변호사시험 답안 모음
변호사시험 금답안 · 제3회 형사법 기록형

제3회 변호사시험 형사법 기록형 금답안

제3회 변호사시험 형사법 기록형 모범답안 — 쟁점·법리·포섭·결론과 근거 법령·판례를 국가법령정보센터 대조로 제공합니다.

문서유형 검토의견서(피고인 김갑동, 본문 Ⅰ·25점) 및 변론요지서(피고인 이을남, 본문 Ⅱ·75점) — 서울중앙지방법원 2013고합1277
문제·기록 원문 보기 — 목차별 지문 표시 지문 43곳

【문제】

피고인 김갑동에 대해서는 법무법인 공정 담당변호사 김힘찬이 객관적인 입장에서 대표변호사에게 보고할 검토의견서를1, 피고인 이을남에 대해서는 변호인 이사랑의 변론요지서를 작성하되4, 다음 쪽 검토의견서 및 변론요지서 양식 중 본문 Ⅰ, Ⅱ 부분만 작성하시오.

※ 검토의견서에서는 공소장의 죄명 내지 구성요건에 대한 의율이 잘못되었을 경우 관련 법률적 쟁점 및 이에 대한 의견과 더불어 적합한 의율변경을 하여 의율변경된 죄명 내지 구성요건에 대한 법률적 쟁점 및 이에 대한 의견도 제시할 것.1

【작성요령】

1.학설․판례 등의 견해가 대립되는 경우, 한 견해를 취할 것. 단, 대법원 판례와 다른 견해를 취하여 의견을 제시하고자 하는 경우에는 대법원 판례의 취지를 적시할 것.

2. 증거능력이 없는 증거는 실제 소송에서는 증거로 채택되지 않아 증거조사가 진행되지 않지만, 이 문제에서는 시험의 편의상 증거로 채택되어 증거조사가 진행된 것을 전제하였음. 따라서 필요한 경우 증거능력에 대하여도 논할 것.4

3.검토의견서에 기재한 내용은 변론요지서에서, 변론요지서에 기재한 내용은 검토의견서에서 각각 인용 가능.4

【주의사항】

1.쪽 번호는 편의상 연속되는 번호를 붙였음.

2.조서, 기타 서류에는 필요한 서명, 날인, 무인, 간인, 정정인이 있는 것으로 볼 것.

3.증거목록, 공판기록 또는 증거기록 중 ‘(생략)’이라고 표시된 부분에는 법에 따른 절차가 진행되어 그에 따라 적절한 기재가 있는 것으로 볼 것.

4.공판기록과 증거기록에 첨부하여야 할 일부 서류 중 ‘(생략)’ 표시가 있는 것, ‘증인선서서’와 수사기관의 조서에 첨부하여야 할 ‘수사과정확인서’는 적법하게 존재하는 것으로 볼 것.

5.송달이나 접수, 통지, 결재가 필요한 서류는 모두 적법한 절차를 거친 것으로 볼 것.

6. 시험의 편의상 주소기재는 도로명 주소가 아닌 지번주소로 하였음.

【검토의견서 양식】

검토의견서

사 건2013고합1277 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 등

피고인김갑동

Ⅰ. 피고인 김갑동에 대하여 (25점)

1. 배임의 점

2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점

※ 평가제외사항 - 공소사실의 요지, 정상관계 (답안지에 기재하지 말 것)

2014. 1. 4.

법무법인 공정 변호사 김힘찬 󰄫

【변론요지서 양식】

변론요지서

사 건2013고합1277 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 등

피고인이을남

위 사건에 관하여 피고인 이을남의 변호인 변호사 이사랑은 다음과 같이 변론합니다.

다 음

Ⅱ. 피고인 이을남에 대하여 (75점)

1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점

2. 강도의 점

3. 현금 절도, 여신전문금융업법위반의 점

4. 점유이탈물횡령의 점

5. 금목걸이 절도의 점

※ 평가제외사항 - 공소사실의 요지, 정상관계 (답안지에 기재하지 말 것)

2014. 1. 4.

피고인 이을남의 변호인 변호사 이사랑 󰄫

서울중앙지방법원 제26형사부 귀중

기록내용 시작

서울중앙지방법원
구공판 형사제1심소송기록
구속만료미결구금
최종만료
대행 갱신
만 료
기일사건번호2013고합1277담임제26부주심다
1회기일
12/5 A10사 건 명가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)
나. 배임
다. 강도
라. 절도
마. 여신전문금융업법위반
바. 점유이탈물횡령
12/19 P3
검 사구사현2013형제99999호
피 고 인1. 가.나.김갑동
2. 가.다.라.마.바.이을남
공소제기일2013. 10. 18.
변 호 인사선 법무법인 공정 담당변호사 김힘찬(피고인 김갑동)
사선 변호사 이사랑(피고인 이을남)
확 정완결
공람
담 임과 장국 장주심
판사
재판장원장
보존종기
종결구분
보 존
접 수
공 람
과 장국 장원 장
󰄫󰄫󰄫
공 판 준 비 절 차
회 부
수명법관 지정
일자수명법관 이름재 판 장비 고
법정외에서지정하는기일
기일의 종류일 시재 판 장비 고
1회 공판기일2013.12.5.10:00󰄫
서울중앙지방법원
목 록
문 서 명 칭장 수비 고
증거목록8검사
공소장10
변호인선임신고서(생략)피고인 김갑동
변호인선임신고서(생략)피고인 이을남
영수증(공소장부본 등)(생략)피고인 깁갑동
영수증(공소장부본 등)(생략)피고인 이을남
영수증(공판기일통지서)(생략)변호사 김힘찬
영수증(공판기일통지서)(생략)변호사 이사랑
국민참여재판 의사 확인서(불희망)(생략)피고인 김갑동
국민참여재판 의사 확인서(불희망)(생략)피고인 이을남
의견서(생략)피고인 김갑동
의견서(생략)피고인 이을남
공판조서(제1회)15
공판조서(제2회)17
증인신문조서20박고소
증인신문조서21나부인
서울중앙지방법원
목 록 (구속관계)
문 서 명 칭장 수비 고
체포영장13피고인 이을남
피의자석방보고(생략)피고인 이을남
※ 증거의견 표시- 피의자신문조서: 인정 ○, 부인 × (여러 개의 부호가 있는 경우, 적법성/성립/임의성/내용의 순서임)
증 거 목 록 (증거서류 등)
2013고합1277
① 김갑동
② 이을남
2013형제99999호 신청인: 검사
순
번
증 거 방 법참조
사항
등
신청기일증거의견증거결정증거조사기일비 고
작성쪽수
(수)
쪽수
(증)
증 거 명 칭성 명
기일내용기
일
내
용
1검사37피의자신문조서
(대질 -
김갑동, 이을남)
김갑동(생략)11①② ○(생략)공소사실 1항 부분
① ○공소사실 2항 부분
② ×〃
이을남11①② ○공소사실 1항 부분
① ×공소사실 2항 부분
② ○〃
2〃(생략)각 세금계산서11①② ○
3〃46증명서전총무11① ○
② ×
4〃(생략)사망진단서사본전총무11①② ○
5〃47피의자신문조서
(제2회)
이을남11② ○
6사경24고소장박고소11① ○
② ×
7〃(생략)부동산매매계약서김갑동
박고소
11①② ○
8〃(생략)영수증김갑동11①② ○
9〃25각 등기사항전부증명서11①② ○
10〃27진술조서박고소11① ○
② ×
11〃29피의자신문조서김갑동11①② ○공소사실 1 ,3의 가,
나, 다 항 부분
① ○공소사실 2항 부분
② ×〃
12〃32고소장김갑동11② ○
13〃(생략)신한카드 사용내역11② ○
14〃33압수조서11② ○
15〃34피의자신문조서이을남11② ○
16〃(생략)각 가족관계증명서11② ○
17〃(생략)각 조회회보서김갑동
이을남
11①② ○
- 기타 증거서류: 동의 ○, 부동의 ×

- 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌다는 점 부인 : “특신성 부인”(비고란 기재)

※ 증거결정 표시 : 채 ○, 부 ×

※ 증거조사 내용은 제시, 내용고지
증 거 목 록 (증인 등)
2013고합1277
① 김갑동
② 이을남
2013형제99999호 신청인: 검사
증 거 방 법쪽수
(공)
입증취지 등신청기일증거결정증거조사기일비고
기일내용
캐논 디지털 카메라
(증 제2호)
공소사실 3의 다.항11○2013. 12. 19. 15:00
(실시)
금목걸이
(증 제3호)
공소사실 3의 라.항11○〃
증인 박고소20공소사실 1항, 2항11○〃
증인 나부인21공소사실 2항11○〃
※ 증거결정 표시: 채 ○, 부 ×
서울중앙지방검찰청

2013. 10. 18.

사건번호2013년 형제99999호

수 신 자서울중앙지방법원

제 목공소장

검사 구사현은 아래와 같이 공소를 제기합니다.

Ⅰ. 피고인 관련사항

1.피 고 인김갑동 (53****-1******), 60세

직업갑동주식회사 대표이사, 010-****-****

주거서울 서초구 양재동 751-5, 02-533-4784

등록기준지 경기 성남시 수정구 태평동 1429

죄 명특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령), 배임1

적용법조특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제1항, 제2항, 제30조, 제37조, 제38조

접󰀺수

No. 15511

2013. 10. 18.

서울중앙지방법원

형사접수실8

1277

구속여부불구속

변 호 인없음

2.피 고 인이을남 (63****-1******), 50세

직업 갑동주식회사 경리부장, 010-****-****

주거 서울 관악구 봉천동 123 봉천빌라 1동 지하 103호

등록기준지 서울 동작구 상도2동 375

죄 명특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령), 강도, 절도, 여신전문금융업법위반, 점유이탈물횡령4

적용법조특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제1항, 제333조, 제329조, 여신전문금융업법 제70조 제1항 제4호, 형법 제360조 제1항, 제30조, 제37조, 제38조

구속여부불구속

변 호 인없음

Ⅱ. 공소사실

피고인 김갑동은 서울 서초구 서초동 89에 있는 갑동주식회사의 대표이사이고, 피고인 이을남은 위 회사의 경리부장이다.1

1. 피고인 김갑동의 배임

피고인 김갑동은 피해자 갑동주식회사 재산을 성실히 관리해야 할 의무에 위배하여 2012. 3. 15. 위 회사 사무실에서 시가 3억 원 상당의 위 회사 소유의 서울 종로구 관철동 50-1 대 300㎡에 관하여 채권자 박고소, 채권최고액 2억 원으로 하는 근저당권을 설정하여 주고 박고소로부터 1억 5,000만 원을 대출받았다.2

이로써 피고인 김갑동은 위 2억 원에 해당하는 재산상의 이익을 취득하고 피해자에게 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다.

2. 피고인들의 공동범행 - 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)

피고인들은 피해자 갑동주식회사가 소유하는 시가 6억 원 상당의 서울 구로구 개봉동 353-4 대 500㎡를 임의로 처분하여 그 돈을 각자 개인적으로 사용하기로 공모하였다.3

피고인 김갑동은 2012. 4. 15. 위 회사 사무실에서 피해자 박고소와 위 토지에 관하여 매수인 박고소, 매매대금 4억 원으로 하는 매매계약을 체결한 후 같은 날 계약금 1억 원, 중도금 2억 원 합계 3억 원을 수령하였다.3

그럼에도 불구하고 피고인 김갑동은 2012. 5. 9. 위 회사 사무실에서 이미 피해자 박고소에게 위와 같이 매도한 위 토지를 최등기에게 매매대금 4억 원에 매도하는 계약을 체결하고, 2012. 5. 10. 서울남부지방법원 구로등기소에서 최등기의 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.3

이로써 피고인들은 공모하여 피해자들에 대하여 각각 재물을 횡령하였다.3

3. 피고인 이을남

가. 강도

피고인 이을남은 2012. 5. 20. 갑동주식회사 사무실에서 피해자 김갑동에게 “신용카드를 주지 않으면 회사 토지를 마음대로 처분한 것을 경찰에 알려 콩밥을 먹게 하겠다. 내게는 힘 좀 쓰는 동생들도 있다.”라고 협박하여 피해자의 반항을 억압하고 피해자로부터 피해자 명의의 신용카드 1장(카드번호 : 4***-****-****-****)을 빼앗아 강취하였다.

나. 절도, 여신전문금융업법위반

피고인 이을남은 2012. 5. 21. 서울 서초구 서초동 456-2에 있는 신한은행 현금자동지급기 코너에서 위와 같이 강취한 피해자 김갑동의 신용카드를 현금자동지급기에 투입하고, 피해자가 위 신용카드 교부시 알려준 신용카드 비밀번호와 금액을 입력하여 피해자의 예금계좌에서 현금 100만 원을 인출하였다.7

이로써 피고인 이을남은 강취한 위 신용카드를 사용하여 피해자의 재물을 절취하였다.7

다. 점유이탈물횡령

피고인 이을남은 2008. 9.말경 서울 종로구에 있는 경복궁에서 일본인 여성으로 보이는 피해자 성명불상자가 그곳 벤치 옆에 두고 간 피해자 소유의 시가 250만 원 상당의 캐논 디지털 카메라 1대를 습득하고도8 피해자에게 반환하는 등 필요한 절차를 취하지 아니한 채 자신이 가질 생각으로 가지고 가 이를 횡령하였다.

라. 절도

피고인 이을남은 2011. 12.중순경 서울 관악구 봉천동에 있는 피고인의 집 인근에 있는 봉천금은방에서 업주인 피해자 성명불상자가 잠시 자리를 비운 사이 진열대 위에 놓여있던 피해자 소유의 시가 150만 원 상당의 금목걸이 1개를 몰래 가져가 이를 절취하였다.

Ⅲ. 첨부서류

1. 체포영장 1통

2. 피의자석방보고 1통 (생략)

검사 구사현 󰄫
체 포 영 장
서울중앙지방법원
영 장 번 호1547죄 명강도 등
피 의 자성 명이을남직 업갑동주식회사 경리부장
주민등록번호63**** - 1******
주 소서울 관악구 봉천동 123 봉천빌라 1동 지하 103호
청구한 검사강형준청 구 일 자2013. 6. 28.
변 호 인유 효 기 간2013. 7. 8.
범죄사실의 요지별지 기재와 같다.인치할 장소□ 서울중앙지방검찰청
■ 서울서초경찰서
구금할 장소■ 서초경찰서유치장 □ ( )구치소 □ ( )교도소
■ 피의자는 정당한 이유 없이 수사기관의 출석요구에 응하지 아니하였다.
□ 피의자는 정당한 이유 없이 수사기관의 출석요구에 응하지 아니할 우려가 있다.
□ 피의자는 일정한 주거가 없다 (다액 50만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 해당하는 사건).
피의자가 별지 기재와 같은 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고, 체포의 사유 및 체포의 필요가 있으므로, 피의자를 체포한다.
유효기간이 경과하면 체포에 착수할 수 없고, 유효기간이 경과한 경우 또는 유효기간내라도 체포의 필요가 없어진 경우에는 영장을 반환하여야 한다.
2013. 7. 1.
판 사 한 현 주 󰄫
체 포 일 시2013. 7. 5. 09:00체 포 장 소피의자의 주거지
인 치 일 시2013. 7. 5. 10:00인 치 장 소서울서초경찰서 수사과 경제범죄수사팀 사무실
구 금 일 시구 금 장 소
집행불능사유
처리자의
소속 관서,
관직
서울서초경찰서 수사과처 리 자
서 명 날 인
경위 배압수 󰄫
범죄사실

피의자는 2012. 5. 20. 서울 서초구 서초동 89 소재 갑동주식회사 사무실에서 피해자 김갑동에게 “신용카드를 주지 않으면 회사 토지를 마음대로 처분한 것을 경찰에 알려 콩밥을 먹게 하겠다. 내게는 힘 좀 쓰는 동생들도 있다.”라고 협박하여 피해자 김갑동 명의의 신용카드 1장(카드번호 : 4***-****-****-****)을 강취하였다.

피의자는 2012. 5. 21. 서울 서초구 서초동 456-2에 있는 신한은행의 현금자동지급기 코너에서 위와 같이 강취한 김갑동의 신용카드를 현금자동지급기에 투입하고, 김갑동이 신용카드 교부시 알려준 신용카드 비밀번호와 금액을 입력하는 방법으로 현금 100만 원을 인출하였다.

피의자는 2008. 9.말경 서울 종로구에 있는 경복궁에서 일본인 여성으로 보이는 피해자 성명불상자가 그곳 벤치 옆에 두고 간 피해자 성명불상자 소유의 시가 250만 원 상당의 캐논 디지털 카메라 1대를 습득하고도 피해자 성명불상자에게 반환하는 등 필요한 절차를 취하지 아니한 채 자신이 가질 생각으로 가지고 가 이를 횡령하였다.

서 울 중 앙 지 방 법 원

공 판 조 서

제 1 회

사 건2013고합1277 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 등

재판장 판사김상혁기 일: 2013. 12. 5. 10:00

판사 이채은장 소: 제425호 법정

판사 김시화공개 여부: 공개

법원사무관성진수고 지 된

다음기일: 2013. 12. 19. 15:00

피 고 인 1. 김갑동 2. 이을남 각 출석

검 사 이유진 출석

변 호 인 법무법인 공정 담당변호사 김힘찬 (피고인 1을 위하여) 출석

변호사 이사랑 (피고인 2를 위하여) 출석

재판장

피고인들은 진술을 하지 아니하거나 각개의 물음에 대하여 진술을 거부할 수 있고, 이익되는 사실을 진술할 수 있음을 고지

재판장의 인정신문

성 명: 1. 김갑동 2. 이을남

주민등록번호: 각 공소장 기재와 같음

직 업: 〃

주 거: 〃

등록기준지: 〃

재판장

피고인들에 대하여

주소가 변경될 경우에는 이를 법원에 보고할 것을 명하고, 소재가 확인되지 않을 때에는 피고인들의 진술 없이 재판할 경우가 있음을 경고

검 사

공소장에 의하여 공소사실, 죄명, 적용법조 낭독

피고인 김갑동

갑동주식회사는 피고인 김갑동이 소유하는 회사이므로 서울 종로구 관철동 50-1 대 300㎡에 근저당권을 설정한 것에 대해서 처벌받는 것은 억울하고, 박고소에게 매도한 서울 구로구 개봉동 353-4 대 500㎡를 다시 최등기에게 이전등기해 준 부분은 잘못을 인정한다고 진술1

피고인 이을남

피고인 김갑동이 위 개봉동 토지를 이중으로 파는 데 공모한 사실이 없고, 나머지 공소사실은 인정한다고 진술4

피고인 김갑동의 변호인 변호사 김힘찬

피고인 김갑동을 위하여 유리한 변론을 함. 변론기재는 (생략).

피고인 이을남의 변호인 변호사 이사랑

피고인 이을남을 위하여 유리한 변론을 함. 변론기재는 (생략).

재판장

증거조사를 하겠다고 고지

증거관계 별지와 같음(검사, 변호인)

재판장

각각의 증거조사 결과에 대하여 의견을 묻고 권리를 보호하는 데에 필요한 증거조사를 신청할 수 있음을 고지

소송관계인

별 의견 없다고 각각 진술

재판장

변론 속행

2013. 12. 5.

법 원 사 무 관 성진수 󰄫

재판장 판 사 김상혁 󰄫

서 울 중 앙 지 방 법 원

공 판 조 서

제 2 회

사 건 2013고합1277 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 등

재판장 판사김상혁기 일: 2013. 12. 19. 15:00

판사이채은장 소: 제425호 법정

판사김시화공개 여부: 공개

법원사무관성진수고 지 된

다음기일: 2014. 1. 9. 15:00

피 고 인 1. 김갑동 2. 이을남 각 출석

검 사 이유진 출석

변 호 인 법무법인 공정 담당변호사 김힘찬 (피고인 1을 위하여) 출석

변호사 이사랑 (피고인 2를 위하여) 출석

증 인 박고소, 나부인 각 출석

재판장

전회 공판심리에 관한 주요사항의 요지를 공판조서에 의하여 고지

소송관계인

변경할 점이나 이의할 점이 없다고 진술

출석한 증인 박고소, 나부인을 별지와 같이 신문하다

증거관계 별지와 같음(검사, 변호인)

재판장

각 증거조사 결과에 대하여 의견을 묻고 권리를 보호하는 데에 필요한 증거조사를 신청할 수 있음을 고지

소송관계인

별 의견 없으며, 달리 신청할 증거도 없다고 각각 진술

재판장

증거조사를 마치고 피고인신문을 하겠다고 고지

검 사

피고인 김갑동에게

문피고인은 2012. 3. 15. 갑동주식회사가 소유하는 서울 종로구 관철동 50-1 대 300㎡에 관하여 임의로 채권자 박고소, 채권최고액 2억 원으로 하는 근저당권을 설정하여 주고 박고소로부터 1억 5,000만 원을 빌린 사실이 있지요.

답예. 그렇습니다.

문피고인은 이을남과 공모하여 2012. 4. 15. 위 회사 소유의 서울 구로구 개봉동 353-4 대 500㎡에 관하여 매수인 박고소, 매매대금 4억 원으로 하는 매매계약을 체결한 후 같은 날 계약금 1억 원, 중도금 2억 원 합계 3억 원을 수령하였음에도 2012. 5. 9. 최등기에게 위 토지를 다시 매도하고 2012. 5. 10. 최등기 앞으로 위 토지의 소유권이전등기를 마친 사실이 있지요.

답예. 그렇습니다.

피고인 이을남에게

문피고인은 김갑동과 공모하여 2012. 4. 15. 위 회사 소유의 서울 구로구 개봉동 353-4 대 500㎡에 관하여 매수인 박고소, 매매대금 4억 원으로 하는 매매계약을 체결한 후 같은 날 계약금 1억 원, 중도금 2억 원 합계 3억 원을 수령하였음에도 2012. 5. 9. 최등기에게 위 토지를 다시 매도하고 2012. 5. 10. 최등기 앞으로 위 토지의 소유권이전등기를 마친 사실이 있지요.

답김갑동과 최등기 사이를 오가며 매매가 성사되도록 도와준 사실은 있으나 소유권이전등기 당시까지는 김갑동이 위 토지를 이미 박고소에게 매도한 사실은 몰랐습니다.

문피고인은 2012. 5. 20. 김갑동에게 “신용카드를 주지 않으면 회사 토지를 마음대로 처분한 것을 경찰에 알려 콩밥을 먹게 하겠다. 내게는 힘 좀 쓰는 동생들도 있다.”라고 협박하여 김갑동으로부터 김갑동 명의의 신용카드 1장을 빼앗은 사실이 있지요.

답예. 그렇습니다. 하지만 그렇다고 해서 강도죄로까지 처벌받는 것은 억울합니다.

문피고인은 2012. 5. 21. 신한은행 현금자동지급기에서 위와 같이 강취한 김갑동의 신용카드를 사용하여 김갑동의 예금계좌에서 현금 100만 원을 인출한 사실이 있지요.

답예. 그렇습니다.

문피고인은 2008. 9.말경 경복궁 안 벤치 옆에 놓여있던 성명불상자 소유의 시가 250만 원 상당의 캐논 디지털 카메라 1대를 몰래 가져가고, 2011. 12.중순경 봉천금은방에서 업주가 잠시 자리를 비운 사이 진열대 위에 놓여있던 업주 소유의 시가 150만 원 상당의 금목걸이 1개를 몰래 가져간 사실이 있지요.

답예. 그렇습니다.

피고인 이을남의 변호인 변호사 이사랑

문답 기재 (생략)

재판장

피고인신문을 마쳤음을 고지

재판장

변론 속행 (변론 준비를 위한 변호인들의 요청으로)

2013. 12. 19.

법 원 사 무 관 성진수 󰄫

재판장 판 사 김상혁 󰄫

서울중앙지방법원

증인신문조서(제2회 공판조서의 일부)

사 건2013고합1277 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 등

증 인이 름박고소

생년월일 및 주거는 (생략)

재판장

증인에게 형사소송법 제148조 또는 제149조에 해당하는가의 여부를 물어 증인이 이에 해당하지 아니함을 인정하고, 위증의 벌을 경고한 후 별지 선서서와 같이 선서를 하게 하였다. 다음에 신문할 증인은 재정하지 아니하였다.

검사

증인에게 수사기록 중 증인이 작성한 고소장과 사법경찰리가 작성한 증인에 대한 진술조서를 보여주고 이를 열람하게 한 후,

문증인은 고소장을 직접 작성하여 경찰에 제출하고, 경찰에서 사실대로 진술하고 그 조서를 읽어보고 서명, 무인한 사실이 있고, 그 진술조서는 그때 경찰관에게 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있는가요.

답예. 그렇습니다.

문김갑동과 이을남을 함께 고소한 이유는 무엇인가요.

답김갑동에게 제가 매수한 토지의 잔금을 치르러 간 날 김갑동이 최등기에게 그 토지를 매도한 사실을 알고 그렇다면 받은 돈이라도 돌려달라고 하였더니, 김갑동이 “받은 돈은 이을남과 함께 다 써버렸다.”라고 하여 김갑동과 이을남이 함께 계획적으로 범행을 한 것이라고 생각해서 두 사람 모두 고소한 것입니다.5

피고인 이을남의 변호인 변호사 이사랑

문답 기재 (생략)

2013. 12. 19.

법 원 사 무 관 성진수 󰄫

재판장 판 사 김상혁 󰄫

서울중앙지방법원

증인신문조서(제2회 공판조서의 일부)

사 건2013고합1277 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 등

증 인이 름나부인

생년월일 및 주거는 (생략)

재판장

증인에게 형사소송법 제148조 또는 제149조에 해당하는가의 여부를 물어 증인이 이에 해당하지 아니함을 인정하고, 위증의 벌을 경고한 후 별지 선서서와 같이 선서를 하게 하였다.

검사

문증인은 김갑동, 이을남을 아는가요.

답예. 김갑동은 남편이 교통사고를 당한 때부터 저희 가족을 경제적으로 많이 도와주고 계신 고마운 분이고, 이을남은 남편의 친구입니다.

문남편뿐만 아니라 증인도 개인적으로 김갑동이나 이을남과 가까운가요.

답그렇지는 않습니다. 다만, 매년 현충일 무렵에 이을남의 집에 생일 음식을 싸다 준 일은 있습니다. 10여년 전에 봉천동 판자촌에 있는 이을남의 집에 처음 가보았는데 보증금 300만 원에 월세 20만 원짜리 단칸방에서 혼자 어렵게 살아가고 있어 남편이 저를 보내서 매년 이을남의 생일을 챙겨왔는데 10년 넘게 이을남의 생활이 나아지는 것이 없으니 안타깝습니다.

검사는 전총무 명의의 증명서를 증인에게 제시하고 이를 열람하게 한 뒤,

문증인은 2013. 6. 5.자 전총무 명의의 증명서에 대해서 아는가요.

답예. 그때쯤 남편이 교통사고로 입원해 있을 때 김갑동이 갑자기 찾아와 남편과 이야기를 하다가 남편이 다쳐 글을 쓰지 못하니 남편 말을 받아 적어달라고 부탁하여 남편이 불러주는 대로 제가 직접 자필로 작성한 것으로 본문과 성명을 모두 제가 직접 적은 것이 맞습니다. 하지만 그 내용이 사실인지 여부는 모릅니다.5

피고인 이을남의 변호인 변호사 이사랑

문답 기재 (생략)

2013. 12. 19.

법 원 사 무 관 성진수 󰄫

재판장 판 사 김상혁 󰄫

제 1 책
제 1 권
서울중앙지방법원
증거서류등(검사)
사 건 번 호2013고합1277담임제26형사부주심다
20 노부
20 도부
사 건 명가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)
나. 배임
다. 강도
라. 절도
마. 여신전문금융업법위반
바. 점유이탈물횡령
검 사구사현2013년 형제99999호
피 고 인1. 가.나.김갑동
2. 가.다.라.마.바.이을남
공소제기일2013. 10. 18.
1심 선고20 . . .항소20 . . .
2심 선고20 . . .상고20 . . .
확 정20 . . .보존
제 1 책
제 1 권
구공판 서 울 중 앙 지 방 검 찰 청
증 거 기 록
검 찰사건번호2013년 형제99999호법원사건번호2013년 고합1277호
검 사구사현판 사
피 고 인1. 가.나.김갑동
2. 가.다.라.마.바.이을남
죄 명가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)
나. 배임
다. 강도
라. 절도
마. 여신전문금융업법위반
바. 점유이탈물횡령
공소제기일2013. 10. 18.
구 속각각 불구속석 방
변 호 인
증 거 물있음
비 고
고 소 장

서초경찰서 접수인(5555호)(2013.5.6.)

고 소 인 박 고 소

인적사항(생략)

피고소인 1. 김 갑 동

인적사항(생략)

2. 이 을 남

인적사항(생략)

죄 명 배임, 횡령

피고소인들은 공모하여,

2012. 3.경 갑동주식회사 소유의 시가 3억 원 상당의 서울 종로구 관철동 50-1 대 300㎡에 관하여 채권자 박고소, 채권최고액 2억 원으로 하는 근저당권을 설정하고 박고소로부터 1억 5,000만 원을 대출받아 갑동주식회사에 대하여 배임 행위를 하고,

2012. 4.경 위 회사 소유의 시가 6억 원 상당의 서울 구로구 개봉동 353-4 대 500㎡를 피해자인 고소인 박고소에게 4억 원에 매도하는 계약을 체결한 후 같은 날 계약금 1억 원, 중도금 2억 원을 수령하였음에도 2013. 5.경 최등기에게 위 토지를 4억 원에 매도한 후 소유권이전등기를 경료하여 위 토지를 횡령하였습니다.

피고소인들을 조사하여 죄가 인정되면 엄중하게 처벌해 주시기 바랍니다.

참 고 자 료

1. 매매계약서

2. 영수증

3. 각 등기사항전부증명서

2013. 5. 6.

고소인 박 고 소 󰄫

서울서초경찰서장 귀중

등기사항전부증명서(말소사항 포함)-토지

[토지] 서울 종로구 관철동 50-1 고유번호 3103-1997-341247
【표 제 부】 (토지의 표시)
표시번호접 수소재지번지목면적등기원인 및 기타사항
1
(전2)
1997년6월15일서울 종로구 관철동 50-1대300㎡부동산등기법시행규칙부칙제3조 제1항의 규정에 의하여 1997년7월14일 전산이기
【갑 구】 (소유권에 관한 사항)
순위번호등기목적접 수등 기 원 인권리자 및 기타사항
1
(전2)
소유권이전2009년6월4일
제1351호
2009년6월3일
매매
소유자 갑동주식회사 110111-2******
서울 서초구 서초동 89
부동산등기법시행규칙부칙 제3조 제1항의 규정에 의하여 1997년7월14일 전산이기
2소유권이전2010년4월16일
제1499호
2010년4월15일
매매
소유자 김갑동 53****-1******
서울 서초구 양재동 751-5
--------------------------------------------------------------------[토지] 서울 종로구 관철동 50-1 고유번호 3103-1997-341247
【을 구】 (소유권 이외의 권리에 관한 사항)
순위번호등기목적접 수등 기 원 인권리자 및 기타사항
1근저당권설정2012년3월15일
제5950호
2012년3월15일
설정계약
채권최고액 금 200,000,000원
채무자 김갑동 53****-1******
서울 서초구 양재동 751-5
근저당권자 박고소
651021-1******
서울 성북구 동선동 1가 18
등기정보

중앙관리

소전산운

영책임관

서기 2013년 5월 6일

법원행정처 등기정보중앙관리소 전산운영책임관 박수한

등기사항전부증명서(말소사항 포함)-토지

[토지] 서울 구로구 개봉동 353-4 고유번호 3103-1997-342356
【표 제 부】 (토지의 표시)
표시번호접 수소재지번지목면적등기원인 및 기타사항
1
(전2)
1997년6월15일서울 구로구 개봉동 353-4대500㎡부동산등기법시행규칙부칙제3조 제1항의 규정에 의하여 1997년7월14일 전산이기
【갑 구】 (소유권에 관한 사항)
순위번호등기목적접 수등 기 원 인권리자 및 기타사항
1
(전2)
소유권이전2009년6월4일
제1352호
2009년6월3일
매매
소유자 갑동주식회사 110111-2******
서울 서초구 서초동 89
부동산등기법시행규칙부칙 제3조 제1항의 규정에 의하여 1997년7월14일 전산이기
2소유권이전2012년5월10일
제1500호
2012년5월9일
매매
소유자 최등기 640524-1******
서울 송파구 가락동 21-6
--------------------------------------------------------------------[토지] 서울 구로구 개봉동 353-4 고유번호 3103-1997-342356
【을 구】 (소유권 이외의 권리에 관한 사항)
순위번호등기목적접 수등 기 원 인권리자 및 기타사항
1근저당권설정2010년3월15일
제3200호
2010년3월15일
설정계약
채권최고액 금 200,000,000원
채무자 갑동주식회사 110111-2******
서울 서초구 서초동 89
근저당권자 주식회사 신한은행
110301-1******
서울 중구 을지로 1가 18
서기 2013년 5월 6일

등기정보

중앙관리

소전산운

영책임관

법원행정처 등기정보중앙관리소 전산운영책임관 박수한

진 술 조 서

성 명 : 박 고 소 (인적사항 생략)

주민등록번호 : 651021-1******

직업, 주거, 등록기준지, 직장주소, 연락처는 각각 (생략)

위의 사람은 피의자 김갑동에 대한 배임 등 피의사건에 관하여 2013. 5. 13. 서울서초경찰서 경제범죄수사팀 사무실에 임의 출석하여 다음과 같이 진술하다.

문진술인이 박고소인가요.

답예. 그렇습니다.

문피고소인들과는 어떤 관계인가요.

답김갑동은 제 고향 형님이고 이을남은 김갑동이 운영하는 갑동주식회사의 경리부장입니다.

문고소인은 피의자들을 무슨 내용으로 고소한 것인가요.

답김갑동과 이을남이 위 회사 소유의 토지를 마음대로 처분하여 피해를 입었으니 처벌해 달라는 것입니다.

문구체적인 고소내용은 무엇인가요.

답김갑동이 2012. 2.말경에 저를 찾아와 돈을 빌려달라고 했습니다. 제가 담보가 있느냐고 하니 김갑동은 자기 명의로 되어 있는 서울 종로구 관철동 50-1 대 300㎡가 있다고 했습니다. 그 토지의 시가를 알아보니 3억 원 정도 되어서 2012. 3.중순경에 위 토지에 관하여 채권최고액 2억 원의 근저당권을 설정하고 김갑동에게 1억 5,000만 원을 빌려 준 적이 있습니다.

문근저당권을 설정했으니 고소인이 피해를 입은 것은 없지 않나요.

답나중에 알고 보니 위 토지는 사실 위 회사 소유였는데, 김갑동이 자기 소유인 것처럼 말한 것이 괘씸하여 처벌해달라는 것입니다.

문채권최고액은 2억 원인데 1억 5,000만 원을 빌려준 이유는 무엇인가요.

답제가 돈놀이를 하는 친구들이 좀 있어서 알아보니 개인이 근저당권 채권최고액의 70퍼센트 이상을 빌려주면 후한 것이라고 했습니다. 그래서 김갑동이 제 고향 형님임을 생각해서 2억 원의 75퍼센트인 1억 5,000만 원을 빌려준 것입니다.

문다른 고소 내용은 무엇인가요.

답2012. 4.중순경에 김갑동이 회사 운영자금이 급히 필요하다며 시가 6억 원 상당의 회사 소유의 토지인 서울 구로구 개봉동 353-4 대 500㎡를 4억 원에 팔고 싶다고 했습니다. 마침 제가 부동산 재테크를 생각하고 있던 때라서 그 날 즉시 계약금 1억 원, 중도금 2억 원을 현금으로 급히 마련해서 총 3억 원을 김갑동에게 주었습니다. 그런데 2012. 5.경 잔금을 치르러 가보니 김갑동이 사정이 급해 최등기라는 사람에게 4억 원을 받고 소유권을 넘겼다는 사실을 알게 되었습니다. 그래서 저는 계약금과 중도금 합계 3억 원의 피해를 보았으니 김갑동을 처벌해달라는 것입니다.

문이을남을 고소한 이유는 무엇인가요.

답김갑동에게 잔금을 치르러 간 날 제가 김갑동이 최등기에게 토지를 넘긴 것을 따지며 돈이라도 돌려달라고 했습니다. 그랬더니 김갑동이 “이을남과 함께 이미 돈을 다 써버리고 없다”고 말하였습니다. 그래서 근저당 건이든 매매 건이든 김갑동과 이을남이 미리 짜고 계획적으로 사기를 친 것이라고 생각해서 함께 고소를 한 것입니다.5

문김갑동이 이을남에게 얼마를 주었다고 하던가요.

답김갑동이 그것까지는 구체적으로 말하지 않았습니다.

문이상의 진술은 사실인가요.

답예. 사실대로 진술하였습니다.

위의 조서를 진술자에게 열람하게 하였던바, 진술한 대로 오기나 증감․변경할 것이 전혀 없다고 말하므로 간인한 후 서명무인하게 하다.

진술자 박 고 소 (무인)

2013. 5. 13.

서울서초경찰서

사법경찰리 경장 권 장 기 󰄫

피의자신문조서

피 의 자 : 김갑동

위의 사람에 대한 배임 등 피의사건에 관하여 2013. 6. 3. 서울서초경찰서 수사과 경제범죄수사팀 사무실에서 사법경찰관(리) 경장 권장기는(은) 사법경찰관(리) 경사 변동구를(을) 참여하게 하고, 아래와 같이 피의자임에 틀림없음을 확인하다.

문피의자의 성명, 주민등록번호, 직업, 주거, 등록기준지 등을 말하십시오.

답성명은 김갑동(金甲童)

주민등록번호는 53****-1******

직업, 주거, 등록기준지, 직장주소, 연락처는 각각 (생략)

사법경찰관(리)은(는) 피의사건의 요지를 설명하고 사법경찰관(리)의 신문에 대하여 「형사소송법」제244조의3에 따라 진술을 거부할 수 있는 권리 및 변호인의 참여 등 조력을 받을 권리가 있음을 피의자에게 알려주고 이를 행사할 것인지 그 의사를 확인하다.

진술거부권 및 변호인 조력권 고지 등 확인

1.귀하는 일체의 진술을 하지 아니하거나 개개의 질문에 대하여 진술을 하지 아니할 수 있습니다.

2.귀하가 진술을 하지 아니하더라도 불이익을 받지 아니합니다.

3.귀하가 진술을 거부할 권리를 포기하고 행한 진술은 법정에서 유죄의 증거로 사용될 수 있습니다.

4.귀하가 신문을 받을 때에는 변호인을 참여하게 하는 등 변호인의 조력을 받을 수 있습니다.

문피의자는 위와 같은 권리들이 있음을 고지받았는가요.

답예. 고지를 받았습니다.

문피의자는 진술거부권을 행사할 것인가요.

답아닙니다.

문피의자는 변호인의 조력을 받을 권리를 행사할 것인가요.

답변호사 없이 조사를 받겠습니다.

이에 사법경찰관(리)은(는) 피의사실에 관하여 다음과 같이 피의자를 신문하다.

[피의자의 범죄전력, 경력, 학력, 가족․재산 관계 등(생략)]

문피의자는 회사 소유 토지를 임의로 처분한 사실이 있나요.

답예. 2012. 2.말경에 박고소에게 돈을 빌리러 갔는데 담보를 요구해서 2012. 3.중순경에 제 명의로 되어 있는 서울 종로구 관철동 50-1 대 300㎡에 관하여 박고소 앞으로 채권최고액 2억 원의 근저당권을 설정하고 박고소로부터 1억 5,000만 원을 빌린 사실이 있습니다.

문피의자는 고소인 박고소에게 팔기로 한 토지를 다른 사람에게 판 사실이 있나요.

답예. 제가 2012. 4.중순경에 박고소를 찾아가 시가 6억 원 상당의 위 회사 소유의 서울 구로구 개봉동 353-4 대 500㎡를 매매대금 4억 원에 팔고 싶다고 했습니다. 박고소는 그날 바로 계약금 1억 원, 중도금 2억 원을 주었습니다. 그런데 급전이 더 필요해서 2012. 5.경에 아는 사채업자인 최등기에게 매매대금 4억 원을 받고 그 토지를 넘겼습니다.

문개봉동 토지를 처분한 돈은 어떻게 했나요.

답제가 최등기에게 토지를 넘긴 직후인 2012. 5.경에 최등기로부터 받은 4억 원 중에서 2억 원을 이을남에게 주었고, 나머지 돈은 제가 개인 빚 변제 등으로 사용했습니다.

문처음부터 이을남과 짜고 회사 소유 토지를 처분한 것은 아닌가요.

답그 토지는 명의만 회사로 되어 있을 뿐, 실제로는 제 토지와 마찬가지인데, 제가 알아서 팔면 되지 이을남과 짜고 처분할 이유가 없습니다.

문그렇다면 이을남에게 2억 원이나 준 이유가 무엇인가요.

답저의 사촌동생인 이을남이 급전이 필요하다고 하여 빌려준 것입니다.

문더 하고 싶은 말이 있나요.

답제가 이을남에게 2억 원이나 주었음에도 불구하고 이을남은 배은망덕하게 “신용카드를 주지 않으면 회사 토지를 마음대로 처분한 것을 경찰에 알려 콩밥을 먹게 하겠다. 내게는 힘 좀 쓰는 동생들도 있다.”라고 협박해서 어쩔 수 없이 제 신용카드를 주면서 비밀번호도 알려주었습니다. 이을남은 그 다음 날인 2012. 5. 21. 제 카드를 사용해서 100만 원을 인출하였습니다.6 어차피 제 잘못이 들통이 난 김에 이을남이 제 신용카드를 빼앗아 이를 사용하여 돈을 인출한 것도 함께 처벌해주셨으면 합니다. 이에 제가 준비해온 고소장과 신한카드 사용내역을 제출하도록 하겠습니다.

이때 피의자가 제출한 고소장과 신한카드 사용내역을 기록에 첨부하기로 하고

문그 외에 또 이을남에게 빼앗긴 것이 있나요.

답아니오, 없습니다. 다만 제가 2008. 9.말경에 이을남과 함께 경복궁에 간 적이 있는데, 그때 이을남이 누군가가 벤치 옆에 놓고 간 고급 디지털카메라 1대를 슬그머니 집어 자신의 가방에 넣는 것을 목격한 적도 있습니다. 아주 나쁜 놈입니다. 처벌해 주십시오.

문이상의 진술은 사실인가요.

답예. 모두 사실입니다.

위의 조서를 진술자에게 열람하게 하였던바, 진술한 대로 오기나 증감․변경할 것이 전혀 없다고 말하므로 간인한 후 서명무인하게 하다.

진술자 김 갑 동 (무인)

2013. 6. 3.

서울서초경찰서

사법경찰리 경장 권 장 기 󰄫

사법경찰리 경사 변 동 구 󰄫

고 소 장

서초경찰서 접수인(6633호)(2013.6.3.)6

고 소 인 김 갑 동

인적사항 (생략)

피고소인 이 을 남

인적사항 (생략)

죄 명 강도 등

피고소인은 2012. 5.중순경에 “신용카드를 주지 않으면 회사 토지를 마음대로 처분한 것을 경찰에 알려 콩밥을 먹게 하겠다. 내게는 힘 좀 쓰는 동생들도 있다.”라고 협박하여 고소인으로부터 신용카드를 빼앗고, 그 무렵 신한은행 현금인출기에서 위 신용카드를 사용하여 고소인의 예금계좌에서 권한 없이 100만 원을 인출하였으니 처벌해주시기 바랍니다.

참고로, 고소인이 2008. 9.말경에 피고소인과 함께 경복궁에 간 적이 있는데, 그때 피고소인이 누군가가 놓고 간 벤치 옆에 있던 고가의 캐논 디지털카메라 1대를 슬그머니 집어간 것을 목격하였습니다. 이 부분도 조사하여 처벌해주시기 바랍니다.

참 고 자 료

신한카드 사용내역

2013. 6. 3.

고소인 김 갑 동 󰄫

서울서초경찰서장 귀중
압 수 조 서
피의자 이을남에 대한 강도 등 피의사건에 관하여 2013. 7. 5. 09:00경 서울 관악구 봉천동 123 봉천빌라 1동 지하 103호에서 사법경찰관 경위 배압수는 사법경찰리 경장 권장기를 참여하게 하고 별지 목록의 물건을 다음과 같이 압수하다.
압 수 경 위
피의자 이을남에 관한 강도 등 혐의로 피의자의 집에서 피의자를 체포하면서 그곳에 있던 신용카드와 캐논 디지털카메라를 압수하였으며, 또한 피의자의 생활형편 등에 비추어 별도의 범죄행위로 취득하였을 것으로 사료되는 고가의 금목걸이 1개를 별지 압수목록과 같이 압수하다.9
참
여
인
성 명주민등록번호주 소서명 또는 날인
이을남63****-1******서울 관악구 봉천동 123 봉천빌라 1동 지하 103호이을남
2013년 7월 5일
서울서초경찰서 수사과 경제범죄수사팀
사법경찰관 경위 배 압 수 (인)
사법경찰리 경장 권 장 기 (인)
---------------------------------------------------------------
압 수 목 록
번
호
품 종수량피 압 수 자 주 거 성 명소 유 자
주 거․성 명
비 고
12(3)4
유류자보관자소지자소유자
1신용카드1개서울 관악구 봉천동 123 봉천빌라 1동 지하 103호 이을남김갑동가환부
2캐논 디지털 카메라1개상동성명불상자
3금목걸이1개상동상동
피의자신문조서

피 의 자 : 이을남

위의 사람에 대한 강도 등 피의사건에 관하여 2013. 7. 5. 서울서초경찰서 수사과 경제범죄수사팀 사무실에서 사법경찰관(리) 경장 권장기는(은) 사법경찰관(리) 경사 변동구를(을) 참여하게 하고, 아래와 같이 피의자임에 틀림없음을 확인하다.

문피의자의 성명, 주민등록번호, 직업, 주거, 등록기준지 등을 말하십시오.

답성명은 이을남(李乙男)

주민등록번호는 63****-1******

직업, 주거, 등록기준지, 직장주소, 연락처는 각각 (생략)

사법경찰관(리)은(는) 피의사건의 요지를 설명하고 사법경찰관(리)의 신문에 대하여 「형사소송법」제244조의3에 따라 진술을 거부할 수 있는 권리 및 변호인의 참여 등 조력을 받을 권리가 있음을 피의자에게 알려주고 이를 행사할 것인지 그 의사를 확인하다.

진술거부권 및 변호인 조력권 고지 등 확인

1.귀하는 일체의 진술을 하지 아니하거나 개개의 질문에 대하여 진술을 하지 아니할 수 있습니다.

2.귀하가 진술을 하지 아니하더라도 불이익을 받지 아니합니다.

3.귀하가 진술을 거부할 권리를 포기하고 행한 진술은 법정에서 유죄의 증거로 사용될 수 있습니다.

4.귀하가 신문을 받을 때에는 변호인을 참여하게 하는 등 변호인의 조력을 받을 수 있습니다.

문피의자는 위와 같은 권리들이 있음을 고지받았는가요.

답예. 고지를 받았습니다.

문피의자는 진술거부권을 행사할 것인가요.

답아닙니다.

문피의자는 변호인의 조력을 받을 권리를 행사할 것인가요.

답변호사 없이 조사를 받겠습니다.

이에 사법경찰관(리)은(는) 피의사실에 관하여 다음과 같이 피의자를 신문하다.

[피의자의 범죄전력, 경력, 학력, 가족․재산 관계 등(생략)]

문피의자는 2013. 6. 10. 서울서초경찰서로부터 김갑동이 피의자를 고소한 사건과 관련하여 출석을 요구받았지요.

답예. 그렇습니다.

문그 후에도 수차례 출석요구를 받고도 출석을 하지 않았지요.

답예. 그렇습니다.

문그 이유는 무엇인가요.

답제가 김갑동을 협박한 적이 있어서 처벌받을까봐 두려워서 나오지 않았습니다. 죄송합니다.

문피의자는 고소인인 김갑동과 어떤 관계인가요.

답예. 김갑동은 제 사촌형님인데 저는 김갑동이 운영하는 갑동주식회사의 경리부장으로 일하고 있습니다. 제가 김갑동과의 친족관계를 증명하는 가족관계증명서들을 제출하겠습니다.6

이때 본직이 피의자로부터 가족관계증명서들을 제출받아 조서 말미에 첨부하기로 하고,

문피의자는 고소인의 돈을 빼앗은 사실이 있나요.

답예. 2012. 5.경에 김갑동이 개인적으로 위 회사 토지 2필지(서울 종로구 관철동 50-1 대 300㎡, 서울 구로구 개봉동 353-4 대 500㎡)를 처분한 사실을 발견했습니다. 그래서 2012. 5. 20.경 김갑동에게 가서 평소 알고 지내는 건장한 동생들 이야기를 하면서 김갑동의 위와 같은 잘못을 경찰에 알릴 수도 있는데 신용카드를 주면 참겠다고 하였더니 김갑동이 자신의 신용카드를 주면서 비밀번호도 알려주었습니다. 다음 날 그 신용카드를 사용해서 100만 원을 인출하여 생활비로 사용하였습니다.7

이때 피의자에게 압수된 카메라와 금목걸이를 보여주면서9

문이 카메라를 취득한 경위는 어떤가요.

답실은 2008. 9.말경 경복궁에 갔다가 일본인 관광객이 벤치 옆에 놓고 간 카메라를 몰래 가져온 것입니다.

문이 금목걸이를 취득한 경위는 어떤가요.

답예. 2011. 크리스마스 일주일 전 쯤에 제 집 근처에 있는 봉천금은방에 갔다가 주인이 잠시 자리를 비운 사이에 진열대 위에 있던 금목걸이를 몰래 가져온 것입니다.9

문이상의 진술은 사실인가요.

답예. 모두 사실입니다.

위의 조서를 진술자에게 열람하게 하였던바, 진술한 대로 오기나 증감․변경할 것이 전혀 없다고 말하므로 간인한 후 서명무인하게 하다.

진술자 이 을 남 (무인)

2013. 7. 5.

서울서초경찰서

사법경찰리 경장 권 장 기 󰄫

사법경찰리 경사 변 동 구 󰄫

피의자신문조서(대질)

성 명 : 김갑동

주민등록번호 : 53****-1******

위의 사람에 대한 배임 등 피의사건에 관하여 2013. 8. 5. 서울중앙지방검찰청 901호 검사실에서 검사 구사현은 검찰주사 전주사를 참여하게 한 후, 아래와 같이 피의자임에 틀림없음을 확인한다.

문 피의자의 성명, 주민등록번호, 직업, 주거, 등록기준지 등을 말하시오.

답 성명은 김갑동(金甲童)

주민등록번호, 직업, 주거, 등록기준지, 직장주소, 연락처는 각각 (생략)

검사는 피의사실의 요지를 설명하고 검사의 신문에 대하여 「형사소송법」 제244조의3에 따라 진술을 거부할 수 있는 권리 및 변호인의 참여 등 조력을 받을 권리가 있음을 피의자에게 알려주고 이를 행사할 것인지 그 의사를 확인하다.

진술거부권 및 변호인 조력권 고지 등 확인

1.귀하는 일체의 진술을 하지 아니하거나 개개의 질문에 대하여 진술을 하지 아니할 수 있습니다.

2.귀하가 진술을 하지 아니하더라도 불이익을 받지 아니합니다.

3.귀하가 진술을 거부할 권리를 포기하고 행한 진술은 법정에서 유죄의 증거로 사용될 수 있습니다.

4.귀하가 신문을 받을 때에는 변호인을 참여하게 하는 등 변호인의 조력을 받을 수 있습니다.

문피의자는 위와 같은 권리들이 있음을 고지받았는가요.

답예. 고지받았습니다.

문피의자는 진술거부권을 행사할 것인가요.

답아닙니다.

문피의자는 변호인의 조력을 받을 권리를 행사할 것인가요.

답아닙니다. 혼자서 조사를 받겠습니다.

이에 검사는 피의자 김갑동 옆에 피의자 이을남을 동석하게 하고 피의자 김갑동을 다음과 같이 신문하다.

<피의자 김갑동에게>

문피의자의 병역, 학력, 가족관계, 재산 및 월수입, 건강상태 등은 경찰에서 진술한 바와 같은가요.

이때 검사는 피의자에게 기록 중 해당 부분을 읽어준 바,

답예. 사실과 같습니다.

문피의자는 형사처벌을 받은 사실이 있는가요.

답아니오, 없습니다.

문피의자와 갑동주식회사의 관계는 어떤가요.

답의류제조업체인 갑동주식회사는 2009. 6.경에 제가 자본금 5,000만 원과 시가 3억 원 상당의 서울 종로구 관철동 50-1 대 300㎡, 시가 6억 원 상당의 서울 구로구 개봉동 353-4 대 500㎡를 출연하여 설립한 회사이고, 그때부터 제가 대표이사로서 100퍼센트 주식을 가지고 있으며 단독으로 회사의 모든 의사결정을 해오고 있습니다.2

문그동안 토지들의 시세는 변동이 있었나요.

답부동산 경기가 좋지 않아서 지금까지 시세는 계속 제자리입니다.

문피의자 외에 다른 이사나 경영진은 없나요.

답조그만 회사인데 다른 이사가 무슨 필요가 있나요. 경리부장인 이을남과 총무부장인 전총무만 직원으로 두고 저 혼자서 힘겹게 회사를 꾸려왔습니다.

문피의자는 위 회사 소유의 토지를 임의로 처분한 사실이 있나요.

답예. 2012. 2.말경에 고향 동생인 박고소에게 돈을 빌리러 갔는데 담보가 필요하다고 해서 2012. 3.초경에 제 명의로 되어 있는 회사 소유 토지인 서울 종로구 관철동 50-1 대 300㎡에 박고소 앞으로 채권최고액 2억 원의 근저당권을 설정하고 박고소로부터 1억 5,000만 원을 빌린 사실이 있습니다.

문관철동 토지는 위 매매 당시 피의자 명의로 되어 있는데 어떻게 된 것인가요.

답원래 회사를 설립할 때 회사 명의로 회사 자산을 매입했던 것인데, 대표이사인 제가 외형상 아무 재산도 없으면 위신이 떨어지는 것 같아서 서류상으로만 매매 형식을 꾸며 명의만 제 앞으로 돌려놓았던 것입니다.2

문회사 소유의 토지를 피의자 앞으로 명의신탁을 했다는 말인가요.

답예. 그렇습니다.

문위 토지를 처분하는 과정에서 회사 내부에서 어떤 절차를 거쳤나요.

답제 회사인데 제 물건 제가 처분하는데 무슨 절차가 필요하나요. 제가 회사 소유의 토지에 근저당권을 설정한 것은 맞지만 그 일로 처벌받는 것은 억울합니다.

문박고소는 피의자가 위 관철동 토지를 임의로 처분한다는 것을 알고 있었나요.

답아니오, 박고소는 제 개인 토지에 정당하게 근저당권을 설정하는 줄로만 알았습니다.

문빌린 돈은 1억 5,000만 원인데 채권최고액을 2억 원으로 설정한 이유는 무엇인가요.

답개인에게 채권최고액의 70퍼센트 이상을 빌리는 것은 쉽지 않은 일입니다. 그나마 박고소가 제 고향 동생이어서 후하게 빌려준 것입니다.

문박고소로부터 빌린 1억 5,000만 원은 어떻게 사용하였나요.

답저희 회사에서 원단 납품업체들에게 돌린 어음 부도를 막기 위해서 모두 사용했습니다.

문원단 납품업체들에게 돈을 지급한 자료는 있나요.

답예. 제가 납품업체들에게 대금을 지급하고 받은 세금계산서들을 가지고 왔으니 제출하겠습니다.

이에 검사는 피의자로부터 위 세금계산서들을 임의 제출받아 본 조서 말미에 첨부하기로 하고,

문피의자는 고소인 박고소에게 팔기로 한 토지를 다른 사람에게 판 사실이 있나요.

답예. 2012. 4.중순경에 회사 운영자금이 급히 필요해서 박고소를 찾아가 6억 원 상당의 회사 소유의 서울 구로구 개봉동 353-4 대 500㎡를 4억 원에 팔고 싶다고 했습니다. 박고소가 그 토지를 꼭 원했는지 그날 저녁에 바로 계약금 1억 원, 중도금 2억 원을 현금으로 마련해주었습니다. 그런데 제 개인 형편이 너무 어려워서 2012. 5. 10. 아는 사채업자인 최등기에게 4억 원을 받고 그 토지를 넘겼습니다.

문박고소와 최등기는 피의자가 회사의 개봉동 토지를 임의로 처분한다는 것을 알고 있었나요.

답아니오, 두 사람 모두 정당하게 회사 소유의 토지를 사는 줄로만 알았습니다.

문그렇다면 최등기는 피의자가 이미 개봉동 토지를 박고소에게 매도하고 계약금과 중도금까지 받은 사실을 알고 있었나요.

답아니오, 제가 알려주지도 않았고, 최등기는 사채업자라서 그것을 알았다면 사지 않았을 것입니다.

이때 검사는 피의자에게 서울 구로구 개봉동 353-4 대 500㎡에 관한 등기사항전부증명서를 보여주면서,

문이 토지는 2010. 3. 15. 주식회사 신한은행이 채권최고액 2억 원의 근저당권을 설정한 것으로 되어 있는데, 그 내용은 무엇인가요.

답예. 그 날짜에 회사에서 필요한 물품구입 자금이 필요해서 신한은행으로부터 1억 5,000만 원을 대출받으면서 위 토지에 채권최고액 2억 원의 근저당권을 설정해 준 것입니다. 다행히 이자는 꼬박꼬박 갚아와서 그때부터 현재까지 계속 대출금액에는 변동이 없는 상태입니다.3

문박고소와 최등기로부터 받은 돈은 어떻게 하였나요.

답최등기로부터 받은 4억 원 중 2억 원을 이을남에게 나누어주고 나머지는 제가 개인 빚이 좀 많아 그 빚을 갚는데 썼습니다.

문이을남에게는 왜 돈을 나누어 주었나요.

답사촌동생인 이을남이 급전이 필요하다고 하여 빌려준 것입니다.

문처음부터 이을남과 짜고 회사 땅을 처분한 것은 아닌가요.

답(잠시 생각하다가 한숨을 푹 쉬더니) 실은 박고소에게 관철동 토지에 대한 근저당을 설정해 준 것은 저 혼자 한 것이 맞으나, 최등기에게 개봉동 토지를 매도한 것은 이을남과 함께 처분한 것입니다. 그렇지 않다면 아무리 이을남이 사촌동생이라고 해도 2억 원 씩이나 주겠습니까? 경찰에서는 사촌동생이어서 감싸주었으나, 이제는 남보다 못한 사이가 되어 사실대로 말씀드리는 것입니다.5

문이을남과 함께 범행을 한 경위는 어떠한가요.

답실은 박고소에게 개봉동 토지를 매도한 직후에 이을남이 그 사실을 알고는 제게 와서 예전부터 현금 부자인 최등기가 그 토지에 관심을 많이 가지고 있었는데 아깝다는 말을 했습니다. 그리고 며칠 후에 이을남이 제게 다시 와서 혹시 박고소에게 개봉동 토지의 소유권이전등기까지 넘겼냐고 물어보아서 등기는 아직 제 명의로 남아 있지만 박고소를 위해서 대신 보관만 하고 있을 뿐이고 그 토지는 이미 박고소의 물건이라고 대답했습니다. 그랬더니 이을남이 “형님이나 저나 요즘 형편이 너무 어려운데 최등기는 아직 토지를 박고소에게 넘긴 것을 모르니 최등기에게 팝시다.”라고 제안해서 제가 마지못해 승낙했습니다. 그래서 이을남이 최등기에게 가서 토지를 살 의향이 있냐고 물어보자 최등기는 4억 원에 살 용의가 있다고 했습니다. 이을남이 제게 “덤으로 생기는 돈이니 최등기에게 그 토지를 팔아 4억을 반반씩 나누면 2억씩 이득이 되지 않겠느냐.”라고 계속 강권하여 형편이 어려운 저로서는 마지못해 받아들였습니다. 그래서 2012. 5. 9. 제 사무실에서 최등기를 직접 만나 개봉동 토지에 대한 매매계약서를 작성하고, 다음 날인 2012. 5. 10. 최등기로부터 4억 원을 받은 즉시 서울남부지방법원 구로등기소에 가서 최등기 앞으로 소유권이전등기를 한 것입니다.

문이을남에게 피의자 명의의 신용카드를 빼앗긴 사실이 있나요.

답예, 2012. 5. 20. 이을남이 대낮부터 회사 사무실로 혼자 찾아와 제게 “신용카드를 주지 않으면 회사 토지를 마음대로 처분한 것을 경찰에 알려 콩밥을 먹게 하겠다. 내게는 힘 좀 쓰는 동생들도 있다.”라고 협박하여 어쩔 수 없이 제 신용카드(카드번호 : 4***-****-****-****) 1장을 주었습니다.6

문“힘 좀 쓰는 동생들”은 누구를 말하는가요.

답평소 조폭까지는 아니고 동네 건달 수준으로 보이는 건장한 남자들이 이을남에게 “형님”이라고 깍듯하게 인사하는 것을 본 적이 있습니다. 혹시 이을남 요구를 거절하면 그들을 회사에 데려와 소란을 피울까봐 염려되고 회사 소유의 토지를 임의로 처분한 것이 발각되는 것도 두려워 신용카드를 준 것입니다.6

<피의자 이을남에게>

문 피의자의 성명, 주민등록번호, 직업, 주거, 등록기준지 등을 말하시오.

답 성명은 이을남(李乙男)

주민등록번호, 직업, 주거, 등록기준지, 직장주소, 연락처는 각각 (생략)

검사는 피의사실의 요지를 설명하고 검사의 신문에 대하여 「형사소송법」 제244조의3에 따라 진술을 거부할 수 있는 권리 및 변호인의 참여 등 조력을 받을 권리가 있음을 피의자에게 알려주고 이를 행사할 것인지 그 의사를 확인하다.

진술거부권 및 변호인 조력권 고지 등 확인

1.귀하는 일체의 진술을 하지 아니하거나 개개의 질문에 대하여 진술을 하지 아니할 수 있습니다.

2.귀하가 진술을 하지 아니하더라도 불이익을 받지 아니합니다.

3.귀하가 진술을 거부할 권리를 포기하고 행한 진술은 법정에서 유죄의 증거로 사용될 수 있습니다.

4.귀하가 신문을 받을 때에는 변호인을 참여하게 하는 등 변호인의 조력을 받을 수 있습니다.

문피의자는 위와 같은 권리들이 있음을 고지받았는가요.

답예. 고지받았습니다.

문피의자는 진술거부권을 행사할 것인가요.

답아닙니다.

문피의자는 변호인의 조력을 받을 권리를 행사할 것인가요.

답아닙니다. 혼자서 조사를 받겠습니다.

이에 검사는 피의자 이을남의 피의사실에 관하여 다음과 같이 피의자를 신문하다.

문피의자의 병역, 학력, 가족관계, 재산 및 월수입, 건강상태 등은 경찰에서 진술한 바와 같은가요.

이때 검사는 피의자에게 기록 중 해당부분을 읽어준 바,

답예. 사실과 같습니다.

문피의자는 형사처벌을 받은 사실이 있는가요.

답아니오. 없습니다.

문피의자는 김갑동과 어떤 사이인가요.

답예. 김갑동은 제 사촌형님이고, 저는 김갑동이 운영하는 갑동주식회사의 경리부장으로 근무하여 잘 알고 있습니다.

문지금까지 김갑동이 하는 말을 들었지요.

답예. 그렇습니다.

문김갑동이 위와 같이 회사 소유의 토지들을 처분한 것이 맞나요.

답김갑동이 정확히 얼마를 챙겼는지는 모르지만, 김갑동이 말한 대로 박고소와 최등기에게 근저당을 설정하거나 소유권을 넘긴 것은 사실입니다.

문김갑동이 관철동 토지에 관해서 박고소에게 채권최고액 2억 원의 근저당권을 설정해주고 1억 5,000만 원을 빌린 것은 적정한 것인가요.

답김갑동이 회사에서 아무런 절차를 거치지 않고 독단적으로 회사 소유의 토지에 근저당권을 설정한 것은 잘못이지만, 시중 대출 관행에 비추어 볼 때 채권최고액 2억 원에 1억 5,000만 원을 빌린 것은 나쁘지 않은 것 같습니다.

문회사에 김갑동 외에 다른 이사나 경영진이 있나요.

답영세업체이다 보니 대표이사인 김갑동, 경리부장인 저, 그리고 총무부장인 전총무 3명이서 회사를 꾸려왔습니다.

문김갑동이 관철동 토지를 담보로 빌린 돈을 어디에 썼는지 아는가요.

답예. 당시 회사에서 원단 납품업체들에게 돌린 어음을 급히 막아야 해서 거기에 1억 5,000만 원을 쓴 것을 제가 직접 확인한 적이 있습니다.2 김갑동이 회사의 부채를 갚기 위해서 쓴 것이 맞습니다.

문혹시 피의자가 김갑동과 같이 위 돈을 나누어 쓰고 지금 거짓말을 하는 것은 아닌가요.

답절대 아닙니다. 이미 김갑동과 저는 갈 데까지 간 험악한 사이인데 서로 감싸줄 이유가 없습니다.

문피의자는 개봉동 토지를 처분한 돈 중 일부를 김갑동과 함께 나누어 쓴 사실이 있나요.

답그런 사실이 없습니다.

문김갑동은 피의자와 미리 짜고 회사 소유의 토지를 같이 처분했다고 하는데 어떤가요.

답절대로 아닙니다. 제가 언젠가 지나가는 말로 김갑동에게 최등기가 개봉동 토지에 관심이 많이 있다는 말을 한 적은 있습니다. 그리고 2012. 5.초경에 김갑동이 제게 회사자금이 부족하여 개봉동 토지를 팔아야겠으니 최등기에게 가서 현금으로 토지를 살 수 있는지 의사를 타진해보라고 해서 제가 최등기와 김갑동을 오가며 4억 원에 매매가 성사되도록 한 것은 맞습니다. 하지만 저와 최등기는 모두 김갑동이 이미 박고소에게 개봉동 토지를 팔아먹은 상태에서 최등기에게 토지를 또 팔아먹은 줄은 꿈에도 몰랐습니다.

문김갑동이 회사 소유의 토지를 개인이 임의로 파는 것에 피의자가 관여한 것은 잘못이 아닌가요.

답앞서 말씀드렸듯이 김갑동이 박고소 앞으로 관철동 토지에 근저당을 설정하고 받은 돈 1억 5,000만 원으로 회사 부도를 막은 적이 있습니다. 그래서 저는 개봉동 토지를 최등기에게 팔 때도 김갑동이 회사자금이 필요하다고 해서 그 말만 믿고 매매를 성사시켜준 것 뿐입니다. 그런데 나중에 알고보니 김갑동은 개봉동 토지와 관련해서 박고소와 최등기로부터 현금으로 받은 돈을 직접 가지고 있다가 모든 돈을 회사와 무관하게 개인적으로 혼자 다 써버린 것을 알게 되었습니다. 그러고는 이제 책임을 회피하기 위해서 저에게 2억 원이나 주었다고 하니 황당할 뿐입니다. 그 인색한 사람이 감옥에 갈지언정 2억 원을 줄 리가 절대 없습니다.

문피의자의 말을 증명할 증거가 있나요.

답돈을 받았다면 증거가 있겠지만 받지도 않았는데 무슨 증거가 있겠습니까?

문피의자는 김갑동을 협박하여 신용카드를 빼앗은 사실이 있는가요.

답예. 제가 김갑동을 최등기에게 소개를 시켜주어 매매가 성사되었음에도 저에게 고맙다는 말 한마디 없어서 괘씸하게 생각하고 있던 중, 김갑동이 이미 그 토지를 박고소에게 팔고 또다시 최등기에게 팔아서 돈을 받았다는 사실을 알게 되었습니다. 그래서 2012. 5. 20. 점심 무렵에 김갑동의 회사 사무실에 혼자 점잖게 찾아가 왜 회사 토지를 마음대로 처분하느냐, 경찰에 알리겠다고 했더니 김갑동이 겁을 먹었는지 자신의 신용카드(카드번호 : 4***-****-****-****)를 주면서 비밀번호도 알려주었습니다. 그래서 다음 날인 2012. 5. 21. 서울 서초구 서초동 456-2에 있는 신한은행 현금자동지급기 코너에서 그 카드를 사용하여 김갑동의 예금계좌에서 100만 원을 인출하여 생활비에 사용하였습니다.

문김갑동에게 신용카드를 달라고 하면서 “콩밥을 먹게 하겠다.” “내게는 힘 좀 쓰는 동생들도 있다.”라고 말한 사실이 있나요.

답생각해보니 그런 말도 약간 했던 것 같습니다. 그 정도는 말해야 김갑동이 겁을 먹지 않겠습니까.

<피의자 김갑동에게>

문이을남은 피의자로부터 신용카드 외에 2억 원을 받은 사실이 없다고 주장하는데 어떤가요.

답말도 안 됩니다. 제가 처분한 토지들의 시가를 합치면 무려 9억 원입니다. 제가 얼마를 챙겼는지 정확히 말하지는 않았지만 회사 경리부장인 이을남이 제 수중에 수억 원이 들어왔을 것이라 짐작하는 것은 당연합니다. 그런데 고작 신용카드 한 장만 받아서 100만 원만 인출했겠습니까. 이을남이 자신은 처벌을 적게 받으려고 거짓말을 하는 것입니다.

문피의자의 주장을 뒷받침할 증거가 있나요.

답예. 2012. 6.경 총무부장인 전총무가 교통사고를 당해 입원해 있을 때 제가 아끼던 직원이어서 안타까운 마음에 생활비라도 좀 보태주러 병문안을 갔다가 전총무로부터 제가 5만 원짜리 현금 다발 40개 합계 2억 원을 이을남에게 주는 것을 목격하였다는 내용의 증명서를 받은 사실이 있습니다. 전총무는 온 몸에 다발성골절상을 입어 글씨를 쓰기 어려운 상황이었기 때문에 위 증명서는 전총무가 하는 이야기를 병간호를 하고 있던 전총무의 아내 나부인이 전총무가 불러주는 그대로를 받아 적은 것입니다.

이때 검사는 피의자로부터 전총무 명의의 증명서를 제출받아 기록에 첨부하기로 하고,

문전총무는 지금도 회사에서 근무하고 있는가요.

답아닙니다. 제가 병문안 갔을 때만 하더라도 정신은 멀쩡했는데, 갑자기 내출혈이 심해져 한 달 정도 뒤 사망했습니다. 전총무가 입원했을 때부터 지금까지도 그랬지만 앞으로도 전총무 가족은 제가 책임지도록 하겠습니다.

<피의자들에게>

문이상의 진술은 모두 사실인가요.

답(피의자 김갑동) 예. 사실입니다.

(피의자 이을남) 예. 사실입니다.

위의 조서를 진술자들에게 열람하게 하였던바, 진술한 대로 오기나 증감․변경할 것이 전혀 없다고 말하므로 간인한 후 서명무인하게 하다.

진술자 김 갑 동 (무인)

진술자 이 을 남 (무인)

2013. 8. 5.

서울중앙지방검찰청

검 사 구 사 현 󰄫

검찰주사 전 주 사 󰄫

증 명 서

저는 갑동주식회사의 총무부장으로서 2012년 5월 10일 경에 회사 사무실에서 김갑동이 이을남에게 5만 원짜리 현금 다발 40개(2억 원)을 주는 것을 목격한 사실이 있습니다.5

2012. 6. 5.

전 총 무

피의자신문조서(제2회)

피의자 : 이을남

위의 사람에 대한 절도 등 피의사건에 관하여 2013. 10. 7. 서울중앙지방검찰청 901호 검사실에서 검사 구사현은 검찰주사 전주사를 참여하게 한 후, 아래와 같이 피의자임에 틀림없음을 확인한다.

검사는 피의사실의 요지를 설명하고 검사의 신문에 대하여 「형사소송법」 제244조의3에 따라 진술을 거부할 수 있는 권리 및 변호인의 참여 등 조력을 받을 권리가 있음을 피의자에게 알려주고 이를 행사할 것인지 그 의사를 확인하다.

진술거부권 및 변호인 조력권 고지 등 확인

1.귀하는 일체의 진술을 하지 아니하거나 개개의 질문에 대하여 진술을 하지 아니할 수 있습니다.

2.귀하가 진술을 하지 아니하더라도 불이익을 받지 아니합니다.

3.귀하가 진술을 거부할 권리를 포기하고 행한 진술은 법정에서 유죄의 증거로 사용될 수 있습니다.

4.귀하가 신문을 받을 때에는 변호인을 참여하게 하는 등 변호인의 조력을 받을 수 있습니다.

문피의자는 위와 같은 권리들이 있음을 고지받았는가요.

답예. 고지받았습니다.

문피의자는 진술거부권을 행사할 것인가요.

답아닙니다.

문피의자는 변호인의 조력을 받을 권리를 행사할 것인가요.

답아닙니다. 혼자서 조사를 받겠습니다.

이에 검사는 피의사실에 관하여 다음과 같이 피의자를 신문하다.

문피의자는 전회에 사실대로 진술하였나요.

이때 검사는 피의자에게 기록 중 해당부분을 읽어준바,

답예. 사실대로 말씀드렸습니다.

문피의자는 다른 사람의 카메라를 몰래 가져간 사실이 있나요.

답예. 2008. 9.말경 김갑동과 함께 경복궁에 바람을 쐬러 갔는데, 일본인 단체관광객들이 많았습니다. 저는 한적한 곳에 있는 벤치에 앉아 쉬고 있는데 일본인 아주머니가 풍경 사진을 찍다가 제 옆에 와서 앉았습니다. 얼마 후 단체관광 가이드가 비행기 시간이 다 되었는지 급히 신호를 하자 제 옆에 있던 아주머니가 벤치 옆에 카메라를 놓아둔 채 허겁지겁 달려갔고 관광객들이 다 모이자 버스에 타는 즉시 떠났습니다.8 저는 김갑동과 함께 경복궁 경내를 한바퀴 돌고 왔는데도 그 카메라가 그대로 그 장소에 방치되어 있어서8 주변을 둘러보니 경복궁 폐장 시간이 다 되어 보는 사람이 없어서 순간적으로 잘못된 마음을 먹고 출입문이 닫히기 직전 슬쩍 가져온 것입니다.

문김갑동은 피의자가 카메라를 가져가는 것을 보았나요.

답옆에 있기는 했는데 제가 카메라를 집어 잽싸게 가방에 집어넣었기 때문에 보았는지는 잘 모르겠습니다.

문그 카메라를 지금까지 집에다 보관해 온 이유는 무엇인가요.

답제가 몇 번 사용하다가 팔려고 하였지만 혹시 카메라가 절도로 신고되어 있었을지 몰라 그냥 집에 둔 것입니다.

문피의자는 다른 사람의 금목걸이를 훔친 사실이 있나요.

답예. 2011. 크리스마스 일주일 전쯤에 이웃집에서 돌잔치를 한다고 해서 선물을 사러 봉천금은방에 갔는데, 주인이 진열대 위에서 금목걸이를 닦고 있었습니다. 그런데 주인이 휴대폰을 받더니 제가 있는 자리에서 말하기 힘든 급한 사정이 있었는지 갑자기 가게 밖으로 뛰쳐나갔습니다. 얘기가 길어지는지 5분이 지나도 오지 않아서 순간적으로 잘못된 마음을 먹고 진열대 위에 있던 금목걸이를 몰래 가져와서 지금까지 제가 걸고 다녔습니다. 그런데 이번에 경찰에 체포되면서 제 집에 벗어놓았던 금목걸이를 압수당하였습니다.9

문금은방 주인과는 어떤 관계인가요.

답아무런 관계도 아닙니다. 사실 금목걸이를 가져온 다음날 이를 돌려주고 용서를 빌러 금은방에 찾아갔는데 유리로 된 출입문에는 “폐업”이라는 쪽지가 붙여있고 가게 안은 어수선하게 난장판이 되어 있는 것이 야반도주라도 한 것처럼 보였습니다.9

문 이상의 진술은 사실인가요.

답 예. 사실입니다.

문 더 할 말이나 유리한 증거가 있는가요.

답 없습니다.

위의 조서를 진술자에게 열람하게 하였던바, 진술한 대로 오기나 증감․변경할 것이 전혀 없다고 말하므로 간인한 후 서명무인하게 하다.

진술자 이 을 남 (무인)

2013. 10. 7.

서울중앙지방검찰청

검 사 구 사 현 󰄫

검찰주사 전 주 사 󰄫

기타 법원에 제출되어 있는 증거들

※ 편의상 다음 증거서류의 내용을 생략하였으나, 법원에 증거로 적법하게 제출되어 있음을 유의하여 변론할 것.

○부동산매매계약서(2012. 4. 15.자)

-김갑동이 개봉동 토지를 박고소에게 계약금 1억 원, 중도금 2억 원, 잔금 1억 원에 매도하는 계약서.

○영수증(2012. 4. 15.자)

-김갑동이 박고소로부터 개봉동 토지 매매 계약금과 중도금 합계 3억 원을 수령한 사실을 김갑동이 확인한 내용.

○신한카드 사용내역(카드번호 : 4***-****-****-****)

-2012. 5. 21. 신한은행 현금자동지급기에서 김갑동 명의의 신한카드를 이용하여 100만 원이 인출된 내역.7

○ 각 가족관계증명서

-김갑동과 이을남이 사촌지간이라는 사실의 기재.

○ 피고인들에 대한 각 조회회보서

-피고인들에 대한 전과 조회로서 각각 특별한 전과 없음.

○ 갑동주식회사 납품업체들이 발행한 각 세금계산서

-갑동주식회사로부터 합계 1억 5,000만 원을 납품대금으로 받았음.2

○사망진단서사본

-전총무가 2012. 7. 1. 사망함.

확 인 : 법무부 법조인력과장

답안 목차
금답안 본문
[리더 풀이 예시 — 법무부가 공개한 모범답안이 아니라, 출제된 사실관계와 검증된 법령·판례에 기초해 작성한 예시 답안입니다.]
검토의견서
사 건 2013고합1277 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 등
피 고 인 김갑동
Ⅰ. 피고인 김갑동에 대하여
1.배임의 점
가.쟁점
공소장은 피고인이 2012. 3. 15. 갑동주식회사(이하 '회사'라 합니다) 소유의 서울 종로구 관철동 50-1 대 300㎡(이하 '관철동 토지'라 합니다)에 채권자 박고소, 채권최고액 2억 원의 근저당권을 설정해 주고 1억 5,000만 원을 차용한 행위를 회사에 대한 배임(형법 제355조 제2항)으로 의율하였습니다. 그런데 등기사항전부증명서에 의하면 관철동 토지는 2010. 4. 16. 매매를 원인으로 피고인 명의로 소유권이전등기가 되어 있고, 피고인은 검찰에서 "서류상으로만 매매 형식을 꾸며 명의만 제 앞으로 돌려놓았던 것입니다"라고 진술하여 회사가 피고인에게 명의신탁한 토지임을 인정하였습니다. 따라서 ① 이 행위가 배임인지 횡령인지(의율의 적정성), ② 1인회사라는 피고인의 주장이 범죄 성립에 영향을 미치는지, ③ 불법영득의 의사가 인정되는지가 쟁점입니다.
나.의율의 검토 — 배임이 아니라 업무상횡령
(1)대법원은 "부동산에 대한 보관자의 지위는 동산의 경우에 있어서와는 달리 그 부동산에 대한 점유를 기준으로 할 것이 아니라 그 부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능의 유무를 기준으로 하여 결정할 것"이라고 하고, "토지의 일부 지분에 관하여 명의신탁에 의한 소유권이전등기를 경료받아 가지고 있는 사람은 그 지분의 범위내에서 그 토지를 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능을 가지게 되어 횡령죄의 주체인 보관자의 지위에 있다"고 판시하였습니다(대법원 1987. 2. 10. 선고 86도1607 판결). 또한 "부동산을 소유자로부터 명의수탁받은 자가 이를 임의로 처분하였다면 명의신탁자에 대한 횡령죄가 성립"한다고 하였고(대법원 2000. 2. 22. 선고 99도5227 판결), 명의신탁을 받아 보관 중인 부동산에 임의로 근저당권을 설정한 사안을 근저당권설정등기를 마치는 방법으로 부동산을 횡령한 것으로 보았습니다(대법원 2013. 5. 9. 선고 2013도2857 판결).
(2)피고인은 회사로부터 관철동 토지를 명의신탁받아 등기명의를 가지고 있었으므로 그 토지를 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 지위, 즉 회사의 재물을 보관하는 자의 지위에 있습니다. 그 보관은 회사의 대표이사로서 회사 재산을 관리하는 업무에 기한 것이므로 업무상 보관자에 해당합니다. 피고인이 회사의 승낙 절차 없이 관철동 토지에 근저당권을 설정한 것은 보관자가 타인의 재물을 처분한 행위로서, 재물에 관한 범죄인 횡령죄(형법 제356조, 제355조 제1항)의 구성요건에 해당하는지를 따져야 하고, 재산상 이익에 관한 일반 규정인 배임죄로 의율할 것은 아닙니다. 따라서 검사가 공소장을 업무상횡령으로 변경할 것이 예상되고, 이 부분 검토도 업무상횡령을 기준으로 하여야 합니다.
다.1인회사 주장의 당부
대법원은 "1인회사에 있어서도 회사와 주주는 분명히 별개의 인격이어서 1인회사의 재산이 곧바로 그 1인 주주의 소유라고 볼 수 없으므로 사실상 1인주주라고 하더라도 회사의 금원을 임의로 처분한 소위는 횡령죄를 구성한다"고 판시하였고(대법원 1989. 5. 23. 선고 89도570 판결), 배임죄에 관하여도 "소위 1인회사에 있어서도 행위의 주체와 그 본인은 분명히 별개의 인격"이라고 하였습니다(대법원 1983. 12. 13. 선고 83도2330 전원합의체 판결). 위 89도570 판결은 회사의 금원에 관한 것이나, 회사와 1인 주주가 별개의 인격이라는 이유는 회사 소유 부동산에도 그대로 적용된다고 보는 것이 일관됩니다. 따라서 피고인이 회사의 주식 100퍼센트를 가지고 단독으로 의사결정을 해 왔다는 사정만으로는 죄책을 면할 수 없습니다.
라.불법영득의 의사 — 인정되기 어렵습니다
(1)대법원은 "업무상횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사"라고 판시하였습니다(대법원 2006. 6. 2. 선고 2005도3431 판결).
(2)피고인은 검찰에서 박고소로부터 빌린 1억 5,000만 원을 "저희 회사에서 원단 납품업체들에게 돌린 어음 부도를 막기 위해서 모두 사용했습니다"라고 진술하였고, 피고인이 제출한 납품업체들의 각 세금계산서(증거목록 순번 2, 피고인들 모두 동의)에는 납품업체들이 회사로부터 합계 1억 5,000만 원을 납품대금으로 받은 사실이 기재되어 있습니다. 경리부장인 이을남도 검찰에서 "1억 5,000만 원을 쓴 것을 제가 직접 확인한 적이 있습니다. 김갑동이 회사의 부채를 갚기 위해서 쓴 것이 맞습니다"라고 진술하였는데(피고인은 위 대질 피의자신문조서 중 이을남 진술의 공소사실 1항 부분에 대하여 내용을 부인(×)하였으나, 여기서는 이를 유죄 인정의 증거가 아니라 공소사실을 다투는 반대증거로 원용하는 것입니다), 이을남은 당시 피고인과 "갈 데까지 간 험악한 사이"였으므로 피고인을 감쌀 동기가 없습니다. 차용금 액수와 회사가 지급한 납품대금 액수도 정확히 일치합니다.
(3)그렇다면 피고인은 근저당권 설정으로 얻은 자금 전부를 회사의 채무 변제에 사용하였으므로, 위 판례가 말하는 '자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적'으로 회사 재물을 처분하였다고 보기 어렵습니다. 근저당권의 채무자가 피고인 개인으로 되어 있어 형식상 피고인의 개인 채무를 담보한 모양이 되었으나, 그 대가인 대출금이 모두 회사에 귀속된 이상 회사의 이익을 위한 처분으로 평가할 수 있습니다. 다만 법원이 채무자 명의가 피고인 개인이라는 점을 중시하여 회사가 피고인 개인의 채무에 대한 물적 부담을 지게 된 것 자체를 영득으로 볼 위험은 남아 있습니다.
마.의견
이 부분은 배임이 아니라 업무상횡령으로 의율하는 것이 타당하고, 1인회사라는 주장은 받아들여지기 어렵습니다. 그러나 차용금 전액이 회사의 어음 결제에 사용되었다는 점이 세금계산서와 이을남의 진술로 뒷받침되므로 불법영득의 의사가 인정되지 아니하여 범죄의 증명이 없는 때(형사소송법 제325조 후단)에 해당한다고 다툴 수 있고, 무죄 가능성이 상당하다고 판단합니다. 배임으로 의율이 유지되더라도, 같은 이유로 회사에 재산상 손해를 가하고 피고인이 이익을 취득하였다는 점을 다툴 수 있습니다.
2.특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점
가.쟁점
공소장은 피고인이 회사 소유의 서울 구로구 개봉동 353-4 대 500㎡(이하 '개봉동 토지'라 합니다)를 박고소에게 매도하고 계약금·중도금 합계 3억 원을 받은 뒤 최등기에게 다시 매도하여 2012. 5. 10. 소유권이전등기를 마쳐 줌으로써 "피해자들(박고소와 회사)에 대하여 각각 재물을 횡령"하였다고 하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 '특경법'이라 합니다) 제3조 제1항 제2호를 적용하였습니다. ① 매수인 박고소에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하는지, ② 회사에 대한 관계의 죄책, ③ 이득액이 5억 원 이상인지가 쟁점입니다.
나.박고소에 대한 부분 — 횡령이 아니라 배임
(1)부동산 소유권은 등기하여야 이전되므로(민법 제186조), 계약금과 중도금만 지급하고 소유권이전등기를 받지 못한 박고소는 개봉동 토지의 소유자가 아닙니다. 따라서 박고소에 대한 관계에서 개봉동 토지는 '타인(박고소)의 재물'이 아니고, 매도인 측이 박고소를 위하여 이를 보관하는 관계도 없으므로 박고소에 대한 횡령죄는 성립하지 않습니다. 피고인이 검찰에서 "그 토지는 이미 박고소의 물건"이라고 말하였다는 사정은 피고인의 법률적 인식에 불과하여 소유권 귀속을 바꾸지 못합니다.
(2)대법원은 "부동산매도인이 매수인으로부터 계약금과 중도금까지 수령한 이상 특단의 약정이 없다면 잔금수령과 동시에 매수인 명의로의 소유권이전등기에 협력할 임무가 있으므로 이를 다시 제3자에게 처분함으로써 제1차 매수인에게 잔대금수령과 상환으로 소유권이전등기절차를 이행하는 것이 불가능하게 되었다면 배임죄의 책임을 면할 수 없다"고 판시하였습니다(대법원 1988. 12. 13. 선고 88도750 판결). 또한 "위임받은 타인의 사무가 부동산소유권 이전등기의무인 경우에는 임무위배행위로 인하여 매수인이 가지는 소유권이전등기청구권이 이행불능되거나 이행불능에 빠질 위험성이 있으면 배임죄는 성립한다"고 하였습니다(대법원 2011. 6. 30. 선고 2011도1651 판결).
(3)이 사건 매도인은 회사이지만, 대법원은 "법인이 처리할 의무를 지는 타인의 사무에 관하여는 법인이 배임죄의 주체가 될 수 없고 그 법인을 대표하여 사무를 처리하는 자연인인 대표기관이 바로 타인의 사무를 처리하는 자 즉 배임죄의 주체가 된다"고 판시하였습니다(대법원 1984. 10. 10. 선고 82도2595 전원합의체 판결). 피고인은 회사의 대표이사로서 2012. 4. 15. 박고소와 매매계약을 체결하고 같은 날 계약금과 중도금 합계 3억 원을 수령하였으므로 박고소의 소유권이전등기에 협력할 임무가 있는데, 2012. 5. 9. 최등기와 매매계약을 체결하고 2012. 5. 10. 최등기 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 줌으로써 박고소에 대한 소유권이전등기의무를 이행불능에 빠뜨렸습니다. 따라서 박고소에 대한 관계에서는 배임죄(형법 제355조 제2항)로 의율을 변경하여야 합니다.
다.회사에 대한 부분 — 업무상횡령
(1)위 86도1607 판결의 법리에 따르면 부동산의 보관자 지위는 그 부동산을 유효하게 처분할 수 있는 권능을 기준으로 정하여집니다. 개봉동 토지는 회사 명의로 등기되어 있으나, 피고인은 회사의 대표이사로서 회사를 대표하여 개봉동 토지를 유효하게 처분할 수 있는 지위에 있었으므로 회사의 재물을 업무상 보관하는 자에 해당합니다.
(2)피고인은 시가 6억 원의 개봉동 토지를 회사 운영과 무관하게 "제 개인 형편이 너무 어려워서" 최등기에게 4억 원에 매도하고, 그 대금 4억 원 중 2억 원은 이을남에게 나누어 주고 나머지는 "개인 빚이 좀 많아 그 빚을 갚는데" 썼다고 검찰에서 진술하였습니다. 이는 위 2005도3431 판결이 말하는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 회사의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분한 것으로서 불법영득의 의사가 인정되고, 앞서 본 89도570 판결의 취지에 따라 1인회사라는 사정은 범죄 성립에 영향이 없습니다. 따라서 회사에 대한 관계에서는 업무상횡령죄(형법 제356조, 제355조 제1항)가 성립합니다.
라.이득액 — 5억 원 미만이어서 특경법이 적용되지 않습니다
(1)대법원은 횡령으로 인한 특경법위반죄에서는 "횡령한 재물의 가액이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌도 가중되어 있으므로, 이를 적용함에 있어서는 횡령한 재물의 가액을 엄격하고 신중하게 산정"하여야 한다고 판시하였습니다(대법원 2013. 5. 9. 선고 2013도2857 판결). 또한 부동산 이중매매로 인한 배임죄에 관하여 "부동산에 근저당권설정등기가 경료되어 있거나 압류 또는 가압류 등이 이루어진 때에는 특별한 사정이 없는 한 아무런 부담이 없는 상태의 부동산 시가 상당액에서 근저당권의 채권최고액 범위 내에서 피담보채권액 … 등을 뺀 실제 교환가치를 부동산 가액으로 보아야 한다"고 판시하였습니다(대법원 2011. 6. 30. 선고 2011도1651 판결).
(2)개봉동 토지의 시가는 6억 원이고(피고인은 그 후 시세가 "계속 제자리"라고 진술하였습니다), 등기사항전부증명서에 의하면 2010. 3. 15. 주식회사 신한은행 앞으로 채권최고액 2억 원의 근저당권이 설정되어 있으며, 피고인의 진술에 의하면 그 피담보채무는 1억 5,000만 원으로 변동이 없습니다. 위 2011도1651 판결의 법리에 따르면 박고소에 대한 배임의 이득액은 6억 원에서 1억 5,000만 원을 뺀 4억 5,000만 원입니다. 회사에 대한 업무상횡령에 관하여 위 판결은 배임죄에 관한 것이지만, 위 2013도2857 판결이 요구하는 엄격한 가액 산정의 취지에 비추어 보면 이미 근저당권의 부담이 있는 부동산을 처분한 경우 그 교환가치를 기준으로 하는 것이 타당하므로 역시 4억 5,000만 원이 됩니다. 실제 수령한 매매대금 4억 원을 기준으로 하더라도 마찬가지로 5억 원에 미달합니다. 따라서 어느 기준에 의하더라도 특경법 제3조 제1항은 적용될 수 없습니다.
마.죄수와 의견
박고소에 대한 배임과 회사에 대한 업무상횡령은 최등기에게 소유권이전등기를 마쳐 준 하나의 행위로 이루어졌으므로 상상적 경합관계(형법 제40조)에 있습니다. 결국 이 부분 공소사실은 특경법위반(횡령)이 아니라 형법상 업무상횡령(회사에 대한 부분)과 배임(박고소에 대한 부분)으로 의율하여야 하므로 검사의 공소장변경이 필요합니다. 피고인은 공판정에서 사실관계를 자백하였고, 부동산매매계약서·영수증·등기사항전부증명서 등 보강증거도 있으므로 변경된 죄명으로는 유죄가 예상됩니다. 변론은 특경법 적용 배제와 정상에 집중하는 것이 바람직합니다.
2014. 1. 4.
법무법인 공정 변호사 김힘찬
변론요지서
사 건 2013고합1277 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 등
피 고 인 이을남
위 사건에 관하여 피고인 이을남의 변호인 변호사 이사랑은 다음과 같이 변론합니다.
다 음
Ⅱ. 피고인 이을남에 대하여
1.특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 — 무죄
가.의율의 잘못
검토의견서(Ⅰ. 2.)에서 본 것과 같이, 매수인 박고소에 대한 관계에서는 횡령죄가 성립하지 아니하고 배임죄가 문제될 뿐이며, 이득액은 4억 5,000만 원(또는 매매대금 4억 원)으로 5억 원에 미달하므로 특경법 제3조 제1항이 적용될 수 없습니다. 나아가 피고인은 회사의 경리부장으로서 대표이사 김갑동과 같이 개봉동 토지를 처분할 권능을 가진 보관자가 아니므로, 설령 가공하였다 하더라도 형법 제33조에 따라 그 신분관계로 인하여 형이 무거워지는 업무상횡령의 형으로는 처벌할 수 없습니다. 그러나 근본적으로 피고인이 김갑동과 공모하였다는 사실 자체가 증명되지 않았습니다.
나.공모사실을 인정할 증거능력 있는 증거가 없거나 신빙성이 없습니다
피고인은 검찰 대질(2013. 8. 5.) 이래 법정에 이르기까지 일관하여, 김갑동이 회사자금이 부족하다며 최등기의 매수 의사를 타진해 달라고 하여 매매가 성사되도록 하였을 뿐 김갑동이 이미 박고소에게 토지를 매도한 사실은 몰랐다고 진술하고 있습니다. 공모를 뒷받침하는 듯한 증거는 ① 박고소의 법정 증언·경찰 진술조서·고소장, ② 전총무 명의의 증명서, ③ 김갑동의 검찰 진술과 법정 진술뿐인데, 다음과 같이 증거능력이 없거나 믿을 수 없습니다.
(1)박고소의 진술 — 증거능력이 없습니다
(가)대법원은 형사소송법 제316조 제2항의 "피고인 아닌 자라고 함은 제3자는 말할 것도 없고 공동피고인이나 공범자를 모두 포함한다고 해석된다"고 하고, "전문진술의 원진술자가 공동피고인이어서 형사소송법 제316조 제2항 소정의 '피고인 아닌 타인'에는 해당하나 법정에서 공소사실을 부인하고 있어서 '원진술자가 사망, 질병 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때'에는 해당되지 않는다"는 이유로 그 증거능력을 부정하였습니다(대법원 2000. 12. 27. 선고 99도5679 판결). 또한 "전문진술이 기재된 조서는 형사소송법 제312조 또는 제314조의 규정에 의하여 각 그 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함을 물론 나아가 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따른 위와 같은 요건을 갖추어야 예외적으로 증거능력이 있다"고 판시하였습니다(대법원 2000. 3. 10. 선고 2000도159 판결).
(나)위 99도5679 판결의 사안은 원진술자인 공동피고인이 법정에서 공소사실을 부인한 경우이나, 원진술자가 법정에 출석하여 진술하고 있는 이상 '진술할 수 없는 때'에 해당하지 않는다는 점은 이 사건에도 그대로 적용됩니다. 박고소가 법정에서 한 "김갑동이 '받은 돈은 이을남과 함께 다 써버렸다'라고 하였다"는 증언은 공동피고인인 김갑동의 진술을 내용으로 하는 전문진술입니다. 원진술자 김갑동은 이 법정에 출석하여 진술하고 있으므로 진술할 수 없는 때에 해당하지 아니하여 위 증언은 증거능력이 없습니다. 같은 내용을 담은 박고소에 대한 사법경찰리 작성 진술조서와 박고소 작성 고소장도 피고인이 증거로 함에 동의하지 아니하였고(증거목록 순번 6, 10), 위 2000도159 판결에 따라 제316조 제2항의 요건까지 갖추어야 하는데 그 요건을 갖추지 못하였으므로 역시 증거능력이 없습니다. 더욱이 박고소 스스로 "김갑동이 이을남에게 얼마를 주었다고 하던가요"라는 질문에 "그것까지는 구체적으로 말하지 않았습니다"라고 진술하였을 뿐입니다.
(2)전총무 명의의 증명서 — 증거능력이 없습니다
(가)위 증명서는 전총무의 진술을 그 처 나부인이 받아 적은 것으로서 형사소송법 제313조 제1항의 '피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 서류'에 해당하므로, 원진술자인 전총무의 공판기일 진술로 성립의 진정이 증명되어야 합니다. 나부인은 자신이 받아 적었다는 사실만 확인하였을 뿐 "그 내용이 사실인지 여부는 모릅니다"라고 증언하였고, 전총무는 2012. 7. 1. 사망하였으므로, 결국 형사소송법 제314조에 따라 '그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때'에 한하여 증거로 할 수 있습니다.
(나)대법원은 위 '특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때'란 "그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다"고 판시하였습니다(대법원 2006. 4. 14. 선고 2005도9561 판결).
(다)위 증명서는 이해관계가 정면으로 대립하는 공동피고인 김갑동이 병문안을 가서 "생활비라도 좀 보태주러" 간 자리에서 부탁하여 작성된 것이고, 김갑동은 "전총무 가족은 제가 책임지도록 하겠습니다"라고 진술하고 있으며, 나부인도 김갑동이 "남편이 교통사고를 당한 때부터 저희 가족을 경제적으로 많이 도와주고 계신 고마운 분"이라고 증언하였습니다. 즉 진술자와 작성자 모두 김갑동으로부터 경제적 도움을 받는 처지에서 김갑동의 요청에 따라 작성한 것이고, 전총무는 다발성골절로 입원 중이던 상태였으며, 목격하였다는 날(2012. 5. 10.)로부터 한 달 가까이 지나 작성되었습니다. 이는 허위개입의 여지가 거의 없다고 볼 구체적이고 외부적인 정황이 있기는커녕 오히려 허위개입의 위험이 큰 경우이므로 특신상태가 증명되었다고 할 수 없고, 위 증명서는 증거능력이 없습니다.
(3)김갑동의 진술 — 믿을 수 없습니다
(가)대법원은 "형사소송법 제310조의 피고인의 자백에는 공범인 공동피고인의 진술은 포함되지 않으며, 이러한 공동피고인의 진술에 대하여는 피고인의 반대신문권이 보장되어 있어 독립한 증거능력이 있다"고 판시하였습니다(대법원 1992. 7. 28. 선고 92도917 판결). 그러나 증거능력이 있다고 하여 곧 믿을 수 있는 것은 아닙니다. 대법원은 "형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다"고 하고, 금품수수 여부가 쟁점이 된 사건에서 수수자로 지목된 피고인이 부인하고 금융자료 등 객관적 물증이 없는 경우 금품을 제공하였다는 사람의 진술로 유죄를 인정하려면 "합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 있어야 하고, 신빙성이 있는지 여부를 판단할 때에는 진술 내용 자체의 합리성, 객관적 상당성, 전후의 일관성뿐만 아니라 그의 인간됨, 그 진술로 얻게 되는 이해관계 유무" 등을 살펴야 한다고 판시하였습니다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결). 이 판결은 뇌물 사건에 관한 것이나, 김갑동이 피고인에게 처분대금 2억 원을 나누어 주었다는 진술은 그 자체가 금품 교부에 관한 진술로서 공모의 핵심 정황이므로 같은 기준으로 신빙성을 살펴야 합니다.
(나)김갑동의 진술은 다음과 같이 전후 일관성이 없습니다. 김갑동은 2013. 6. 3. 경찰에서 "제가 알아서 팔면 되지 이을남과 짜고 처분할 이유가 없습니다", 2억 원은 "사촌동생인 이을남이 급전이 필요하다고 하여 빌려준 것"이라고 진술하였습니다. 김갑동은 바로 그날 피고인을 강도 등으로 고소하면서 "배은망덕"하다고 비난하였으므로 이미 피고인을 감쌀 관계가 아니었는데도 공모를 부인하였던 것입니다. 그런데 2013. 8. 5. 검찰에서는 "이제는 남보다 못한 사이가 되어"라며 처음으로 피고인과 함께 처분하였다고 진술을 바꾸면서, 자신은 피고인의 "강권"에 "마지못해" 따랐다고 하였습니다. 이러한 진술 변경은 피고인에 대한 적대감과 함께 자신의 책임을 피고인에게 나누어 덜려는 동기에서 비롯되었을 가능성이 큽니다. 김갑동에 대한 검사 작성 피의자신문조서와 김갑동의 법정 진술에 증거능력이 인정된다고 하더라도 이와 같은 진술은 합리적 의심을 배제할 만한 신빙성이 없습니다. 제1회 공판기일에서도 김갑동은 이중매매 부분의 잘못을 인정한다고만 하였을 뿐 피고인과의 공모를 언급하지 않았고, 제2회 공판기일의 "예. 그렇습니다"라는 답변은 공모 여부와 범행 사실을 한꺼번에 묻는 검사의 질문에 대한 단답에 불과합니다.
(다)김갑동의 진술은 객관적 사정과도 맞지 않습니다. 2억 원을 교부하였다는 금융자료 등 객관적 물증이 전혀 없습니다. 피고인이 2012. 5. 10.경 2억 원을 받았다면 불과 열흘 뒤인 2012. 5. 20. 김갑동의 신용카드를 빼앗아 100만 원을 인출하여 "생활비"로 썼다는 것은 납득하기 어렵습니다. 나부인은 피고인이 "보증금 300만 원에 월세 20만 원짜리 단칸방에서 혼자 어렵게 살아가고 있어 … 10년 넘게 이을남의 생활이 나아지는 것이 없으니 안타깝습니다"라고 증언하였는데, 이 역시 피고인이 거액을 나누어 받았다는 진술과 배치됩니다. 오히려 김갑동이 관철동 토지 담보 차용금을 실제로 회사 어음 결제에 쓴 전례가 있었으므로, 김갑동이 회사자금이 부족하다며 최등기의 매수 의사를 타진해 달라고 하자 이를 믿고 매매를 주선하였다는 피고인의 진술이 훨씬 자연스럽습니다. 최등기조차 박고소에 대한 선매도 사실을 몰랐다는 점은 김갑동도 인정하고 있습니다.
(4)소결
결국 피고인이 김갑동의 박고소에 대한 선매도 사실을 알고 그 이중처분이나 회사 재산의 영득에 가담하기로 공모하였다는 점은 합리적 의심 없이 증명되었다고 할 수 없습니다. 피고인이 최등기와의 매매를 주선한 사실만으로는 배임이나 횡령의 고의와 공모를 인정할 수 없으므로, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄가 선고되어야 합니다.
2.강도의 점 — 공소기각
가.강도죄가 아니라 공갈죄입니다
(1)대법원은 "강도죄에 있어서 폭행과 협박의 정도는 사회통념상 객관적으로 상대방의 반항을 억압하거나 항거불능케 할 정도의 것이라야 한다"고 판시하고, 문제된 폭행·협박이 "공갈죄에 있어서의 폭행과 협박에 해당함은 별론으로 하더라도 사회통념상 객관적으로 상대방의 반항을 억압하거나 항거불능케 할 정도에 이르렀다고 볼 수 없다"고 하여 강도죄의 성립을 인정한 원심판결을 파기하였습니다(대법원 2001. 3. 23. 선고 2001도359 판결).
(2)피고인은 2012. 5. 20. 점심 무렵 대낮에 사촌형인 김갑동의 회사 사무실에 혼자 찾아가 흉기도 없이, 아무런 폭행도 하지 않은 채 "신용카드를 주지 않으면 회사 토지를 마음대로 처분한 것을 경찰에 알려 콩밥을 먹게 하겠다. 내게는 힘 좀 쓰는 동생들도 있다"고 말하였을 뿐입니다. 고지한 해악의 중심은 김갑동의 범행을 수사기관에 알리겠다는 것이고, '동생들'은 그 자리에 있지도 않았으며 김갑동 스스로 그들을 "조폭까지는 아니고 동네 건달 수준"이라고 하면서 "혹시 이을남 요구를 거절하면 그들을 회사에 데려와 소란을 피울까봐 염려되고 회사 소유의 토지를 임의로 처분한 것이 발각되는 것도 두려워 신용카드를 준 것"이라고 진술하였습니다. 이는 김갑동이 장래의 불이익을 고려하여 신용카드를 교부하기로 결정한 것으로, 의사결정의 자유가 제한된 상태에서 하자 있는 의사로 재물을 교부한 공갈의 전형이지, 사회통념상 객관적으로 반항이 억압된 상태가 아닙니다. 김갑동이 신용카드와 함께 비밀번호까지 스스로 알려 준 점도 이를 뒷받침합니다. 따라서 피고인의 행위는 강도죄가 아니라 공갈죄(형법 제350조 제1항)에 해당합니다.
나.공소장변경 없이 공갈죄를 심판할 수 있습니다
대법원은 "피고인의 방어권 행사에 실질적으로 불이익을 줄 우려가 없을 경우에 한하여 법원으로 하여금 검사의 공소장변경절차를 거치지 아니하고 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있게 함이 상당하다"고 판시하고, 비친고죄인 강제추행치상의 공소사실에 친고죄인 강제추행의 공소사실도 포함되어 있다고 보았습니다(대법원 1999. 4. 15. 선고 96도1922 전원합의체 판결). 위 판결은 강제추행치상과 강제추행에 관한 것이지만, 협박으로 재물을 교부받았다는 강도의 공소사실에는 그보다 정도가 약한 협박에 의한 공갈의 사실이 포함되어 있고 피고인은 바로 협박의 정도를 다투어 왔으므로, 공소장변경 없이 공갈죄를 심판하더라도 피고인의 방어권에 불이익이 없다고 할 것입니다.
다.친족상도례 — 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 사건입니다
대법원은 "형법 제354조, 제328조의 규정에 의하면, 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자 간의 공갈죄는 그 형을 면제하여야 하고 그 외의 친족 간에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있"다고 판시하였습니다(대법원 2010. 7. 29. 선고 2010도5795 판결). 각 가족관계증명서에 의하면 피해자 김갑동과 피고인은 사촌지간으로서 8촌 이내의 혈족이므로 친족(민법 제777조 제1호)이고, 김갑동은 서울 서초구 양재동에, 피고인은 서울 관악구 봉천동 123 봉천빌라 1동 지하 103호에 살고 있어 동거하지 않습니다. 따라서 이 사건 공갈죄는 형법 제354조, 제328조 제2항(출제 당시 조문입니다. 2025. 12. 31. 개정 현행 형법 제328조는 제2항을 삭제하고, 제1항에서 피해자의 친족이면 동거 여부와 관계없이 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다고 정합니다)에 의하여 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 죄입니다.
라.고소기간이 지난 뒤의 고소입니다
(1)친고죄에 대하여는 범인을 알게 된 날로부터 6월을 경과하면 고소하지 못합니다(형사소송법 제230조 제1항). 대법원은 "범인을 알게 된다 함은 통상인의 입장에서 보아 고소권자가 고소를 할 수 있을 정도로 범죄사실과 범인을 아는 것을 의미"한다고 판시하였습니다(대법원 2001. 10. 9. 선고 2001도3106 판결). 또한 "'범인을 알게 된 날'이란 범죄행위가 종료된 후에 범인을 알게 된 날을 가리키는 것으로서, 고소권자가 범죄행위가 계속되는 도중에 범인을 알았다 하여도, 그 날부터 곧바로 위 조항에서 정한 친고죄의 고소기간이 진행된다고는 볼 수 없고, 이러한 경우 고소기간은 범죄행위가 종료된 때부터 계산하여야 하며, … 포괄일죄의 경우에는 최후의 범죄행위가 종료한 때에 전체 범죄행위가 종료된 것으로 보아야 한다"고 판시하였습니다(대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도5014 판결).
(2)김갑동은 2012. 5. 20. 피고인과 직접 대면한 자리에서 협박을 받고 신용카드를 교부하였으므로 그날 이미 범인을 알았습니다. 다만 뒤에서 보는 것처럼 다음 날인 2012. 5. 21. 그 카드로 예금을 인출한 행위는 카드 갈취와 포괄하여 하나의 공갈죄를 이루므로, 위 2004도5014 판결에 따라 고소기간은 최후의 범죄행위인 예금 인출이 종료된 2012. 5. 21.부터 계산하여야 합니다. 초일을 산입하지 아니하면(형사소송법 제66조 제1항) 2012. 5. 22.부터 기산되므로 고소기간은 2012. 11. 21.이 지나면 만료됩니다. 김갑동이 인출 사실을 알게 된 날이 기록에 따로 나타나지는 않으나, 김갑동은 카드와 함께 비밀번호까지 알려 주어 카드 사용을 예정하고 있었고, 고소하면서 2012. 5. 21. 인출 내역이 기재된 신한카드 사용내역을 제출하고 "이을남은 그 다음 날인 2012. 5. 21. 제 카드를 사용해서 100만 원을 인출하였습니다"라고 인출 일자와 금액을 구체적으로 진술하였습니다. 설령 김갑동이 인출 사실을 나중에 알았다고 보아 그날부터 계산하더라도, 2013. 6. 3.의 고소가 기간 안에 들어오려면, 기간의 말일이 토요일인 2013. 6. 1. 또는 일요일인 6. 2.인 경우 이를 기간에 산입하지 아니하는 점(형사소송법 제66조 제3항)을 고려하더라도 김갑동이 2012. 12. 1. 이후에야 비로소 인출 사실을 알았어야 하는데, 기록상 그와 같이 뒤늦게 알게 되었다는 사정은 전혀 보이지 않습니다. 그런데 김갑동의 고소는 고소기간이 지난 2013. 6. 3.에야 제출되었고, 기록상 고소할 수 없는 불가항력의 사유도 없습니다. 따라서 적법한 고소가 없는 상태에서 공소가 제기된 것이므로, 이 부분은 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하여 형사소송법 제327조 제2호(2026. 8. 4. 개정 현행 제8호)에 의하여 공소기각의 판결이 선고되어야 합니다.
3.현금 절도, 여신전문금융업법위반의 점
가.절도의 점 — 별도의 절도죄가 성립하지 않으므로 공갈죄와 함께 공소기각되어야 합니다
(1)대법원은 "예금주인 현금카드 소유자를 협박하여 그 카드를 갈취한 다음 피해자의 승낙에 의하여 현금카드를 사용할 권한을 부여받아 이를 이용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출한 행위는 모두 피해자의 예금을 갈취하고자 하는 피고인의 단일하고 계속된 범의 아래에서 이루어진 일련의 행위로서 포괄하여 하나의 공갈죄를 구성하므로, 현금자동지급기에서 피해자의 예금을 인출한 행위를 현금카드 갈취행위와 분리하여 따로 절도죄로 처단할 수는 없다"고 판시하였습니다. 반면 현금카드를 강취한 경우에는 승낙의 의사표시가 있었다고 볼 여지가 없어 별도로 절도죄가 성립한다고 하였습니다(대법원 2007. 5. 10. 선고 2007도1375 판결).
(2)공소사실은 신용카드를 '강취'하였음을 전제로 현금 인출을 절도로 의율하였으나, 앞서 본 것처럼 신용카드 취득은 강취가 아니라 갈취입니다. 김갑동은 신용카드를 건네주면서 비밀번호도 스스로 알려 주었고, 피고인은 다음 날인 2012. 5. 21. 그 비밀번호로 김갑동의 예금계좌에서 100만 원을 인출하였습니다. 이는 하자 있는 의사표시이기는 하나 피해자의 승낙에 기하여 카드를 사용한 것이므로, 위 판례에 따라 카드 갈취와 포괄하여 하나의 공갈죄를 이룰 뿐 별도의 절도죄는 성립하지 않습니다.
(3)그렇다면 이 부분은 앞의 공갈죄와 포괄일죄의 관계에 있으므로 그 공갈죄의 일부로서 함께 판단되어야 하고, 앞의 2. 라.에서 본 것처럼 고소기간은 최후의 범죄행위인 이 예금 인출이 종료된 2012. 5. 21.부터 계산하여 2012. 11. 21. 만료되었고(대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도5014 판결), 김갑동이 2012. 12. 1. 이후에야 인출 사실을 알았다는 사정도 기록상 없으므로, 이 부분 역시 형사소송법 제327조 제2호(2026. 8. 4. 개정 현행 제8호)에 의하여 공소기각되어야 합니다. 설령 이 부분을 공갈죄와 따로 판단하더라도 절도죄로서는 범죄가 되지 아니하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄입니다.
나.여신전문금융업법위반의 점 — 무죄
(1)대법원은 "여신전문금융업법 제70조 제1항 소정의 부정사용이라 함은 위조·변조 또는 도난·분실된 신용카드나 직불카드를 진정한 카드로서 신용카드나 직불카드의 본래의 용법에 따라 사용하는 경우를 말하는 것이므로, 절취한 직불카드를 온라인 현금자동지급기에 넣고 비밀번호 등을 입력하여 피해자의 예금을 인출한 행위는 여신전문금융업법 제70조 제1항 소정의 부정사용의 개념에 포함될 수 없다"고 판시하였습니다(대법원 2003. 11. 14. 선고 2003도3977 판결).
(2)피고인은 김갑동 명의의 신용카드를 현금자동지급기에 넣고 비밀번호를 입력하여 김갑동의 예금계좌에서 예금 100만 원을 인출하였습니다. 이는 신용카드의 본래 용법인 신용구매나 현금서비스(단기카드대출)를 이용한 것이 아니라 카드에 부가된 현금카드 기능으로 예금을 인출한 것입니다. 위 판결은 절취한 직불카드에 관한 것이지만, 예금 인출은 카드의 종류와 관계없이 신용카드·직불카드의 본래 용법에 따른 사용이 아니라는 이유가 그대로 적용되므로, 여신전문금융업법 제70조 제1항 제4호의 '사용'에 해당하지 않습니다.
(3)덧붙여 대법원은 같은 호의 '강취, 횡령, 기망 또는 공갈로 취득한 신용카드'는 "소유자 또는 점유자의 의사에 기하지 않고, 그의 점유를 이탈하거나 그의 의사에 반하여 점유가 배제된 신용카드를 가리킨다"고 판시하였습니다(대법원 2006. 7. 6. 선고 2006도654 판결). 김갑동은 신용카드를 건네주면서 비밀번호까지 알려 주어 그 사용을 허락하였으므로, 이 점에서도 부정사용죄의 성립을 인정하기 어렵습니다.
(4)따라서 이 부분은 피고사건이 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄가 선고되어야 합니다.
4.점유이탈물횡령의 점 — 면소
가.죄명의 확인 — 절도가 아니라 점유이탈물횡령입니다
대법원은 고속버스 승객이 잊고 내린 물건에 관하여 "고속버스 운전사는 고속버스의 관수자로서 차내에 있는 승객의 물건을 점유하는 것이 아니고 승객이 잊고 내린 유실물을 교부받을 권능을 가질 뿐이므로 유실물을 현실적으로 발견하지 않는 한 이에 대한 점유를 개시하였다고 할 수 없고, 그 사이에 다른 승객이 유실물을 발견하고 이를 가져 갔다면 절도에 해당하지 아니하고 점유이탈물횡령에 해당한다"고 판시하였습니다(대법원 1993. 3. 16. 선고 92도3170 판결). 피고인의 진술에 의하면 일본인 관광객은 카메라를 벤치 옆에 둔 채 단체버스에 타고 경복궁을 떠났고, 피고인이 경내를 한 바퀴 돌고 올 때까지 카메라는 그대로 방치되어 있었습니다. 소유자의 점유는 이미 이탈하였고, 넓은 관람 구역의 벤치 옆에 놓인 물건을 관리자가 현실적으로 발견하여 점유를 개시하였다고 볼 사정도 없으므로, 위 판결의 법리에 비추어 공소장 기재와 같이 점유이탈물횡령죄에 해당합니다.
나.공소시효의 완성
점유이탈물횡령죄의 법정형은 1년 이하의 징역이나 300만 원 이하의 벌금 또는 과료이므로(형법 제360조 제1항), 범행 당시 시행되던 형사소송법 제249조 제1항 제5호에 의하여 '장기 5년 미만의 징역'에 해당하는 범죄로서 공소시효는 5년입니다. 공소시효는 범죄행위가 종료한 때부터 진행하고(형사소송법 제252조 제1항), 시효의 초일은 시간을 계산함이 없이 1일로 산정합니다(형사소송법 제66조 제1항 단서). 범행일시는 '2008. 9. 말경'이므로 가장 늦은 2008. 9. 30.을 기준으로 하더라도 공소시효는 2013. 9. 29.이 지남으로써 완성되었습니다. 이 사건 공소는 그 이후인 2013. 10. 18. 제기되었으므로, 이 부분은 공소의 시효가 완성되었을 때에 해당하여 형사소송법 제326조 제3호에 의하여 면소판결이 선고되어야 합니다.
5.금목걸이 절도의 점 — 무죄
가.증거관계
이 부분 공소사실에 부합하는 증거로는 피고인의 법정 자백과 수사기관에서의 자백, 그리고 압수된 금목걸이(증 제3호)와 압수조서가 있을 뿐이고, 피해자로 지목된 봉천금은방 업주는 성명조차 특정되지 아니하여 피해 신고나 진술이 전혀 없습니다.
나.금목걸이와 압수조서는 위법수집증거로서 증거능력이 없습니다
(1)사법경찰관은 체포영장에 의하여 피의자를 체포하는 경우 필요한 때에는 영장 없이 체포현장에서 압수할 수 있으나(형사소송법 제216조 제1항 제2호), 압수는 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정됩니다(형사소송법 제219조, 제106조 제1항, 제215조 제2항). 또한 체포현장에서 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 지체 없이, 체포한 때부터 48시간 이내에 압수수색영장을 청구하여야 하고, 발부받지 못한 때에는 즉시 반환하여야 합니다(형사소송법 제217조 제2항, 제3항).
(2)대법원은 "헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다"고 하면서, 위법한 압수수색을 억제하는 가장 효과적인 대응책은 "이를 통하여 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거를 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없도록 하는 것"이라고 판시하였습니다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결). 나아가 "형사소송법 제217조 제2항, 제3항에 위반하여 압수수색영장을 청구하여 이를 발부받지 아니하고도 즉시 반환하지 아니한 압수물은 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없는 것이고, 헌법과 형사소송법이 선언한 영장주의의 중요성에 비추어 볼 때 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다"라고 판시하였습니다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009도11401 판결). 위 2009도11401 판결은 긴급체포 시 압수에 관한 것이나, 형사소송법 제217조 제2항은 체포현장에서의 압수(제216조 제1항 제2호)에도 똑같이 사후 영장 청구를 요구하므로 같은 결론이 적용됩니다.
(3)피고인에 대한 체포영장(2013. 7. 1. 발부)의 범죄사실은 신용카드 강취(앞서 본 것처럼 실제로는 갈취), 현금 인출, 카메라 횡령뿐이고 금목걸이 절도는 포함되어 있지 않습니다. 그런데도 사법경찰관은 2013. 7. 5. 체포현장에서 금목걸이를 "피의자의 생활형편 등에 비추어 별도의 범죄행위로 취득하였을 것으로 사료"된다는 이유만으로 압수하였습니다. 이는 체포의 원인이 된 사건과 관계가 없는 물건을 영장 없이 압수한 것입니다. 더욱이 기록상 금목걸이에 관하여 사후에 압수수색영장을 청구하거나 발부받은 자료가 없고, 금목걸이는 반환되지 않은 채 증거물로 제출되었습니다. 따라서 금목걸이(증 제3호)와 그 압수 경위를 기재한 압수조서는 위법하게 수집된 증거로서 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없고, 피고인이 압수조서를 증거로 함에 동의하였더라도 마찬가지입니다(형사소송법 제308조의2).
다.보강증거가 없으므로 자백만으로 유죄를 인정할 수 없습니다
(1)피고인의 자백이 그 피고인에게 불이익한 유일의 증거인 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못합니다(형사소송법 제310조). 대법원은 "실체적 경합범은 실질적으로 수죄이므로 각 범죄사실에 관하여 자백에 대한 보강증거가 있어야 한다"고 판시하였습니다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도10937 판결).
(2)금목걸이 절도는 다른 공소사실과 실체적 경합관계에 있으므로 이 범죄사실 자체에 관한 보강증거가 필요합니다. 그런데 금목걸이와 압수조서는 위와 같이 증거능력이 없고, 피해자의 진술이나 피해 신고 등 범죄사실의 객관적 부분을 뒷받침할 다른 증거는 전혀 없습니다. 피고인이 경찰에서 압수된 금목걸이를 제시받고 한 자백 역시 위법한 압수를 기초로 얻은 2차적 증거로서 증거능력을 다툴 수 있으나, 그 증거능력을 인정하더라도 자백은 보강을 필요로 하는 증거일 뿐 서로를 보강할 수 없습니다.
(3)따라서 이 부분 공소사실은 피고인의 자백 외에 보강증거가 없어 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄가 선고되어야 합니다.
2014. 1. 4.
피고인 이을남의 변호인 변호사 이사랑
서울중앙지방법원 제26형사부 귀중
※ 위 답안은 검증된 쟁점·법령·판례 범위 안에서 '쟁점→법리→사안적용→결론' 순으로 구성하였으며, 인용 판례는 DRF 원문 대조를 거친 사건번호를 그대로 부기하였다. 새로운 사실관계나 미검증 인용은 더하지 않았다.
공식 정답·모범답안이 아니라 리더의 풀이 예시입니다. 인용 판례·법조문은 학습용 참고이며 별도 확인이 필요합니다.
근거 법령·판례
공식 문제·정답은 법무부 변호사시험 게시자료를, 근거 법령·판례는 국가법령정보센터(law.go.kr) 대조(fail-closed)로 검증했습니다. 인용 판례·법령 링크는 모두 국가법령정보센터 원문으로 직결됩니다. 법률 자문이 아닙니다.
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