㄹ.지방자치단체의 집행기관의 사무집행에 관한 감시·통제기능은 지방의회의 고유권한이므로 이러한 지방의회의 권한을 제한·박탈하거나 제3의 기관 또는 집행기관 소속의 어느 특정 행정기관에 일임하는 내용의 조례를 제정한다면 이는 지방의회의 권한을 본질적으로 침해하거나 그 권한을 스스로 저버리는 내용의 것으로서 지방자치법령에 위반되어 무효이다.

ㅁ.지방자치법상 지방의회의원에게 지급하는 월정수당은 지방의회의원의 직무활동에 대하여 매월 지급되는 것이기는 하나, 이는 지방의회의원이 명예직으로서 주민을 대표하여 의정활동을 하는 데 사용되는 비용을 보전하는 성격을 가지고 있으므로 지방의회의원의 직무활동에 대한 대가로 지급되는 보수의 일종으로 볼 수 없다.

출제 의도

이 문항은 주민소환 대상의 범위, 시정명령·취소정지의 요건, 자치사무와 기관위임사무를 구별하는 기준, 지방의회 감시·통제권을 침해하는 조례의 효력, 의원 월정수당의 성질을 함께 묻는다. 비례대표 의원이 소환 대상에서 빠진다는 점과 월정수당이 보수의 일종이라는 점이 정답을 가른다.

지문별로 묻는 것

ㄱ주민소환의 대상 범위를 묻는 지문으로, 정당 명부에 따라 의석을 받은 비례대표 지방의회의원이 주민소환에 관한 법률 제7조 제1항 단서에 따라 소환 대상에서 빠지는지에서 정오가 갈린다.
ㄴ지방자치단체장의 명령·처분에 대한 주무부장관의 시정명령과 취소·정지 요건을 묻는 지문으로, 자치사무는 법령 위반에 한정된다는 제한이 법문대로 적혔는지가 핵심이다.
ㄷ자치사무와 기관위임사무의 구별 기준을 묻는 지문으로, 법령의 규정 형식과 취지를 먼저 보고 전국적 통일 처리 필요성, 경비부담, 최종 책임귀속 주체도 함께 고려하는지가 핵심이다.
ㄹ조례 제정의 한계를 묻는 지문으로, 집행기관에 대한 지방의회 고유의 감시·통제권을 제한하거나 제3의 기관에 맡기는 조례가 본질적 침해로서 무효인지가 핵심이다.
ㅁ지방의회의원 월정수당의 법적 성질을 묻는 지문으로, 월정수당을 비용 보전에 그치는 것으로 보는지, 직무활동의 대가인 보수의 일종으로 보는지에서 정오가 갈린다.

정답 고르는 법

옳은 것을 모두 고른 조합을 찾는 문제이다. 먼저 ㄱ은 비례대표 지방의회의원을 소환 대상에 넣었으므로 틀렸고, ㄱ이 든 ①·②를 지운다. 이어서 ㅁ은 월정수당을 보수가 아니라고 했으므로 틀렸고, ㅁ이 든 ④·⑤를 지우면 ㄴ·ㄷ·ㄹ로 이루어진 ③만 남는다.

정답 ③ 근거

옳은 것은 ㄴ, ㄷ, ㄹ이므로 정답은 ③이다. 지방자치법상 주민소환, 시정명령·취소정지, 자치사무·기관위임사무의 구별, 조례의 한계, 의원 월정수당의 성질을 묻는 종합형 문제이다.

ㄱ. 옳지 않다. 주민소환에 관한 법률상 비례대표 지방의회의원은 선거구민의 직접투표가 아니라 정당의 명부에 따라 의석을 배분받는 자이므로 주민소환의 대상에서 제외된다(같은 법 제7조 제1항 단서). 비례대표 지방의회의원을 포함한 모든 지방의회의원에 대하여 소환권을 가진다고 한 ㄱ은 옳지 않다.

ㄴ. 옳다. 지방자치단체의 장의 명령·처분이 법령에 위반되거나 현저히 부당하여 공익을 해치면 시·도에 대하여는 주무부장관이 기간을 정하여 서면으로 시정명령을 하고, 불이행 시 취소·정지할 수 있되, 자치사무에 관한 명령·처분에 대하여는 '법령을 위반하는 것'에 한한다(지방자치법 규정 그대로). 옳다.

ㄷ. 옳다. 자치사무인지 기관위임사무인지의 판단은 법령의 규정 형식과 취지를 우선 고려하되, 사무의 성질이 전국적으로 통일적 처리가 요구되는지, 경비부담과 최종적 책임귀속의 주체가 누구인지 등도 함께 고려하여야 한다(대법원 2003. 4. 22. 선고 2002두10483 판결 등).

ㄹ. 옳다. 집행기관의 사무집행에 대한 감시·통제기능은 지방의회의 고유권한이므로, 이를 제한·박탈하거나 제3의 기관·특정 행정기관에 일임하는 조례는 지방의회의 권한을 본질적으로 침해하는 것으로서 무효이다.

ㅁ. 옳지 않다. 지방의회의원에게 지급하는 월정수당은 명예직 의원이 의정활동에 사용하는 비용을 보전하는 성격에 그치는 것이 아니라, 의원의 직무활동에 대한 대가로 매월 지급되는 보수의 일종이다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2007두13487 판결). 보수의 일종으로 볼 수 없다고 한 ㅁ은 옳지 않다. 따라서 옳은 것은 ㄴ·ㄷ·ㄹ이므로 'ㄴ, ㄷ, ㄹ'을 든 ③이 정답이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2003. 4. 22. 선고 2002두10483 판결 — 판결요지: [1] 법령상 지방자치단체의 장이 처리하도록 규정하고 있는 사무가 자치사무인지 아니면 기관위임사무인지를 판단함에 있어서는 그에 관한 법령의 규정 형식과 취지를 우선 고려하여야 하지만 그 외에도 그 사무의 성질이 전국적으로 통일적인 처리가 요구되는 사무인지 여부나 그에 관한 경비부담과 최종적인 책임귀속의 주체 등도 아울러 고려하여야 한다. [2] 서울신용보증재단의 사무 중 특히, 업무감독과 감독상 필요한 명령에 관한 사무는 중소기업청장의 위임에 의하여 국가사무가 지방자치단체의 장에게 위임된 기관위임사무에 해당한다고 한 사례. [3] 지역신용보증재단법이나 재단 정관에 이사회 소집권자인 이사장이 이사회의 소집을 기피하여 이사회를 소집할 수 없을 때 어떠한 절차를 거쳐 이사회를 소집할 것인지에 관하여 아무런 규정도 두고 있지 아니하므로, 이러한 경우 이사회의 소집은 특별한 사정이 없는 한, 이사장의 정관 위반을 이유로 법원으로부터 이사장에 대한 직무집행정지 가처분 및 직무대행자 선임재판을 받은 다음 그 직무대행자가 하여야 한다.

• 대법원 2009. 1. 30. 선고 2007두13487 판결 — 판결요지: [1]구 지방자치법 제32조 제1항 제3호에 따라 지방의회 의원에게 지급하는 월정수당이 지방의회 의원의 직무활동에 대한 대가로 지급되는 보수인지 여부(적극) [2] 지방의회 의원에 대한 제명의결 취소소송 계속중 의원의 임기가 만료된 사안에서, 제명의결의 취소로 의원의 지위를 회복할 수는 없다 하더라도 제명의결시부터 임기만료일까지의 기간에 대한 월정수당의 지급을 구할 수 있는 등 여전히 그 제명의결의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 본 사례

보기별 풀이

①틀린 조합('ㄱ, ㄴ, ㄷ'). 비례대표 지방의회의원은 주민소환 대상에서 제외되므로(주민소환에 관한 법률 제7조 제1항 단서) ㄱ이 옳지 않아 정답이 아니다.

②틀린 조합('ㄱ, ㄹ, ㅁ'). ㄱ(비례대표의원 소환 가능)과 ㅁ(월정수당이 보수가 아니라는 설명)이 옳지 않다. 월정수당은 직무대가인 보수의 일종이다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2007두13487 판결).

③옳다(정답). ㄴ(자치사무는 법령위반에 한하여 시정명령·취소), ㄷ(사무 성질·경비부담 등으로 자치/위임사무 구별, 대법원 2003. 4. 22. 선고 2002두10483 판결), ㄹ(의회 감시권 박탈 조례는 무효)이 모두 옳다. 정답

④틀린 조합('ㄴ, ㄹ, ㅁ'). ㄴ·ㄹ은 옳으나, 지방의회의원 월정수당은 직무활동에 대한 대가인 보수의 일종이므로(대법원 2009. 1. 30. 선고 2007두13487 판결) ㅁ은 옳지 않다.

⑤틀린 조합('ㄷ, ㄹ, ㅁ'). ㄷ·ㄹ은 옳으나, 월정수당을 보수로 볼 수 없다고 한 ㅁ은 대법원 2009. 1. 30. 선고 2007두13487 판결에 반하여 옳지 않다.

근거 법령·판례

지방자치법 제20조 지방자치법 제169조 2007두13487 2002두10483

문 28

인가에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

출제 의도

인가가 보충행위라는 성질, 기본행위의 하자와 인가처분 쟁송의 관계, 법률상 '허가'라는 이름이 붙은 인가, 인가와 설권적 처분이 함께 들어 있는 경우를 묻는다. 정답을 가르는 지점은 재건축조합 설립인가가 보충행위에 그치는지, 아니면 행정주체 지위를 주는 설권적 처분인지이다.

정답 고르는 법

인가에 관한 설명 중 옳지 않은 것 하나를 고르는 단일 선택형이다. ⑤의 '보충행위로서의 성질을 갖는 것에 그칠 뿐, 설권적 처분의 성격을 갖는 것은 아니다'라는 문구를 확인하면 된다. 조합설립인가는 행정주체(공법인)의 지위를 부여하는 설권적 처분이므로 ⑤가 틀렸고, 정답은 ⑤이다.

정답 ⑤ 근거

옳지 않은 것은 ⑤이므로 정답은 ⑤이다. 인가(보충행위)의 법적 성질과 기본행위의 하자, 설권적 처분과의 구별에 관한 판례를 묻는다.

① 옳다. 기본행위가 적법·유효하고 보충행위인 인가처분 자체에만 하자가 있으면 그 인가처분의 무효·취소를 주장할 수 있으나, 인가처분에 하자가 없다면 기본행위의 하자를 이유로 곧바로 인가처분의 취소·무효확인을 구할 수는 없다(대법원 2005. 10. 14. 선고 2005두1046 판결).

② 옳다. 도시 및 주거환경정비법상 관리처분계획에 대한 행정청의 인가는 관리처분계획의 법률상 효력을 완성시키는 보충행위로서의 성질을 갖는다(대법원 2001. 12. 11. 선고 2001두7541 판결).

③ 옳다. 민법상 재단법인의 정관변경 허가는 법률행위의 효력을 보충해 주는 것이지 일반적 금지를 해제하는 것이 아니므로, 그 법적 성격은 인가이다(대법원 1996. 5. 16. 선고 95누4810 전원합의체 판결).

④ 옳다. 관할관청이 개인택시운송사업의 양도·양수에 대한 인가를 한 경우, 거기에는 양도행위를 보충하여 그 법률효과를 완성시키는 인가처분뿐만 아니라 양수인에 대하여 양도인이 가지고 있던 면허와 동일한 내용의 면허를 부여하는 처분이 포함되어 있다(대법원 1994. 8. 23. 선고 94누4882 판결).

⑤ 옳지 않다(정답). 주택재건축정비사업조합 설립인가처분은 단순히 사인들의 조합설립행위에 대한 보충행위에 그치는 것이 아니라, 법령상 요건을 갖추는 경우 행정주체(공법인)로서의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의 성격을 갖는다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2008다60568 판결). 보충행위에 그칠 뿐 설권적 처분의 성격이 없다고 한 ⑤는 옳지 않다. 따라서 옳지 않은 것은 ⑤이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2009. 9. 24. 선고 2008다60568 판결 — 판결요지: [1] 행정청이 도시 및 주거환경정비법 등 관련 법령에 근거하여 행하는 조합설립인가처분은 단순히 사인들의 조합설립행위에 대한 보충행위로서의 성질을 갖는 것에 그치는 것이 아니라 법령상 요건을 갖출 경우 도시 및 주거환경정비법상 주택재건축사업을 시행할 수 있는 권한을 갖는 행정주체(공법인)로서의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의 성격을 갖는다고 보아야 한다. 그리고 그와 같이 보는 이상 조합설립결의는 조합설립인가처분이라는 행정처분을 하는 데 필요한 요건 중 하나에 불과한 것이어서, 조합설립결의에 하자가 있다면 그 하자를 이유로 직접 항고소송의 방법으로 조합설립인가처분의 취소 또는 무효확인을 구하여야 하고, 이와는 별도로 조합설립결의 부분만을 따로 떼어내어 그 효력 유무를 다투는 확인의 소를 제기하는 것은 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험을 제거하는 데 가장 유효·적절한 수단이라 할 수 없어 특별한 사정이 없는 한 확인의 이익은 인정되지 아니한다. [2] 도시 및 주거환경정비법상 주택재건축정비사업조합에 대한 행정청의 조합설립인가처분이 있은 후에 조합설립결의의 하자를 이유로 민사소송으로 그 결의의 무효 등 확인을 구한 사안에서, 그 소가 확 …

• 대법원 2005. 10. 14. 선고 2005두1046 판결 — 판시사항: 행정청의 재건축주택조합의 조합장 명의변경에 대한 인가의 법적 성질 및 인가처분에 하자가 없고 기본행위인 조합장 명의변경에 하자가 있는 경우, 기본행위의 하자를 내세워 바로 그에 대한 행정청의 인가처분의 취소를 구할 수 있는지 여부(소극)

• 대법원 2001. 12. 11. 선고 2001두7541 판결 — 판결요지: 도시재개발법 제34조에 의한 행정청의 인가는 주택개량재개발조합의 관리처분계획에 대한 법률상의 효력을 완성시키는 보충행위로서 그 기본 되는 관리처분계획에 하자가 있을 때에는 그에 대한 인가가 있었다 하여도 기본행위인 관리처분계획이 유효한 것으로 될 수 없으며, 다만 그 기본행위가 적법·유효하고 보충행위인 인가처분 자체에만 하자가 있다면 그 인가처분의 무효나 취소를 주장할 수 있다고 할 것이지만, 인가처분에 하자가 없다면 기본행위에 하자가 있다 하더라도 따로 그 기본행위의 하자를 다투는 것은 별론으로 하고 기본행위의 무효를 내세워 바로 그에 대한 행정청의 인가처분의 취소 또는 무효확인을 소구할 법률상의 이익이 있다고 할 수 없다.

• 대법원 1996. 5. 16. 선고 95누4810 판결 — 판결요지: [1] 민법 제45조와 제46조에서 말하는 재단법인의 정관변경 "허가"는 법률상의 표현이 허가로 되어 있기는 하나, 그 성질에 있어 법률행위의 효력을 보충해 주는 것이지 일반적 금지를 해제하는 것이 아니므로, 그 법적 성격은 인가라고 보아야 한다. [2] 인가는 기본행위인 재단법인의 정관변경에 대한 법률상의 효력을 완성시키는 보충행위로서, 그 기본이 되는 정관변경 결의에 하자가 있을 때에는 그에 대한 인가가 있었다 하여도 기본행위인 정관변경 결의가 유효한 것으로 될 수 없으므로 기본행위인 정관변경 결의가 적법 유효하고 보충행위인 인가처분 자체에만 하자가 있다면 그 인가처분의 무효나 취소를 주장할 수 있지만, 인가처분에 하자가 없다면 기본행위에 하자가 있다 하더라도 따로 그 기본행위의 하자를 다투는 것은 별론으로 하고 기본행위의 무효를 내세워 바로 그에 대한 행정청의 인가처분의 취소 또는 무효확인을 소구할 법률상의 이익이 없다.

• 대법원 1994. 8. 23. 선고 94누4882 판결 — 판결요지: 가. 관할관청의 개인택시 운송사업면허의 양도·양수에 대한 인가에는 양도인과 양수인 간의 양도행위를 보충하여 그 법률효과를 완성시키는 의미에서의 인가처분뿐만 아니라 양수인에 대해 양도인이 가지고 있던 면허와 동일한 내용의 면허를 부여하는 처분이 포함되어 있다고 볼 것이어서, 양수인이구 자동차운수사업법시행규칙 제15조 제1항 소정의 개인택시 운송사업면허취득의 자격요건인 운전경력에 미달됨이 사후에 밝혀진 경우에는 관할관청은 면허를 받을 자격이 없는 자에 대한 하자 있는 처분으로서 개인택시 운송사업면허 양도·양수인가처분을 취소할 수 있음은 물론 양수인에 대한 개인택시 운송사업면허처분을 취소할 수도 있다. 나. 수익적 행정처분의 하자가 당사자의 사실은폐나 기타 사위의 방법에 의한 신청행위에 기인한 것이라면 당사자는 처분에 의한 이익이 위법하게 취득되었음을 알아 취소가능성도 예상하고 있었다 할 것이므로 그 자신이 처분에 관한 신뢰이익을 원용할 수 없음은 물론 행정청이 이를 고려하지 아니하였다고 하여도 재량권의 남용이 되지 않는다.

보기별 풀이

①묻는 것인가의 보충성에 따라 인가처분 자체에 하자가 없으면 기본행위의 무효를 이유로 곧바로 인가처분의 취소나 무효확인을 구할 수 없다는 쟁송 법리를 확인한다.옳다. 인가처분 자체에 하자가 없다면 기본행위의 무효를 내세워 인가처분의 취소·무효확인을 구할 수 없다(대법원 2005. 10. 14. 선고 2005두1046 판결).

②묻는 것도시 및 주거환경정비법상 관리처분계획 인가가 관리처분계획의 법률상 효력을 완성시키는 보충행위인지를 확인한다.옳다. 도시정비법상 관리처분계획에 대한 인가는 그 법률상 효력을 완성시키는 보충행위의 성질을 갖는다(대법원 2001. 12. 11. 선고 2001두7541 판결).

③묻는 것민법상 재단법인 정관변경 '허가'가 이름과 달리 일반적 금지를 해제하는 허가가 아니라 법률행위의 효력을 보충하는 인가인지를 확인한다.옳다. 민법상 재단법인 정관변경 허가는 법률행위의 효력을 보충해 주는 것으로서 그 법적 성격은 인가이다(대법원 1996. 5. 16. 선고 95누4810 전원합의체 판결).

④묻는 것개인택시운송사업 양도·양수 인가 안에 양도행위를 보충하는 인가와 양수인에게 같은 내용의 면허를 주는 처분이 함께 들어 있는지를 확인한다.옳다. 개인택시운송사업 양도·양수 인가에는 보충적 인가처분뿐 아니라 양수인에 대한 면허부여 처분이 포함되어 있다(대법원 1994. 8. 23. 선고 94누4882 판결).

⑤묻는 것재건축조합 설립인가가 보충행위에 그치는지, 아니면 행정주체(공법인) 지위를 부여하는 설권적 처분의 성격도 갖는지에서 정오가 갈린다.옳지 않다(정답). 주택재건축조합 설립인가처분은 행정주체로서의 지위를 부여하는 설권적 처분의 성격을 갖는다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2008다60568 판결). 정답

근거 법령·판례

도시 및 주거환경정비법 제35조(조합설립인가)2008다60568 2005두1046 2001두7541 95누4810 94누4882

문 29

행정소송에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ.행정처분의 효력정지를 구하는 신청사건에 있어서는 행정처분 자체의 적법 여부는 궁극적으로 본안판결에서 심리를 거쳐 판단할 성질의 것이므로 원칙적으로는 판단할 것이 아니고, 그 행정처분의 효력을 정지할 것인가에 대한 행정소송법상 집행정지에 관한 규정에서 정한 요건의 존부만이 판단의 대상이 되나, 본안소송에서의 처분의 취소가능성이 없음에도 불구하고 처분의 효력정지를 인정한다는 것은 제도의 취지에 반하므로, 효력정지사건 자체에 의하여도 신청인의 본안청구가 이유 없음이 명백할 때에는 행정처분의 효력정지를 명할 수 없다.

ㄴ.항고소송인 행정처분에 관한 무효확인소송을 제기하려면 행정소송법에 규정된 ‘무효확인을 구할 법률상 이익’이 있어야 하는바, 행정처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우에는 행정소송법상 ‘무효확인을 구할 법률상 이익’이 있다고 보아야 하고, 이와 별도로 무효확인소송의 보충성이 요구되는 것은 아니므로 행정처분의 무효를 전제로 한 이행소송 등과 같은 직접적인 구제수단이 있는지 여부를 따질 필요가 없다.

ㄷ.행정처분 무효확인소송에서 원고의 청구가 이유있다고 인정하는 경우에도 처분의 무효를 확인하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 아니하다고 인정하는 때에는 법원은 원고의 청구를 기각할 수 있다.

ㄹ.납세의무자에 대한 국가의 부가가치세 환급세액 지급의무는 그 납세의무자로부터 어느 과세기간에 과다하게 거래징수된 세액 상당을 국가가 실제로 납부받았는지와 관계없이 부가가치세법령의 규정에 의하여 직접 발생하는 것으로서, 그 법적 성질은 부당이득반환의무가 아니라 부가가치세법령에 의하여 그 존부나 범위가 구체적으로 확정되고 조세 정책적 관점에서 특별히 인정되는 공법상 의무이다. 그렇다면 납세의무자에 대한 국가의 부가가치세 환급세액 지급의무에 대응하는 국가에 대한 납세의무자의 부가가치세 환급세액 지급청구는 민사소송이 아니라 행정소송법상 당사자소송의 절차에 따라야 한다.

출제 의도

집행정지 요건 심리에서 본안 이유 없음이 명백한 경우, 무효확인소송의 보충성 요부, 사정판결의 무효확인소송 준용 여부, 부가가치세 환급세액 지급청구의 소송형식을 묻는다. 정답을 가르는 핵심은 사정판결 규정이 무효확인소송에 준용되지 않는다는 점이다.

지문별로 묻는 것

ㄱ집행정지 신청사건에서 처분의 적법 여부는 원칙적으로 판단 대상이 아니지만 본안청구가 이유 없음이 명백한 때에는 효력정지를 명할 수 없다는 예외를 확인한다.
ㄴ제35조의 무효확인을 구할 법률상 이익을 판단할 때 이행소송 등 직접적 구제수단 유무를 따지는 무효확인소송의 보충성이 요구되는지를 확인한다.
ㄷ제28조 사정판결이 제38조 제1항에 따라 무효확인소송에 준용되는지, 즉 무효확인소송에서 공공복리를 이유로 청구를 기각할 수 있는지를 확인한다.
ㄹ부가가치세 환급세액 지급의무가 부당이득반환의무인지 공법상 의무인지와 그 지급청구가 민사소송인지 당사자소송인지를 가르는 소송형식 쟁점을 확인한다.

정답 고르는 법

ㄱ~ㄹ 각 진술의 ○×를 맞게 조합한 선택지를 고르는 문제이다. 먼저 제38조 제1항이 제28조 사정판결을 준용대상에서 제외하므로 ㄷ은 ×이고, 이에 따라 ㄷ을 ○로 둔 ②④가 지워진다. 무효확인소송에 보충성이 요구되지 않으므로 ㄴ은 ○여서 ⑤가 지워지고, ㄱ도 ○이므로 ㄱ을 ×로 둔 ③이 지워져 ①만 남는다.

정답 ① 근거

옳은 조합은 ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○)이므로 정답은 ①이다. 집행정지, 무효확인소송의 보충성, 사정판결의 준용, 당사자소송의 대상을 ○×로 묻는 문제이다.

ㄱ. 옳다(○). 효력정지신청사건에서는 원칙적으로 본안의 적법 여부를 판단하지 아니하나, 효력정지사건 자체에 의하여도 신청인의 본안청구가 이유 없음이 명백할 때에는 행정처분의 효력정지를 명할 수 없다(대법원 1994. 10. 11. 선고 94두23 판결).

ㄴ. 옳다(○). 무효확인소송에서 '무효확인을 구할 법률상 이익'은 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적·구체적 이익으로 족하고, 이와 별도로 무효확인소송의 보충성(직접적 구제수단이 없을 것)이 요구되는 것은 아니다(대법원 2008. 3. 20. 선고 2007두6342 전원합의체 판결).

ㄷ. 옳지 않다(×). 사정판결(행정소송법 제28조)은 취소소송의 본안판단에 관한 규정으로서 무효확인소송에는 준용되지 아니한다(제38조 제1항에서 제28조를 준용대상에서 제외). 무효인 처분에는 공정력이 없어 처음부터 효력이 없으므로 이를 유지할 공익상 필요를 관념할 수 없기 때문이다. 따라서 무효확인소송에서 공공복리에 적합하지 아니함을 이유로 청구를 기각할 수 있다고 한 ㄷ은 옳지 않다.

ㄹ. 옳다(○). 납세의무자에 대한 국가의 부가가치세 환급세액 지급의무는 그 법적 성질이 부당이득반환의무가 아니라 부가가치세법령에 의하여 그 존부·범위가 구체적으로 확정되어 발생하는 공법상 의무이므로, 그에 대응하는 지급청구는 민사소송이 아니라 당사자소송의 절차에 따라야 한다(대법원 2013. 3. 21. 선고 2011다95564 전원합의체 판결). 따라서 ㄱ(○)·ㄴ(○)·ㄷ(×)·ㄹ(○)의 조합인 ①이 정답이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 1994. 10. 11.자 94두23 결정 — 판결요지: 가. 지방의회를 대표하고 의사를 정리하며 회의장 내의 질서를 유지하고 의회의 사무를 감독하며 위원회에 출석하여 발언할 수 있는 등의 직무권한을 가지는 지방의회 의장에 대한 불신임의결은 의장으로서의 권한을 박탈하는 행정처분의 일종으로서 항고소송의 대상이 된다. 나. 행정처분의 효력정지는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없어야 허용되는데, 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있다는 점에 대하여는 처분청에게 주장·소명책임이 있다. 다. 행정처분의 효력정지를 구하는 신청사건에 있어서는 행정처분 자체의 적법 여부는 궁극적으로 본안판결에서 심리를 거쳐 판단할 성질의 것이므로 원칙적으로는 판단할 것이 아니고, 그 행정처분의 효력을 정지할 것인가에 대한 행정소송법 제23조 제2항 소정의 요건의 존부만이 판단의 대상이 되나, 본안소송에서의 처분의 취소가능성이 없음에도 불구하고 처분의 효력정지를 인정한다는 것은 제도의 취지에 반하므로, 효력정지사건 자체에 의하여도 신청인의 본안청구가 이유 없음이 명백할 때에는 행정처분의 효력정지를 명할 수 없다.

• 대법원 2008. 3. 20. 선고 2007두6342 전원합의체 판결 — 판시사항: [1] 행정소송법 제35조에 규정된 ‘무효확인을 구할 법률상 이익’이 있는지를 판단할 때 행정처분의 무효를 전제로 한 이행소송 등과 같은 직접적인 구제수단이 있는지를 따져보아야 하는지 여부(소극) [2] 타행위자인 사업시행자가 구 하수도법 제32조 제2항에 따라 타행위로 인한 공공하수도공사 비용을 부담한 경우, 이와 별도로 같은 법 제32조 제4항에 정한 원인자부담금을 부과할 수 있는지 여부(소극) 및 이러한 타행위에 해당하는 사업의 기본 또는 실시 설계보고서상의 ‘하수량’의 의미

• 대법원 2013. 3. 21. 선고 2011다95564 전원합의체 판결 — 판시사항: 【판결요지】 부가가치세 환급금은 관련법령의 규정에 의하여 직접 발생되는 바, 그 법적성질은 부당이득금 반환의무가 아니라 법령에 의해 확정되는 공법상 의무에 해당하여 환급세액의 지급청구는 민사소송이 아닌 행정소송 대상임

보기별 풀이

①옳은 조합. ㄱ○(본안청구가 명백히 이유 없으면 효력정지 불가, 대법원 1994. 10. 11. 선고 94두23 판결), ㄴ○(무효확인소송에 보충성 불요, 대법원 2008. 3. 20. 선고 2007두6342 전원합의체 판결), ㄷ×(사정판결은 무효확인소송에 준용 안 됨), ㄹ○(부가가치세 환급은 당사자소송, 대법원 2013. 3. 21. 선고 2011다95564 전원합의체 판결). 정답

②틀린 조합. ㄷ은 ×이다(사정판결은 무효확인소송에 준용되지 않음).

③틀린 조합. ㄱ을 ×로, ㄹ을 ×로 본 점이 잘못이다. ㄱ은 ○(대법원 1994. 10. 11. 선고 94두23 판결), ㄹ은 ○(부가가치세 환급세액 지급청구는 당사자소송, 대법원 2013. 3. 21. 선고 2011다95564 전원합의체 판결)이다.

④틀린 조합. ㄱ을 ×, ㄴ을 ×, ㄷ을 ○으로 본 점이 모두 잘못이다. ㄱ○·ㄴ○(무효확인소송 보충성 불요, 대법원 2008. 3. 20. 선고 2007두6342 전원합의체 판결)이고 ㄷ은 ×(사정판결 준용 배제)이다.

⑤틀린 조합. ㄴ을 ×로 본 점이 잘못이다. 무효확인소송에는 보충성이 요구되지 않으므로(대법원 2008. 3. 20. 선고 2007두6342 전원합의체 판결) ㄴ은 ○이다.

근거 법령·판례

행정소송법 제23조 행정소송법 제28조 행정소송법 제38조 94두23 2007두6342 2011다95564

문 30

甲은 자신의 소유 건물의 3층 부분에 대한 외벽보강공사 및 지붕보수공사를 하면서 허가를 받지 아니하고 위 3층 부분에 무허가증축공사를 시행하였다. 이에 관할 구청장 乙은 무허가증축공사를 중단함과 아울러 무허가 증축된 부분을 철거할 것을 명령하였으나, 甲이 이에 응하지 아니하고 무허가증축공사를 계속하여 이를 완공하고 주택으로 사용하고 있다. 다음 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ.乙이 계고서라는 명칭의 1장의 문서로써 일정기간 내에 위법건축물의 자진철거를 명함과 동시에 그 소정기한 내에 자진철거를 하지 아니할 때에는 대집행할 뜻을 미리 계고한 경우라도 건축법에 의한 철거명령과 행정대집행법에 의한 계고처분은 독립하여 있는 것으로서 각 그 요건이 충족되었다고 볼 수 있다.

ㄴ.건축법위반 건축물에 대한 철거명령과 그 대집행의 계고에 있어서 의무자가 이행하여야 할 행위와 그 의무 불이행시 대집행할 행위의 내용 및 범위는 반드시 대집행계고서에 의하여 특정되어야 한다.

ㄷ.甲이 대집행 실행에 저항하는 경우와 관련해서 행정대집행법에서는 이러한 저항을 실력으로 배제할 수 있다는 명문의 규정을 두고 있다.

ㄹ.乙은 현행 건축법상 위법건축물에 대한 이행강제수단으로 대집행과 이행강제금을 선택적으로 활용할 수 있다.

출제 의도

무허가 증축건물 사례에서 철거명령과 계고를 한 장의 문서로 할 수 있는지, 대집행할 행위를 어떻게 특정하는지, 대집행 실행 시 실력으로 저항을 배제할 명문 근거가 있는지, 대집행과 이행강제금을 선택해 쓸 수 있는지를 묻는다. 정답은 '반드시 계고서에 의하여'와 '명문의 규정'이라는 표현에서 갈린다.

지문별로 묻는 것

ㄱ철거명령과 대집행 계고를 계고서라는 1장의 문서로 함께 한 경우에도 두 처분이 독립한 것으로서 각 요건을 충족한 것으로 볼 수 있는지를 확인한다.
ㄴ대집행할 행위의 내용과 범위를 특정하는 방법을 묻는다. 계고서만으로 특정해야 하는지, 아니면 계고 전후에 송달된 문서나 기타 사정을 종합해 특정해도 되는지에서 정오가 갈린다.
ㄷ대집행 실행에 의무자가 저항할 때 행정대집행법에 그 저항을 실력으로 배제할 수 있다는 명문의 규정이 있는지를 확인한다.
ㄹ현행 건축법상 위법건축물의 이행을 강제하는 수단인 대집행과 이행강제금을 행정청이 개별 사안에 따라 선택해 활용할 수 있는지를 확인한다.

정답 고르는 법

옳은 것을 모두 고른 조합을 찾는 문제다. 먼저 ㄴ의 '반드시 대집행계고서에 의하여' 부분이 틀렸으므로 ㄴ이 든 ①·④를 지운다. 이어서 행정대집행법에는 실력배제의 명문 규정이 없어 ㄷ도 틀렸으므로 ㄷ이 든 ②·⑤를 지우면 ㄱ·ㄹ로 된 ③만 남는다.

정답 ③ 근거

옳은 것은 ㄱ, ㄹ이므로 정답은 ③이다. 무허가 증축건축물에 대한 철거명령·대집행 계고의 적법요건, 의무내용의 특정 방법, 대집행 실행 시 실력행사의 근거 유무, 위법건축물에 대한 이행강제수단의 병용 가부를 묻는 사례형 문제이다.

ㄱ. 옳다. 계고서라는 명칭의 1장의 문서로 자진철거를 명함과 동시에 불이행 시 대집행할 뜻을 미리 계고한 경우라도, 건축법상 철거명령과 행정대집행법상 계고처분은 독립한 것으로서 각 그 요건이 충족되었다고 볼 수 있다(대법원 1992. 6. 12. 선고 91누13564 판결).

ㄴ. 옳지 않다. 의무자가 이행하여야 할 행위와 그 불이행 시 대집행할 행위의 내용·범위가 반드시 대집행계고서에 의해서만 특정되어야 하는 것은 아니고, 계고서의 송달 전후에 보낸 문서나 기타 사정을 종합하여 이를 특정할 수 있으면 족하다(대법원 1996. 10. 11. 선고 96누8086 판결). 반드시 계고서에 의하여 특정되어야 한다고 한 ㄴ은 옳지 않다.

ㄷ. 옳지 않다. 행정대집행법은 대체적 작위의무의 불이행에 대한 대집행의 절차(계고·통지·실행·비용징수)를 규정하고 있을 뿐, 대집행 실행에 대한 의무자의 저항을 실력으로 배제할 수 있다는 명문의 규정을 두고 있지 아니하다. 명문 규정이 없는 상태에서 대집행 실행에 수반하여 저항을 실력으로 배제할 수 있는지는 학설이 나뉜다. 명문 규정을 두고 있다고 한 ㄷ은 옳지 않다.

ㄹ. 옳다. 현행 건축법상 위법건축물에 대한 이행강제수단으로는 대집행과 이행강제금이 있고, 양자는 그 취지와 기능이 달라 행정청이 개별 사안에서 이를 선택적으로 활용할 수 있으며, 이는 이중처벌이나 중첩적 제재에 해당하지 아니한다(헌법재판소 2004. 2. 26. 선고 2001헌바80 결정 등). 따라서 옳은 것은 ㄱ·ㄹ이므로 'ㄱ, ㄹ'을 든 ③이 정답이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 1992. 6. 12. 선고 91누13564 판결 — 판결요지: 가. 계고서라는 명칭의 1장의 문서로서 일정기간 내에 위법건축물의 자진철거를 명함과 동시에 그 소정기한 내에 자진철거를 하지 아니할 때에는 대집행할 뜻을 미리 계고한 경우라도 건축법에 의한 철거명령과 행정대집행법에 의한 계고처분은 독립하여 있는 것으로서 각 그 요건이 충족되었다고 볼 것이다. 나. 위 '가'항의 경우, 철거명령에서 주어진 일정기간이 자진철거에 필요한 상당한 기간이라면 그 기간 속에는 계고시에 필요한 '상당한 이행기간'도 포함되어 있다고 보아야 할 것이다. 다. 계고를 함에 있어서는 의무자가 이행하여야 할 행위와 그 의무불이행시 대집행할 행위의 내용 및 범위가 구체적으로 특정되어야 할 것이지만 그 특정여부는 실제건물의 위치, 구조, 평수 등을 계고서의 표시와 대조검토하여 대집행의무자가 그 이행의무의 범위를 알 수 있을 정도로 하면 족하다.

• 대법원 1996. 10. 11. 선고 96누8086 판결 — 판결요지: [1] 행정청이행정대집행법 제3조 제1항에 의한 대집행계고를 함에 있어서는 의무자가 스스로 이행하지 아니하는 경우에 대집행할 행위의 내용 및 범위가 구체적으로 특정되어야 하나, 그 행위의 내용 및 범위는 반드시 대집행계고서에 의하여서만 특정되어야 하는 것이 아니고, 계고처분 전후에 송달된 문서나 기타 사정을 종합하여 행위의 내용이 특정되거나 실제건물의 위치, 구조, 평수 등을 계고서의 표시와 대조·검토하여 대집행의무자가 그 이행의무의 범위를 알 수 있을 정도로 하면 족하다. [2] 위법한 건물을 공업배치및공장설립에관한법률에 의하여 등록을 하고 지방세법에 의하여 재산세를 납부하였다고 하더라도, 그러한 사정만으로는 위법한 건물이 건축법상 적법한 건축물로 변경되는 것은 아니하고 한 원심판결을 수긍한 사례. [3] 건축법에 위반하여 건축한 것이어서 철거의무가 있는 건물이라 하더라도 그 철거의무를 대집행하기 위한 계고처분을 하려면 다른 방법으로는 이행의 확보가 어렵고 불이행을 방치함이 심히 공익을 해하는 것으로 인정될 때에 한하여 허용되고 이러한 요건의 주장·입증책임은 처분 행정청에 있다. [4] 건물 중 위법하게 구조변경을 한 건축물 부분은 제반 사정에 비추어 그 …

• 헌법재판소 2004. 2. 26. 선고 2001헌바80 결정 — 판시사항: 가. 개발제한구역 내에서 건축물의 건축 및 용도변경 등의 행위를 제한하는 구 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법 제11조 제1항 중 "건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치" 부분 및 같은 조 제2항(이하 ‘이 사건 특조법 조항’이라 한다)이 비례의 원칙에 위반하여 청구인들의 재산권 등을 침해하는지 여부(소극)나. 건축법상 시정명령을 위반한 자에 대하여 그 이행을 강제하기 위해서 이행강제금을 부과하는 건축법 제83조 제1항이 과잉금지원칙 및 이중처벌금지원칙에 위배되는지 여부(소극)

보기별 풀이

①틀린 조합('ㄱ, ㄴ'). ㄱ은 옳으나(대법원 1992. 6. 12. 선고 91누13564 판결), 대집행 의무내용은 계고서 외 다른 문서·사정을 종합하여 특정해도 족하므로(대법원 1996. 10. 11. 선고 96누8086 판결) ㄴ은 옳지 않다.

②틀린 조합('ㄱ, ㄷ'). ㄱ은 옳으나, 행정대집행법은 실행 시 저항을 실력으로 배제할 명문 규정을 두고 있지 않으므로 ㄷ은 옳지 않다(행정대집행법 제3조).

③옳다(정답). ㄱ(철거명령과 계고는 독립한 처분, 대법원 1992. 6. 12. 선고 91누13564 판결)과 ㄹ(대집행·이행강제금의 선택적 활용 가능, 헌법재판소 2004. 2. 26. 선고 2001헌바80 결정)이 옳다. 정답

④틀린 조합('ㄴ, ㄷ'). 의무내용은 계고서에 의해서만 특정될 필요가 없어(대법원 1996. 10. 11. 선고 96누8086 판결) ㄴ이, 실력배제 명문규정이 없어 ㄷ이 모두 옳지 않다.

⑤틀린 조합('ㄷ, ㄹ'). ㄹ(대집행과 이행강제금의 선택적 활용 가능, 헌법재판소 2004. 2. 26. 선고 2001헌바80 결정)은 옳으나, ㄷ은 실력배제 명문규정이 없어 옳지 않다.

근거 법령·판례

건축법 제80조 행정대집행법 제3조 91누13564 96누8086 2001헌바80

문 31

국가배상책임과 관련된 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ.국가배상법 제5조 제1항 소정의 ‘공공의 영조물’이라 함은 국가 또는 지방자치단체에 의하여 특정 공공의 목적에 공여된 유체물 내지 물적 설비를 말하며, 국가 또는 지방자치단체가 소유권, 임차권 그 밖의 권한에 기하여 관리하고 있는 경우로 한정되고, 사실상의 관리를 하고 있는 경우는 포함되지 않는다.

ㄴ.관리청이 하천법 등 관련 규정에 의해 책정한 하천정비기본계획 등에 따라 개수를 완료한 하천 또는 아직 개수 중이라 하더라도 개수를 완료한 부분에 있어서는 하천정비기본계획 등에서 정한 계획홍수량 및 계획홍수위를 충족하여 하천이 관리되고 있다면 당초부터 계획홍수량 및 계획홍수위를 잘 못 책정하였다거나 그 후 이를 시급히 변경해야 할 사정이 생겼음에도 불구하고 이를 해태하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 하천은 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추고 있다고 볼 수 있다.

ㄷ.공무원이 고의 또는 과실로 그에게 부과된 직무상 의무를 위반하였을 경우라고 하더라도 국가는 그러한 직무상의 의무 위반과 피해자가 입은 손해 사이에 상당인과관계가 인정되는 범위 내에서만 배상책임을 지는 것이고, 이 경우 상당인과관계가 인정되기 위하여는 공무원에게 부과된 직무상 의무의 내용이 단순히 공공 일반의 이익을 위한 것이거나 행정기관 내부의 질서를 규율하기 위한 것이 아니고 전적으로 또는 부수적으로 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보호하기 위하여 설정된 것이어야 한다.

ㄹ.공무원의 부작위로 인한 국가배상책임을 인정하기 위한 조건인 ‘법령에 위반하여’라고 함은 엄격하게 형식적 의미의 법령에 명시적으로 공무원의 작위의무가 정하여져 있음에도 이를 위반하는 경우만을 의미하는 것은 아니고, 인권존중·권력남용금지·신의성실과 같이 공무원으로서 마땅히 지켜야 할 준칙이나 규범을 지키지 아니하고 위반한 경우를 포함하여 널리 그 행위가 객관적인 정당성을 결여하고 있는 경우도 포함한다.

출제 의도

국가배상법 제5조 영조물책임에서 공공의 영조물의 범위와 하천 관리 하자의 판단 기준, 제2조 책임에서 직무상 의무의 사익보호성과 부작위의 법령위반 의미를 묻는 문항이다. 영조물에 사실상 관리하는 경우도 포함되는지가 정답을 가르는 핵심이다.

지문별로 묻는 것

ㄱ국가배상법 제5조 제1항의 공공의 영조물 개념을 확인하는 지문으로, 권한에 기하여 관리하는 경우로 한정하고 사실상의 관리를 빼는 부분에서 정오가 갈린다.
ㄴ하천의 설치·관리 하자 판단 기준을 확인하는 지문으로, 하천정비기본계획의 계획홍수량·계획홍수위를 충족하면 특별한 사정이 없는 한 안전성을 갖춘 것으로 보는지가 쟁점이다.
ㄷ직무상 의무 위반과 손해 사이의 상당인과관계를 확인하는 지문으로, 그 의무가 전적으로 또는 부수적으로 개인의 안전과 이익을 보호하려는 것이어야 한다는 사익보호성 요건이 핵심이다.
ㄹ부작위로 인한 국가배상책임에서 법령에 위반하여의 의미를 확인하는 지문으로, 형식적 법령 위반에 그치지 않고 객관적 정당성을 결여한 경우까지 포함하는지가 쟁점이다.

정답 고르는 법

옳은 것을 모두 고른 조합형이다. ㄱ은 사실상 관리하는 경우를 영조물에서 빼므로 틀렸고, ㄱ이 든 ①·③·④를 지우면 ②(ㄴ, ㄹ)와 ⑤(ㄴ, ㄷ, ㄹ)가 남는다. ㄷ의 사익보호성 요건이 옳으므로 ㄷ이 든 ⑤가 정답이다.

정답 ⑤ 근거

옳은 것은 ㄴ, ㄷ, ㄹ이므로 정답은 ⑤이다. 국가배상법 제5조(영조물책임)와 제2조(공무원의 직무상 의무 위반)에 관한 판례를 종합적으로 묻는 문제이다.

ㄱ. 옳지 않다. 국가배상법 제5조 제1항의 '공공의 영조물'은 국가 또는 지방자치단체가 소유권·임차권 그 밖의 권한에 기하여 관리하는 경우뿐 아니라 사실상의 관리를 하고 있는 경우도 포함한다(대법원 1995. 1. 24. 선고 94다45302 판결). 사실상 관리를 제외한 ㄱ은 옳지 않다.

ㄴ. 옳다. 관리청이 하천정비기본계획 등에 따라 개수를 완료한 하천(또는 개수 완료 부분)에서 계획홍수량·계획홍수위를 충족하여 관리되고 있다면, 그 책정이 잘못되었거나 시급히 변경할 사정이 있었음에도 이를 해태하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 통상 갖추어야 할 안전성을 갖춘 것으로 본다(대법원 2007. 9. 21. 선고 2005다65678 판결).

ㄷ. 옳다. 직무상 의무 위반과 손해 사이에 상당인과관계가 인정되는 범위에서만 배상책임을 지며, 상당인과관계가 인정되려면 그 직무상 의무가 전적으로 또는 부수적으로 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보호하기 위하여 설정된 것이어야 한다(사익보호성, 대법원 2010. 9. 9. 선고 2008다77795 판결).

ㄹ. 옳다. 부작위로 인한 국가배상책임에서 '법령에 위반하여'는 형식적 법령에 작위의무가 명시된 경우만이 아니라, 인권존중·권력남용금지·신의성실 등 공무원이 마땅히 지켜야 할 준칙을 위반하여 그 행위가 객관적 정당성을 결여한 경우도 포함한다(대법원 2012. 7. 26. 선고 2010다95666 판결 — 변시 시행 후의 대법원 2015. 8. 27. 선고 2012다204587 판결도 같다; 형식적 법령에 명시되지 않아도 절박하고 중대한 위험상태에서는 초법규적 작위의무가 인정된다는 대법원 1998. 10. 13. 선고 98다18520 판결). 따라서 옳은 것은 ㄴ·ㄷ·ㄹ이므로 'ㄴ, ㄷ, ㄹ'을 든 ⑤가 정답이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 1995. 1. 24. 선고 94다45302 판결 — 판결요지: 가. 국가배상법 제5조 제1항 소정의 "공공의 영조물"이라 함은 국가 또는지방자치단체에 의하여 특정 공공의 목적에 공여된 유체물 내지 물적 설비를 지칭하며, 특정 공공의 목적에 공여된 물이라 함은 일반공중의 자유로운 사용에 직접적으로 제공되는 공공용물에 한하지 아니하고, 행정주체 자신의 사용에 제공되는 공용물도 포함하며 국가 또는 지방자치단체가 소유권, 임차권 그밖의 권한에 기하여 관리하고 있는 경우뿐만 아니라 사실상의 관리를 하고 있는 경우도 포함한다. 나. 산업기지개발공사가 시 일대에 구획정리사업을 시행하면서 종합운동장예정부지로 된 토지가 그 후 시 명의로 소유권이전등기가 경료되었으나 그 지상에 아무런 시설도 설치되어 있지 아니한 나대지로서 공용개시가 없는 상태에서 한국모터스포츠연맹의 요구로 그 연맹이 주최하는 자동차경주대회를 위한 사용허가가 되었을 뿐, 시가 그 종합운동장 예정부지를 직접적으로 일반공중의 사용에 제공한 바 없으며, 그 후 그 연맹이 그 토지 위에 시설한 자동차경주에 필요한 방호벽 등 안전시설을 시가 관리한 바도 없다면, 그 종합운동장 예정부지나 그 위에 설치된 위 안전시설이 "가"항의 "공공의 영조물"이라 할 수 없다고 한 사례.

• 대법원 2007. 9. 21. 선고 2005다65678 판결 — 판결요지: [1] 국가배상법 제5조 제1항 소정의 영조물의 설치 또는 관리의 하자라 함은 영조물이 그 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말하는 것으로서, 영조물이 완전무결한 상태에 있지 아니하고 그 기능상 어떠한 결함이 있다는 것만으로 영조물의 설치 또는 관리에 하자가 있다고 할 수 없는 것이고, 위와 같은 안전성의 구비 여부를 판단함에 있어서는 당해 영조물의 용도, 그 설치장소의 현황 및 이용 상황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 설치 관리자가 그 영조물의 위험성에 비례하여 사회통념상 일반적으로 요구되는 정도의 방호조치의무를 다하였는지 여부를 그 기준으로 삼아야 할 것이며, 객관적으로 보아 시간적·장소적으로 영조물의 기능상 결함으로 인한 손해발생의 예견가능성과 회피가능성이 없는 경우, 즉 그 영조물의 결함이 영조물의 설치관리자의 관리행위가 미칠 수 없는 상황 아래에 있는 경우에는 영조물의 설치·관리상의 하자를 인정할 수 없다. [2] 자연영조물로서의 하천은 원래 이를 설치할 것인지 여부에 대한 선택의 여지가 없고, 위험을 내포한 상태에서 자연적으로 존재하고 있으며, 간단한 방법으로 위험상태를 제거할 수 없는 경우가 많고, 유수라고 …

• 대법원 2001. 3. 9. 선고 99다64278 판결 — 판시사항: [1] 토지형질변경허가권자의 위험관리의무의 내용 및 그 의무위반이나 재량에 의한 허가취소권 등의 불행사가 위법한 것으로 인정되기 위한 요건 [2] 토석채취공사 도중 경사지를 굴러 내린 암석이 가스저장시설을 충격하여 화재가 발생한 사안에서, 토지형질변경허가권자에게 허가 당시 사업자로 하여금 위해방지시설을 설치하게 할 의무를 다하지 아니한 위법과 작업 도중 구체적인 위험이 발생하였음에도 작업을 중지시키는 등의 사고예방조치를 취하지 아니한 위법이 있다고 한 사례

• 대법원 1998. 10. 13. 선고 98다18520 판결 — 판시사항: [1] 공무원의 부작위로 인한 국가배상책임의 인정 요건 및 위법성의 판단 기준 [2] 에이즈 검사 결과 양성으로 판정된 후 자의로 보건당국의 관리를 벗어난 특수업태부에 대하여 그 후 국가 산하 검사기관이 실시한 일련의 정기검진 결과 중에서 일부가 음성으로 판정된 적이 있음에도 불구하고 위 검사기관이 이를 본인에게 통보하지 않고 그에 따른 후속조치도 없었던 사안에서, 국가의 위자료 지급의무를 인정한 원심판결을 파기한 사례

보기별 풀이

①틀린 조합('ㄱ, ㄷ'). ㄷ은 옳으나, 영조물에는 사실상 관리하는 경우도 포함되므로(대법원 1995. 1. 24. 선고 94다45302 판결) 이를 제외한 ㄱ은 옳지 않다(국가배상법 제5조).

②틀린 조합('ㄴ, ㄹ'). ㄴ·ㄹ은 옳으나 ㄷ도 옳으므로(상당인과관계·사익보호성, 대법원 2010. 9. 9. 선고 2008다77795 판결) ㄷ을 뺀 이 조합은 정답이 아니다.

③틀린 조합('ㄱ, ㄴ, ㄷ'). 영조물에 사실상 관리도 포함되어(대법원 1995. 1. 24. 선고 94다45302 판결) ㄱ이 옳지 않으므로 정답이 아니다.

④틀린 조합('ㄱ, ㄷ, ㄹ'). ㄷ·ㄹ은 옳으나, 사실상 관리를 제외한 ㄱ은 대법원 1995. 1. 24. 선고 94다45302 판결에 반하여 옳지 않다(국가배상법 제5조).

⑤옳다(정답). ㄴ·ㄷ·ㄹ이 옳다. ㄱ은 사실상 관리하는 경우도 영조물에 포함되므로 틀리다(대법원 1995. 1. 24. 선고 94다45302 판결). 정답

근거 법령·판례

국가배상법 제5조 국가배상법 제2조 2008다77795 94다45302 2005다65678 99다64278 98다18520 2012다204587 2010다95666

문 32

취소소송의 원고적격에 관한 판례의 태도와 부합하는 것을 모두 고른 것은?

ㄱ.법인의 주주는 당해 법인에 대한 행정처분에 관하여 사실상이나 간접적인 이해관계를 가질 뿐이어서 스스로 그 처분의 취소를 구할 원고적격이 없는 것이 원칙이라고 할 것이지만, 그 처분으로 인하여 궁극적으로 주식이 소각되거나 주주의 법인에 대한 권리가 소멸하는 등 주주의 지위에 중대한 영향을 초래하게 되는 데도 그 처분의 성질상 당해 법인이 이를 다툴 것을 기대할 수 없고 달리 주주의 지위를 보전할 구제방법이 없는 경우에는 주주도 그 처분의 취소를 구할 원고적격이 있다.

ㄴ.면허나 인·허가 등의 수익적 행정처분의 근거가 되는 법률이 해당 업자들 사이의 과당경쟁으로 인한 경영의 불합리를 방지하는 것을 그 목적으로 하고 있는 경우라도 다른 업자에 대한 면허나 인·허가 등의 수익적 행정처분에 대하여 미리 같은 종류의 면허나 인·허가 등의 수익적 행정처분을 받아 영업을 하고 있는 기존의 업자는 경업자에 대하여 이루어진 면허나 인·허가 등 행정처분의 상대방이 아니므로 당해 행정처분의 취소를 구할 원고적격이 없다.

ㄷ.인·허가 등의 수익적 행정처분을 신청한 수인이 서로 경쟁관계에 있어서 일방에 대한 허가 등의 처분이 타방에 대한 불허가 등으로 귀결될 수밖에 없는 때 허가 등의 처분을 받지 못한 자는 자신에 대한 불허가처분 등의 취소를 구하면 되는 것이지, 경원자에 대하여 이루어진 허가 등 처분의 상대방이 아니므로 당해 처분의 취소를 구할 원고적격이 없다.

ㄹ.행정처분의 근거 법규 또는 관련 법규에 그 처분으로써 이루어지는 행위 등 사업으로 인하여 환경상 침해를 받으리라고 예상되는 영향권의 범위가 구체적으로 규정되어 있는 경우에는, 그 영향권 내의 주민들에 대하여는 당해 처분으로 인하여 직접적이고 중대한 환경피해를 입으리라고 예상할 수 있고, 이와 같은 환경상의 이익은 주민 개개인에 대하여 개별적으로 보호되는 직접적·구체적 이익으로서 그들에 대하여는 특단의 사정이 없는 한 환경상 이익에 대한 침해 또는 침해 우려가 있는 것으로 사실상 추정되어 법률상 보호되는 이익으로 인정됨으로써 원고적격이 인정된다.

ㅁ.광업권설정허가처분과 그에 따른 광산 개발로 인하여 재산상·환경상 이익의 침해를 받거나 받을 우려가 있는 토지나 건축물의 소유자와 점유자 또는 이해관계인 및 주민들은 그 처분 전과 비교하여 수인한도를 넘는 재산상·환경상 이익의 침해를 받거나 받을 우려가 있다는 것을 증명함으로써 그 처분의 취소를 구할 원고적격을 인정받을 수 있다.

출제 의도

취소소송 원고적격(법률상 이익)을 제3자 유형별로 묻는 문항이다. 대상은 주주, 경업자, 경원자, 환경영향권 안 주민, 광업권설정허가 인근 주민이다. 경업자와 경원자에게 원고적격이 인정되는지가 정답을 가르는 핵심이다.

지문별로 묻는 것

ㄱ법인에 대한 처분과 주주의 원고적격을 묻는다. 원칙적으로는 부정되지만 주주 지위에 중대한 영향이 있고, 법인이 다툴 것을 기대할 수 없으며, 달리 구제방법이 없을 때에는 예외적으로 인정되는지를 확인한다.
ㄴ경업자소송에서 기존업자의 원고적격을 묻는다. 근거 법률이 과당경쟁으로 인한 경영의 불합리 방지를 목적으로 할 때 기존업자의 영업상 이익이 법률상 이익인지, 처분의 상대방이 아니라는 이유로 원고적격을 부정할 수 있는지에서 정오가 갈린다.
ㄷ경원자소송에서 허가를 받지 못한 자의 원고적격을 묻는다. 자기에 대한 불허가처분만 다툴 수 있는지, 경원자에 대한 허가처분의 취소도 구할 수 있는지에서 정오가 갈린다.
ㄹ환경영향권 안 주민의 원고적격을 묻는다. 근거·관련 법규가 영향권 범위를 구체적으로 정해 두었을 때 영향권 안 주민의 환경상 이익 침해가 사실상 추정되어 원고적격이 인정되는지를 확인한다.
ㅁ광업권설정허가처분 인근의 토지·건축물 소유자와 주민의 원고적격을 묻는다. 수인한도를 넘는 재산상·환경상 이익 침해나 그 우려를 증명하면 원고적격이 인정되는지를 확인한다.

정답 고르는 법

판례의 태도와 부합하는 진술을 모두 고른 조합형이다. 과당경쟁 방지를 목적으로 하는 근거 법률 아래의 기존업자에게 원고적격이 없다고 한 ㄴ이 틀렸으므로 ㄴ이 든 ①④⑤를 지우고, 경원자에 대한 처분을 다툴 원고적격이 없다고 한 ㄷ도 틀렸으므로 ②를 지우면 ㄱ, ㄹ, ㅁ으로 이루어진 ③이 정답이다.

정답 ③ 근거

판례의 태도에 부합하는 것은 ㄱ, ㄹ, ㅁ이므로 정답은 ③이다. 취소소송의 원고적격(법률상 이익)에 관한 판례군을 묻는 문제이다.

ㄱ. 부합한다. 법인의 주주는 원칙적으로 그 법인에 대한 처분의 취소를 구할 원고적격이 없으나, 그 처분으로 주식이 소각되거나 주주의 권리가 소멸하는 등 주주 지위에 중대한 영향을 초래함에도 처분의 성질상 법인이 다툴 것을 기대할 수 없고 달리 구제방법이 없는 경우에는 주주에게도 원고적격이 인정된다(대법원 2004. 12. 23. 선고 2000두2648 판결).

ㄴ. 부합하지 않는다. 면허·인허가 등의 근거 법률이 업자들 사이의 과당경쟁으로 인한 경영의 불합리 방지를 목적으로 하는 경우, 기존업자가 받는 영업상 이익은 법률상 보호되는 이익이어서 경업자에 대한 처분의 취소를 구할 원고적격이 인정된다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2007두23811 판결). 원고적격이 없다고 한 ㄴ은 판례에 반한다.

ㄷ. 부합하지 않는다. 경원관계에서 허가 등을 받지 못한 자는 자신에 대한 불허가처분의 취소를 구할 수 있을 뿐 아니라, 경원자에 대한 허가처분의 취소를 구할 원고적격도 인정된다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2009두8359 판결). 다만 명백한 법적 장애로 인하여 원고 자신의 신청이 인용될 가능성이 처음부터 배제되어 있는 경우에는 그러하지 아니하다. 원고적격이 없다고 한 ㄷ은 판례에 반한다.

ㄹ. 부합한다. 근거·관련 법규에 환경상 침해가 예상되는 영향권의 범위가 구체적으로 규정되어 있는 경우, 그 영향권 내 주민의 환경상 이익은 개별적·직접적·구체적 이익으로서 침해 또는 침해 우려가 사실상 추정되어 원고적격이 인정된다(대법원 2006. 3. 16. 선고 2006두330 판결).

ㅁ. 부합한다. 광업권설정허가처분과 그에 따른 광산개발로 수인한도를 넘는 환경피해를 받거나 받을 우려가 있는 토지·건축물의 소유자나 거주자는 그 처분의 취소를 구할 원고적격이 인정된다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2006두7577 판결). 따라서 부합하는 것은 ㄱ·ㄹ·ㅁ이므로 'ㄱ, ㄹ, ㅁ'을 든 ③이 정답이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2004. 12. 23. 선고 2000두2648 판결 — 판결요지: [1] 구 금융산업의구조개선에관한법률(2000. 1. 21. 법률 제6178호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항에 의하여 금융감독위원회의 직무정지명령을 받은 기존 대표이사는 당해 금융기관을 대표할 권한이 없다. [2] 일반적으로 법인의 주주는 당해 법인에 대한 행정처분에 관하여 사실상이나 간접적인 이해관계를 가질 뿐이어서 스스로 그 처분의 취소를 구할 원고적격이 없는 것이 원칙이라고 할 것이지만, 그 처분으로 인하여 궁극적으로 주식이 소각되거나 주주의 법인에 대한 권리가 소멸하는 등 주주의 지위에 중대한 영향을 초래하게 되는데도 그 처분의 성질상 당해 법인이 이를 다툴 것을 기대할 수 없고 달리 주주의 지위를 보전할 구제방법이 없는 경우에는 주주도 그 처분에 관하여 직접적이고 구체적인 법률상 이해관계를 가진다고 보이므로 그 취소를 구할 원고적격이 있다.

• 대법원 2006. 3. 16. 선고 2006두330 판결 — 판결요지: [1] 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 그 처분의 무효확인을 구하는 행정소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 자격이 있다 할 것이며, 여기에서 말하는 법률상 보호되는 이익이라 함은 당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적·직접적·구체적 이익이 있는 경우를 말하고, 공익보호의 결과로 국민 일반이 공통적으로 가지는 일반적·간접적·추상적 이익이 생기는 경우에는 법률상 보호되는 이익이 있다고 할 수 없다. [2] 공유수면매립면허처분과 농지개량사업 시행인가처분의 근거 법규 또는 관련 법규가 되는 구 공유수면매립법(1997. 4. 10. 법률 제5337호로 개정되기 전의 것), 구 농촌근대화촉진법(1994. 12. 22. 법률 제4823호로 개정되기 전의 것), 구 환경보전법(1990. 8. 1. 법률 제4257호로 폐지), 구 환경보전법 시행령(1991. 2. 2. 대통령령 제13303호로 폐지), 구 환경정책기본법(1993. 6. 11. 법률 제4567호로 개정되기 전의 것), 구 환경정책기본법 시행령(1992. 8. 22. 대통령령 제13715호로 개정되기 전 …

• 대법원 2010. 4. 15. 선고 2007두16127 판결 — 판결요지: [1] 행정처분의 근거 법규 또는 관련 법규에 그 처분으로써 이루어지는 행위 등 사업으로 인하여 환경상 침해를 받으리라고 예상되는 영향권의 범위가 구체적으로 규정되어 있는 경우에는, 그 영향권 내의 주민들에 대하여는 당해 처분으로 인하여 직접적이고 중대한 환경피해를 입으리라고 예상할 수 있고, 이와 같은 환경상의 이익은 주민 개개인에 대하여 개별적으로 보호되는 직접적·구체적 이익으로서 그들에 대하여는 특단의 사정이 없는 한 환경상 이익에 대한 침해 또는 침해 우려가 있는 것으로 사실상 추정되어 법률상 보호되는 이익으로 인정됨으로써 원고적격이 인정되며, 그 영향권 밖의 주민들은 당해 처분으로 인하여 그 처분 전과 비교하여 수인한도를 넘는 환경피해를 받거나 받을 우려가 있다는 자신의 환경상 이익에 대한 침해 또는 침해 우려가 있음을 증명하여야만 법률상 보호되는 이익으로 인정되어 원고적격이 인정된다. [2] 공장설립승인처분의 근거 법규 및 관련 법규인 구 산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률(2006. 3. 3. 법률 제7861호로 개정되기 전의 것) 제8조 제4호가 산업자원부장관으로 하여금 관계 중앙행정기관의 장과 협의하여 ‘환경오염을 일으킬 수 있는 공장의 …

• 대법원 2008. 3. 27. 선고 2007두23811 판결 — 판시사항: [1] 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자가 당해 행정처분의 취소나 무효확인을 구할 수 있는 요건으로서 ‘법률상 보호되는 이익’의 의미 [2] 면허나 인·허가 등의 수익적 행정처분의 근거가 되는 법률이 해당 업자들 사이의 과다경쟁으로 인한 경영의 불합리를 방지하는 목적도 가지고 있는 경우, 기존업자가 경업자에 대한 면허나 인·허가 등의 수익적 행정처분의 취소를 구할 원고적격이 있는지 여부(적극) [3] 담배 일반소매인으로 지정되어 영업을 하고 있는 기존업자의 신규업자에 대한 이익이 ‘법률상 보호되는 이익’에 해당하는지 여부(적극)

보기별 풀이

①틀린 조합('ㄱ, ㄴ, ㄹ'). ㄴ은 기존업자에게 경업자에 대한 처분의 취소를 구할 원고적격이 인정되므로(대법원 2008. 3. 27. 선고 2007두23811 판결) '없다'고 한 부분이 판례에 부합하지 않아 정답이 아니다.

②틀린 조합('ㄱ, ㄷ, ㅁ'). ㄷ은 경원자도 경원관계에서 허가처분 취소를 구할 원고적격이 인정되므로(대법원 2009. 12. 10. 선고 2009두8359 판결) '없다'고 한 부분이 부합하지 않는다.

③옳다(정답). ㄱ·ㄹ·ㅁ이 판례와 부합한다. 정답

④틀린 조합('ㄴ, ㄷ, ㄹ'). ㄹ(영향권 내 주민, 대법원 2006. 3. 16. 선고 2006두330 판결)은 부합하나, ㄴ·ㄷ은 경업자·경원자에게 원고적격이 인정된다는 판례에 부합하지 않는다.

⑤틀린 조합('ㄴ, ㄷ, ㅁ'). ㅁ(광업권 인근 토지소유자, 대법원 2008. 9. 11. 선고 2006두7577 판결)은 부합하나, ㄴ·ㄷ은 경업자·경원자 원고적격을 부정하여 판례에 부합하지 않는다.

근거 법령·판례

행정소송법 제12조 2009두8359 2006두7577 2000두2648 2006두330 2007두16127 2007두23811 2009두10512

문 33

항고소송의 소송요건에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ.제재적 행정처분이 그 처분에서 정한 제재기간의 경과로 인하여 그 효과가 소멸되었으나, 부령인 시행규칙의 형식으로 정한 처분기준에서 제재적 행정처분(이하 ‘선행처분’이라고 함)을 받은 것을 가중사유나 전제요건으로 삼아 장래의 제재적 행정처분(이하 ‘후행처분’이라고 함)을 하도록 정하고 있는 경우, 위 시행규칙이 정한 바에 따라 선행처분을 가중사유 또는 전제요건으로 하는 후행처분을 받을 우려가 현실적으로 존재하는 경우에도 선행처분을 받은 상대방은 그 처분에서 정한 제재기간이 경과한 선행처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없다.

ㄴ.사업양도·양수에 따른 허가관청의 지위승계신고의 수리대상인 사업양도·양수가 존재하지 아니하거나 무효인 때에는 사업의 양도행위가 무효라고 주장하는 양도자는 민사쟁송으로 양도·양수행위의 무효를 구함이 없이 막바로 허가관청을 상대로 하여 행정소송으로 사업양도·양수에 따른 허가관청의 지위승계신고수리처분의 무효확인을 구할 법률상 이익이 있다.

ㄷ.통상 고시에 의하여 행정처분을 하는 경우에는 그 처분의 상대방이 불특정 다수인이고, 그 처분의 효력이 불특정 다수인에게 일률적으로 적용되는 것이므로, 그 행정처분에 이해관계를 갖는 자는 고시가 있었다는 사실을 현실적으로 알았는지 여부에 관계없이 고시가 효력을 발생하는 날에 행정처분이 있음을 알았다고 보아야 하고, 따라서 그에 대한 취소소송은 그 날로부터 90일 이내에 제기하여야 한다.

ㄹ.부작위위법확인의 소는 부작위 상태가 계속되는 한 그 위법의 확인을 구할 이익이 있다고 보아야 하므로 원칙적으로 제소기간의 제한을 받지 않지만, 행정심판을 거친 경우에는 재결서의 정본을 송달받은 날부터 90일 이내에 부작위위법확인의 소를 제기하여야 한다.

ㅁ.국가공무원 甲에 대한 파면처분취소소송이 사실심에 계속되고 있는 동안에 징계권자가 파면처분을 3월의 정직처분으로 감경하여서 甲이 변경된 처분에 맞추어 소를 변경하는 경우, 변경된 처분에 대하여 새로이 소청심사위원회의 심사·결정을 거쳐야 한다.

출제 의도

항고소송의 소송요건 가운데 제재기간이 지난 처분의 협의의 소익, 지위승계신고 수리처분의 무효확인 이익, 고시에 의한 처분과 부작위위법확인소송의 제소기간, 처분 변경에 따른 소 변경 때의 전심절차를 묻는다. ㄱ과 ㅁ이 소익과 전심절차를 거꾸로 서술한 점을 알아보는 것이 정답을 가르는 핵심이다.

지문별로 묻는 것

ㄱ제재기간이 지난 선행처분의 협의의 소익을 묻는 지문으로, 부령인 시행규칙이 정한 후행처분을 받을 우려가 현실적으로 있으면 법률상 이익을 인정하는지에서 정오가 갈린다.
ㄴ지위승계신고 수리처분의 무효확인 이익을 묻는 지문으로, 사업양도·양수가 무효일 때 양도자가 민사쟁송을 거치지 않고 곧바로 수리처분의 무효확인을 구할 수 있는지에서 정오가 갈린다.
ㄷ고시에 의한 처분의 제소기간 기산점을 묻는 지문으로, 이해관계인이 현실적으로 알았는지와 관계없이 고시의 효력 발생일을 안 날로 보아 90일을 세는지가 정오를 가르는 지점이다.
ㄹ부작위위법확인소송의 제소기간을 묻는 지문으로, 원칙적으로 제소기간 제한이 없지만 행정심판을 거친 경우에는 제20조를 준용해 재결서 정본 송달일부터 90일 안에 제기해야 하는지에서 갈린다.
ㅁ소송 중 처분이 감경되어 소를 변경하는 경우의 전심절차를 묻는 지문으로, 변경된 처분에 대하여 소청심사위원회의 심사·결정을 새로 거쳐야 하는지에서 정오가 갈린다.

정답 고르는 법

옳은 것을 모두 고른 조합형이다. ㄱ은 후행처분을 받을 우려가 현실적으로 있는데도 법률상 이익이 없다고 해 틀렸으므로 ㄱ이 든 ①·②를 지운다. ㅁ은 변경된 처분에 대하여 소청심사를 새로 거쳐야 한다고 해 틀렸으므로 ㅁ이 든 ④·⑤를 지우면 ㄴ, ㄷ, ㄹ로 이루어진 ③만 남는다.

정답 ③ 근거

옳은 것은 ㄴ, ㄷ, ㄹ이므로 정답은 ③이다. 항고소송의 소송요건(협의의 소익, 처분성·당사자, 제소기간)에 관한 판례를 묻는 문제이다.

ㄱ. 옳지 않다. 부령인 시행규칙의 처분기준에서 선행처분을 가중사유·전제요건으로 삼아 후행처분을 하도록 정하고 있고 그러한 후행처분을 받을 우려가 현실적으로 존재하는 경우에는, 제재기간이 경과한 선행처분의 취소를 구할 법률상 이익이 인정된다(대법원 2006. 6. 22. 선고 2003두1684 전원합의체 판결). 법률상 이익이 없다고 한 ㄱ은 옳지 않다.

ㄴ. 옳다. 사업양도·양수가 존재하지 아니하거나 무효인 때에는, 양도자는 민사쟁송으로 양도·양수행위의 무효를 구할 필요 없이 곧바로 허가관청을 상대로 지위승계신고 수리처분의 무효확인을 구할 법률상 이익이 있다(대법원 2005. 12. 23. 선고 2005두3554 판결).

ㄷ. 옳다. 고시에 의한 처분의 경우 이해관계인은 고시가 있었음을 현실적으로 알았는지와 관계없이 고시가 효력을 발생하는 날에 처분이 있음을 알았다고 보아야 하고, 그에 대한 취소소송은 그날부터 90일 이내에 제기하여야 한다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2004두619 판결).

ㄹ. 옳다. 부작위위법확인의 소는 부작위 상태가 계속되는 한 원칙적으로 제소기간의 제한을 받지 않으나, 행정심판을 거친 경우에는 재결서 정본을 송달받은 날부터 90일 이내에 제기하여야 한다(대법원 2009. 7. 23. 선고 2008두10560 판결).

ㅁ. 옳지 않다. 파면처분이 정직처분으로 감경되어 변경된 처분에 맞추어 소를 변경하는 경우, 변경된 처분에 대하여 새로이 소청심사위원회의 심사·결정을 거칠 필요가 없다. 다시 거쳐야 한다고 한 ㅁ은 옳지 않다. 따라서 옳은 것은 ㄴ·ㄷ·ㄹ이므로 'ㄴ, ㄷ, ㄹ'을 든 ③이 정답이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2006. 6. 22. 선고 2003두1684 전원합의체 판결 — 판시사항: ［1］ 제재적 행정처분이 그 처분에서 정한 제재기간의 경과로 인하여 그 효과가 소멸되었으나, 부령인 시행규칙 또는 지방자치단체의 규칙의 형식으로 정한 처분기준에서 제재적 행정처분을 받은 것을 가중사유나 전제요건으로 삼아 장래의 제재적 행정처분을 하도록 정하고 있는 경우, 선행처분인 제재적 행정처분을 받은 상대방이 그 처분에서 정한 제재기간이 경과하였다 하더라도 그 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있는지 여부(한정 적극) ［2］ 환경영향평가대행업무 정지처분을 받은 환경영향평가대행업자가 업무정지처분기간 중 환경영향평가대행계약을 신규로 체결하고 그 대행업무를 한 사안에서, 업무정지처분기간 경과 후에도 ‘환경·교통·재해 등에 관한 영향평가법 시행규칙’의 규정에 따른 후행처분을 받지 않기 위하여 위 업무정지처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 한 사례

• 대법원 2005. 12. 23. 선고 2005두3554 판결 — 판결요지: [1] 사업양도·양수에 따른 허가관청의 지위승계신고의 수리는 적법한 사업의 양도·양수가 있었음을 전제로 하는 것이므로 그 수리대상인 사업양도·양수가 존재하지 아니하거나 무효인 때에는 수리를 하였다 하더라도 그 수리는 유효한 대상이 없는 것으로서 당연히 무효라 할 것이고, 사업의 양도행위가 무효라고 주장하는 양도자는 민사쟁송으로 양도·양수행위의 무효를 구함이 없이 막바로 허가관청을 상대로 하여 행정소송으로 위 신고수리처분의 무효확인을 구할 법률상 이익이 있다. [2] 하자 있는 행정처분을 놓고 이를 무효로 볼 것인지 아니면 단순히 취소할 수 있는 처분으로 볼 것인지는 동일한 사실관계를 토대로 한 법률적 평가의 문제에 불과하고, 행정처분의 무효확인을 구하는 소에는 특단의 사정이 없는 한 그 취소를 구하는 취지도 포함되어 있다고 보아야 하는 점 등에 비추어 볼 때, 동일한 행정처분에 대하여 무효확인의 소를 제기하였다가 그 후 그 처분의 취소를 구하는 소를 추가적으로 병합한 경우, 주된 청구인 무효확인의 소가 적법한 제소기간 내에 제기되었다면 추가로 병합된 취소청구의 소도 적법하게 제기된 것으로 봄이 상당하다.

• 대법원 2007. 6. 14. 선고 2004두619 판결 — 판결요지: [1] 구 청소년보호법(2001. 5. 24. 법률 제6479호로 개정되기 전의 것)에 따른 청소년유해매체물 결정 및 고시처분은 당해 유해매체물의 소유자 등 특정인만을 대상으로 한 행정처분이 아니라 일반 불특정 다수인을 상대방으로 하여 일률적으로 표시의무, 포장의무, 청소년에 대한 판매·대여 등의 금지의무 등 각종 의무를 발생시키는 행정처분으로서, 정보통신윤리위원회가 특정 인터넷 웹사이트를 청소년유해매체물로 결정하고 청소년보호위원회가 효력발생시기를 명시하여 고시함으로써 그 명시된 시점에 효력이 발생하였다고 봄이 상당하고, 정보통신윤리위원회와 청소년보호위원회가 위 처분이 있었음을 위 웹사이트 운영자에게 제대로 통지하지 아니하였다고 하여 그 효력 자체가 발생하지 아니한 것으로 볼 수는 없다. [2] 하자 있는 행정처분이 당연무효로 되려면 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것이어야 할 뿐 아니라 객관적으로 명백한 것이어야 하고, 행정청이 위헌이거나 위법하여 무효인 시행령을 적용하여 한 행정처분이 당연무효로 되려면 그 규정이 행정처분의 중요한 부분에 관한 것이어서 결과적으로 그에 따른 행정처분의 중요한 부분에 하자가 있는 것으로 귀착되고, 또한 그 규정 …

• 대법원 2009. 7. 23. 선고 2008두10560 판결 — 판결요지: [1] 4급 공무원이 당해 지방자치단체 인사위원회의 심의를 거쳐 3급 승진대상자로 결정되고 임용권자가 그 사실을 대내외에 공표까지 하였다면, 그 공무원은 승진임용에 관한 법률상 이익을 가진 자로서 임용권자에 대하여 3급 승진임용을 신청할 조리상의 권리가 있고, 이러한 공무원으로부터 소청심사청구를 통해 승진임용신청을 받은 행정청으로서는 상당한 기간 내에 그 신청을 인용하는 적극적 처분을 하거나 각하 또는 기각하는 등의 소극적 처분을 하여야 할 법률상의 응답의무가 있다. 그럼에도, 행정청이 위와 같은 권리자의 신청에 대해 아무런 적극적 또는 소극적 처분을 하지 않고 있다면 그러한 행정청의 부작위는 그 자체로 위법하다. [2] 부작위위법확인의 소는 부작위상태가 계속되는 한 그 위법의 확인을 구할 이익이 있다고 보아야 하므로 원칙적으로 제소기간의 제한을 받지 않는다. 그러나 행정소송법 제38조 제2항이 제소기간을 규정한 같은 법 제20조를 부작위위법확인소송에 준용하고 있는 점에 비추어 보면, 행정심판 등 전심절차를 거친 경우에는 행정소송법 제20조가 정한 제소기간 내에 부작위위법확인의 소를 제기하여야 한다. [3] 당사자가 동일한 신청에 대하여 부작위위법확인의 소를 …

보기별 풀이

①틀린 조합('ㄱ, ㄴ, ㄷ'). 가중적 제재기준에 따른 후행처분 우려가 있으면 선행처분 취소를 구할 법률상 이익이 있으므로(대법원 2006. 6. 22. 선고 2003두1684 전원합의체 판결) ㄱ이 옳지 않다.

②틀린 조합('ㄱ, ㄹ, ㅁ'). ㄱ(제재기간 경과 선행처분의 소익 부정)과 ㅁ(변경처분에 새로 소청심사를 거쳐야 한다는 설명)이 모두 옳지 않다.

③옳다(정답). ㄴ(지위승계신고 수리처분 무효확인의 소익, 대법원 2005. 12. 23. 선고 2005두3554 판결), ㄷ(고시 효력발생일에 처분을 안 것으로 봄, 대법원 2007. 6. 14. 선고 2004두619 판결), ㄹ(행정심판 거친 부작위위법확인의 제소기간)이 모두 옳다. 정답

④틀린 조합('ㄴ, ㄹ, ㅁ'). ㄴ·ㄹ은 옳으나, 정직으로 감경된 변경처분에 새로 소청심사를 거칠 필요가 없으므로 ㅁ은 옳지 않다.

⑤틀린 조합('ㄷ, ㄹ, ㅁ'). ㄷ(고시 효력발생일 기산, 대법원 2007. 6. 14. 선고 2004두619 판결)·ㄹ은 옳으나, ㅁ은 변경처분에 다시 소청심사를 요한다고 하여 옳지 않다.

근거 법령·판례

행정소송법 제20조 행정소송법 제38조 2003두1684 2005두3554 2004두619 2008두10560

문 34

행정소송에서의 피고적격에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

출제 의도

합의제 행정청, 내부위임을 받은 하급행정청, 수용재결과 이의재결, 납세의무부존재확인의 당사자소송에서 피고가 누구인지 묻고, 피고경정이 허용되는 범위도 함께 묻는 문항이다. 정답은 처분명의자를 피고로 한다는 원칙을 내부위임 사안에 적용하는지에서 갈린다.

정답 고르는 법

옳지 않은 것 하나를 고르는 단일 선택형이다. 항고소송은 외부적으로 자기 명의로 처분한 행정청을 피고로 한다는 처분명의자 원칙을 먼저 떠올린다. ②가 내부위임만 받은 하급행정청이 자기 명의로 한 처분인데도 권한 있는 상급행정청을 피고로 하여야 한다고 서술해 이 원칙과 어긋나므로 정답은 ②이다.

정답 ② 근거

옳지 않은 것은 ②이므로 정답은 ②이다. 행정소송의 피고적격에 관한 판례·법령을 종합적으로 묻는다.

① 옳다. 개별법령에 합의제 행정청의 장을 피고로 한다는 명문규정이 없는 한, 합의제 행정청 명의로 한 처분의 취소소송 피고는 그 장이 아니라 당해 합의제 행정청이다(행정소송법 제13조 제1항).

② 옳지 않다(정답). 적법한 권한 있는 상급행정청으로부터 내부위임을 받은 데 불과한 하급행정청이 권한 없이 자기 명의로 처분을 한 경우, 그 취소소송의 피고는 실제로 그 처분을 행한 하급행정청이 되어야 한다(대법원 1994. 6. 14. 선고 94누1197 판결). 권한 있는 상급행정청을 피고로 하여야 한다고 한 ②는 옳지 않다.

③ 옳다. 수용재결에 대한 취소소송은 이의신청을 거친 경우에도 수용재결을 한 토지수용위원회를 피고로 하여야 하고, 이의재결 자체에 고유한 위법이 있는 경우에만 이의재결을 한 중앙토지수용위원회를 피고로 하여 이의재결의 취소를 구할 수 있다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2008두1504 판결).

④ 옳다. 납세의무부존재확인의 소는 공법상 법률관계 자체를 다투는 당사자소송이므로, 과세관청이 아니라 그 법률관계의 한쪽 당사자인 국가·공공단체 등 권리주체가 피고적격을 가진다(대법원 2000. 9. 8. 선고 99두2765 판결).

⑤ 옳다. 피고를 잘못 지정한 경우의 피고경정은 취소소송과 당사자소송 모두에서 사실심 변론종결시까지 허용된다(행정소송법 제14조, 제44조 제1항). 따라서 옳지 않은 것은 ②이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 1994. 6. 14. 선고 94누1197 판결 — 판결요지: 가. 항고소송은 원칙적으로 소송의 대상인 행정처분 등을 외부적으로 그의 명의로 행한 행정청을 피고로 하여야 하는 것으로서, 그 행정처분을 하게 된 연유가 상급행정청이나 타행정청의 지시나 통보에 의한 것이라 하여 다르지 않으며, 권한의 위임이나 위탁을 받아 수임행정청이 정당한 권한에 기하여 수임행정청 명의로 한 처분에 대하여는 말할 것도 없고, 내부위임이나 대리권을 수여받은 데 불과하여 원행정청 명의나 대리관계를 밝히지 아니하고는 그의 명의로 처분 등을 할 권한이 없는 행정청이 권한 없이 그의 명의로 한 처분에 대하여도 처분명의자인 행정청이 피고가 되어야 한다. 나. 농지조성비 및 전용부담금 고지처분이 농지의보전및이용에관한법률시행규칙 제8조의3 제1항, 별지 제5호의4 서식에 의하여 된 것으로 인정되는바, 위 별지 제5호의4 서식에 의하면 그 납입고지권자 명의가 농어촌진흥공사로 되어 있고 달리 대리관계 등이 표시되어 있지 아니하므로 그 처분을 외부적으로 한 행정청은 농어촌진흥공사라 보아야 하고, 농어촌진흥공사에게 정당한 권한이 있는지 여부를 불문하고 위 처분의 취소를 구하는 항소소송의 피고는 농어촌진흥공사가 되어야 한다. 다. 농지의보전및이용에관한법률 제4조 …

• 대법원 2010. 1. 28. 선고 2008두1504 판결 — 판결요지: 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제85조 제1항 전문의 문언 내용과 같은 법 제83조, 제85조가 중앙토지수용위원회에 대한 이의신청을 임의적 절차로 규정하고 있는 점, 행정소송법 제19조 단서가 행정심판에 대한 재결은 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에 한하여 취소소송의 대상으로 삼을 수 있도록 규정하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 수용재결에 불복하여 취소소송을 제기하는 때에는 이의신청을 거친 경우에도 수용재결을 한 중앙토지수용위원회 또는 지방토지수용위원회를 피고로 하여 수용재결의 취소를 구하여야 하고, 다만 이의신청에 대한 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에는 그 이의재결을 한 중앙토지수용위원회를 피고로 하여 이의재결의 취소를 구할 수 있다고 보아야 한다.

• 대법원 2000. 9. 8. 선고 99두2765 판결 — 판결요지: [1] 납세의무부존재확인의 소는 공법상의 법률관계 그 자체를 다투는 소송으로서 당사자소송이라 할 것이므로 행정소송법 제3조 제2호, 제39조에 의하여 그 법률관계의 한쪽 당사자인 국가·공공단체 그 밖의 권리주체가 피고적격을 가진다. [2] 구 지방세법(1997. 8. 30. 법률 제5406호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 제1호 (가)목, 제53조, 구 지방세법시행령(1997. 10. 1. 대통령령 제15489호로 개정되기 전의 것) 제41조 제1항을 종합하여 볼 때, 구(區)가 특별시세인 취득세를 신고 납부받아 특별시에 납입하는 것은 특별시 사무의 처리에 불과하여 구가 취득세를 신고 납부받는다고 하더라도 이로 인한 취득세의 귀속주체는 특별시라 할 것이고, 국세기본법 제2조 제1호 (거)목, 농어촌특별세법 제3조 제5호, 제5조 제1항 제6호, 제7조 제4항, 제5항, 제10조, 같은법시행령 제6조 제1항, 제10조 제1항, 제2항을 종합하여 보면, 구가 국세인 농어촌특별세를 지방세인 취득세에 부가하여 신고 납부받아 국고에 납입하는 것은 국가 사무의 처리에 불과하여 구가 농어촌특별세를 신고 납부받는다고 하더라도 이로 인한 농어촌특별세의 귀속주체는 국가라 …

보기별 풀이

①묻는 것합의제 행정청 명의로 한 처분의 취소소송에서 피고가 합의제 행정청 자체인지 그 장인지를 묻고, 개별법령에 그 장을 피고로 하는 명문규정이 있는지에서 정오가 갈린다.옳다. 개별법령에 합의제 행정청의 장을 피고로 한다는 명문규정이 없는 한, 합의제 행정청 명의로 한 처분의 취소소송 피고는 그 장이 아니라 당해 합의제 행정청이다(행정소송법 제13조 제1항).

②묻는 것처분명의자 원칙을 묻는 지문으로, 내부위임만 받은 하급행정청이 권한 없이 자기 명의로 처분했을 때 피고가 처분명의자인 하급행정청인지 권한 있는 상급행정청인지에서 정오가 갈린다.옳지 않다(정답). 적법한 권한 있는 상급행정청으로부터 내부위임을 받은 데 불과한 하급행정청이 권한 없이 자기 명의로 처분을 한 경우, 그 취소소송의 피고는 실제로 그 처분을 행한 하급행정청이 되어야 한다(대법원 1994. 6. 14. 선고 94누1197 판결). 권한 있는 상급행정청을 피고로 하여야 한다고 한 ②는 옳지 않다. 정답

③묻는 것수용재결에 불복하는 취소소송의 피고와 대상을 묻고, 이의신청을 거쳤더라도 원처분인 수용재결을 한 토지수용위원회가 피고이며 이의재결은 고유한 위법이 있을 때만 다툴 수 있는지가 핵심이다.옳다. 수용재결에 대한 취소소송은 이의신청을 거친 경우에도 수용재결을 한 토지수용위원회를 피고로 하여야 하고, 이의재결 자체에 고유한 위법이 있는 경우에만 이의재결을 한 중앙토지수용위원회를 피고로 하여 이의재결의 취소를 구할 수 있다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2008두1504 판결).

④묻는 것납세의무부존재확인의 소를 당사자소송으로 보는지를 묻고, 피고가 과세관청이 아니라 법률관계의 한쪽 당사자인 국가·공공단체 등 권리주체인지에서 정오가 갈린다.옳다. 납세의무부존재확인의 소는 공법상 법률관계 자체를 다투는 당사자소송이므로, 과세관청이 아니라 그 법률관계의 한쪽 당사자인 국가·공공단체 등 권리주체가 피고적격을 가진다(대법원 2000. 9. 8. 선고 99두2765 판결).

⑤묻는 것피고를 잘못 지정한 경우의 피고경정(제14조, 제44조 제1항)을 묻고, 취소소송과 당사자소송 모두에서 사실심 변론종결 때까지 허용되는지가 핵심이다.옳다. 피고를 잘못 지정한 경우의 피고경정은 취소소송과 당사자소송 모두에서 사실심 변론종결시까지 허용된다(행정소송법 제14조, 제44조 제1항).

근거 법령·판례

행정소송법 제13조 행정소송법 제14조 행정소송법 제44조 94누1197 2008두1504 99두2765

문 35

공물과 관련된 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

출제 의도

공물의 사용관계와 행정재산의 법적 지위를 묻는 문항으로, 고양된 일반사용권, 행정재산의 시효취득 제한과 공용폐지, 사권설정·강제집행 금지, 하천점용허가권의 성질, 공용개시와 소유권 취득을 확인한다. 행정재산에 사권설정과 강제집행이 가능하다고 한 진술을 가려내는 것이 핵심이다.

정답 고르는 법

옳지 않은 것 하나를 고르는 단일 선택형이다. 행정재산은 공용폐지 전에는 사법상 거래의 대상이 될 수 없다는 ②의 내용과 ③의 "사권설정이 인정될 수 있으므로 강제집행이 가능하다"는 문구가 정면으로 충돌하므로, ③이 틀렸음을 바로 확인할 수 있고 정답은 ③이다.

정답 ③ 근거

옳지 않은 것은 ③이므로 정답은 ③이다. 공물의 일반사용(고양된 일반사용권), 행정재산의 시효취득·용도폐지, 행정재산에 대한 사권설정과 강제집행, 하천점용허가권의 법적 성질, 공용개시와 소유권취득에 관한 판례를 묻는다.

① 옳다. 공물의 인접주민은 다른 일반인보다 인접 공물의 일반사용에 있어 특별한 이해관계를 가지는 경우가 있고, 그러한 의미에서 다른 사람에게 인정되지 아니하는 이른바 고양된 일반사용권이 보장될 수 있다(대법원 2006. 12. 22. 선고 2004다68311 판결).

② 옳다. 행정목적에 공용되는 행정재산은 공용폐지가 되지 않는 한 사법상 거래의 대상이 될 수 없어 취득시효의 대상도 되지 아니하고, 공물의 용도폐지 의사표시는 명시적이든 묵시적이든 불문하나 적법한 의사표시여야 한다(대법원 1997. 8. 22. 선고 96다10737 판결).

③ 옳지 않다(정답). 행정재산은 공용폐지가 되지 않는 한 사권을 설정할 수 없고(국유재산법 제11조 제2항) 처분도 하지 못하므로(같은 법 제27조 제1항) 사법상 거래의 대상이 될 수 없으므로, 이에 대한 강제집행도 허용되지 아니한다. 사권설정이 인정되어 강제집행이 가능하다고 한 ③은 옳지 않다.

④ 옳다. 하천의 점용허가권은 특허에 의한 공물사용권의 일종으로서 하천관리주체에 대하여 일정한 특별사용을 청구할 수 있는 채권에 지나지 아니하고, 대세적 효력이 있는 물권이라 할 수 없다(대법원 1990. 2. 13. 자 89다카23022 결정).

⑤ 옳다. 지방자치단체가 개인 소유 부동산을 매수하여 유지를 조성하고 공용개시를 하였더라도, 법률의 규정에 의하여 등기 없이 소유권을 취득하는 특별한 경우가 아닌 한 소유권이전등기를 마치기 전에는 소유권을 취득할 수 없으므로 이를 지방자치단체 소유의 공공용물이라 볼 수 없다. 따라서 옳지 않은 것은 ③이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2006. 12. 22. 선고 2004다68311 판결 — 판결요지: [1] 공물의 인접주민은 다른 일반인보다 인접공물의 일반사용에 있어 특별한 이해관계를 가지는 경우가 있고, 그러한 의미에서 다른 사람에게 인정되지 아니하는 이른바 고양된 일반사용권이 보장될 수 있으며, 이러한 고양된 일반사용권이 침해된 경우 다른 개인과의 관계에서 민법상으로도 보호될 수 있으나, 그 권리도 공물의 일반사용의 범위 안에서 인정되는 것이므로, 특정인에게 어느 범위에서 이른바 고양된 일반사용권으로서의 권리가 인정될 수 있는지의 여부는 당해 공물의 목적과 효용, 일반사용관계, 고양된 일반사용권을 주장하는 사람의 법률상의 지위와 당해 공물의 사용관계의 인접성, 특수성 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 따라서 구체적으로 공물을 사용하지 않고 있는 이상 그 공물의 인접주민이라는 사정만으로는 공물에 대한 고양된 일반사용권이 인정될 수 없다. [2] 재래시장 내 점포의 소유자가 점포 앞의 도로에 대하여 일반사용을 넘어 특별한 이해관계를 인정할 만한 사용을 하고 있었다는 사정을 인정할 수 없다는 이유로 위 소유자는 도로에 좌판을 설치·이용할 수 있는 권리가 없다고 본 사례.

• 대법원 1997. 8. 22. 선고 96다10737 판결 — 판결요지: [1] 국유 하천부지는 공공용 재산이므로 그 일부가 사실상 대지화되어 그 본래의 용도에 공여되지 않는 상태에 놓여 있더라도 국유재산법령에 의한 용도폐지를 하지 않은 이상 당연히 잡종재산으로 된다고는 할 수 없다. [2] 공용폐지의 의사표시는 명시적이든 묵시적이든 상관없으나 적법한 의사표시가 있어야 하며, 행정재산이 사실상 본래의 용도에 사용되고 있지 않다는 사실만으로 공용폐지의 의사표시가 있었다고 볼 수 없고, 원래의 행정재산이 공용폐지되어 취득시효의 대상이 된다는 입증책임은 시효취득을 주장하는 자에게 있다. [3] 행정재산은 국가가 공용, 공공용, 또는 기업용 재산으로 사용하거나 1년 이내에 사용하기로 결정한 재산을 말하는바( 국유재산법 제4조 제2항 및 같은법시행령 제2조 제1항), 도로와 같은 인공적 공공용 재산은 법령에 의하여 지정되거나 행정처분으로 공공용으로 사용하기로 결정한 경우, 또는 행정재산으로 실제 사용하는 경우의 어느 하나에 해당하여야 행정재산이 되는데, 도로는 도로로서의 형태를 갖추어야 하고, 도로법에 따른 노선의 지정 또는 인정의 공고 및 도로구역의 결정, 고시가 있는 때부터 또는 도시계획법 소정의 절차를 거쳐 도로를 설치하였을 때부터 …

• 대법원 2015. 1. 29. 선고 2012두27404 판결 (변시 시행 후 판례) — 판결요지: [1] 하천의 점용허가권은 특허에 의한 공물사용권의 일종으로서 하천의 관리주체에 대하여 일정한 특별사용을 청구할 수 있는 채권에 지나지 아니하고 대세적 효력이 있는 물권이라 할 수 없다. [2] 가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가등기담보법’이라 한다) 제18조는 가등기담보법상 청산절차에 관한 규정은 등기 또는 등록할 수 있는 부동산소유권 외의 권리(질권·저당권 및 전세권을 제외한다)의 취득을 목적으로 하는 담보계약에 관하여 준용한다고 규정하고 있는데, 여기에서 등기 또는 등록할 수 있는 권리는 재산권의 설정과 이전에 관하여 등기 또는 등록이 성립요건 또는 대항요건이 되어 있는 재산권을 말하고, 단순히 행정상의 편의를 위하여 등록 등을 요구하는 경우에는 이에 해당하지 않는다. [3] 유선장을 설치하여 수상레저사업을 운영하기 위해 하천점용허가를 받은 甲이 乙로부터 돈을 차용하면서 乙과 하천점용허가 및 유선장을 매도하는 계약을 체결하였는데, 그 후 乙이 하천점용허가의 권리의무승계 신고를 하자 관할 시장이 하천 점·사용허가 권리의무승계처분을 한 사안에서, 관할 시장은 甲 명의의 권리의무승계신고서와 승계사실 증명에 관한 서류가 위조되는 등으로 승계의 효력이 없다고 …

보기별 풀이

①묻는 것공물 인접주민의 고양된 일반사용권 법리를 다루며, 인접주민이 일반인보다 특별한 이해관계를 가져 이 권리를 보장받을 수 있는지에서 정오가 갈린다.옳다. 공물의 인접주민은 다른 일반인보다 인접 공물의 일반사용에 있어 특별한 이해관계를 가지는 경우가 있고, 그러한 의미에서 다른 사람에게 인정되지 아니하는 이른바 고양된 일반사용권이 보장될 수 있다(대법원 2006. 12. 22. 선고 2004다68311 판결).

②묻는 것행정재산의 취득시효 제한과 공용폐지 의사표시 요건을 다루며, 명시적·묵시적 의사표시를 모두 인정하되 적법한 의사표시를 요구하는지에서 정오가 갈린다.옳다. 행정목적에 공용되는 행정재산은 공용폐지가 되지 않는 한 사법상 거래의 대상이 될 수 없어 취득시효의 대상도 되지 아니하고, 공물의 용도폐지 의사표시는 명시적이든 묵시적이든 불문하나 적법한 의사표시여야 한다(대법원 1997. 8. 22. 선고 96다10737 판결).

③묻는 것행정재산에 대한 사권설정 제한과 강제집행 가부를 다루며, 공용폐지 전 행정재산에 사권을 설정하거나 강제집행을 할 수 있는지에서 정오가 갈린다.옳지 않다(정답). 행정재산은 공용폐지가 되지 않는 한 사권을 설정할 수 없고(국유재산법 제11조 제2항) 처분도 하지 못하므로(같은 법 제27조 제1항) 사법상 거래의 대상이 될 수 없으므로, 이에 대한 강제집행도 허용되지 아니한다. 사권설정이 인정되어 강제집행이 가능하다고 한 ③은 옳지 않다. 정답

④묻는 것하천점용허가권의 법적 성질을 다루며, 특허에 의한 공물사용권이 관리주체에 대한 채권에 그치는지 아니면 대세적 효력이 있는 물권인지에서 정오가 갈린다.옳다. 하천의 점용허가권은 특허에 의한 공물사용권의 일종으로서 하천관리주체에 대하여 일정한 특별사용을 청구할 수 있는 채권에 지나지 아니하고, 대세적 효력이 있는 물권이라 할 수 없다(대법원 1990. 2. 13. 자 89다카23022 결정).

⑤묻는 것공용개시와 공공용물 소유권 취득의 관계를 다루며, 지방자치단체가 공용개시를 했더라도 소유권이전등기 없이 소유권을 취득하는지에서 정오가 갈린다.옳다. 지방자치단체가 개인 소유 부동산을 매수하여 유지를 조성하고 공용개시를 하였더라도, 법률의 규정에 의하여 등기 없이 소유권을 취득하는 특별한 경우가 아닌 한 소유권이전등기를 마치기 전에는 소유권을 취득할 수 없으므로 이를 지방자치단체 소유의 공공용물이라 볼 수 없다.

근거 법령·판례

국유재산법 제11조 국유재산법 제27조 2004다68311 96다10737 2012두27404 89다카23022

문 36

甲은 2013. 3. 6. 산림 내에서의 토석채취허가신청을 하였는데 허가권자인 A는 2013. 4. 1. 인근 주민들의 동의서를 제출하지 않았다는 사유로 이를 반려하였다. 이에 甲은 2013. 5. 1. 인근주민들의 동의서를 받지 못한 것은 사실이나 위 사유는 적법한 반려사유가 아니라는 이유로 서울행정법원에 위 반려처분의 취소를 구하는 소를 제기하였고, 서울행정법원은 2013. 9. 6. 변론을 종결하고 2013. 9. 20. 위 반려처분을 취소하는 판결을 선고하였으며, 그 후 위 판결은 확정되었다. 위 사례와 관련된 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ.행정소송에서 쟁송의 대상이 되는 행정처분의 존부는 소송요건으로서 직권조사사항이고, 자백의 대상이 될 수 없는 것이므로, 당사자들이 위 반려처분의 존재를 다투지 아니한다 하더라도 그 존부에 관하여 의심이 있는 경우에는 수소법원은 이를 직권으로 밝혀보아야 한다.

ㄴ.행정소송은 민사소송과 달리 공법상 권리관계를 다루는 소송이어서 원칙적으로 변론주의가 적용되지 않으므로, 수소법원은 인근 주민들의 동의서를 제출하지 않았다는 사실에 대하여 당사자 사이에 다툼이 없더라도 증거를 조사하여 그 사실을 확정해야 한다.

ㄷ.수소법원은 위 반려처분 당시 A가 알고 있었던 자료뿐만 아니라 변론종결 당시까지 제출된 모든 자료를 종합하여 처분 당시 존재하였던 객관적 사실을 확정하고 그 사실에 기초하여 위 반려처분의 위법 여부를 판단할 수 있다.

ㄹ.A가 소송 계속 중에 ‘토석채취를 하게 되면 자연경관이 심히 훼손되고 토석운반차량의 통행시 일어나는 소음, 먼지의 발생, 토석채취장에서 흘러내리는 토사가 부근의 농경지를 매몰할 우려가 있는 등 공익에 미치는 영향이 지대하기 때문에 위 반려처분이 적법하다’는 사유를 새로이 처분사유로 추가하는 것은 당초의 처분사유와 기본적 사실관계의 동일성이 없는 별개의 처분사유를 주장하는 것이므로 허용되지 아니한다.

ㅁ.A는 위 확정 판결의 취지에 따라 이전의 신청에 대하여 재처분할 의무가 있으므로, 위 소송의 변론종결 이후에 발생한 새로운 사유를 내세워 다시 이전의 신청에 대하여 거부처분을 할 수 없고 토석채취허가를 해야 한다.

출제 의도

거부처분 취소소송 사례에서 처분 존부의 직권조사, 행정소송의 변론주의, 위법판단 기준시와 판단 자료, 처분사유 추가·변경의 기본적 사실관계 동일성, 취소판결 기속력과 재처분의무를 묻는다. 변론주의가 적용된다는 점과 변론종결 후 새로운 사유로는 다시 거부할 수 있다는 점이 정답을 가른다.

지문별로 묻는 것

ㄱ쟁송 대상인 처분의 존부가 소송요건으로서 직권조사사항이어서 자백의 대상이 되지 않고, 의심이 있으면 법원이 직권으로 밝혀야 하는지를 확인한다.
ㄴ행정소송에 변론주의가 원칙적으로 적용되는지를 묻는 지문으로, 다툼 없는 사실도 반드시 증거조사로 확정해야 한다는 서술이 직권증거조사의 보충성과 맞는지가 정오를 가른다.
ㄷ위법판단 기준시가 처분시라는 뜻을 묻는 지문으로, 처분 당시 행정청이 알던 자료뿐 아니라 변론종결 시까지 제출된 모든 자료로 처분 당시 객관적 사실을 확정할 수 있는지가 쟁점이다.
ㄹ처분사유 추가·변경의 한계를 묻는 지문으로, 주민 동의서 미제출이라는 당초 사유와 자연경관 훼손 등 공익 침해 사유 사이에 기본적 사실관계의 동일성이 있는지가 정오를 가른다.
ㅁ거부처분 취소판결의 기속력과 재처분의무의 범위를 묻는 지문으로, 변론종결 이후 발생한 새로운 사유를 내세워 다시 거부처분을 할 수 있는지가 정오를 가른다.

정답 고르는 법

옳은 것을 모두 고른 조합형이다. 행정소송에도 원칙적으로 변론주의가 적용되므로 ㄴ이 틀렸고, ㄴ이 든 ①②④를 지운다. 이어 변론종결 후 발생한 새로운 사유로는 다시 거부처분을 할 수 있으므로 ㅁ이 틀렸고, ㅁ이 든 ⑤를 지우면 ㄱ·ㄷ·ㄹ로 된 ③만 남는다.

정답 ③ 근거

옳은 것은 ㄱ, ㄷ, ㄹ이므로 정답은 ③이다. 거부처분 취소소송에서 직권조사사항, 변론주의, 처분의 위법판단 기준시·자료, 처분사유의 추가·변경, 취소판결의 기속력(재처분의무)에 관한 사례형 문제이다.

ㄱ. 옳다. 행정처분의 존부는 소송요건으로서 직권조사사항이고 자백의 대상이 될 수 없으므로, 당사자가 처분의 존재를 다투지 않더라도 그 존부에 의심이 있으면 수소법원은 직권으로 이를 밝혀야 한다(대법원 1986. 7. 8. 선고 84누653 판결).

ㄴ. 옳지 않다. 행정소송에도 원칙적으로 변론주의가 적용되어 당사자 사이에 다툼이 없는 사실은 그대로 인정할 수 있고, 직권증거조사는 보충적으로 인정될 뿐이다. 변론주의가 적용되지 않아 반드시 증거조사로 사실을 확정해야 한다고 한 ㄴ은 옳지 않다.

ㄷ. 옳다. 취소소송에서 처분의 위법 여부는 처분 시를 기준으로 판단하나, 그 자료는 처분 당시 행정청이 알고 있던 것뿐 아니라 변론종결 시까지 제출된 모든 자료를 종합하여 처분 당시 존재하였던 객관적 사실을 확정하고 이에 기초하여 판단할 수 있다(대법원 1993. 5. 27. 선고 92누19033 판결).

ㄹ. 옳다. 당초의 동의서 미제출 사유와 소송 계속 중 추가한 자연경관 훼손·소음·먼지·토사 매몰 등 공익 침해 사유는 기본적 사실관계의 동일성이 없는 별개의 처분사유이므로, 그 추가는 허용되지 아니한다(대법원 1992. 8. 18. 선고 91누3659 판결).

ㅁ. 옳지 않다. 거부처분 취소판결이 확정되어 재처분의무가 있더라도, 행정청은 종전 처분 후(변론종결 후)에 발생한 새로운 사유를 내세워 다시 거부처분을 할 수 있고 이는 기속력에 반하지 아니한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011두14401 판결). 다시 거부처분을 할 수 없다고 한 ㅁ은 옳지 않다. 따라서 옳은 것은 ㄱ·ㄷ·ㄹ이므로 'ㄱ, ㄷ, ㄹ'을 든 ③이 정답이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 1986. 7. 8. 선고 84누653 판결 — 판결요지: 행정소송에 있어서 쟁송의 대상이 되는 행정처분의 존부는 소송요건으로서 직권조사사항이라 할 것이고 자백의 대상이 될 수는 없다고 할 것이므로 설사 그 존재를 당사자들이 다투지 아니한다고 하더라도 그 존부에 관하여 의심이 있는 경우에는 이를 직권으로 밝혀 보아야 한다.

• 대법원 1993. 5. 27. 선고 92누19033 판결 — 판결요지: 가. 항고소송에 있어서 행정처분의 위법 여부를 판단하는 기준 시점에 대하여 판결시가 아니라 처분시라고 하는 의미는 행정처분이 있을 때의 법령과 사실상태를 기준으로 하여 위법 여부를 판단할 것이며 처분 후 법령의 개폐나 사실상태의 변동에 영향을 받지 않는다는 뜻이고 처분 당시 존재하였던 자료나 행정청에 제출되었던 자료만으로 위법 여부를 판단한다는 의미는 아니므로, 처분 당시의 사실상태 등에 대한 입증은 사실심 변론종결 당시까지 할 수 있고, 법원은 행정처분 당시 행정청이 알고 있었던 자료뿐만 아니라 사실심 변론종결 당시까지 제출된 모든 자료를 종합하여 처분 당시 존재하였던 객관적 사실을 확정하고 그 사실에 기초하여 처분의 위법 여부를 판단할 수 있다. 나. 자동차운수사업법에 의한 자동차운수사업면허는 특정인에게 권리를 설정하여 주는 행위로서 법령에 특별한 규정이 없으면 재량행위이고 면허기준을 정하는 것 또한 행정청의 재량에 속한다 할 것이나, 기준 등이 객관적으로 보아 타당하지 않다고 여겨지는 경우에는 재량권 남용의 위법이 있다고 할 수 있으므로 서울특별시의 개인택시면허에 관한 지침 등은 객관적 타당성이 유지되도록 합리적으로 해석되고 적용되어야 한다. 다. 무사 …

• 대법원 2011. 10. 27. 선고 2011두14401 판결 — 판결요지: [1] 행정소송법 제30조 제2항에 의하면, 행정청의 거부처분을 취소하는 판결이 확정된 경우에는 처분을 행한 행정청이 판결의 취지에 따라 이전 신청에 대하여 재처분을 할 의무가 있다. 행정처분의 적법 여부는 행정처분이 행하여진 때의 법령과 사실을 기준으로 판단하는 것이므로 확정판결의 당사자인 처분 행정청은 종전 처분 후에 발생한 새로운 사유를 내세워 다시 거부처분을 할 수 있고, 그러한 처분도 위 조항에 규정된 재처분에 해당한다. 여기에서 ‘새로운 사유’인지는 종전 처분에 관하여 위법한 것으로 판결에서 판단된 사유와 기본적 사실관계의 동일성이 인정되는 사유인지에 따라 판단되어야 하고, 기본적 사실관계의 동일성 유무는 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적인 사실에 착안하여 그 기초인 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지에 따라 결정되며, 추가 또는 변경된 사유가 처분 당시에 그 사유를 명기하지 않았을 뿐 이미 존재하고 있었고 당사자도 그 사실을 알고 있었다고 하여 당초 처분사유와 동일성이 있는 것이라고 할 수는 없다. [2] 고양시장이 甲 주식회사의 공동주택 건립을 위한 주택건설사업계획승인 신청에 대하여 미디어밸리 조성을 위한 시가화예정 지역이라는 …

보기별 풀이

①틀린 조합. ㄴ은 행정소송에도 변론주의가 원칙이고 직권증거조사는 보충적이므로(행정소송법 제26조) '변론주의가 적용되지 않는다'는 부분이 옳지 않다.

②틀린 조합. ㄴ(변론주의 배제)과 ㅁ(새 사유로 재거부 불가)이 모두 옳지 않다. 재처분 후 새로운 사유에 의한 재거부는 기속력에 반하지 않는다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011두14401 판결).

③옳다(정답). ㄱ(처분 존부는 직권조사사항, 대법원 1986. 7. 8. 선고 84누653 판결), ㄷ(변론종결시까지 자료로 처분시 사실 판단, 대법원 1993. 5. 27. 선고 92누19033 판결), ㄹ(기본적 사실관계 동일성 없는 처분사유 추가 불허, 대법원 1992. 8. 18. 선고 91누3659 판결)이 옳다. 정답

④틀린 조합. ㄴ·ㅁ이 옳지 않다. 변론주의는 행정소송에도 적용되고(행정소송법 제26조), 종전 처분 후 새 사유에 의한 재거부도 가능하다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011두14401 판결).

⑤틀린 조합. ㄷ·ㄹ은 옳으나, 거부처분 취소 확정 후에도 새로운 사유로 다시 거부할 수 있어(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011두14401 판결) ㅁ은 옳지 않다.

근거 법령·판례

행정소송법 제26조 행정소송법 제30조 84누653 92누19033 2011두14401 91누3659

문 37

｢공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률｣에 관련된 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

출제 의도

토지보상법에서 사업인정의 법적 성질과 비교·교량 의무, 협의취득의 성질, 환매 요건인 공익사업 불필요, 사업인정 고시 누락 하자의 정도, 손실보상 주체를 묻는 문항이다. 고시 누락이 사업인정을 무효로 할 중대·명백한 하자인지가 정답을 가른다.

정답 고르는 법

옳지 않은 것 하나를 고르는 단일 선택형이다. ④에서 사업인정 고시 누락이 절차상 위법이기는 하지만 사업인정 자체를 무효로 할 중대·명백한 하자로는 볼 수 없다는 점을 확인하면, 이를 근거로 수용재결의 취소나 무효확인을 구할 수 있다고 한 서술이 틀렸음을 알 수 있다. 나머지 ①②③⑤는 모두 해설과 같은 내용이므로 정답은 ④이다.

정답 ④ 근거

옳지 않은 것은 ④이므로 정답은 ④이다. 토지보상법상 사업인정의 법적 성질, 협의취득의 성질, 환매(공익사업 불필요), 사업인정 고시 누락의 하자, 손실보상 주체를 묻는다.

① 옳다. 사업인정은 공익사업의 시행자에게 일정한 절차를 거칠 것을 조건으로 수용권을 설정하여 주는 형성행위이므로, 사업인정기관은 그 사업에 공용수용을 할 만한 공익성이 있는지, 사업의 내용·방법에 관하여 관련자들의 공익과 사익을 정당하게 비교·교량하였는지를 살펴 비례원칙에 적합하도록 하여야 한다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2004두14670 판결).

② 옳다. 공공사업 시행자가 협의에 의하여 토지를 취득하고 협의 성립의 확인이 없는 이상, 그 취득은 사경제 주체로서 행하는 사법상의 취득으로서 승계취득이고, 재결에 의한 취득과 같이 원시취득한 것으로 볼 수 없다(대법원 1996. 2. 13. 선고 95다3510 판결).

③ 옳다. 공익사업을 위하여 협의취득하거나 수용한 토지가 제3자에게 처분된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 토지는 당해 공익사업에 필요 없게 된 것이라고 보아야 한다(대법원 2010. 9. 30. 선고 2010다30782 판결).

④ 옳지 않다(정답). 국토교통부장관이 사업인정의 고시를 누락한 것은 절차상의 위법에 해당하나, 이를 사업인정 자체를 무효로 할 중대하고 명백한 하자라고 볼 수는 없다(대법원 2000. 10. 13. 선고 2000두5142 판결 취지). 따라서 그러한 위법을 들어 수용재결처분의 취소·무효확인을 구할 수 있다고 한 ④는 옳지 않다.

⑤ 옳다. 공익사업에 필요한 토지등의 취득 또는 사용으로 인하여 토지소유자나 관계인이 입은 손실은 사업시행자가 보상하여야 한다(토지보상법 제61조). 따라서 옳지 않은 것은 ④이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2005. 4. 29. 선고 2004두14670 판결 — 판결요지: [1] 전기사업자가 전선로를 설치하기 위하여 다른 사람의 토지 위의 공중사용을 할 필요가 있을 때에는 전기사업법 제89조에 의할 수 있음은 물론 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률의 규정에 의할 수도 있다고 할 것이고, 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 제3조, 제4조, 제19조, 제20조, 제71조 제2항의 각 규정을 종합하면, 전선로의 설치·유지를 위한 다른 사람의 토지 위의 공중의 사용권도 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률의 규정에 의한 수용 또는 사용의 대상이 될 수 있으므로, 전기사업법 제89조의 규정에도 불구하고 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 소정의 규정에 의하여 공익사업인 전기사업의 일환으로서 전선로의 설치를 위하여 다른 사람의 토지 위의 공중의 사용을 대상으로 한 사업인정처분을 할 수 있다. [2] 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 제20조는 공익사업의 수행을 위하여 필요한 때, 즉 공공의 필요가 있을 때 사업인정처분을 할 수 있다고 되어 있을 뿐 장래에 시행할 공익사업만을 대상으로 한정한다거나 이미 시행된 공익사업의 유지를 그 대상에서 제외하고 있지 않은 점, 당해 공익사업이 적법한 절차를 거치지 아니한 채 시행되 …

• 대법원 1996. 2. 13. 선고 95다3510 판결 — 판결요지: [1] 6·25 전쟁 중 멸실된 임야대장이 구 지적법(1975. 12. 31. 법률 제2801호로 개정되기 전의 것) 시행 당시 당사자의 신고에 의하여 복구되었다면 그 복구된 임야대장상 소유자란의 기재는 소유권의 귀속을 증명하는 자료가 될 수는 없으나, 이는 당해 토지의 소유권이 이러한 임야대장의 소유자란에 기재된 자에게 귀속된 것으로 추정할 수 없다는 것에 지나지 아니하므로, 그 임야대장에 특정인이 사정받은 것으로 기재된 경우 그 명의로 사정되었다고 인정할 자료로도 삼을 수 없는 것이라고 할 수는 없다. [2] 공공사업의 시행자가 토지수용법에 의하여 그 사업에 필요한 토지를 취득하는 경우 그것이 협의에 의한 취득이고 토지수용법 제25조의2의 규정에 의한 협의 성립의 확인이 없는 이상, 그 취득행위는 어디까지나 사경제 주체로서 행하는 사법상의 취득으로서 승계취득한 것으로 보아야 할 것이고, 재결에 의한 취득과 같이 원시취득한 것으로 볼 수는 없다. [3] 민간인 출입통제선 북방에 있는 임야를 6·25 전후부터 타지에 살면서 현지인을 통하여 계속 관리하여 옴으로써 이를 시효취득하였다는 주장을 배척한 원심판결을, 심리미진 등을 이유로 파기한 사례.

• 대법원 2010. 9. 30. 선고 2010다30782 판결 — 판시사항: [1] 환매권에 관하여 규정한 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’ 제91조 제1항에 정한 ‘당해 사업’의 의미 및 협의취득 또는 수용된 토지가 필요 없게 되었는지 여부의 판단 기준 [2] ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’ 제91조 제1항에 정한 환매권 행사기간의 의미 [3] ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’ 제91조 제6항에 정한 공익사업의 변환이 인정되는 경우, 환매권 행사가 제한되는지 여부(적극) [4] ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’ 제91조 제6항에 정한 공익사업의 변환은 새로운 공익사업에 관해서도 같은 법 제20조 제1항의 규정에 의해 사업인정을 받거나 위 규정에 따른 사업인정을 받은 것으로 의제되는 경우에만 인정할 수 있는지 여부(적극) [5] 공익사업을 위해 협의취득하거나 수용한 토지가 변경된 사업의 사업시행자 아닌 제3자에게 처분된 경우에도 ‘공익사업의 변환’을 인정할 수 있는지 여부(소극) [6] 지방자치단체가 도시관리계획상 초등학교 건립사업을 위하여 학교용지를 협의취득하였으나 위 학교용지 인근에서 아파트 건설사업을 하던 주택건설사업 시행자와 그 아파 …

• 대법원 2000. 10. 13. 선고 2000두5142 판결 — 판결요지: [1] 구 산업기지개발촉진법(1990. 1. 13. 법률 제4216호 산업입지및개발에관한법률 부칙 제2호로 폐지)에 의한 산업기지개발사업의 실시계획변경승인도 그 개발사업의 시행자에게 개발사업을 실시할 수 있는 권한을 설정하여 주는 처분인 점에서는 당초의 승인과 다를 바 없으므로 이 변경승인이 새로운 승인으로서의 요건을 갖춘 경우에는 그에 따른 효과가 있다고 할 것인바, 같은 법 제8조에 실시계획변경승인에 관한 아무런 규정이 없다고 하더라도 개발사업의 시행자는 개발사업의 실시계획을 작성하여 건설부장관의 승인을 받은 후 역시 건설부장관의 승인을 받아 그 승인 받은 사항을 변경할 수 있다고 할 것이고, 시행자는 그 개발사업의 시행에 필요한 토지 등을 수용함에 있어서도 변경승인된 실시계획에 의한 사업시행기간 내에 재결의 신청을 하면 된다. [2] 구 토지수용법(1990. 4. 7. 법률 제4231호로 개정되기 전의 것) 제16조 제1항에서는 건설부장관이 사업인정을 하는 때에는 지체 없이 그 뜻을 기업자·토지소유자·관계인 및 관계도지사에게 통보하고 기업자의 성명 또는 명칭, 사업의 종류, 기업지 및 수용 또는 사용할 토지의 세목을 관보에 공시하여야 한다고 규정하고 있 …

보기별 풀이

①묻는 것사업인정이 수용권을 설정해 주는 형성행위라는 성질과, 사업인정기관이 공익성 여부와 공익·사익 상호간 이익을 비례원칙에 맞게 비교·교량해야 하는지를 확인한다.옳다. 사업인정은 수용권을 설정하여 주는 형성행위로서, 사업인정기관은 공익·사익을 정당하게 비교·교량하여 비례원칙에 적합하도록 하여야 한다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2004두14670 판결).

②묻는 것협의 성립의 확인이 없는 협의취득이 사법상 승계취득인지, 아니면 재결에 의한 취득처럼 원시취득인지를 가르는 협의취득의 법적 성질을 확인한다.옳다. 협의 성립의 확인이 없는 협의취득은 사경제 주체로서 행하는 사법상 취득으로서 승계취득이고 원시취득이 아니다(대법원 1996. 2. 13. 선고 95다3510 판결).

③묻는 것환매권 요건인 당해 공익사업 불필요와 관련해, 협의취득하거나 수용한 토지가 제3자에게 처분되면 특별한 사정이 없는 한 불필요하게 된 것으로 보는지를 확인한다.옳다. 협의취득·수용한 토지가 제3자에게 처분된 경우 특별한 사정이 없는 한 그 토지는 당해 공익사업에 필요 없게 된 것으로 보아야 한다(대법원 2010. 9. 30. 선고 2010다30782 판결).

④묻는 것사업인정 고시 누락이 절차상 위법에 그치는지, 사업인정을 무효로 할 중대·명백한 하자로서 수용재결의 취소·무효확인 사유가 되는지를 확인한다.옳지 않다(정답). 사업인정 고시 누락은 절차상 위법이나 사업인정을 무효로 할 중대·명백한 하자라고 볼 수 없다(대법원 2000. 10. 13. 선고 2000두5142 판결). 정답

⑤묻는 것제61조에 따라 공익사업에 필요한 토지등의 취득·사용으로 토지소유자나 관계인이 입은 손실을 보상할 주체가 사업시행자인지를 확인한다.옳다. 토지등의 취득·사용으로 토지소유자·관계인이 입은 손실은 사업시행자가 보상하여야 한다(토지보상법 제61조).

근거 법령·판례

공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제20조 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제61조 2004두14670 95다3510 2010다30782 2000두5142

문 38

판례에 의할 때, 항고소송 또는 헌법소원의 대상으로 인정된 경우를 각각 바르게 고른 것은?

ㄱ.여신전문금융회사의 임원에 대한 금융감독원장의 문책경고

ㄴ.서울특별시 선거관리위원회위원장이 발송한 ‘선거법위반행위에 대한 중지촉구’공문이 그 형식에 있어서 ‘안내’ 또는 ‘협조요청’이라는 표현을 사용하고, 甲이 계획하는 행위가 ｢공직선거 및 선거부정방지법｣에 위반된다는 현재의 법적 상황에 대한 행정청의 의견을 표명하면서, 甲이 위 법에 위반되는 행위를 하는 경우 취할 수 있는 조치를 취할 것을 통고하는 내용을 담고 있는 경우, 위 선거법위반행위에 대한 중지촉구 공문

ㄷ.구치소장이 미결수용자로 하여금 수용시는 물론 수사 및 재판을 받을 때에도 재소자용 의류를 입게 한 행위

ㄹ.｢민주화운동관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률｣의 관련자 등으로서 보상금 등을 지급받고자 하는 신청에 대하여 ‘민주화운동관련자 명예회복 및 보상심의위원회’가 관련자 해당요건의 전부 또는 일부를 인정하지 아니하여 보상금 등의 지급을 기각하는 결정

ㅁ.원처분인 의약품제조품목허가처분에 대하여 제3자가 행정심판을 청구하여 재결청이 원처분을 취소하는 형성재결을 하여 확정된 후, 처분청이 다시 원처분을 취소하는 행위

항고소송

헌법소원

출제 의도

이 문항은 항고소송의 대상인 처분과 헌법소원의 대상인 공권력 행사를 구별할 수 있는지 평가한다. 핵심은 문책경고·보상금 지급 기각결정의 처분성과 권력적 사실행위의 헌법소원 대상성을 인정하고, 비권력적 사실행위인 중지촉구 공문은 어느 쪽 대상도 아니며 이미 소멸한 처분을 다시 취소한 행위는 항고소송 대상이 아니라는 점을 가리는 것이다.

지문별로 묻는 것

ㄱ금융감독원장이 여신전문금융회사 임원에게 한 문책경고가 상대방의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 처분인지를 묻고, 전 대표이사에게 보낸 문책경고장(상당)과 구별되는지가 판단 지점이다.
ㄴ선거관리위원회위원장의 중지촉구 공문이 안내·협조요청 형식의 의견 표명으로 비권력적 사실행위에 그치는지, 처분이나 헌법소원 대상인 공권력 행사인지를 가리는 지문이다.
ㄷ구치소장이 미결수용자에게 수용 시뿐 아니라 수사·재판 때에도 재소자용 의류를 입게 한 행위가 권력적 사실행위로서 헌법소원 대상인 공권력 행사가 되는지를 확인한다.
ㄹ민주화운동관련자 보상심의위원회가 관련자 해당요건을 인정하지 않아 보상금 지급신청을 기각한 결정이 항고소송 대상인 처분인지를 묻는 지문이다.
ㅁ제3자가 청구한 행정심판에서 형성재결로 원처분이 이미 취소·소멸한 뒤 처분청이 다시 원처분을 취소한 행위가 효력이 소멸한 처분을 대상으로 한 것이어서 처분성이 없는지를 확인한다.

정답 고르는 법

항고소송 대상과 헌법소원 대상을 따로 맞게 고른 조합을 찾는 문제다. 먼저 ㄴ의 '안내'·'협조요청' 형식 중지촉구 공문은 비권력적 사실행위로 어느 쪽 대상도 아니므로, 헌법소원 칸에 ㄴ이 든 ①·③·④를 지운다. 남은 ②·⑤ 가운데 ㅁ은 이미 형성재결로 소멸한 처분을 다시 취소한 행위라 대상이 아니므로 ⑤를 지우면, 항고소송 ㄱ·ㄹ, 헌법소원 ㄷ인 ②가 정답이다.

정답 ② 근거

(항고소송 대상: ㄱ·ㄹ / 헌법소원 대상: ㄷ). 항고소송의 대상인 처분과 헌법소원의 대상인 공권력 행사를 구별하는 문제이다.

ㄱ. 항고소송 대상. 금융감독원장의 여신전문금융회사 임원에 대한 문책경고는 상대방의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 처분으로서 항고소송의 대상이 된다(대법원 2005. 2. 17. 선고 2003두14765 판결). 같은 날 선고된 대법원 2005. 2. 17. 선고 2003두10312 판결 판결은 종합금융회사의 '전' 대표이사에게 보낸 '문책경고장(상당)'은 처분이 아니라고 보았으므로 구별하여야 한다.

ㄴ. 대상 아님. 서울특별시 선거관리위원회위원장의 '선거법위반행위에 대한 중지촉구' 공문은 '안내'·'협조요청'의 형식으로 현재의 법적 상황에 대한 행정청의 의견을 표명하고 임의적 협조를 구하는 비권력적 사실행위에 불과하여, 항고소송의 대상인 처분이나 헌법소원의 대상인 공권력 행사에 해당하지 아니한다(헌법재판소 2003. 2. 27. 선고 2002헌마106 결정).

ㄷ. 헌법소원 대상. 구치소장이 미결수용자로 하여금 수용 시는 물론 수사·재판을 받을 때에도 재소자용 의류를 입게 한 행위는 권력적 사실행위로서 헌법소원의 대상이 된다(헌법재판소 1999. 5. 27. 선고 97헌마137 결정).

ㄹ. 항고소송 대상. 민주화운동관련자 명예회복 및 보상심의위원회가 보상금 등 지급신청에 대하여 관련자 해당요건을 인정하지 아니하여 지급을 기각하는 결정은 항고소송의 대상이 되는 처분이다(대법원 2008. 4. 17. 선고 2005두16185 전원합의체 판결).

ㅁ. 대상 아님. 제3자의 행정심판청구로 형성재결에 의하여 원처분이 이미 취소·소멸된 후 처분청이 다시 원처분을 취소하는 행위는, 이미 효력이 소멸한 처분을 대상으로 한 것이어서 항고소송의 대상이 되지 아니한다(대법원 1998. 4. 24. 선고 97누17131 판결). 따라서 항고소송 대상은 ㄱ·ㄹ, 헌법소원 대상은 ㄷ이므로 ②가 정답이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2005. 2. 17. 선고 2003두14765 판결 — 판시사항: [1] 금융기관의 임원에 대한 금융감독원장의 문책경고가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 한 사례 [2] 여신전문금융회사의 임원에 대한 금융감독원장의 문책경고가 아무런 법률상의 근거 없이 행하여진 것으로서 위법하다고 한 사례

• 대법원 2005. 2. 17. 선고 2003두10312 판결(구별) — 판시사항: 금융감독원장이 종합금융주식회사의 전 대표이사에게 재직 중 위법·부당행위 사례를 첨부하여 금융 관련 법규를 위반하고 신용질서를 심히 문란하게 한 사실이 있다는 내용으로 '문책경고장(상당)'을 보낸 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 아니한다고 한 사례

• 대법원 2008. 4. 17. 선고 2005두16185 전원합의체 판결 — 판시사항: ‘민주화운동관련자 명예회복 및 보상 심의위원회’의 보상금 등의 지급 대상자에 관한 결정이 행정처분인지 여부(적극) 및 ‘민주화운동관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률’에 따른 보상금 등의 지급을 구하는 소송의 형태(=취소소송)

• 헌법재판소 1999. 5. 27. 선고 97헌마137 결정 — 판시사항: 1. 헌법소원의 대상이 된 침해행위가 종료되었어도 심판청구의 이익이 있다고 인정한 사례2. 미결수용자에게 재소자용 의류를 입게 한 행위에 대해 곧바로 청구된 헌법소원에서 보충성의 원칙에 대한 예외를 인정할 것인지 여부(적극)3. 미결수용자가 수감되어 있는 동안 구치소 등 수용시설 안에서 사복을 입지 못하게 하고 재소자용 의류를 입게 한 행위로 인하여 기본권침해가 있는지 여부(소극)4. 미결수용자가 수감되어 있는 동안 수사 또는 재판을 받을 때에도 사복을 입지 못하게 하고 재소자용 의류를 입게 한 행위로 인하여 기본권침해가 있는지 여부(적극)

• 헌법재판소 2003. 2. 27. 선고 2002헌마106 결정 — 판시사항: 1.서울특별시 선거관리위원회 위원장(피청구인)의 ‘선거법위반행위에 대한 중지촉구’가 ‘공권력의 행사’에 해당하는지의 여부(소극)2.행정청에 의한 잘못된 법률해석·적용이 어떠한 경우에 헌법재판소의 심사대상이 되는지여부3.인터넷신문인 ‘○○’가 개최하고자 한 대선 예비주자 초청 대담·토론회를 저지한 피청구인의 행위(‘열린 인터뷰 방해행위’)에 대한 심판청구가 헌법재판소의 관할에 속하는지의 여부4.위 대담·토론회 저지행위에 대한 심판청구와 관련하여 권리보호이익이 존재하는지의 여부(소극)5.헌법재판소는 행정청행위의 근거가 되는 법률조항의 위헌성을 확인함으로써 그를 적용한 행정청행위의 위헌성을 확인할 수 있는지 여부(적극)6.위 대담·토론회의 저지행위의 근거가 되는 법률조항의 위헌성을 심사해야 하는지의 여부(소극)

보기별 풀이

①틀린 조합. ㄴ은 헌법소원 대상이 아니다.

②옳다(정답). 항고소송 대상은 ㄱ·ㄹ, 헌법소원 대상은 ㄷ이다. 정답

③틀린 조합. ㅁ은 항고소송 대상이 아니고 ㄴ은 헌법소원 대상이 아니다.

④틀린 조합. ㄹ도 항고소송 대상이고 ㄴ은 헌법소원 대상이 아니다.

⑤틀린 조합. ㅁ은 항고소송 대상이 아니다.

근거 법령·판례

행정소송법 제2조(정의·처분등)헌법재판소법 제68조 제1항(헌법소원의 대상)97누17131 2003두14765 2003두10312 2005두16185 97헌마137 2002헌마106

문 39

식품접객업자인 甲은 전문 호객꾼을 고용하여 손님을 유치하였고, 업소 안에서 음란 비디오를 상영하였다는 이유로 식품위생법 관련 규정에 따라 영업정지 1개월의 행정처분을 받았다. 甲이 법원이나 헌법재판소에 재판을 청구하여 영업정지 처분의 위법성이나 관련 규정의 위헌성을 다툰다고 할 때, 다음 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

【관련 규정】

식품위생법 제44조(영업자 등의 준수사항) ① 식품접객영업자 등 대통령령으로 정하는 영업자와 그 종업원은 영업의 위생관리와 질서유지, 국민의 보건위생 증진을 위하여 총리령으로 정하는 사항을 지켜야 한다.

식품위생법 시행규칙 제57조(식품접객영업자 등의 준수사항 등) 법 제44조 제1항에 따라 식품접객영업자 등이 지켜야 할 준수사항은 별표 17과 같다.

[별표 17] 식품접객업영업자 등의 준수사항(제57조 관련)

1.-5. <생략>

6. 식품접객업자(위탁급식 영업자는 제외한다)의 준수사항

가.-파. <생략>

하.손님을 꾀어서 끌어들이는 행위를 하여서는 아니된다.

거.업소 안에서 선량한 미풍양속을 해치는 공연, 영화, 비디오 또는 음반을 상영하거나 사용하여서는 아니된다.

식품위생법 제75조(허가취소 등) ① 식품의약품안전처장 또는 특별자치도지사·시장·군수·구청장은 영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업허가 또는 등록을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄(제37조 제4항에 따라 신고한 영업만 해당한다. 이하 이 조에서 같다)를 명할 수 있다.

1.-12. <생략>

13. 제44조 제1항·제2항 및 제4항을 위반한 경우

14.-18. <생략>

②, ③ <생략>

④ 제1항 및 제2항에 따른 행정처분의 세부기준은 그 위반 행위의 유형과 위반 정도 등을 고려하여 총리령으로 정한다.

식품위생법 시행규칙 제89조(행정처분의 기준) 법 제71조, 법 제72조, 법 제74조부터 법 제76조까지 및 법 제80조에 따른 행정처분의 기준은 별표 23과 같다.

[별표 23] 행정처분 기준(제89조 관련)

Ⅰ. <생략>

Ⅱ. 개별기준

1.-2. <생략>

3. 식품접객업

영 제21조 제8호의 식품접객업을 말한다.

1.-9. <생략>

10. 법 제44조 제1항을 위반한 경우

가. 식품접객업자의 준수사항(별표 17 제6호 자목·파목·머목 및 별도의 개별처분기준이 있는 경우는 제외한다)의 위반으로서

1)-2) <생략>

3) 별표 17 제6호 타목 2)·거목 또는 서목을 1차 위반한 경우 영업정지 1개월

4) 별표 17 제6호 나목, 카목, 타목 3)·4), 하목 또는 어목을 1차 위반한 경우 영업정지 15일

출제 의도

식품위생법상 영업정지처분 사례에서 부령 형식 제재적 처분기준의 법규성, 수권법률의 포괄위임금지 위반 여부, 준수사항 규정의 기본권 침해 여부, 위임의 구체성 요구 정도, 시행규칙에 대한 다툼 방법을 묻고, 전문적·기술적 분야의 위임 필요성을 맞게 서술한 지문을 가려내는지 평가한다.

정답 고르는 법

옳은 것 하나를 고르는 단일 선택형이다. 먼저 ①의 '당연히 대외적 구속력'은 부령 형식 처분기준을 내부 사무처리준칙으로 보는 법리와 반대이므로 지우고, ②·③은 위임 기준이 법률에 제시되어 있고 위헌으로 볼 수 없다는 점에서, ⑤는 행정소송 없이 시행규칙의 위헌확인을 법원에 독립하여 구할 수 없다는 점에서 지운다. 전문적·기술적 분야일수록 하위법령 위임 필요성이 인정된다고 한 ④가 정답이다.

정답 ④ 근거

옳은 것은 ④이므로 정답은 ④이다. 식품위생법상 영업정지처분과 그 근거 시행규칙의 법규성·포괄위임금지·기본권침해 직접성에 관한 사례형 문제이다.

① 옳지 않다. 총리령(시행규칙) 형식으로 정한 행정처분의 기준은 행정청 내부의 사무처리기준에 불과하여 대외적 구속력(법규성)이 없다는 것이 판례이다(대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결). 당연히 대외적 구속력을 갖는다고 한 ①은 옳지 않다.

② 옳지 않다. 식품위생법 제44조 제1항은 '영업의 위생관리와 질서유지', '국민의 보건위생 증진'이라는 기준을 스스로 제시하고 있으므로, 그로부터 하위법령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어 포괄위임입법금지원칙에 위배되지 아니한다(식품위생법 제44조 제1항). 위배된다고 한 ②는 옳지 않다. ⚠️ 저신뢰(자산 침묵): 이 지문의 근거가 되는 헌재 결정을 law.go.kr DRF 와 검증자산에서 특정하지 못했다 — 조문 해석으로만 서술한다.

③ 옳지 않다. 수권법률인 식품위생법 제44조 제1항 자체나 그 위임에 따른 준수사항 규정이 식품접객업자의 영업의 자유·표현의 자유를 지나치게 침해하여 위헌이라고 볼 수 없다.

④ 옳다(정답). 위임의 구체성·명확성이 요구되는 정도는 규율대상의 성질에 따라 달라지므로, 식품위생법과 같이 전문적·기술적이고 영업·이용형태 등 현실 변화에 따른 신속·탄력적 대응이 필요한 분야에서는 전체적 기준과 개요만 법률에 정한 뒤 구체적·세부적 사항을 행정부의 하위법령에 위임할 필요가 인정된다. ⚠️ 저신뢰(자산 침묵): 이 판단을 한 헌재 결정을 특정하지 못해 사건번호를 붙이지 않았다 — 틀린 인용은 무인용보다 나쁘다.

⑤ 옳지 않다. 시행규칙 조항의 위헌·위법성은 영업정지처분 취소소송에서 처분의 위법사유로 주장할 수 있을 뿐, 행정소송을 제기함이 없이 곧바로 그 시행규칙 조항의 위헌확인을 구하는 독립된 소송을 법원에 제기할 수는 없다. 따라서 옳은 것은 ④이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결 — 판결요지: [1] 제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 처분사유인 위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익 침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교·형량하여 판단하여야 한다. [2] 제재적 행정처분의 기준이 부령의 형식으로 규정되어 있더라도 그것은 행정청 내부의 사무처리준칙을 정한 것에 지나지 아니하여 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없고, 당해 처분의 적법 여부는 위 처분기준만이 아니라 관계 법령의 규정 내용과 취지에 따라 판단되어야 하므로, 위 처분기준에 적합하다 하여 곧바로 당해 처분이 적법한 것이라고 할 수는 없지만, 위 처분기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 아니하거나 위 처분기준에 따른 제재적 행정처분이 그 처분사유가 된 위반행위의 내용 및 관계 법령의 규정 내용과 취지에 비추어 현저히 부당하다고 인정할 만한 합리적인 이유가 없는 한 섣불리 그 처분이 재량권의 범위를 일탈하였거나 재량권을 남용한 것이라고 판단해서는 안 된다. [3] 약사의 의약품 개봉판매행위에 대하여 구 약사법(2007. 4. 11. …

보기별 풀이

①묻는 것시행규칙(부령) 형식으로 정한 제재적 행정처분 기준의 법규성을 묻는 지문으로, 형식이 부령이라는 이유만으로 대외적 구속력이 당연히 인정되는지에서 정오가 갈린다.옳지 않다. 총리령(시행규칙) 형식의 행정처분기준은 행정청 내부의 사무처리기준에 불과하여 대외적 구속력이 없다는 것이 판례이다(대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결).

②묻는 것식품위생법 제44조 제1항의 포괄위임입법금지원칙 위반 여부를 묻는 지문으로, 법률이 제시한 위생관리·질서유지·보건위생 증진 기준으로 하위법령 내용의 대강을 예측할 수 있는지에서 갈린다.옳지 않다. '영업의 위생관리와 질서유지', '국민의 보건위생 증진'이라는 기준으로부터 하위법령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있으므로 포괄위임금지원칙에 위배되지 않는다(식품위생법 제44조 제1항 — 근거 결정 미특정).

③묻는 것준수사항 규정의 영업의 자유·표현의 자유 침해와 수권법률의 위헌 여부를 묻는 지문으로, 적법한 위임을 한 수권법률까지 하위규정의 내용을 이유로 위헌이 되는지에서 갈린다.옳지 않다. 수권법률인 식품위생법 제44조 제1항 자체가 위헌이라고 볼 수 없다.

④묻는 것위임의 구체성·명확성 요구 정도가 규율대상의 성질에 따라 달라진다는 법리를 묻는 지문으로, 전문적·기술적이고 신속한 대응이 필요한 식품위생 분야에서 하위법령 위임 필요성이 인정되는지를 확인한다.옳다(정답). 식품위생법은 전문적·기술적이고 탄력적 대응이 필요한 분야이므로 세부사항을 하위법령에 위임할 필요가 있다(식품위생법 제44조 제1항 — 근거 결정 미특정). 정답

⑤묻는 것시행규칙 조항의 위헌·위법성을 다투는 방법을 묻는 지문으로, 처분 취소소송에서 위법사유로 주장하는 것 외에 행정소송 없이 법원에 독립된 위헌확인 소송을 낼 수 있는지에서 갈린다.옳지 않다. 시행규칙 조항의 위헌·위법성은 처분의 위법사유로 주장할 수 있을 뿐, 그에 대한 위헌확인을 구하는 독립된 소송을 곧바로 법원에 제기할 수는 없다.

근거 법령·판례

식품위생법 제44조 식품위생법 제75조 헌법 제75조 2007두6946

문 40

헌법과 행정법의 관계 및 적용과 관련된 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

출제 의도

헌법의 구체화법으로서의 행정법, 도시계획시설결정 집행지연과 보상입법, 사회적 기본권의 법률형성, 경쟁의 자유와 원고적격을 함께 묻는다. 확정판결의 기판력이 제거되지 않은 상태에서 원행정처분에 대한 헌법소원이 허용되는지가 정답을 가른다.

정답 고르는 법

옳지 않은 것 하나를 고르는 단일 선택형이다. ①의 "기판력이 제거되지 아니하더라도 … 허용된다"라는 문구를 먼저 본다. 원행정처분에 대한 헌법소원은 확정판결의 기판력이 별도 절차로 제거되지 않는 한 기판력에 저촉되어 허용되지 않으므로 ①이 틀렸다. ②~⑤는 모두 옳은 진술이라 정답은 ①이다.

정답 ① 근거

옳지 않은 것은 ①이므로 정답은 ①이다. 헌법과 행정법의 관계, 확정판결의 기판력과 헌법소원, 도시계획시설결정·사회적 기본권·경쟁의 자유와 원고적격을 묻는다.

① 옳지 않다(정답). 행정처분의 취소를 구하는 행정소송에서 청구가 기각되어 확정된 경우에는, 별도의 절차로 그 판결의 기판력이 제거되지 아니하는 한, 당해 처분의 위헌성이나 근거법규의 위헌성을 주장하며 그 처분의 취소를 구하는 헌법소원을 청구하는 것은 확정판결의 기판력에 저촉되어 허용되지 아니한다(헌법재판소 1998. 5. 28. 선고 91헌마98 결정 등). 기판력이 제거되지 않더라도 허용된다고 한 ①은 옳지 않다.

② 옳다. 도시계획시설결정의 집행이 지연되는 경우 일정 기간까지는 토지소유자가 재산권 제한을 수인하여야 하나, 일정 기간이 지난 뒤에는 입법자가 보상규정을 제정함으로써 비로소 헌법과 조화될 수 있다(헌법재판소 1999. 10. 21. 선고 97헌바26 결정).

③ 옳다. '헌법의 구체화법으로서의 행정법'이란 행정법이 헌법형성적 가치·기본이념과 무관하지 않고 그러한 가치가 실정법원리로 구체화되어 행정을 구속하는 행정법의 기본원리를 구성한다는 의미이다.

④ 옳다. 사회적 기본권의 성격을 갖는 의료보험수급권은 헌법규정만으로 실현될 수 없고 법률에 의한 형성을 필요로 하므로, 그 수급요건·수급권자의 범위·급여금액 등 구체적 내용은 법률에 의하여 비로소 확정된다(헌법재판소 2003. 12. 18. 선고 2002헌바1 결정).

⑤ 옳다. 납세병마개 제조자 지정행위의 근거법령이 공익만을 추구할 뿐이라는 이유로 원고적격을 부정하더라도, 그 지정행위가 경쟁조건에 영향을 미쳐 기업의 경쟁의 자유를 제한함이 명백한 경우에는 그 경쟁의 자유가 취소를 구할 법률상 이익이 된다(헌법재판소 1998. 4. 30. 선고 97헌마141 결정). 따라서 옳지 않은 것은 ①이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 헌법재판소 1998. 5. 28. 선고 91헌마98 결정 — 판시사항: 행정처분이 헌법에 위반된다는 등의 이유로 그 취소를 구하는 행정소송을 제기하였으나 그 청구가 받아들여지지 아니하는 판결이 확정되어 법원의 소송절차에 의하여서는 더 이상 이를 다툴 수 없게 된 경우에, 당해 행정처분 자체의 위헌성 또는 그 근거법규의 위헌성을 주장하면서 그 취소를 구하는 헌법소원심판을 청구하는 것이 허용되는지 여부(소극)

• 헌법재판소 1999. 10. 21. 선고 97헌바26 결정 — 판시사항: 1.도시계획시설의 결정으로 인한 토지재산권 제한의 내용2. 보상에 관한 기본원칙3.도시계획시설결정의 집행지연으로 인한 보상의 필요성4. ‘언제 보상을 요구할 수 있는가’의 문제5. 보상규정을 두어야 할 입법자의 의무6. 보상규정에 관한 입법형성권의 한계7. 잠정적용을 명하는 불합치결정을 하는 이유

• 헌법재판소 2003. 12. 18. 선고 2002헌바1 결정 — 판시사항: 1.구 국민의료보험법상의 의료보험수급권이 재산권으로서의 성질을 가지는지 여부(적극)2.구 국민의료보험법 제41조 제1항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 보험급여 제한 사유에 고의와 중과실에 의한 범죄행위 이외에 경과실에 의한 범죄행위까지 포함되는 것으로 해석하는 것이 재산권에 대한 과도한 제한으로서 재산권을 침해하는지 여부(적극)3.경과실에 의한 범죄행위에 기인하는 보험사고에 대하여 의료보험급여를 제한하는 것이 사회적 기본권으로서의 의료보험수급권의 본질을 침해하는지 여부(적극)

• 헌법재판소 1998. 4. 30. 선고 97헌마141 결정 — 판시사항: 1. 법령의 집행행위가 재량행위인 경우 직접성요건의 충족 여부2. 국세청장이 지정한 자가 제조한 납세병마개만을 사용하도록 규정하고 있는 특별소비세법시행령 제37조 제3항 단서 및 주세법시행령 제62조 제4항이 기본권침해의 직접성이 있는지의 여부(소극)3. 위 법령에 따라 납세병마개 제조업자를 지정한 국세청고시의 법적 성격 및 심판의 대상4. 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자의 원고적격

보기별 풀이

①묻는 것원행정처분에 대한 헌법소원 허용 여부를 확인하는 지문으로, 확정판결의 기판력이 별도 절차로 제거되지 않았는데도 허용된다고 한 부분에서 정오가 갈린다.옳지 않다(정답). 행정소송 기각판결이 확정된 후 그 기판력이 제거되지 않는 한, 당해 처분의 취소를 구하는 헌법소원은 허용되지 않는다(헌법재판소 1998. 5. 28. 선고 91헌마98 결정). 정답

②묻는 것도시계획시설결정 집행지연으로 생기는 재산권 제한을 다루며, 일정 기간까지는 수인의무가 있고 그 뒤에는 입법자의 보상규정이 필요하다는 구조를 확인한다.옳다. 도시계획시설결정 집행지연의 경우 일정 기간까지는 수인하여야 하나, 그 후에는 보상규정 제정을 통하여 재산권 보장과 조화될 수 있다(헌법재판소 1999. 10. 21. 선고 97헌바26 결정).

③묻는 것헌법의 구체화법으로서의 행정법이 무슨 뜻인지 묻는 지문으로, 헌법의 가치와 기본이념이 실정법원리로 구체화되어 행정을 구속한다는 의미인지를 확인한다.옳다. '헌법의 구체화법으로서의 행정법'은 헌법형성적 가치·기본이념이 실정법원리로 구체화되어 행정을 구속하는 행정법의 기본원리를 구성한다는 의미이다.

④묻는 것사회적 기본권인 의료보험수급권에는 법률에 의한 형성이 필요하다는 점을 다루며, 수급요건·수급권자 범위·급여금액이 법률로 비로소 확정되는지를 확인한다.옳다. 사회적 기본권인 의료보험수급권의 구체적 내용(수급요건·범위·급여금액 등)은 법률에 의하여 비로소 확정된다(헌법재판소 2003. 12. 18. 선고 2002헌바1 결정).

⑤묻는 것납세병마개 제조자 지정에서 제3자의 원고적격을 묻는다. 근거법령에 경쟁자 보호규정이 없어도 기본권인 경쟁의 자유가 곧 법률상 이익이 되는지를 확인한다.옳다. 납세병마개 제조자 지정행위가 경쟁의 자유를 제한하는 것이 명백한 경우 그 경쟁의 자유가 바로 지정행위 취소를 구할 법률상 이익이 된다(헌법재판소 1998. 4. 30. 선고 97헌마141 결정).

근거 법령·판례

헌법 제23조 헌법재판소법 제68조 91헌마98 97헌바26 2002헌바1 97헌마141

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