제3회 변호사시험 공법 사례형 금답안

답안 개요

제3회 변호사시험 공법 사례형 제1문(100점)은 주유소 양수인 甲의 가짜석유제품(휘발유에 경유 약 1% 혼입) 판매를 이유로 한 등록취소와, 행정심판의 변경명령재결에 따른 사업정지 3개월 변경처분을 소재로 한다.
① 부령 형식의 처분기준([별표 1])의 법적 성질과 법원의 통제 방법(25점), ② 청문 결여 하자의 사후 치유 여부(10점), ③ 변경처분 후 취소소송의 대상(변경된 내용의 당초처분)과 제소기간(25점), ④ 처분기준을 행정규칙으로 보는 판례를 전제로 한 재량권 일탈·남용(비례·평등·자기구속) 및 승소 가능성(30점), ⑤ 지위승계에 따른 변경등록 시 종전 영업자 乙에 대한 사전통지·의견제출 필요성(10점)을 묻는다.
제3회 변호사시험 공법 사례형 제2문(100점)은 음주 상태의 레커 차량 추돌사고와 음주운전 전력(종전 2회 정지처분)을 소재로 한 운전면허 취소 사안이다.
설문 1.(1)(20점)은 1개 통지서로 제1종 보통·대형·특수면허를 모두 취소한 처분의 일부취소 승소 가능성(가분성·복수면허 별개 취급·기속행위), 1.(2)(10점)은 특수면허 취소 부분의 위법사유(과실범의 '범죄행위' 해당성·처분기준·절차)를, 2.(30점)는 '자동차등을 이용한 범죄행위'를 필요적 취소사유로 한 가상 제93조 제1항 제3호의 위헌성(명확성·과잉금지)을 묻는다. 3.(40점)은 乙에 관하여 법원의 제청신청 기각결정의 헌법적 평가(10점), 헌법재판소법 제68조 제2항 헌법소원의 심판대상 확정(10점), 음주운전 3회 필요적 취소 조항의 이중처벌·일반적 행동의 자유·평등원칙 위반 여부(20점)를 묻는다.

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2014년도 시행 제3회 변호사시험

공 법

〈제 1 문〉

甲은 2013. 3. 15. 전 영업주인 乙로부터 등록 대상 석유판매업인 주유소의 사업 일체를 양수받고¹⁹ 잔금지급액에 다소 이견이 있는 상태에서²⁰, 2013. 3. 28. 석유 및 석유대체연료 사업법 (이하 ‘법’이라 함) 제10조 제3항에 따라 관할 행정청인 A시장에게 성명, 주소 및 대표자 등의 변경등록을 한 후 2013. 4. 5.부터 ‘유정주유소’라는 상호로 석유판매업을 영위하고 있다.

그런데 A시장이 2013. 5. 7. 관할구역 내 주유소의 휘발유 시료를 채취하여 한국석유관리원에 위탁하여 검사한 결과 ‘유정주유소’와 인근 ‘상원주유소’에서 취급하는 휘발유에 경유가 1% 정도 혼합된 것으로 밝혀졌다^14·16.

한편, A시장은 취임과 동시에 “A시 관할구역 내에서 유사석유를 판매하다가 단속되는 주유소는 예외 없이 등록을 취소하여 주민들이 믿고 주유소를 이용하도록 만들겠다.”라고 공개적으로 밝힌 바 있다¹⁷. 이에 A시장은 2013. 6. 7. 甲에 대하여 청문 절차를 거치지 아니한 채 법 제13조 제3항 제12호에 따라 석유판매업등록을 취소하는 처분(이하 ‘당초처분’이라 함)을 하였고⁶, 甲은 그 다음 날 처분이 있음을 알게 되었다¹⁰.

甲은 당초처분에 불복하여 2013. 8. 23. 행정심판을 청구하였으며^7·10, 행정심판위원회는 2013. 10. 4. 당초처분이 재량권의 범위를 일탈하거나 남용한 것이라는 이유로 당초처분을 사업정지 3개월로 변경하라는 내용의 변경명령재결을 하였고, 그 재결서는 그날 甲에게 송달되었다^{8·11·12·17}. 그렇게 되자, A시장은 청문 절차를 실시한 후 2013. 10. 25. 당초처분을 사업정지 3개월로 변경한다는 내용의 처분(이하 ‘변경처분’이라 함)을 하였고^7·9, 그 처분서는 다음날 甲에게 직접 송달되었다¹¹.

그런데 甲은 “유정주유소는 X정유사로부터 직접 석유제품을 공급받고, 공급받은 석유제품을 그대로 판매하였으며¹⁴, 상원주유소도 자신과 마찬가지로 X정유사로부터 직접 석유제품을 구입하여 판매하였는데 그 규모와 판매량이 유사한데다가 甲과 동일하게 1회 위반임에도 상원주유소에 대하여는 사업정지 15일에 그치는 처분을 내렸다¹⁶. 또한 2013. 5. 초순경에 주유소 지하에 있는 휘발유 저장탱크를 청소하면서 휘발유보다 값이 싼 경유를 사용하여 청소를 하였는데 그때 부주의하여 경유를 모두 제거하지 못하였고, 그러한 상태에서 휘발유를 공급받다 보니 휘발유에 경유가 조금 섞이게 된 것으로, 개업한 후 처음 겪는 일이고 위반의 정도가 경미하다^14·15.”라고 주장하면서 행정소송을 제기하여 다투려고 한다³.

한편, 법 제13조 제4항은 “위반행위별 처분기준은 산업통상자원부령으로 정한다.”라고 되어 있고^1·2, 법 시행규칙 [별표 1] 행정처분의 기준 중 개별 기준 2. 다목은 ”제29조 제1항 제1호를 위반하여 가짜석유제품을 제조·수입·저장·운송·보관 또는 판매한 경우”에 해당하면 ‘1회 위반 시 사업정지 1개월, 2회 위반 시 사업정지 3개월, 3회 위반 시 등록취소 또는 영업장 폐쇄’로 규정되어 있다고 가정한다^1·4·15.

1.위 산업통상자원부령 [별표 1] 행정처분의 기준에 대한 법원의 사법적 통제 방법은?^2·3·4·5 (25점)

2.위 사안에서 청문 절차의 하자가 치유되었는가?⁷ (10점)

3.甲은 변경처분에도 불구하고 취소소송을 제기하여 다투려고 한다. 이 경우 취소소송의 대상과 제소기간에 대하여 검토하시오^8·9·12. (25점)

4.위 사안에서 밑줄 친 甲의 주장이 사실이라고 전제할 때, 甲이 본안에서 승소할 수 있는지 여부를 검토하시오¹⁸. (다만, 위 산업통상자원부령 [별표 1] 행정처분의 기준의 법적 성질에 관하여는 대법원 판례의 입장을 따르되¹³, 절차적 위법성 및 소송요건의 구비 여부의 검토는 생략한다.) (30점)

5.乙은 甲에 대한 변경등록처분의 효력을 다투면서¹⁹ “석유판매업자의 지위 승계에 따른 변경등록처분을 하기에 앞서 A시장이 乙에게 사전에 통지를 하지 않았으며 의견제출의 기회를 주지 않았다²⁰.”라고 주장한다. 이러한 乙의 주장은 타당한가?²⁰ (10점)

[참조조문]

「석유 및 석유대체연료 사업법」

제7조(석유정제업자의 지위 승계) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 석유정제업자의 지위를 승계한다.

1. 석유정제업자가 그 사업의 전부를 양도한 경우 그 양수인

2. 석유정제업자가 사망한 경우 그 상속인

3. 법인인 석유정제업자가 합병한 경우 합병 후 존속하는 법인이나 합병으로 설립되는 법인

② <생략>

제10조(석유판매업의 등록 등) ① 석유판매업을 하려는 자는 산업통상자원부령으로 정하는 바에 따라 특별시장·광역시장·도지사·특별자치도지사(이하 "시·도지사"라 한다) 또는 시장·군수·구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 "시장·군수·구청장"이라 한다)에게 등록하여야 한다. 다만, 부산물인 석유제품을 생산하여 석유판매업을 하려는 자는 산업통상자원부장관에게 등록하여야 한다.

② <생략>

③ 제1항 및 제2항에 따른 등록 또는 신고를 한 자가 등록 또는 신고한 사항 중 시설 소재지 등 대통령령으로 정하는 사항을 변경하려는 경우에는 산업통상자원부령으로 정하는 바에 따라 등록 또는 신고를 한 산업통상자원부장관이나 시·도지사 또는 시장·군수·구청장에게 변경등록 또는 변경신고를 하여야 한다.

④ 제1항 및 제2항에 따라 시·도지사 또는 시장·군수·구청장에게 등록하거나 신고하여야 하는 석유판매업의 종류와 그 취급 석유제품 및 제1항에 따른 석유판매업의 시설기준 등 등록 요건은 대통령령으로 정한다.

⑤ 석유판매업자의 결격사유, 지위 승계 및 처분 효과의 승계에 관하여는 제6조부터 제8조까지의 규정을 준용한다¹⁹. 이 경우 제6조 각 호 외의 부분 중 "석유정제업"은 "석유판매업"으로 보고, 같은 조 제6호 중 "제13조 제1항"은 "제13조 제3항"으로, "석유정제업"은 "석유판매업"으로 보며, 제7조 중 "석유정제업자"는 "석유판매업자"로, "석유정제시설"은 "석유판매시설"로 보고, 제8조 중 "석유정제업자"는 "석유판매업자"로, "제13조 제1항"은 "제13조 제3항"으로 본다.

제13조(등록의 취소 등) ① - ② <생략>

③ 산업통상자원부장관, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 석유판매업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그 석유판매업의 등록을 취소하거나 그 석유판매업자에게 영업장 폐쇄 또는 6개월 이내의 기간을 정하여 그 사업의 전부 또는 일부의 정지를 명할 수 있다^5·13·18. 다만, 제1호, 제4호부터 제6호까지 및 제9호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 등록을 취소하거나 영업장 폐쇄를 명하여야 한다¹³.

1. - 11. <생략>

12. 제29조 제1항 제1호를 위반하여 가짜석유제품을 제조·수입·저장·운송·보관 또는 판매한 경우

④ 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 위반행위별 처분기준은 산업통상자원부령으로 정한다.

제29조(가짜석유제품 제조 등의 금지) ① 누구든지 다음 각 호의 가짜석유제품 제조 등의 행위를 하여서는 아니 된다.

1. 가짜석유제품을 제조·수입·저장·운송·보관 또는 판매하는 행위

2. - 3. <생략>

제40조(청문) 산업통상자원부장관, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 처분을 하려는 경우에는 청문을 하여야 한다.

1. 제13조 제1항부터 제3항까지, 같은 조 제5항 또는 제34조에 따른 등록 취소 또는 영업장 폐쇄⁶

2. <생략>

「석유 및 석유대체연료 사업법시행령」

제13조(등록 또는 신고 대상 석유판매업의 종류) 법 제10조 제1항 · 제2항 및 제4항에 따라 등록하거나 신고하여야 할 석유판매업의 종류와 그 취급 석유제품은 [별표 1]과 같다.

[별표1] 석유판매업 및 석유대체연료판매업의 종류 등

등록대상

주유소

○ 휘발유·등유·경유

제14조(석유판매업의 변경등록 및 변경신고 대상) 법 제10조 제3항에서 "시설 소재지 등 대통령령으로 정하는 사항"이란 다음 각 호의 사항을 말한다.

1. 성명 또는 상호

2. 대표자(법인인 경우만 해당한다)

3. 주된 영업소의 소재지

4. 등록하거나 신고한 시설의 소재지 또는 규모

※ 일부 조항은 현행법과 불일치 할 수 있으며 현재 시행 중임을 전제로 할 것

〈제 2 문〉

20년 무사고 운전 경력의 레커 차량 기사인 甲은^28·32 2013. 3. 2. 혈중알코올농도 0.05%의 주취 상태로 레커 차량을 운전하다가 신호대기 중이던 乙의 승용차를 추돌하여 3중 연쇄추돌 교통사고를 일으켰다^22·26. 위 교통사고로 乙이 운전하던 승용차 등 3대의 승용차가 손괴되고, 승용차 운전자 2명이 약 10주의 치료가 필요한 상해를 입게 되었다²⁴.

서울지방경찰청장은 위 교통사고와 관련하여 甲이 음주운전 중에 자동차 등을 이용하여 범죄행위를 하였다는 이유로²⁵ 1개의 운전면허 취소통지서로 도로교통법 제93조 제1항 제3호에 의하여 甲의 운전면허인 제1종 보통ㆍ대형ㆍ특수면허를 모두 취소하였다^21·22.

한편, 경찰조사 과정에서 乙이 위 교통사고가 발생하기 6년 전에 음주운전으로 이미 2회 운전면허 정지처분을 받았던 전력이 있는 사실^36·39·40과 乙이 위 교통사고 당시 혈중알코올농도 0.07% 주취 상태에서 운전한 사실이 밝혀지자, 서울지방경찰청장은 도로교통법 제93조 제1항 제2호에 의하여 乙의 운전면허인 제2종 보통면허를 취소하였다.

※ 참고자료로 제시된 법규의 일부 조항은 가상의 것으로, 이에 근거하여 답안을 작성할 것. 이와 다른 내용의 현행법령이 있다면 제시된 법령이 현행 법령에 우선하는 것으로 할 것.

1.甲은 자신의 무사고 운전 경력 및 위 교통사고 당시의 혈중알코올농도 등에 비추어 보면 서울지방경찰청장의 甲에 대한 위 운전면허 취소처분은 너무 가혹하다고 변호사 A에게 하소연하며²⁴ 서울지방경찰청장의 甲에 대한 위 운전면허 취소처분의 취소소송을 의뢰하였다.

(1)甲이 서울지방경찰청장을 상대로 甲에 대한 위 운전면허 취소처분의 일부 취소를 구하는 행정소송을 제기하는 경우, 甲이 승소판결을 받을 가능성이 있는지 여부 및 그 이유를 검토하시오²¹(다만, 제소요건을 다투는 내용을 제외할 것). (20점)

(2)甲이 서울지방경찰청장을 상대로 甲에 대한 위 운전면허 취소처분의 전부 취소를 구하는 행정소송을 제기하는 경우, 제1종 특수면허 취소 부분의 위법성을 주장할 수 있는 사유에 관하여 간략하게 검토하시오²⁵(다만, 처분의 근거가 된 법령의 위헌성ㆍ위법성을 다투는 내용을 제외할 것). (10점)

2.甲이 서울지방경찰청장의 甲에 대한 위 운전면허 취소처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하자²⁷, 당해 사건을 담당하는 법원은 운전면허 취소처분의 근거규정인 도로교통법 제93조 제1항 제3호 규정이 위헌적이라고 판단하고 헌법재판소에 위헌법률심판을 제청하였다²⁷. 도로교통법 제93조 제1항 제3호의 위헌성에 대해서 판단하시오^28·29·32. (30점)

3.乙은 본인에게 책임이 없는 위 교통사고로 인하여³⁹ 서울지방경찰청장이 乙에 대하여 한 운전면허 취소처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기함과 동시에 처분의 근거가 된 도로교통법 제93조 제1항 제2호가 헌법에 위반된다는 이유로 위헌법률심판 제청신청을 하였으나³⁵, 당해 사건을 담당한 법원은 위헌의 여지를 의심했음에도 불구하고 기각결정을 내렸다³³. 乙은 이 기각결정 통지를 받은 후, 도로교통법 제93조 제1항 제2호, 제148조의2 제1항 제1호가 이중처벌금지원칙, 일반적 행동의 자유, 평등의 원칙에 위반된다며 헌법소원심판을 청구하였다^{34·35·37·38·40}.

(1)위 사례에서 법원의 위헌법률심판제청 기각결정에 대하여 헌법적으로 판단하시오^33·34. (10점)

(2)乙의 헌법소원심판청구 사건에서 위헌심판의 대상을 확정하시오^35·36. (10점)

(3)심판대상 규정이 乙의 기본권을 침해하여 위헌인지에 대하여 판단하시오. (20점)

[참조조문]

「도로교통법」

제1조(목적) 이 법은 도로에서 일어나는 교통상의 모든 위험과 장해를 방지하고 제거하여 안전하고 원활한 교통을 확보함을 목적으로 한다³⁰.

제80조(운전면허) ① 자동차등을 운전하려는 사람은 지방경찰청장으로부터 운전면허를 받아야 한다.

② 지방경찰청장은 운전을 할 수 있는 차의 종류를 기준으로 다음 각 호와 같이 운전면허의 범위를 구분하고 관리하여야 한다. 이 경우 운전면허의 범위에 따라 운전할 수 있는 차의 종류는 안전행정부령으로 정한다.

1. 제1종 운전면허

가. 대형면허

나. 보통면허

다. 소형면허

라. 특수면허

2.제2종 운전면허

가. 보통면허

나. 소형면허

다. 원동기장치자전거면허

(이하 생략)

제44조(술에 취한 상태에서의 운전 금지) ① 누구든지 술에 취한 상태에서 자동차등(「건설기계관리법」제26조 제1항 단서에 따른 건설기계 외의 건설기계를 포함한다. )을 운전하여서는 아니 된다.

제93조(운전면허의 취소ㆍ정지) ① 지방경찰청장은 운전면허(연습운전면허는 제외한다.)를 받은 사람이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 안전행정부령으로 정하는 기준에 따라 운전면허를 취소하거나 1년 이내의 범위에서 운전면허의 효력을 정지시킬 수 있다. 다만, 제2호, 제3호, 제7호부터 제9호까지(정기 적성검사 기간이 지난 경우는 제외한다), 제12호, 제14호, 제16호부터 제18호까지의 규정에 해당하는 경우에는 운전면허를 취소하여야 한다^24·31.

1. 제44조 제1항을 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차등을 운전한 경우

2. 제44조 제1항 또는 제2항 후단을 2회 이상 위반한 사람이 다시 같은 조 제1항을 위반하여 운전면허 정지 사유에 해당된 경우^36·37·38

3. 운전면허를 받은 사람이 자동차등을 이용하여 범죄행위를 한 경우^29·30·31

(이하 생략)

제148조의2(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 1년 이상 3년 이하의 징역이나 500만원 이상 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

1.제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람으로서 다시 같은 조 제1항을 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차등을 운전한 사람³⁷

(이하 생략)

「도로교통법 시행규칙」

제53조(운전면허에 따라 운전할 수 있는 자동차 등의 종류) 법 제80조 제2항에 따라 운전면허를 받은 사람이 운전할 수 있는 자동차등의 종류는 별표 18과 같다.

제91조(운전면허의 취소ㆍ정지처분 기준 등) ① 법 제93조에 따라 운전면허를 취소 또는 정지시킬 수 있는 기준(교통법규를 위반하거나 교통사고를 일으킨 경우 그 위반 및 피해의 정도 등에 따라 부과하는 벌점의 기준을 포함한다)과 법 제97조 제1항에 따라 자동차등의 운전을 금지시킬 수 있는 기준은 별표 28과 같다.

[별표 18] 운전할 수 있는 차의 종류(제53조 관련)

운전면허		운전할 수 있는 차량
종 별	구 분	운전할 수 있는 차량
제1종	대형면허	○ 승용자동차 ○ 승합자동차 ○ 화물자동차 ○ 긴급자동차 ○ 건설기계 - 덤프트럭, 아스팔트살포기, 노상안정기 - 콘크리트믹서트럭, 콘크리트펌프, 천공기(트럭 적재식) - 콘크리트믹서트레일러, 아스팔트콘크리트재생기 - 도로보수트럭, 3톤 미만의 지게차 ○ 특수자동차(트레일러 및 레커는 제외한다)²³ ○ 원동기장치자전거
	보통면허	○ 승용자동차 ○ 승차정원 15인 이하의 승합자동차 ○ 승차정원 12인 이하의 긴급자동차(승용 및 승합자동차에 한정한다) ○ 적재중량 12톤 미만의 화물자동차 ○ 건설기계(도로를 운행하는 3톤 미만의 지게차에 한정한다) ○ 총중량 10톤 미만의 특수자동차(트레일러 및 레커는 제외한다)²³ ○ 원동기장치자전거
	소형면허	○ 3륜화물자동차 ○ 3륜승용자동차 ○ 원동기장치자전거
	특수면허	○ 트레일러 ○ 레커 ○ 제2종보통면허로 운전할 수 있는 차량²³

[별표 28] 운전면허 취소·정지처분 기준(제91조 제1항 관련) 2. 취소처분 개별기준

일련 번호	위반사항	적용법조 (도로교통법)	내 용
2	술에 취한 상태에서 운전한 때	제93조	○ 술에 만취한 상태(혈중알콜농도 0.1퍼센트 이상)에서 운전한 때²⁶ ○ 2회 이상 술에 취한 상태의 기준을 넘어 운전하거나 술에 취한 상태의 측정에 불응한 사람이 다시 술에 취한 상태(혈중알콜농도 0.05퍼센트 이상)에서 운전한 때²⁶

확 인 : 법무부 법조인력과장

제1문 1.25점

쟁점 1법령보충적 처분기준([별표 1])의 법적 성질 — 문제의 소재와 학설5점

문제 지문

“법 제13조 제4항은 “위반행위별 처분기준은 산업통상자원부령으로 정한다.”라고 되어 있고”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“‘1회 위반 시 사업정지 1개월, 2회 위반 시 사업정지 3개월, 3회 위반 시 등록취소 또는 영업장 폐쇄’로 규정되어 있다고 가정한다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리법률의 위임을 받아 부령(시행규칙) 형식으로 정한 제재적 처분기준이 대외적 구속력을 가지는 법규명령인지, 행정청 내부의 재량준칙에 불과한 행정규칙인지에 따라 법원의 통제 방식이 달라진다. 학설은 ① 법규명령의 형식을 갖추었으므로 법규명령이라는 형식설, ② 내용이 재량행사의 기준이므로 행정규칙이라는 실질설, ③ 상위법의 수권 여부를 기준으로 하는 수권여부기준설로 나뉜다. 형식과 내용이 불일치하는 '법규명령 형식의 행정규칙'의 문제이다. (석유 및 석유대체연료 사업법 제13조 제4항)

사안의 적용[별표 1]은 법 제13조 제4항('위반행위별 처분기준은 산업통상자원부령으로 정한다')의 명시적 위임에 따라 산업통상자원부령인 시행규칙의 별표로 정해졌다. 형식은 위임명령이지만, 내용은 법 제13조 제3항이 '등록을 취소하거나 … 6개월 이내의 기간을 정하여 … 정지를 명할 수 있다'고 하여 행정청에 부여한 재량의 행사기준(1회 위반 사업정지 1개월, 2회 3개월, 3회 등록취소)이다. 법률의 수권이 있다는 점과 국민의 예측가능성을 중시하면 법규명령설이, 개별 사안의 구체적 타당성을 중시하면 행정규칙설이 설득력을 갖는다.

소결수권과 형식을 갖추었다는 점에서 법규명령으로 보는 견해가 이론상 타당하나, 실제 통제방식은 다음 항에서 보는 대법원의 입장을 전제로 검토한다.

쟁점 2판례 — 부령 형식 처분기준은 행정규칙, 대통령령 형식은 법규명령5점

문제 지문

“법 제13조 제4항은 “위반행위별 처분기준은 산업통상자원부령으로 정한다.”라고 되어 있고”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“위 산업통상자원부령 [별표 1] 행정처분의 기준에 대한 법원의 사법적 통제 방법은?”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리대법원은 "제재적 행정처분의 기준이 부령의 형식으로 규정되어 있더라도 그것은 행정청 내부의 사무처리준칙을 정한 것에 지나지 아니하여 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없"다고 하고 (대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결), 바로 구 석유사업법 시행규칙의 처분기준 [별표 1]에 대해서도 "행정기관 내부에 있어 권한행사에 관한 대강의 기준을 설정한 것으로서 법규의 성질을 가지는 것이라고 할 수 없다"고 판시하였다 (대법원 1991. 4. 9. 선고 90누7074 판결). 반면 대통령령 형식의 처분기준은 "그 성질이 부령인 시행규칙이나 … 행정명령에 지나지 않는 것이 아니라 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 힘이 있는 법규명령에 해당한다"고 하고 (대법원 1997. 12. 26. 선고 97누15418 판결), 대통령령 형식의 과징금처분기준도 "법규명령이기는 하나 … 그 수액은 정액이 아니라 최고한도액"이라고 본다 (대법원 2001. 3. 9. 선고 99두5207 판결). (석유 및 석유대체연료 사업법 제13조 제3항)

사안의 적용[별표 1]은 산업통상자원부령(시행규칙)의 별표이므로 대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결·대법원 1991. 4. 9. 선고 90누7074 판결의 입장에 따르면 행정규칙(재량준칙)에 해당하여 국민과 법원을 기속하지 않는다. 대통령령 형식이었다면 법규명령으로 보되 그 기준을 최고한도로 해석하였을 것이나, 이 사안은 부령이므로 그 법리가 직접 적용되지는 않는다.

소결판례에 따르면 [별표 1]은 대외적 구속력이 없는 행정규칙이다(대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결).

쟁점 3간접적 통제 — 구체적 규범통제(헌법 제107조 제2항)5점

문제 지문

“위 산업통상자원부령 [별표 1] 행정처분의 기준에 대한 법원의 사법적 통제 방법은?”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기

“행정소송을 제기하여 다투려고 한다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리헌법 제107조 제2항은 "명령·규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다"고 정한다. 헌법재판소도 이 조항의 최종심사권은 "구체적인 소송사건에서 명령·규칙의 위헌여부가 재판의 전제가 되었을 경우 … 대법원이 최종적으로 심사할 수 있다는 의미"라고 한다 (헌법재판소 1990. 10. 15. 선고 89헌마178 결정). 행정소송에 대한 대법원판결로 명령·규칙이 헌법 또는 법률에 위반된다는 것이 확정되면 대법원은 지체 없이 안전행정부장관에게 통보하고 관보에 게재된다(행정소송법 제6조). 한편 처분기준을 행정규칙으로 보는 경우 법원은 "당해 처분의 적법 여부는 위 처분기준만이 아니라 관계 법령의 규정 내용과 취지에 따라 판단되어야" 한다 (대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결). (대한민국헌법 제107조 제2항)

사안의 적용① 법규명령설에 따르면 甲이 사업정지처분 취소소송을 제기하면 [별표 1]의 위헌·위법 여부가 재판의 전제가 되므로 법원은 이를 심사하여 위법하다고 판단할 때 당해 사건에서 그 적용을 배제한다(개별적 효력 상실). ② 행정규칙설을 취한 대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결에 따르면 [별표 1]은 재판규범이 아니므로 법원은 [별표 1] 자체의 효력을 판단할 필요 없이 법 제13조 제3항의 내용과 취지 및 비례·평등원칙에 비추어 처분의 위법 여부를 직접 판단한다. 다만 대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결은 기준이 "그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 아니하거나 … 현저히 부당하다고 인정할 만한 합리적인 이유가 없는 한" 기준에 따른 처분을 섣불리 위법하다고 하지 말라고 하여, 기준의 합헌성·합법성을 처분 심사 과정에서 사실상 함께 심사한다.

소결[별표 1]은 처분 취소소송에서 선결문제로 부수적·간접적으로 통제되며, 대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결에 따르면 법원은 [별표 1]이 아니라 법률과 일반원칙을 기준으로 처분의 위법성을 판단한다.

쟁점 4직접적 통제 — 처분적 명령에 대한 항고소송 가능성5점

문제 지문

“위 산업통상자원부령 [별표 1] 행정처분의 기준에 대한 법원의 사법적 통제 방법은?”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기

“‘1회 위반 시 사업정지 1개월, 2회 위반 시 사업정지 3개월, 3회 위반 시 등록취소 또는 영업장 폐쇄’로 규정되어 있다고 가정한다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리대법원은 고시에 관하여 "일반적·추상적 성격을 가질 때에는 법규명령 또는 행정규칙에 해당할 것이지만, 다른 집행행위의 매개 없이 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법률관계를 규율하는 성격을 가질 때에는 행정처분에 해당한다"고 하고 (대법원 2006. 9. 22. 선고 2005두2506 판결), 조례에 관하여도 "집행행위의 개입 없이도 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법적 이익에 영향을 미치는 등의 법률상 효과를 발생하는 경우 그 조례는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당"한다고 한다 (대법원 1996. 9. 20. 선고 95누8003 판결). (행정소송법 제19조)

사안의 적용위 두 판결은 고시·조례에 관한 것이나, 그 기준(집행행위 매개 없는 직접 규율성)은 부령의 별표에도 같은 논리로 적용할 수 있다(이 적용은 필자의 추론이다). [별표 1]은 위반 횟수에 따른 일반적·추상적 처분기준을 정할 뿐이고, 甲의 권리의무는 A시장의 등록취소·사업정지처분이라는 별도의 집행행위를 통해 비로소 변동된다. 따라서 [별표 1]은 처분적 명령이 아니다.

소결[별표 1] 자체를 대상으로 한 취소소송(직접통제)은 대상적격이 없어 부적법하고, 甲은 그에 근거한 처분을 다투어야 한다.

쟁점 5헌법소원에 의한 통제 — 대상성과 직접성5점

문제 지문

“위 산업통상자원부령 [별표 1] 행정처분의 기준에 대한 법원의 사법적 통제 방법은?”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기

“그 석유판매업의 등록을 취소하거나 그 석유판매업자에게 영업장 폐쇄 또는 6개월 이내의 기간을 정하여 그 사업의 전부 또는 일부의 정지를 명할 수 있다”제1문 · 참조조문 · 원문에서 보기

근거 법리헌법재판소는 "입법부·행정부·사법부에서 제정한 규칙이 별도의 집행행위를 기다리지 않고 직접 기본권을 침해하는 것일 때에는 모두 헌법소원심판의 대상이 될 수 있다"고 한다 (헌법재판소 1990. 10. 15. 선고 89헌마178 결정). 행정규칙은 원칙적으로 대상이 아니나, "재량권행사의 준칙인 규칙이 그 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 이룩되게 되면 … 자기구속을 당하게 되는 경우에는 대외적인 구속력을 가지게 되는바, 이러한 경우에는 헌법소원의 대상이 될 수도 있다" (헌법재판소 2001. 5. 31. 선고 99헌마413 결정). 다만 "법령에 근거한 구체적인 집행행위가 재량행위인 경우에는 … 법령에 의한 기본권침해의 직접성이 인정될 여지가 없다" (헌법재판소 1998. 4. 30. 선고 97헌마141 결정). (헌법재판소법 제68조 제1항)

사안의 적용[별표 1]을 법규명령으로 보든, 행정관행이 형성되어 자기구속력을 갖는 행정규칙으로 보든 헌법소원의 대상이 될 여지는 있다. 그러나 법 제13조 제3항에 따른 등록취소·사업정지는 '할 수 있다'로 규정된 재량행위이고, 甲의 직업수행의 자유 제한은 A시장의 재량적 처분에 의해 비로소 현실화된다. 따라서 [별표 1]에 의한 기본권침해의 직접성이 인정되지 않는다. 법령 자체에 의한 기본권침해를 다투는 헌법소원에는 그 법령의 효력을 직접 다툴 다른 구제절차가 없어 보충성 원칙이 적용되지 않으나(헌법재판소 1990. 10. 15. 선고 89헌마178 결정), 직접성 요건을 갖추지 못한 이상 [별표 1]에 대한 헌법소원은 부적법하고, 甲은 그에 근거한 처분을 항고소송으로 다투어야 한다.

소결[별표 1]에 대한 법원의 통제는 처분 취소소송에서의 간접적 통제가 원칙이고, 직접 항고소송이나 헌법소원은 처분성·직접성이 없어 허용되지 않는다.

제1문 2.10점

쟁점 6청문 결여의 위법성과 그 정도5점

문제 지문

“이에 A시장은 2013. 6. 7. 甲에 대하여 청문 절차를 거치지 아니한 채 법 제13조 제3항 제12호에 따라 석유판매업등록을 취소하는 처분(이하 ‘당초처분’이라 함)을 하였고”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 처분을 하려는 경우에는 청문을 하여야 한다. 1. 제13조 제1항부터 제3항까지, 같은 조 제5항 또는 제34조에 따른 등록 취소 또는 영업장 폐쇄”제1문 · 참조조문 · 원문에서 보기

근거 법리법 제40조 제1호는 제13조 제3항에 따른 등록 취소를 하려는 경우 청문을 하도록 정하고, 행정절차법 제22조 제1항 제1호도 다른 법령등에서 청문을 하도록 규정한 경우 청문을 하도록 한다. 대법원은 "행정청이 침해적 행정처분을 함에 즈음하여 청문을 실시하지 않아도 되는 예외적인 경우에 해당하지 않는 한 반드시 청문을 실시하여야 하고, 그 절차를 결여한 처분은 위법한 처분으로서 취소 사유에 해당한다"고 한다 (대법원 2001. 4. 13. 선고 2000두3337 판결). (석유 및 석유대체연료 사업법 제40조 제1호)

사안의 적용A시장은 2013. 6. 7. 법 제13조 제3항 제12호에 따른 등록취소처분(당초처분)을 하면서 청문 절차를 거치지 않았다. 사안에서 행정절차법 제22조 제4항·제21조 제4항의 예외사유(긴급성, 객관적 증명, 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요한 경우)나 甲의 의견진술 포기 사정은 나타나 있지 않다. A시장의 '예외 없이 등록취소' 공언도 의견청취가 명백히 불필요하다는 사유가 되지 못한다.

소결당초처분은 필요적 청문을 결여한 절차상 하자가 있어 위법하고, 그 하자는 취소사유이다.

쟁점 7하자 치유의 허용성과 시간적 한계 — 사후 청문으로 치유되는지5점

문제 지문

“甲은 당초처분에 불복하여 2013. 8. 23. 행정심판을 청구하였으며”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“A시장은 청문 절차를 실시한 후 2013. 10. 25. 당초처분을 사업정지 3개월로 변경한다는 내용의 처분(이하 ‘변경처분’이라 함)을 하였고”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“위 사안에서 청문 절차의 하자가 치유되었는가?”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리"하자있는 행정행위의 치유나 전환은 … 원칙적으로 허용될 수 없는 것이지만, 행정행위의 무용한 반복을 피하고 당사자의 법적 안정성을 위해 이를 허용하는 때에도 국민의 권리와 이익을 침해하지 않는 범위에서 구체적 사정에 따라 합목적적으로 인정해야" 하며, 보정은 "늦어도 과세처분에 대한 불복여부의 결정 및 불복신청에 편의를 줄 수 있는 상당한 기간내에" 하여야 한다 (대법원 1983. 7. 26. 선고 82누420 판결). 그리하여 "전심절차가 모두 끝나고 상고심의 계류중에 세액산출근거의 통지가 있었다고 하여 이로써 위 과세처분의 하자가 치유되었다고는 볼 수 없다" (대법원 1984. 4. 10. 선고 83누393 판결). 반면 청문서 도달기간을 다소 어겼더라도 "영업자가 이에 대하여 이의하지 아니한 채 스스로 청문일에 출석하여 그 의견을 진술하고 변명하는 등 방어의 기회를 충분히 가졌다면" 하자가 치유된다 (대법원 1992. 10. 23. 선고 92누2844 판결). (행정절차법 제22조 제1항)

사안의 적용대법원 1983. 7. 26. 선고 82누420 판결·대법원 1984. 4. 10. 선고 83누393 판결은 과세처분의 납세고지 하자에 관한 것이어서 그 판시를 그대로 옮길 수는 없으나, '불복 여부 결정과 불복신청에 편의를 줄 수 있는 기간 내'라는 시간적 한계의 취지는 청문 결여의 치유에도 같은 이유로 적용된다고 본다(필자의 추론). 사안에서 A시장이 청문을 실시한 것은 甲이 2013. 8. 23. 행정심판을 청구하고 2013. 10. 4. 변경명령재결이 내려진 뒤, 변경처분(2013. 10. 25.)을 하기 위해서였다. 이는 이미 불복이 제기되어 재결까지 끝난 뒤이므로 위 시간적 한계를 넘는다. 또한 대법원 1992. 10. 23. 선고 92누2844 판결은 처분 전에 청문이 실시되었고 그 절차에 경미한 기간 위반만 있었던 경우로서, 처분 당시 청문을 전혀 하지 않은 이 사안과는 다르다. 더욱이 변경처분 전의 청문은 등록취소가 아닌 사업정지 3개월로 변경하기 위한 절차였으므로, 당초 등록취소처분 전에 甲에게 변명과 자료 제출의 기회를 주었어야 할 청문을 갈음한다고 보기도 어렵다.

소결사후 청문으로 당초처분의 청문 결여 하자가 치유되었다고 볼 수 없다.

제1문 3.25점

쟁점 8원처분주의와 변경명령재결의 대상성5점

문제 지문

“행정심판위원회는 2013. 10. 4. 당초처분이 재량권의 범위를 일탈하거나 남용한 것이라는 이유로 당초처분을 사업정지 3개월로 변경하라는 내용의 변경명령재결을 하였고”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲은 변경처분에도 불구하고 취소소송을 제기하여 다투려고 한다. 이 경우 취소소송의 대상과 제소기간에 대하여 검토하시오”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리행정소송법 제19조는 "취소소송은 처분등을 대상으로 한다. 다만, 재결취소소송의 경우에는 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에 한한다"고 하여 원처분주의를 취한다. 위원회는 취소심판의 청구가 이유가 있으면 "처분을 다른 처분으로 변경할 것을 피청구인에게 명"할 수 있고(행정심판법 제43조 제3항), 인용재결은 피청구인을 기속한다(같은 법 제49조 제1항). (행정소송법 제19조)

사안의 적용2013. 10. 4.자 변경명령재결은 등록취소를 사업정지 3개월로 변경하라는 일부인용 재결로서 甲에게 유리하다. 甲이 다투려는 것은 남아 있는 사업정지 3개월의 제재가 재량권을 일탈·남용하였다는 점, 즉 원처분의 내용상 위법이지 재결 자체의 주체·절차·형식이나 내용상 고유한 위법이 아니다.

소결변경명령재결은 취소소송의 대상이 아니며, 원처분 쪽에서 대상을 찾아야 한다.

쟁점 9당초처분과 변경처분의 관계 — 소송의 대상(=변경된 내용의 당초처분)5점

문제 지문

“2013. 10. 25. 당초처분을 사업정지 3개월로 변경한다는 내용의 처분(이하 ‘변경처분’이라 함)을 하였고”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲은 변경처분에도 불구하고 취소소송을 제기하여 다투려고 한다. 이 경우 취소소송의 대상과 제소기간에 대하여 검토하시오”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리"행정청이 … 영업자에게 행정제재처분을 한 후 그 처분을 영업자에게 유리하게 변경하는 처분을 한 경우, 변경처분에 의하여 당초 처분은 소멸하는 것이 아니고 당초부터 유리하게 변경된 내용의 처분으로 존재하는 것이므로, … 그 취소소송의 대상은 변경된 내용의 당초 처분이지 변경처분은 아니"다 (대법원 2007. 4. 27. 선고 2004두9302 판결). 감액처분에 관하여도 "감액처분을 항고소송의 대상으로 할 수는 없고, 당초 징수결정 중 감액처분에 의하여 취소되지 않고 남은 부분을 항고소송의 대상으로 할 수 있을 뿐"이라고 한다 (대법원 2012. 9. 27. 선고 2011두27247 판결). (행정소송법 제19조)

사안의 적용A시장의 2013. 10. 25.자 변경처분은 등록취소를 사업정지 3개월로 낮춘 것으로 甲에게 유리한 변경이다. 이에 대해서는 변경처분이 독립한 새 처분이라는 견해(변경처분설)도 있으나, 대법원 2007. 4. 27. 선고 2004두9302 판결에 따르면 당초처분은 소멸하지 않고 처음부터 '사업정지 3개월'의 내용으로 존재한다. 변경처분이 행정심판위원회의 변경명령재결에 따른 것이라는 점은 위 판시의 '유리하게 변경하는 처분'에 해당한다는 결론을 바꾸지 않는다.

소결취소소송의 대상은 '2013. 10. 25.자 변경처분에 의하여 사업정지 3개월로 변경된 2013. 6. 7.자 당초처분'이다.

쟁점 10행정심판 청구의 적법성 — 제소기간 특례의 전제5점

문제 지문

“甲은 그 다음 날 처분이 있음을 알게 되었다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲은 당초처분에 불복하여 2013. 8. 23. 행정심판을 청구하였으며”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리행정심판은 "처분이 있음을 알게 된 날부터 90일 이내에" 청구하여야 하고(행정심판법 제27조 제1항), "처분이 있었던 날부터 180일이 지나면" 청구하지 못한다(같은 조 제3항). 대법원은 행정소송법 제20조 제1항 단서에 관하여 "이미 제소기간이 지남으로써 불가쟁력이 발생하여 불복청구를 할 수 없었던 경우라면 … 잘못된 안내에 따라 청구된 행정심판 재결서 정본을 송달받은 날부터 다시 취소소송의 제소기간이 기산되는 것은 아니다"라고 한다 (대법원 2012. 9. 27. 선고 2011두27247 판결). (행정심판법 제27조 제1항)

사안의 적용대법원 2012. 9. 27. 선고 2011두27247 판결은 행정청의 잘못된 안내 사안에 관한 것이나, 불가쟁력이 생긴 처분에 대한 불복이 재결로 부활하지 않는다는 취지에 비추어 재결서 송달일 기산은 적법한 행정심판 청구를 전제로 한다고 보아야 한다(필자의 추론). 甲은 2013. 6. 8. 처분이 있음을 알았으므로 초일을 산입하지 않고(민법 제157조) 6. 9.부터 90일인 2013. 9. 6.까지 행정심판을 청구할 수 있었다. 甲은 2013. 8. 23.(76일째) 청구하였고, 처분일(2013. 6. 7.)부터 180일도 지나지 않았다.

소결甲의 행정심판 청구는 기간 내의 적법한 청구이므로 행정소송법 제20조 제1항 단서의 기산 특례가 적용된다.

쟁점 11제소기간의 기산점과 만료일5점

문제 지문

“행정심판위원회는 2013. 10. 4. 당초처분이 재량권의 범위를 일탈하거나 남용한 것이라는 이유로 당초처분을 사업정지 3개월로 변경하라는 내용의 변경명령재결을 하였고, 그 재결서는 그날 甲에게 송달되었다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“그 처분서는 다음날 甲에게 직접 송달되었다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리취소소송은 처분등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 하나, 행정심판청구를 할 수 있는 경우에 "행정심판청구가 있은 때의 기간은 재결서의 정본을 송달받은 날부터 기산"한다(행정소송법 제20조 제1항). 이 기간은 불변기간이다(같은 조 제3항). 대상이 '변경된 내용의 당초 처분'이므로 "제소기간의 준수 여부도 변경처분이 아닌 변경된 내용의 당초 처분을 기준으로 판단하여야 한다" (대법원 2007. 4. 27. 선고 2004두9302 판결). 기간 계산은 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제170조에 따라 민법에 의하여 초일을 산입하지 않는다(민법 제157조). (행정소송법 제20조 제1항)

사안의 적용당초처분에 대해 적법한 행정심판을 거쳤으므로 제소기간은 변경명령재결서 정본을 송달받은 2013. 10. 4.부터 기산한다. 초일을 빼면 2013. 10. 5.부터 90일째인 2014. 1. 2.이 만료일이다(10월 27일 + 11월 30일 + 12월 31일 + 1월 2일 = 90일). 변경처분서 송달일(2013. 10. 26.)을 기준으로 2014. 1. 24.까지로 계산해서는 안 된다. 변경처분을 대상·기준으로 삼는 견해를 따르면 이 날짜가 만료일이 되지만, 대법원 2007. 4. 27. 선고 2004두9302 판결에 따르면 2014. 1. 3. 이후 제기된 소는 부적법하다.

소결제소기간은 재결서 정본 송달일인 2013. 10. 4.부터 90일, 즉 2014. 1. 2.까지이며, 변경처분 송달일을 기준으로 삼아서는 안 된다.

쟁점 12객관적 제소기간과 소 제기 형태(소결)5점

문제 지문

“행정심판위원회는 2013. 10. 4. 당초처분이 재량권의 범위를 일탈하거나 남용한 것이라는 이유로 당초처분을 사업정지 3개월로 변경하라는 내용의 변경명령재결을 하였고”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲은 변경처분에도 불구하고 취소소송을 제기하여 다투려고 한다. 이 경우 취소소송의 대상과 제소기간에 대하여 검토하시오”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리취소소송은 처분등이 있은 날부터 1년(제1항 단서의 경우는 재결이 있은 날부터 1년)을 경과하면 제기하지 못하나, 정당한 사유가 있는 때에는 그러하지 아니하다(행정소송법 제20조 제2항). 주관적 기간(90일)과 객관적 기간(1년) 중 어느 하나라도 지나면 제소기간을 지키지 못한 것이 된다. (행정소송법 제20조 제2항)

사안의 적용재결이 있은 날인 2013. 10. 4.부터 1년은 말일인 2014. 10. 4.이 토요일이므로 2014. 10. 6.(월)까지이고, 앞서 본 주관적 기간(2014. 1. 2.)이 먼저 만료된다. 피고는 당초처분을 한 A시장이고, 청구취지는 'A시장이 2013. 6. 7. 甲에게 한 사업정지 3개월 처분(2013. 10. 25.자 변경처분에 의하여 변경된 것)을 취소한다'는 형태가 된다.

소결甲은 A시장을 피고로 '변경된 내용의 당초처분(사업정지 3개월)'의 취소를 구하는 소를 2014. 1. 2.까지 제기하여야 한다.

제1문 4.30점

쟁점 13[별표 1]의 법적 성질(판례)과 사업정지처분의 재량행위성5점

문제 지문

“다만, 위 산업통상자원부령 [별표 1] 행정처분의 기준의 법적 성질에 관하여는 대법원 판례의 입장을 따르되”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“그 석유판매업의 등록을 취소하거나 그 석유판매업자에게 영업장 폐쇄 또는 6개월 이내의 기간을 정하여 그 사업의 전부 또는 일부의 정지를 명할 수 있다”제1문 · 참조조문 · 원문에서 보기

“다만, 제1호, 제4호부터 제6호까지 및 제9호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 등록을 취소하거나 영업장 폐쇄를 명하여야 한다”제1문 · 참조조문 · 원문에서 보기

근거 법리어느 행정행위가 재량행위인지는 "당해 처분의 근거가 된 규정의 형식이나 체재 또는 문언에 따라 개별적으로 판단하여야 한다" (대법원 1997. 12. 26. 선고 97누15418 판결). 석유판매업 처분기준인 시행규칙 [별표 1]은 "법규의 성질을 가지는 것이라고 할 수 없"고, "유사석유제품 판매 등에 대한 제재처분은 행정청의 기속적 재량행위에 속하는 것"이다 (대법원 1991. 4. 9. 선고 90누7074 판결). 처분기준이 부령 형식이어도 "당해 처분의 적법 여부는 위 처분기준만이 아니라 관계 법령의 규정 내용과 취지에 따라 판단되어야" 한다 (대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결). (석유 및 석유대체연료 사업법 제13조 제3항)

사안의 적용법 제13조 제3항 본문은 제12호 위반에 대해 등록취소, 영업장 폐쇄, 6개월 이내의 사업정지 가운데 선택할 수 있도록 '할 수 있다'고 규정하고, 단서의 필요적 취소사유(제1호, 제4호~제6호, 제9호)에 제12호는 들어 있지 않다. 따라서 사업정지 3개월 처분은 재량행위이다. 설문의 전제대로 대법원 1991. 4. 9. 선고 90누7074 판결의 입장을 따르면 [별표 1]은 행정규칙이므로, 처분이 기준(1회 위반 사업정지 1개월)을 벗어났다는 사정만으로 곧바로 위법이 되지는 않는다. 위법 여부는 법 제13조 제3항의 취지와 비례원칙·평등원칙 등 재량의 한계에 비추어 판단한다(행정소송법 제27조).

소결이 사건 처분은 재량행위이며, 본안의 핵심은 재량권 일탈·남용 여부이다.

쟁점 14처분사유의 존부 — 고의·과실과 '정당한 사유'5점

문제 지문

“‘유정주유소’와 인근 ‘상원주유소’에서 취급하는 휘발유에 경유가 1% 정도 혼합된 것으로 밝혀졌다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“유정주유소는 X정유사로부터 직접 석유제품을 공급받고, 공급받은 석유제품을 그대로 판매하였으며”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“2013. 5. 초순경에 주유소 지하에 있는 휘발유 저장탱크를 청소하면서 휘발유보다 값이 싼 경유를 사용하여 청소를 하였는데 그때 부주의하여 경유를 모두 제거하지 못하였고”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리"행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로 위반자의 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없다고 하더라도 부과될 수 있다" (대법원 2003. 9. 2. 선고 2002두5177 판결). 또 "원고의 점유관리하에서 판매된 휘발유가 유사석유제품으로 밝혀진 경우에는 특단의 사정이 없는 한 원고는 유사석유제품임을 알고 판매, 보관한 것으로 볼 것이고 유사석유제품임을 인식하지 못한 특단의 사정이 있었다는 점은 원고가 이를 주장·입증하여야" 한다 (대법원 1991. 8. 13. 선고 91누3710 판결). (석유 및 석유대체연료 사업법 제13조 제3항 제12호)

사안의 적용甲의 주장에 따르더라도 경유 혼입은 甲 자신이 저장탱크를 경유로 청소하면서 경유를 모두 제거하지 못한 부주의에서 비롯되었고, 혼입된 휘발유는 甲의 점유·관리하에 보관·판매되었다. X정유사로부터 공급받은 제품을 그대로 팔았다는 주장은 혼입 원인이 甲의 저장탱크에 있다는 甲 스스로의 설명과 맞지 않아, 정유사 단계의 혼입처럼 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 되지 못한다. 甲이 판매한 휘발유에 경유가 1% 정도 혼합된 것으로 밝혀졌고, 甲의 주장(설문 4의 전제)에 따르더라도 甲은 상원주유소와 '동일하게 1회 위반'한 것이므로 법 제13조 제3항 제12호의 처분사유는 존재한다고 본다.

소결처분사유는 인정되고, 甲의 사정(과실에 의한 혼입·초범·경미성)은 처분사유를 부정하지 못하며 재량 판단 단계에서 고려된다.

쟁점 15비례원칙 위반 여부5점

문제 지문

“그때 부주의하여 경유를 모두 제거하지 못하였고, 그러한 상태에서 휘발유를 공급받다 보니 휘발유에 경유가 조금 섞이게 된 것으로, 개업한 후 처음 겪는 일이고 위반의 정도가 경미하다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“‘1회 위반 시 사업정지 1개월, 2회 위반 시 사업정지 3개월, 3회 위반 시 등록취소 또는 영업장 폐쇄’로 규정되어 있다고 가정한다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리"제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 처분사유인 위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익 침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교·형량하여 판단하여야 한다" (대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결). 대법원은 "원고종업원의 실수로 인하여 비교적 적은 양의 경유가 혼입되어 제조된 유사휘발유의 판매가능 기간이 불과 약 3시간밖에 되지 아니하고", 즉시 수거·폐기하였으며, 다른 위반이 없는 원고가 심한 경제적 타격을 입게 될 사정 등을 들어 "사업정지기간 중 최장기인 6월의 사업정지에 처한 것은 그 재량권을 일탈한 것이어서 위법하다"고 하였다 (대법원 1991. 4. 9. 선고 90누7074 판결). (행정소송법 제27조)

사안의 적용가짜석유제품 유통 방지는 소비자 보호, 차량 안전, 조세 질서와 관련된 중대한 공익이다. 그러나 ① 혼입량이 1% 정도로 경미하고, ② 고의로 제조·판매한 것이 아니라 탱크 청소 과정의 부주의에서 비롯되었으며, ③ 개업 후 처음 저지른 1회 위반이다. ④ 처분기준이 1회 위반에 정한 사업정지 1개월의 3배이자 2회 위반에 정한 기간과 같은 3개월이다. ⑤ 사업 양수 직후 영업을 시작한 甲이 3개월간 영업을 하지 못해 입는 경제적 타격이 클 수 있다. 대법원 1991. 4. 9. 선고 90누7074 판결과 사실관계가 완전히 같지는 않다. 판매기간·수거 여부는 이 사안에서 드러나지 않았다. 그러나 '실수로 인한 소량의 경유 혼입·초범' 사안에서 무거운 사업정지를 재량권 일탈로 본 판단은 이 사안의 형량에도 참고가 된다. 1회 위반에 대해 처분기준의 3배에 이르는 정지를 할 특별한 사정은 나타나 있지 않으므로, 공익에 비해 甲의 불이익이 과도하다.

소결사업정지 3개월은 위반의 내용·정도에 비해 지나치게 무거워 비례원칙에 반할 가능성이 크다.

쟁점 16평등원칙·행정의 자기구속 위반 여부5점

문제 지문

“상원주유소도 자신과 마찬가지로 X정유사로부터 직접 석유제품을 구입하여 판매하였는데 그 규모와 판매량이 유사한데다가 甲과 동일하게 1회 위반임에도 상원주유소에 대하여는 사업정지 15일에 그치는 처분을 내렸다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“‘유정주유소’와 인근 ‘상원주유소’에서 취급하는 휘발유에 경유가 1% 정도 혼합된 것으로 밝혀졌다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리"재량권 행사의 준칙인 행정규칙이 그 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 이루어지게 되면 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 행정기관은 그 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 받게 되므로, 이러한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그를 위반하는 처분은 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 위배되어 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이 된다" (대법원 2009. 12. 24. 선고 2009두7967 판결). 대법원은 법규명령인 처분기준의 경우에도 "헌법상의 과잉금지의 원칙과 평등의 원칙 등에 비추어" 위반행위의 규모·사회적 비난 정도·행위자의 개인적 사정 등을 종합하여 적정한 제재를 정하여야 한다고 한다 (대법원 2001. 3. 9. 선고 99두5207 판결). (대한민국헌법 제11조 제1항)

사안의 적용A시장은 같은 날 같은 검사에서 적발된 상원주유소에 대해서는 사업정지 15일에 그쳤다. 상원주유소는 甲과 같이 X정유사로부터 직접 제품을 구입하였고, 규모·판매량이 비슷하며, 마찬가지로 1회 위반이다. 같은 사안을 합리적 이유 없이 달리 취급한 것으로서 평등원칙에 반한다. 다만 사안에 [별표 1]이 되풀이 적용되어 행정관행이 성립하였다는 사실은 나타나 있지 않다. 따라서 자기구속 법리는 '만약 1회 위반에 사업정지 1개월(이하)을 부과하는 관행이 형성되어 있다면' 그 관행을 벗어난 3개월 처분은 특별한 사정이 없는 한 위법하다는 가정적 판단으로만 원용한다. 이와 별개로, 상원주유소와의 직접 비교만으로도 평등원칙 위반은 인정된다.

소결동일한 위반을 한 상원주유소(15일)에 비해 甲에게 3개월을 부과한 것은 합리적 이유 없는 차별로 평등원칙에 반한다.

쟁점 17재결의 기속력·시장의 '예외 없는 등록취소' 방침과 재량 판단5점

문제 지문

“A시장은 취임과 동시에 “A시 관할구역 내에서 유사석유를 판매하다가 단속되는 주유소는 예외 없이 등록을 취소하여 주민들이 믿고 주유소를 이용하도록 만들겠다.”라고 공개적으로 밝힌 바 있다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“당초처분을 사업정지 3개월로 변경하라는 내용의 변경명령재결을 하였고”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리인용재결은 피청구인과 관계 행정청을 기속하지만(행정심판법 제49조 제1항), 법원은 처분의 위법성을 "관계 법령의 규정 내용과 취지에 따라" 독자적으로 판단한다 (대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결). 재량행위에서는 위반행위의 내용과 공익, 개인의 불이익을 객관적으로 비교·형량하여야 하므로(위 판결), 개별 사정을 따지지 않고 일률적 결론을 미리 정한 처분은 그 형량을 거치지 않은 것이 된다. (행정심판법 제49조 제1항)

사안의 적용변경처분의 3개월은 행정심판위원회가 정한 내용을 A시장이 그대로 따른 것이지만, 재결의 기속력은 행정청을 구속할 뿐 법원의 위법성 판단까지 구속하지 않는다. 그러므로 '재결대로 하였다'는 사정이 비례·평등 위반을 치유하지는 못한다. 또한 A시장이 취임 직후 '유사석유 판매 주유소는 예외 없이 등록취소'를 공언하고 그대로 등록취소를 하였다는 점은, 당초 처분 당시 甲의 개별 사정(과실·경미·초범)을 형량하지 않았음을 보여준다. 이는 재량권 불행사 내지 해태라는 재량하자를 뒷받침한다(이 판단은 대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결의 형량 요구에서 끌어낸 추론이다). 그 결과 변경 후에도 처분기준을 크게 웃도는 3개월이 유지되었다. 그럼에도 상원주유소에는 15일을 부과하여, 공언한 방침조차 일관되게 적용하지 않았다.

소결재결에 따른 변경이라는 사정은 처분을 정당화하지 못하며, 일률적 방침에 따른 형량 결여는 재량권 일탈·남용 판단을 강화한다.

쟁점 18판결의 범위와 甲의 승소 여부5점

문제 지문

“위 사안에서 밑줄 친 甲의 주장이 사실이라고 전제할 때, 甲이 본안에서 승소할 수 있는지 여부를 검토하시오”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“그 석유판매업의 등록을 취소하거나 그 석유판매업자에게 영업장 폐쇄 또는 6개월 이내의 기간을 정하여 그 사업의 전부 또는 일부의 정지를 명할 수 있다”제1문 · 참조조문 · 원문에서 보기

근거 법리행정청이 사업정지를 명할 것인지와 그 내용·정도에 재량권이 부여된 경우, 처분이 위법하면 "법원으로서는 그 전부를 취소할 수밖에 없고, 그 한도액을 초과한 부분이나 법원이 적정하다고 인정되는 부분을 초과한 부분만을 취소할 수 없다" (대법원 1998. 4. 10. 선고 98두2270 판결). (행정소송법 제27조)

사안의 적용대법원 1998. 4. 10. 선고 98두2270 판결은 과징금 사안이지만, 제재의 종류와 정도를 행정청의 재량에 맡긴 구조는 법 제13조 제3항의 사업정지에도 같다(필자의 추론). 따라서 법원은 '1개월을 넘는 부분'만을 일부취소할 수 없고, 사업정지 3개월 처분 전부를 취소하여야 한다. 그 후 A시장은 판결의 기속력(행정소송법 제30조)에 따라 판결 취지에 맞게 다시 재량을 행사하여 적정한 제재를 할 수 있다.

소결이 사건 처분은 비례원칙·평등원칙에 반하여 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이므로, 甲은 본안에서 승소(전부취소)할 수 있다.

제1문 5.10점

쟁점 19지위승계에 따른 변경등록처분이 乙의 권익을 제한하는 처분인지 — 乙의 '당사자' 해당성5점

문제 지문

“甲은 2013. 3. 15. 전 영업주인 乙로부터 등록 대상 석유판매업인 주유소의 사업 일체를 양수받고”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“석유판매업자의 결격사유, 지위 승계 및 처분 효과의 승계에 관하여는 제6조부터 제8조까지의 규정을 준용한다”제1문 · 참조조문 · 원문에서 보기

“乙은 甲에 대한 변경등록처분의 효력을 다투면서”제1문 · 문제 5 · 원문에서 보기

근거 법리행정절차법상 사전통지·의견제출의 상대방인 "당사자라 함은 행정청의 처분에 대하여 직접 그 상대가 되는 자를 의미"하고, 영업시설 인수로 영업자 지위를 승계한 자의 신고를 수리하면 종전 영업자의 영업허가는 효력을 잃으므로, "영업자지위승계신고를 수리하는 처분은 종전의 영업자의 권익을 제한하는 처분이라 할 것이고 따라서 종전의 영업자는 그 처분에 대하여 직접 그 상대가 되는 자에 해당"하며, 행정청은 "종전의 영업자에 대하여 위 규정 소정의 행정절차를 실시하고 처분을 하여야 한다" (대법원 2003. 2. 14. 선고 2001두7015 판결). 석유판매업에 관하여는 "석유판매업 등록은 원칙적으로 대물적 허가의 성격을 갖"는다고 한다 (대법원 2003. 10. 23. 선고 2003두8005 판결). (행정절차법 제21조 제1항)

사안의 적용대법원 2003. 2. 14. 선고 2001두7015 판결은 구 식품위생법상 지위승계신고 수리에 관한 판결이다. 그러나 석유판매업도 사업 전부 양도 시 양수인이 지위를 승계하고(법 제10조 제5항, 제7조 제1항 제1호), 등록은 대물적 성격을 가진다(대법원 2003. 10. 23. 선고 2003두8005 판결). 그러므로 A시장이 甲 명의로 변경등록을 하면 乙은 석유판매업자의 지위를 잃는다. 이 변경등록처분은 乙의 권익을 직접 제한하는 처분이고, 乙은 그 처분에 직접 상대가 되는 당사자이다(이 적용은 대법원 2003. 2. 14. 선고 2001두7015 판결 판시를 석유사업법의 같은 구조에 옮긴 추론이다). 더구나 사안에서는 잔금지급액에 다소 이견이 있는 상태여서 乙이 양도의 효력이나 범위를 다툴 이익이 현실적으로 있다.

소결乙은 변경등록처분의 '당사자'로서 행정절차법 제21조 제1항·제22조 제3항에 따른 사전통지와 의견제출 기회를 받을 지위에 있다.

쟁점 20사전통지·의견제출 결여의 효과 — 乙 주장의 당부5점

문제 지문

“잔금지급액에 다소 이견이 있는 상태에서”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“석유판매업자의 지위 승계에 따른 변경등록처분을 하기에 앞서 A시장이 乙에게 사전에 통지를 하지 않았으며 의견제출의 기회를 주지 않았다”제1문 · 문제 5 · 원문에서 보기

“이러한 乙의 주장은 타당한가?”제1문 · 문제 5 · 원문에서 보기

근거 법리"행정청이 침해적 행정처분을 함에 있어서 당사자에게 위와 같은 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니하였다면 사전통지를 하지 않거나 의견제출의 기회를 주지 아니하여도 되는 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다" (대법원 2000. 11. 14. 선고 99두5870 판결). 예외사유는 긴급한 처분의 필요, 자격 상실의 객관적 증명, 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요한 경우 등이다(행정절차법 제21조 제4항, 제22조 제4항). (행정절차법 제22조 제3항)

사안의 적용乙의 주장대로 A시장이 乙에게 사전통지를 하지 않았고 의견제출 기회도 주지 않았다고 전제한다. 사업 양도와 변경등록에 긴급한 공익상 필요가 있다고 볼 사정은 없고, 잔금지급액에 다소 이견이 있는 상태였던 이상 乙의 의견을 듣는 것이 명백히 불필요하다고 할 수도 없다. 乙이 의견진술 기회를 포기한다는 뜻을 명백히 밝힌 사실도 없다. 이 하자는 내용상 하자가 아니라 절차상 하자로서 취소사유가 된다.

소결乙의 주장은 타당하다. 변경등록처분은 절차상 하자로 위법하여 취소사유가 있다.

제2문 1.(1)20점

쟁점 21일부취소판결의 허용성 — 외형상 1개 처분의 가분성5점

문제 지문

“1개의 운전면허 취소통지서로 도로교통법 제93조 제1항 제3호에 의하여 甲의 운전면허인 제1종 보통ㆍ대형ㆍ특수면허를 모두 취소하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲이 서울지방경찰청장을 상대로 甲에 대한 위 운전면허 취소처분의 일부 취소를 구하는 행정소송을 제기하는 경우, 甲이 승소판결을 받을 가능성이 있는지 여부 및 그 이유를 검토하시오”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리취소소송에서 법원은 처분의 위법한 부분만을 취소할 수 있는지가 문제된다. 대법원은 "외형상 하나의 행정처분이라 하더라도 가분성이 있거나 그 처분대상의 일부가 특정될 수 있다면 그 일부만의 취소도 가능하고 그 일부의 취소는 당해 취소부분에 관하여 효력이 생긴다고 할 것인바, 이는 한 사람이 여러 종류의 자동차 운전면허를 취득한 경우 그 각 운전면허를 취소하거나 그 운전면허의 효력을 정지함에 있어서도 마찬가지"라고 판시하였다(대법원 1995. 11. 16. 선고 95누8850 전원합의체 판결). 같은 판결은 여러 면허를 1개의 운전면허증·면허번호로 통합관리하는 것은 "관리상의 편의를 위한 것에 불과"하다고 하였다(대법원 1995. 11. 16. 선고 95누8850 전원합의체 판결). (행정소송법 제4조 제1호)

사안의 적용서울지방경찰청장은 1개의 운전면허 취소통지서로 甲의 제1종 보통·대형·특수면허를 모두 취소하였으나, 이는 외형상 1개의 처분일 뿐 처분대상인 면허가 종류별로 특정되어 있으므로 가분성이 있다. 따라서 甲이 그중 일부 면허에 대한 취소 부분만의 취소를 구하는 소는 허용되고, 법원도 위법한 면허 부분만을 취소하는 일부취소판결을 할 수 있다.

소결甲에 대한 취소처분은 면허 종류별로 가분적이므로 일부취소판결이 가능하다. 승소 여부는 각 면허 부분의 위법성에 달려 있다.

쟁점 22복수 운전면허의 취소 — 별개 취급 원칙과 예외5점

문제 지문

“2013. 3. 2. 혈중알코올농도 0.05%의 주취 상태로 레커 차량을 운전하다가 신호대기 중이던 乙의 승용차를 추돌하여 3중 연쇄추돌 교통사고를 일으켰다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“1개의 운전면허 취소통지서로 도로교통법 제93조 제1항 제3호에 의하여 甲의 운전면허인 제1종 보통ㆍ대형ㆍ특수면허를 모두 취소하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리대법원은 "한 사람이 여러 종류의 자동차운전면허를 취득하는 경우뿐 아니라 이를 취소 또는 정지하는 경우에도 서로 별개의 것으로 취급하는 것이 원칙이고, 다만 취소사유가 특정 면허에 관한 것이 아니고 다른 면허와 공통된 것이거나 운전면허를 받은 사람에 관한 것일 경우에는 여러 면허를 전부 취소할 수도 있다"고 판시한다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2012두1891 판결; 대법원 1996. 6. 28. 선고 96누4992 판결). 그리하여 택시 음주운전은 제1종 보통면허와 특수면허 "모두로 운전한 것이 되므로" 두 면허 모두를 취소할 수 있다고 하였다(대법원 1996. 6. 28. 선고 96누4992 판결). (도로교통법 제80조 제2항)

사안의 적용따라서 甲의 각 면허 취소가 적법하려면, 취소사유가 각 면허에 관한 것이거나 여러 면허에 공통된 것이거나 甲이라는 사람 자체에 관한 것이어야 한다. 사안의 취소사유는 '레커 차량을 음주운전하다가 교통사고를 일으킨 것'이므로, 그 사유가 어느 면허에 관한 것인지는 레커를 운전할 수 있는 면허가 무엇인지에 의하여 결정된다.

소결각 면허는 원칙적으로 별개로 취급되므로, 취소사유와 관련 없는 면허까지 취소한 부분은 위법할 수 있다.

쟁점 23제1종 보통·대형면허 취소 부분의 위법성5점

문제 지문

“특수면허 ○ 트레일러 ○ 레커 ○ 제2종보통면허로 운전할 수 있는 차량”제2문 · 참조조문 · 원문에서 보기

“○ 특수자동차(트레일러 및 레커는 제외한다)”제2문 · 참조조문 · 원문에서 보기

“○ 총중량 10톤 미만의 특수자동차(트레일러 및 레커는 제외한다)”제2문 · 참조조문 · 원문에서 보기

근거 법리대법원은 "제1종 보통, 대형 및 특수 면허를 가지고 있는 자가 레이카크레인을 음주운전한 행위는 제1종 특수면허의 취소사유에 해당될 뿐 제1종 보통 및 대형 면허의 취소사유는 아니"라고 하였고(대법원 1995. 11. 16. 선고 95누8850 전원합의체 판결), 트레일러는 "제1종 보통면허나 대형면허로는 여전히 운전할 수 없는 것이어서" 그 운전 중 취소사유가 발생한 경우 "특수면허에 대한 취소사유가 될 수 있을 뿐 제1종 보통면허나 대형면허에 대한 취소사유는 되지 아니한다"고 하였다(대법원 1997. 5. 16. 선고 97누1310 판결). 또한 오토바이 절취(구 도로교통법 제93조 제1항 제12호)를 이유로 한 취소에서 그 사유는 "훔치거나 빼앗은 해당 자동차 등을 운전할 수 있는 특정 면허에 관한 것"이므로 그 오토바이를 운전할 수 없는 제1종 대형·보통면허는 취소할 수 없다고 하였다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2012두1891 판결). (도로교통법 시행규칙 제53조)

사안의 적용참조조문 [별표 18]에 의하면 레커는 제1종 특수면허로 운전할 수 있는 차량이고, 대형면허와 보통면허의 운전가능 차량에서는 '레커는 제외한다'고 명시되어 있다. 따라서 甲이 레커를 운전한 것은 특수면허만으로 운전한 것이다. 위 판결들은 처분사유가 음주운전(대법원 1995. 11. 16. 선고 95누8850 전원합의체 판결; 대법원 1997. 5. 16. 선고 97누1310 판결) 또는 자동차 절취(대법원 2012. 5. 24. 선고 2012두1891 판결)인 사안이고, 이 사안의 처분근거는 '자동차등을 이용한 범죄행위'(가상 제93조 제1항 제3호)이므로 판시를 그대로 적용할 수는 없다. 다만 이하는 판시의 논리를 옮긴 필자의 추론이다. 이 사안에서 '범죄행위'는 레커 운전 중의 음주 추돌사고로서 범죄에 이용된 자동차가 레커뿐이므로, 그 사유는 레커를 운전할 수 있는 특정 면허(특수면허)에 관한 것으로 보는 것이 오토바이 절취 사안(대법원 2012. 5. 24. 선고 2012두1891 판결)의 판단 구조에 부합한다. 반대로 피고는 제3호가 '운전면허를 받은 사람이' 범죄행위를 한 경우로 규정되어 있어 사람에 관한 사유라고 다툴 수 있으나, 같은 판결이 사람의 비행(절취)이 문제된 제12호에 대해서도 특정 면허에 관한 것으로 본 점에 비추어 받아들이기 어렵다.

소결제1종 보통·대형면허 취소 부분은 취소사유와 관련 없는 면허를 취소한 것이어서 위법하고, 그 부분의 일부취소를 구하면 승소할 가능성이 높다.

쟁점 24제1종 특수면허 취소 부분 — 기속행위와 '가혹하다'는 주장의 한계5점

문제 지문

“甲은 자신의 무사고 운전 경력 및 위 교통사고 당시의 혈중알코올농도 등에 비추어 보면 서울지방경찰청장의 甲에 대한 위 운전면허 취소처분은 너무 가혹하다고 변호사 A에게 하소연하며”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

“다만, 제2호, 제3호, 제7호부터 제9호까지(정기 적성검사 기간이 지난 경우는 제외한다), 제12호, 제14호, 제16호부터 제18호까지의 규정에 해당하는 경우에는 운전면허를 취소하여야 한다”제2문 · 참조조문 · 원문에서 보기

“위 교통사고로 乙이 운전하던 승용차 등 3대의 승용차가 손괴되고, 승용차 운전자 2명이 약 10주의 치료가 필요한 상해를 입게 되었다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리참조조문 제93조 제1항 단서는 제3호에 해당하는 경우 "운전면허를 취소하여야 한다"고 규정하므로 제3호에 의한 취소는 기속행위이고, 행정소송법 제27조의 재량권 일탈·남용 심사는 '행정청의 재량에 속하는 처분'을 전제로 한다. 설령 재량행위로 보더라도 대법원은 음주운전 교통사고 사안에서 "운전면허취소에 있어서는 일반의 수익적 행정행위의 취소와는 달리 그 취소로 인하여 입게 될 당사자의 불이익보다는 이를 방지하여야 하는 일반 예방적 측면이 더욱 강조되어야 한다"고 판시하고, 혈중알코올농도 0.105% 상태에서 정차 중인 택시를 추돌하여 3명에게 전치 2~3주의 상해를 입힌 개인택시 운전사에 대한 취소처분을 정당하다고 하였다(대법원 1996. 7. 26. 선고 96누5988 판결). (도로교통법 제93조 제1항)

사안의 적용甲의 20년 무사고 경력과 혈중알코올농도 0.05%는 재량처분이라면 참작 사유가 될 수 있다. 그러나 처분근거인 제3호는 필요적 취소사유이므로 그 요건에 해당하는 한 처분청에 효과 선택의 재량이 없어, '너무 가혹하다'는 비례원칙 위반 주장은 그 자체로 이유가 없다. 재량행위로 보더라도 甲은 음주 상태에서 3중 추돌로 승용차 3대를 손괴하고 2명에게 약 10주의 상해를 입혔으므로 취소처분이 정당하다고 본 개인택시 추돌 사안(대법원 1996. 7. 26. 선고 96누5988 판결)보다 피해가 무겁고, 일반예방의 공익이 甲의 불이익보다 크다.

소결甲은 제1종 보통·대형면허 취소 부분에 대해서는 일부취소 승소 가능성이 있으나, 특수면허 취소 부분에 대해 '가혹하다'는 사유만으로는 승소하기 어렵다.

제2문 1.(2)10점

쟁점 25처분사유의 부존재 — 과실 교통사고가 '자동차등을 이용한 범죄행위'인지5점

문제 지문

“서울지방경찰청장은 위 교통사고와 관련하여 甲이 음주운전 중에 자동차 등을 이용하여 범죄행위를 하였다는 이유로”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“제1종 특수면허 취소 부분의 위법성을 주장할 수 있는 사유에 관하여 간략하게 검토하시오”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리대법원은 구 도로교통법상 '자동차를 이용한 범죄행위'로 인한 취소 규정의 취지를 "자동차를 운전하여 범죄행위를 한 자의 운전면허를 취소·정지함으로써 다시 자동차를 이용하여 범죄행위를 못하도록 하려는" 것이라고 보았고(대법원 1997. 10. 24. 선고 96누17288 판결), 이 규정은 "자동차를 직접 운전하여 ... 범죄행위를 한 자의 운전면허를 취소함으로써 다시 자동차를 이용하여 범죄행위를 하지 못하도록 하려는 것"이라 하여 직접 운전하지 않은 공범자의 면허는 취소할 수 없다고 하였다(대법원 1997. 1. 24. 선고 96누12863 판결). 헌법재판소도 같은 문언의 구 규정에 관하여 "교통관련 법규에서 여러 가지 특례제도를 두고 있는 취지를 보면, 이 사건 규정의 범죄에 사소한 과실범죄가 포함된다고 볼 수는 없다"고 하였다(헌법재판소 2005. 11. 24. 선고 2004헌가28 결정). (도로교통법 제93조 제1항)

사안의 적용甲의 행위는 음주 상태의 운전 중 과실로 추돌사고를 낸 것으로서, 자동차를 범죄의 수단으로 이용한 고의범이 아니라 운전 중 과실범죄이다. 甲은 제3호가 자동차를 범행 수단으로 이용한 경우를 뜻하고 운전 중 과실 교통사고는 포함하지 않는다고 해석하여, 특수면허 취소의 처분사유가 존재하지 않는다고 주장할 수 있다. 이는 법령의 위헌성을 다투는 것이 아니라 법령의 해석·적용(포섭)의 잘못을 다투는 것이므로 설문의 제한에 걸리지 않는다. 시험 시점 실제 도로교통법 제93조 제1항 제10호가 '운전 중 고의 또는 과실로 교통사고를 일으킨 경우'를 별도의 임의적 취소·정지사유로 둔 것도 이러한 체계적 해석의 근거가 된다. 다만 헌법재판소(헌법재판소 2005. 11. 24. 선고 2004헌가28 결정)의 판시는 '사소한' 과실범죄를 대상으로 한 것이고, 甲의 사고는 2명에게 약 10주의 상해를 입힌 것이어서 이를 '사소한' 과실범죄로 볼 수 있는지는 다툼의 여지가 있다.

소결甲은 과실 교통사고는 제3호의 '범죄행위'에 해당하지 않으므로 처분사유가 없다는 위법사유를 주장할 수 있다.

쟁점 26처분기준·처분절차상의 위법사유5점

문제 지문

“2013. 3. 2. 혈중알코올농도 0.05%의 주취 상태로 레커 차량을 운전하다가 신호대기 중이던 乙의 승용차를 추돌하여 3중 연쇄추돌 교통사고를 일으켰다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“○ 술에 만취한 상태(혈중알콜농도 0.1퍼센트 이상)에서 운전한 때”제2문 · 참조조문 · 원문에서 보기

“○ 2회 이상 술에 취한 상태의 기준을 넘어 운전하거나 술에 취한 상태의 측정에 불응한 사람이 다시 술에 취한 상태(혈중알콜농도 0.05퍼센트 이상)에서 운전한 때”제2문 · 참조조문 · 원문에서 보기

근거 법리대법원은 도로교통법 시행규칙상 운전면허 행정처분기준은 "행정청 내부의 사무처리준칙을 규정한 것에 지나지 아니하여 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없다"고 하고, 취소처분의 적법 여부는 "도로교통법의 규정 내용과 취지에 따라 판단해야" 한다고 한다(대법원 1997. 10. 24. 선고 96누17288 판결). 또한 "행정청이 침해적 행정처분을 함에 있어서 당사자에게 위와 같은 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니하였다면 사전통지를 하지 않거나 의견제출의 기회를 주지 아니하여도 되는 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다"(대법원 2000. 11. 14. 선고 99두5870 판결). 시험 시점 도로교통법 제93조 제4항도 취소처분 전에 처분 내용과 의견제출 기한 등을 통지하도록 규정하였다. (행정절차법 제21조 제1항)

사안의 적용① 참조조문 [별표 28]의 음주운전 취소 개별기준은 혈중알코올농도 0.1% 이상(만취) 또는 2회 이상 전력자의 0.05% 이상 운전이고, 전력이 드러나지 않은 甲의 0.05%는 이에 해당하지 않는다. 甲은 음주운전 자체로는 취소 기준에 미달하는데도 이를 범죄행위(제3호)로 바꾸어 취소한 것은 처분사유의 의율을 잘못한 것이라고 주장할 수 있다. 다만 [별표 28]은 내부 사무처리준칙에 불과하여 그 미달만으로 곧바로 위법이 되지는 않는다. ② 문제의 사실관계에는 사전통지·의견제출 절차에 관한 기재가 없다. 만약 서울지방경찰청장이 사전통지나 의견제출 기회 없이 취소하였다면, 처분의 성질상 이를 생략할 예외사유가 보이지 않으므로 절차상 하자로 취소사유가 된다.

소결甲은 처분기준에 비추어 본 처분사유 의율의 부당성과, 사전통지·의견제출 절차를 거치지 않은 경우의 절차 하자를 특수면허 취소 부분의 위법사유로 주장할 수 있다.

제2문 2.30점

쟁점 27위헌법률심판제청의 적법성 — 재판의 전제성5점

문제 지문

“甲이 서울지방경찰청장의 甲에 대한 위 운전면허 취소처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하자”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“당해 사건을 담당하는 법원은 운전면허 취소처분의 근거규정인 도로교통법 제93조 제1항 제3호 규정이 위헌적이라고 판단하고 헌법재판소에 위헌법률심판을 제청하였다”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리재판의 전제성이란 "첫째 구체적(具體的)인 사건이 법원에 계속(係屬)중이어야 하고, 둘째 위헌여부가 문제되는 법률(法律)이 당해 소송사건의 재판과 관련하여 적용(適用)되는 것이어야 하며, 셋째 그 법률(法律)이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당한 법원(法院)이 다른 내용의 재판(裁判)을 하게 되는 경우를 말한다"(헌법재판소 1992. 12. 24. 선고 92헌가8 결정). (헌법재판소법 제41조 제1항)

사안의 적용甲의 운전면허 취소처분 취소소송이 법원에 계속 중이고, 제93조 제1항 제3호는 그 처분의 근거규정으로서 당해 사건에 적용된다. 위 조항이 위헌으로 결정되면 취소처분은 근거를 잃어 법원은 청구를 인용하는 등 다른 내용의 재판을 하게 된다.

소결법원의 제청은 재판의 전제성을 갖추어 적법하다.

쟁점 28제한되는 기본권 — 직업의 자유와 일반적 행동자유권5점

문제 지문

“20년 무사고 운전 경력의 레커 차량 기사인 甲은”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“도로교통법 제93조 제1항 제3호의 위헌성에 대해서 판단하시오”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리헌법재판소는 '자동차등을 이용하여 범죄행위를 한 때' 반드시 운전면허를 취소하도록 한 구 도로교통법 규정에 관하여 그 규정이 "직업의 자유 내지 일반적 행동자유권을 침해하여 헌법에 위반된다"고 판단하여, 필요적 면허취소가 직업의 자유 내지 일반적 행동자유권을 제한하는 것으로 보았다(헌법재판소 2005. 11. 24. 선고 2004헌가28 결정). (헌법 제15조)

사안의 적용甲은 레커 차량 기사로서 운전을 생업으로 하므로, 면허 취소는 직업수행의 자유(헌법 제15조)를 제한하고, 그 밖의 사적 운전과 관련해서는 헌법 제10조에서 도출되는 일반적 행동자유권을 제한한다. 기본권 제한의 한계로서 명확성원칙과 과잉금지원칙(헌법 제37조 제2항)이 심사기준이 된다.

소결제3호는 甲의 직업의 자유와 일반적 행동자유권을 제한하므로 명확성원칙과 과잉금지원칙에 따라 심사한다.

쟁점 29명확성원칙 위반 여부5점

문제 지문

“운전면허를 받은 사람이 자동차등을 이용하여 범죄행위를 한 경우”제2문 · 참조조문 · 원문에서 보기

“도로교통법 제93조 제1항 제3호의 위헌성에 대해서 판단하시오”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리헌법재판소는 이 사안 제3호와 같은 문언인 구 도로교통법 제78조 제1항 제5호의 '운전면허를 받은 사람이 자동차등을 이용하여 범죄행위를 한 때'에 관하여, 이 규정에 의하면 자동차등을 살인죄의 도구로 이용하는 경우는 물론 "주된 범죄의 전후 범죄에 해당하는 예비나 음모, 도주 등에 이용하는 경우나 과실범죄에 이용하는 경우에도 운전면허가 취소될 것"인데, "범죄의 중함 정도나 고의성 여부 측면을 전혀 고려하지 않고 자동차 등을 범죄행위에 이용하기만 하면 운전면허를 취소하도록 하고 있는 것은 그 포섭범위가 지나치게 광범위한 것으로서 명확성원칙에 위반된다"고 판시하였다(헌법재판소 2005. 11. 24. 선고 2004헌가28 결정). 같은 결정의 합헌의견은 위 문언이 '자동차등을 직접 범죄 실행행위의 수단으로 이용한 경우'로 해석될 수 있어 불명확하지 않다고 보았다. (헌법 제37조 제2항)

사안의 적용참조조문 제3호는 위 결정의 대상 규정과 문언이 같고, 범죄의 종류·고의성·자동차의 기여 정도를 한정하는 문언이 없으며, 하위법령 위임도 없다. 그 결과 甲과 같은 운전 중 과실범죄가 포함되는지조차 수범자가 예측하기 어렵고, 집행기관이 자의적으로 적용할 여지가 있다. 이러한 점에서 같은 문언에 대한 법정의견(헌법재판소 2005. 11. 24. 선고 2004헌가28 결정)의 논리가 그대로 들어맞는다.

소결제3호는 포섭범위가 지나치게 광범위하여 명확성원칙에 위반된다.

쟁점 30과잉금지원칙 — 목적의 정당성·수단의 적합성5점

문제 지문

“이 법은 도로에서 일어나는 교통상의 모든 위험과 장해를 방지하고 제거하여 안전하고 원활한 교통을 확보함을 목적으로 한다”제2문 · 참조조문 · 원문에서 보기

“운전면허를 받은 사람이 자동차등을 이용하여 범죄행위를 한 경우”제2문 · 참조조문 · 원문에서 보기

근거 법리헌법재판소는 자동차등을 이용한 범죄에 대한 필요적 취소 규정에 관하여 "자동차 등을 교통이라는 그 고유의 목적에 이용하지 않고 범죄를 위한 수단으로 이용하는 경우 운전면허를 취소하도록 하는 것은 원활한 교통을 확보함과 동시에 차량을 이용한 범죄의 발생을 막기 위한 것으로 그 목적이 정당하고 수단도 적합하다"고 하였다(헌법재판소 2005. 11. 24. 선고 2004헌가28 결정). (헌법 제37조 제2항)

사안의 적용제3호는 도로교통법 제1조가 정한 교통상의 위험·장해 방지와 차량 이용 범죄의 예방을 목적으로 하므로 정당하고, 범죄에 자동차를 이용한 자의 면허를 박탈하는 것은 그 목적 달성에 기여하므로 수단도 적합하다.

소결목적의 정당성과 수단의 적합성은 인정된다.

쟁점 31과잉금지원칙 — 침해의 최소성5점

문제 지문

“운전면허를 받은 사람이 자동차등을 이용하여 범죄행위를 한 경우”제2문 · 참조조문 · 원문에서 보기

“다만, 제2호, 제3호, 제7호부터 제9호까지(정기 적성검사 기간이 지난 경우는 제외한다), 제12호, 제14호, 제16호부터 제18호까지의 규정에 해당하는 경우에는 운전면허를 취소하여야 한다”제2문 · 참조조문 · 원문에서 보기

근거 법리헌법재판소는 위 규정이 "자동차 등을 이용하여 범죄행위를 하기만 하면 그 범죄행위가 얼마나 중한 것인지, 그러한 범죄행위를 행함에 있어 자동차 등이 당해 범죄 행위에 어느 정도로 기여했는지 등에 대한 아무런 고려 없이 무조건 운전면허를 취소하도록 하고 있으므로 이는 구체적 사안의 개별성과 특수성을 고려할 수 있는 여지를 일체 배제하고 그 위법의 정도나 비난의 정도가 극히 미약한 경우까지도 운전면허를 취소할 수밖에 없도록 하는 것으로 최소침해성의 원칙에 위반된다"고 하였다(헌법재판소 2005. 11. 24. 선고 2004헌가28 결정). 한편 음주측정거부에 대한 필요적 취소는 음주운전 단속의 실효성 확보에 불가피하다는 이유로 피해최소성 위반이 아니라고 보았다(헌법재판소 2007. 12. 27. 선고 2005헌바95 결정). (헌법 제37조 제2항)

사안의 적용음주측정거부(헌법재판소 2007. 12. 27. 선고 2005헌바95 결정)는 음주운전 단속의 실효성과 직결되는 단일 유형의 행위인 반면, 제3호의 '범죄행위'는 고의의 흉악범죄부터 경미한 과실범까지 위법성의 편차가 매우 크다. 범죄의 중대성에 따라 취소 또는 정지를 선택할 수 있는 임의적 취소·정지 규정이나 대상 범죄를 한정하는 방법으로도 입법목적을 달성할 수 있는데도, 제3호 단서는 일률적으로 취소를 강제한다.

소결제3호는 덜 침해적인 대안이 있음에도 필요적 취소를 규정하여 침해의 최소성에 반한다.

쟁점 32과잉금지원칙 — 법익의 균형성 및 결론5점

문제 지문

“20년 무사고 운전 경력의 레커 차량 기사인 甲은”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“도로교통법 제93조 제1항 제3호의 위헌성에 대해서 판단하시오”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리헌법재판소는 위 규정에 의해 "운전면허가 취소되면 2년 동안은 운전면허를 다시 발급 받을 수 없게 되는바, 이는 지나치게 기본권을 제한하는 것으로서 법익균형성원칙에도 위반된다. 그러므로 이 사건 규정은 직업의 자유 내지 일반적 행동자유권을 침해하여 헌법에 위반된다"고 결정하였다(헌법재판소 2005. 11. 24. 선고 2004헌가28 결정). (헌법 제37조 제2항)

사안의 적용제3호에 의한 취소는 甲과 같이 운전을 생업으로 하는 사람에게 일정 기간 생계수단의 상실을 의미하는 반면, 경미한 범죄까지 일률적으로 취소함으로써 얻는 공익의 증가분은 크지 않다. 헌법재판소(헌법재판소 2005. 11. 24. 선고 2004헌가28 결정)는 당시의 결격기간 2년을 법익균형성 판단의 근거로 삼았으나, 사안의 가상 조문 체계에서 甲에게 적용될 결격기간은 참조조문에 나타나 있지 않으므로, 여기서는 생업 상실이라는 불이익과 공익의 비교만으로 판단한다.

소결제3호는 명확성원칙에 위반되고, 과잉금지원칙(침해의 최소성·법익의 균형성)에 위반하여 직업의 자유 및 일반적 행동자유권을 침해하므로 위헌이다.

제2문 3.(1)10점

쟁점 33법원의 제청 기준 — 합리적인 위헌의 의심5점

문제 지문

“당해 사건을 담당한 법원은 위헌의 여지를 의심했음에도 불구하고 기각결정을 내렸다”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“위 사례에서 법원의 위헌법률심판제청 기각결정에 대하여 헌법적으로 판단하시오”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리헌법재판소는 "헌법(憲法) 제107조 제1항, 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제41조, 제43조 등의 규정취지는 법원(法院)은 문제되는 법률조항(法律條項)이 담당법관 스스로의 법적(法的) 견해(見解)에 의하여 단순한 의심을 넘어선 합리적인 위헌(違憲)의 의심이 있으면 위헌여부심판(違憲與否審判)을 제청(提請)을 하라는 취지"라고 판시하였다(헌법재판소 1993. 12. 23. 선고 93헌가2 결정). 헌법재판소법 제41조 제1항은 재판의 전제가 된 경우 법원이 "직권 또는 당사자의 신청에 의한 결정으로" 제청하도록 규정한다. (헌법 제107조 제1항)

사안의 적용법원은 도로교통법 제93조 제1항 제2호에 대해 '위헌의 여지를 의심'하였다. 그 의심이 담당법관의 법적 견해에 의한 합리적 의심에 이르렀다면 법원은 제청하여야 하고, 위헌 확신이 없다는 이유로 기각하는 것은 헌법 제107조 제1항이 법원에 부여한 제청의무의 취지에 반한다. 법원은 합헌이라고 판단할 때에만 제청신청을 기각할 수 있을 뿐이고, 위헌 판단은 헌법재판소의 전속적 권한이다. 다만 법원의 의심이 단순한 의심에 그쳤다면 기각결정이 위법하다고 단정할 수 없다.

소결법원이 합리적인 위헌의 의심을 가졌음에도 제청신청을 기각한 것은 헌법 제107조 제1항 및 헌법재판소법 제41조 제1항의 취지에 반하여 헌법적으로 정당화되기 어렵다.

쟁점 34기각결정에 대한 불복방법 — 항고 불허·재판소원 배제·제68조 제2항 헌법소원5점

문제 지문

“乙은 이 기각결정 통지를 받은 후, 도로교통법 제93조 제1항 제2호, 제148조의2 제1항 제1호가 이중처벌금지원칙, 일반적 행동의 자유, 평등의 원칙에 위반된다며 헌법소원심판을 청구하였다”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“위 사례에서 법원의 위헌법률심판제청 기각결정에 대하여 헌법적으로 판단하시오”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리헌법재판소법 제41조 제4항은 "위헌 여부 심판의 제청에 관한 결정에 대하여는 항고할 수 없다"고 하고, 제68조 제1항은 헌법소원 대상에서 "법원의 재판을 제외"한다. 헌법재판소는 법원의 재판을 헌법소원 대상에서 제외한 제68조 제1항이 원칙적으로 헌법에 위반되지 않는다고 하면서, 다만 "법원이 헌법재판소가 위헌으로 결정하여 그 효력을 전부 또는 일부 상실하거나 위헌으로 확인된 법률을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 경우"에 한하여 재판소원이 허용된다고 하였다(헌법재판소 1997. 12. 24. 선고 96헌마172 결정). (헌법재판소법 제68조 제2항)

사안의 적용기각결정 자체는 항고로 다툴 수 없고, 위헌결정된 법률을 적용한 재판도 아니므로 제68조 제1항의 헌법소원 대상도 아니다. 그 대신 乙은 제68조 제2항에 따라 기각결정을 통지받은 날부터 30일 이내(헌법재판소법 제69조 제2항)에 법률 자체의 위헌 여부를 다투는 헌법소원을 청구할 수 있다. 이 경우 乙은 당해 사건의 소송절차에서 동일한 사유로 다시 제청신청을 할 수 없다(제68조 제2항 후문). 乙이 기각결정 통지를 받은 후 헌법소원을 청구한 것은 이 경로에 따른 것이다.

소결기각결정은 독립하여 불복할 수 없고, 乙은 제68조 제2항 헌법소원으로 법률의 위헌성을 다툴 수 있다.

제2문 3.(2)10점

쟁점 35도로교통법 제148조의2 제1항 제1호의 심판대상 해당 여부5점

문제 지문

“서울지방경찰청장이 乙에 대하여 한 운전면허 취소처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기함과 동시에 처분의 근거가 된 도로교통법 제93조 제1항 제2호가 헌법에 위반된다는 이유로 위헌법률심판 제청신청을 하였으나”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“도로교통법 제93조 제1항 제2호, 제148조의2 제1항 제1호가 이중처벌금지원칙, 일반적 행동의 자유, 평등의 원칙에 위반된다며 헌법소원심판을 청구하였다”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“乙의 헌법소원심판청구 사건에서 위헌심판의 대상을 확정하시오”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리헌법재판소는 청구인이 "법원에 위헌제청신청을 함에 있어서 ... 위헌 여부를 명시적으로 다툰 바 없고, 법원이 위 조항의 위헌 여부에 대해 실질적으로 판단하였다고 볼 만한 사정도 없"으며 제청신청 조항과 "필연적 연관관계를 맺고 있다고 볼 수도 없으므로, 이에 대한 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제2항의 심판청구 요건을 갖추지 못한 것으로 부적법하다"고 판시하였다(헌법재판소 2013. 5. 30. 선고 2012헌바335 결정). 또한 위헌 여부가 문제되는 법률은 "당해 소송사건의 재판과 관련하여 적용(適用)되는 것이어야" 한다(헌법재판소 1992. 12. 24. 선고 92헌가8 결정). (헌법재판소법 제68조 제2항)

사안의 적용乙은 법원에 제93조 제1항 제2호에 대해서만 제청신청을 하였고, 제148조의2 제1항 제1호는 제청신청 및 기각결정의 대상이 아니었다. 위 조항은 음주운전 재범에 대한 형벌조항으로서 운전면허 취소처분의 취소를 구하는 당해 사건에 적용되지 않으므로, 법원이 이를 실질적으로 판단하였거나 제2호와 필연적 연관관계가 있다고 보기도 어렵다. 따라서 위 조항에 대한 청구는 재판의 전제성도 없다.

소결도로교통법 제148조의2 제1항 제1호에 대한 청구는 부적법하여 심판대상에서 제외된다.

쟁점 36도로교통법 제93조 제1항 제2호의 심판대상 범위 한정5점

문제 지문

“제44조 제1항 또는 제2항 후단을 2회 이상 위반한 사람이 다시 같은 조 제1항을 위반하여 운전면허 정지 사유에 해당된 경우”제2문 · 참조조문 · 원문에서 보기

“乙이 위 교통사고가 발생하기 6년 전에 음주운전으로 이미 2회 운전면허 정지처분을 받았던 전력이 있는 사실”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙의 헌법소원심판청구 사건에서 위헌심판의 대상을 확정하시오”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리헌법재판소는 "심판청구서에 기재된 청구취지에 구애됨이 없이 청구인의 주장요지를 종합적으로 판단하여야 하며, ... 직권으로 조사하여 피청구인과 심판대상을 확정하여 판단하여야" 한다고 판시하였다(헌법재판소 1998. 3. 26. 선고 93헌바12 결정). 실제로 같은 조항이 다투어진 사건에서 헌법재판소는 심판대상을 도로교통법 "제93조 제1항 단서 제2호 중 “제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람이 다시 동조 제1항의 규정을 위반하여 운전면허 정지사유에 해당한 때”부분"으로 한정하였다(헌법재판소 2010. 3. 25. 선고 2009헌바83 결정). (도로교통법 제93조 제1항)

사안의 적용제2호는 '제44조 제1항 또는 제2항 후단'을 2회 이상 위반한 경우를 규정하나, 乙의 전력은 음주운전(제44조 제1항)으로 인한 2회의 면허정지이고 측정불응(제2항 후단)은 문제되지 않으므로 '제2항 후단' 부분은 당해 사건에 적용되지 않는다. 또한 乙이 다투는 것은 필요적 취소이므로 '취소하여야 한다'는 제93조 제1항 단서가 함께 대상이 된다.

소결심판대상은 도로교통법 제93조 제1항 단서 중 제2호 가운데 '제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람이 다시 같은 조 제1항을 위반하여 운전면허 정지 사유에 해당된 경우' 부분이다.

제2문 3.(3)20점

쟁점 37이중처벌금지원칙 위반 여부5점

문제 지문

“도로교통법 제93조 제1항 제2호, 제148조의2 제1항 제1호가 이중처벌금지원칙, 일반적 행동의 자유, 평등의 원칙에 위반된다며 헌법소원심판을 청구하였다”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“제44조 제1항 또는 제2항 후단을 2회 이상 위반한 사람이 다시 같은 조 제1항을 위반하여 운전면허 정지 사유에 해당된 경우”제2문 · 참조조문 · 원문에서 보기

“제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람으로서 다시 같은 조 제1항을 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차등을 운전한 사람”제2문 · 참조조문 · 원문에서 보기

근거 법리헌법재판소는 같은 조항에 관하여 "운전면허 취소처분은 형법상에 규정된 형(刑)이 아니고, 그 절차도 일반 형사소송절차와는 다를 뿐만 아니라, 주취 중 운전금지라는 행정상 의무의 존재를 전제하면서 그 이행을 확보하기 위해 마련된 수단이라는 점에서 형벌과는 다른 목적과 기능을 가지고 있다고 할 것이므로, 운전면허 취소처분을 이중처벌금지원칙에서 말하는 “처벌”로 보기 어렵다. 따라서 이 사건 법률조항은 이중처벌금지원칙에 위반되지 아니한다"고 판시하였다(헌법재판소 2010. 3. 25. 선고 2009헌바83 결정). (헌법 제13조 제1항)

사안의 적용乙에 대한 면허취소는 행정상 제재로서 형벌인 제148조의2 제1항 제1호의 처벌과 성질·목적이 다르고, 과거의 음주운전 2회 전력을 요건으로 삼는 것도 과거 위반행위를 다시 처벌하는 것이 아니라 현재의 위반에 대한 행정제재의 요건으로 고려하는 것에 불과하다.

소결심판대상조항은 이중처벌금지원칙에 위반되지 않는다.

쟁점 38일반적 행동의 자유 — 목적의 정당성·수단의 적합성5점

문제 지문

“도로교통법 제93조 제1항 제2호, 제148조의2 제1항 제1호가 이중처벌금지원칙, 일반적 행동의 자유, 평등의 원칙에 위반된다며 헌법소원심판을 청구하였다”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“제44조 제1항 또는 제2항 후단을 2회 이상 위반한 사람이 다시 같은 조 제1항을 위반하여 운전면허 정지 사유에 해당된 경우”제2문 · 참조조문 · 원문에서 보기

근거 법리헌법재판소는 심판대상조항의 입법목적을 "음주운전을 방지하고 이를 규제함으로써 도로교통에서 일어나는 국민의 생명 또는 신체에 대한 위험과 장해를 방지·제거하여 안전하고 원활한 교통질서를 확립하고자 하는" 것으로 보았다(헌법재판소 2010. 3. 25. 선고 2009헌바83 결정). 음주측정거부자에 대한 필요적 취소에 관해서도 "그 입법목적의 정당성이 인정되고" 운전면허 취소는 "입법목적의 달성에 적절한 방법"이라고 하였다(헌법재판소 2007. 12. 27. 선고 2005헌바95 결정). (헌법 제10조)

사안의 적용운전면허 취소는 乙의 운전이라는 일반적 행동의 자유(헌법 제10조)를 제한한다. 음주운전을 반복하는 사람을 일정 기간 도로교통에서 배제하는 것은 음주운전으로 인한 생명·신체에 대한 위험을 줄이는 데 기여하므로 목적이 정당하고 수단도 적합하다.

소결목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다.

쟁점 39일반적 행동의 자유 — 침해의 최소성·법익의 균형성5점

문제 지문

“乙이 위 교통사고가 발생하기 6년 전에 음주운전으로 이미 2회 운전면허 정지처분을 받았던 전력이 있는 사실”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙은 본인에게 책임이 없는 위 교통사고로 인하여”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리헌법재판소는 심판대상조항에 대하여 운전면허 결격기간이 "비교적 단기간인 2년인 점, 음주단속에 있어서의 시간적·공간적 한계를 고려할 때 음주운전으로 3회 이상 단속되었을 경우에는 음주운전행위 사이의 기간에 관계없이 운전자에게 교통법규에 대한 준법정신이나 안전의식이 현저히 결여되어 있음을 충분히 인정할 수 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 법률조항은 직업의 자유를 제한함에 있어 필요 최소한의 범위를 넘었다고 볼 수는 없고" 법익균형성의 원칙에 반하지 아니하므로 "과잉금지원칙을 위반하여 직업의 자유 내지 일반적 행동의 자유를 침해하지 아니한다"고 판시하였다(헌법재판소 2010. 3. 25. 선고 2009헌바83 결정). (헌법 제37조 제2항)

사안의 적용乙의 과거 위반은 6년 전의 일이나, 위 결정은 위반행위 사이의 기간에 관계없이 3회 이상 단속된 자의 준법의식 결여를 인정할 수 있다고 하였다. 시험 시점 도로교통법 제82조 제2항 제6호에 의하면 이 경우의 결격기간은 취소된 날부터 2년이다. 乙이 위 교통사고에 책임이 없다는 사정은 사고 책임이 아니라 음주운전 반복을 요건으로 하는 심판대상조항의 적용에 영향이 없다. 음주운전 3회의 위험과 그로부터 보호되는 국민의 생명·신체라는 공익이 2년간 운전하지 못하는 乙의 불이익보다 크다.

소결심판대상조항은 침해의 최소성과 법익의 균형성을 갖추어 乙의 일반적 행동의 자유를 침해하지 않는다.

쟁점 40평등원칙 위반 여부5점

문제 지문

“도로교통법 제93조 제1항 제2호, 제148조의2 제1항 제1호가 이중처벌금지원칙, 일반적 행동의 자유, 평등의 원칙에 위반된다며 헌법소원심판을 청구하였다”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“乙이 위 교통사고가 발생하기 6년 전에 음주운전으로 이미 2회 운전면허 정지처분을 받았던 전력이 있는 사실”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리헌법재판소는 심판대상조항이 누범기간을 3년으로 제한한 형법 제35조와 달리 기간제한 없이 면허를 취소하도록 한 점에 관하여 "형법 제35조의 누범가중 조항은 형벌에만 적용되는 것이고, 형벌은 운전면허취소처분과 같은 행정처분과는 목적과 성질이 다르므로 본질적으로 동일한 집단이라고 볼 수 없"어 평등원칙에 위배되지 아니한다고 하였다(헌법재판소 2010. 3. 25. 선고 2009헌바83 결정). 또한 음주측정거부자에 대한 필요적 취소와 음주운전자·도주차량운전자에 대한 임의적 취소의 차이에 관해서도 평등권 침해를 부정하였다(헌법재판소 2007. 12. 27. 선고 2005헌바95 결정). (헌법 제11조 제1항)

사안의 적용乙로서는 6년 전 위반까지 합산되어 기간제한이 있는 누범 등 다른 제도보다 불리하게 취급된다고 주장할 수 있으나, 형벌과 행정제재는 비교집단이 될 수 없다. 또한 음주운전 3회 이상인 자와 1·2회인 자를 달리 취급하는 것은 반복 위반에 따른 위험성의 차이에 근거한 합리적 차별이다.

소결심판대상조항은 평등원칙에 위반되지 않으며, 결국 乙의 기본권을 침해하지 않아 헌법에 위반되지 않는다.

금답안 본문

═══ 사례형 리더 풀이 예시 ═══ [리더 풀이 예시 — 법무부가 공개한 모범답안이 아니라, 출제된 사실관계와 검증된 법령·판례에 기초해 작성한 예시 답안입니다.]

──────────────────────────────────────────────────────────── 제3회 변호사시험 공법 사례형 답안 (총 200점) ────────────────────────────────────────────────────────────

〔출제 개관〕 제3회 변호사시험 공법 사례형 제1문(100점)은 주유소 양수인 甲의 가짜석유제품(휘발유에 경유 약 1% 혼입) 판매를 이유로 한 등록취소와, 행정심판의 변경명령재결에 따른 사업정지 3개월 변경처분을 소재로 한다. ① 부령 형식의 처분기준([별표 1])의 법적 성질과 법원의 통제 방법(25점), ② 청문 결여 하자의 사후 치유 여부(10점), ③ 변경처분 후 취소소송의 대상(변경된 내용의 당초처분)과 제소기간(25점), ④ 처분기준을 행정규칙으로 보는 판례를 전제로 한 재량권 일탈·남용(비례·평등·자기구속) 및 승소 가능성(30점), ⑤ 지위승계에 따른 변경등록 시 종전 영업자 乙에 대한 사전통지·의견제출 필요성(10점)을 묻는다. 제3회 변호사시험 공법 사례형 제2문(100점)은 음주 상태의 레커 차량 추돌사고와 음주운전 전력(종전 2회 정지처분)을 소재로 한 운전면허 취소 사안이다. 설문 1.(1)(20점)은 1개 통지서로 제1종 보통·대형·특수면허를 모두 취소한 처분의 일부취소 승소 가능성(가분성·복수면허 별개 취급·기속행위), 1.(2)(10점)은 특수면허 취소 부분의 위법사유(과실범의 '범죄행위' 해당성·처분기준·절차)를, 2.(30점)는 '자동차등을 이용한 범죄행위'를 필요적 취소사유로 한 가상 제93조 제1항 제3호의 위헌성(명확성·과잉금지)을 묻는다. 3.(40점)은 乙에 관하여 법원의 제청신청 기각결정의 헌법적 평가(10점), 헌법재판소법 제68조 제2항 헌법소원의 심판대상 확정(10점), 음주운전 3회 필요적 취소 조항의 이중처벌·일반적 행동의 자유·평등원칙 위반 여부(20점)를 묻는다.

■ 제1문 1. 〔배점 25점〕

1. 법령보충적 처분기준([별표 1])의 법적 성질 — 문제의 소재와 학설 (근거: 석유 및 석유대체연료 사업법 제13조 제4항) 가. 법리 — 법률의 위임을 받아 부령(시행규칙) 형식으로 정한 제재적 처분기준이 대외적 구속력을 가지는 법규명령인지, 행정청 내부의 재량준칙에 불과한 행정규칙인지에 따라 법원의 통제 방식이 달라진다. 학설은 ① 법규명령의 형식을 갖추었으므로 법규명령이라는 형식설, ② 내용이 재량행사의 기준이므로 행정규칙이라는 실질설, ③ 상위법의 수권 여부를 기준으로 하는 수권여부기준설로 나뉜다. 형식과 내용이 불일치하는 '법규명령 형식의 행정규칙'의 문제이다. 나. 사안의 적용 — [별표 1]은 법 제13조 제4항('위반행위별 처분기준은 산업통상자원부령으로 정한다')의 명시적 위임에 따라 산업통상자원부령인 시행규칙의 별표로 정해졌다. 형식은 위임명령이지만, 내용은 법 제13조 제3항이 '등록을 취소하거나 … 6개월 이내의 기간을 정하여 … 정지를 명할 수 있다'고 하여 행정청에 부여한 재량의 행사기준(1회 위반 사업정지 1개월, 2회 3개월, 3회 등록취소)이다. 법률의 수권이 있다는 점과 국민의 예측가능성을 중시하면 법규명령설이, 개별 사안의 구체적 타당성을 중시하면 행정규칙설이 설득력을 갖는다. 다. 결론 — 수권과 형식을 갖추었다는 점에서 법규명령으로 보는 견해가 이론상 타당하나, 실제 통제방식은 다음 항에서 보는 대법원의 입장을 전제로 검토한다.

2. 판례 — 부령 형식 처분기준은 행정규칙, 대통령령 형식은 법규명령 (근거: 석유 및 석유대체연료 사업법 제13조 제3항) 가. 법리 — 대법원은 "제재적 행정처분의 기준이 부령의 형식으로 규정되어 있더라도 그것은 행정청 내부의 사무처리준칙을 정한 것에 지나지 아니하여 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없"다고 하고 (대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결), 바로 구 석유사업법 시행규칙의 처분기준 [별표 1]에 대해서도 "행정기관 내부에 있어 권한행사에 관한 대강의 기준을 설정한 것으로서 법규의 성질을 가지는 것이라고 할 수 없다"고 판시하였다 (대법원 1991. 4. 9. 선고 90누7074 판결). 반면 대통령령 형식의 처분기준은 "그 성질이 부령인 시행규칙이나 … 행정명령에 지나지 않는 것이 아니라 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 힘이 있는 법규명령에 해당한다"고 하고 (대법원 1997. 12. 26. 선고 97누15418 판결), 대통령령 형식의 과징금처분기준도 "법규명령이기는 하나 … 그 수액은 정액이 아니라 최고한도액"이라고 본다 (대법원 2001. 3. 9. 선고 99두5207 판결). 나. 사안의 적용 — [별표 1]은 산업통상자원부령(시행규칙)의 별표이므로 대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결·대법원 1991. 4. 9. 선고 90누7074 판결의 입장에 따르면 행정규칙(재량준칙)에 해당하여 국민과 법원을 기속하지 않는다. 대통령령 형식이었다면 법규명령으로 보되 그 기준을 최고한도로 해석하였을 것이나, 이 사안은 부령이므로 그 법리가 직접 적용되지는 않는다. 다. 결론 — 판례에 따르면 [별표 1]은 대외적 구속력이 없는 행정규칙이다(대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결).

3. 간접적 통제 — 구체적 규범통제(헌법 제107조 제2항) (근거: 대한민국헌법 제107조 제2항) 가. 법리 — 헌법 제107조 제2항은 "명령·규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다"고 정한다. 헌법재판소도 이 조항의 최종심사권은 "구체적인 소송사건에서 명령·규칙의 위헌여부가 재판의 전제가 되었을 경우 … 대법원이 최종적으로 심사할 수 있다는 의미"라고 한다 (헌법재판소 1990. 10. 15. 선고 89헌마178 결정). 행정소송에 대한 대법원판결로 명령·규칙이 헌법 또는 법률에 위반된다는 것이 확정되면 대법원은 지체 없이 안전행정부장관에게 통보하고 관보에 게재된다(행정소송법 제6조). 한편 처분기준을 행정규칙으로 보는 경우 법원은 "당해 처분의 적법 여부는 위 처분기준만이 아니라 관계 법령의 규정 내용과 취지에 따라 판단되어야" 한다 (대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결). 나. 사안의 적용 — ① 법규명령설에 따르면 甲이 사업정지처분 취소소송을 제기하면 [별표 1]의 위헌·위법 여부가 재판의 전제가 되므로 법원은 이를 심사하여 위법하다고 판단할 때 당해 사건에서 그 적용을 배제한다(개별적 효력 상실). ② 행정규칙설을 취한 대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결에 따르면 [별표 1]은 재판규범이 아니므로 법원은 [별표 1] 자체의 효력을 판단할 필요 없이 법 제13조 제3항의 내용과 취지 및 비례·평등원칙에 비추어 처분의 위법 여부를 직접 판단한다. 다만 대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결은 기준이 "그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 아니하거나 … 현저히 부당하다고 인정할 만한 합리적인 이유가 없는 한" 기준에 따른 처분을 섣불리 위법하다고 하지 말라고 하여, 기준의 합헌성·합법성을 처분 심사 과정에서 사실상 함께 심사한다. 다. 결론 — [별표 1]은 처분 취소소송에서 선결문제로 부수적·간접적으로 통제되며, 대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결에 따르면 법원은 [별표 1]이 아니라 법률과 일반원칙을 기준으로 처분의 위법성을 판단한다.

4. 직접적 통제 — 처분적 명령에 대한 항고소송 가능성 (근거: 행정소송법 제19조) 가. 법리 — 대법원은 고시에 관하여 "일반적·추상적 성격을 가질 때에는 법규명령 또는 행정규칙에 해당할 것이지만, 다른 집행행위의 매개 없이 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법률관계를 규율하는 성격을 가질 때에는 행정처분에 해당한다"고 하고 (대법원 2006. 9. 22. 선고 2005두2506 판결), 조례에 관하여도 "집행행위의 개입 없이도 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법적 이익에 영향을 미치는 등의 법률상 효과를 발생하는 경우 그 조례는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당"한다고 한다 (대법원 1996. 9. 20. 선고 95누8003 판결). 나. 사안의 적용 — 위 두 판결은 고시·조례에 관한 것이나, 그 기준(집행행위 매개 없는 직접 규율성)은 부령의 별표에도 같은 논리로 적용할 수 있다(이 적용은 필자의 추론이다). [별표 1]은 위반 횟수에 따른 일반적·추상적 처분기준을 정할 뿐이고, 甲의 권리의무는 A시장의 등록취소·사업정지처분이라는 별도의 집행행위를 통해 비로소 변동된다. 따라서 [별표 1]은 처분적 명령이 아니다. 다. 결론 — [별표 1] 자체를 대상으로 한 취소소송(직접통제)은 대상적격이 없어 부적법하고, 甲은 그에 근거한 처분을 다투어야 한다.

5. 헌법소원에 의한 통제 — 대상성과 직접성 (근거: 헌법재판소법 제68조 제1항) 가. 법리 — 헌법재판소는 "입법부·행정부·사법부에서 제정한 규칙이 별도의 집행행위를 기다리지 않고 직접 기본권을 침해하는 것일 때에는 모두 헌법소원심판의 대상이 될 수 있다"고 한다 (헌법재판소 1990. 10. 15. 선고 89헌마178 결정). 행정규칙은 원칙적으로 대상이 아니나, "재량권행사의 준칙인 규칙이 그 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 이룩되게 되면 … 자기구속을 당하게 되는 경우에는 대외적인 구속력을 가지게 되는바, 이러한 경우에는 헌법소원의 대상이 될 수도 있다" (헌법재판소 2001. 5. 31. 선고 99헌마413 결정). 다만 "법령에 근거한 구체적인 집행행위가 재량행위인 경우에는 … 법령에 의한 기본권침해의 직접성이 인정될 여지가 없다" (헌법재판소 1998. 4. 30. 선고 97헌마141 결정). 나. 사안의 적용 — [별표 1]을 법규명령으로 보든, 행정관행이 형성되어 자기구속력을 갖는 행정규칙으로 보든 헌법소원의 대상이 될 여지는 있다. 그러나 법 제13조 제3항에 따른 등록취소·사업정지는 '할 수 있다'로 규정된 재량행위이고, 甲의 직업수행의 자유 제한은 A시장의 재량적 처분에 의해 비로소 현실화된다. 따라서 [별표 1]에 의한 기본권침해의 직접성이 인정되지 않는다. 법령 자체에 의한 기본권침해를 다투는 헌법소원에는 그 법령의 효력을 직접 다툴 다른 구제절차가 없어 보충성 원칙이 적용되지 않으나(헌법재판소 1990. 10. 15. 선고 89헌마178 결정), 직접성 요건을 갖추지 못한 이상 [별표 1]에 대한 헌법소원은 부적법하고, 甲은 그에 근거한 처분을 항고소송으로 다투어야 한다. 다. 결론 — [별표 1]에 대한 법원의 통제는 처분 취소소송에서의 간접적 통제가 원칙이고, 직접 항고소송이나 헌법소원은 처분성·직접성이 없어 허용되지 않는다.

▷ 관련 판례: 대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결 판시요지: [1] 제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 처분사유인 위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익 침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교·형량하여 판단하여야 한다. [2] 제재적 행정처분의 기준이 부령의 형식으로 규정되어 있더라도 그것은 행정청 내부의 사무처리준칙을 정한 것에 지나지 아니하여 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없고, 당해 처분의 적법 여부는 위 처분기준만이 아니라 관계 법령의 규정 내용과 취지에 따라 판단되어야 하므로, 위 처분기준에 적합하다 하여 곧바로 당해 처분이 적법한 것이라고 할 수는 없지만, 위 처분기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합… ▷ 관련 판례: 대법원 1991. 4. 9. 선고 90누7074 판결 판시요지: 가. 석유사업법 제13조 제3항에 의한 영업의 허가취소나 사업의 정지 등 행정처분의 기준을 정한 같은법시행규칙 제9조의2 제1항 별표 1의 규정은 위와 같은 행정처분을 행함에 있어서 행정기관 내부에 있어 권한행사에 관한 대강의 기준을 설정한 것으로서 법규의 성질을 가지는 것이라고 할 수 없다. 나. 유사석유제품 판매 등에 대한 제재처분은 행정청의 기속적 재량행위에 속하는 것이므로 그에 의하여 석유판매업허가를 취소하거나 사업정지처분을 하려면 위반행위의 내용과 정도에 따라 그 위반행위로 인한 공익과 당사자의 불이익을 비교하여 그 공익성의 필요가 당사자의 불이익을 정당화할 수 있을 정도라야 할 것인바, 원고종업원의 실수로 인하여 비교적 적은 양의 경유가 혼입되어 제조된 유사휘발유의 판매가능 기간이 불과 약 3시간… ▷ 관련 판례: 대법원 1997. 12. 26. 선고 97누15418 판결 판시요지: [1] 어느 행정행위가 기속행위인지 재량행위인지 나아가 재량행위라고 할지라도 기속재량행위인지 또는 자유재량에 속하는 것인지의 여부는 이를 일률적으로 규정지을 수는 없는 것이고, 당해 처분의 근거가 된 규정의 형식이나 체재 또는 문언에 따라 개별적으로 판단하여야 한다. [2] 당해 처분의 기준이 된 주택건설촉진법시행령 제10조의3 제1항 [별표 1]은 주택건설촉진법 제7조 제2항의 위임규정에 터잡은 규정형식상 대통령령이므로 그 성질이 부령인 시행규칙이나 또는 지방자치단체의 규칙과 같이 통상적으로 행정조직 내부에 있어서의 행정명령에 지나지 않는 것이 아니라 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 힘이 있는 법규명령에 해당한다. ▷ 관련 판례: 대법원 2001. 3. 9. 선고 99두5207 판결 판시요지: [1] 구 청소년보호법 제49조 제1항, 제2항의 위임에 따른 같은법시행령 제40조 [별표 6]의 위반행위의종별에따른과징금처분기준의 법적 성격(=법규명령) 및 그 과징금 수액의 의미(=최고한도액) [2] 제재적 행정처분이 재량권의 범위를 일탈·남용하였는지 여부의 판단 기준 【판결요지】 [1] 구 청소년보호법(1999. 2. 5. 법률 제5817호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항, 제2항에 따른 같은법시행령(1999. 6. 30. 대통령령 제16461호로 개정되기 전의 것) 제40조 [별표 6]의 위반행위의종별에따른과징금처분기준은 법규명령이기는 하나 모법의 위임규정의 내용과 취지 및 헌법상의 과잉금지의 원칙과 평등의 원칙 등에 비추어 같은 유형의 위반행위라 하더라도 그 규모나 기간·사회적 비난 정도·위… ▷ 관련 판례: 헌법재판소 1990. 10. 15. 선고 89헌마178 결정 판시요지: 1. 사법부(司法府)에서 제정(制定)한 규칙(規則)의 헌법소원(憲法訴願)의 대상성(對象性)2. 위 규칙(規則)에 대한 헌법소원(憲法訴願)과 보충성(補充性)의 원칙(原則)3. 직업선택(職業選擇)의 자유(自由)의 침해여부(侵害與否)(법무사법시행규칙(法務士法施行規則) 제3조 제1항의 입법취지(立法趣旨), 비례(比例)의 원칙(原則)의 내용(內容))4. 평등원칙(平等原則)의 침해여부(侵害與否)(입법형식(立法形式)의 자유(自由)의 영역(領域)) 【결정요지】 1. 가. 헌법(憲法) 제107조 제2항이 규정(規定)한 명령(命令)ㆍ규칙(規則)에 대한 대법원(大法院)의 최종심사권(最終審査權)이란 구체적(具體的)인 소송사건(訴訟事件)에서 명령(命令)ㆍ규칙(規則)의 위헌여부(違憲與否)가 재판(裁判)의 전제(前提)가 되었을 경우… ▷ 관련 판례: 대법원 2006. 9. 22. 선고 2005두2506 판결 판시요지: [1] 어떠한 고시가 일반적·추상적 성격을 가질 때에는 법규명령 또는 행정규칙에 해당할 것이지만, 다른 집행행위의 매개 없이 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법률관계를 규율하는 성격을 가질 때에는 행정처분에 해당한다. ▷ 관련 판례: 대법원 1996. 9. 20. 선고 95누8003 판결 판시요지: [1] 조례가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당되는 경우 및 그 경우 조례무효확인 소송의 피고적격(지방자치단체의 장) [2] 교육에 관한 조례 무효확인소송에 있어서 피고적격(교육감) 【판결요지】 [1] 조례가 집행행위의 개입 없이도 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법적 이익에 영향을 미치는 등의 법률상 효과를 발생하는 경우 그 조례는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하고, 이러한 조례에 대한 무효확인소송을 제기함에 있어서 행정소송법 제38조 제1항, 제13조에 의하여 피고적격이 있는 처분 등을 행한 행정청은, 행정주체인 지방자치단체 또는 지방자치단체의 내부적 의결기관으로서 지방자치단체의 의사를 외부에 표시한 권한이 없는 지방의회가 아니라, 구 지방자치법(1994. 3. 16. 법률 … ▷ 관련 판례: 헌법재판소 2001. 5. 31. 선고 99헌마413 결정 판시요지: 가.행정규칙은 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가지는 것이나, 행정규칙이 법령의 규정에 의하여 행정관청에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 경우나 재량권행사의 준칙인 규칙이 그 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 이룩되게 되면, 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 행정기관은 그 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 당하게 되는 경우에는 대외적인 구속력을 가지게 되는바, 이러한 경우에는 헌법소원의 대상이 될 수도 있다. ▷ 관련 판례: 헌법재판소 1998. 4. 30. 선고 97헌마141 결정 판시요지: 1. 법령에 근거한 구체적인 집행행위가 재량행위인 경우에는 법령은 집행관청에게 기본권침해의 가능성만을 부여할 뿐 법령 스스로가 기본권의 침해행위를 규정하고 행정청이 이에 따르도록 구속하는 것이 아니고, 이 때의 기본권의 침해는 집행기관의 의사에 따른 집행행위, 즉 재량권의 행사에 의하여 비로소 이루어지고 현실화되므로 이러한 경우에는 법령에 의한 기본권침해의 직접성이 인정될 여지가 없다.

■ 제1문 2. 〔배점 10점〕

1. 청문 결여의 위법성과 그 정도 (근거: 석유 및 석유대체연료 사업법 제40조 제1호) 가. 법리 — 법 제40조 제1호는 제13조 제3항에 따른 등록 취소를 하려는 경우 청문을 하도록 정하고, 행정절차법 제22조 제1항 제1호도 다른 법령등에서 청문을 하도록 규정한 경우 청문을 하도록 한다. 대법원은 "행정청이 침해적 행정처분을 함에 즈음하여 청문을 실시하지 않아도 되는 예외적인 경우에 해당하지 않는 한 반드시 청문을 실시하여야 하고, 그 절차를 결여한 처분은 위법한 처분으로서 취소 사유에 해당한다"고 한다 (대법원 2001. 4. 13. 선고 2000두3337 판결). 나. 사안의 적용 — A시장은 2013. 6. 7. 법 제13조 제3항 제12호에 따른 등록취소처분(당초처분)을 하면서 청문 절차를 거치지 않았다. 사안에서 행정절차법 제22조 제4항·제21조 제4항의 예외사유(긴급성, 객관적 증명, 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요한 경우)나 甲의 의견진술 포기 사정은 나타나 있지 않다. A시장의 '예외 없이 등록취소' 공언도 의견청취가 명백히 불필요하다는 사유가 되지 못한다. 다. 결론 — 당초처분은 필요적 청문을 결여한 절차상 하자가 있어 위법하고, 그 하자는 취소사유이다.

2. 하자 치유의 허용성과 시간적 한계 — 사후 청문으로 치유되는지 (근거: 행정절차법 제22조 제1항) 가. 법리 — "하자있는 행정행위의 치유나 전환은 … 원칙적으로 허용될 수 없는 것이지만, 행정행위의 무용한 반복을 피하고 당사자의 법적 안정성을 위해 이를 허용하는 때에도 국민의 권리와 이익을 침해하지 않는 범위에서 구체적 사정에 따라 합목적적으로 인정해야" 하며, 보정은 "늦어도 과세처분에 대한 불복여부의 결정 및 불복신청에 편의를 줄 수 있는 상당한 기간내에" 하여야 한다 (대법원 1983. 7. 26. 선고 82누420 판결). 그리하여 "전심절차가 모두 끝나고 상고심의 계류중에 세액산출근거의 통지가 있었다고 하여 이로써 위 과세처분의 하자가 치유되었다고는 볼 수 없다" (대법원 1984. 4. 10. 선고 83누393 판결). 반면 청문서 도달기간을 다소 어겼더라도 "영업자가 이에 대하여 이의하지 아니한 채 스스로 청문일에 출석하여 그 의견을 진술하고 변명하는 등 방어의 기회를 충분히 가졌다면" 하자가 치유된다 (대법원 1992. 10. 23. 선고 92누2844 판결). 나. 사안의 적용 — 대법원 1983. 7. 26. 선고 82누420 판결·대법원 1984. 4. 10. 선고 83누393 판결은 과세처분의 납세고지 하자에 관한 것이어서 그 판시를 그대로 옮길 수는 없으나, '불복 여부 결정과 불복신청에 편의를 줄 수 있는 기간 내'라는 시간적 한계의 취지는 청문 결여의 치유에도 같은 이유로 적용된다고 본다(필자의 추론). 사안에서 A시장이 청문을 실시한 것은 甲이 2013. 8. 23. 행정심판을 청구하고 2013. 10. 4. 변경명령재결이 내려진 뒤, 변경처분(2013. 10. 25.)을 하기 위해서였다. 이는 이미 불복이 제기되어 재결까지 끝난 뒤이므로 위 시간적 한계를 넘는다. 또한 대법원 1992. 10. 23. 선고 92누2844 판결은 처분 전에 청문이 실시되었고 그 절차에 경미한 기간 위반만 있었던 경우로서, 처분 당시 청문을 전혀 하지 않은 이 사안과는 다르다. 더욱이 변경처분 전의 청문은 등록취소가 아닌 사업정지 3개월로 변경하기 위한 절차였으므로, 당초 등록취소처분 전에 甲에게 변명과 자료 제출의 기회를 주었어야 할 청문을 갈음한다고 보기도 어렵다. 다. 결론 — 사후 청문으로 당초처분의 청문 결여 하자가 치유되었다고 볼 수 없다.

▷ 관련 판례: 대법원 2001. 4. 13. 선고 2000두3337 판결 판시요지: [1] 청문절차를 결여한 구 공중위생법상의 유기장업허가취소처분의 적법 여부(한정 소극) [2] 침해적 행정처분을 할 경우 청문을 실시하지 않을 수 있는 사유인 행정절차법 제21조 제4항 제3호 소정의 '의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는지 여부'의 판단 기준 및 행정처분의 상대방에 대한 청문통지서가 반송되었다거나, 행정처분의 상대방이 청문일시에 불출석하였다는 이유로 청문을 실시하지 아니하고 한 침해적 행정처분의 적법 여부(소극) [3] 구 공중위생법상 유기장업허가취소처분을 함에 있어서 두 차례에 걸쳐 발송한 청문통지서가 모두 반송되어 온 경우, 행정절차법 제21조 제4항 제3호에 정한 청문을 실시하지 않아도 되는 예외 사유에 해당한다고 단정하여 당사자가 청문일시에… ▷ 관련 판례: 대법원 1983. 7. 26. 선고 82누420 판결 판시요지: 가. 행정행위의 하자의 치유 및 전환범위 나. 세액산출근거가 누락된 납세고지서에 의한 과세처분이 취소대상인지 여부 다. 어차피 조세납부의무를 부담하는 자에 대한 과세처분의 취소가 공공복리에 적합하지 아니한 때에 해당하는지 여부 라. 세액산출근거가 누락된 납세고지서에 의한 하자있는 과세처분의 치유요건 【판결요지】 가. 하자있는 행정행위의 치유나 전환은 행정행위의 성질이나 법치주의의 관점에서 볼 때 원칙적으로 허용될 수 없는 것이지만, 행정행위의 무용한 반복을 피하고 당사자의 법적 안정성을 위해 이를 허용하는 때에도 국민의 권리와 이익을 침해하지 않는 범위에서 구체적 사정에 따라 합목적적으로 인정해야 할 것이다. 나. 과세처분시 납세고지서에 과세표준, 세율, 세액의 계산명세서 등을 첨부하여 고지하도록 한 것은… ▷ 관련 판례: 대법원 1984. 4. 10. 선고 83누393 판결 판시요지: 나. 세액산출근거가 누락된 납세고지서에 의한 과세처분의 하자의 치유를 허용하려면 늦어도 과세처분에 대한 불복여부의 결정 및 불복신청에 편의를 줄 수 있는 상당한 기간내에 하여야 한다고 할 것이므로 위 과세처분에 대한 전심절차가 모두 끝나고 상고심의 계류중에 세액산출근거의 통지가 있었다고 하여 이로써 위 과세처분의 하자가 치유되었다고는 볼 수 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 1992. 10. 23. 선고 92누2844 판결 판시요지: 가령 행정청이 청문서 도달기간을 다소 어겼다하더라도 영업자가 이에 대하여 이의하지 아니한 채 스스로 청문일에 출석하여 그 의견을 진술하고 변명하는 등 방어의 기회를 충분히 가졌다면 청문서 도달기간을 준수하지 아니한 하자는 치유되었다고 봄이 상당하다.

■ 제1문 3. 〔배점 25점〕

1. 원처분주의와 변경명령재결의 대상성 (근거: 행정소송법 제19조) 가. 법리 — 행정소송법 제19조는 "취소소송은 처분등을 대상으로 한다. 다만, 재결취소소송의 경우에는 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에 한한다"고 하여 원처분주의를 취한다. 위원회는 취소심판의 청구가 이유가 있으면 "처분을 다른 처분으로 변경할 것을 피청구인에게 명"할 수 있고(행정심판법 제43조 제3항), 인용재결은 피청구인을 기속한다(같은 법 제49조 제1항). 나. 사안의 적용 — 2013. 10. 4.자 변경명령재결은 등록취소를 사업정지 3개월로 변경하라는 일부인용 재결로서 甲에게 유리하다. 甲이 다투려는 것은 남아 있는 사업정지 3개월의 제재가 재량권을 일탈·남용하였다는 점, 즉 원처분의 내용상 위법이지 재결 자체의 주체·절차·형식이나 내용상 고유한 위법이 아니다. 다. 결론 — 변경명령재결은 취소소송의 대상이 아니며, 원처분 쪽에서 대상을 찾아야 한다.

2. 당초처분과 변경처분의 관계 — 소송의 대상(=변경된 내용의 당초처분) (근거: 행정소송법 제19조) 가. 법리 — "행정청이 … 영업자에게 행정제재처분을 한 후 그 처분을 영업자에게 유리하게 변경하는 처분을 한 경우, 변경처분에 의하여 당초 처분은 소멸하는 것이 아니고 당초부터 유리하게 변경된 내용의 처분으로 존재하는 것이므로, … 그 취소소송의 대상은 변경된 내용의 당초 처분이지 변경처분은 아니"다 (대법원 2007. 4. 27. 선고 2004두9302 판결). 감액처분에 관하여도 "감액처분을 항고소송의 대상으로 할 수는 없고, 당초 징수결정 중 감액처분에 의하여 취소되지 않고 남은 부분을 항고소송의 대상으로 할 수 있을 뿐"이라고 한다 (대법원 2012. 9. 27. 선고 2011두27247 판결). 나. 사안의 적용 — A시장의 2013. 10. 25.자 변경처분은 등록취소를 사업정지 3개월로 낮춘 것으로 甲에게 유리한 변경이다. 이에 대해서는 변경처분이 독립한 새 처분이라는 견해(변경처분설)도 있으나, 대법원 2007. 4. 27. 선고 2004두9302 판결에 따르면 당초처분은 소멸하지 않고 처음부터 '사업정지 3개월'의 내용으로 존재한다. 변경처분이 행정심판위원회의 변경명령재결에 따른 것이라는 점은 위 판시의 '유리하게 변경하는 처분'에 해당한다는 결론을 바꾸지 않는다. 다. 결론 — 취소소송의 대상은 '2013. 10. 25.자 변경처분에 의하여 사업정지 3개월로 변경된 2013. 6. 7.자 당초처분'이다.

3. 행정심판 청구의 적법성 — 제소기간 특례의 전제 (근거: 행정심판법 제27조 제1항) 가. 법리 — 행정심판은 "처분이 있음을 알게 된 날부터 90일 이내에" 청구하여야 하고(행정심판법 제27조 제1항), "처분이 있었던 날부터 180일이 지나면" 청구하지 못한다(같은 조 제3항). 대법원은 행정소송법 제20조 제1항 단서에 관하여 "이미 제소기간이 지남으로써 불가쟁력이 발생하여 불복청구를 할 수 없었던 경우라면 … 잘못된 안내에 따라 청구된 행정심판 재결서 정본을 송달받은 날부터 다시 취소소송의 제소기간이 기산되는 것은 아니다"라고 한다 (대법원 2012. 9. 27. 선고 2011두27247 판결). 나. 사안의 적용 — 대법원 2012. 9. 27. 선고 2011두27247 판결은 행정청의 잘못된 안내 사안에 관한 것이나, 불가쟁력이 생긴 처분에 대한 불복이 재결로 부활하지 않는다는 취지에 비추어 재결서 송달일 기산은 적법한 행정심판 청구를 전제로 한다고 보아야 한다(필자의 추론). 甲은 2013. 6. 8. 처분이 있음을 알았으므로 초일을 산입하지 않고(민법 제157조) 6. 9.부터 90일인 2013. 9. 6.까지 행정심판을 청구할 수 있었다. 甲은 2013. 8. 23.(76일째) 청구하였고, 처분일(2013. 6. 7.)부터 180일도 지나지 않았다. 다. 결론 — 甲의 행정심판 청구는 기간 내의 적법한 청구이므로 행정소송법 제20조 제1항 단서의 기산 특례가 적용된다.

4. 제소기간의 기산점과 만료일 (근거: 행정소송법 제20조 제1항) 가. 법리 — 취소소송은 처분등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 하나, 행정심판청구를 할 수 있는 경우에 "행정심판청구가 있은 때의 기간은 재결서의 정본을 송달받은 날부터 기산"한다(행정소송법 제20조 제1항). 이 기간은 불변기간이다(같은 조 제3항). 대상이 '변경된 내용의 당초 처분'이므로 "제소기간의 준수 여부도 변경처분이 아닌 변경된 내용의 당초 처분을 기준으로 판단하여야 한다" (대법원 2007. 4. 27. 선고 2004두9302 판결). 기간 계산은 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제170조에 따라 민법에 의하여 초일을 산입하지 않는다(민법 제157조). 나. 사안의 적용 — 당초처분에 대해 적법한 행정심판을 거쳤으므로 제소기간은 변경명령재결서 정본을 송달받은 2013. 10. 4.부터 기산한다. 초일을 빼면 2013. 10. 5.부터 90일째인 2014. 1. 2.이 만료일이다(10월 27일 + 11월 30일 + 12월 31일 + 1월 2일 = 90일). 변경처분서 송달일(2013. 10. 26.)을 기준으로 2014. 1. 24.까지로 계산해서는 안 된다. 변경처분을 대상·기준으로 삼는 견해를 따르면 이 날짜가 만료일이 되지만, 대법원 2007. 4. 27. 선고 2004두9302 판결에 따르면 2014. 1. 3. 이후 제기된 소는 부적법하다. 다. 결론 — 제소기간은 재결서 정본 송달일인 2013. 10. 4.부터 90일, 즉 2014. 1. 2.까지이며, 변경처분 송달일을 기준으로 삼아서는 안 된다.

5. 객관적 제소기간과 소 제기 형태(소결) (근거: 행정소송법 제20조 제2항) 가. 법리 — 취소소송은 처분등이 있은 날부터 1년(제1항 단서의 경우는 재결이 있은 날부터 1년)을 경과하면 제기하지 못하나, 정당한 사유가 있는 때에는 그러하지 아니하다(행정소송법 제20조 제2항). 주관적 기간(90일)과 객관적 기간(1년) 중 어느 하나라도 지나면 제소기간을 지키지 못한 것이 된다. 나. 사안의 적용 — 재결이 있은 날인 2013. 10. 4.부터 1년은 말일인 2014. 10. 4.이 토요일이므로 2014. 10. 6.(월)까지이고, 앞서 본 주관적 기간(2014. 1. 2.)이 먼저 만료된다. 피고는 당초처분을 한 A시장이고, 청구취지는 'A시장이 2013. 6. 7. 甲에게 한 사업정지 3개월 처분(2013. 10. 25.자 변경처분에 의하여 변경된 것)을 취소한다'는 형태가 된다. 다. 결론 — 甲은 A시장을 피고로 '변경된 내용의 당초처분(사업정지 3개월)'의 취소를 구하는 소를 2014. 1. 2.까지 제기하여야 한다.

▷ 관련 판례: 대법원 2007. 4. 27. 선고 2004두9302 판결 판시요지: 행정청이 식품위생법령에 따라 영업자에게 행정제재처분을 한 후 그 처분을 영업자에게 유리하게 변경하는 처분을 한 경우, 변경처분에 의하여 당초 처분은 소멸하는 것이 아니고 당초부터 유리하게 변경된 내용의 처분으로 존재하는 것이므로, 변경처분에 의하여 유리하게 변경된 내용의 행정제재가 위법하다 하여 그 취소를 구하는 경우 그 취소소송의 대상은 변경된 내용의 당초 처분이지 변경처분은 아니고, 제소기간의 준수 여부도 변경처분이 아닌 변경된 내용의 당초 처분을 기준으로 판단하여야 한다. ▷ 관련 판례: 대법원 2012. 9. 27. 선고 2011두27247 판결 판시요지: [1] 행정청이 산업재해보상보험법에 의한 보험급여 수급자에 대하여 부당이득 징수결정을 한 후 그 하자를 이유로 징수금 액수를 감액하는 경우, 징수의무자에게 감액처분의 취소를 구할 소의 이익이 있는지 여부(소극) 및 감액처분으로도 아직 취소되지 않고 남은 부분을 다투고자 하는 경우 항고소송의 대상과 제소기간 준수 여부의 판단 기준이 되는 처분(=당초 처분) [2] 행정소송법 제20조 제1항의 취지 및 이미 제소기간이 지나 불가쟁력이 발생한 후에 행정청이 행정심판청구를 할 수 있다고 잘못 알린 경우, 그 안내에 따라 청구된 행정심판 재결서 정본을 송달받은 날부터 다시 취소소송의 제소기간이 기산되는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 행정청이 산업재해보상보험법에 의한 보험급여 수급자에 대하여 부당이득 징수결정을 …

■ 제1문 4. 〔배점 30점〕

1. [별표 1]의 법적 성질(판례)과 사업정지처분의 재량행위성 (근거: 석유 및 석유대체연료 사업법 제13조 제3항) 가. 법리 — 어느 행정행위가 재량행위인지는 "당해 처분의 근거가 된 규정의 형식이나 체재 또는 문언에 따라 개별적으로 판단하여야 한다" (대법원 1997. 12. 26. 선고 97누15418 판결). 석유판매업 처분기준인 시행규칙 [별표 1]은 "법규의 성질을 가지는 것이라고 할 수 없"고, "유사석유제품 판매 등에 대한 제재처분은 행정청의 기속적 재량행위에 속하는 것"이다 (대법원 1991. 4. 9. 선고 90누7074 판결). 처분기준이 부령 형식이어도 "당해 처분의 적법 여부는 위 처분기준만이 아니라 관계 법령의 규정 내용과 취지에 따라 판단되어야" 한다 (대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결). 나. 사안의 적용 — 법 제13조 제3항 본문은 제12호 위반에 대해 등록취소, 영업장 폐쇄, 6개월 이내의 사업정지 가운데 선택할 수 있도록 '할 수 있다'고 규정하고, 단서의 필요적 취소사유(제1호, 제4호~제6호, 제9호)에 제12호는 들어 있지 않다. 따라서 사업정지 3개월 처분은 재량행위이다. 설문의 전제대로 대법원 1991. 4. 9. 선고 90누7074 판결의 입장을 따르면 [별표 1]은 행정규칙이므로, 처분이 기준(1회 위반 사업정지 1개월)을 벗어났다는 사정만으로 곧바로 위법이 되지는 않는다. 위법 여부는 법 제13조 제3항의 취지와 비례원칙·평등원칙 등 재량의 한계에 비추어 판단한다(행정소송법 제27조). 다. 결론 — 이 사건 처분은 재량행위이며, 본안의 핵심은 재량권 일탈·남용 여부이다.

2. 처분사유의 존부 — 고의·과실과 '정당한 사유' (근거: 석유 및 석유대체연료 사업법 제13조 제3항 제12호) 가. 법리 — "행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로 위반자의 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없다고 하더라도 부과될 수 있다" (대법원 2003. 9. 2. 선고 2002두5177 판결). 또 "원고의 점유관리하에서 판매된 휘발유가 유사석유제품으로 밝혀진 경우에는 특단의 사정이 없는 한 원고는 유사석유제품임을 알고 판매, 보관한 것으로 볼 것이고 유사석유제품임을 인식하지 못한 특단의 사정이 있었다는 점은 원고가 이를 주장·입증하여야" 한다 (대법원 1991. 8. 13. 선고 91누3710 판결). 나. 사안의 적용 — 甲의 주장에 따르더라도 경유 혼입은 甲 자신이 저장탱크를 경유로 청소하면서 경유를 모두 제거하지 못한 부주의에서 비롯되었고, 혼입된 휘발유는 甲의 점유·관리하에 보관·판매되었다. X정유사로부터 공급받은 제품을 그대로 팔았다는 주장은 혼입 원인이 甲의 저장탱크에 있다는 甲 스스로의 설명과 맞지 않아, 정유사 단계의 혼입처럼 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 되지 못한다. 甲이 판매한 휘발유에 경유가 1% 정도 혼합된 것으로 밝혀졌고, 甲의 주장(설문 4의 전제)에 따르더라도 甲은 상원주유소와 '동일하게 1회 위반'한 것이므로 법 제13조 제3항 제12호의 처분사유는 존재한다고 본다. 다. 결론 — 처분사유는 인정되고, 甲의 사정(과실에 의한 혼입·초범·경미성)은 처분사유를 부정하지 못하며 재량 판단 단계에서 고려된다.

3. 비례원칙 위반 여부 (근거: 행정소송법 제27조) 가. 법리 — "제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 처분사유인 위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익 침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교·형량하여 판단하여야 한다" (대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결). 대법원은 "원고종업원의 실수로 인하여 비교적 적은 양의 경유가 혼입되어 제조된 유사휘발유의 판매가능 기간이 불과 약 3시간밖에 되지 아니하고", 즉시 수거·폐기하였으며, 다른 위반이 없는 원고가 심한 경제적 타격을 입게 될 사정 등을 들어 "사업정지기간 중 최장기인 6월의 사업정지에 처한 것은 그 재량권을 일탈한 것이어서 위법하다"고 하였다 (대법원 1991. 4. 9. 선고 90누7074 판결). 나. 사안의 적용 — 가짜석유제품 유통 방지는 소비자 보호, 차량 안전, 조세 질서와 관련된 중대한 공익이다. 그러나 ① 혼입량이 1% 정도로 경미하고, ② 고의로 제조·판매한 것이 아니라 탱크 청소 과정의 부주의에서 비롯되었으며, ③ 개업 후 처음 저지른 1회 위반이다. ④ 처분기준이 1회 위반에 정한 사업정지 1개월의 3배이자 2회 위반에 정한 기간과 같은 3개월이다. ⑤ 사업 양수 직후 영업을 시작한 甲이 3개월간 영업을 하지 못해 입는 경제적 타격이 클 수 있다. 대법원 1991. 4. 9. 선고 90누7074 판결과 사실관계가 완전히 같지는 않다. 판매기간·수거 여부는 이 사안에서 드러나지 않았다. 그러나 '실수로 인한 소량의 경유 혼입·초범' 사안에서 무거운 사업정지를 재량권 일탈로 본 판단은 이 사안의 형량에도 참고가 된다. 1회 위반에 대해 처분기준의 3배에 이르는 정지를 할 특별한 사정은 나타나 있지 않으므로, 공익에 비해 甲의 불이익이 과도하다. 다. 결론 — 사업정지 3개월은 위반의 내용·정도에 비해 지나치게 무거워 비례원칙에 반할 가능성이 크다.

4. 평등원칙·행정의 자기구속 위반 여부 (근거: 대한민국헌법 제11조 제1항) 가. 법리 — "재량권 행사의 준칙인 행정규칙이 그 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 이루어지게 되면 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 행정기관은 그 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 받게 되므로, 이러한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그를 위반하는 처분은 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 위배되어 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이 된다" (대법원 2009. 12. 24. 선고 2009두7967 판결). 대법원은 법규명령인 처분기준의 경우에도 "헌법상의 과잉금지의 원칙과 평등의 원칙 등에 비추어" 위반행위의 규모·사회적 비난 정도·행위자의 개인적 사정 등을 종합하여 적정한 제재를 정하여야 한다고 한다 (대법원 2001. 3. 9. 선고 99두5207 판결). 나. 사안의 적용 — A시장은 같은 날 같은 검사에서 적발된 상원주유소에 대해서는 사업정지 15일에 그쳤다. 상원주유소는 甲과 같이 X정유사로부터 직접 제품을 구입하였고, 규모·판매량이 비슷하며, 마찬가지로 1회 위반이다. 같은 사안을 합리적 이유 없이 달리 취급한 것으로서 평등원칙에 반한다. 다만 사안에 [별표 1]이 되풀이 적용되어 행정관행이 성립하였다는 사실은 나타나 있지 않다. 따라서 자기구속 법리는 '만약 1회 위반에 사업정지 1개월(이하)을 부과하는 관행이 형성되어 있다면' 그 관행을 벗어난 3개월 처분은 특별한 사정이 없는 한 위법하다는 가정적 판단으로만 원용한다. 이와 별개로, 상원주유소와의 직접 비교만으로도 평등원칙 위반은 인정된다. 다. 결론 — 동일한 위반을 한 상원주유소(15일)에 비해 甲에게 3개월을 부과한 것은 합리적 이유 없는 차별로 평등원칙에 반한다.

5. 재결의 기속력·시장의 '예외 없는 등록취소' 방침과 재량 판단 (근거: 행정심판법 제49조 제1항) 가. 법리 — 인용재결은 피청구인과 관계 행정청을 기속하지만(행정심판법 제49조 제1항), 법원은 처분의 위법성을 "관계 법령의 규정 내용과 취지에 따라" 독자적으로 판단한다 (대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결). 재량행위에서는 위반행위의 내용과 공익, 개인의 불이익을 객관적으로 비교·형량하여야 하므로(위 판결), 개별 사정을 따지지 않고 일률적 결론을 미리 정한 처분은 그 형량을 거치지 않은 것이 된다. 나. 사안의 적용 — 변경처분의 3개월은 행정심판위원회가 정한 내용을 A시장이 그대로 따른 것이지만, 재결의 기속력은 행정청을 구속할 뿐 법원의 위법성 판단까지 구속하지 않는다. 그러므로 '재결대로 하였다'는 사정이 비례·평등 위반을 치유하지는 못한다. 또한 A시장이 취임 직후 '유사석유 판매 주유소는 예외 없이 등록취소'를 공언하고 그대로 등록취소를 하였다는 점은, 당초 처분 당시 甲의 개별 사정(과실·경미·초범)을 형량하지 않았음을 보여준다. 이는 재량권 불행사 내지 해태라는 재량하자를 뒷받침한다(이 판단은 대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결의 형량 요구에서 끌어낸 추론이다). 그 결과 변경 후에도 처분기준을 크게 웃도는 3개월이 유지되었다. 그럼에도 상원주유소에는 15일을 부과하여, 공언한 방침조차 일관되게 적용하지 않았다. 다. 결론 — 재결에 따른 변경이라는 사정은 처분을 정당화하지 못하며, 일률적 방침에 따른 형량 결여는 재량권 일탈·남용 판단을 강화한다.

6. 판결의 범위와 甲의 승소 여부 (근거: 행정소송법 제27조) 가. 법리 — 행정청이 사업정지를 명할 것인지와 그 내용·정도에 재량권이 부여된 경우, 처분이 위법하면 "법원으로서는 그 전부를 취소할 수밖에 없고, 그 한도액을 초과한 부분이나 법원이 적정하다고 인정되는 부분을 초과한 부분만을 취소할 수 없다" (대법원 1998. 4. 10. 선고 98두2270 판결). 나. 사안의 적용 — 대법원 1998. 4. 10. 선고 98두2270 판결은 과징금 사안이지만, 제재의 종류와 정도를 행정청의 재량에 맡긴 구조는 법 제13조 제3항의 사업정지에도 같다(필자의 추론). 따라서 법원은 '1개월을 넘는 부분'만을 일부취소할 수 없고, 사업정지 3개월 처분 전부를 취소하여야 한다. 그 후 A시장은 판결의 기속력(행정소송법 제30조)에 따라 판결 취지에 맞게 다시 재량을 행사하여 적정한 제재를 할 수 있다. 다. 결론 — 이 사건 처분은 비례원칙·평등원칙에 반하여 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이므로, 甲은 본안에서 승소(전부취소)할 수 있다.

▷ 관련 판례: 대법원 1997. 12. 26. 선고 97누15418 판결 판시요지: [1] 어느 행정행위가 기속행위인지 재량행위인지 나아가 재량행위라고 할지라도 기속재량행위인지 또는 자유재량에 속하는 것인지의 여부는 이를 일률적으로 규정지을 수는 없는 것이고, 당해 처분의 근거가 된 규정의 형식이나 체재 또는 문언에 따라 개별적으로 판단하여야 한다. [2] 당해 처분의 기준이 된 주택건설촉진법시행령 제10조의3 제1항 [별표 1]은 주택건설촉진법 제7조 제2항의 위임규정에 터잡은 규정형식상 대통령령이므로 그 성질이 부령인 시행규칙이나 또는 지방자치단체의 규칙과 같이 통상적으로 행정조직 내부에 있어서의 행정명령에 지나지 않는 것이 아니라 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 힘이 있는 법규명령에 해당한다. ▷ 관련 판례: 대법원 1991. 4. 9. 선고 90누7074 판결 판시요지: 가. 석유사업법 제13조 제3항에 의한 영업의 허가취소나 사업의 정지 등 행정처분의 기준을 정한 같은법시행규칙 제9조의2 제1항 별표 1의 규정은 위와 같은 행정처분을 행함에 있어서 행정기관 내부에 있어 권한행사에 관한 대강의 기준을 설정한 것으로서 법규의 성질을 가지는 것이라고 할 수 없다. 나. 유사석유제품 판매 등에 대한 제재처분은 행정청의 기속적 재량행위에 속하는 것이므로 그에 의하여 석유판매업허가를 취소하거나 사업정지처분을 하려면 위반행위의 내용과 정도에 따라 그 위반행위로 인한 공익과 당사자의 불이익을 비교하여 그 공익성의 필요가 당사자의 불이익을 정당화할 수 있을 정도라야 할 것인바, 원고종업원의 실수로 인하여 비교적 적은 양의 경유가 혼입되어 제조된 유사휘발유의 판매가능 기간이 불과 약 3시간… ▷ 관련 판례: 대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결 판시요지: [1] 제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 처분사유인 위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익 침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교·형량하여 판단하여야 한다. [2] 제재적 행정처분의 기준이 부령의 형식으로 규정되어 있더라도 그것은 행정청 내부의 사무처리준칙을 정한 것에 지나지 아니하여 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없고, 당해 처분의 적법 여부는 위 처분기준만이 아니라 관계 법령의 규정 내용과 취지에 따라 판단되어야 하므로, 위 처분기준에 적합하다 하여 곧바로 당해 처분이 적법한 것이라고 할 수는 없지만, 위 처분기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합… ▷ 관련 판례: 대법원 2003. 9. 2. 선고 2002두5177 판결 판시요지: [1] 행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로 위반자의 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없다고 하더라도 부과될 수 있다. ▷ 관련 판례: 대법원 1991. 8. 13. 선고 91누3710 판결 판시요지: 가. 원고의 점유관리하에서 판매된 휘발유가 유사석유제품으로 밝혀진 경우에는 특단의 사정이 없는 한 원고는 유사석유제품임을 알고 판매, 보관한 것으로 볼 것이고 유사석유제품임을 인식하지 못한 특단의 사정이 있었다는 점은 원고가 이를 주장·입증하여아 한다. ▷ 관련 판례: 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009두7967 판결 판시요지: [1] 상급행정기관이 하급행정기관에 발하는 이른바 ‘행정규칙이나 내부지침’을 위반한 행정처분이 위법하게 되는 경우 [2] 시장이 농림수산식품부에 의하여 공표된 ‘2008년도 농림사업시행지침서’에 명시되지 않은 ‘시·군별 건조저장시설 개소당 논 면적’ 기준을 충족하지 못하였다는 이유로 신규 건조저장시설 사업자 인정신청을 반려한 사안에서, 그 처분이 행정의 자기구속의 원칙 및 행정규칙에 대한 신뢰보호의 원칙에 위배되거나 재량권을 일탈·남용한 위법이 없다고 한 사례 【판결요지】 [1] 상급행정기관이 하급행정기관에 대하여 업무처리지침이나 법령의 해석적용에 관한 기준을 정하여 발하는 이른바 ‘행정규칙이나 내부지침’은 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가질 뿐 대외적인 구속력을 갖는 것은 아니므로 행정처분이 그에… ▷ 관련 판례: 대법원 2001. 3. 9. 선고 99두5207 판결 판시요지: [1] 구 청소년보호법 제49조 제1항, 제2항의 위임에 따른 같은법시행령 제40조 [별표 6]의 위반행위의종별에따른과징금처분기준의 법적 성격(=법규명령) 및 그 과징금 수액의 의미(=최고한도액) [2] 제재적 행정처분이 재량권의 범위를 일탈·남용하였는지 여부의 판단 기준 【판결요지】 [1] 구 청소년보호법(1999. 2. 5. 법률 제5817호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항, 제2항에 따른 같은법시행령(1999. 6. 30. 대통령령 제16461호로 개정되기 전의 것) 제40조 [별표 6]의 위반행위의종별에따른과징금처분기준은 법규명령이기는 하나 모법의 위임규정의 내용과 취지 및 헌법상의 과잉금지의 원칙과 평등의 원칙 등에 비추어 같은 유형의 위반행위라 하더라도 그 규모나 기간·사회적 비난 정도·위… ▷ 관련 판례: 대법원 1998. 4. 10. 선고 98두2270 판결 판시요지: 자동차운수사업면허조건 등을 위반한 사업자에 대한 과징금부과처분이 법정 최고한도액을 초과하여 위법한 경우, 그 취소 범위 【판결요지】 자동차운수사업면허조건 등을 위반한 사업자에 대하여 행정청이 행정제재수단으로 사업 정지를 명할 것인지, 과징금을 부과할 것인지, 과징금을 부과키로 한다면 그 금액은 얼마로 할 것인지에 관하여 재량권이 부여되었다 할 것이므로 과징금부과처분이 법이 정한 한도액을 초과하여 위법할 경우 법원으로서는 그 전부를 취소할 수밖에 없고, 그 한도액을 초과한 부분이나 법원이 적정하다고 인정되는 부분을 초과한 부분만을 취소할 수 없다(금 1,000,000원을 부과한 당해 처분 중 금 100,000원을 초과하는 부분은 재량권 일탈·남용으로 위법하다며 그 일부분만을 취소한 원심판결을 파기한 사례).

■ 제1문 5. 〔배점 10점〕

1. 지위승계에 따른 변경등록처분이 乙의 권익을 제한하는 처분인지 — 乙의 '당사자' 해당성 (근거: 행정절차법 제21조 제1항) 가. 법리 — 행정절차법상 사전통지·의견제출의 상대방인 "당사자라 함은 행정청의 처분에 대하여 직접 그 상대가 되는 자를 의미"하고, 영업시설 인수로 영업자 지위를 승계한 자의 신고를 수리하면 종전 영업자의 영업허가는 효력을 잃으므로, "영업자지위승계신고를 수리하는 처분은 종전의 영업자의 권익을 제한하는 처분이라 할 것이고 따라서 종전의 영업자는 그 처분에 대하여 직접 그 상대가 되는 자에 해당"하며, 행정청은 "종전의 영업자에 대하여 위 규정 소정의 행정절차를 실시하고 처분을 하여야 한다" (대법원 2003. 2. 14. 선고 2001두7015 판결). 석유판매업에 관하여는 "석유판매업 등록은 원칙적으로 대물적 허가의 성격을 갖"는다고 한다 (대법원 2003. 10. 23. 선고 2003두8005 판결). 나. 사안의 적용 — 대법원 2003. 2. 14. 선고 2001두7015 판결은 구 식품위생법상 지위승계신고 수리에 관한 판결이다. 그러나 석유판매업도 사업 전부 양도 시 양수인이 지위를 승계하고(법 제10조 제5항, 제7조 제1항 제1호), 등록은 대물적 성격을 가진다(대법원 2003. 10. 23. 선고 2003두8005 판결). 그러므로 A시장이 甲 명의로 변경등록을 하면 乙은 석유판매업자의 지위를 잃는다. 이 변경등록처분은 乙의 권익을 직접 제한하는 처분이고, 乙은 그 처분에 직접 상대가 되는 당사자이다(이 적용은 대법원 2003. 2. 14. 선고 2001두7015 판결 판시를 석유사업법의 같은 구조에 옮긴 추론이다). 더구나 사안에서는 잔금지급액에 다소 이견이 있는 상태여서 乙이 양도의 효력이나 범위를 다툴 이익이 현실적으로 있다. 다. 결론 — 乙은 변경등록처분의 '당사자'로서 행정절차법 제21조 제1항·제22조 제3항에 따른 사전통지와 의견제출 기회를 받을 지위에 있다.

2. 사전통지·의견제출 결여의 효과 — 乙 주장의 당부 (근거: 행정절차법 제22조 제3항) 가. 법리 — "행정청이 침해적 행정처분을 함에 있어서 당사자에게 위와 같은 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니하였다면 사전통지를 하지 않거나 의견제출의 기회를 주지 아니하여도 되는 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다" (대법원 2000. 11. 14. 선고 99두5870 판결). 예외사유는 긴급한 처분의 필요, 자격 상실의 객관적 증명, 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요한 경우 등이다(행정절차법 제21조 제4항, 제22조 제4항). 나. 사안의 적용 — 乙의 주장대로 A시장이 乙에게 사전통지를 하지 않았고 의견제출 기회도 주지 않았다고 전제한다. 사업 양도와 변경등록에 긴급한 공익상 필요가 있다고 볼 사정은 없고, 잔금지급액에 다소 이견이 있는 상태였던 이상 乙의 의견을 듣는 것이 명백히 불필요하다고 할 수도 없다. 乙이 의견진술 기회를 포기한다는 뜻을 명백히 밝힌 사실도 없다. 이 하자는 내용상 하자가 아니라 절차상 하자로서 취소사유가 된다. 다. 결론 — 乙의 주장은 타당하다. 변경등록처분은 절차상 하자로 위법하여 취소사유가 있다.

▷ 관련 판례: 대법원 2003. 2. 14. 선고 2001두7015 판결 판시요지: 행정청이 구 식품위생법상의 영업자지위승계신고 수리처분을 하는 경우, 종전의 영업자가 행정절차법 제2조 제4호 소정의 '당사자'에 해당하는지 여부(적극) 및 수리처분시 종전의 영업자에게 행정절차법 소정의 행정절차를 실시하여야 하는지 여부(적극) 【판결요지】 행정절차법 제21조 제1항, 제22조 제3항 및 제2조 제4호의 각 규정에 의하면, 행정청이 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 함에 있어서는 당사자 등에게 처분의 사전통지를 하고 의견제출의 기회를 주어야 하며, 여기서 당사자라 함은 행정청의 처분에 대하여 직접 그 상대가 되는 자를 의미한다 할 것이고, 한편 구 식품위생법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 개정되기 전의 것) 제25조 제2항, 제3항의 각 규정에 의하면, 지방세법에… ▷ 관련 판례: 대법원 2003. 10. 23. 선고 2003두8005 판결 판시요지: [1] 석유판매업자의 지위를 승계한 자에 대하여 종전의 석유판매업자가 유사석유제품을 판매하는 위법행위를 하였다는 이유로 사업정지 등 제재처분을 취할 수 있는지 여부(적극) [2] 석유판매시설을 경매에 의하여 취득하여 석유판매업자의 지위를 승계한 자에 대하여 종전의 석유판매업자가 유사석유제품을 판매하는 위법행위를 하였다는 이유로 사업정지 등 제재처분을 취하는 것이 헌법에 위반되는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 석유사업법 제9조 제3항 및 그 시행령이 규정하는 석유판매업의 적극적 등록요건과 제9조 제4항, 제5조가 규정하는 소극적 결격사유 및 제9조 제4항, 제7조가 석유판매업자의 영업양도, 사망, 합병의 경우뿐만 아니라 경매 등의 절차에 따라 단순히 석유판매시설만의 인수가 이루어진 경우에도 석유판매업자의… ▷ 관련 판례: 대법원 2000. 11. 14. 선고 99두5870 판결 판시요지: [1] 행정청이 침해적 행정처분을 함에 있어서 당사자에게 행정절차법상의 사전통지를 하지 않거나 의견제출의 기회를 주지 아니한 경우, 그 처분이 위법한 것인지 여부(한정 적극) [2] 행정청이 온천지구임을 간과하여 지하수개발·이용신고를 수리하였다가 행정절차법상의 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니한 채 그 신고수리처분을 취소하고 원상복구명령의 처분을 한 경우, 행정지도방식에 의한 사전고지나 그에 따른 당사자의 자진 폐공의 약속 등의 사유만으로는 사전통지 등을 하지 않아도 되는 행정절차법 소정의 예외의 경우에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로 그 처분은 위법하다고 한 사례 【판결요지】 [1] 행정절차법 제21조 제1항, 제4항, 제22조 제1항 내지 제4항에 의하면, 행정청이 당사자에게 의무를 과하거…

■ 제2문 1.(1) 〔배점 20점〕

1. 일부취소판결의 허용성 — 외형상 1개 처분의 가분성 (근거: 행정소송법 제4조 제1호) 가. 법리 — 취소소송에서 법원은 처분의 위법한 부분만을 취소할 수 있는지가 문제된다. 대법원은 "외형상 하나의 행정처분이라 하더라도 가분성이 있거나 그 처분대상의 일부가 특정될 수 있다면 그 일부만의 취소도 가능하고 그 일부의 취소는 당해 취소부분에 관하여 효력이 생긴다고 할 것인바, 이는 한 사람이 여러 종류의 자동차 운전면허를 취득한 경우 그 각 운전면허를 취소하거나 그 운전면허의 효력을 정지함에 있어서도 마찬가지"라고 판시하였다(대법원 1995. 11. 16. 선고 95누8850 전원합의체 판결). 같은 판결은 여러 면허를 1개의 운전면허증·면허번호로 통합관리하는 것은 "관리상의 편의를 위한 것에 불과"하다고 하였다(대법원 1995. 11. 16. 선고 95누8850 전원합의체 판결). 나. 사안의 적용 — 서울지방경찰청장은 1개의 운전면허 취소통지서로 甲의 제1종 보통·대형·특수면허를 모두 취소하였으나, 이는 외형상 1개의 처분일 뿐 처분대상인 면허가 종류별로 특정되어 있으므로 가분성이 있다. 따라서 甲이 그중 일부 면허에 대한 취소 부분만의 취소를 구하는 소는 허용되고, 법원도 위법한 면허 부분만을 취소하는 일부취소판결을 할 수 있다. 다. 결론 — 甲에 대한 취소처분은 면허 종류별로 가분적이므로 일부취소판결이 가능하다. 승소 여부는 각 면허 부분의 위법성에 달려 있다.

2. 복수 운전면허의 취소 — 별개 취급 원칙과 예외 (근거: 도로교통법 제80조 제2항) 가. 법리 — 대법원은 "한 사람이 여러 종류의 자동차운전면허를 취득하는 경우뿐 아니라 이를 취소 또는 정지하는 경우에도 서로 별개의 것으로 취급하는 것이 원칙이고, 다만 취소사유가 특정 면허에 관한 것이 아니고 다른 면허와 공통된 것이거나 운전면허를 받은 사람에 관한 것일 경우에는 여러 면허를 전부 취소할 수도 있다"고 판시한다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2012두1891 판결; 대법원 1996. 6. 28. 선고 96누4992 판결). 그리하여 택시 음주운전은 제1종 보통면허와 특수면허 "모두로 운전한 것이 되므로" 두 면허 모두를 취소할 수 있다고 하였다(대법원 1996. 6. 28. 선고 96누4992 판결). 나. 사안의 적용 — 따라서 甲의 각 면허 취소가 적법하려면, 취소사유가 각 면허에 관한 것이거나 여러 면허에 공통된 것이거나 甲이라는 사람 자체에 관한 것이어야 한다. 사안의 취소사유는 '레커 차량을 음주운전하다가 교통사고를 일으킨 것'이므로, 그 사유가 어느 면허에 관한 것인지는 레커를 운전할 수 있는 면허가 무엇인지에 의하여 결정된다. 다. 결론 — 각 면허는 원칙적으로 별개로 취급되므로, 취소사유와 관련 없는 면허까지 취소한 부분은 위법할 수 있다.

3. 제1종 보통·대형면허 취소 부분의 위법성 (근거: 도로교통법 시행규칙 제53조) 가. 법리 — 대법원은 "제1종 보통, 대형 및 특수 면허를 가지고 있는 자가 레이카크레인을 음주운전한 행위는 제1종 특수면허의 취소사유에 해당될 뿐 제1종 보통 및 대형 면허의 취소사유는 아니"라고 하였고(대법원 1995. 11. 16. 선고 95누8850 전원합의체 판결), 트레일러는 "제1종 보통면허나 대형면허로는 여전히 운전할 수 없는 것이어서" 그 운전 중 취소사유가 발생한 경우 "특수면허에 대한 취소사유가 될 수 있을 뿐 제1종 보통면허나 대형면허에 대한 취소사유는 되지 아니한다"고 하였다(대법원 1997. 5. 16. 선고 97누1310 판결). 또한 오토바이 절취(구 도로교통법 제93조 제1항 제12호)를 이유로 한 취소에서 그 사유는 "훔치거나 빼앗은 해당 자동차 등을 운전할 수 있는 특정 면허에 관한 것"이므로 그 오토바이를 운전할 수 없는 제1종 대형·보통면허는 취소할 수 없다고 하였다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2012두1891 판결). 나. 사안의 적용 — 참조조문 [별표 18]에 의하면 레커는 제1종 특수면허로 운전할 수 있는 차량이고, 대형면허와 보통면허의 운전가능 차량에서는 '레커는 제외한다'고 명시되어 있다. 따라서 甲이 레커를 운전한 것은 특수면허만으로 운전한 것이다. 위 판결들은 처분사유가 음주운전(대법원 1995. 11. 16. 선고 95누8850 전원합의체 판결; 대법원 1997. 5. 16. 선고 97누1310 판결) 또는 자동차 절취(대법원 2012. 5. 24. 선고 2012두1891 판결)인 사안이고, 이 사안의 처분근거는 '자동차등을 이용한 범죄행위'(가상 제93조 제1항 제3호)이므로 판시를 그대로 적용할 수는 없다. 다만 이하는 판시의 논리를 옮긴 필자의 추론이다. 이 사안에서 '범죄행위'는 레커 운전 중의 음주 추돌사고로서 범죄에 이용된 자동차가 레커뿐이므로, 그 사유는 레커를 운전할 수 있는 특정 면허(특수면허)에 관한 것으로 보는 것이 오토바이 절취 사안(대법원 2012. 5. 24. 선고 2012두1891 판결)의 판단 구조에 부합한다. 반대로 피고는 제3호가 '운전면허를 받은 사람이' 범죄행위를 한 경우로 규정되어 있어 사람에 관한 사유라고 다툴 수 있으나, 같은 판결이 사람의 비행(절취)이 문제된 제12호에 대해서도 특정 면허에 관한 것으로 본 점에 비추어 받아들이기 어렵다. 다. 결론 — 제1종 보통·대형면허 취소 부분은 취소사유와 관련 없는 면허를 취소한 것이어서 위법하고, 그 부분의 일부취소를 구하면 승소할 가능성이 높다.

4. 제1종 특수면허 취소 부분 — 기속행위와 '가혹하다'는 주장의 한계 (근거: 도로교통법 제93조 제1항) 가. 법리 — 참조조문 제93조 제1항 단서는 제3호에 해당하는 경우 "운전면허를 취소하여야 한다"고 규정하므로 제3호에 의한 취소는 기속행위이고, 행정소송법 제27조의 재량권 일탈·남용 심사는 '행정청의 재량에 속하는 처분'을 전제로 한다. 설령 재량행위로 보더라도 대법원은 음주운전 교통사고 사안에서 "운전면허취소에 있어서는 일반의 수익적 행정행위의 취소와는 달리 그 취소로 인하여 입게 될 당사자의 불이익보다는 이를 방지하여야 하는 일반 예방적 측면이 더욱 강조되어야 한다"고 판시하고, 혈중알코올농도 0.105% 상태에서 정차 중인 택시를 추돌하여 3명에게 전치 2~3주의 상해를 입힌 개인택시 운전사에 대한 취소처분을 정당하다고 하였다(대법원 1996. 7. 26. 선고 96누5988 판결). 나. 사안의 적용 — 甲의 20년 무사고 경력과 혈중알코올농도 0.05%는 재량처분이라면 참작 사유가 될 수 있다. 그러나 처분근거인 제3호는 필요적 취소사유이므로 그 요건에 해당하는 한 처분청에 효과 선택의 재량이 없어, '너무 가혹하다'는 비례원칙 위반 주장은 그 자체로 이유가 없다. 재량행위로 보더라도 甲은 음주 상태에서 3중 추돌로 승용차 3대를 손괴하고 2명에게 약 10주의 상해를 입혔으므로 취소처분이 정당하다고 본 개인택시 추돌 사안(대법원 1996. 7. 26. 선고 96누5988 판결)보다 피해가 무겁고, 일반예방의 공익이 甲의 불이익보다 크다. 다. 결론 — 甲은 제1종 보통·대형면허 취소 부분에 대해서는 일부취소 승소 가능성이 있으나, 특수면허 취소 부분에 대해 '가혹하다'는 사유만으로는 승소하기 어렵다.

▷ 관련 판례: 대법원 1995. 11. 16. 선고 95누8850 전원합의체 판결 판시요지: 가. 한 사람이 여러 종류의 자동차 운전면허를 취득한 경우, 이를 취소·정지함에 있어서 서로 별개의 것으로 취급하여야 하는지 여부 나. 외형상 하나의 행정처분이라 하더라도 가분성이 있거나 그 처분대상의 일부가 특정될 수 있는 경우, 일부 취소의 가능성 다. 제1종 보통, 대형 및 특수면허를 가지고 있는 자가 레이카크레인을 음주운전한 행위는 위 특수면허의 취소사유에 해당될 뿐 위 보통 및 대형 면허의 취소사유는 아니라고 하여 3종의 면허를 모두 취소한 처분 전체를 취소한 원심판결 중 특수면허에 대한 부분은 위법하다는 이유로 파기환송한 사례 【판결요지】 가. 한 사람이 여러 종류의 자동차 운전면허를 취득하는 경우뿐 아니라 이를 취소 또는 정지함에 있어서도 서로 별개의 것으로 취급하는 것이 원칙이고, 한 사람이… ▷ 관련 판례: 대법원 2012. 5. 24. 선고 2012두1891 판결 판시요지: [1] 한 사람이 여러 종류의 자동차운전면허를 취득한 경우 이를 취소 또는 정지할 때 서로 별개의 것으로 취급해야 하는지 여부(적극) 및 취소사유가 다른 면허와 공통된 것이거나 운전면허를 받은 사람에 관한 것일 경우, 여러 면허를 전부 취소할 수 있는지 여부(적극) [2] 제1종 대형, 제1종 보통 자동차운전면허를 가지고 있는 甲이 배기량 400cc의 오토바이를 절취하였다는 이유로 지방경찰청장이 甲의 제1종 대형, 제1종 보통 자동차운전면허를 모두 취소한 사안에서, 위 오토바이를 훔쳤다는 사유만으로 제1종 대형면허나 보통면허를 취소할 수 없다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례 【판결요지】 [1] 한 사람이 여러 종류의 자동차운전면허를 취득하는 경우뿐 아니라 이를 취소 또는 정지하는 경우에도 서로 별개의 … ▷ 관련 판례: 대법원 1996. 6. 28. 선고 96누4992 판결 판시요지: [1] 한 사람이 여러 종류의 자동차운전면허를 취득하는 경우, 이를 취소 또는 정지함에 있어서도 서로 별개의 것으로 취급하여야 하는지 여부 [2] 1995. 7. 1. 도로교통법 시행규칙이 개정된 이후 택시를 음주운전한 것이 제1종 특수면허의 취소사유가 되는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 한 사람이 여러 종류의 자동차운전면허를 취득하는 경우뿐 아니라 이를 취소 또는 정지함에 있어서도 서로 별개의 것으로 취급하는 것이 원칙이나, 그 취소나 정지의 사유가 특정의 면허에 관한 것이 아니고 다른 면허와 공통된 것이거나 운전면허를 받은 사람에 관한 경우에는 여러 운전면허 전부를 취소 또는 정지할 수도 있다. [2]도로교통법시행규칙(1995. 7. 1. 내무부령 제651호) 제26조 [별표 14]에 제1종 특수면… ▷ 관련 판례: 대법원 1997. 5. 16. 선고 97누1310 판결 판시요지: 트레일러는 제1종 특수면허로는 운전이 가능하나 제1종 보통면허나 대형면허로는 여전히 운전할 수 없는 것이어서 제1종 특수·대형·보통면허를 가진 자가 트레일러를 운전한 것은 자신이 가지고 있는 면허 중 특수면허만으로써 운전한 것이 되고, 제1종 보통면허나 대형면허는 트레일러 운전과는 아무런 관련이 없는 것이므로, 제1종 특수·대형·보통면허를 가진 자가 트레일러를 운전하다가 운전면허취소사유가 발생한 경우에는 그 운전자가 가지고 있는 면허 중 특수면허에 대한 취소사유가 될 수 있을 뿐 제1종 보통면허나 대형면허에 대한 취소사유는 되지 아니한다. ▷ 관련 판례: 대법원 1996. 7. 26. 선고 96누5988 판결 판시요지: [1] 운전면허취소에 있어서 행정청의 재량행위 기준 [2] 혈중알코올농도 0.105% 상태로 운전하다가 물적·인적 교통사고를 낸 개인택시 운전사에 대하여 한 운전면허취소처분이 위법하다고 본 원심판결을 파기한 사례 【판결요지】 [1] 운전면허를 받은 사람이 음주운전을 하다가 고의 또는 과실로 교통사고를 일으킨 경우에 운전면허의 취소 여부가 행정청의 재량행위라 하여도, 오늘날 자동차가 대중적인 교통수단이고 그에 따라 대량으로 자동차운전면허가 발급되고 있는 상황이나 음주운전으로 인한 교통사고의 증가 및 그 결과의 참혹성 등에 비추어 보면, 음주운전으로 인한 교통사고를 방지할 공익상의 필요는 더욱 강조되어야 하고 운전면허취소에 있어서는 일반의 수익적 행정행위의 취소와는 달리 그 취소로 인하여 입게 될 당사자의 불…

■ 제2문 1.(2) 〔배점 10점〕

1. 처분사유의 부존재 — 과실 교통사고가 '자동차등을 이용한 범죄행위'인지 (근거: 도로교통법 제93조 제1항) 가. 법리 — 대법원은 구 도로교통법상 '자동차를 이용한 범죄행위'로 인한 취소 규정의 취지를 "자동차를 운전하여 범죄행위를 한 자의 운전면허를 취소·정지함으로써 다시 자동차를 이용하여 범죄행위를 못하도록 하려는" 것이라고 보았고(대법원 1997. 10. 24. 선고 96누17288 판결), 이 규정은 "자동차를 직접 운전하여 ... 범죄행위를 한 자의 운전면허를 취소함으로써 다시 자동차를 이용하여 범죄행위를 하지 못하도록 하려는 것"이라 하여 직접 운전하지 않은 공범자의 면허는 취소할 수 없다고 하였다(대법원 1997. 1. 24. 선고 96누12863 판결). 헌법재판소도 같은 문언의 구 규정에 관하여 "교통관련 법규에서 여러 가지 특례제도를 두고 있는 취지를 보면, 이 사건 규정의 범죄에 사소한 과실범죄가 포함된다고 볼 수는 없다"고 하였다(헌법재판소 2005. 11. 24. 선고 2004헌가28 결정). 나. 사안의 적용 — 甲의 행위는 음주 상태의 운전 중 과실로 추돌사고를 낸 것으로서, 자동차를 범죄의 수단으로 이용한 고의범이 아니라 운전 중 과실범죄이다. 甲은 제3호가 자동차를 범행 수단으로 이용한 경우를 뜻하고 운전 중 과실 교통사고는 포함하지 않는다고 해석하여, 특수면허 취소의 처분사유가 존재하지 않는다고 주장할 수 있다. 이는 법령의 위헌성을 다투는 것이 아니라 법령의 해석·적용(포섭)의 잘못을 다투는 것이므로 설문의 제한에 걸리지 않는다. 시험 시점 실제 도로교통법 제93조 제1항 제10호가 '운전 중 고의 또는 과실로 교통사고를 일으킨 경우'를 별도의 임의적 취소·정지사유로 둔 것도 이러한 체계적 해석의 근거가 된다. 다만 헌법재판소(헌법재판소 2005. 11. 24. 선고 2004헌가28 결정)의 판시는 '사소한' 과실범죄를 대상으로 한 것이고, 甲의 사고는 2명에게 약 10주의 상해를 입힌 것이어서 이를 '사소한' 과실범죄로 볼 수 있는지는 다툼의 여지가 있다. 다. 결론 — 甲은 과실 교통사고는 제3호의 '범죄행위'에 해당하지 않으므로 처분사유가 없다는 위법사유를 주장할 수 있다.

2. 처분기준·처분절차상의 위법사유 (근거: 행정절차법 제21조 제1항) 가. 법리 — 대법원은 도로교통법 시행규칙상 운전면허 행정처분기준은 "행정청 내부의 사무처리준칙을 규정한 것에 지나지 아니하여 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없다"고 하고, 취소처분의 적법 여부는 "도로교통법의 규정 내용과 취지에 따라 판단해야" 한다고 한다(대법원 1997. 10. 24. 선고 96누17288 판결). 또한 "행정청이 침해적 행정처분을 함에 있어서 당사자에게 위와 같은 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니하였다면 사전통지를 하지 않거나 의견제출의 기회를 주지 아니하여도 되는 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다"(대법원 2000. 11. 14. 선고 99두5870 판결). 시험 시점 도로교통법 제93조 제4항도 취소처분 전에 처분 내용과 의견제출 기한 등을 통지하도록 규정하였다. 나. 사안의 적용 — ① 참조조문 [별표 28]의 음주운전 취소 개별기준은 혈중알코올농도 0.1% 이상(만취) 또는 2회 이상 전력자의 0.05% 이상 운전이고, 전력이 드러나지 않은 甲의 0.05%는 이에 해당하지 않는다. 甲은 음주운전 자체로는 취소 기준에 미달하는데도 이를 범죄행위(제3호)로 바꾸어 취소한 것은 처분사유의 의율을 잘못한 것이라고 주장할 수 있다. 다만 [별표 28]은 내부 사무처리준칙에 불과하여 그 미달만으로 곧바로 위법이 되지는 않는다. ② 문제의 사실관계에는 사전통지·의견제출 절차에 관한 기재가 없다. 만약 서울지방경찰청장이 사전통지나 의견제출 기회 없이 취소하였다면, 처분의 성질상 이를 생략할 예외사유가 보이지 않으므로 절차상 하자로 취소사유가 된다. 다. 결론 — 甲은 처분기준에 비추어 본 처분사유 의율의 부당성과, 사전통지·의견제출 절차를 거치지 않은 경우의 절차 하자를 특수면허 취소 부분의 위법사유로 주장할 수 있다.

▷ 관련 판례: 대법원 1997. 10. 24. 선고 96누17288 판결 판시요지: [1] 도로교통법시행규칙 소정의 운전면허 행정처분기준의 대외적 기속력 유무(소극) [2] 운전면허 행정처분기준상 면허취소사유인 범죄행위에 명문의 규정이 없는 강제추행이 포함되는지 여부(적극) 및 자동차를 이용하여 동종의 범죄를 재범할 위험이 크다는 이유로 한 운전면허취소처분의 적법 여부(적극) 【판결요지】 [1]도로교통법시행규칙 제53조 제1항이 정한 [별표 16]의 운전면허 행정처분기준은 운전면허의 취소처분 등에 관한 사무처리기준과 처분절차 등 행정청 내부의 사무처리준칙을 규정한 것에 지나지 아니하여 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없다. [2] 운전면허취소처분의 적법 여부는도로교통법시행규칙 제53조 제1항이 정한 [별표 16]의 운전면허 행정처분기준만에 의하여 판단할 것이 아니라 도로교통법의… ▷ 관련 판례: 대법원 1997. 1. 24. 선고 96누12863 판결 판시요지: 도로교통법 제78조 제1항 제5호,같은법시행규칙 제53조 제1항 [별표 16] 규정의 취지는 자동차를 직접 운전하여 국가보안법을 위반한 범죄, 살인, 사체유기, 강도, 강간, 방화, 유괴 및 불법감금의 범죄행위를 한 자의 운전면허를 취소함으로써 다시 자동차를 이용하여 범죄행위를 하지 못하도록 하려는 것이지, 자동차를 직접 운전하여 불법감금 등의 범죄행위를 한 자가 따로 있는 경우에 공범자의 운전면허까지 취소하려는 것은 아니다. ▷ 관련 판례: 헌법재판소 2005. 11. 24. 선고 2004헌가28 결정 판시요지: 1. ‘운전면허를 받은 사람이 자동차등을 이용하여 범죄행위를 한 때’라는 도로교통법 제78조 제1항 제5호(2001. 12. 31. 법률 제6565호로 일부 개정되고 2005. 5. 31. 법률 7545호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 ‘이 사건 규정’이라 한다)의 법문이 명확성원칙을 위반하고 있는지 여부(적극)2. 위와 같은 경우에 반드시 운전면허를 취소하도록 하는 것이 직업의 자유 등을 침해하는 것인지 여부(적극) 【결정요지】 1. 이 사건 규정의 법문은 ‘운전면허를 받은 사람이 자동차등을 이용하여 범죄행위를 한 때’를 필요적 운전면허 취소사유로 규정하고 있는바, 일반적으로 ‘범죄행위’란 형벌법규에 의하여 형벌을 과하는 행위로서 사회적 유해성 내지 법익을 침해하는 반사회적 행위를 의미한다 할 것이므로… ▷ 관련 판례: 대법원 2000. 11. 14. 선고 99두5870 판결 판시요지: [1] 행정청이 침해적 행정처분을 함에 있어서 당사자에게 행정절차법상의 사전통지를 하지 않거나 의견제출의 기회를 주지 아니한 경우, 그 처분이 위법한 것인지 여부(한정 적극) [2] 행정청이 온천지구임을 간과하여 지하수개발·이용신고를 수리하였다가 행정절차법상의 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니한 채 그 신고수리처분을 취소하고 원상복구명령의 처분을 한 경우, 행정지도방식에 의한 사전고지나 그에 따른 당사자의 자진 폐공의 약속 등의 사유만으로는 사전통지 등을 하지 않아도 되는 행정절차법 소정의 예외의 경우에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로 그 처분은 위법하다고 한 사례 【판결요지】 [1] 행정절차법 제21조 제1항, 제4항, 제22조 제1항 내지 제4항에 의하면, 행정청이 당사자에게 의무를 과하거…

■ 제2문 2. 〔배점 30점〕

1. 위헌법률심판제청의 적법성 — 재판의 전제성 (근거: 헌법재판소법 제41조 제1항) 가. 법리 — 재판의 전제성이란 "첫째 구체적(具體的)인 사건이 법원에 계속(係屬)중이어야 하고, 둘째 위헌여부가 문제되는 법률(法律)이 당해 소송사건의 재판과 관련하여 적용(適用)되는 것이어야 하며, 셋째 그 법률(法律)이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당한 법원(法院)이 다른 내용의 재판(裁判)을 하게 되는 경우를 말한다"(헌법재판소 1992. 12. 24. 선고 92헌가8 결정). 나. 사안의 적용 — 甲의 운전면허 취소처분 취소소송이 법원에 계속 중이고, 제93조 제1항 제3호는 그 처분의 근거규정으로서 당해 사건에 적용된다. 위 조항이 위헌으로 결정되면 취소처분은 근거를 잃어 법원은 청구를 인용하는 등 다른 내용의 재판을 하게 된다. 다. 결론 — 법원의 제청은 재판의 전제성을 갖추어 적법하다.

2. 제한되는 기본권 — 직업의 자유와 일반적 행동자유권 (근거: 헌법 제15조) 가. 법리 — 헌법재판소는 '자동차등을 이용하여 범죄행위를 한 때' 반드시 운전면허를 취소하도록 한 구 도로교통법 규정에 관하여 그 규정이 "직업의 자유 내지 일반적 행동자유권을 침해하여 헌법에 위반된다"고 판단하여, 필요적 면허취소가 직업의 자유 내지 일반적 행동자유권을 제한하는 것으로 보았다(헌법재판소 2005. 11. 24. 선고 2004헌가28 결정). 나. 사안의 적용 — 甲은 레커 차량 기사로서 운전을 생업으로 하므로, 면허 취소는 직업수행의 자유(헌법 제15조)를 제한하고, 그 밖의 사적 운전과 관련해서는 헌법 제10조에서 도출되는 일반적 행동자유권을 제한한다. 기본권 제한의 한계로서 명확성원칙과 과잉금지원칙(헌법 제37조 제2항)이 심사기준이 된다. 다. 결론 — 제3호는 甲의 직업의 자유와 일반적 행동자유권을 제한하므로 명확성원칙과 과잉금지원칙에 따라 심사한다.

3. 명확성원칙 위반 여부 (근거: 헌법 제37조 제2항) 가. 법리 — 헌법재판소는 이 사안 제3호와 같은 문언인 구 도로교통법 제78조 제1항 제5호의 '운전면허를 받은 사람이 자동차등을 이용하여 범죄행위를 한 때'에 관하여, 이 규정에 의하면 자동차등을 살인죄의 도구로 이용하는 경우는 물론 "주된 범죄의 전후 범죄에 해당하는 예비나 음모, 도주 등에 이용하는 경우나 과실범죄에 이용하는 경우에도 운전면허가 취소될 것"인데, "범죄의 중함 정도나 고의성 여부 측면을 전혀 고려하지 않고 자동차 등을 범죄행위에 이용하기만 하면 운전면허를 취소하도록 하고 있는 것은 그 포섭범위가 지나치게 광범위한 것으로서 명확성원칙에 위반된다"고 판시하였다(헌법재판소 2005. 11. 24. 선고 2004헌가28 결정). 같은 결정의 합헌의견은 위 문언이 '자동차등을 직접 범죄 실행행위의 수단으로 이용한 경우'로 해석될 수 있어 불명확하지 않다고 보았다. 나. 사안의 적용 — 참조조문 제3호는 위 결정의 대상 규정과 문언이 같고, 범죄의 종류·고의성·자동차의 기여 정도를 한정하는 문언이 없으며, 하위법령 위임도 없다. 그 결과 甲과 같은 운전 중 과실범죄가 포함되는지조차 수범자가 예측하기 어렵고, 집행기관이 자의적으로 적용할 여지가 있다. 이러한 점에서 같은 문언에 대한 법정의견(헌법재판소 2005. 11. 24. 선고 2004헌가28 결정)의 논리가 그대로 들어맞는다. 다. 결론 — 제3호는 포섭범위가 지나치게 광범위하여 명확성원칙에 위반된다.

4. 과잉금지원칙 — 목적의 정당성·수단의 적합성 (근거: 헌법 제37조 제2항) 가. 법리 — 헌법재판소는 자동차등을 이용한 범죄에 대한 필요적 취소 규정에 관하여 "자동차 등을 교통이라는 그 고유의 목적에 이용하지 않고 범죄를 위한 수단으로 이용하는 경우 운전면허를 취소하도록 하는 것은 원활한 교통을 확보함과 동시에 차량을 이용한 범죄의 발생을 막기 위한 것으로 그 목적이 정당하고 수단도 적합하다"고 하였다(헌법재판소 2005. 11. 24. 선고 2004헌가28 결정). 나. 사안의 적용 — 제3호는 도로교통법 제1조가 정한 교통상의 위험·장해 방지와 차량 이용 범죄의 예방을 목적으로 하므로 정당하고, 범죄에 자동차를 이용한 자의 면허를 박탈하는 것은 그 목적 달성에 기여하므로 수단도 적합하다. 다. 결론 — 목적의 정당성과 수단의 적합성은 인정된다.

5. 과잉금지원칙 — 침해의 최소성 (근거: 헌법 제37조 제2항) 가. 법리 — 헌법재판소는 위 규정이 "자동차 등을 이용하여 범죄행위를 하기만 하면 그 범죄행위가 얼마나 중한 것인지, 그러한 범죄행위를 행함에 있어 자동차 등이 당해 범죄 행위에 어느 정도로 기여했는지 등에 대한 아무런 고려 없이 무조건 운전면허를 취소하도록 하고 있으므로 이는 구체적 사안의 개별성과 특수성을 고려할 수 있는 여지를 일체 배제하고 그 위법의 정도나 비난의 정도가 극히 미약한 경우까지도 운전면허를 취소할 수밖에 없도록 하는 것으로 최소침해성의 원칙에 위반된다"고 하였다(헌법재판소 2005. 11. 24. 선고 2004헌가28 결정). 한편 음주측정거부에 대한 필요적 취소는 음주운전 단속의 실효성 확보에 불가피하다는 이유로 피해최소성 위반이 아니라고 보았다(헌법재판소 2007. 12. 27. 선고 2005헌바95 결정). 나. 사안의 적용 — 음주측정거부(헌법재판소 2007. 12. 27. 선고 2005헌바95 결정)는 음주운전 단속의 실효성과 직결되는 단일 유형의 행위인 반면, 제3호의 '범죄행위'는 고의의 흉악범죄부터 경미한 과실범까지 위법성의 편차가 매우 크다. 범죄의 중대성에 따라 취소 또는 정지를 선택할 수 있는 임의적 취소·정지 규정이나 대상 범죄를 한정하는 방법으로도 입법목적을 달성할 수 있는데도, 제3호 단서는 일률적으로 취소를 강제한다. 다. 결론 — 제3호는 덜 침해적인 대안이 있음에도 필요적 취소를 규정하여 침해의 최소성에 반한다.

6. 과잉금지원칙 — 법익의 균형성 및 결론 (근거: 헌법 제37조 제2항) 가. 법리 — 헌법재판소는 위 규정에 의해 "운전면허가 취소되면 2년 동안은 운전면허를 다시 발급 받을 수 없게 되는바, 이는 지나치게 기본권을 제한하는 것으로서 법익균형성원칙에도 위반된다. 그러므로 이 사건 규정은 직업의 자유 내지 일반적 행동자유권을 침해하여 헌법에 위반된다"고 결정하였다(헌법재판소 2005. 11. 24. 선고 2004헌가28 결정). 나. 사안의 적용 — 제3호에 의한 취소는 甲과 같이 운전을 생업으로 하는 사람에게 일정 기간 생계수단의 상실을 의미하는 반면, 경미한 범죄까지 일률적으로 취소함으로써 얻는 공익의 증가분은 크지 않다. 헌법재판소(헌법재판소 2005. 11. 24. 선고 2004헌가28 결정)는 당시의 결격기간 2년을 법익균형성 판단의 근거로 삼았으나, 사안의 가상 조문 체계에서 甲에게 적용될 결격기간은 참조조문에 나타나 있지 않으므로, 여기서는 생업 상실이라는 불이익과 공익의 비교만으로 판단한다. 다. 결론 — 제3호는 명확성원칙에 위반되고, 과잉금지원칙(침해의 최소성·법익의 균형성)에 위반하여 직업의 자유 및 일반적 행동자유권을 침해하므로 위헌이다.

▷ 관련 판례: 헌법재판소 1992. 12. 24. 선고 92헌가8 결정 판시요지: 1. 가. 재판(裁判)의 전제성(前提性)이라 함은, 첫째 구체적(具體的)인 사건이 법원에 계속(係屬)중이어야 하고, 둘째 위헌여부가 문제되는 법률(法律)이 당해 소송사건의 재판과 관련하여 적용(適用)되는 것이어야 하며, 셋째 그 법률(法律)이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당한 법원(法院)이 다른 내용의 재판(裁判)을 하게 되는 경우를 말한다. ▷ 관련 판례: 헌법재판소 2005. 11. 24. 선고 2004헌가28 결정 판시요지: 1. ‘운전면허를 받은 사람이 자동차등을 이용하여 범죄행위를 한 때’라는 도로교통법 제78조 제1항 제5호(2001. 12. 31. 법률 제6565호로 일부 개정되고 2005. 5. 31. 법률 7545호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 ‘이 사건 규정’이라 한다)의 법문이 명확성원칙을 위반하고 있는지 여부(적극)2. 위와 같은 경우에 반드시 운전면허를 취소하도록 하는 것이 직업의 자유 등을 침해하는 것인지 여부(적극) 【결정요지】 1. 이 사건 규정의 법문은 ‘운전면허를 받은 사람이 자동차등을 이용하여 범죄행위를 한 때’를 필요적 운전면허 취소사유로 규정하고 있는바, 일반적으로 ‘범죄행위’란 형벌법규에 의하여 형벌을 과하는 행위로서 사회적 유해성 내지 법익을 침해하는 반사회적 행위를 의미한다 할 것이므로… ▷ 관련 판례: 헌법재판소 2007. 12. 27. 선고 2005헌바95 결정 판시요지: 1. 음주측정거부자에 대하여 필요적으로 운전면허를 취소하도록 규정한 구 도로교통법(2001. 1. 26. 법률 제6392호로 개정되고, 2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전부 개정되기 전의 것) 제78조 제1항 단서 중 제8호 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 직업의 자유 내지 일반적 행동의 자유를 침해하는지 여부(소극)2. 이 사건 법률조항이 평등권을 침해하는지 여부(소극) 【결정요지】 1. 이 사건 법률조항은 음주측정거부자에 대한 운전면허를 필요적으로 취소하도록 규정함으로써 교통안전과 위험예방을 위하여 음주운전을 방지하고 국민의 생명과 신체 등을 보호하며 도로교통과 관련한 안전을 확보하고자 하는 데 궁극적인 목적이 있으므로, 그 입법목적의 정당성이 인정되고, 나아가 음주운전을 효과적…

■ 제2문 3.(1) 〔배점 10점〕

1. 법원의 제청 기준 — 합리적인 위헌의 의심 (근거: 헌법 제107조 제1항) 가. 법리 — 헌법재판소는 "헌법(憲法) 제107조 제1항, 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제41조, 제43조 등의 규정취지는 법원(法院)은 문제되는 법률조항(法律條項)이 담당법관 스스로의 법적(法的) 견해(見解)에 의하여 단순한 의심을 넘어선 합리적인 위헌(違憲)의 의심이 있으면 위헌여부심판(違憲與否審判)을 제청(提請)을 하라는 취지"라고 판시하였다(헌법재판소 1993. 12. 23. 선고 93헌가2 결정). 헌법재판소법 제41조 제1항은 재판의 전제가 된 경우 법원이 "직권 또는 당사자의 신청에 의한 결정으로" 제청하도록 규정한다. 나. 사안의 적용 — 법원은 도로교통법 제93조 제1항 제2호에 대해 '위헌의 여지를 의심'하였다. 그 의심이 담당법관의 법적 견해에 의한 합리적 의심에 이르렀다면 법원은 제청하여야 하고, 위헌 확신이 없다는 이유로 기각하는 것은 헌법 제107조 제1항이 법원에 부여한 제청의무의 취지에 반한다. 법원은 합헌이라고 판단할 때에만 제청신청을 기각할 수 있을 뿐이고, 위헌 판단은 헌법재판소의 전속적 권한이다. 다만 법원의 의심이 단순한 의심에 그쳤다면 기각결정이 위법하다고 단정할 수 없다. 다. 결론 — 법원이 합리적인 위헌의 의심을 가졌음에도 제청신청을 기각한 것은 헌법 제107조 제1항 및 헌법재판소법 제41조 제1항의 취지에 반하여 헌법적으로 정당화되기 어렵다.

2. 기각결정에 대한 불복방법 — 항고 불허·재판소원 배제·제68조 제2항 헌법소원 (근거: 헌법재판소법 제68조 제2항) 가. 법리 — 헌법재판소법 제41조 제4항은 "위헌 여부 심판의 제청에 관한 결정에 대하여는 항고할 수 없다"고 하고, 제68조 제1항은 헌법소원 대상에서 "법원의 재판을 제외"한다. 헌법재판소는 법원의 재판을 헌법소원 대상에서 제외한 제68조 제1항이 원칙적으로 헌법에 위반되지 않는다고 하면서, 다만 "법원이 헌법재판소가 위헌으로 결정하여 그 효력을 전부 또는 일부 상실하거나 위헌으로 확인된 법률을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 경우"에 한하여 재판소원이 허용된다고 하였다(헌법재판소 1997. 12. 24. 선고 96헌마172 결정). 나. 사안의 적용 — 기각결정 자체는 항고로 다툴 수 없고, 위헌결정된 법률을 적용한 재판도 아니므로 제68조 제1항의 헌법소원 대상도 아니다. 그 대신 乙은 제68조 제2항에 따라 기각결정을 통지받은 날부터 30일 이내(헌법재판소법 제69조 제2항)에 법률 자체의 위헌 여부를 다투는 헌법소원을 청구할 수 있다. 이 경우 乙은 당해 사건의 소송절차에서 동일한 사유로 다시 제청신청을 할 수 없다(제68조 제2항 후문). 乙이 기각결정 통지를 받은 후 헌법소원을 청구한 것은 이 경로에 따른 것이다. 다. 결론 — 기각결정은 독립하여 불복할 수 없고, 乙은 제68조 제2항 헌법소원으로 법률의 위헌성을 다툴 수 있다.

▷ 관련 판례: 헌법재판소 1993. 12. 23. 선고 93헌가2 결정 판시요지: 3. 헌법(憲法) 제107조 제1항, 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제41조, 제43조 등의 규정취지는 법원(法院)은 문제되는 법률조항(法律條項)이 담당법관 스스로의 법적(法的) 견해(見解)에 의하여 단순한 의심을 넘어선 합리적인 위헌(違憲)의 의심이 있으면 위헌여부심판(違憲與否審判)을 제청(提請)을 하라는 취지이고, 헌법재판소로서는 제청법원의 이 고유판단을 될 수 있는 대로 존중하여 제청신청을 받아들여 헌법판단(憲法判斷)을 하는 것이다. ▷ 관련 판례: 헌법재판소 1997. 12. 24. 선고 96헌마172 결정 판시요지: 5. 가. 헌법재판소법 제68조 제1항이 원칙적으로 헌법에 위반되지 아니한다고 하더라도, 법원이 헌법재판소가 위헌으로 결정하여 그 효력을 전부 또는 일부 상실하거나 위헌으로 확인된 법률을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 경우에도 법원의 재판에 대한 헌법소원이 허용되지 않는 것으로 해석한다면, 위 법률조항은 그러한 한도내에서 헌법에 위반된다.

■ 제2문 3.(2) 〔배점 10점〕

1. 도로교통법 제148조의2 제1항 제1호의 심판대상 해당 여부 (근거: 헌법재판소법 제68조 제2항) 가. 법리 — 헌법재판소는 청구인이 "법원에 위헌제청신청을 함에 있어서 ... 위헌 여부를 명시적으로 다툰 바 없고, 법원이 위 조항의 위헌 여부에 대해 실질적으로 판단하였다고 볼 만한 사정도 없"으며 제청신청 조항과 "필연적 연관관계를 맺고 있다고 볼 수도 없으므로, 이에 대한 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제2항의 심판청구 요건을 갖추지 못한 것으로 부적법하다"고 판시하였다(헌법재판소 2013. 5. 30. 선고 2012헌바335 결정). 또한 위헌 여부가 문제되는 법률은 "당해 소송사건의 재판과 관련하여 적용(適用)되는 것이어야" 한다(헌법재판소 1992. 12. 24. 선고 92헌가8 결정). 나. 사안의 적용 — 乙은 법원에 제93조 제1항 제2호에 대해서만 제청신청을 하였고, 제148조의2 제1항 제1호는 제청신청 및 기각결정의 대상이 아니었다. 위 조항은 음주운전 재범에 대한 형벌조항으로서 운전면허 취소처분의 취소를 구하는 당해 사건에 적용되지 않으므로, 법원이 이를 실질적으로 판단하였거나 제2호와 필연적 연관관계가 있다고 보기도 어렵다. 따라서 위 조항에 대한 청구는 재판의 전제성도 없다. 다. 결론 — 도로교통법 제148조의2 제1항 제1호에 대한 청구는 부적법하여 심판대상에서 제외된다.

2. 도로교통법 제93조 제1항 제2호의 심판대상 범위 한정 (근거: 도로교통법 제93조 제1항) 가. 법리 — 헌법재판소는 "심판청구서에 기재된 청구취지에 구애됨이 없이 청구인의 주장요지를 종합적으로 판단하여야 하며, ... 직권으로 조사하여 피청구인과 심판대상을 확정하여 판단하여야" 한다고 판시하였다(헌법재판소 1998. 3. 26. 선고 93헌바12 결정). 실제로 같은 조항이 다투어진 사건에서 헌법재판소는 심판대상을 도로교통법 "제93조 제1항 단서 제2호 중 “제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람이 다시 동조 제1항의 규정을 위반하여 운전면허 정지사유에 해당한 때”부분"으로 한정하였다(헌법재판소 2010. 3. 25. 선고 2009헌바83 결정). 나. 사안의 적용 — 제2호는 '제44조 제1항 또는 제2항 후단'을 2회 이상 위반한 경우를 규정하나, 乙의 전력은 음주운전(제44조 제1항)으로 인한 2회의 면허정지이고 측정불응(제2항 후단)은 문제되지 않으므로 '제2항 후단' 부분은 당해 사건에 적용되지 않는다. 또한 乙이 다투는 것은 필요적 취소이므로 '취소하여야 한다'는 제93조 제1항 단서가 함께 대상이 된다. 다. 결론 — 심판대상은 도로교통법 제93조 제1항 단서 중 제2호 가운데 '제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람이 다시 같은 조 제1항을 위반하여 운전면허 정지 사유에 해당된 경우' 부분이다.

▷ 관련 판례: 헌법재판소 2013. 5. 30. 선고 2012헌바335 결정 판시요지: 가.청구인은 법원에 위헌제청신청을 함에 있어서 소송비용액의 확정결정에 관한 민사소송법 제110조의 위헌 여부를 명시적으로 다툰 바 없고, 법원이 위 조항의 위헌 여부에 대해 실질적으로 판단하였다고 볼 만한 사정도 없다. 또한 위 조항이 소송비용부담에 관한 민사소송법 제98조와 필연적 연관관계를 맺고 있다고 볼 수도 없으므로, 이에 대한 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제2항의 심판청구 요건을 갖추지 못한 것으로 부적법하다. ▷ 관련 판례: 헌법재판소 1992. 12. 24. 선고 92헌가8 결정 판시요지: 1. 가. 재판(裁判)의 전제성(前提性)이라 함은, 첫째 구체적(具體的)인 사건이 법원에 계속(係屬)중이어야 하고, 둘째 위헌여부가 문제되는 법률(法律)이 당해 소송사건의 재판과 관련하여 적용(適用)되는 것이어야 하며, 셋째 그 법률(法律)이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당한 법원(法院)이 다른 내용의 재판(裁判)을 하게 되는 경우를 말한다. ▷ 관련 판례: 헌법재판소 1998. 3. 26. 선고 93헌바12 결정 판시요지: 1. 직권으로 심판의 대상을 변경한 사례2. 제외지(堤外地)를 국유화한 것이 국민의 재산권을 침해하고 제외지의 소유자를 불평등하게 취급하는 것인지 여부(소극)3. 법률에 의하여 직접 수용이 이루어지는 소위 "입법적" 수용이 헌법에 위반되는지 여부(소극)4. 제3공화국 헌법하에서 제외지를 하천구역에 편입시키고, 이를 국유화하면서도 그에 대한 보상규정을 갖추지 못하였다가, 제5공화국 헌법하의 개정하천법에 의하여 보상규정이 추후 마련된 경우 헌법 제23조 제3항이 요구하는 "법률에 의한 보상"의 요건을 충족하는지 여부(적극)5. 제외지에 대한 보상법률인 1984년의 개정하천법이나 그 시행령에 규정된 보상의 내용이 헌법에서 요구하는 정당한 보상의 원리에 위배되는지 여부(소극) 【결정요지】 1. 청구인들이 이 사건… ▷ 관련 판례: 헌법재판소 2010. 3. 25. 선고 2009헌바83 결정 판시요지: 가. 주취 중 운전 금지규정을 2회 이상 위반한 사람이 다시 이를 위반한 때에는운전면허를필요적으로 취소하도록 규정하고 있는 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전부 개정된 것)제93조 제1항 단서 제2호 중 “제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람이 다시 동조 제1항의 규정을 위반하여 운전면허 정지사유에 해당한 때”부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 이중처벌금지원칙에 위배되는지 여부(소극)나. 이 사건 법률조항이 청구인의 직업의 자유 및 일반적 행동의 자유를 침해하는지 여부(소극)다. 누범기간을 3년으로 제한하고 있는 형법제35조 누범조항과 달리, 운전행위 사이의 기간제한 없이 운전면허를 취소하도록 하는 이 사건법률조항이 평등원칙에 위배되는지 여부(소극) 【결정요지】 가. 운전…

■ 제2문 3.(3) 〔배점 20점〕

1. 이중처벌금지원칙 위반 여부 (근거: 헌법 제13조 제1항) 가. 법리 — 헌법재판소는 같은 조항에 관하여 "운전면허 취소처분은 형법상에 규정된 형(刑)이 아니고, 그 절차도 일반 형사소송절차와는 다를 뿐만 아니라, 주취 중 운전금지라는 행정상 의무의 존재를 전제하면서 그 이행을 확보하기 위해 마련된 수단이라는 점에서 형벌과는 다른 목적과 기능을 가지고 있다고 할 것이므로, 운전면허 취소처분을 이중처벌금지원칙에서 말하는 “처벌”로 보기 어렵다. 따라서 이 사건 법률조항은 이중처벌금지원칙에 위반되지 아니한다"고 판시하였다(헌법재판소 2010. 3. 25. 선고 2009헌바83 결정). 나. 사안의 적용 — 乙에 대한 면허취소는 행정상 제재로서 형벌인 제148조의2 제1항 제1호의 처벌과 성질·목적이 다르고, 과거의 음주운전 2회 전력을 요건으로 삼는 것도 과거 위반행위를 다시 처벌하는 것이 아니라 현재의 위반에 대한 행정제재의 요건으로 고려하는 것에 불과하다. 다. 결론 — 심판대상조항은 이중처벌금지원칙에 위반되지 않는다.

2. 일반적 행동의 자유 — 목적의 정당성·수단의 적합성 (근거: 헌법 제10조) 가. 법리 — 헌법재판소는 심판대상조항의 입법목적을 "음주운전을 방지하고 이를 규제함으로써 도로교통에서 일어나는 국민의 생명 또는 신체에 대한 위험과 장해를 방지·제거하여 안전하고 원활한 교통질서를 확립하고자 하는" 것으로 보았다(헌법재판소 2010. 3. 25. 선고 2009헌바83 결정). 음주측정거부자에 대한 필요적 취소에 관해서도 "그 입법목적의 정당성이 인정되고" 운전면허 취소는 "입법목적의 달성에 적절한 방법"이라고 하였다(헌법재판소 2007. 12. 27. 선고 2005헌바95 결정). 나. 사안의 적용 — 운전면허 취소는 乙의 운전이라는 일반적 행동의 자유(헌법 제10조)를 제한한다. 음주운전을 반복하는 사람을 일정 기간 도로교통에서 배제하는 것은 음주운전으로 인한 생명·신체에 대한 위험을 줄이는 데 기여하므로 목적이 정당하고 수단도 적합하다. 다. 결론 — 목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다.

3. 일반적 행동의 자유 — 침해의 최소성·법익의 균형성 (근거: 헌법 제37조 제2항) 가. 법리 — 헌법재판소는 심판대상조항에 대하여 운전면허 결격기간이 "비교적 단기간인 2년인 점, 음주단속에 있어서의 시간적·공간적 한계를 고려할 때 음주운전으로 3회 이상 단속되었을 경우에는 음주운전행위 사이의 기간에 관계없이 운전자에게 교통법규에 대한 준법정신이나 안전의식이 현저히 결여되어 있음을 충분히 인정할 수 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 법률조항은 직업의 자유를 제한함에 있어 필요 최소한의 범위를 넘었다고 볼 수는 없고" 법익균형성의 원칙에 반하지 아니하므로 "과잉금지원칙을 위반하여 직업의 자유 내지 일반적 행동의 자유를 침해하지 아니한다"고 판시하였다(헌법재판소 2010. 3. 25. 선고 2009헌바83 결정). 나. 사안의 적용 — 乙의 과거 위반은 6년 전의 일이나, 위 결정은 위반행위 사이의 기간에 관계없이 3회 이상 단속된 자의 준법의식 결여를 인정할 수 있다고 하였다. 시험 시점 도로교통법 제82조 제2항 제6호에 의하면 이 경우의 결격기간은 취소된 날부터 2년이다. 乙이 위 교통사고에 책임이 없다는 사정은 사고 책임이 아니라 음주운전 반복을 요건으로 하는 심판대상조항의 적용에 영향이 없다. 음주운전 3회의 위험과 그로부터 보호되는 국민의 생명·신체라는 공익이 2년간 운전하지 못하는 乙의 불이익보다 크다. 다. 결론 — 심판대상조항은 침해의 최소성과 법익의 균형성을 갖추어 乙의 일반적 행동의 자유를 침해하지 않는다.

4. 평등원칙 위반 여부 (근거: 헌법 제11조 제1항) 가. 법리 — 헌법재판소는 심판대상조항이 누범기간을 3년으로 제한한 형법 제35조와 달리 기간제한 없이 면허를 취소하도록 한 점에 관하여 "형법 제35조의 누범가중 조항은 형벌에만 적용되는 것이고, 형벌은 운전면허취소처분과 같은 행정처분과는 목적과 성질이 다르므로 본질적으로 동일한 집단이라고 볼 수 없"어 평등원칙에 위배되지 아니한다고 하였다(헌법재판소 2010. 3. 25. 선고 2009헌바83 결정). 또한 음주측정거부자에 대한 필요적 취소와 음주운전자·도주차량운전자에 대한 임의적 취소의 차이에 관해서도 평등권 침해를 부정하였다(헌법재판소 2007. 12. 27. 선고 2005헌바95 결정). 나. 사안의 적용 — 乙로서는 6년 전 위반까지 합산되어 기간제한이 있는 누범 등 다른 제도보다 불리하게 취급된다고 주장할 수 있으나, 형벌과 행정제재는 비교집단이 될 수 없다. 또한 음주운전 3회 이상인 자와 1·2회인 자를 달리 취급하는 것은 반복 위반에 따른 위험성의 차이에 근거한 합리적 차별이다. 다. 결론 — 심판대상조항은 평등원칙에 위반되지 않으며, 결국 乙의 기본권을 침해하지 않아 헌법에 위반되지 않는다.

▷ 관련 판례: 헌법재판소 2010. 3. 25. 선고 2009헌바83 결정 판시요지: 가. 주취 중 운전 금지규정을 2회 이상 위반한 사람이 다시 이를 위반한 때에는운전면허를필요적으로 취소하도록 규정하고 있는 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전부 개정된 것)제93조 제1항 단서 제2호 중 “제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람이 다시 동조 제1항의 규정을 위반하여 운전면허 정지사유에 해당한 때”부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 이중처벌금지원칙에 위배되는지 여부(소극)나. 이 사건 법률조항이 청구인의 직업의 자유 및 일반적 행동의 자유를 침해하는지 여부(소극)다. 누범기간을 3년으로 제한하고 있는 형법제35조 누범조항과 달리, 운전행위 사이의 기간제한 없이 운전면허를 취소하도록 하는 이 사건법률조항이 평등원칙에 위배되는지 여부(소극) 【결정요지】 가. 운전… ▷ 관련 판례: 헌법재판소 2007. 12. 27. 선고 2005헌바95 결정 판시요지: 1. 음주측정거부자에 대하여 필요적으로 운전면허를 취소하도록 규정한 구 도로교통법(2001. 1. 26. 법률 제6392호로 개정되고, 2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전부 개정되기 전의 것) 제78조 제1항 단서 중 제8호 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 직업의 자유 내지 일반적 행동의 자유를 침해하는지 여부(소극)2. 이 사건 법률조항이 평등권을 침해하는지 여부(소극) 【결정요지】 1. 이 사건 법률조항은 음주측정거부자에 대한 운전면허를 필요적으로 취소하도록 규정함으로써 교통안전과 위험예방을 위하여 음주운전을 방지하고 국민의 생명과 신체 등을 보호하며 도로교통과 관련한 안전을 확보하고자 하는 데 궁극적인 목적이 있으므로, 그 입법목적의 정당성이 인정되고, 나아가 음주운전을 효과적…

──────────────────────────────────────────────────────────── ※ 위 답안은 검증된 쟁점·법령·판례 범위 안에서 '쟁점→법리→사안적용→결론' 순으로 구성하였으며, 인용 판례는 DRF 원문 대조를 거친 사건번호를 그대로 부기하였다. 새로운 사실관계나 미검증 인용은 더하지 않았다. 공식 정답·모범답안이 아니라 리더의 풀이 예시입니다. 인용 판례·법조문은 학습용 참고이며 별도 확인이 필요합니다.

근거 법령·판례

대한민국헌법 제107조 제2항 대한민국헌법 제11조 제1항 도로교통법 시행규칙 제53조 도로교통법 시행규칙 제91조 제1항 도로교통법 제148조의2 제1항 도로교통법 제1조 도로교통법 제44조 제1항 도로교통법 제44조 제4항 도로교통법 제80조 제2항 도로교통법 제82조 제2항 도로교통법 제93조 제1항 도로교통법 제93조 제4항 민법 제157조 민사소송법 제170조 석유 및 석유대체연료 사업법 제10조 제5항 석유 및 석유대체연료 사업법 제13조 제3항 석유 및 석유대체연료 사업법 제13조 제4항 석유 및 석유대체연료 사업법 제40조 석유 및 석유대체연료 사업법 제7조 제1항 행정소송법 제19조 행정소송법 제20조 행정소송법 제27조 행정소송법 제30조 행정소송법 제4조 행정소송법 제6조 행정소송법 제8조 제2항 행정심판법 제27조 행정심판법 제43조 제3항 행정심판법 제49조 제1항 행정절차법 제21조 행정절차법 제21조 제1항 행정절차법 제22조 행정절차법 제2조 헌법 제107조 제1항 헌법 제10조 헌법 제11조 제1항 헌법 제13조 제1항 헌법 제15조 헌법 제37조 제2항 헌법재판소법 제41조 제1항 헌법재판소법 제41조 제4항 헌법재판소법 제68조 제1항 헌법재판소법 제68조 제2항 헌법재판소법 제69조 제2항 2007두694690누707497누15418 99두5207 2005두2506 95누8003 89헌마178 97헌마141 99헌마413 2000두3337 82누420 83누393 92누2844 2004두93022011두272472009두7967 2002두517791누371098두2270 2001두7015 2003두8005 99두587095누885096누49922012두189197누131096누598896누1728896누128632004헌가2892헌가893헌가2 96헌마1722012헌바33593헌바122009헌바832005헌바95

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