제3회 변호사시험 공법 사례형 금답안

법리. 법률이 처분기준을 부령에 위임하여 정한 행정처분기준은, 그것이 대외적 구속력을 갖는 법규명령인지 아니면 행정청 내부의 사무처리준칙인 행정규칙(재량준칙)에 불과한지가 문제된다. 판례는 부령 형식의 제재적 처분기준을 행정규칙으로 보아 대외적 구속력을 부정하는 입장이다.

포섭. 법 제13조 제4항이 '위반행위별 처분기준은 산업통상자원부령으로 정한다'고 위임하였고 그에 따라 시행규칙 [별표 1]이 1회/2회/3회 위반에 따른 단계적 처분을 규정하고 있으나, 판례에 의하면 이는 행정청 내부의 재량준칙에 그친다.

결론. [별표 1] 처분기준은 법규명령이 아닌 행정규칙(재량준칙)으로 보는 것이 판례이다.

법리. 처분기준이 행정규칙(재량준칙)에 불과하다면 법원은 그 기준 자체에 구속되지 아니하고, 당해 처분이 재량권을 일탈·남용하였는지를 비례·평등원칙에 비추어 직접 심사한다.

포섭. 법원은 [별표 1]을 그대로 적용해야 하는 것이 아니라, 처분기준의 합리성과 당해 사안에서의 적용 결과가 재량권의 한계를 벗어났는지를 본안에서 독자적으로 판단한다.

결론. 행정규칙설에 의하면 법원은 재량권 일탈·남용 여부를 직접 심사하는 방법으로 통제한다.

법리. 재량준칙이 반복 시행되어 행정관행이 성립한 경우, 행정청은 평등원칙·신뢰보호원칙에 따라 그 준칙에 자기구속을 받으며, 합리적 이유 없이 이를 벗어난 처분은 위법하게 된다.

포섭. 동종 사안인 상원주유소(사업정지 15일)와 비교하여 甲에게만 가중된 처분을 한 것은 자기구속의 법리·평등원칙 위반으로 통제될 수 있다.

결론. 재량준칙의 자기구속 법리를 통한 평등원칙 위반 심사도 통제방법이 된다.

법리. 만약 처분기준을 법규명령으로 본다면, 법원은 그 부령이 법률의 위임범위를 일탈하였는지, 상위법령에 위반되는지를 구체적 규범통제(헌법 제107조 제2항)로 심사한다.

포섭. 법규명령설에 의하면 [별표 1]이 모법의 위임범위 내에서 합리적으로 제정되었는지를 부수적 규범통제로 통제할 수 있다.

결론. 법규명령설에서는 위임의 한계 준수 여부를 부수적 규범통제로 심사한다.

법리. 처분기준의 법적 성질을 어떻게 보느냐에 따라 통제방법이 달라진다.

포섭. 판례(행정규칙설)에 따르면 법원은 [별표 1]에 구속되지 않고 처분의 재량권 일탈·남용을 비례·평등원칙에 비추어 직접 심사하며, 법규명령설에 의할 경우 위임한계 준수 여부를 부수적 규범통제로 심사한다.

결론. 결국 [별표 1]은 행정규칙으로서 재량권 일탈·남용 심사를 통해 통제됨이 판례의 태도이다.

법리. 법 제40조는 등록취소·영업장폐쇄 처분에 청문을 거치도록 규정한다. 청문을 거치지 아니한 처분은 절차상 하자로 위법하다.

포섭. A시장은 당초처분(등록취소) 시 청문을 거치지 아니하였으므로 당초처분에는 청문절차 누락의 하자가 있다.

결론. 당초처분은 청문을 결한 절차상 하자가 있다.

법리. 절차상 하자의 치유는 늦어도 처분에 대한 불복 여부의 결정 및 불복신청에 편의를 줄 수 있는 상당한 기간 내에 이루어져야 하고, 당초처분과 동일성이 인정되는 범위에서만 문제된다. 변경처분 시 별도로 청문을 거쳤더라도 이미 행하여진 당초처분의 하자가 소급하여 치유되지는 않는다.

포섭. A시장이 변경처분 단계에서 비로소 청문을 실시하였더라도, 이는 당초처분 후 상당기간이 지난 뒤이고 당초처분 자체의 하자를 사후에 보완한 것에 불과하므로, 당초처분의 청문 누락 하자가 치유되었다고 보기 어렵다.

결론. 변경처분 단계의 청문 실시로 당초처분의 절차하자가 치유되었다고 볼 수 없다.

법리. 원처분(당초처분)이 행정심판의 변경명령재결에 따라 처분청에 의하여 일부취소·변경된 경우, 소송의 대상이 '변경되고 남은 원처분'인지 '변경처분'인지가 문제된다.

포섭. 행정심판위원회의 변경명령재결에 따라 A시장이 당초처분(등록취소)을 사업정지 3개월로 변경하였으므로, 처분의 동일성과 소의 대상을 확정할 필요가 있다.

결론. 변경명령재결에 따른 변경처분의 경우 소송대상의 확정이 쟁점이 된다.

법리. 판례에 의하면 감액·변경처분이 있는 경우 소송의 대상은 변경처분이 아니라 '변경되어 처음부터 유리하게 감축된 내용의 당초처분'이다. 즉 당초처분 중 변경되고 남은 부분이 소의 대상이 된다.

포섭. 이 사건에서 소송의 대상은 사업정지 3개월로 변경되어 존속하는 당초처분(2013. 6. 7.자, 다만 그 내용은 사업정지 3개월로 감축됨)이다. 변경처분 자체는 독립한 처분이 아니다.

결론. 취소소송의 대상은 변경되어 남은 당초처분(사업정지 3개월)이다.

법리. 행정심판을 거친 경우 취소소송의 제소기간은 '재결서의 정본을 송달받은 날부터 90일' 이내이다(행정소송법 제20조 제1항 단서). 변경되고 남은 당초처분을 다투더라도 행정심판을 거친 이상 재결서 송달일이 기산점이 된다.

포섭. 甲은 2013. 10. 4. 변경명령재결서를 송달받았으므로, 그날부터 90일 이내(2014. 1. 2.경까지)에 변경되고 남은 당초처분의 취소소송을 제기하여야 한다. 변경처분서 송달일(2013. 10. 26.)이 기산점이 되는 것이 아니다.

결론. 제소기간은 재결서 정본을 송달받은 2013. 10. 4.부터 90일 이내이다.

법리. 판례에 따라 [별표 1]을 재량준칙으로 보면, 사업정지처분은 재량행위로서 비례·평등원칙에 의한 통제대상이 된다.

포섭. A시장의 사업정지 3개월 처분은 재량행위이므로, 본안에서는 재량권 일탈·남용 여부가 핵심 쟁점이 된다.

결론. 사업정지처분은 재량행위로서 재량권 일탈·남용 여부가 본안 쟁점이다.

법리. 동일한 위반유형·동일한 1회 위반인데도 합리적 이유 없이 차별적으로 더 무거운 제재를 가하면 평등원칙에 위반되어 재량권 일탈·남용이 된다.

포섭. 상원주유소도 甲과 같이 X정유사로부터 공급받아 판매하였고 규모·판매량이 유사하며 동일하게 1회 위반임에도 사업정지 15일에 그쳤는데, 甲에게는 (변경 후에도) 사업정지 3개월을 부과한 것은 합리적 근거 없는 차별이다.

결론. 동종 사안인 상원주유소보다 현저히 무거운 처분은 평등원칙 위반이다.

법리. 처분으로 달성하려는 공익과 상대방이 입는 불이익 사이에 현저한 불균형이 있으면 비례원칙 위반으로 재량권 일탈·남용이 된다.

포섭. 甲의 위반은 저장탱크 청소에 경유를 사용한 후 부주의로 잔류 경유가 섞인 것으로 고의성이 약하고, 혼합비율(약 1%)도 낮으며 개업 후 처음 있는 1회적 사안이다. 그럼에도 3개월 사업정지는 위반의 정도에 비하여 과중하여 비례원칙에 어긋난다.

결론. 위반 경위·정도에 비추어 사업정지 3개월은 비례원칙에 위반된다.

법리. 재량처분이 평등·비례원칙에 반하면 재량권 일탈·남용으로 위법하여 취소된다.

포섭. 甲의 주장이 사실이라는 전제에서 이 사건 처분은 평등원칙·비례원칙에 위반된 재량권 일탈·남용으로 위법하므로, 甲은 본안에서 승소할 가능성이 높다.

결론. 甲은 재량권 일탈·남용을 이유로 본안에서 승소할 가능성이 크다.

법리. 행정절차법 제21조·제22조 제3항의 사전통지·의견제출은 '당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분'을 할 때 그 당사자(상대방)에게 하여야 한다. 영업양도에 따른 지위승계로 양수인 명의의 변경등록이 이루어지는 경우, 종전 영업자(양도인)의 권익이 제한되는지가 문제된다.

포섭. 甲(양수인)에 대한 변경등록은 양수인의 지위를 공부에 반영하는 것일 뿐, 乙(양도인)은 이미 사업을 양도하여 영업자 지위를 상실하였고 변경등록으로 새로이 권익이 제한되는 침익적 처분의 상대방이라고 보기 어렵다.

결론. 乙은 변경등록처분으로 권익이 제한되는 당사자라고 보기 어렵다.

법리. 다만 지위승계신고 수리처분이 종전 영업자(양도인)의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 경우에는 양도인도 그 처분의 상대방에 준하여 사전통지·의견제출 기회를 부여하여야 한다는 것이 판례의 취지이나, 본 사안의 변경등록은 양수인의 명의·주소 등을 변경하는 것에 그친다.

포섭. 본 변경등록은 등록취소 등 양도인의 지위에 불이익을 주는 처분이 아니라 양수인의 인적사항을 반영하는 것이므로, 乙에게 사전통지·의견제출 기회를 주지 않았다는 사정만으로 위법하다고 볼 수 없다. 따라서 乙의 주장은 타당하지 않다.

결론. 乙의 사전통지·의견제출 누락 주장은 타당하지 않다.

법리. 한 사람이 여러 종류의 운전면허를 취득한 경우, 취소사유가 특정 면허에만 관련되는 때에는 그 면허만 취소할 수 있고 전부를 취소할 수는 없다(일부취소 가능). 다만 취소사유가 된 자동차를 다른 면허로도 운전할 수 있는 경우에는 그 면허들도 함께 취소할 수 있다.

포섭. 甲은 레커 차량(특수면허로 운전)을 음주운전하여 범죄행위(제93조 제1항 제3호)를 하였다. 레커는 제1종 특수면허로 운전하는 차량이므로 취소사유는 특수면허와 직접 관련된다. 보통·대형면허로는 레커를 운전할 수 없으므로, 특수면허 외의 면허까지 일률적으로 취소하는 것은 위법할 수 있다.

결론. 취소사유와 관련 없는 면허 부분은 일부취소를 구할 여지가 있다.

법리. 면허가 가분적이고 취소사유가 일부 면허에만 관련되는 경우, 관련 없는 면허에 대한 취소처분 부분은 위법하여 일부취소판결이 가능하다.

포섭. 甲이 운전한 차량(레커)과 직접 관련된 면허는 제1종 특수면허이므로, 그와 무관한 대형·보통면허 취소 부분은 위법할 수 있어 그 부분에 한하여 일부취소를 구하면 승소가능성이 있다.

결론. 취소사유와 무관한 면허 부분에 대하여는 일부취소로 승소할 가능성이 있다.

법리. 면허취소는 재량행위로서, 20년 무사고 경력·혈중알코올농도 0.05%(취소 최저기준 부근) 등을 고려할 때 비례원칙 위반의 재량권 일탈·남용을 함께 주장할 수 있다.

포섭. 甲의 무사고 경력과 음주수치 등을 고려하면 전부취소는 과중하여, 재량권 일탈·남용 주장으로도 일부 승소 가능성이 있다.

결론. 재량권 일탈·남용 주장도 일부취소 승소의 근거가 된다.

법리. 운전면허가 그 성질상 가분적이고 취소사유가 특정 면허와만 관련되는 경우, 법원은 취소사유와 무관한 나머지 면허 부분에 대하여 일부취소판결을 할 수 있다.

포섭. 이 사건 취소사유와 직접 관련된 특수면허 부분을 제외한 나머지 면허에 대한 취소처분은 위법하므로, 甲은 그 부분에 대한 일부취소판결을 받아 일부 승소할 가능성이 있다.

결론. 甲은 나머지 면허 취소 부분에 대하여 일부취소로 승소할 가능성이 있다.

법리. 전부취소를 구하는 경우에도, 특수면허 취소 부분에 관하여 처분의 근거·사유가 적법하게 적용되었는지(자동차등을 이용한 범죄행위 해당성, 면허와 차량의 대응관계)를 다툴 수 있다.

포섭. 레커가 특수면허 대상 차량인 점은 인정되나, 음주운전으로 인한 추돌사고가 '자동차등을 이용하여 범죄행위를 한 경우'(제3호)에 해당하는지, 음주운전 자체는 제1호 사유인데 이를 제3호로 의율한 것이 정당한지를 위법사유로 주장할 수 있다.

결론. 특수면허 취소 부분은 처분사유(제3호) 적용의 적법성을 다툴 수 있다.

법리. 특수면허 취소가 위반의 정도에 비하여 과도하다면 비례원칙 위반의 재량권 일탈·남용을 위법사유로 주장할 수 있다.

포섭. 甲의 20년 무사고 경력, 0.05%의 음주수치 등에 비추어 특수면허까지 취소하는 것은 과중하여 비례원칙 위반의 소지가 있다.

결론. 비례원칙 위반의 재량권 일탈·남용이 특수면허 취소의 위법사유가 된다.

법리. '자동차등을 이용하여 범죄행위를 한 경우'라는 취소사유가 지나치게 광범위·불명확하여, 어떤 범죄가 면허취소 대상인지 예측할 수 없다면 명확성원칙에 반한다.

포섭. 제3호는 범죄의 종류·중대성·운전면허와의 관련성을 한정하지 아니한 채 '자동차등을 이용한 범죄행위' 일반을 취소사유로 규정하여, 경미한 범죄까지 포섭될 수 있어 명확성원칙 위반의 소지가 있다.

결론. 제3호는 명확성원칙 위반의 소지가 크다.

법리. 운전면허 취소는 직업수행의 자유 내지 일반적 행동자유권을 제한하므로, 목적의 정당성·수단의 적합성·침해의 최소성·법익균형성을 갖추어야 한다.

포섭. 제3호는 범죄와 운전면허의 관련성을 따지지 아니하고 필요적·일률적으로 면허를 취소하도록 하여(제93조 제1항 단서), 운전을 생업으로 하는 자의 직업의 자유를 과도하게 제한하므로 침해최소성·법익균형성을 결할 수 있다.

결론. 제3호는 과잉금지원칙(특히 침해최소성)에 위반될 소지가 있다.

법리. 취소기준을 부령에 위임하면서 그 대강을 법률에서 정하지 아니하였다면 포괄위임금지 위반이, 운전과 무관한 범죄까지 취소사유로 삼는다면 책임주의 위반이 문제된다.

포섭. 제93조가 취소기준을 안전행정부령에 위임하면서 위임의 범위를 구체화하지 못한 부분 및 운전과의 관련성 없는 범죄까지 포섭하는 부분은 추가적 위헌사유가 된다.

결론. 포괄위임·책임주의 측면에서도 위헌 소지가 있다.

법리. 처벌·제재의 근거조항은 명확성원칙에 따라 그 대상을 합리적으로 예측할 수 있도록 규정하여야 하고, 과잉금지원칙에 따라 제재의 범위가 필요한 한도를 넘지 아니하여야 한다.

포섭. 도로교통법 제93조 제1항 제3호는 면허취소의 대상이 되는 범죄를 한정하지 아니하여 그 적용범위가 지나치게 광범위하므로, 명확성원칙·과잉금지원칙에 반할 소지가 커 위헌으로 판단될 가능성이 있다.

결론. 제3호는 위헌으로 판단될 가능성이 있다.

법리. 법원의 위헌제청신청 기각결정에 대하여는 항고 등 별도의 불복이 허용되지 않고, 신청인은 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원(위헌심사형 헌법소원)을 청구할 수 있을 뿐이다.

포섭. 乙의 위헌제청신청을 기각한 법원의 결정에 대하여 乙은 직접 다툴 수 없고, 제68조 제2항 헌법소원을 통하여 다투어야 하므로, 乙이 헌법소원을 청구한 것은 적법한 불복경로이다.

결론. 기각결정 자체는 다툴 수 없고 제68조 제2항 헌법소원으로 다투어야 한다.

법리. 위헌심사형 헌법소원의 심판대상은 '당해사건 재판의 전제가 되는 법률조항'에 한정된다. 처분의 근거가 된 규정이 심판대상이 되며, 그와 직접 관련 없는 처벌조항은 원칙적으로 대상이 아니다.

포섭. 乙에 대한 면허취소처분의 근거는 도로교통법 제93조 제1항 제2호이고, 제148조의2 제1항 제1호는 형벌조항으로서 乙의 면허취소 취소소송(당해사건)의 재판의 전제성이 인정되기 어렵다. 따라서 심판대상은 제93조 제1항 제2호로 확정함이 타당하다.

결론. 위헌심판의 대상은 처분의 근거인 도로교통법 제93조 제1항 제2호로 확정된다.

법리. 운전면허 취소는 형벌이 아니라 행정상 제재처분이므로, 형사처벌과 병과되더라도 헌법 제13조 제1항의 이중처벌(거듭처벌)에 해당하지 않는다.

포섭. 제93조 제1항 제2호에 의한 면허취소는 행정처분으로서 형사처벌과 그 성질·목적이 달라 이중처벌금지원칙에 위반되지 않는다.

결론. 면허취소는 이중처벌금지원칙에 위반되지 않는다.

법리. 2회 이상 음주운전 전력자가 다시 음주운전 정지사유에 해당하면 면허를 취소하도록 한 규정이 과잉금지원칙에 반하여 일반적 행동자유권을 침해하는지 심사한다.

포섭. 음주운전의 위험성과 상습성에 비추어 가중제재의 목적이 정당하고 수단도 적합하며, 반복 음주운전자에 대한 면허취소는 침해최소성·법익균형성을 갖춘 것으로 볼 여지가 크다.

결론. 제2호는 과잉금지원칙에 반하여 일반적 행동자유권을 침해한다고 보기 어렵다.

법리. 반복 음주운전자를 일반 운전자와 달리 취급하는 것은 합리적 차별로서 평등원칙에 반하지 아니한다.

포섭. 음주운전 전력이라는 합리적 기준에 따른 차별이므로 평등원칙 위반이 아니다. 따라서 제93조 제1항 제2호는 乙의 기본권을 침해하여 위헌이라고 보기 어렵다.

결론. 제93조 제1항 제2호는 乙의 기본권을 침해하는 위헌규정이라고 보기 어렵다.

═══ 사례형 모범답안(검증 issues 합성) ═══ [리더 풀이 예시 — 법무부가 공개한 모범답안이 아니라, 출제된 사실관계와 검증된 법령·판례에 기초해 작성한 예시 답안입니다.]

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〔출제 개관〕 유사석유 판매를 이유로 A시장이 청문 없이 석유판매업등록취소(당초처분)를 하였다가 행정심판 변경명령재결을 거쳐 사업정지 3개월로 변경한 사안. 제재기준 부령의 법적 성질·사법통제, 청문하자 치유, 변경처분 시 소송대상·제소기간, 평등·비례원칙 위반, 지위승계 변경등록의 사전통지가 쟁점. 핵심 쟁점은 다음과 같다. 첫째, 제재처분의 기준을 정한 부령은 행정규칙에 불과하여 법원·국민을 구속하지 아니하므로, 처분의 적법 여부는 그 기준이 아니라 근거 법령의 취지와 비례원칙으로 판단한다(97누15418, 2007두6946). 둘째, 청문을 결여한 절차상 하자는 원칙적으로 취소사유이며 사후 치유는 제한적으로만 인정된다. 셋째, 행정심판 변경명령재결에 따라 당초처분이 변경된 경우 항고소송의 대상은 변경되어 남은 당초처분이고 제소기간은 재결서 정본 송달일부터 기산한다(2004두9302). 넷째, 사업정지 3개월 처분이 평등·비례원칙에 위반되는지를 위반의 내용·정도와 공익을 비교형량하여 판단하고, 다섯째, 영업양수에 따른 지위승계 변경등록 시 종전 영업자에 대한 사전통지의 요부를 검토한다. 결론적으로 제재처분의 적법성은 근거 법령과 비례원칙에 따라, 소송대상과 제소기간은 변경처분 법리에 따라 결정된다.

■ 제1문 · 설문1 — 처분기준에 대한 법원의 사법적 통제 〔배점 100점〕

1. 처분기준(시행규칙 [별표 1])의 법적 성질 (근거: 석유사업법 제13조 제4항, 같은 법 시행규칙 [별표 1]) 가. 법리 — 법률이 처분기준을 부령에 위임하여 정한 행정처분기준은, 그것이 대외적 구속력을 갖는 법규명령인지 아니면 행정청 내부의 사무처리준칙인 행정규칙(재량준칙)에 불과한지가 문제된다. 판례는 부령 형식의 제재적 처분기준을 행정규칙으로 보아 대외적 구속력을 부정하는 입장이다. 나. 사안의 적용 — 법 제13조 제4항이 '위반행위별 처분기준은 산업통상자원부령으로 정한다'고 위임하였고 그에 따라 시행규칙 [별표 1]이 1회/2회/3회 위반에 따른 단계적 처분을 규정하고 있으나, 판례에 의하면 이는 행정청 내부의 재량준칙에 그친다. 다. 결론 — [별표 1] 처분기준은 법규명령이 아닌 행정규칙(재량준칙)으로 보는 것이 판례이다.

2. 행정규칙으로 볼 경우의 사법적 통제 — 재량권 일탈·남용 심사 (근거: 행정소송법 제27조) 가. 법리 — 처분기준이 행정규칙(재량준칙)에 불과하다면 법원은 그 기준 자체에 구속되지 아니하고, 당해 처분이 재량권을 일탈·남용하였는지를 비례·평등원칙에 비추어 직접 심사한다. 나. 사안의 적용 — 법원은 [별표 1]을 그대로 적용해야 하는 것이 아니라, 처분기준의 합리성과 당해 사안에서의 적용 결과가 재량권의 한계를 벗어났는지를 본안에서 독자적으로 판단한다. 다. 결론 — 행정규칙설에 의하면 법원은 재량권 일탈·남용 여부를 직접 심사하는 방법으로 통제한다.

3. 재량준칙의 자기구속과 평등·신뢰보호원칙에 의한 간접적 통제 (근거: 헌법 제11조, 행정기본법상 평등·비례원칙) 가. 법리 — 재량준칙이 반복 시행되어 행정관행이 성립한 경우, 행정청은 평등원칙·신뢰보호원칙에 따라 그 준칙에 자기구속을 받으며, 합리적 이유 없이 이를 벗어난 처분은 위법하게 된다. 나. 사안의 적용 — 동종 사안인 상원주유소(사업정지 15일)와 비교하여 甲에게만 가중된 처분을 한 것은 자기구속의 법리·평등원칙 위반으로 통제될 수 있다. 다. 결론 — 재량준칙의 자기구속 법리를 통한 평등원칙 위반 심사도 통제방법이 된다.

4. 법규명령설을 취할 경우의 통제 — 위임의 한계·위헌위법 심사 (근거: 헌법 제107조 제2항) 가. 법리 — 만약 처분기준을 법규명령으로 본다면, 법원은 그 부령이 법률의 위임범위를 일탈하였는지, 상위법령에 위반되는지를 구체적 규범통제(헌법 제107조 제2항)로 심사한다. 나. 사안의 적용 — 법규명령설에 의하면 [별표 1]이 모법의 위임범위 내에서 합리적으로 제정되었는지를 부수적 규범통제로 통제할 수 있다. 다. 결론 — 법규명령설에서는 위임의 한계 준수 여부를 부수적 규범통제로 심사한다.

5. 소결 — 처분기준에 대한 사법적 통제방법 (근거: 행정소송법 제27조, 헌법 제107조 제2항) 가. 법리 — 처분기준의 법적 성질을 어떻게 보느냐에 따라 통제방법이 달라진다. 나. 사안의 적용 — 판례(행정규칙설)에 따르면 법원은 [별표 1]에 구속되지 않고 처분의 재량권 일탈·남용을 비례·평등원칙에 비추어 직접 심사하며, 법규명령설에 의할 경우 위임한계 준수 여부를 부수적 규범통제로 심사한다. 다. 결론 — 결국 [별표 1]은 행정규칙으로서 재량권 일탈·남용 심사를 통해 통제됨이 판례의 태도이다.

▷ 관련 판례: 대법원 97누15418 판결 판시요지: 제재적 행정처분의 기준을 정한 부령은 행정규칙에 불과하여 법원이나 국민을 구속하지 아니하므로, 처분의 적법 여부는 그 기준이 아니라 근거 법령의 취지와 비례원칙에 비추어 판단한다.

■ 제1문 · 설문2 — 청문절차 하자의 치유 여부 〔배점 10점〕

1. 청문절차의 누락과 절차상 하자 (근거: 석유사업법 제40조, 행정절차법 제22조) 가. 법리 — 법 제40조는 등록취소·영업장폐쇄 처분에 청문을 거치도록 규정한다. 청문을 거치지 아니한 처분은 절차상 하자로 위법하다. 나. 사안의 적용 — A시장은 당초처분(등록취소) 시 청문을 거치지 아니하였으므로 당초처분에는 청문절차 누락의 하자가 있다. 다. 결론 — 당초처분은 청문을 결한 절차상 하자가 있다.

2. 절차하자의 사후 치유 가부와 그 한계 (근거: 행정절차법 제22조) 가. 법리 — 절차상 하자의 치유는 늦어도 처분에 대한 불복 여부의 결정 및 불복신청에 편의를 줄 수 있는 상당한 기간 내에 이루어져야 하고, 당초처분과 동일성이 인정되는 범위에서만 문제된다. 변경처분 시 별도로 청문을 거쳤더라도 이미 행하여진 당초처분의 하자가 소급하여 치유되지는 않는다. 나. 사안의 적용 — A시장이 변경처분 단계에서 비로소 청문을 실시하였더라도, 이는 당초처분 후 상당기간이 지난 뒤이고 당초처분 자체의 하자를 사후에 보완한 것에 불과하므로, 당초처분의 청문 누락 하자가 치유되었다고 보기 어렵다. 다. 결론 — 변경처분 단계의 청문 실시로 당초처분의 절차하자가 치유되었다고 볼 수 없다.

■ 제1문 · 설문3 — 취소소송의 대상과 제소기간 〔배점 25점〕

1. 변경명령재결과 변경처분의 관계 (근거: 행정심판법 제43조, 행정소송법 제19조) 가. 법리 — 원처분(당초처분)이 행정심판의 변경명령재결에 따라 처분청에 의하여 일부취소·변경된 경우, 소송의 대상이 '변경되고 남은 원처분'인지 '변경처분'인지가 문제된다. 나. 사안의 적용 — 행정심판위원회의 변경명령재결에 따라 A시장이 당초처분(등록취소)을 사업정지 3개월로 변경하였으므로, 처분의 동일성과 소의 대상을 확정할 필요가 있다. 다. 결론 — 변경명령재결에 따른 변경처분의 경우 소송대상의 확정이 쟁점이 된다.

2. 취소소송의 대상 — 변경되고 남은 당초처분 (근거: 행정소송법 제19조 본문(원처분주의)) 가. 법리 — 판례에 의하면 감액·변경처분이 있는 경우 소송의 대상은 변경처분이 아니라 '변경되어 처음부터 유리하게 감축된 내용의 당초처분'이다. 즉 당초처분 중 변경되고 남은 부분이 소의 대상이 된다. 나. 사안의 적용 — 이 사건에서 소송의 대상은 사업정지 3개월로 변경되어 존속하는 당초처분(2013. 6. 7.자, 다만 그 내용은 사업정지 3개월로 감축됨)이다. 변경처분 자체는 독립한 처분이 아니다. 다. 결론 — 취소소송의 대상은 변경되어 남은 당초처분(사업정지 3개월)이다.

3. 제소기간의 기산점 — 재결서 정본 송달일 (근거: 행정소송법 제20조 제1항 단서) 가. 법리 — 행정심판을 거친 경우 취소소송의 제소기간은 '재결서의 정본을 송달받은 날부터 90일' 이내이다(행정소송법 제20조 제1항 단서). 변경되고 남은 당초처분을 다투더라도 행정심판을 거친 이상 재결서 송달일이 기산점이 된다. 나. 사안의 적용 — 甲은 2013. 10. 4. 변경명령재결서를 송달받았으므로, 그날부터 90일 이내(2014. 1. 2.경까지)에 변경되고 남은 당초처분의 취소소송을 제기하여야 한다. 변경처분서 송달일(2013. 10. 26.)이 기산점이 되는 것이 아니다. 다. 결론 — 제소기간은 재결서 정본을 송달받은 2013. 10. 4.부터 90일 이내이다.

▷ 관련 판례: 대법원 2007. 4. 27. 선고 2004두9302 판결 판시요지: 행정심판의 변경명령재결에 따라 처분청이 당초처분을 변경한 경우, 항고소송의 대상은 변경되어 남은 당초처분이고 제소기간은 재결서 정본을 송달받은 날부터 기산한다.

■ 제1문 · 설문4 — 본안 승소 가능성(재량권 일탈·남용) 〔배점 30점〕

1. 처분기준의 법적 성질(판례) 전제와 재량처분성 (근거: 석유사업법 제13조 제3항, 시행규칙 [별표 1]) 가. 법리 — 판례에 따라 [별표 1]을 재량준칙으로 보면, 사업정지처분은 재량행위로서 비례·평등원칙에 의한 통제대상이 된다. 나. 사안의 적용 — A시장의 사업정지 3개월 처분은 재량행위이므로, 본안에서는 재량권 일탈·남용 여부가 핵심 쟁점이 된다. 다. 결론 — 사업정지처분은 재량행위로서 재량권 일탈·남용 여부가 본안 쟁점이다.

2. 평등원칙 위반 — 동종 사안과의 차별취급 (근거: 헌법 제11조 제1항) 가. 법리 — 동일한 위반유형·동일한 1회 위반인데도 합리적 이유 없이 차별적으로 더 무거운 제재를 가하면 평등원칙에 위반되어 재량권 일탈·남용이 된다. 나. 사안의 적용 — 상원주유소도 甲과 같이 X정유사로부터 공급받아 판매하였고 규모·판매량이 유사하며 동일하게 1회 위반임에도 사업정지 15일에 그쳤는데, 甲에게는 (변경 후에도) 사업정지 3개월을 부과한 것은 합리적 근거 없는 차별이다. 다. 결론 — 동종 사안인 상원주유소보다 현저히 무거운 처분은 평등원칙 위반이다.

3. 비례원칙 위반 — 위반의 경위·정도와 처분의 균형 (근거: 행정기본법상 비례원칙) 가. 법리 — 처분으로 달성하려는 공익과 상대방이 입는 불이익 사이에 현저한 불균형이 있으면 비례원칙 위반으로 재량권 일탈·남용이 된다. 나. 사안의 적용 — 甲의 위반은 저장탱크 청소에 경유를 사용한 후 부주의로 잔류 경유가 섞인 것으로 고의성이 약하고, 혼합비율(약 1%)도 낮으며 개업 후 처음 있는 1회적 사안이다. 그럼에도 3개월 사업정지는 위반의 정도에 비하여 과중하여 비례원칙에 어긋난다. 다. 결론 — 위반 경위·정도에 비추어 사업정지 3개월은 비례원칙에 위반된다.

4. 소결 — 본안 승소 가능성 (근거: 행정소송법 제27조) 가. 법리 — 재량처분이 평등·비례원칙에 반하면 재량권 일탈·남용으로 위법하여 취소된다. 나. 사안의 적용 — 甲의 주장이 사실이라는 전제에서 이 사건 처분은 평등원칙·비례원칙에 위반된 재량권 일탈·남용으로 위법하므로, 甲은 본안에서 승소할 가능성이 높다. 다. 결론 — 甲은 재량권 일탈·남용을 이유로 본안에서 승소할 가능성이 크다.

▷ 관련 판례: 대법원 선고 2007두6946 판결 판시요지: 제재처분의 재량권 일탈·남용 여부는 위반의 내용·정도와 공익을 비교형량하여 비례원칙으로 판단한다.

■ 제1문 · 설문5 — 乙에 대한 사전통지·의견제출 주장의 당부 〔배점 10점〕

1. 변경등록처분이 乙에 대한 침익적 처분인지 — 사전통지·의견제출 대상성 (근거: 행정절차법 제21조, 제22조 제3항, 석유사업법 제7조·제10조 제5항) 가. 법리 — 행정절차법 제21조·제22조 제3항의 사전통지·의견제출은 '당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분'을 할 때 그 당사자(상대방)에게 하여야 한다. 영업양도에 따른 지위승계로 양수인 명의의 변경등록이 이루어지는 경우, 종전 영업자(양도인)의 권익이 제한되는지가 문제된다. 나. 사안의 적용 — 甲(양수인)에 대한 변경등록은 양수인의 지위를 공부에 반영하는 것일 뿐, 乙(양도인)은 이미 사업을 양도하여 영업자 지위를 상실하였고 변경등록으로 새로이 권익이 제한되는 침익적 처분의 상대방이라고 보기 어렵다. 다. 결론 — 乙은 변경등록처분으로 권익이 제한되는 당사자라고 보기 어렵다.

2. 양도인에 대한 사전통지·의견제출 요부 판단 (근거: 행정절차법 제21조 제1항) 가. 법리 — 다만 지위승계신고 수리처분이 종전 영업자(양도인)의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 경우에는 양도인도 그 처분의 상대방에 준하여 사전통지·의견제출 기회를 부여하여야 한다는 것이 판례의 취지이나, 본 사안의 변경등록은 양수인의 명의·주소 등을 변경하는 것에 그친다. 나. 사안의 적용 — 본 변경등록은 등록취소 등 양도인의 지위에 불이익을 주는 처분이 아니라 양수인의 인적사항을 반영하는 것이므로, 乙에게 사전통지·의견제출 기회를 주지 않았다는 사정만으로 위법하다고 볼 수 없다. 따라서 乙의 주장은 타당하지 않다. 다. 결론 — 乙의 사전통지·의견제출 누락 주장은 타당하지 않다.

▷ 관련 판례: 대법원 선고 2007두1767 판결 판시요지: 침익적 처분을 하면서 사전통지나 의견제출 기회를 주지 아니하면 그 처분은 절차상 위법하다.

■ 제2문 · 설문1(1) — 일부취소 승소가능성 〔배점 20점〕

1. 복수 운전면허의 일부취소 가부 — 면허의 가분성 (근거: 도로교통법 제80조, 제93조, 시행규칙 [별표 18]) 가. 법리 — 한 사람이 여러 종류의 운전면허를 취득한 경우, 취소사유가 특정 면허에만 관련되는 때에는 그 면허만 취소할 수 있고 전부를 취소할 수는 없다(일부취소 가능). 다만 취소사유가 된 자동차를 다른 면허로도 운전할 수 있는 경우에는 그 면허들도 함께 취소할 수 있다. 나. 사안의 적용 — 甲은 레커 차량(특수면허로 운전)을 음주운전하여 범죄행위(제93조 제1항 제3호)를 하였다. 레커는 제1종 특수면허로 운전하는 차량이므로 취소사유는 특수면허와 직접 관련된다. 보통·대형면허로는 레커를 운전할 수 없으므로, 특수면허 외의 면허까지 일률적으로 취소하는 것은 위법할 수 있다. 다. 결론 — 취소사유와 관련 없는 면허 부분은 일부취소를 구할 여지가 있다.

2. 일부취소를 구하는 소의 승소가능성 (근거: 행정소송법 제4조 제1호) 가. 법리 — 면허가 가분적이고 취소사유가 일부 면허에만 관련되는 경우, 관련 없는 면허에 대한 취소처분 부분은 위법하여 일부취소판결이 가능하다. 나. 사안의 적용 — 甲이 운전한 차량(레커)과 직접 관련된 면허는 제1종 특수면허이므로, 그와 무관한 대형·보통면허 취소 부분은 위법할 수 있어 그 부분에 한하여 일부취소를 구하면 승소가능성이 있다. 다. 결론 — 취소사유와 무관한 면허 부분에 대하여는 일부취소로 승소할 가능성이 있다.

3. 재량권 일탈·남용 주장의 병행 (근거: 행정소송법 제27조) 가. 법리 — 면허취소는 재량행위로서, 20년 무사고 경력·혈중알코올농도 0.05%(취소 최저기준 부근) 등을 고려할 때 비례원칙 위반의 재량권 일탈·남용을 함께 주장할 수 있다. 나. 사안의 적용 — 甲의 무사고 경력과 음주수치 등을 고려하면 전부취소는 과중하여, 재량권 일탈·남용 주장으로도 일부 승소 가능성이 있다. 다. 결론 — 재량권 일탈·남용 주장도 일부취소 승소의 근거가 된다.

4. 소결 — 일부취소 승소가능성 (근거: 도로교통법 제93조, 행정소송법 제4조) 가. 법리 — 운전면허가 그 성질상 가분적이고 취소사유가 특정 면허와만 관련되는 경우, 법원은 취소사유와 무관한 나머지 면허 부분에 대하여 일부취소판결을 할 수 있다. 나. 사안의 적용 — 이 사건 취소사유와 직접 관련된 특수면허 부분을 제외한 나머지 면허에 대한 취소처분은 위법하므로, 甲은 그 부분에 대한 일부취소판결을 받아 일부 승소할 가능성이 있다. 다. 결론 — 甲은 나머지 면허 취소 부분에 대하여 일부취소로 승소할 가능성이 있다.

■ 제2문 · 설문1(2) — 특수면허 취소의 위법성 주장사유 〔배점 10점〕

1. 제1종 특수면허 취소 부분의 위법사유 — 처분사유의 적법성 (근거: 도로교통법 제93조 제1항 제3호) 가. 법리 — 전부취소를 구하는 경우에도, 특수면허 취소 부분에 관하여 처분의 근거·사유가 적법하게 적용되었는지(자동차등을 이용한 범죄행위 해당성, 면허와 차량의 대응관계)를 다툴 수 있다. 나. 사안의 적용 — 레커가 특수면허 대상 차량인 점은 인정되나, 음주운전으로 인한 추돌사고가 '자동차등을 이용하여 범죄행위를 한 경우'(제3호)에 해당하는지, 음주운전 자체는 제1호 사유인데 이를 제3호로 의율한 것이 정당한지를 위법사유로 주장할 수 있다. 다. 결론 — 특수면허 취소 부분은 처분사유(제3호) 적용의 적법성을 다툴 수 있다.

2. 비례원칙·재량권 일탈·남용에 의한 위법성 (근거: 행정기본법상 비례원칙) 가. 법리 — 특수면허 취소가 위반의 정도에 비하여 과도하다면 비례원칙 위반의 재량권 일탈·남용을 위법사유로 주장할 수 있다. 나. 사안의 적용 — 甲의 20년 무사고 경력, 0.05%의 음주수치 등에 비추어 특수면허까지 취소하는 것은 과중하여 비례원칙 위반의 소지가 있다. 다. 결론 — 비례원칙 위반의 재량권 일탈·남용이 특수면허 취소의 위법사유가 된다.

■ 제2문 · 설문2 — 도로교통법 제93조 제1항 제3호의 위헌성 〔배점 30점〕

1. 도로교통법 제93조 제1항 제3호의 위헌성 — 명확성원칙 (근거: 헌법 제12조, 제75조) 가. 법리 — '자동차등을 이용하여 범죄행위를 한 경우'라는 취소사유가 지나치게 광범위·불명확하여, 어떤 범죄가 면허취소 대상인지 예측할 수 없다면 명확성원칙에 반한다. 나. 사안의 적용 — 제3호는 범죄의 종류·중대성·운전면허와의 관련성을 한정하지 아니한 채 '자동차등을 이용한 범죄행위' 일반을 취소사유로 규정하여, 경미한 범죄까지 포섭될 수 있어 명확성원칙 위반의 소지가 있다. 다. 결론 — 제3호는 명확성원칙 위반의 소지가 크다.

2. 과잉금지원칙 위반 — 직업의 자유·일반적 행동자유 제한 (근거: 헌법 제15조, 제37조 제2항) 가. 법리 — 운전면허 취소는 직업수행의 자유 내지 일반적 행동자유권을 제한하므로, 목적의 정당성·수단의 적합성·침해의 최소성·법익균형성을 갖추어야 한다. 나. 사안의 적용 — 제3호는 범죄와 운전면허의 관련성을 따지지 아니하고 필요적·일률적으로 면허를 취소하도록 하여(제93조 제1항 단서), 운전을 생업으로 하는 자의 직업의 자유를 과도하게 제한하므로 침해최소성·법익균형성을 결할 수 있다. 다. 결론 — 제3호는 과잉금지원칙(특히 침해최소성)에 위반될 소지가 있다.

3. 포괄위임금지·책임주의 등 부수적 위헌성 (근거: 헌법 제75조, 제10조) 가. 법리 — 취소기준을 부령에 위임하면서 그 대강을 법률에서 정하지 아니하였다면 포괄위임금지 위반이, 운전과 무관한 범죄까지 취소사유로 삼는다면 책임주의 위반이 문제된다. 나. 사안의 적용 — 제93조가 취소기준을 안전행정부령에 위임하면서 위임의 범위를 구체화하지 못한 부분 및 운전과의 관련성 없는 범죄까지 포섭하는 부분은 추가적 위헌사유가 된다. 다. 결론 — 포괄위임·책임주의 측면에서도 위헌 소지가 있다.

4. 소결 — 제3호의 위헌성 (근거: 헌법 제12조, 제15조, 제37조 제2항) 가. 법리 — 처벌·제재의 근거조항은 명확성원칙에 따라 그 대상을 합리적으로 예측할 수 있도록 규정하여야 하고, 과잉금지원칙에 따라 제재의 범위가 필요한 한도를 넘지 아니하여야 한다. 나. 사안의 적용 — 도로교통법 제93조 제1항 제3호는 면허취소의 대상이 되는 범죄를 한정하지 아니하여 그 적용범위가 지나치게 광범위하므로, 명확성원칙·과잉금지원칙에 반할 소지가 커 위헌으로 판단될 가능성이 있다. 다. 결론 — 제3호는 위헌으로 판단될 가능성이 있다.

■ 제2문 · 설문3(1) — 제청기각결정에 대한 헌법적 판단 〔배점 10점〕

1. 위헌법률심판제청 기각결정에 대한 헌법적 판단 — 불복방법 (근거: 헌법재판소법 제41조, 제68조 제2항) 가. 법리 — 법원의 위헌제청신청 기각결정에 대하여는 항고 등 별도의 불복이 허용되지 않고, 신청인은 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원(위헌심사형 헌법소원)을 청구할 수 있을 뿐이다. 나. 사안의 적용 — 乙의 위헌제청신청을 기각한 법원의 결정에 대하여 乙은 직접 다툴 수 없고, 제68조 제2항 헌법소원을 통하여 다투어야 하므로, 乙이 헌법소원을 청구한 것은 적법한 불복경로이다. 다. 결론 — 기각결정 자체는 다툴 수 없고 제68조 제2항 헌법소원으로 다투어야 한다.

■ 제2문 · 설문3(2) — 위헌심판 대상의 확정 〔배점 10점〕

1. 위헌심판의 대상 확정 — 당해사건 재판의 전제가 된 규정 (근거: 헌법재판소법 제68조 제2항, 제41조 제1항) 가. 법리 — 위헌심사형 헌법소원의 심판대상은 '당해사건 재판의 전제가 되는 법률조항'에 한정된다. 처분의 근거가 된 규정이 심판대상이 되며, 그와 직접 관련 없는 처벌조항은 원칙적으로 대상이 아니다. 나. 사안의 적용 — 乙에 대한 면허취소처분의 근거는 도로교통법 제93조 제1항 제2호이고, 제148조의2 제1항 제1호는 형벌조항으로서 乙의 면허취소 취소소송(당해사건)의 재판의 전제성이 인정되기 어렵다. 따라서 심판대상은 제93조 제1항 제2호로 확정함이 타당하다. 다. 결론 — 위헌심판의 대상은 처분의 근거인 도로교통법 제93조 제1항 제2호로 확정된다.

■ 제2문 · 설문3(3) — 제93조 제1항 제2호의 기본권 침해 여부 〔배점 20점〕

1. 이중처벌금지원칙 위반 여부 (근거: 헌법 제13조 제1항) 가. 법리 — 운전면허 취소는 형벌이 아니라 행정상 제재처분이므로, 형사처벌과 병과되더라도 헌법 제13조 제1항의 이중처벌(거듭처벌)에 해당하지 않는다. 나. 사안의 적용 — 제93조 제1항 제2호에 의한 면허취소는 행정처분으로서 형사처벌과 그 성질·목적이 달라 이중처벌금지원칙에 위반되지 않는다. 다. 결론 — 면허취소는 이중처벌금지원칙에 위반되지 않는다.

2. 일반적 행동자유권·과잉금지원칙 위반 여부 (근거: 헌법 제10조, 제37조 제2항) 가. 법리 — 2회 이상 음주운전 전력자가 다시 음주운전 정지사유에 해당하면 면허를 취소하도록 한 규정이 과잉금지원칙에 반하여 일반적 행동자유권을 침해하는지 심사한다. 나. 사안의 적용 — 음주운전의 위험성과 상습성에 비추어 가중제재의 목적이 정당하고 수단도 적합하며, 반복 음주운전자에 대한 면허취소는 침해최소성·법익균형성을 갖춘 것으로 볼 여지가 크다. 다. 결론 — 제2호는 과잉금지원칙에 반하여 일반적 행동자유권을 침해한다고 보기 어렵다.

3. 평등원칙 위반 여부 및 소결 (근거: 헌법 제11조 제1항) 가. 법리 — 반복 음주운전자를 일반 운전자와 달리 취급하는 것은 합리적 차별로서 평등원칙에 반하지 아니한다. 나. 사안의 적용 — 음주운전 전력이라는 합리적 기준에 따른 차별이므로 평등원칙 위반이 아니다. 따라서 제93조 제1항 제2호는 乙의 기본권을 침해하여 위헌이라고 보기 어렵다. 다. 결론 — 제93조 제1항 제2호는 乙의 기본권을 침해하는 위헌규정이라고 보기 어렵다.

──────────────────────────────────────────────────────────── ※ 위 답안은 검증된 쟁점·법령·판례 범위 안에서 '쟁점→법리→사안적용→결론' 순으로 구성하였으며, 인용 판례는 사건번호 도켓을 그대로 부기하였다. 새로운 사실관계나 미검증 인용은 더하지 않았다. 공식 정답·모범답안이 아니라 리더의 풀이 예시입니다. 인용 판례·법조문은 학습용 참고이며 별도 확인이 필요합니다.