제3회 변호사시험 형사법 기록형 금답안

[리더 풀이 예시 — 법무부가 공개한 모범답안이 아니라, 기록(공소장·공판조서·피의자신문조서·증인신문조서·체포영장·압수조서·고소장 등)에 기초해 작성한 예시 답안입니다. 인용 판례·법조문은 학습용 참고이며 별도 확인이 필요합니다.]

본 답안은 ①피고인 김갑동에 대한 「검토의견서」(객관적 입장, 25점, 본문 Ⅰ)와 ②피고인 이을남에 대한 「변론요지서」(75점, 본문 Ⅱ)로 구성됩니다. 각 공소사실에 대하여 '공소사실의 요지→쟁점→일반론(법리)→사안의 포섭→소결(의견)'의 단계로 논증합니다. 특히 의율의 적정성(횡령/배임, 강도/공갈)과 증거능력(공범의 수사기관 진술, 자백의 보강법칙, 위법수집증거)을 함께 검토합니다. 작성일은 2014. 1. 4.로 합니다.

═══════════════════════════════════════ Ⅰ. 피고인 김갑동에 대하여 (검토의견서, 25점) ═══════════════════════════════════════

1. 배임의 점 (관철동 토지 근저당권 설정) 가. 공소사실의 요지 — 피고인은 갑동주식회사의 대표이사로서 2012. 3. 15. 시가 3억 원 상당의 회사 소유 서울 종로구 관철동 50-1 대 300㎡에 관하여 채권자 박고소, 채권최고액 2억 원의 근저당권을 설정하고 박고소로부터 1억 5,000만 원을 대출받았습니다. 나. 쟁점 — 1인회사인 갑동주식회사의 재산을 대표이사가 자신의 개인적 차용금의 담보로 제공한 행위가 배임죄(형법 제355조 제2항)를 구성하는지, 손해액을 어떻게 산정하는지. 다. 일반론 (1) 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때 성립합니다(형법 제355조 제2항). (2) 주식회사는 그 주주와 독립한 별개의 법인격을 가지므로, 비록 1인주주라 하더라도 회사 재산이 곧 주주 개인의 재산은 아닙니다. 따라서 대표이사가 회사 재산을 자신의 개인적 채무의 담보로 제공하는 것은 회사에 대한 임무위배행위로서 배임죄를 구성합니다(대법원 2004도5742 참조). (3) 배임죄에서 본인에게 가한 재산상 손해의 액수는 근저당권의 채권최고액이나 대출 명목액이 아니라, 그 임무위배행위로 인하여 본인이 실제로 입은 재산상 손해 또는 손해발생의 위험에 상응하는 가액을 기준으로 산정하여야 합니다. (4) 부동산에 근저당권을 설정한 경우의 손해액은 그 부동산의 시가에서 선순위 담보가치를 공제한 잔존 담보가치의 범위 내에서 산정함이 원칙이고, 채권최고액을 그대로 손해액으로 의제할 수는 없습니다. 라. 포섭 (1) 피고인은 회사의 대표이사로서 회사의 사무, 즉 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당합니다. (2) 회사 소유 토지에 개인 채무를 위한 근저당권을 설정한 것은 회사에 손해발생의 위험을 가하고 자신 또는 제3자로 하여금 이익을 얻게 한 것이므로 배임의 구성요건에 해당합니다. (3) 다만 손해액은 채권최고액 2억 원이 아니라 담보권 실행 위험에 상응하는 실제 가액을 기준으로 하여야 하고, 이는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률상 이득액 기준의 적용 여부에 직접 영향을 미칩니다. 마. 의견 (1) 1인회사라는 사정만으로는 배임의 죄책을 면할 수 없으나, 손해액 산정과 임무위배성에는 다툴 여지가 있습니다. (2) 따라서 손해액을 다투어 특경법(배임)의 적용을 배제하고 형법상 배임으로 의율함이 상당합니다.

2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 (개봉동 토지 이중매매) 가. 공소사실의 요지 — 피고인은 이을남과 공모하여 2012. 4. 15. 회사 소유 서울 구로구 개봉동 353-4 대 500㎡(시가 6억 원)를 박고소에게 4억 원에 매도하고 계약금·중도금 합계 3억 원을 받은 뒤, 2012. 5. 9. 최등기에게 다시 매도하고 2012. 5. 10. 그 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 위 토지를 횡령하였습니다. 나. 쟁점 — 부동산 이중매매를 '횡령'으로 의율한 것의 적정성(횡령 vs 배임). 다. 일반론 (1) 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령한 때 성립하고, 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하여 재산상 손해를 가한 때 성립합니다. (2) 부동산 매도인은 중도금을 수령한 이후 매수인에 대하여 소유권이전등기에 협력할 의무를 지는 '타인의 사무를 처리하는 자'의 지위에 서게 됩니다. (3) 그러나 매도인은 매수인의 재물을 보관하는 자는 아니므로, 이를 위반하여 제3자에게 이중으로 처분하면 매수인에 대한 배임죄가 성립할 수 있을 뿐 매수인에 대한 횡령죄는 성립하지 아니합니다. 라. 포섭 (1) 본건 토지는 '회사' 소유이고 피고인은 회사 재물의 보관자(대표이사)이므로 회사에 대한 관계에서는 (업무상)횡령이 성립할 여지가 있습니다. (2) 그러나 공소사실이 '피해자 박고소에 대한' 횡령을 전제로 한다면, 매수인 박고소에 대한 관계에서는 횡령이 아니라 배임으로 의율함이 옳습니다. (3) 즉 피해자가 회사인지 매수인인지에 따라 죄명·적용법조가 달라지므로 공소장변경을 통한 의율의 정정이 필요합니다. 한편 이을남의 공모 여부는 별도 검토를 요하나, 피고인 김갑동은 이중매매 사실 자체를 자백하고 있습니다. 마. 의견 — 배임의 점은 손해액에서, 특경법(횡령)의 점은 횡령에서 배임으로의 의율변경에서 각 다툴 실익이 있습니다.

═══════════════════════════════════════ Ⅱ. 피고인 이을남에 대하여 (변론요지서, 75점) ═══════════════════════════════════════

1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 (개봉동 토지) 가. 공소사실의 요지 — 피고인 이을남이 김갑동과 공모하여 위 개봉동 토지를 이중매매하여 횡령하였다는 것입니다. 나. 공동정범의 불성립 (1) 일반론 — 공동정범은 2인 이상이 공동의 범행의사 아래 각자 실행행위의 일부를 분담하여 전체 범행에 대한 기능적 행위지배를 가질 때 성립합니다. (2) 단순히 범행을 인식하거나 그 결과를 묵인한 것만으로는 부족하고, 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 인정되어야 공동정범의 죄책을 물을 수 있습니다. (3) 포섭 — 매매계약 체결·중도금 수령·이중 이전등기는 모두 대표이사 김갑동이 단독으로 실행하였습니다. (4) 경리부장에 불과한 이을남이 처분의 의사결정이나 실행에 본질적으로 기여하였다거나 그 이익을 분배받았다는 객관적 증거가 없으므로, 이을남에게 공동가공의 의사와 기능적 행위지배를 인정할 수 없습니다. 다. 증거능력 — 공범 김갑동의 수사기관 진술 (1) 일반론 — 검사 이외의 수사기관(사법경찰관)이 작성한 피의자신문조서는 그 조서가 공범인 공동피고인에 대한 것이라 하더라도, 당해 피고인이 공판정에서 그 내용을 부인하는 이상 증거능력이 없습니다(형사소송법 제312조 제3항). (2) 이는 그 진술의 진정성립이나 임의성이 인정되는 경우에도 마찬가지이고, 공범에 대한 사법경찰관 작성 피의자신문조서에도 같은 법리가 적용됩니다(대법원 94도2287, 2014도1779 참조). (3) 포섭 — 공범 김갑동의 경찰·검찰 진술은 이을남이 공판정에서 그 내용을 부인하는 이상 이을남에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 없습니다. 라. 의율 — 나아가 부동산 매도인(또는 그 회사)은 매수인의 재물 보관자가 아니므로 이 부분은 횡령이 성립하지 아니합니다. 마. 설령 죄가 된다 하여도 그 죄책은 횡령이 아니라 배임에 불과하고, 그 경우에도 위에서 본 바와 같이 이을남에게는 공동가공의 의사가 인정되지 아니합니다. 바. 소결 — 따라서 이 부분 공소사실은 공동정범의 성립과 증거 모두에서 인정되지 아니하여 무죄입니다.

2. 강도의 점 (신용카드 강취) 가. 공소사실의 요지 — 피고인이 2012. 5. 20. 김갑동에게 "신용카드를 주지 않으면 회사 토지를 마음대로 처분한 것을 경찰에 알려 콩밥을 먹게 하겠다. 내게는 힘 좀 쓰는 동생들도 있다."라고 협박하여 피해자의 반항을 억압하고 김갑동 명의의 신용카드 1장을 강취하였다는 것입니다. 나. 강도죄의 불성립 — 반항억압 정도 미달 (1) 일반론 — 강도죄는 폭행 또는 협박으로 타인의 재물을 강취함으로써 성립하고, 그 폭행·협박은 상대방의 반항을 억압할 정도에 이르러야 합니다 (형법 제333조). (2) 반항억압의 정도에 이르렀는지는 협박의 내용·정도뿐 아니라 범행의 경위·장소·시간, 피해자와 가해자의 관계 등 전후의 구체적 사정을 종합하여 객관적으로 판단하여야 합니다. (3) 강도죄의 협박에 이르지 못한 해악의 고지로 재물을 교부받은 경우에는 공갈죄가 성립할 수 있을 뿐입니다. (4) 포섭 — 피고인의 발언은 해악의 고지에 해당하나, 피해자 김갑동이 스스로 비밀번호까지 알려주며 카드를 교부한 점에 비추어 그 의사결정의 자유가 완전히 억압되었다고 보기 어렵습니다. (5) 따라서 강도죄는 성립하지 아니하고, 인정되더라도 공갈죄의 성부만이 문제될 뿐입니다. 다. 신용카드 자체에 대한 불법영득의사 (1) 일반론 — 신용카드는 일정한 권한을 표상하는 증표로서, 이를 사용한 후 반환할 의사로 일시 사용한 경우에는 카드 자체에 대한 불법영득의사를 인정하기 어렵습니다. (2) 재물에 대한 영득죄는 권리자를 배제하고 그 경제적 용법에 따라 이용·처분할 의사를 요하는데, 단순한 일시 사용·반환 의사만으로는 이를 충족하지 못합니다. (3) 포섭 — 신용카드는 사용 후 반환이 예정된 것이고 그 일시 사용으로 인한 가치 소모가 극히 경미하므로, 카드 강취 부분을 재물에 대한 강도로 평가하기 어렵습니다. 라. 소결 — 따라서 강도의 점은 강도죄가 성립하지 아니하고, 그 협박의 정도에 따라 공갈죄의 성부만이 문제될 뿐입니다.

3. 현금 절도·여신전문금융업법위반의 점 (현금 100만 원 인출) 가. 공소사실의 요지 — 피고인이 2012. 5. 21. 신한은행 현금자동지급기에서 위 신용카드를 투입하고 김갑동이 교부 시 알려준 비밀번호로 현금 100만 원을 인출하여 절취하고, 강취한 신용카드를 부정사용하였다는 것입니다. 나. 현금 인출 — 절도죄의 불성립 (1) 일반론 — 강취·공갈로 취득한 카드라도 피해자로부터 비밀번호를 고지받아 사용한 경우, 현금 인출은 별도의 절도죄를 구성한다고 보기 어렵습니다. (2) 이러한 경우의 현금 인출은 선행 범죄의 포괄적 평가에 흡수되거나 컴퓨터등사용사기죄의 성부가 문제될 뿐입니다. (3) 포섭 — 피고인은 피해자가 카드 교부 시 알려준 비밀번호로 인출하였으므로, 이 부분을 강도와 별도의 절도로 의율할 수 없습니다. 다. 여신전문금융업법위반 — 부정사용 불해당 (1) 일반론 — 여신전문금융업법상 신용카드 부정사용죄는 도난·분실·위조·변조된 신용카드 등을 진정한 카드인 것처럼 본래의 용법에 따라 권한 없이 사용함으로써 카드거래의 안전과 신용질서를 해치는 행위를 처벌하는 것입니다. (2) 명의인이 비밀번호를 고지하면서 그 사용을 용인한 외형이 있는 경우에는 위와 같은 보호법익의 침해를 인정하기 어렵습니다. (3) 포섭 — 본건은 피해자로부터 비밀번호를 고지받아 그 승낙의 외형 아래 사용한 것이어서, 분실·도난된 카드처럼 권한 없이 부정하게 사용한 경우라고 보기 어렵습니다. 라. 소결 — 따라서 이 부분 공소사실은 구성요건해당성이 없거나 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 무죄입니다.

4. 점유이탈물횡령의 점 (2008. 9. 캐논 디지털 카메라) 가. 공소사실의 요지 — 피고인이 2008. 9.말경 경복궁 벤치 옆에 두고 간 성명불상자 소유 시가 250만 원 상당의 캐논 디지털 카메라 1대를 습득하고도 반환 등 필요한 절차를 취하지 아니한 채 가질 생각으로 가지고 가 횡령하였다는 것입니다. 나. 공소시효의 완성 (1) 일반론 — 공소시효는 범죄행위가 종료한 때부터 진행하고, 그 법정형의 경중에 따라 기간이 정하여집니다. (2) 점유이탈물횡령죄는 법정형이 가벼워(1년 이하의 징역 등) 공소시효 기간이 짧고, 그 기간이 도과한 후에 제기된 공소는 시효가 완성되어 면소판결의 대상이 됩니다(형사소송법 제326조 제3호). (3) 포섭 — 이 부분 범행일시는 2008. 9.말경으로, 공소제기일(2013. 10. 18.)을 기준으로 보면 그 사이에 이미 공소시효가 완성되었습니다. 다. 소결 — 따라서 이 부분은 면소판결을 구함이 상당합니다.

5. 금목걸이 절도의 점 (2011. 12. 봉천금은방) 가. 공소사실의 요지 — 피고인이 2011. 12.중순경 봉천금은방에서 업주가 자리를 비운 사이 진열대 위의 시가 150만 원 상당의 금목걸이 1개를 몰래 가져가 절취하였다는 것입니다. 나. 압수물(금목걸이)의 증거능력 — 위법수집증거 (1) 일반론 — 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 원칙적으로 유죄의 증거로 삼을 수 없고, 이를 기초로 획득한 2차적 증거 또한 인과관계가 희석·단절되지 아니하는 한 증거능력이 부정됩니다(형사소송법 제308조의2; 대법원 2007도3061 참조). (2) 영장에 의한 체포의 현장에서 영장 없이 압수할 수 있는 물건은 그 체포의 원인이 된 범죄사실과 관련된 물건에 한하고, 그 범위를 벗어난 별건 압수는 영장주의에 반합니다. (3) 포섭 — 사법경찰관은 강도 등 혐의의 체포영장으로 2013. 7. 5. 피고인을 그 주거지에서 체포하면서, 강도와 무관한 금목걸이를 '피의자의 생활형편 등에 비추어 별도의 범죄행위로 취득하였을 것으로 사료된다'는 이유로 압수하였습니다. (4) 이는 체포의 원인이 된 범죄사실(강도)과 무관한 별건 압수로서 영장주의에 반하는 위법한 압수이므로, 금목걸이는 위법수집증거로서 증거능력이 없습니다. 다. 자백의 보강법칙 (1) 일반론 — 피고인의 자백이 그 피고인에게 불리한 유일한 증거인 때에는 이를 보강하는 증거가 없으면 유죄로 할 수 없습니다(헌법 제12조 제7항, 형사소송법 제310조; 대법원 2007도10937 참조). (2) 보강증거는 적어도 범죄사실의 객관적 부분에 관하여 자백과 독립한 별개의 증거여야 하고, 자백의 진실성을 담보할 정도면 족합니다. (3) 포섭 — 위법수집증거인 금목걸이를 제외하면 피고인의 자백 외에 절취 사실을 인정할 어떠한 보강증거도 존재하지 아니합니다. 라. 소결 — 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 무죄입니다.

6. 증거능력에 관한 종합 가. 공범 김갑동의 수사기관 진술은 이을남의 내용 부인으로 증거능력이 없습니다(형사소송법 제312조 제3항; 대법원 94도2287·2014도1779). 나. 자백이 유일한 증거인 금목걸이 절도 부분은 보강증거가 없어 유죄로 인정할 수 없습니다(형사소송법 제310조; 대법원 2007도10937). 다. 강도 혐의와 무관하게 압수된 금목걸이는 위법수집증거로서 배제되어야 합니다(형사소송법 제308조의2; 대법원 2007도3061). 라. 결국 증거능력 있는 증거만으로는 위 각 공소사실에 대한 범죄의 증명이 부족하므로, 이 점은 무죄·면소 판결의 근거가 됩니다.

Ⅲ. 결론 가. 이상에서 살핀 바와 같이, 피고인 이을남에 대한 공소사실은 의율의 오류와 증거능력의 흠결로 인하여 대부분 그 죄책을 인정하기 어렵습니다. 나. 따라서 특경법(횡령)·여신전문금융업법위반·금목걸이 절도의 점은 무죄, 점유이탈물횡령의 점은 면소, 강도의 점은 공갈죄로 의율됨이 마땅합니다. 다. 부디 위와 같은 사정을 두루 살피시어 피고인에게 합당한 판단을 내려 주시기를 바랍니다.

2014. 1. 4. 피고인 이을남의 변호인 변호사 이사랑 서울중앙지방법원 제26형사부 귀중

═══════════════════════════════════════ [자기점검] ═══════════════════════════════════════ 1. 김갑동에 대하여는 객관적 입장의 「검토의견서」로, 이을남에 대하여는 변호인의 「변론요지서」로 문서 성격을 구분하여 작성하였는가. 2. 각 공소사실을 '공소사실의 요지→쟁점→일반론→포섭→소결(의견)'의 4∼5단계로 일관되게 논증하였는가. 3. 배임의 점에서 1인회사 법인격 독립(2004도5742)과 손해액 산정(채권최고액이 아닌 실손해)을 구분하여 특경법 적용 배제 논거를 제시하였는가. 4. 개봉동 이중매매를 횡령이 아니라 배임으로 의율하여야 한다는 점(피해자가 회사인지 매수인인지에 따른 죄명 변동)을 지적하였는가. 5. 이을남의 공동정범 성립 여부를 기능적 행위지배 기준으로 부정하고, 단순 인식·묵인과 구별하였는가. 6. 공범 김갑동의 사법경찰관 작성 피의자신문조서가 내용 부인으로 증거능력이 없음을 형소법 제312조 제3항·94도2287·2014도1779로 논증하였는가. 7. 강도의 점에서 반항억압 정도 미달로 강도죄 불성립, 공갈죄의 성부만 문제됨을 구체적 정황으로 포섭하였는가. 8. 현금 인출 부분이 비밀번호 고지로 별도의 절도가 성립하지 아니함을, 여전법위반이 승낙 외형으로 부정사용에 해당하지 아니함을 각 논증하였는가. 9. 점유이탈물횡령의 점을 공소시효 완성에 따른 면소(형소법 제326조 제3호)로, 범행일시(2008. 9.)와 공소제기일(2013. 10. 18.)을 대비하여 검토하였는가. 10. 금목걸이 압수가 별건 압수로서 위법수집증거(제308조의2·2007도3061)임과, 자백 외 보강증거 부존재(제310조·2007도10937)를 모두 현출하였는가. 11. 인용 판례·법령은 기록 수록 또는 검증된 것에 한정하고 새로운 사건번호를 창작하지 아니하였는가. 12. 결론에서 각 공소사실별 처리(무죄·면소·공갈 의율)를 빠짐없이 정리하고 작성일·작성자·제출처를 기재하였는가.

═══════════════════════════════════════ [인용 판례·조항 색인] ═══════════════════════════════════════ 1. 대법원 2004도5742 — 1인회사라도 회사 재산을 대표이사 개인 채무의 담보로 제공하면 회사에 대한 배임죄가 성립한다. 2. 대법원 94도2287, 2014도1779 — 사법경찰관 작성 피의자신문조서는 공범에 대한 것이라도 당해 피고인이 내용을 부인하면 증거능력이 없다(형사소송법 제312조 제3항). 3. 대법원 2007도3061 — 적법절차에 위반하여 수집한 증거는 유죄의 증거로 삼을 수 없고, 별건 압수물은 위법수집증거로 배제된다(형사소송법 제308조의2). 4. 대법원 2007도10937 — 자백이 피고인에게 불리한 유일한 증거인 때에는 보강증거가 없으면 유죄로 할 수 없다(헌법 제12조 제7항, 형사소송법 제310조). 5. 형법 제355조 제2항·여신전문금융업법 부정사용죄·형사소송법 제326조 제3호 — 배임, 신용카드 부정사용, 공소시효 완성 면소의 각 근거.