arrow_back 변호사시험 답안 모음
제1문은 특허를 받을 수 있는 권리의 공유자 乙을 제외한 甲의 단독출원 문제로, 공동출원 위반(특허법 제44조·제33조)에 대하여 출원 계속 중에는 정보제공(제63조의2)·지분에 기한 출원인 명의변경(제38조)을, 등록 후에는 특허무효심판(제133조)·특허권 지분 이전청구(제99조의2)를 통한 권리회복을 다루고, 공유특허권 행사 제한(제99조)을 검토한다. 이어 신규성 상실 법리(제29조)와 비밀유지의무자에 대한 제공은 공지가 아니라는 법리(대법원 2003후2218), 신규성 상실의 예외(제30조)를 토대로 (1) 박사학위논문 도서관 납본=공지, (2) 친구의 무단 게시=의사에 반한 공개로 예외 적용, (3) 도급·수급업체 자유열람=공지를 판단한다. 제2문은 법률·판결(제7조 비보호)과 논문·창작성 있는 신문기사(제4조 보호)의 저작물성, 판결의 주제별·일자순 배열의 편집저작물성(제6조, 대법원 2010다70520), 丙 책의 체제·소재 공통은 비보호로 실질적 유사성 부정에 따른 침해 불성립, 戊의 공표된 저작물 인용 항변(제28조, 90다카8845)의 정당한 범위·공정한 관행·출처명시(제37조)와 동의 불요를 다룬다.
특허를 받을 수 있는 권리의 공유와 공동출원
법리. 특허를 받을 수 있는 권리가 공유인 경우 공유자 전원이 공동으로 특허출원을 하여야 하며(특허법 제44조), 이를 위반한 출원은 거절이유 및 등록 후 무효사유가 된다(특허법 제33조 제2항).
포섭. 甲은 丙의 지분을, 乙은 丁의 지분을 각각 이전받아 X에 관한 특허를 받을 수 있는 권리를 甲·乙이 공유하게 되었으므로, 甲·乙은 공동으로 출원하여야 한다.
결론. 甲·乙은 X에 관하여 공동출원의무를 부담한다.
甲의 단독출원의 위법성(공동출원 위반)
법리. 공유인 특허를 받을 수 있는 권리에 관하여 공유자 1인이 단독으로 한 출원은 특허법 제44조에 위반되어 거절되어야 하고, 잘못 등록되면 무효로 된다(특허법 제33조 제2항).
포섭. 甲이 乙 몰래 단독으로 X에 관하여 한 특허출원은 공유자 乙을 제외한 출원으로서 제44조에 위반된다.
결론. 甲의 단독출원은 공동출원 규정에 위반된 위법한 출원이다.
출원 계속 중 - 정보제공 및 거절 유도
법리. 특허출원이 계속 중인 경우 누구든지 그 출원이 거절이유에 해당한다는 취지의 정보 및 증거를 특허청장에게 제공할 수 있으므로, 공동출원 위반을 이유로 거절결정을 유도할 수 있다(특허법 제63조의2).
포섭. 乙은 X 출원이 공동출원 규정 위반임을 이유로 정보를 제공하여 甲의 단독출원에 대한 거절결정을 유도할 수 있다.
결론. 乙은 정보제공을 통하여 거절결정을 구할 수 있다.
출원 계속 중 - 공유지분에 기한 출원인 명의변경(지분이전)
법리. 특허를 받을 수 있는 권리의 공유자는 그 지분을 가지므로, 乙은 자신의 지분에 관하여 甲을 상대로 출원인 명의변경(공유지분 이전등록 절차) 등을 청구하여 정당한 권리를 회복할 수 있다(특허법 제37조·제38조).
포섭. 乙은 자신이 丁으로부터 이전받은 지분을 보유하므로, 甲에게 그 지분에 상응하는 출원인 명의변경(특허출원인 추가)을 청구할 수 있다.
결론. 乙은 출원 계속 중 지분에 기한 명의변경을 청구할 수 있다.
등록 후 - 특허무효심판
법리. 공동출원 규정에 위반하여 등록된 특허는 무효사유에 해당하므로, 이해관계인 또는 심사관은 특허무효심판을 청구하여 특허를 무효로 할 수 있다(특허법 제133조 제1항).
포섭. 甲의 단독출원이 등록된 경우 乙은 공동출원 위반(제44조)을 이유로 특허무효심판을 청구할 수 있다.
결론. 乙은 등록 후 특허무효심판을 청구할 수 있다.
등록 후 - 특허권 지분의 이전등록청구(이전청구)
법리. 특허가 정당한 권리자를 제외한 채 등록된 경우, 그 정당한 권리자는 법원에 해당 특허권의 (지분)이전을 청구할 수 있다(특허법 제99조의2).
포섭. 乙은 자신의 지분에 관하여 甲을 상대로 등록된 X 특허권의 공유지분 이전등록을 청구하여 권리를 직접 회복할 수 있다.
결론. 乙은 특허권 지분의 이전등록을 청구할 수 있다.
무효심판과 이전청구의 관계
법리. 특허권 이전청구 제도는 무효심판에 의하지 아니하고도 진정한 권리자가 직접 특허권(지분)을 회복할 수 있도록 한 것이므로, 乙은 무효심판 대신 이전청구를 선택하여 자신의 지분을 보전할 수 있다(특허법 제99조의2).
포섭. 乙은 X 특허를 무효로 만들기보다 이전청구를 통해 자신의 공유지분을 그대로 확보하는 것이 권리회복에 유리하다.
결론. 乙은 이전청구로 무효화 없이 지분을 회복할 수 있다.
공유특허권의 행사 제한
법리. 특허권이 공유인 경우 각 공유자는 다른 공유자의 동의 없이 그 지분을 양도하거나 질권을 설정할 수 없고 실시권을 설정할 수 없으므로, 지분 회복 후 乙의 동의 없는 甲의 처분·실시권 설정은 제한된다(특허법 제99조).
포섭. 乙이 공유지분을 회복하면, 甲은 乙의 동의 없이 X 특허권의 지분 양도나 실시권 설정을 할 수 없다.
결론. 지분 회복 후 甲의 단독 처분은 제한된다.
신규성의 의의와 상실사유
법리. 특허출원 전에 국내 또는 국외에서 공지되었거나 공연히 실시된 발명, 반포된 간행물에 게재되거나 전기통신회선을 통하여 공중이 이용가능하게 된 발명은 신규성이 없어 특허를 받을 수 없다(특허법 제29조 제1항).
포섭. 신규성 판단은 출원 전 발명이 공지·공용·간행물 게재·전기통신회선 공개 등으로 불특정 다수가 알 수 있는 상태에 놓였는지에 따른다.
결론. 신규성은 출원 전 발명의 공중 이용가능성으로 판단한다.
공지(公知)의 의미
법리. 공지란 불특정 다수인이 알 수 있는 상태에 놓이는 것을 말하며, 비밀유지의무를 부담하는 특정인에게 배포·제공된 것에 불과하면 공지로 볼 수 없다(특허법 제29조, 대법원 2005. 2. 18. 선고 2003후2218 판결).
포섭. 비밀유지의무 있는 특정인에게만 알려진 경우와 불특정인이 알 수 있는 상태에 놓인 경우를 구별하여 공지 여부를 판단하여야 한다.
결론. 비밀유지의무자에 대한 제공만으로는 공지가 아니다.
간행물 반포에 의한 공지
법리. 박사학위논문은 그 심사 통과 후 인쇄되어 공공도서관 등에 입고·반입등록되어 일반의 열람이 가능하게 된 때에 반포된 간행물로서 그 게재 발명은 공지된 것으로 된다(특허법 제29조).
포섭. 박사학위논문의 반포 시점은 도서관 입고·반입등록 등으로 불특정 다수가 열람할 수 있게 된 때를 기준으로 한다.
결론. 논문은 도서관 반입등록 등으로 반포되어 공지된다.
공지 등이 되지 아니한 발명으로 보는 예외(신규성 의제)
법리. 발명이 공지 등에 해당하게 되었더라도 출원인의 행위나 의사에 반하여 공지된 경우 등에는 그 사유 발생일부터 일정 기간 내 출원하면 신규성 상실의 예외로서 신규성이 의제될 수 있다(특허법 제30조).
포섭. 발명이 출원인의 의사에 반하여 공개된 경우에는 신규성 상실의 예외 규정을 적용받아 신규성을 회복할 여지가 있다.
결론. 의사에 반한 공개 등은 신규성 상실의 예외가 적용된다.
(1) 박사학위논문 발표·납본과 신규성
법리. 박사학위논문은 도서관에 납본되어 반입등록 절차가 완료된 때에 불특정 다수가 열람가능한 반포된 간행물이 되어 게재 발명이 공지되므로 신규성을 상실한다(특허법 제29조).
포섭. 甲의 발명 A는 심사위원 발표만으로는 공지로 보기 어려우나, 인쇄 후 도서관에 납본하여 반입등록을 마친 시점에 반포된 간행물로서 공지되었다.
결론. 도서관 반입등록을 마친 발명 A는 신규성이 인정되지 않는다.
(2) 비밀유지요청 위반의 무단 공개와 신규성
법리. 발명자가 비밀유지를 요청한 특정인이 그 의무에 위반하여 임의로 발명을 공개한 것은 출원인의 의사에 반한 공개이므로, 신규성 상실의 예외(특허법 제30조)에 의하여 신규성이 회복될 수 있다(특허법 제29조·제30조).
포섭. 乙은 친구 丙에게 비공개를 요청하였는데 丙이 임의로 웹사이트에 도면을 게시한 것은 乙의 의사에 반한 공개이므로, 乙이 그 공개일부터 법정기간 내 출원하면 신규성 상실의 예외가 적용된다.
결론. 丙의 무단 게시는 의사에 반한 공개로서 예외규정으로 신규성을 회복할 수 있다.
(2) 예외규정 적용의 한계
법리. 신규성 상실의 예외는 그 사유 발생일부터 법정기간(출원 가능기간) 내에 출원하여야 적용되므로, 그 기간이 도과하면 무단 공개라도 신규성을 회복할 수 없다(특허법 제30조).
포섭. 乙이 丙의 무단 게시일부터 법정기간 내에 출원하지 아니하면 신규성을 회복하지 못하므로, 기간 준수 여부가 결정적이다.
결론. 법정기간 내 출원하여야 신규성이 인정된다.
(3) 자유열람 상태와 공연한 실시·공지
법리. 발명의 샘플·도면이 비밀유지의무 없는 다수의 관련 직원들이 자유롭게 열람할 수 있는 상태에 놓였다면 불특정 다수가 알 수 있는 상태로서 공지에 해당하여 신규성을 상실한다(특허법 제29조).
포섭. 丁의 샘플·제작도면이 도급·수급업체의 실무자·직원들이 자유로이 열람할 수 있는 상태에 있었던 이상, 비밀유지의무가 없어 불특정 다수가 알 수 있는 상태에 놓여 공지되었다.
결론. 자유열람 상태에 놓인 丁의 발명은 신규성이 인정되지 않는다.
① 법률의 저작물성(보호 제외)
법리. 헌법·법률·조약·명령·조례 및 규칙은 저작권법의 보호를 받지 못하는 대상이므로, 법률 자체는 저작권법상 보호받지 못한다(저작권법 제7조 제1호).
포섭. 웹사이트 A에 소개된 ① 법률은 저작권법 제7조 제1호의 보호받지 못하는 저작물에 해당한다.
결론. 법률은 저작권 보호대상이 아니다.
② 판결의 저작물성(보호 제외)
법리. 법원의 판결·결정·명령 및 그 밖에 이와 유사한 절차에 의한 의결·결정 등은 저작권법의 보호를 받지 못한다(저작권법 제7조 제3호).
포섭. 웹사이트 A에 소개된 ② 판결은 저작권법 제7조 제3호의 보호받지 못하는 저작물에 해당한다.
결론. 판결은 저작권 보호대상이 아니다.
③ 논문의 저작물성(보호 대상)
법리. 인간의 사상·감정을 창작적으로 표현한 어문저작물은 저작권법의 보호를 받으며, 학술논문은 저작자의 창조적 개성이 표현된 어문저작물로서 보호된다(저작권법 제2조 제1호·제4조).
포섭. 웹사이트 A에 소개된 ③ 논문은 창작적 표현이 담긴 어문저작물로서 저작권법의 보호를 받는다.
결론. 논문은 저작권 보호대상이다.
④ 신문기사의 저작물성(한정 보호)
법리. 사실의 전달에 불과한 시사보도는 저작권법의 보호를 받지 못하나(저작권법 제7조 제5호), 기자의 사상·감정이 창작적으로 표현된 신문기사는 어문저작물로서 보호된다(저작권법 제4조).
포섭. 웹사이트 A의 ④ 신문기사 중 단순 사실전달 기사는 보호되지 아니하나, 창작적 표현이 담긴 기사는 저작물로 보호된다.
결론. 신문기사는 창작성 유무에 따라 보호 여부가 달라진다.
편집저작물의 의의
법리. 편집물로서 그 소재의 선택·배열 또는 구성에 창작성이 있는 것은 독자적인 저작물(편집저작물)로서 보호되며, 그 보호는 소재의 선택·배열·구성의 창작성에 미친다(저작권법 제2조 제18호·제6조).
포섭. 웹사이트 A의 판결들을 디지털 기술 발전 관련 주제별·일자순으로 배열한 것은 소재의 선택·배열에 관한 편집물에 해당한다.
결론. 소재의 선택·배열에 창작성이 있으면 편집저작물로 보호된다.
소재 자체가 비보호여도 편집저작물성 인정 가부
법리. 편집저작물은 그 소재의 선택·배열·구성의 창작성에 의하여 보호되므로, 소재인 판결 자체가 보호받지 못하는 저작물이라도 그 선택·배열에 창작성이 있으면 편집저작물로 보호될 수 있다(저작권법 제6조).
포섭. 판결 자체는 보호받지 못하나, 이를 주제별·일자순으로 선택·배열한 데 창작성이 있으면 그 편집물은 편집저작물로 보호된다.
결론. 비보호 소재라도 선택·배열의 창작성이 있으면 편집저작물이 된다.
단순 일자순 배열의 창작성 한계
법리. 소재를 단순히 일자순·가나다순 등 누구나 채택할 통상적 방법으로만 배열한 것은 창작성이 없어 편집저작물로 보호되지 아니한다(저작권법 제6조, 대법원 2012. 8. 30. 선고 2010다70520 판결 참조).
포섭. 판결을 단순 일자순으로만 나열한 것이라면 창작성이 부정되나, 디지털 기술 발전이라는 개별 주제별 분류를 가미한 선택·배열에는 창작성이 인정될 여지가 있다.
결론. 주제별 선택이 가미되면 창작성이 인정되어 편집저작물로 보호된다.
침해 판단 - 의거성과 실질적 유사성
법리. 저작권 침해가 성립하려면 침해저작물이 원저작물에 의거하여 작성되고, 원저작물의 창작적 표현형식과 사이에 실질적 유사성이 있어야 한다(저작권법 제16조, 대법원 2012. 8. 30. 선고 2010다70520 판결).
포섭. 丙의 책이 甲의 책에 의거하여 작성되고 그 창작적 표현(소재의 선택·배열)에 실질적 유사성이 있어야 甲의 저작권 침해가 성립한다.
결론. 침해는 의거성과 창작적 표현의 실질적 유사성을 요한다.
편집저작물 침해의 판단대상
법리. 편집저작물의 보호는 소재의 선택·배열·구성의 창작적 표현에 미치므로, 침해 여부도 편집의 창작적 표현이 실질적으로 유사한지를 기준으로 판단한다(저작권법 제6조).
포섭. 甲 책의 보호범위는 판례·논문의 선택·배열에 관한 창작적 표현이므로, 丙 책이 그 선택·배열의 창작적 표현을 차용하였는지를 보아야 한다.
결론. 편집저작물 침해는 선택·배열의 창작적 표현 유사성으로 판단한다.
체제·소재 공통의 비보호
법리. 지적재산권법을 특허·상표·저작권 순으로 기술하거나 주요 판례·논문을 소개하는 것 등 학술서에서 흔히 채택되는 체제·소재는 아이디어 또는 공통의 소재에 불과하여 보호되지 아니한다(저작권법 제2조, 2010다70520).
포섭. 丙 책이 甲 책과 같이 특허-상표-저작권 순서로 서술하고 판례·논문을 소개한 점은 학술서에서 흔한 체제·소재로서 보호대상이 아니다.
결론. 흔한 서술체제·소재의 공통은 침해가 아니다.
상이점에 비추어 본 실질적 유사성 부정
법리. 두 저작물의 구체적 표현이 상이하면 창작적 표현의 실질적 유사성이 부정되어 침해가 성립하지 아니한다(저작권법 제16조).
포섭. 丙 책은 2012년 전반기까지 판례 100여 개를 더 담고 미국·독일·일본 판례도 다수 소개하는 등 선택·배열에서 甲 책과 차이가 크므로 창작적 표현의 실질적 유사성을 인정하기 어렵다.
결론. 甲의 저작권침해정지청구는 승소하기 어렵다.
공표된 저작물의 인용 항변
법리. 공표된 저작물은 보도·비평·교육·연구 등을 위하여는 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 이를 인용할 수 있으므로, 戊는 인용에 의한 면책을 항변할 수 있다(저작권법 제28조).
포섭. 戊는 자신의 논문에서 甲의 서적을 인용한 것이 저작권법 제28조의 공표된 저작물의 인용에 해당한다고 항변할 수 있다.
결론. 戊는 제28조의 인용 항변을 주장할 수 있다.
인용의 목적 - 연구·비평
법리. 저작권법 제28조의 인용은 보도·비평·교육·연구 등을 위한 것이어야 하며, 학술논문에서 타인 저작물을 논거로 삼는 것은 연구를 위한 인용에 해당한다(저작권법 제28조).
포섭. 戊의 「상표 사용에 관한 연구」는 학술논문으로서 그 안에서 甲 서적을 요약·인용한 것은 연구를 위한 인용 목적을 충족한다.
결론. 戊의 인용은 연구를 위한 목적에 해당한다.
"정당한 범위" - 주종관계
법리. 정당한 범위에 들기 위하여는 인용저작물이 주(主)이고 피인용저작물이 종(從)인 주종관계가 인정되어야 한다(저작권법 제28조, 대법원 1990. 10. 23. 선고 90다카8845 판결).
포섭. 戊의 논문이 주가 되고 甲 서적 5페이지 요약 부분이 논거·예증으로 부종적으로 이용되었다면 주종관계가 인정되어 정당한 범위에 든다.
결론. 戊 논문이 주, 인용 부분이 종이면 정당한 범위에 든다.
"공정한 관행"의 합치
법리. 인용이 공정한 관행에 합치되려면 인용의 필요성·분량의 적정성, 출처명시 등 학술적 관행에 부합하여야 한다(저작권법 제28조, 90다카8845).
포섭. 戊가 인용의 목적상 필요한 범위에서 5페이지 정도를 요약하고 출처를 명시하였다면 공정한 관행에 합치된다고 볼 수 있다.
결론. 필요·적정 범위의 인용은 공정한 관행에 합치된다.
동의 없는 인용의 적법성·출처명시와 결론
법리. 저작권법 제28조의 인용은 저작재산권자의 동의를 요하지 아니하는 저작재산권 제한사유이고, 인용하는 자는 출처를 명시하여야 하므로(저작권법 제37조), 정당한 범위·공정한 관행 요건을 갖추고 출처를 명시하면 동의가 없어도 침해가 아니다(저작권법 제28조, 90다카8845).
포섭. 戊가 甲의 동의를 받지 아니하였더라도 인용이 연구 목적의 정당한 범위에서 공정한 관행에 합치되고 출처를 명시하였다면 적법한 인용으로서 저작권 침해가 성립하지 아니한다.
결론. 동의 없는 인용도 요건을 갖추면 적법하여 甲의 청구는 기각될 수 있다.
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