제3회 변호사시험 형사법 선택형 금답안

정답 ④ 근거(옳은 것). 본 문항은 결과적 가중범의 종류(부진정 결과적 가중범), 인과관계의 착오와 개괄적 고의, 결과적 가중범의 미수, 교사의 초과실행, 공동정범 성립요건을 묻는다.

④ 교사자가 피교사자에게 상해를 교사하였는데 피교사자가 이를 초과하여 살인을 실행한 경우, 교사 내용과 실행행위 사이에 양적 초과가 있어 교사자에게 살인의 죄책을 물을 수는 없으나, 교사자에게 피해자의 사망이라는 결과에 대하여 과실 내지 예견가능성이 있는 때에는 상해치사죄의 교사범으로서의 죄책을 지울 수 있다(대법원 1993. 10. 8. 선고 93도1873 판결 참조). 따라서 ④가 옳다. 반면

① 부진정 결과적 가중범은 중한 결과를 고의로 발생시킨 경우에도 성립하는 개념일 뿐, 기본범죄가 과실범인 경우를 가리키는 것이 아니므로 틀렸고,

② 살해의 고의로 몽둥이로 내려쳐 졸도시킨 뒤 사망한 것으로 오인하고 베란다 아래로 떨어뜨려 사망케 한 경우는 인과관계의 착오에 불과하여 전체적으로 하나의 살인죄(고의기수)가 성립하는 것이지 결과적 가중범이 성립하는 것이 아니며,

③ 성폭력처벌법상 특수강간치상죄는 결과적 가중범의 미수를 처벌하는 규정을 두고 있어 특수강간이 미수에 그쳤더라도 상해의 결과가 발생하면 특수강간치상죄가 성립할 수 있으므로 상상적 경합으로 처리하여야 한다는 ③도 틀렸고,

⑤ 결과적 가중범의 공동정범은 기본범죄를 공동으로 할 의사가 있으면 성립하고 중한 결과를 공동으로 할 의사까지 필요한 것은 아니므로 ①②③⑤는 모두 옳지 않다.

따라서 정답은 ④이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 1993. 10. 8. 선고 93도1873 판결 — 판결요지: 교사자가 피교사자에 대하여 상해 또는 중상해를 교사하였는데 피교사자가 이를 넘어 살인을 실행한 경우 일반적으로 교사자는 상해죄 또는 중상해죄의 교사범이 되지만 이 경우 교사자에게 피해자의 사망이라는 결과에 대하여 과실 내지 예견가능성이 있는 때에는 상해치사죄의 교사범으로서의 죄책을 지울 수 있다.

• 대법원 1990. 6. 26. 선고 90도765 판결 — 판결요지: 가. 특수공무방해치사상과 같은 이른바 부진정결과적가중범은 예견가능한 결과를 예견하지 못한 경우뿐만 아니라 그 결과를 예견하거나 고의가 있는 경우까지도 포함하는 것이므로, 공무집행을 방해하는 집단행위의 과정에서 일부 집단원이 고의행위로 살상을 가한 경우에도 다른 집단원에게 그 사상의 결과가 예견가능한 것이었다면 다른 집단원도 그 결과에 대하여 특수공무방해치사상의 책임을 면할 수 없다. 나. 공동정범에 있어서는 범인전원이 일정한 일시, 장소에 집합하여 모의한 바 없고 또 일부가 현실적으로 범죄실행에 가담한 일이 없다고 하여도 간접적 또는 순차적으로 범행의 포괄적 또는 개별적인 의사연락이 있으면 전체에 대하여 공동정범이 성립하는 것이고, 또 결과적가중범에 있어서의 공동정범은 행위를 공동으로 할 의사가 있으면 성립하고 결과를 공동으로 할 의사는 필요없다. 다. 부진정결과적가중범인 특수공무방해치사상죄에 있어서 공무집행을 방해하는 집단행위의 과정에서 일부 집단원이 고의로 방화행위를 하여 사상의 결과를 초래한 경우에 다른 집단원이 그 방화행위로 인한 사상의 결과를 예견할 수 있는 상황이었다면 특수공무방해치사상의 죄책을 면할 수 없으나 그 방화행위 자체에 공모가담한 바 없 …

정답 ⑤ 근거(옳은 것). 본 문항은 준강도·강도상해의 죄수(①), 장물취득죄의 객체(②), 반의사불벌죄의 처벌불원 의사표시(③), 강제추행치상죄의 성부(④), 주거·방실침입죄의 성립(⑤)을 묻는다.

⑤ 회사를 퇴사한 감사가 회사의 승낙 없이 자신이 사용하던 회사 소유의 물건을 가지고 나오기 위하여 회사에 들어간 행위는, 비록 경비원으로부터 임시 출입증을 받아 들어갔다 하더라도 관리자의 추정적·현실적 의사에 반하는 출입이므로 방실침입죄가 성립한다. 따라서 ⑤가 옳다. 반면

① 절도범이 체포를 면탈할 목적으로 같은 기회에 여러 사람을 폭행하여 그중 1인에게만 상해를 가한 경우, 1개의 행위로 평가되어 포괄하여 하나의 강도상해죄가 성립할 뿐 별도로 준강도죄가 성립하여 상상적 경합이 되는 것이 아니고,

② 권한 없이 인터넷뱅킹으로 타인의 예금을 자신의 계좌로 이체한 행위는 컴퓨터등사용사기죄에 해당하나 그렇게 취득한 예금채권은 재물이 아니어서 그 인출금은 장물이 될 수 없으므로 이를 교부받은 자에게 장물취득죄가 성립하지 않으며,

③ 반의사불벌죄에서 처벌불원의 의사표시는 일신전속적인 것이어서 피해자가 사망한 경우 그 상속인이 피해자를 대신하여 처벌불원의 의사표시를 할 수 없고,

④ 폭행으로 상해를 가한 후 강제추행한 경우 상해의 결과가 강제추행이 아니라 선행 폭행으로 발생한 것이라면 강제추행치상죄가 아니라 상해죄와 강제추행죄가 각각 성립하므로 ①②③④는 모두 옳지 않다.

따라서 정답은 ⑤이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2004. 4. 16. 선고 2004도353 판결 — 판결요지: [1] 형법 제41장의 장물에 관한 죄에 있어서의 '장물'이라 함은 재산범죄로 인하여 취득한 물건 그 자체를 말하므로, 재산범죄를 저지른 이후에 별도의 재산범죄의 구성요건에 해당하는 사후행위가 있었다면 비록 그 행위가 불가벌적 사후행위로서 처벌의 대상이 되지 않는다 할지라도 그 사후행위로 인하여 취득한 물건은 재산범죄로 인하여 취득한 물건으로서 장물이 될 수 있다. [2] 컴퓨터등사용사기죄의 범행으로 예금채권을 취득한 다음 자기의 현금카드를 사용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출한 경우, 현금카드 사용권한 있는 자의 정당한 사용에 의한 것으로서 현금자동지급기 관리자의 의사에 반하거나 기망행위 및 그에 따른 처분행위도 없었으므로, 별도로 절도죄나 사기죄의 구성요건에 해당하지 않는다 할 것이고, 그 결과 그 인출된 현금은 재산범죄에 의하여 취득한 재물이 아니므로 장물이 될 수 없다고 한 사례. [3] 장물인 현금 또는 수표를 금융기관에 예금의 형태로 보관하였다가 이를 반환받기 위하여 동일한 액수의 현금 또는 수표를 인출한 경우에 예금계약의 성질상 그 인출된 현금 또는 수표는 당초의 현금 또는 수표와 물리적인 동일성은 상실되었지만 액수에 의하여 표시되는 금전적 가 …

• 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도2680 판결 — 판시사항: [1] 속칭 ‘생일빵’을 한다는 명목 하에 피해자를 가격하였다면 폭행죄가 성립하고, 가격행위의 동기, 방법, 횟수 등 제반 사정에 비추어 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위에 해당하지 않는다고 한 원심판단을 수긍한 사례 [2] 폭행죄 등 반의사불벌죄에서 처벌불원의 의사표시는 의사능력 있는 피해자가 단독으로 할 수 있는지 여부(적극) 및 피해자 사망 후 상속인이 그 의사표시를 대신할 수 있는지 여부(소극) [3] 속칭 ‘생일빵’을 한다는 명목 하에 피해자를 가격하여 사망에 이르게 한 사안에서, 폭행과 사망 간에 인과관계는 인정되지만 폭행 당시 피해자의 사망을 예견할 수 없었다는 이유로 폭행치사의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판단을 수긍한 사례

• 대법원 2009. 7. 23. 선고 2009도1934 판결 — 판결요지: [1] 강제추행치상죄에서 상해의 결과는 강제추행의 수단으로 사용한 폭행이나 추행행위 그 자체 또는 강제추행에 수반하는 행위로부터 발생한 것이어야 한다. 따라서 상해를 가한 부분을 고의범인 상해죄로 처벌하면서 이를 다시 결과적 가중범인 강제추행치상죄의 상해로 인정하여 이중으로 처벌할 수는 없다. [2] 피고인이 피해자를 폭행하여 비골 골절 등의 상해를 가한 다음 강제추행한 사안에서, 피고인의 위 폭행을 강제추행의 수단으로서의 폭행으로 볼 수 없어 위 상해와 강제추행 사이에 인과관계가 없다는 이유로, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄로 처벌한 상해를 다시 결과적 가중범인 강제추행치상죄의 상해로 인정한 원심판결을 파기한 사례. [3] 강제추행 과정에서 입힌 가슴부 찰과상 등이 별도의 치료를 받지 않더라도 일상생활을 하는 데 아무런 지장이 없고 시일이 경과함에 따라 자연적으로 치유되었다면 강제추행치상죄의 상해에 해당하지 않을 여지가 있다는 이유로, 이를 강제추행치상죄의 상해에 해당한다고 본 원심판결을 파기한 사례.

• 대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도2595 판결 — 판시사항: [1] 검사가 수 개의 협박 범행을 먼저 기소하고 다시 별개의 협박 범행을 추가로 기소하여 이를 병합심리하는 과정에서 전후에 기소된 각각의 범행이 포괄일죄로 밝혀진 경우, 법원의 판단 방법[2] 절도죄의 객체인 ‘재물’의 의미[3] 사실상 퇴사하면서 회사의 승낙 없이 가지고 간 부동산매매계약서 사본들이 절도죄의 객체인 재물에 해당한다고 한 사례 [4] 거주자의 의사와 주거침입죄의 성립

정답 ③ 근거. 정답은 ③(ㄱ, ㄷ, ㄹ)이다. 본 문항은 배임죄(형법 제355조 제2항, 제356조)의 성립 여부를 사례별로 묻는 종합형 문제로서, 재산상 손해의 발생, '타인의 사무를 처리하는 자'의 지위, 이중매매에서의 제3자의 죄책, 차입매수(LBO)의 배임 여부가 차례로 검토된다. 배임죄가 성립하려면 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하여 재산상 이익을 취득하고 본인에게 현실적 손해 또는 손해발생의 위험을 가하여야 한다. ㄱ은 대표권 남용행위가 상대방의 악의·과실로 회사에 대하여 무효인 경우 손해발생의 위험이 없어 배임죄가 성립하지 않으므로(2010도11394), ㄷ은 이중매매의 악의의 매수인 丙은 적극 가담하지 않는 한 공범도 아니고 부동산은 장물취득죄의 객체가 될 수 없어 장물취득죄가 성립하지 않으므로, ㄹ은 연체료를 받은 공급업체가 그 상당의 이익을 취득하였다고 볼 수 없어 배임죄가 성립하지 않으므로(2008도3792), 모두 설명이 옳지 않다. 반면 ㄴ은 선이전·후담보 약정의 매수인은 타인의 사무처리자가 아니어서(2011도3247), ㅁ은 무상으로 피인수회사 자산을 담보로 제공하게 한 LBO는 업무상배임죄가 성립하여(2004도7027) 모두 옳다. 따라서 옳지 않은 것을 모두 고른 ③이 정답이다.

ㄱ. (옳지 않음): 대표이사가 대표권을 남용하여 회사 명의의 채무부담행위를 하였더라도 상대방이 그 진의를 알았거나 알 수 있었던 때에는 그 행위가 회사에 대하여 무효이므로, 특별한 사정이 없는 한 그 행위만으로는 회사에 현실적 손해나 손해발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 없어 배임죄가 성립하지 않는다(2010도11394). / ㄴ(옳음): 부동산을 매수하면서 먼저 소유권을 이전받은 뒤 이를 담보로 대출받아 잔금을 지급하기로 약정한 매수인은 배임죄에서 말하는 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당하지 않으므로, 잔금을 지급하지 않았더라도 배임죄가 성립하지 않는다(2011도3247). / ㄷ(옳지 않음): 부동산 이중매매에서 매도인 甲에게 배임죄가 성립할 수 있으나, 사정을 알고 매수한 丙에게는 부동산은 장물취득죄의 객체가 될 수 없으므로 장물취득죄가 성립하지 않는다(丙은 배임의 실행에 적극 가담한 때에 한하여 공범이 될 뿐이다). / ㄹ(옳지 않음): 입주자대표회의 회장이 지출결의서 날인을 거부하여 입주자들에게 연체료를 부담시켰더라도, 연체료를 받은 공급업체(공공기관)가 그 연체료 상당의 재산상 이익을 취득한 것으로 볼 수 없으므로 배임죄가 성립하지 않는다(2008도3792). / ㅁ(옳음): 이른바 LBO(차입매수) 방식으로 회사를 인수하면서 아무런 반대급부 없이 피인수회사의 자산을 인수자금 대출의 담보로 제공하게 한 경우에는 업무상배임죄가 성립한다(2004도7027).

ㄱ. (옳지 않음): 대표이사가 대표권을 남용하여 회사 명의의 채무부담행위를 하였더라도 상대방이 그 진의를 알았거나 알 수 있었던 때에는 그 행위가 회사에 대하여 무효이므로, 특별한 사정이 없는 한 그 행위만으로는 회사에 현실적 손해나 손해발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 없어 배임죄가 성립하지 않는다(2010도11394). / ㄴ(옳음): 부동산을 매수하면서 먼저 소유권을 이전받은 뒤 이를 담보로 대출받아 잔금을 지급하기로 약정한 매수인은 배임죄에서 말하는 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당하지 않으므로, 잔금을 지급하지 않았더라도 배임죄가 성립하지 않는다(2011도3247). / ㄷ(옳지 않음): 부동산 이중매매에서 매도인 甲에게 배임죄가 성립할 수 있으나, 사정을 알고 매수한 丙에게는 부동산은 장물취득죄의 객체가 될 수 없으므로 장물취득죄가 성립하지 않는다(丙은 배임의 실행에 적극 가담한 때에 한하여 공범이 될 뿐이다). / ㄹ(옳지 않음): 입주자대표회의 회장이 지출결의서 날인을 거부하여 입주자들에게 연체료를 부담시켰더라도, 연체료를 받은 공급업체(공공기관)가 그 연체료 상당의 재산상 이익을 취득한 것으로 볼 수 없으므로 배임죄가 성립하지 않는다(2008도3792). / ㅁ(옳음): 이른바 LBO(차입매수) 방식으로 회사를 인수하면서 아무런 반대급부 없이 피인수회사의 자산을 인수자금 대출의 담보로 제공하게 한 경우에는 업무상배임죄가 성립한다(2004도7027).

ㄱ. (옳지 않음): 대표이사가 대표권을 남용하여 회사 명의의 채무부담행위를 하였더라도 상대방이 그 진의를 알았거나 알 수 있었던 때에는 그 행위가 회사에 대하여 무효이므로, 특별한 사정이 없는 한 그 행위만으로는 회사에 현실적 손해나 손해발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 없어 배임죄가 성립하지 않는다(2010도11394). / ㄴ(옳음): 부동산을 매수하면서 먼저 소유권을 이전받은 뒤 이를 담보로 대출받아 잔금을 지급하기로 약정한 매수인은 배임죄에서 말하는 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당하지 않으므로, 잔금을 지급하지 않았더라도 배임죄가 성립하지 않는다(2011도3247). / ㄷ(옳지 않음): 부동산 이중매매에서 매도인 甲에게 배임죄가 성립할 수 있으나, 사정을 알고 매수한 丙에게는 부동산은 장물취득죄의 객체가 될 수 없으므로 장물취득죄가 성립하지 않는다(丙은 배임의 실행에 적극 가담한 때에 한하여 공범이 될 뿐이다). / ㄹ(옳지 않음): 입주자대표회의 회장이 지출결의서 날인을 거부하여 입주자들에게 연체료를 부담시켰더라도, 연체료를 받은 공급업체(공공기관)가 그 연체료 상당의 재산상 이익을 취득한 것으로 볼 수 없으므로 배임죄가 성립하지 않는다(2008도3792). / ㅁ(옳음): 이른바 LBO(차입매수) 방식으로 회사를 인수하면서 아무런 반대급부 없이 피인수회사의 자산을 인수자금 대출의 담보로 제공하게 한 경우에는 업무상배임죄가 성립한다(2004도7027).

ㄱ. (옳지 않음): 대표이사가 대표권을 남용하여 회사 명의의 채무부담행위를 하였더라도 상대방이 그 진의를 알았거나 알 수 있었던 때에는 그 행위가 회사에 대하여 무효이므로, 특별한 사정이 없는 한 그 행위만으로는 회사에 현실적 손해나 손해발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 없어 배임죄가 성립하지 않는다(2010도11394). / ㄴ(옳음): 부동산을 매수하면서 먼저 소유권을 이전받은 뒤 이를 담보로 대출받아 잔금을 지급하기로 약정한 매수인은 배임죄에서 말하는 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당하지 않으므로, 잔금을 지급하지 않았더라도 배임죄가 성립하지 않는다(2011도3247). / ㄷ(옳지 않음): 부동산 이중매매에서 매도인 甲에게 배임죄가 성립할 수 있으나, 사정을 알고 매수한 丙에게는 부동산은 장물취득죄의 객체가 될 수 없으므로 장물취득죄가 성립하지 않는다(丙은 배임의 실행에 적극 가담한 때에 한하여 공범이 될 뿐이다). / ㄹ(옳지 않음): 입주자대표회의 회장이 지출결의서 날인을 거부하여 입주자들에게 연체료를 부담시켰더라도, 연체료를 받은 공급업체(공공기관)가 그 연체료 상당의 재산상 이익을 취득한 것으로 볼 수 없으므로 배임죄가 성립하지 않는다(2008도3792). / ㅁ(옳음): 이른바 LBO(차입매수) 방식으로 회사를 인수하면서 아무런 반대급부 없이 피인수회사의 자산을 인수자금 대출의 담보로 제공하게 한 경우에는 업무상배임죄가 성립한다(2004도7027).

ㄱ. (옳지 않음): 대표이사가 대표권을 남용하여 회사 명의의 채무부담행위를 하였더라도 상대방이 그 진의를 알았거나 알 수 있었던 때에는 그 행위가 회사에 대하여 무효이므로, 특별한 사정이 없는 한 그 행위만으로는 회사에 현실적 손해나 손해발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 없어 배임죄가 성립하지 않는다(2010도11394). / ㄴ(옳음): 부동산을 매수하면서 먼저 소유권을 이전받은 뒤 이를 담보로 대출받아 잔금을 지급하기로 약정한 매수인은 배임죄에서 말하는 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당하지 않으므로, 잔금을 지급하지 않았더라도 배임죄가 성립하지 않는다(2011도3247). / ㄷ(옳지 않음): 부동산 이중매매에서 매도인 甲에게 배임죄가 성립할 수 있으나, 사정을 알고 매수한 丙에게는 부동산은 장물취득죄의 객체가 될 수 없으므로 장물취득죄가 성립하지 않는다(丙은 배임의 실행에 적극 가담한 때에 한하여 공범이 될 뿐이다). / ㄹ(옳지 않음): 입주자대표회의 회장이 지출결의서 날인을 거부하여 입주자들에게 연체료를 부담시켰더라도, 연체료를 받은 공급업체(공공기관)가 그 연체료 상당의 재산상 이익을 취득한 것으로 볼 수 없으므로 배임죄가 성립하지 않는다(2008도3792). / ㅁ(옳음): 이른바 LBO(차입매수) 방식으로 회사를 인수하면서 아무런 반대급부 없이 피인수회사의 자산을 인수자금 대출의 담보로 제공하게 한 경우에는 업무상배임죄가 성립한다(2004도7027).

정답 ② 근거. 본 문항은 절도죄(형법 제329조)의 기수시기, 점유의 귀속, 권리행사방해죄와의 구별, 불법영득의사를 사례별로 묻는 종합형 문제이며, 옳은 지문은 ㄱ·ㄹ·ㅁ, 옳지 않은 지문은 ㄴ·ㄷ이다. 절도죄는 타인의 재물에 대한 점유를 침해하여 자기의 지배 아래로 옮기면 기수에 이르고, 불법영득의사 즉 권리자를 배제하고 경제적 용법에 따라 이용·처분할 의사를 요한다. ㄱ은 통장을 꺼내 들고 나오던 중 발각된 이상 이미 점유가 이전되어 야간주거침입절도죄의 기수이고(91도476), ㅁ은 휴대전화를 2시간가량 사용한 뒤 본래 장소가 아닌 곳에 둔 경우 불법영득의사가 인정되며(2012도1132), ㄹ은 평소 자신이 보관하던 비자금 서류를 항의 표시로 가지고 나왔으나 계속 근무한 경우 불법영득의사를 인정할 수 없어 절도죄가 성립하지 않으므로(94도3033) 모두 옳다. 반면 ㄴ은 명의신탁 자동차는 대외적으로 수탁자 소유여서 권리행사방해죄의 객체가 아니고 오히려 절도죄가 성립하며, ㄷ은 PC방 관리자가 점유하는 유실물을 가져간 것은 점유이탈물횡령이 아니라 절도죄여서(2006도9338) 두 지문 모두 옳지 않다. 따라서 ㄱ○·ㄴ×·ㄷ×·ㄹ○·ㅁ○의 조합인 ②가 정답이다.

ㄱ. (○): 야간에 카페 내실에 침입하여 장식장 안의 정기적금통장을 꺼내 들고 카페로 나오던 중 발각되어 돌려준 경우, 이미 타인의 점유를 침해하고 자기의 지배 아래로 옮긴 것이므로 야간주거침입절도죄의 기수가 성립한다(91도476). / ㄴ(×): 乙에게 명의신탁하여 등록한 자동차는 대외적으로 수탁자 乙의 소유이고 甲의 소유물이 아니므로 권리행사방해죄의 객체가 될 수 없고, 담보로 제공하여 피해자가 점유 중인 자동차를 몰래 가져간 행위는 타인의 점유를 침해한 것이어서 절도죄가 성립한다. 따라서 절도죄가 성립하지 않는다는 설명은 옳지 않다. / ㄷ(×): PC방과 같이 관리자가 있는 장소에서 다른 손님이 두고 간 휴대전화는 그 관리자의 점유에 속하므로, 이를 업주 몰래 가지고 간 행위는 점유이탈물횡령죄가 아니라 절도죄를 구성한다(2006도9338). / ㄹ(○): 상사와의 의견충돌 끝에 항의의 표시로 사표를 제출한 다음 평소 자신이 전적으로 보관·관리해 오던 비자금 관계 서류 및 금품이 든 가방을 들고 나왔으나 이후 계속 정상적으로 근무한 경우에는 불법영득의사를 인정할 수 없어 절도죄가 성립하지 않는다(94도3033). / ㅁ(○): 피해자 소유의 휴대전화를 허락 없이 가지고 나와 통화·문자 등 경제적 용법에 따라 이용하다가 약 2시간 후 본래의 장소가 아닌 영업점 정문 옆 화분에 두고 간 경우에는 불법영득의사가 인정되어 절도죄가 성립한다(2012도1132).

ㄱ. (○): 야간에 카페 내실에 침입하여 장식장 안의 정기적금통장을 꺼내 들고 카페로 나오던 중 발각되어 돌려준 경우, 이미 타인의 점유를 침해하고 자기의 지배 아래로 옮긴 것이므로 야간주거침입절도죄의 기수가 성립한다(91도476). / ㄴ(×): 乙에게 명의신탁하여 등록한 자동차는 대외적으로 수탁자 乙의 소유이고 甲의 소유물이 아니므로 권리행사방해죄의 객체가 될 수 없고, 담보로 제공하여 피해자가 점유 중인 자동차를 몰래 가져간 행위는 타인의 점유를 침해한 것이어서 절도죄가 성립한다. 따라서 절도죄가 성립하지 않는다는 설명은 옳지 않다. / ㄷ(×): PC방과 같이 관리자가 있는 장소에서 다른 손님이 두고 간 휴대전화는 그 관리자의 점유에 속하므로, 이를 업주 몰래 가지고 간 행위는 점유이탈물횡령죄가 아니라 절도죄를 구성한다(2006도9338). / ㄹ(○): 상사와의 의견충돌 끝에 항의의 표시로 사표를 제출한 다음 평소 자신이 전적으로 보관·관리해 오던 비자금 관계 서류 및 금품이 든 가방을 들고 나왔으나 이후 계속 정상적으로 근무한 경우에는 불법영득의사를 인정할 수 없어 절도죄가 성립하지 않는다(94도3033). / ㅁ(○): 피해자 소유의 휴대전화를 허락 없이 가지고 나와 통화·문자 등 경제적 용법에 따라 이용하다가 약 2시간 후 본래의 장소가 아닌 영업점 정문 옆 화분에 두고 간 경우에는 불법영득의사가 인정되어 절도죄가 성립한다(2012도1132).

ㄱ. (○): 야간에 카페 내실에 침입하여 장식장 안의 정기적금통장을 꺼내 들고 카페로 나오던 중 발각되어 돌려준 경우, 이미 타인의 점유를 침해하고 자기의 지배 아래로 옮긴 것이므로 야간주거침입절도죄의 기수가 성립한다(91도476). / ㄴ(×): 乙에게 명의신탁하여 등록한 자동차는 대외적으로 수탁자 乙의 소유이고 甲의 소유물이 아니므로 권리행사방해죄의 객체가 될 수 없고, 담보로 제공하여 피해자가 점유 중인 자동차를 몰래 가져간 행위는 타인의 점유를 침해한 것이어서 절도죄가 성립한다. 따라서 절도죄가 성립하지 않는다는 설명은 옳지 않다. / ㄷ(×): PC방과 같이 관리자가 있는 장소에서 다른 손님이 두고 간 휴대전화는 그 관리자의 점유에 속하므로, 이를 업주 몰래 가지고 간 행위는 점유이탈물횡령죄가 아니라 절도죄를 구성한다(2006도9338). / ㄹ(○): 상사와의 의견충돌 끝에 항의의 표시로 사표를 제출한 다음 평소 자신이 전적으로 보관·관리해 오던 비자금 관계 서류 및 금품이 든 가방을 들고 나왔으나 이후 계속 정상적으로 근무한 경우에는 불법영득의사를 인정할 수 없어 절도죄가 성립하지 않는다(94도3033). / ㅁ(○): 피해자 소유의 휴대전화를 허락 없이 가지고 나와 통화·문자 등 경제적 용법에 따라 이용하다가 약 2시간 후 본래의 장소가 아닌 영업점 정문 옆 화분에 두고 간 경우에는 불법영득의사가 인정되어 절도죄가 성립한다(2012도1132).

ㄱ. (○): 야간에 카페 내실에 침입하여 장식장 안의 정기적금통장을 꺼내 들고 카페로 나오던 중 발각되어 돌려준 경우, 이미 타인의 점유를 침해하고 자기의 지배 아래로 옮긴 것이므로 야간주거침입절도죄의 기수가 성립한다(91도476). / ㄴ(×): 乙에게 명의신탁하여 등록한 자동차는 대외적으로 수탁자 乙의 소유이고 甲의 소유물이 아니므로 권리행사방해죄의 객체가 될 수 없고, 담보로 제공하여 피해자가 점유 중인 자동차를 몰래 가져간 행위는 타인의 점유를 침해한 것이어서 절도죄가 성립한다. 따라서 절도죄가 성립하지 않는다는 설명은 옳지 않다. / ㄷ(×): PC방과 같이 관리자가 있는 장소에서 다른 손님이 두고 간 휴대전화는 그 관리자의 점유에 속하므로, 이를 업주 몰래 가지고 간 행위는 점유이탈물횡령죄가 아니라 절도죄를 구성한다(2006도9338). / ㄹ(○): 상사와의 의견충돌 끝에 항의의 표시로 사표를 제출한 다음 평소 자신이 전적으로 보관·관리해 오던 비자금 관계 서류 및 금품이 든 가방을 들고 나왔으나 이후 계속 정상적으로 근무한 경우에는 불법영득의사를 인정할 수 없어 절도죄가 성립하지 않는다(94도3033). / ㅁ(○): 피해자 소유의 휴대전화를 허락 없이 가지고 나와 통화·문자 등 경제적 용법에 따라 이용하다가 약 2시간 후 본래의 장소가 아닌 영업점 정문 옆 화분에 두고 간 경우에는 불법영득의사가 인정되어 절도죄가 성립한다(2012도1132).

ㄱ. (○): 야간에 카페 내실에 침입하여 장식장 안의 정기적금통장을 꺼내 들고 카페로 나오던 중 발각되어 돌려준 경우, 이미 타인의 점유를 침해하고 자기의 지배 아래로 옮긴 것이므로 야간주거침입절도죄의 기수가 성립한다(91도476). / ㄴ(×): 乙에게 명의신탁하여 등록한 자동차는 대외적으로 수탁자 乙의 소유이고 甲의 소유물이 아니므로 권리행사방해죄의 객체가 될 수 없고, 담보로 제공하여 피해자가 점유 중인 자동차를 몰래 가져간 행위는 타인의 점유를 침해한 것이어서 절도죄가 성립한다. 따라서 절도죄가 성립하지 않는다는 설명은 옳지 않다. / ㄷ(×): PC방과 같이 관리자가 있는 장소에서 다른 손님이 두고 간 휴대전화는 그 관리자의 점유에 속하므로, 이를 업주 몰래 가지고 간 행위는 점유이탈물횡령죄가 아니라 절도죄를 구성한다(2006도9338). / ㄹ(○): 상사와의 의견충돌 끝에 항의의 표시로 사표를 제출한 다음 평소 자신이 전적으로 보관·관리해 오던 비자금 관계 서류 및 금품이 든 가방을 들고 나왔으나 이후 계속 정상적으로 근무한 경우에는 불법영득의사를 인정할 수 없어 절도죄가 성립하지 않는다(94도3033). / ㅁ(○): 피해자 소유의 휴대전화를 허락 없이 가지고 나와 통화·문자 등 경제적 용법에 따라 이용하다가 약 2시간 후 본래의 장소가 아닌 영업점 정문 옆 화분에 두고 간 경우에는 불법영득의사가 인정되어 절도죄가 성립한다(2012도1132).

정답 ② 근거. 정답은 ②(ㄱ, ㄷ, ㅁ)이다. 본 문항은 자유에 관한 죄, 즉 강요죄·협박죄·감금죄·미성년자약취죄의 성립 여부를 사례별로 묻는 종합형 문제로서 옳은 지문 ㄱ·ㄷ·ㅁ과 옳지 않은 지문 ㄴ·ㄹ을 구별하여야 한다. ㄱ은 불리하게 변경된 회칙 동의서를 제출하지 않으면 회원으로 대우하지 않겠다고 통지한 것은 의무 없는 일을 강요하기 위한 해악의 고지로서 강요죄의 협박에 해당하고, ㄷ은 강도의 수단을 넘어 강취 후에도 계속된 감금은 강도죄와 별개의 행위여서 감금죄와 강도죄가 실체적 경합 관계에 있으며, ㅁ은 외조부가 양육하던 미성년 자녀를 의사에 반하여 강제로 데려가 사실상 지배하에 옮긴 친권자에게도 미성년자약취죄가 성립하므로(2007도8011) 모두 옳다. 반면 ㄴ은 미성년자약취죄가 반드시 장소적 이전을 요하지 않고 보호관계로부터의 이탈만으로도 성립할 수 있어 '장소적 이전이 없으면 불성립'이라는 설명이 옳지 않고, ㄹ은 법인의 대표이사 본인에 대한 협박죄가 성립할 수 있을 뿐 법인 자체는 협박죄의 객체가 될 수 없어(2010도1017) 옳지 않다. 따라서 옳은 것을 모두 고른 ②가 정답이다.

ㄱ. (옳음): 골프시설 운영자가 회원에게 불리하게 변경된 회칙에 동의하는 등록신청서를 제출하지 않으면 회원으로 대우하지 않겠다고 통지한 것은, 의무 없는 일을 하게 하기 위하여 해악을 고지한 것이어서 강요죄의 협박에 해당한다. / ㄴ(옳지 않음): 미성년자약취죄는 반드시 피해자의 장소적 이전을 요하는 것이 아니라, 폭행·협박 또는 불법적 사실상의 힘을 행사하여 미성년자를 그 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 이탈시켜 자기 또는 제3자의 사실상 지배하에 옮기면 성립한다. 따라서 미성년자가 혼자 머무는 주거에 침입·감금하고 협박으로 부모의 출입을 봉쇄하여 보호관계로부터 분리한 경우에는 장소적 이전이 없더라도 미성년자약취죄가 성립할 수 있다. / ㄷ(옳음): 강취를 위하여 피해자를 강제로 차에 태워 감금한 행위가 강도 범행의 수단에 그치지 아니하고 강취 후에도 계속된 경우에는 1개의 행위로 볼 수 없으므로, 감금죄와 강도죄는 형법 제37조의 실체적 경합 관계에 있다(2002도4380 취지). / ㄹ(옳지 않음): 법인의 대표이사에게 법인의 내부비리를 고발하겠다고 해악을 고지한 경우 그 대표이사 본인에 대한 협박죄가 성립할 수 있으나, 법인은 협박죄의 객체가 될 수 없으므로 법인에 대하여까지 협박죄가 성립하는 것은 아니다(2010도1017). / ㅁ(옳음): 외조부가 맡아 양육해 오던 미성년의 자를 그 의사에 반하여 강제로 차에 태워 데려가 사실상 자신의 지배하에 옮긴 친권자(아버지)에 대하여도 미성년자약취죄가 성립한다(2007도8011).

ㄱ. (옳음): 골프시설 운영자가 회원에게 불리하게 변경된 회칙에 동의하는 등록신청서를 제출하지 않으면 회원으로 대우하지 않겠다고 통지한 것은, 의무 없는 일을 하게 하기 위하여 해악을 고지한 것이어서 강요죄의 협박에 해당한다. / ㄴ(옳지 않음): 미성년자약취죄는 반드시 피해자의 장소적 이전을 요하는 것이 아니라, 폭행·협박 또는 불법적 사실상의 힘을 행사하여 미성년자를 그 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 이탈시켜 자기 또는 제3자의 사실상 지배하에 옮기면 성립한다. 따라서 미성년자가 혼자 머무는 주거에 침입·감금하고 협박으로 부모의 출입을 봉쇄하여 보호관계로부터 분리한 경우에는 장소적 이전이 없더라도 미성년자약취죄가 성립할 수 있다. / ㄷ(옳음): 강취를 위하여 피해자를 강제로 차에 태워 감금한 행위가 강도 범행의 수단에 그치지 아니하고 강취 후에도 계속된 경우에는 1개의 행위로 볼 수 없으므로, 감금죄와 강도죄는 형법 제37조의 실체적 경합 관계에 있다(2002도4380 취지). / ㄹ(옳지 않음): 법인의 대표이사에게 법인의 내부비리를 고발하겠다고 해악을 고지한 경우 그 대표이사 본인에 대한 협박죄가 성립할 수 있으나, 법인은 협박죄의 객체가 될 수 없으므로 법인에 대하여까지 협박죄가 성립하는 것은 아니다(2010도1017). / ㅁ(옳음): 외조부가 맡아 양육해 오던 미성년의 자를 그 의사에 반하여 강제로 차에 태워 데려가 사실상 자신의 지배하에 옮긴 친권자(아버지)에 대하여도 미성년자약취죄가 성립한다(2007도8011).

ㄱ. (옳음): 골프시설 운영자가 회원에게 불리하게 변경된 회칙에 동의하는 등록신청서를 제출하지 않으면 회원으로 대우하지 않겠다고 통지한 것은, 의무 없는 일을 하게 하기 위하여 해악을 고지한 것이어서 강요죄의 협박에 해당한다. / ㄴ(옳지 않음): 미성년자약취죄는 반드시 피해자의 장소적 이전을 요하는 것이 아니라, 폭행·협박 또는 불법적 사실상의 힘을 행사하여 미성년자를 그 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 이탈시켜 자기 또는 제3자의 사실상 지배하에 옮기면 성립한다. 따라서 미성년자가 혼자 머무는 주거에 침입·감금하고 협박으로 부모의 출입을 봉쇄하여 보호관계로부터 분리한 경우에는 장소적 이전이 없더라도 미성년자약취죄가 성립할 수 있다. / ㄷ(옳음): 강취를 위하여 피해자를 강제로 차에 태워 감금한 행위가 강도 범행의 수단에 그치지 아니하고 강취 후에도 계속된 경우에는 1개의 행위로 볼 수 없으므로, 감금죄와 강도죄는 형법 제37조의 실체적 경합 관계에 있다(2002도4380 취지). / ㄹ(옳지 않음): 법인의 대표이사에게 법인의 내부비리를 고발하겠다고 해악을 고지한 경우 그 대표이사 본인에 대한 협박죄가 성립할 수 있으나, 법인은 협박죄의 객체가 될 수 없으므로 법인에 대하여까지 협박죄가 성립하는 것은 아니다(2010도1017). / ㅁ(옳음): 외조부가 맡아 양육해 오던 미성년의 자를 그 의사에 반하여 강제로 차에 태워 데려가 사실상 자신의 지배하에 옮긴 친권자(아버지)에 대하여도 미성년자약취죄가 성립한다(2007도8011).

ㄱ. (옳음): 골프시설 운영자가 회원에게 불리하게 변경된 회칙에 동의하는 등록신청서를 제출하지 않으면 회원으로 대우하지 않겠다고 통지한 것은, 의무 없는 일을 하게 하기 위하여 해악을 고지한 것이어서 강요죄의 협박에 해당한다. / ㄴ(옳지 않음): 미성년자약취죄는 반드시 피해자의 장소적 이전을 요하는 것이 아니라, 폭행·협박 또는 불법적 사실상의 힘을 행사하여 미성년자를 그 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 이탈시켜 자기 또는 제3자의 사실상 지배하에 옮기면 성립한다. 따라서 미성년자가 혼자 머무는 주거에 침입·감금하고 협박으로 부모의 출입을 봉쇄하여 보호관계로부터 분리한 경우에는 장소적 이전이 없더라도 미성년자약취죄가 성립할 수 있다. / ㄷ(옳음): 강취를 위하여 피해자를 강제로 차에 태워 감금한 행위가 강도 범행의 수단에 그치지 아니하고 강취 후에도 계속된 경우에는 1개의 행위로 볼 수 없으므로, 감금죄와 강도죄는 형법 제37조의 실체적 경합 관계에 있다(2002도4380 취지). / ㄹ(옳지 않음): 법인의 대표이사에게 법인의 내부비리를 고발하겠다고 해악을 고지한 경우 그 대표이사 본인에 대한 협박죄가 성립할 수 있으나, 법인은 협박죄의 객체가 될 수 없으므로 법인에 대하여까지 협박죄가 성립하는 것은 아니다(2010도1017). / ㅁ(옳음): 외조부가 맡아 양육해 오던 미성년의 자를 그 의사에 반하여 강제로 차에 태워 데려가 사실상 자신의 지배하에 옮긴 친권자(아버지)에 대하여도 미성년자약취죄가 성립한다(2007도8011).

ㄱ. (옳음): 골프시설 운영자가 회원에게 불리하게 변경된 회칙에 동의하는 등록신청서를 제출하지 않으면 회원으로 대우하지 않겠다고 통지한 것은, 의무 없는 일을 하게 하기 위하여 해악을 고지한 것이어서 강요죄의 협박에 해당한다. / ㄴ(옳지 않음): 미성년자약취죄는 반드시 피해자의 장소적 이전을 요하는 것이 아니라, 폭행·협박 또는 불법적 사실상의 힘을 행사하여 미성년자를 그 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 이탈시켜 자기 또는 제3자의 사실상 지배하에 옮기면 성립한다. 따라서 미성년자가 혼자 머무는 주거에 침입·감금하고 협박으로 부모의 출입을 봉쇄하여 보호관계로부터 분리한 경우에는 장소적 이전이 없더라도 미성년자약취죄가 성립할 수 있다. / ㄷ(옳음): 강취를 위하여 피해자를 강제로 차에 태워 감금한 행위가 강도 범행의 수단에 그치지 아니하고 강취 후에도 계속된 경우에는 1개의 행위로 볼 수 없으므로, 감금죄와 강도죄는 형법 제37조의 실체적 경합 관계에 있다(2002도4380 취지). / ㄹ(옳지 않음): 법인의 대표이사에게 법인의 내부비리를 고발하겠다고 해악을 고지한 경우 그 대표이사 본인에 대한 협박죄가 성립할 수 있으나, 법인은 협박죄의 객체가 될 수 없으므로 법인에 대하여까지 협박죄가 성립하는 것은 아니다(2010도1017). / ㅁ(옳음): 외조부가 맡아 양육해 오던 미성년의 자를 그 의사에 반하여 강제로 차에 태워 데려가 사실상 자신의 지배하에 옮긴 친권자(아버지)에 대하여도 미성년자약취죄가 성립한다(2007도8011).

정답 ② 근거. 본 문항은 국가적 법익에 관한 죄, 즉 사전수뢰죄·직무유기죄·위계공무집행방해죄·증거위조죄·무고죄의 성립 여부를 사례별로 묻는 종합형 문제로서, 옳은 지문은 ㄷ·ㅁ, 옳지 않은 지문은 ㄱ·ㄴ·ㄹ이다. ㄱ은 이미 공무원인 자가 직무에 관하여 금품을 받았다면 단순수뢰죄가 문제될 뿐 '공무원이 될 자'를 주체로 하는 사전수뢰죄(형법 제129조 제2항)는 성립하지 않으므로 옳지 않고, ㄴ은 자체 인사위원회에 징계의결을 요구하거나 훈계처분을 지시한 이상 직무를 의식적으로 포기·방임한 것이 아니어서 직무유기죄가 성립하지 않으므로 옳지 않으며, ㄹ은 참고인이 허위 진술서를 작성·제출하는 것은 존재하지 않던 증거를 새로 창조한 것이 아니어서 증거위조죄를 구성하지 않으므로(2010도2244, 94도3412) 옳지 않다. 반면 ㄷ은 허위 소명자료(허위진단서)를 제출하여 충분히 심사한 담당공무원의 인가처분을 받아낸 경우 위계공무집행방해죄가 성립하고(2002도2131), ㅁ은 피무고자의 승낙이 있더라도 국가의 심판작용을 그르칠 위험이 있는 이상 무고죄가 성립하여 모두 옳다. 따라서 ㄱ×·ㄴ×·ㄷ○·ㄹ×·ㅁ○의 조합인 ②가 정답이다.

ㄱ. (×): 사전수뢰죄(형법 제129조 제2항)는 '공무원 또는 중재인이 될 자'가 담당할 직무에 관하여 청탁을 받고 뇌물을 수수한 경우에 성립하는 죄이다. 사안의 甲은 이미 경찰관(공무원)으로서 직무에 관하여 금품을 받은 것이므로 (단순)수뢰죄가 문제될 뿐, 사전수뢰죄는 성립하지 않는다. / ㄴ(×): 기초자치단체장이 법률 검토 등을 거쳐 가담 정도의 경중을 가려 자체 인사위원회에 징계의결요구를 하거나 훈계처분을 하도록 지시한 것은, 비록 광역자치단체 인사위원회에 징계의결요구를 할 의무를 이행하지 않은 것이라도 직무를 의식적으로 포기·방임한 것으로 볼 수 없으므로 직무유기죄가 성립하지 않는다. / ㄷ(○): 개인택시 양도·양수 인가신청에서 허위의 신청사유를 주장하면서 이에 들어맞는 거짓 소명자료(허위진단서)를 제출하여, 담당공무원이 충분히 심사하였음에도 그 거짓을 발견하지 못하고 인가처분을 하기에 이른 경우에는 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다(2002도2131). / ㄹ(×): 참고인이 타인의 형사사건에 관하여 허위의 진술서를 작성하여 수사기관에 제출하는 것은 존재하지 않던 증거를 새로 창조한 것이 아니어서 수사기관에서 허위로 진술하는 것과 다를 바 없으므로 증거위조죄를 구성하지 않는다(2010도2244, 94도3412). / ㅁ(○): 피무고자의 승낙이 있었다 하더라도 허위사실을 기재하여 고소함으로써 국가의 심판작용을 그르치게 할 위험이 있는 이상 무고죄가 성립하며, 이후 합의서를 작성·교부하거나 고소인 출석에 응하지 않았다는 사정은 이미 성립한 무고죄에 영향을 미치지 않는다.

ㄱ. (×): 사전수뢰죄(형법 제129조 제2항)는 '공무원 또는 중재인이 될 자'가 담당할 직무에 관하여 청탁을 받고 뇌물을 수수한 경우에 성립하는 죄이다. 사안의 甲은 이미 경찰관(공무원)으로서 직무에 관하여 금품을 받은 것이므로 (단순)수뢰죄가 문제될 뿐, 사전수뢰죄는 성립하지 않는다. / ㄴ(×): 기초자치단체장이 법률 검토 등을 거쳐 가담 정도의 경중을 가려 자체 인사위원회에 징계의결요구를 하거나 훈계처분을 하도록 지시한 것은, 비록 광역자치단체 인사위원회에 징계의결요구를 할 의무를 이행하지 않은 것이라도 직무를 의식적으로 포기·방임한 것으로 볼 수 없으므로 직무유기죄가 성립하지 않는다. / ㄷ(○): 개인택시 양도·양수 인가신청에서 허위의 신청사유를 주장하면서 이에 들어맞는 거짓 소명자료(허위진단서)를 제출하여, 담당공무원이 충분히 심사하였음에도 그 거짓을 발견하지 못하고 인가처분을 하기에 이른 경우에는 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다(2002도2131). / ㄹ(×): 참고인이 타인의 형사사건에 관하여 허위의 진술서를 작성하여 수사기관에 제출하는 것은 존재하지 않던 증거를 새로 창조한 것이 아니어서 수사기관에서 허위로 진술하는 것과 다를 바 없으므로 증거위조죄를 구성하지 않는다(2010도2244, 94도3412). / ㅁ(○): 피무고자의 승낙이 있었다 하더라도 허위사실을 기재하여 고소함으로써 국가의 심판작용을 그르치게 할 위험이 있는 이상 무고죄가 성립하며, 이후 합의서를 작성·교부하거나 고소인 출석에 응하지 않았다는 사정은 이미 성립한 무고죄에 영향을 미치지 않는다.

ㄱ. (×): 사전수뢰죄(형법 제129조 제2항)는 '공무원 또는 중재인이 될 자'가 담당할 직무에 관하여 청탁을 받고 뇌물을 수수한 경우에 성립하는 죄이다. 사안의 甲은 이미 경찰관(공무원)으로서 직무에 관하여 금품을 받은 것이므로 (단순)수뢰죄가 문제될 뿐, 사전수뢰죄는 성립하지 않는다. / ㄴ(×): 기초자치단체장이 법률 검토 등을 거쳐 가담 정도의 경중을 가려 자체 인사위원회에 징계의결요구를 하거나 훈계처분을 하도록 지시한 것은, 비록 광역자치단체 인사위원회에 징계의결요구를 할 의무를 이행하지 않은 것이라도 직무를 의식적으로 포기·방임한 것으로 볼 수 없으므로 직무유기죄가 성립하지 않는다. / ㄷ(○): 개인택시 양도·양수 인가신청에서 허위의 신청사유를 주장하면서 이에 들어맞는 거짓 소명자료(허위진단서)를 제출하여, 담당공무원이 충분히 심사하였음에도 그 거짓을 발견하지 못하고 인가처분을 하기에 이른 경우에는 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다(2002도2131). / ㄹ(×): 참고인이 타인의 형사사건에 관하여 허위의 진술서를 작성하여 수사기관에 제출하는 것은 존재하지 않던 증거를 새로 창조한 것이 아니어서 수사기관에서 허위로 진술하는 것과 다를 바 없으므로 증거위조죄를 구성하지 않는다(2010도2244, 94도3412). / ㅁ(○): 피무고자의 승낙이 있었다 하더라도 허위사실을 기재하여 고소함으로써 국가의 심판작용을 그르치게 할 위험이 있는 이상 무고죄가 성립하며, 이후 합의서를 작성·교부하거나 고소인 출석에 응하지 않았다는 사정은 이미 성립한 무고죄에 영향을 미치지 않는다.

ㄱ. (×): 사전수뢰죄(형법 제129조 제2항)는 '공무원 또는 중재인이 될 자'가 담당할 직무에 관하여 청탁을 받고 뇌물을 수수한 경우에 성립하는 죄이다. 사안의 甲은 이미 경찰관(공무원)으로서 직무에 관하여 금품을 받은 것이므로 (단순)수뢰죄가 문제될 뿐, 사전수뢰죄는 성립하지 않는다. / ㄴ(×): 기초자치단체장이 법률 검토 등을 거쳐 가담 정도의 경중을 가려 자체 인사위원회에 징계의결요구를 하거나 훈계처분을 하도록 지시한 것은, 비록 광역자치단체 인사위원회에 징계의결요구를 할 의무를 이행하지 않은 것이라도 직무를 의식적으로 포기·방임한 것으로 볼 수 없으므로 직무유기죄가 성립하지 않는다. / ㄷ(○): 개인택시 양도·양수 인가신청에서 허위의 신청사유를 주장하면서 이에 들어맞는 거짓 소명자료(허위진단서)를 제출하여, 담당공무원이 충분히 심사하였음에도 그 거짓을 발견하지 못하고 인가처분을 하기에 이른 경우에는 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다(2002도2131). / ㄹ(×): 참고인이 타인의 형사사건에 관하여 허위의 진술서를 작성하여 수사기관에 제출하는 것은 존재하지 않던 증거를 새로 창조한 것이 아니어서 수사기관에서 허위로 진술하는 것과 다를 바 없으므로 증거위조죄를 구성하지 않는다(2010도2244, 94도3412). / ㅁ(○): 피무고자의 승낙이 있었다 하더라도 허위사실을 기재하여 고소함으로써 국가의 심판작용을 그르치게 할 위험이 있는 이상 무고죄가 성립하며, 이후 합의서를 작성·교부하거나 고소인 출석에 응하지 않았다는 사정은 이미 성립한 무고죄에 영향을 미치지 않는다.

ㄱ. (×): 사전수뢰죄(형법 제129조 제2항)는 '공무원 또는 중재인이 될 자'가 담당할 직무에 관하여 청탁을 받고 뇌물을 수수한 경우에 성립하는 죄이다. 사안의 甲은 이미 경찰관(공무원)으로서 직무에 관하여 금품을 받은 것이므로 (단순)수뢰죄가 문제될 뿐, 사전수뢰죄는 성립하지 않는다. / ㄴ(×): 기초자치단체장이 법률 검토 등을 거쳐 가담 정도의 경중을 가려 자체 인사위원회에 징계의결요구를 하거나 훈계처분을 하도록 지시한 것은, 비록 광역자치단체 인사위원회에 징계의결요구를 할 의무를 이행하지 않은 것이라도 직무를 의식적으로 포기·방임한 것으로 볼 수 없으므로 직무유기죄가 성립하지 않는다. / ㄷ(○): 개인택시 양도·양수 인가신청에서 허위의 신청사유를 주장하면서 이에 들어맞는 거짓 소명자료(허위진단서)를 제출하여, 담당공무원이 충분히 심사하였음에도 그 거짓을 발견하지 못하고 인가처분을 하기에 이른 경우에는 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다(2002도2131). / ㄹ(×): 참고인이 타인의 형사사건에 관하여 허위의 진술서를 작성하여 수사기관에 제출하는 것은 존재하지 않던 증거를 새로 창조한 것이 아니어서 수사기관에서 허위로 진술하는 것과 다를 바 없으므로 증거위조죄를 구성하지 않는다(2010도2244, 94도3412). / ㅁ(○): 피무고자의 승낙이 있었다 하더라도 허위사실을 기재하여 고소함으로써 국가의 심판작용을 그르치게 할 위험이 있는 이상 무고죄가 성립하며, 이후 합의서를 작성·교부하거나 고소인 출석에 응하지 않았다는 사정은 이미 성립한 무고죄에 영향을 미치지 않는다.

정답 ① 근거. 본 문항은 공문서부정행사죄(형법 제230조)의 성립 여부를 사례별로 묻는 종합형 문제로서, 이 죄는 사용권한자와 용도가 특정되어 있는 공문서·공도화를 본래의 용도에 따라 부정하게 행사하거나 사용권한 없는 자가 행사한 경우에 성립한다는 법리를 정확히 적용하여야 한다. ㄱ은 운전면허증이 자격증명과 동일인(신분)증명의 기능을 함께 가지므로, 신분확인을 요구받고 타인의 운전면허증을 자기 것처럼 제시한 행위는 본래의 용도인 신분확인에 따른 부정한 행사로서 공문서부정행사죄가 성립한다(2000도1985 전원합의체). 반면 ㄴ은 주민등록표등본을 자기 것처럼 행사한 것은 그 본래의 용도에 따른 사용이 아니어서 성립하지 않고(99도206), ㄷ은 선박국적증명서 등을 정당한 사용권한자가 정당한 용도로 제출한 것이어서 부정행사에 해당하지 않으며, ㄹ은 습득한 타인의 주민등록증을 가족 것이라며 이동전화 가입신청에 사용한 것은 본래의 신분확인 용도에 따른 사용이라고 볼 수 없어(2002도4935) 모두 공문서부정행사죄가 성립하지 않는다. 따라서 성립하는 것을 고른 ①이 정답이다.

ㄱ. (성립): 운전면허증은 자격증명과 동일인증명의 기능을 함께 가지므로, 신분확인을 요구받고 타인의 운전면허증을 자신의 것인 것처럼 제시한 행위는 그 본래의 용도(신분확인)에 따른 부정한 행사로서 공문서부정행사죄가 성립한다(2000도1985 전원합의체). / ㄴ(불성립): 타인의 주민등록표등본을 아무런 관련이 없는 사람이 마치 자신의 것인 것처럼 행사한 경우, 주민등록표등본은 그와 같은 용도로 사용되는 문서가 아니므로 공문서부정행사죄가 성립하지 않는다(99도206). / ㄷ(불성립): 허위로 선박 사고신고를 하면서 선박의 국적증명서·선박검사증서를 함께 제출한 것은 그 공문서들을 본래의 사용권한자가 정당한 용도로 사용한 것이어서, 사용권한 없는 자의 부정행사나 용도에 반하는 부정행사에 해당하지 않으므로 공문서부정행사죄가 성립하지 않는다. / ㄹ(불성립): 습득한 타인의 주민등록증을 자신의 가족 것이라고 제시하면서 그 명의로 이동전화 가입신청을 한 것은 주민등록증 본래의 용도인 신분확인용으로 사용한 것이라고 볼 수 없으므로 공문서부정행사죄가 성립하지 않는다(2002도4935).

ㄱ. (성립): 운전면허증은 자격증명과 동일인증명의 기능을 함께 가지므로, 신분확인을 요구받고 타인의 운전면허증을 자신의 것인 것처럼 제시한 행위는 그 본래의 용도(신분확인)에 따른 부정한 행사로서 공문서부정행사죄가 성립한다(2000도1985 전원합의체). / ㄴ(불성립): 타인의 주민등록표등본을 아무런 관련이 없는 사람이 마치 자신의 것인 것처럼 행사한 경우, 주민등록표등본은 그와 같은 용도로 사용되는 문서가 아니므로 공문서부정행사죄가 성립하지 않는다(99도206). / ㄷ(불성립): 허위로 선박 사고신고를 하면서 선박의 국적증명서·선박검사증서를 함께 제출한 것은 그 공문서들을 본래의 사용권한자가 정당한 용도로 사용한 것이어서, 사용권한 없는 자의 부정행사나 용도에 반하는 부정행사에 해당하지 않으므로 공문서부정행사죄가 성립하지 않는다. / ㄹ(불성립): 습득한 타인의 주민등록증을 자신의 가족 것이라고 제시하면서 그 명의로 이동전화 가입신청을 한 것은 주민등록증 본래의 용도인 신분확인용으로 사용한 것이라고 볼 수 없으므로 공문서부정행사죄가 성립하지 않는다(2002도4935).

ㄱ. (성립): 운전면허증은 자격증명과 동일인증명의 기능을 함께 가지므로, 신분확인을 요구받고 타인의 운전면허증을 자신의 것인 것처럼 제시한 행위는 그 본래의 용도(신분확인)에 따른 부정한 행사로서 공문서부정행사죄가 성립한다(2000도1985 전원합의체). / ㄴ(불성립): 타인의 주민등록표등본을 아무런 관련이 없는 사람이 마치 자신의 것인 것처럼 행사한 경우, 주민등록표등본은 그와 같은 용도로 사용되는 문서가 아니므로 공문서부정행사죄가 성립하지 않는다(99도206). / ㄷ(불성립): 허위로 선박 사고신고를 하면서 선박의 국적증명서·선박검사증서를 함께 제출한 것은 그 공문서들을 본래의 사용권한자가 정당한 용도로 사용한 것이어서, 사용권한 없는 자의 부정행사나 용도에 반하는 부정행사에 해당하지 않으므로 공문서부정행사죄가 성립하지 않는다. / ㄹ(불성립): 습득한 타인의 주민등록증을 자신의 가족 것이라고 제시하면서 그 명의로 이동전화 가입신청을 한 것은 주민등록증 본래의 용도인 신분확인용으로 사용한 것이라고 볼 수 없으므로 공문서부정행사죄가 성립하지 않는다(2002도4935).

ㄱ. (성립): 운전면허증은 자격증명과 동일인증명의 기능을 함께 가지므로, 신분확인을 요구받고 타인의 운전면허증을 자신의 것인 것처럼 제시한 행위는 그 본래의 용도(신분확인)에 따른 부정한 행사로서 공문서부정행사죄가 성립한다(2000도1985 전원합의체). / ㄴ(불성립): 타인의 주민등록표등본을 아무런 관련이 없는 사람이 마치 자신의 것인 것처럼 행사한 경우, 주민등록표등본은 그와 같은 용도로 사용되는 문서가 아니므로 공문서부정행사죄가 성립하지 않는다(99도206). / ㄷ(불성립): 허위로 선박 사고신고를 하면서 선박의 국적증명서·선박검사증서를 함께 제출한 것은 그 공문서들을 본래의 사용권한자가 정당한 용도로 사용한 것이어서, 사용권한 없는 자의 부정행사나 용도에 반하는 부정행사에 해당하지 않으므로 공문서부정행사죄가 성립하지 않는다. / ㄹ(불성립): 습득한 타인의 주민등록증을 자신의 가족 것이라고 제시하면서 그 명의로 이동전화 가입신청을 한 것은 주민등록증 본래의 용도인 신분확인용으로 사용한 것이라고 볼 수 없으므로 공문서부정행사죄가 성립하지 않는다(2002도4935).

ㄱ. (성립): 운전면허증은 자격증명과 동일인증명의 기능을 함께 가지므로, 신분확인을 요구받고 타인의 운전면허증을 자신의 것인 것처럼 제시한 행위는 그 본래의 용도(신분확인)에 따른 부정한 행사로서 공문서부정행사죄가 성립한다(2000도1985 전원합의체). / ㄴ(불성립): 타인의 주민등록표등본을 아무런 관련이 없는 사람이 마치 자신의 것인 것처럼 행사한 경우, 주민등록표등본은 그와 같은 용도로 사용되는 문서가 아니므로 공문서부정행사죄가 성립하지 않는다(99도206). / ㄷ(불성립): 허위로 선박 사고신고를 하면서 선박의 국적증명서·선박검사증서를 함께 제출한 것은 그 공문서들을 본래의 사용권한자가 정당한 용도로 사용한 것이어서, 사용권한 없는 자의 부정행사나 용도에 반하는 부정행사에 해당하지 않으므로 공문서부정행사죄가 성립하지 않는다. / ㄹ(불성립): 습득한 타인의 주민등록증을 자신의 가족 것이라고 제시하면서 그 명의로 이동전화 가입신청을 한 것은 주민등록증 본래의 용도인 신분확인용으로 사용한 것이라고 볼 수 없으므로 공문서부정행사죄가 성립하지 않는다(2002도4935).

정답 ④ 근거. 정답은 ④(ㄱ, ㄷ, ㅁ)이다. 본 문항은 집행유예(형법 제62조)·선고유예(형법 제59조)에 관한 종합형 문제로서, 옳지 않은 지문 ㄱ·ㄷ·ㅁ과 옳은 지문 ㄴ·ㄹ을 구별하여야 한다. ㄱ은 형법 제37조 후단 경합범에 대하여 두 개의 자유형을 선고할 때 하나에는 실형, 다른 하나에는 집행유예를 선고하는 것도 이를 금하는 규정이 없는 이상 허용되므로(2000도4637) '허용되지 않는다'는 설명이 옳지 않고, ㄷ은 선고유예의 요건인 '개전의 정상이 현저한 때'가 반드시 범죄의 자백을 전제로 하는 것이 아니어서 부인한다고 언제나 선고유예가 불가능한 것은 아니므로 옳지 않으며, ㅁ은 후단 경합범에서 '금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄'의 형도 선고유예 결격사유인 '자격정지 이상의 형을 받은 전과'에 포함되므로(2010도931) '포함되지 않는다'는 설명이 옳지 않다. 반면 ㄴ은 집행유예기간이 경과하면 형의 선고가 효력을 잃을 뿐 선고가 있었던 사실 자체가 없어지는 것은 아니어서 옳고, ㄹ은 금전출연 위주의 사회공헌계획 이행을 명하는 것은 사회봉사명령의 한계를 벗어나 허용되지 않으므로(2007도8116 전원합의체) 옳다. 따라서 옳지 않은 것을 모두 고른 ④가 정답이다.

ㄱ. (옳지 않음): 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있는 죄에 대하여 형법 제39조 제1항에 의하여 두 개의 자유형을 선고하는 경우 각 자유형은 별개의 형이므로, 하나의 자유형에는 실형을 다른 하나의 자유형에는 집행유예를 선고하는 것도 이를 금하는 명문 규정이 없는 이상 허용된다(2000도4637). 따라서 허용되지 않는다는 설명은 옳지 않다. / ㄴ(옳음): 집행유예의 선고를 받은 후 그 선고가 실효·취소됨이 없이 유예기간이 경과하면 형의 선고는 효력을 잃지만(형법 제65조), 이는 형의 선고의 법률적 효과가 없어진다는 것일 뿐 형의 선고가 있었다는 사실 자체가 없어지는 것은 아니다. / ㄷ(옳지 않음): 선고유예의 요건인 '개전의 정상이 현저한 때'는 반드시 피고인이 범죄를 자백하여야 인정되는 것이 아니므로, 피고인이 범죄사실을 부인한다고 하여 언제나 선고유예를 할 수 없는 것은 아니다. / ㄹ(옳음): 사회봉사명령으로 일정액의 금전출연을 주된 내용으로 하는 사회공헌계획의 이행을 명하는 것은 사회봉사명령의 한계를 벗어난 것이어서 허용되지 않는다(2007도8116 전원합의체). / ㅁ(옳지 않음): 형법 제39조 제1항에 의하여 후단 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우, 후단의 '금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄'의 형도 선고유예의 결격사유인 '자격정지 이상의 형을 받은 전과'에 포함된다(2010도931). 따라서 포함되지 않는다는 설명은 옳지 않다.

ㄱ. (옳지 않음): 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있는 죄에 대하여 형법 제39조 제1항에 의하여 두 개의 자유형을 선고하는 경우 각 자유형은 별개의 형이므로, 하나의 자유형에는 실형을 다른 하나의 자유형에는 집행유예를 선고하는 것도 이를 금하는 명문 규정이 없는 이상 허용된다(2000도4637). 따라서 허용되지 않는다는 설명은 옳지 않다. / ㄴ(옳음): 집행유예의 선고를 받은 후 그 선고가 실효·취소됨이 없이 유예기간이 경과하면 형의 선고는 효력을 잃지만(형법 제65조), 이는 형의 선고의 법률적 효과가 없어진다는 것일 뿐 형의 선고가 있었다는 사실 자체가 없어지는 것은 아니다. / ㄷ(옳지 않음): 선고유예의 요건인 '개전의 정상이 현저한 때'는 반드시 피고인이 범죄를 자백하여야 인정되는 것이 아니므로, 피고인이 범죄사실을 부인한다고 하여 언제나 선고유예를 할 수 없는 것은 아니다. / ㄹ(옳음): 사회봉사명령으로 일정액의 금전출연을 주된 내용으로 하는 사회공헌계획의 이행을 명하는 것은 사회봉사명령의 한계를 벗어난 것이어서 허용되지 않는다(2007도8116 전원합의체). / ㅁ(옳지 않음): 형법 제39조 제1항에 의하여 후단 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우, 후단의 '금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄'의 형도 선고유예의 결격사유인 '자격정지 이상의 형을 받은 전과'에 포함된다(2010도931). 따라서 포함되지 않는다는 설명은 옳지 않다.

ㄱ. (옳지 않음): 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있는 죄에 대하여 형법 제39조 제1항에 의하여 두 개의 자유형을 선고하는 경우 각 자유형은 별개의 형이므로, 하나의 자유형에는 실형을 다른 하나의 자유형에는 집행유예를 선고하는 것도 이를 금하는 명문 규정이 없는 이상 허용된다(2000도4637). 따라서 허용되지 않는다는 설명은 옳지 않다. / ㄴ(옳음): 집행유예의 선고를 받은 후 그 선고가 실효·취소됨이 없이 유예기간이 경과하면 형의 선고는 효력을 잃지만(형법 제65조), 이는 형의 선고의 법률적 효과가 없어진다는 것일 뿐 형의 선고가 있었다는 사실 자체가 없어지는 것은 아니다. / ㄷ(옳지 않음): 선고유예의 요건인 '개전의 정상이 현저한 때'는 반드시 피고인이 범죄를 자백하여야 인정되는 것이 아니므로, 피고인이 범죄사실을 부인한다고 하여 언제나 선고유예를 할 수 없는 것은 아니다. / ㄹ(옳음): 사회봉사명령으로 일정액의 금전출연을 주된 내용으로 하는 사회공헌계획의 이행을 명하는 것은 사회봉사명령의 한계를 벗어난 것이어서 허용되지 않는다(2007도8116 전원합의체). / ㅁ(옳지 않음): 형법 제39조 제1항에 의하여 후단 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우, 후단의 '금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄'의 형도 선고유예의 결격사유인 '자격정지 이상의 형을 받은 전과'에 포함된다(2010도931). 따라서 포함되지 않는다는 설명은 옳지 않다.

ㄱ. (옳지 않음): 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있는 죄에 대하여 형법 제39조 제1항에 의하여 두 개의 자유형을 선고하는 경우 각 자유형은 별개의 형이므로, 하나의 자유형에는 실형을 다른 하나의 자유형에는 집행유예를 선고하는 것도 이를 금하는 명문 규정이 없는 이상 허용된다(2000도4637). 따라서 허용되지 않는다는 설명은 옳지 않다. / ㄴ(옳음): 집행유예의 선고를 받은 후 그 선고가 실효·취소됨이 없이 유예기간이 경과하면 형의 선고는 효력을 잃지만(형법 제65조), 이는 형의 선고의 법률적 효과가 없어진다는 것일 뿐 형의 선고가 있었다는 사실 자체가 없어지는 것은 아니다. / ㄷ(옳지 않음): 선고유예의 요건인 '개전의 정상이 현저한 때'는 반드시 피고인이 범죄를 자백하여야 인정되는 것이 아니므로, 피고인이 범죄사실을 부인한다고 하여 언제나 선고유예를 할 수 없는 것은 아니다. / ㄹ(옳음): 사회봉사명령으로 일정액의 금전출연을 주된 내용으로 하는 사회공헌계획의 이행을 명하는 것은 사회봉사명령의 한계를 벗어난 것이어서 허용되지 않는다(2007도8116 전원합의체). / ㅁ(옳지 않음): 형법 제39조 제1항에 의하여 후단 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우, 후단의 '금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄'의 형도 선고유예의 결격사유인 '자격정지 이상의 형을 받은 전과'에 포함된다(2010도931). 따라서 포함되지 않는다는 설명은 옳지 않다.

ㄱ. (옳지 않음): 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있는 죄에 대하여 형법 제39조 제1항에 의하여 두 개의 자유형을 선고하는 경우 각 자유형은 별개의 형이므로, 하나의 자유형에는 실형을 다른 하나의 자유형에는 집행유예를 선고하는 것도 이를 금하는 명문 규정이 없는 이상 허용된다(2000도4637). 따라서 허용되지 않는다는 설명은 옳지 않다. / ㄴ(옳음): 집행유예의 선고를 받은 후 그 선고가 실효·취소됨이 없이 유예기간이 경과하면 형의 선고는 효력을 잃지만(형법 제65조), 이는 형의 선고의 법률적 효과가 없어진다는 것일 뿐 형의 선고가 있었다는 사실 자체가 없어지는 것은 아니다. / ㄷ(옳지 않음): 선고유예의 요건인 '개전의 정상이 현저한 때'는 반드시 피고인이 범죄를 자백하여야 인정되는 것이 아니므로, 피고인이 범죄사실을 부인한다고 하여 언제나 선고유예를 할 수 없는 것은 아니다. / ㄹ(옳음): 사회봉사명령으로 일정액의 금전출연을 주된 내용으로 하는 사회공헌계획의 이행을 명하는 것은 사회봉사명령의 한계를 벗어난 것이어서 허용되지 않는다(2007도8116 전원합의체). / ㅁ(옳지 않음): 형법 제39조 제1항에 의하여 후단 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우, 후단의 '금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄'의 형도 선고유예의 결격사유인 '자격정지 이상의 형을 받은 전과'에 포함된다(2010도931). 따라서 포함되지 않는다는 설명은 옳지 않다.

정답 ⑤ 근거(옳지 않은 것). 본 문항은 명예훼손죄의 공연성(전파가능성 이론)과 정보통신망법상 명예훼손죄의 사실/허위사실 적시 및 비방목적을 묻는다.

⑤ 명예훼손죄의 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하고, 특정 소수인에게 사실을 적시한 경우라도 그로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있으면 공연성이 인정되나(전파가능성설), 그 상대방이 발언자나 피해자와 가까운 관계에 있어 비밀이 보장되거나 전파될 가능성이 없는 때에는 공연성이 부정된다. 폭행 피해자가 입원한 병실로 병문안을 간 가해자의 어머니가 피해자의 어머니와 그 친척 등 3명이 있는 자리에서 한 발언은 외부로 전파될 가능성이 있다고 보기 어려워 공연성이 인정되지 않으므로, 공연성이 인정되어 허위사실적시 명예훼손죄가 성립한다고 한 ⑤는 옳지 않다. 반면

① 진정서·고소장 사본을 개별적으로 우송하였더라도 그 수가 200여 명에 이르면 공연성이 인정되고,

② 정부·국가기관은 명예훼손죄의 피해자가 될 수 없으나 언론보도가 공직자 개인에 대한 악의적이거나 현저히 상당성을 잃은 공격으로 평가되는 경우에는 그 개인에 대한 명예훼손죄가 성립할 수 있으며,

③ 여자연예인에 관한 허위 정황의 댓글에 추가로 단 댓글은 허위사실의 적시에 해당하여 정보통신망법상 명예훼손죄가 성립하고,

④ 성형시술 결과에 대한 주관적 평가를 담은 한 줄의 댓글은 사실의 적시에는 해당하나 비방의 목적이 인정되지 않아 정보통신망법상 명예훼손죄가 성립하지 않으므로 ①②③④는 모두 옳다.

따라서 정답은 ⑤이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2009. 5. 28. 선고 2008도8812 판결 — 판결요지: [1] 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8778호로 개정되기 전의 것) 제61조 제1항에 정한 ‘사실의 적시’란 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 대치되는 개념으로서 시간과 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고 내지 진술을 의미하는 것이며, 그 표현내용이 증거에 의한 입증이 가능한 것을 말하고, 판단할 진술이 사실인가 또는 의견인가를 구별하는 때에는 언어의 통상적 의미와 용법, 입증가능성, 문제된 말이 사용된 문맥, 그 표현이 행하여진 사회적 상황 등 전체적 정황을 고려하여 판단하여야 한다. [2] 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8778호로 개정되기 전의 것) 제61조 제1항에 정한 ‘사람을 비방할 목적’이란 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로서, 사람을 비방할 목적이 있는지 여부는 당해 적시 사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교, 고려하여 결정하여야 …

• 대법원 1990. 7. 24. 선고 90도1167 판결 — 판결요지: 명예훼손죄에 있어서의 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 뜻하는 것이므로 비록 피고인이 세 사람이 있는 자리에서 또는 한 사람에게 전화로 허위사실을 유효하였다 하더라도 그 사람들에 의하여 외부에 전파될 가능성이 있는 이상 범죄의 성립에는 영향이 없다.

정답 ① 근거. 본 문항은 교사범(형법 제31조)과 공범종속성, 구성요건적 착오에 관한 법정적 부합설, 신분과 공범(형법 제33조)을 사례별로 묻는 종합형 문제로서, 옳지 않은 지문은 ㄱ, 옳은 지문은 ㄴ·ㄷ·ㄹ이다. ㄱ은 강도를 교사하였으나 피교사자가 절도를 실행한 경우, 교사자는 실행된 절도죄의 교사범 책임 외에 교사한 강도죄에 관하여 예비·음모에 준하여 처벌될 수 있으므로(형법 제31조 제2항·제3항) '절도죄의 교사범으로만 처벌된다'고 단정한 설명은 옳지 않다. 반면 ㄴ은 피교사자가 주거권자의 승낙을 얻어 적법하게 들어가 정범 행위에 위법성이 없는 이상 제한적 종속형식에 따라 교사자에게 주거침입죄의 교사범이 성립하지 않으므로 옳고, ㄷ은 객체의 착오에 대하여 법정적 부합설에 의하면 동일 구성요건 내의 착오로서 발생사실에 대한 고의가 인정되어 교사자가 살인죄의 교사범으로 처벌되므로 옳으며, ㄹ은 신분 없는 자에게 직계존속 살해를 교사한 직계비속은 형법 제33조 단서가 우선 적용되어 존속살해죄의 교사범으로서 보통살인죄의 정범보다 중하게 처벌되므로 옳다. 따라서 옳지 않은 것을 고른 ①이 정답이다.

ㄱ. (×): 강도를 교사하였으나 피교사자가 절도를 실행한 경우, 교사한 내용(강도)보다 가벼운 범죄가 실행된 것이므로, 교사자는 실행된 절도죄의 교사범 책임을 지는 외에 교사한 강도죄에 관하여 예비·음모에 준하여 처벌될 수 있다(형법 제31조 제2항·제3항). 따라서 단순히 절도죄의 교사범으로만 처벌된다고 단정하는 것은 옳지 않다. / ㄴ(○): 피교사자가 주거권자의 승낙을 얻어 정당하게 주거에 들어간 경우 정범의 행위에 위법성이 없으므로, 공범의 성립에 정범의 구성요건해당성·위법성을 요구하는 제한적 종속형식에 의하면 교사자 甲에게 주거침입죄의 교사범이 성립하지 않는다. / ㄷ(○): 乙이 A로 생각하고 살해하였으나 사망한 사람이 B인 경우는 객체의 착오(또는 방법의 착오)에 해당하는데, 법정적 부합설에 의하면 동일한 구성요건 내의 착오로서 발생한 사실에 대한 고의가 인정되므로, 교사자 甲은 살인죄의 교사범으로 처벌된다. / ㄹ(○): 신분 없는 乙에게 자신의 직계존속인 A를 살해하도록 교사한 직계비속 甲의 경우, 형법 제33조 단서가 제31조 제1항에 우선하여 적용되어, 신분관계로 형이 가중되는 甲은 존속살해죄의 교사범으로서 보통살인죄의 정범인 乙보다 중하게 처벌된다.

ㄱ. (×): 강도를 교사하였으나 피교사자가 절도를 실행한 경우, 교사한 내용(강도)보다 가벼운 범죄가 실행된 것이므로, 교사자는 실행된 절도죄의 교사범 책임을 지는 외에 교사한 강도죄에 관하여 예비·음모에 준하여 처벌될 수 있다(형법 제31조 제2항·제3항). 따라서 단순히 절도죄의 교사범으로만 처벌된다고 단정하는 것은 옳지 않다. / ㄴ(○): 피교사자가 주거권자의 승낙을 얻어 정당하게 주거에 들어간 경우 정범의 행위에 위법성이 없으므로, 공범의 성립에 정범의 구성요건해당성·위법성을 요구하는 제한적 종속형식에 의하면 교사자 甲에게 주거침입죄의 교사범이 성립하지 않는다. / ㄷ(○): 乙이 A로 생각하고 살해하였으나 사망한 사람이 B인 경우는 객체의 착오(또는 방법의 착오)에 해당하는데, 법정적 부합설에 의하면 동일한 구성요건 내의 착오로서 발생한 사실에 대한 고의가 인정되므로, 교사자 甲은 살인죄의 교사범으로 처벌된다. / ㄹ(○): 신분 없는 乙에게 자신의 직계존속인 A를 살해하도록 교사한 직계비속 甲의 경우, 형법 제33조 단서가 제31조 제1항에 우선하여 적용되어, 신분관계로 형이 가중되는 甲은 존속살해죄의 교사범으로서 보통살인죄의 정범인 乙보다 중하게 처벌된다.

ㄱ. (×): 강도를 교사하였으나 피교사자가 절도를 실행한 경우, 교사한 내용(강도)보다 가벼운 범죄가 실행된 것이므로, 교사자는 실행된 절도죄의 교사범 책임을 지는 외에 교사한 강도죄에 관하여 예비·음모에 준하여 처벌될 수 있다(형법 제31조 제2항·제3항). 따라서 단순히 절도죄의 교사범으로만 처벌된다고 단정하는 것은 옳지 않다. / ㄴ(○): 피교사자가 주거권자의 승낙을 얻어 정당하게 주거에 들어간 경우 정범의 행위에 위법성이 없으므로, 공범의 성립에 정범의 구성요건해당성·위법성을 요구하는 제한적 종속형식에 의하면 교사자 甲에게 주거침입죄의 교사범이 성립하지 않는다. / ㄷ(○): 乙이 A로 생각하고 살해하였으나 사망한 사람이 B인 경우는 객체의 착오(또는 방법의 착오)에 해당하는데, 법정적 부합설에 의하면 동일한 구성요건 내의 착오로서 발생한 사실에 대한 고의가 인정되므로, 교사자 甲은 살인죄의 교사범으로 처벌된다. / ㄹ(○): 신분 없는 乙에게 자신의 직계존속인 A를 살해하도록 교사한 직계비속 甲의 경우, 형법 제33조 단서가 제31조 제1항에 우선하여 적용되어, 신분관계로 형이 가중되는 甲은 존속살해죄의 교사범으로서 보통살인죄의 정범인 乙보다 중하게 처벌된다.

ㄱ. (×): 강도를 교사하였으나 피교사자가 절도를 실행한 경우, 교사한 내용(강도)보다 가벼운 범죄가 실행된 것이므로, 교사자는 실행된 절도죄의 교사범 책임을 지는 외에 교사한 강도죄에 관하여 예비·음모에 준하여 처벌될 수 있다(형법 제31조 제2항·제3항). 따라서 단순히 절도죄의 교사범으로만 처벌된다고 단정하는 것은 옳지 않다. / ㄴ(○): 피교사자가 주거권자의 승낙을 얻어 정당하게 주거에 들어간 경우 정범의 행위에 위법성이 없으므로, 공범의 성립에 정범의 구성요건해당성·위법성을 요구하는 제한적 종속형식에 의하면 교사자 甲에게 주거침입죄의 교사범이 성립하지 않는다. / ㄷ(○): 乙이 A로 생각하고 살해하였으나 사망한 사람이 B인 경우는 객체의 착오(또는 방법의 착오)에 해당하는데, 법정적 부합설에 의하면 동일한 구성요건 내의 착오로서 발생한 사실에 대한 고의가 인정되므로, 교사자 甲은 살인죄의 교사범으로 처벌된다. / ㄹ(○): 신분 없는 乙에게 자신의 직계존속인 A를 살해하도록 교사한 직계비속 甲의 경우, 형법 제33조 단서가 제31조 제1항에 우선하여 적용되어, 신분관계로 형이 가중되는 甲은 존속살해죄의 교사범으로서 보통살인죄의 정범인 乙보다 중하게 처벌된다.

ㄱ. (×): 강도를 교사하였으나 피교사자가 절도를 실행한 경우, 교사한 내용(강도)보다 가벼운 범죄가 실행된 것이므로, 교사자는 실행된 절도죄의 교사범 책임을 지는 외에 교사한 강도죄에 관하여 예비·음모에 준하여 처벌될 수 있다(형법 제31조 제2항·제3항). 따라서 단순히 절도죄의 교사범으로만 처벌된다고 단정하는 것은 옳지 않다. / ㄴ(○): 피교사자가 주거권자의 승낙을 얻어 정당하게 주거에 들어간 경우 정범의 행위에 위법성이 없으므로, 공범의 성립에 정범의 구성요건해당성·위법성을 요구하는 제한적 종속형식에 의하면 교사자 甲에게 주거침입죄의 교사범이 성립하지 않는다. / ㄷ(○): 乙이 A로 생각하고 살해하였으나 사망한 사람이 B인 경우는 객체의 착오(또는 방법의 착오)에 해당하는데, 법정적 부합설에 의하면 동일한 구성요건 내의 착오로서 발생한 사실에 대한 고의가 인정되므로, 교사자 甲은 살인죄의 교사범으로 처벌된다. / ㄹ(○): 신분 없는 乙에게 자신의 직계존속인 A를 살해하도록 교사한 직계비속 甲의 경우, 형법 제33조 단서가 제31조 제1항에 우선하여 적용되어, 신분관계로 형이 가중되는 甲은 존속살해죄의 교사범으로서 보통살인죄의 정범인 乙보다 중하게 처벌된다.

정답 ③ 근거(옳은 것). 본 문항은 부진정 부작위범의 보증인지위, 보증의무의 착오, 부작위에 의한 방조·사기 등을 묻는다.

③ 미성년자를 유인하여 포박·감금한 자가 그 후 살해의 고의를 가지고 피감금자의 위험발생을 방지하지 아니한 채 방치하여 사망에 이르게 한 경우, 선행행위(감금)로 인하여 피감금자의 생명에 대한 위험을 방지할 보증인지위가 인정되므로 부작위에 의한 살인죄가 성립한다(대법원 1982. 11. 23. 선고 82도2024 판결 참조). 따라서 ③이 옳다. 반면

① 생존가능성이 있는 환자에 대하여 보호자의 요구에 따라 치료를 중단하고 퇴원을 지시하여 사망케 한 의사의 행위는 적극적으로 퇴원·치료중단을 지시한 데 비난의 중점이 있어 작위에 의한 살인방조로 평가되는 것이지 부작위범으로 볼 것이 아니고,

② 보증인지위와 보증의무의 체계적 지위를 구별하는 이분설에 의하면 보증의무(작위의무)에 관한 착오는 구성요건적 착오가 아니라 금지착오(위법성의 착오)에 해당하므로 ②는 틀렸으며,

④ 과실에 의한 교사·방조는 인정되지 않으나 부작위에 의한 방조는 보증인지위 있는 자가 정범의 범행을 방지하지 않은 경우 인정되므로 '모두 불가능'이라 한 ④도 틀렸고,

⑤ 장차 협의수용될 사정을 아는 매도인이 이를 모르는 매수인에게 고지하지 아니하고 매도한 것은 신의칙상 고지의무 위반으로서 부작위에 의한 사기죄가 성립하므로 ①②④⑤는 모두 옳지 않다.

따라서 정답은 ③이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 1982. 11. 23. 선고 82도2024 판결 — 판결요지: 가. 피고인이 미성년자를 유인하여 포박 감금한 후 단지 그 상태를 유지하였을 뿐인데도 피감금자가 사망에 이르게 된 것이라면 피고인의 죄책은 감금치 사죄에 해당한다 하겠으나, 나아가서 그 감금상태가 계속된 어느 시점에서 피고인에게 살해의 범의가 생겨 피감금자에 대한 위험발생을 방지함이없이 포박감금상태에 있던 피감금자를 그대로 방치함으로써 사망케 하였다면 피고인의 부작위는 살인죄의 구성요건적 행위를 충족하는 것이라고 평가하기에 충분하므로 부작위에 의한 살인죄를 구성한다. 나. 피해자를 아파트에 유인하여 양 손목과 발목을 노끈으로 묶고 입에 반창고를 두 겹으로 붙인 다음 양손목을 묶은 노끈은 창틀에 박힌 시멘트 못에, 양발목을 묶은 노끈은 방문손잡이에 각각 잡아매고 얼굴에 모포를 씌워 감금한 후 수차 아파트를 출입하다가 마지막 들어갔을 때 피해자가 이미 탈진 상태에 이르러 박카스를 마시지 못하고 그냥 흘려버릴 정도였고 피고인이 피해자의 얼굴에 모포를 덮어씌워 놓고 그냥 나오면서 피해자를 그대로 두면 죽을 것같다는 생각이 들었다면, 피고인이 위와 같은 결과발생의 가능성을 인정하고 있으면서도 피해자를 병원에 옮기지 않고 사경에 이른 피해자를 그대로 방치한 소위는 피해 …

• 대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결 — 판결요지: [1] 살인죄에 있어서의 고의는 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야 하는 것은 아니고 자기의 행위로 인하여 타인의 사망의 결과를 발생시킬 만한 가능 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 족한 것이고 그 인식 또는 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이더라도 소위 미필적 고의로서 살인의 범의가 인정된다. [2] 형법 제30조의 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통하여 범죄를 실행하였을 것이 필요하고, 여기서 공동가공의 의사란 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지함이 없이 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다. [3] 보호자가 의학적 권고에도 불구하고 치료를 요하는 환자의 퇴원을 간청하여 담당 전문의와 주치의가 치료중단 및 퇴원을 허용하는 조치를 취함으로써 환자를 사망에 이르게 한 행위에 대하여 보호자, 담당 전문의 및 주치의가 부작위에 의한 살인죄의 공동정범으로 기소된 사안에서, 담당 전문의와 주치의에게 환자의 사 …

• 대법원 1991. 12. 24. 선고 91도2698 판결 — 판결요지: 가. 부동산을 매매함에 있어서 매도인이 매수인에게 매매와 관련된 구체적 사정을 고지하지 아니함으로써, 매수인이 매매목적물에 대한 권리를 확보하지 못할 위험이 생길 수 있음을 알면서도, 매수인에게 그와 같은 사정을 고지하지 아니한 채 매매계약을 체결하고 매매대금을 교부받는 한편, 매수인은 그와 같은 사정을 고지받았더라면 매매계약을 체결하지 아니하거나 매매대금을 지급하지 아니하였을 것임이 경험칙상 명백한 경우에는, 신의성실의 원칙상 매도인에게 그와 같은 사정에 관한 고지의무가 있다고 할 것이므로, 매도인이 매수인에게 그와 같은 사정을 고지하지 아니함은 사기죄의 구성요건인 기망에 해당한다. 나. 부동산의 이중매매에 있어서 매도인이 제1의 매매계약을 일방적으로 해제할 수 없는 처지에 있었다는 사정만으로는, 바로 제2의 매매계약의 효력이나 그 매매계약에 따르는 채무이행, 또는 제2의 매수인의 매매목적물에 대한 권리의 실현에 장애가 된다고도 볼 수 없는 것이므로 매도인이 제2의 매수인에게 그와 같은 사정을 고지하지 아니하였다고 하여 제2의 매수인을 기망한 것이라고 할 수 없다.

정답 ⑤ 근거. 본 문항은 강도살인·현주건조물방화치사의 죄수, 범인도피교사, 위법수집 녹음테이프의 증거능력, 친족의 증언거부권을 묻는 종합형 문제로서 ㄱ~ㄹ의 설명이 모두 옳다. ㄱ은 재물을 강취한 후 피해자를 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 사망에 이르게 한 경우 강도살인죄와 현주건조물방화치사죄가 모두 성립하고 두 죄는 상상적 경합 관계에 있으며(98도3416), ㄴ은 범인이 자신을 위하여 타인으로 하여금 범인도피죄를 범하게 하는 것은 방어권의 남용으로서 범인도피교사죄에 해당하므로(2005도3707) 옳다. ㄷ은 제3자가 통화자 일방의 동의만 얻어 통화내용을 녹음한 것은 통신비밀보호법 제3조의 감청에 해당하여 같은 법 제4조에 따라 증거능력이 없고, 상대방이 공판정에서 성립의 진정을 인정하더라도 마찬가지이므로(2002도123, 2010도9016) 옳으며, ㄹ은 피고인의 누나는 친족으로서 형사소송법 제148조에 따라 증언거부권을 행사할 수 있으므로 옳다. 따라서 모두 옳은 것을 고른 ⑤가 정답이다.

ㄱ. (옳음): 재물을 강취한 후 피해자를 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 사망에 이르게 한 경우, 그 행위는 강도살인죄와 현주건조물방화치사죄에 모두 해당하고 두 죄는 상상적 경합 관계에 있다(98도3416). / ㄴ(옳음): 범인이 자신을 위하여 타인(친족 등)으로 하여금 범인도피죄를 범하게 하는 행위는 방어권의 남용으로서 범인도피교사죄에 해당하므로, 甲이 丁으로 하여금 도피자금을 송금하게 한 행위는 범인도피교사죄가 성립한다(2005도3707). / ㄷ(옳음): 제3자가 전화통화자 중 일방의 동의만 얻어 통화내용을 녹음하는 것은 통신비밀보호법 제3조의 전기통신감청에 해당하여, 그 녹음테이프는 같은 법 제4조에 따라 증거능력이 없다. 따라서 丙이 공판정에서 성립의 진정을 인정하더라도 증거능력이 인정되지 않는다(2002도123, 2010도9016). / ㄹ(옳음): 甲의 누나인 丁은 甲의 친족이므로, 甲의 재판에 증인으로 출석하여 형사소송법 제148조에 따라 증언거부권을 행사할 수 있다.

ㄱ. (옳음): 재물을 강취한 후 피해자를 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 사망에 이르게 한 경우, 그 행위는 강도살인죄와 현주건조물방화치사죄에 모두 해당하고 두 죄는 상상적 경합 관계에 있다(98도3416). / ㄴ(옳음): 범인이 자신을 위하여 타인(친족 등)으로 하여금 범인도피죄를 범하게 하는 행위는 방어권의 남용으로서 범인도피교사죄에 해당하므로, 甲이 丁으로 하여금 도피자금을 송금하게 한 행위는 범인도피교사죄가 성립한다(2005도3707). / ㄷ(옳음): 제3자가 전화통화자 중 일방의 동의만 얻어 통화내용을 녹음하는 것은 통신비밀보호법 제3조의 전기통신감청에 해당하여, 그 녹음테이프는 같은 법 제4조에 따라 증거능력이 없다. 따라서 丙이 공판정에서 성립의 진정을 인정하더라도 증거능력이 인정되지 않는다(2002도123, 2010도9016). / ㄹ(옳음): 甲의 누나인 丁은 甲의 친족이므로, 甲의 재판에 증인으로 출석하여 형사소송법 제148조에 따라 증언거부권을 행사할 수 있다.

ㄱ. (옳음): 재물을 강취한 후 피해자를 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 사망에 이르게 한 경우, 그 행위는 강도살인죄와 현주건조물방화치사죄에 모두 해당하고 두 죄는 상상적 경합 관계에 있다(98도3416). / ㄴ(옳음): 범인이 자신을 위하여 타인(친족 등)으로 하여금 범인도피죄를 범하게 하는 행위는 방어권의 남용으로서 범인도피교사죄에 해당하므로, 甲이 丁으로 하여금 도피자금을 송금하게 한 행위는 범인도피교사죄가 성립한다(2005도3707). / ㄷ(옳음): 제3자가 전화통화자 중 일방의 동의만 얻어 통화내용을 녹음하는 것은 통신비밀보호법 제3조의 전기통신감청에 해당하여, 그 녹음테이프는 같은 법 제4조에 따라 증거능력이 없다. 따라서 丙이 공판정에서 성립의 진정을 인정하더라도 증거능력이 인정되지 않는다(2002도123, 2010도9016). / ㄹ(옳음): 甲의 누나인 丁은 甲의 친족이므로, 甲의 재판에 증인으로 출석하여 형사소송법 제148조에 따라 증언거부권을 행사할 수 있다.

ㄱ. (옳음): 재물을 강취한 후 피해자를 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 사망에 이르게 한 경우, 그 행위는 강도살인죄와 현주건조물방화치사죄에 모두 해당하고 두 죄는 상상적 경합 관계에 있다(98도3416). / ㄴ(옳음): 범인이 자신을 위하여 타인(친족 등)으로 하여금 범인도피죄를 범하게 하는 행위는 방어권의 남용으로서 범인도피교사죄에 해당하므로, 甲이 丁으로 하여금 도피자금을 송금하게 한 행위는 범인도피교사죄가 성립한다(2005도3707). / ㄷ(옳음): 제3자가 전화통화자 중 일방의 동의만 얻어 통화내용을 녹음하는 것은 통신비밀보호법 제3조의 전기통신감청에 해당하여, 그 녹음테이프는 같은 법 제4조에 따라 증거능력이 없다. 따라서 丙이 공판정에서 성립의 진정을 인정하더라도 증거능력이 인정되지 않는다(2002도123, 2010도9016). / ㄹ(옳음): 甲의 누나인 丁은 甲의 친족이므로, 甲의 재판에 증인으로 출석하여 형사소송법 제148조에 따라 증언거부권을 행사할 수 있다.

ㄱ. (옳음): 재물을 강취한 후 피해자를 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 사망에 이르게 한 경우, 그 행위는 강도살인죄와 현주건조물방화치사죄에 모두 해당하고 두 죄는 상상적 경합 관계에 있다(98도3416). / ㄴ(옳음): 범인이 자신을 위하여 타인(친족 등)으로 하여금 범인도피죄를 범하게 하는 행위는 방어권의 남용으로서 범인도피교사죄에 해당하므로, 甲이 丁으로 하여금 도피자금을 송금하게 한 행위는 범인도피교사죄가 성립한다(2005도3707). / ㄷ(옳음): 제3자가 전화통화자 중 일방의 동의만 얻어 통화내용을 녹음하는 것은 통신비밀보호법 제3조의 전기통신감청에 해당하여, 그 녹음테이프는 같은 법 제4조에 따라 증거능력이 없다. 따라서 丙이 공판정에서 성립의 진정을 인정하더라도 증거능력이 인정되지 않는다(2002도123, 2010도9016). / ㄹ(옳음): 甲의 누나인 丁은 甲의 친족이므로, 甲의 재판에 증인으로 출석하여 형사소송법 제148조에 따라 증언거부권을 행사할 수 있다.

정답 ① 근거. 본 문항은 계속범(繼續犯)의 개념과 그로부터 파생되는 적용법조·공소시효·기판력의 문제를 묻는다. 계속범이란 구성요건적 결과가 발생한 뒤에도 위법상태가 일정 기간 계속되는 동안 범죄의 실행행위가 계속되는 범죄로서, 감금죄·주거침입죄 등이 그 예이고, 이는 결과 발생과 동시에 범죄가 기수에 이르되 그 후의 위법상태는 범죄사실이 아닌 상태범(즉시범)과 구별된다.

① 지문이 문제 삼는 것은 계속범에 적용할 법률이다. 계속범은 실행행위가 법 개정의 전후에 걸쳐 계속되는 경우가 있는데, 개정 법률이 그 부칙에 '개정된 법 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다'는 경과규정을 둔 때에는, 그 경과규정의 취지에 따라 시행 전의 행위 부분에는 종전 규정을, 시행 후의 행위 부분에는 개정된 규정을 각 적용하여야 한다(대법원 2001. 9. 25. 선고 2001도3990 판결). 따라서 '행위 전체에 대하여 개정된 법을 적용하여야 한다'는 ①의 설명은 옳지 않다. 이에 비하여

② 내란죄는 한 지방의 평온을 해할 정도의 폭동이 있으면 목적 달성 여부와 무관하게 기수에 이르는 상태범이고(대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3376 전원합의체 판결),

③ 주차장 용도 외 사용죄,

④ 공익법인의 무승인 수익사업죄는 시간적 계속성이 구성요건요소인 계속범이어서 위법상태가 계속되는 동안 공소시효가 진행하지 않고 종전 처벌 후의 사용에 대하여 다시 처벌할 수 있으며,

⑤ 신설된 처벌규정은 그 신설 후에 이루어진 계속행위 부분에 적용된다는 점에서 모두 옳다.

따라서 정답은 ①이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2001. 9. 25. 선고 2001도3990 판결 — 판결요지: [1] 건축법상 허가를 받지 아니하거나 또는 신고를 하지 아니한 경우 처벌의 대상이 되는 건축물의 용도변경행위(1999. 2. 8. 법률 제5895호로 건축법이 개정되면서 건축물의 용도변경에 관하여 허가제에서 신고제로 전환되었다)는 유형적으로 용도를 변경하는 행위뿐만 아니라 다른 용도로 사용하는 것까지를 포함하며, 이와 같이 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니한 채 건축물을 다른 용도로 사용하는 행위는 계속범의 성질을 가지는 것이어서 허가 또는 신고 없이 다른 용도로 계속 사용하는 한 가벌적 위법상태는 계속 존재하고 있다고 할 것이므로, 그러한 용도변경행위에 대하여는 공소시효가 진행하지 아니하는 것으로 보아야 한다. [2] 일반적으로 계속범의 경우 실행행위가 종료되는 시점에서의 법률이 적용되어야 할 것이나, 법률이 개정되면서 그 부칙에서 '개정된 법 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다'는 경과규정을 두고 있는 경우 개정된 법이 시행되기 전의 행위에 대해서는 개정 전의 법을, 그 이후의 행위에 대해서는 개정된 법을 각각 적용하여야 한다. [3] 계속범의 성질을 갖는 건축법상 무단 용도변경 및 사용의 공소사실을, 그 행위기간 …

• 대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3376 전원합의체 판결 — 판시사항: [1] 군사반란과 내란을 통하여 정권을 장악한 경우의 가벌성 여부(적극) [2] 5·18민주화운동등에관한특별법 제2조가 같은 법 시행 당시 공소시효가 완성된 헌정질서파괴범죄행위에 대하여도 적용되는지 여부(적극) [3] 군형법상 반란죄의 의미 및 군의 지휘권 장악을 위하여 적법한 체포절차를 거치지 아니하고 육군참모총장을 체포한 행위가 반란에 해당하는지 여부(적극) [4] 반란의 모의 또는 공동실행의 의사에 대한 인정 방법 [5] 상관의 위법한 명령에 따른 범죄행위의 위법성 조각 여부(소극) [6] 반란에 수반하여 행한 지휘관계엄지역수소이탈 및 불법진퇴가 반란죄에 흡수되는지 여부(적극) [7] 반란을 구성하는 개별행위에 대한 반란 가담자의 책임 범위 및 죄수 [8] 형법 제91조 제2호 소정의 '국헌문란'의 의미 [9] 헌법 수호를 위하여 시위하는 국민의 결집이 국헌문란의 강압 대상인 '헌법에 의하여 설치된 국가기관'에 해당하는지 여부(소극) 및 형법 제91조가 예시적 규정인지 여부(소극) [10] 5·18민주화운동에 대한 폭동적 시위진압행위가 국헌문란에 해당하는지 여부(적극) [11] 내란죄의 구성요건인 '국헌문란의 목적'이 있었는지 여부의 판단 기준 [12] …

정답 ① 근거. 본 문항은 예비죄와 미수범의 처벌 구조 및 가담형태를 묻는다.

① 종범(방조범)이 성립하려면 정범의 실행의 착수가 있어야 하므로, 정범이 실행의 착수에 이르지 못한 채 예비 단계에 그친 경우에는 이에 가공하는 행위가 예비의 공동정범이 되는 때를 제외하고는 이를 방조죄로 처벌할 수 없다(대법원 1976. 5. 25. 선고 75도1549 판결). 즉 예비죄에 대하여는 공동정범은 인정될 수 있어도 방조범은 성립할 수 없으므로 ①이 옳다.

② 예비와 미수는 형법각칙(또는 특별법)에 처벌규정이 있는 경우에만 처벌할 수 있을 뿐 아니라, 죄형법정주의상 그 법정형까지 명문으로 규정되어 있어야 처벌할 수 있으므로 '법정형까지 규정될 필요는 없다'는 부분이 틀려 옳지 않다.

③ 공범 중 1인이 자의로 자신의 행위를 중지한 것만으로는 부족하고 다른 공범·정범의 실행을 중지시키거나 결과 발생을 방지하여야 중지미수가 되는데, 그러한 진지한 노력에도 '결과가 발생한 경우'에는 이미 기수에 이른 것이어서 미수범인 중지미수가 성립할 여지가 없으므로 ③도 옳지 않다.

④ 불능미수(형법 제27조)는 실행의 수단 또는 대상의 착오로 결과 발생이 불가능하나 위험성이 있는 경우에 성립하는 것이므로, 행위자가 결과발생이 불가능함을 '알면서' 실행에 착수하였다는 설명은 고의가 없어 불능미수의 개념에 반하여 옳지 않다.

⑤ 외국환거래법상 미신고 외화 국외반출죄는 보안검색대에 가방을 올려놓거나 이를 휴대하고 통과하는 등 반출행위에 근접·밀착하는 행위가 있어야 실행의 착수가 인정되므로, 단지 공항 내에서 탑승을 기다리던 중 체포된 단계에서는 실행의 착수를 인정할 수 없어 ⑤도 옳지 않다.

따라서 정답은 ①이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 1976. 5. 25. 선고 75도1549 판결 — 판결요지: 형법 32조 1항 소정 타인의 범죄란 정범이 범죄의 실현에 착수한 경우를 말하는 것이므로 종범이 처벌되기 위하여는 정범의 실행의 착수가 있는 경우에만 가능하고 형법 전체의 정신에 비추어 정범이 실행의 착수에 이르지 아니한 예비의 단계에 그친 경우에는 이에 가공하는 행위가 예비의 공동정범이 되는 경우를 제외하고는 종범의 성립을 부정하고 있다고 보는 것이 타당하다.

정답 ② 근거(옳지 않은 것). 본 문항은 자구행위·정당방위·긴급피난·피해자의 승낙 등 위법성조각사유의 성부를 사안별로 묻는다.

② 사문서위조죄는 문서에 대한 공공의 신용을 보호법익으로 하는데, 문서명의인이 이미 사망한 경우 그 사망한 사람 명의의 문서를 작성하는 것은 명의인의 승낙이 있을 수 없어 원칙적으로 사문서위조죄가 성립한다. 판례는 사망한 사람 명의의 사문서를 위조한 경우, 문서명의인이 생존하고 있다는 점이 문서의 중요한 내용을 이루거나 그 점을 전제로 문서가 작성되었다면 그 사망한 명의자의 '추정적 승낙'이 있었다고 보아 사문서위조죄의 성립을 부정할 수 없다고 한다(대법원 2011. 9. 29. 선고 2011도6223 판결 참조). 따라서 위임인이 사망한 뒤 그 명의로 인감증명 위임장을 작성한 행위에 대하여 추정적 승낙을 이유로 사문서위조죄가 성립하지 않는다는 ②의 설명은 옳지 않다. 반면

① 통행로로 이용되는 토지에 철주·철망을 설치하고 포장을 걷어내 통행을 막은 행위는 법정절차에 의한 청구권 보전이 불가능한 경우에 한하여 허용되는 자구행위의 요건을 갖추지 못하여 자구행위에 해당하지 않고,

③ 주거에 침입하여 합세·구타하는 부당한 공격에서 벗어나기 위한 소극적 저항행위로 상해의 결과가 생긴 경우에는 위법성이 조각되며,

④ 서로 싸우다가 먼저 공격을 받고 대항한 가해행위는 방어인 동시에 공격의 성격을 가져 정당방위가 될 수 없고,

⑤ 태풍 등 위급상황에서 선박과 선원의 안전을 위한 조치로 양식장에 피해를 준 경우는 긴급피난에 해당한다는 점에서 ①③④⑤는 모두 옳다.

따라서 정답은 ②이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2011. 9. 29. 선고 2011도6223 판결 — 판결요지: [1] 문서위조죄는 문서의 진정에 대한 공공의 신용을 보호법익으로 하는 것이므로 행사할 목적으로 작성된 사문서가 일반인으로 하여금 당해 명의인의 권한 내에서 작성된 문서라고 믿게 할 수 있는 정도의 형식과 외관을 갖추고 있으면 사문서위조죄가 성립하고, 위와 같은 요건을 구비한 이상 명의인이 문서의 작성일자 전에 이미 사망하였더라도 그러한 문서 역시 공공의 신용을 해할 위험성이 있으므로 사문서위조죄가 성립한다. 위와 같이 사망한 사람 명의의 사문서에 대하여도 문서에 대한 공공의 신용을 보호할 필요가 있다는 점을 고려하면, 문서명의인이 이미 사망하였는데도 문서명의인이 생존하고 있다는 점이 문서의 중요한 내용을 이루거나 그 점을 전제로 문서가 작성되었다면 이미 문서에 관한 공공의 신용을 해할 위험이 발생하였다 할 것이므로, 그러한 내용의 문서에 관하여 사망한 명의자의 승낙이 추정된다는 이유로 사문서위조죄의 성립을 부정할 수는 없다. [2] 피고인이 자신의 부(父) 甲에게서 甲 소유 부동산의 매매에 관한 권한 일체를 위임받아 이를 매도하였는데, 그 후 甲이 갑자기 사망하자 부동산 소유권 이전에 사용할 목적으로 甲이 자신에게 인감증명서 발급을 위임한다는 취지의 인감증 …

• 대법원 2010. 2. 11. 선고 2009도12958 판결 — 판결요지: [1] 맞붙어 싸움을 하는 사람 사이에서는 공격행위와 방어행위가 연달아 행하여지고 방어행위가 동시에 공격행위인 양면적 성격을 띠어서 어느 한쪽 당사자의 행위만을 가려내어 방어를 위한 ‘정당행위’라거나 ‘정당방위’에 해당한다고 보기 어려운 것이 보통이다. 그러나 겉으로는 서로 싸움을 하는 것처럼 보이더라도 실제로는 한쪽 당사자가 일방적으로 위법한 공격을 가하고 상대방은 이러한 공격으로부터 자신을 보호하고 이를 벗어나기 위한 저항수단으로서 유형력을 행사한 경우에는, 그 행위가 새로운 적극적 공격이라고 평가되지 아니하는 한, 이는 사회관념상 허용될 수 있는 상당성이 있는 것으로서 위법성이 조각된다. [2] 甲과 자신의 남편과의 관계를 의심하게 된 상대방이 자신의 아들 등과 함께 甲의 아파트에 찾아가 현관문을 발로 차는 등 소란을 피우다가, 출입문을 열어주자 곧바로 甲을 밀치고 신발을 신은 채로 거실로 들어가 상대방 일행이 서로 합세하여 甲을 구타하기 시작하였고, 甲은 이를 벗어나기 위하여 손을 휘저으며 발버둥치는 과정에서 상대방 등에게 상해를 가하게 된 사안에서, 상대방의 남편과 甲이 불륜을 저지른 것으로 생각하고 이를 따지기 위하여 甲의 집을 찾아가 甲을 폭행하 …

정답 ④ 근거(옳은 것). 본 문항은 횡령죄의 객체(타인의 재물)와 보관자 지위, 기수·미수의 구별을 사안별로 묻는다.

④ 임차토지에 동업계약에 기하여 식재된 수목은 동업재산으로서 동업자들의 합유에 속하고, 이를 관리·보관하던 동업자 일방이 다른 동업자의 허락 없이 제3자에게 매도계약을 체결하고 계약금을 수령·소비하였더라도, 다른 동업자의 저지로 계약의 추가적 이행이 진행되지 못하여 소유자의 본권을 침해할 구체적 위험이 발생하는 단계에 이르지 못하였다면 횡령죄의 기수가 아니라 미수가 성립한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도891 판결 참조). 따라서 ④가 옳다. 반면

① 조합으로부터 공무원에게 뇌물로 전달하여 달라고 교부받은 금원은 불법원인급여에 해당하여 그 소유권이 교부자에게 있다고 볼 수 없으므로 이를 임의 소비하여도 횡령죄가 성립하지 않고,

② 송금의뢰인과 수취인 사이에 별다른 거래관계가 없더라도 착오송금된 돈을 임의로 인출하여 사용하면 신의칙상 보관관계가 인정되어 횡령죄가 성립하며,

③ 지명채권 양도인이 양도통지 전에 채무자로부터 추심한 금전은 양수인을 위하여 보관하는 지위에 있으므로 이를 임의로 소비하면 횡령죄가 성립하고,

⑤ 회사 자금의 보관·운용에 관한 사실상의 사무를 처리하는 자가 회사 재산을 사적 용도로 임의 처분한 이상 주주총회·이사회의 결의가 있었다 하더라도 횡령죄의 성립에 영향이 없으므로 ①②③⑤는 모두 옳지 않다.

따라서 정답은 ④이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도891 판결 — 판시사항: [1] 착오로 송금되어 입금된 돈을 임의로 인출하여 소비한 행위가 송금인과 피고인 사이에 별다른 거래관계가 없는 경우에도 횡령죄에 해당하는지 여부(적극) [2] 피고인이, 甲 회사의 직원이 착오로 피고인 명의 은행 계좌에 잘못 송금한 돈을 임의로 인출하여 사용한 사안에서, 피고인이 甲 회사와 아무런 거래관계가 없다는 등의 이유만으로 주위적 공소사실인 횡령에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

정답 ④ 근거. 원인에 있어서 자유로운 행위(형법 제10조 제3항)의 가벌성 근거에 관한 학설(견해-내용-비판)을 바르게 연결하는 문제로, 정답은 ④(가-C-b, 나-A-a, 다-B-c)이다. 가설은 가벌성의 근거를 '원인설정행위 자체'에서 찾는 견해(구성요건모델)로, 책임능력 있는 상태에서의 원인설정행위를 실행행위로 보아 자신을 책임능력 없는 도구로 이용하는 간접정범 유사구조로 이해한다(내용 C). 그러나 원인설정행위에 실행의 착수를 인정하면 실행의 착수에 구성요건적 행위정형성이 결여되어 죄형법정주의에 반할 위험이 있다는 비판(b)을 받는다. 나설은 가벌성의 근거를 '원인설정행위와 실행행위의 불가분적 관련'에서 찾는 견해로, 책임능력 결함상태에서 구성요건 해당행위를 시작한 때에 실행의 착수가 있는 것으로 본다(내용 A). 그러나 이는 행위와 책임의 동시존재 원칙의 예외를 인정하는 결과가 되어 책임주의에 반할 위험이 있다는 비판(a)을 받는다. 다설은 가벌성의 근거를 '책임능력 결함상태에서의 실행행위'에서 찾는 견해(실행행위설)로, 일종의 '반무의식상태'에서 실행행위가 이루어지는 한 그 주관적 요소를 인정할 수 있다고 본다(내용 B). 그러나 대부분의 경우 행위자의 책임능력이 인정되어 법적 안정성을 해하는 결과를 초래한다는 비판(c)을 받는다. 따라서 가-C-b, 나-A-a, 다-B-c로 연결되는 ④가 정답이다.

① 정답이 아니다. ①(가-A-a, 나-B-b, 다-C-c)은 세 견해 모두 내용·비판 연결이 어긋난다. 올바른 연결은 다음과 같다. '가'(원인설정행위 자체에서 근거를 찾는 견해)는 책임능력 있는 원인설정행위를 실행행위로 보아 자신을 책임 없는 도구로 이용하는 간접정범으로 이해하므로 내용 C와 연결되고, 실행착수에 구성요건적 행위정형성이 결여되어 죄형법정주의에 반할 위험이라는 비판 b와 연결된다 → 가-C-b. '나'(원인설정행위와 실행행위의 불가분적 관련에서 근거를 찾는 견해)는 책임능력 결함상태에서 구성요건 해당행위를 시작한 때 실행착수를 인정하므로 내용 A와 연결되고, 행위·책임 동시존재 원칙의 예외를 인정하여 책임주의에 반할 위험이라는 비판 a와 연결된다 → 나-A-a. '다'(책임능력 결함상태에서의 실행행위에서 근거를 찾는 견해)는 반무의식상태에서의 주관적 요소를 인정하므로 내용 B와 연결되고, 대부분 책임능력이 인정되어 법적 안정성을 해한다는 비판 c와 연결된다 → 다-B-c.

② 정답이 아니다. ②(가-B-b, 나-A-c, 다-C-a)는 '가'의 내용, '나'의 비판, '다'의 내용·비판 연결이 어긋난다. '가'(원인설정행위 자체에서 근거를 찾는 견해)는 책임능력 있는 원인설정행위를 실행행위로 보아 자신을 책임 없는 도구로 이용하는 간접정범으로 이해하므로 내용 C와 연결되고, 실행착수에 구성요건적 행위정형성이 결여되어 죄형법정주의에 반할 위험이라는 비판 b와 연결된다 → 가-C-b. '나'(원인설정행위와 실행행위의 불가분적 관련에서 근거를 찾는 견해)는 책임능력 결함상태에서 구성요건 해당행위를 시작한 때 실행착수를 인정하므로 내용 A와 연결되고, 행위·책임 동시존재 원칙의 예외를 인정하여 책임주의에 반할 위험이라는 비판 a와 연결된다 → 나-A-a. '다'(책임능력 결함상태에서의 실행행위에서 근거를 찾는 견해)는 반무의식상태에서의 주관적 요소를 인정하므로 내용 B와 연결되고, 대부분 책임능력이 인정되어 법적 안정성을 해한다는 비판 c와 연결된다 → 다-B-c.

③ 정답이 아니다. ③(가-B-c, 나-A-a, 다-C-b)은 '가'와 '다'의 내용·비판 연결이 어긋난다('나-A-a'만 옳다). '가'(원인설정행위 자체에서 근거를 찾는 견해)는 책임능력 있는 원인설정행위를 실행행위로 보아 자신을 책임 없는 도구로 이용하는 간접정범으로 이해하므로 내용 C와 연결되고, 실행착수에 구성요건적 행위정형성이 결여되어 죄형법정주의에 반할 위험이라는 비판 b와 연결된다 → 가-C-b. '다'(책임능력 결함상태에서의 실행행위에서 근거를 찾는 견해)는 반무의식상태에서의 주관적 요소를 인정하므로 내용 B와 연결되고, 대부분 책임능력이 인정되어 법적 안정성을 해한다는 비판 c와 연결된다 → 다-B-c.

④ 정답이다. 올바른 연결은 가-C-b, 나-A-a, 다-B-c이다. '가'(원인설정행위 자체에서 근거를 찾는 견해)는 책임능력 있는 원인설정행위를 실행행위로 보아 자신을 책임 없는 도구로 이용하는 간접정범으로 이해하므로 내용 C와 연결되고, 실행착수에 구성요건적 행위정형성이 결여되어 죄형법정주의에 반할 위험이라는 비판 b와 연결된다 → 가-C-b. '나'(원인설정행위와 실행행위의 불가분적 관련에서 근거를 찾는 견해)는 책임능력 결함상태에서 구성요건 해당행위를 시작한 때 실행착수를 인정하므로 내용 A와 연결되고, 행위·책임 동시존재 원칙의 예외를 인정하여 책임주의에 반할 위험이라는 비판 a와 연결된다 → 나-A-a. '다'(책임능력 결함상태에서의 실행행위에서 근거를 찾는 견해)는 반무의식상태에서의 주관적 요소를 인정하므로 내용 B와 연결되고, 대부분 책임능력이 인정되어 법적 안정성을 해한다는 비판 c와 연결된다 → 다-B-c.

⑤ 정답이 아니다. ⑤(가-C-a, 나-A-b, 다-B-c)는 '가'의 비판(a)과 '나'의 비판(b) 연결이 어긋난다('가'의 비판은 b, '나'의 비판은 a). '가'(원인설정행위 자체에서 근거를 찾는 견해)는 책임능력 있는 원인설정행위를 실행행위로 보아 자신을 책임 없는 도구로 이용하는 간접정범으로 이해하므로 내용 C와 연결되고, 실행착수에 구성요건적 행위정형성이 결여되어 죄형법정주의에 반할 위험이라는 비판 b와 연결된다 → 가-C-b. '나'(원인설정행위와 실행행위의 불가분적 관련에서 근거를 찾는 견해)는 책임능력 결함상태에서 구성요건 해당행위를 시작한 때 실행착수를 인정하므로 내용 A와 연결되고, 행위·책임 동시존재 원칙의 예외를 인정하여 책임주의에 반할 위험이라는 비판 a와 연결된다 → 나-A-a.

정답 ② 근거(옳은 것). 본 문항은 사실의 착오·위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오·법률의 착오의 처리와 각 학설의 결론을 묻는다.

② 형법 제16조의 법률의 착오가 벌하지 아니하는 행위가 되려면 자기 행위가 죄가 되지 않는다고 오인한 데 '정당한 이유'가 있어야 하고, 그 정당한 이유는 행위자가 자기 행위의 위법 가능성을 회피하기 위하여 진지한 노력을 다하였는지 여부에 따라 판단한다. 판례는 변호사 자격을 가진 국회의원이 의정보고서 발간이 선거법규에 저촉되는지를 보좌관을 통해 관할 선거관리위원회 직원에게 '구두로' 문의하여 답변을 받은 정도로는 자기 행위의 위법 여부에 관하여 진지한 노력을 다한 것으로 볼 수 없어 정당한 이유가 인정되지 않는다고 한다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결). 따라서 ②가 옳다. 반면

① 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오(오상방위 등)에서 엄격책임설은 이를 금지착오로, 제한적 책임설은 사실의 착오 또는 그에 준하는 것으로 달리 취급하므로 두 설의 결론이 동일하다고 할 수 없고,

③ 소극적 구성요건요소이론에 의하면 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오는 구성요건적 사실의 착오가 되므로 이를 법률의 착오라고 한 부분이 틀리며,

④ 보증인지위(자기 아들임)에 관한 착오를 법률의 착오라 한 ④, 그리고

⑤ 객체의 동일성을 넘어 죄질을 달리하는 객체로 결과가 발생한 경우 법정적 부합설에 의하더라도 손괴의 고의로 상해의 결과가 생긴 것을 상해죄로 처벌할 수 없다는 점에서 ①③④⑤는 모두 옳지 않다.

따라서 정답은 ②이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결 — 판시사항: ［1］ 구 공직선거 및 선거부정방지법상 정당의 후보자추천에 관한 지지·반대의 의견개진 및 의사표시가 허용되는 범위 ［2］ 이른바 낙천운동이나 낙천대상자명단 발표에 의하여 낙천대상자로 지목된 사람이 이에 대한 해명이나 반론을 할 수 있는 범위 ［3］ 국회의원이 선거일 전 180일부터 선거일까지의 기간에 특정 정당이나 후보자를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함된 의정보고서를 제작·배부한 경우, 구 공직선거 및 선거부정방지법 제93조 제1항 위반죄의 성립 여부(적극) ［4］ 시민단체의 낙천운동에 의하여 낙천대상자로 선정된 국회의원이 이에 대한 반론 보도를 게재한 의정보고서를 제작·배부한 경우, 구 공직선거 및 선거부정방지법 제93조 제1항에서 금지하는 탈법방법에 의한 문서배부행위에 해당한다고 한 사례 ［5］ 법률의 착오에 관한 형법 제16조의 규정 취지 및 정당한 이유가 있는지 여부의 판단 방법 ［6］ 국회의원이 의정보고서를 발간하는 과정에서 선거법규에 저촉되지 않는다고 오인한 것에 형법 제16조의 정당한 이유가 없다고 한 사례

정답 ④ 근거. 저작재산권 침해(방조)의 죄수에 관한 종합형 문제로, 옳지 않은 것을 모두 고르면 ㄱ, ㄴ, ㄹ이므로 정답은 ④이다.

ㄱ. (옳지 않음): 저작재산권은 각 저작물마다 하나씩 발생하는 별개의 권리이므로, 저작권자가 동일하더라도 각각의 저작물에 대한 침해행위는 원칙적으로 별개의 죄를 구성하여 실체적 경합범 관계에 있고, 다만 단일하고 계속된 범의 아래 동일한 저작물에 대한 침해행위가 일정기간 반복된 경우에 한하여 포괄일죄가 성립할 수 있을 뿐이다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2011도12131 판결). 따라서 '저작권자가 같으면 별개의 죄를 구성하지 않는다'는 ㄱ은 옳지 않다.

ㄴ. (옳지 않음): 동일 죄명에 해당하는 수개의 행위 또는 연속된 행위가 포괄일죄로 처단되기 위하여는 범의의 단일성과 계속성이 인정되어야 하므로, 범의가 단일하지 않으면 포괄일죄로 처단될 수 없다. 따라서 '범의가 단일하지 않아도 포괄일죄로 처단된다'는 ㄴ은 옳지 않다.

ㄷ. (옳음): 상습범을 별도로 처벌하는 규정이 없는 경우에는, 수회에 걸쳐 죄를 범한 것이 상습성의 발현에 따른 것이라 하더라도 원칙적으로 경합범으로 보아야 한다(2011도12131).

ㄹ. (옳지 않음): 상습성을 이유로 포괄일죄가 되는 범행의 중간에 동종의 상습범에 대한 확정판결이 있는 경우에는, 그 포괄일죄는 확정판결을 전후로 하여 별개의 죄로 분리된다(대법원 2000. 3. 10. 선고 99도2744 판결). 따라서 '분리되지 않는다'는 ㄹ은 옳지 않다. 결국 옳지 않은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄹ이고 정답은 ④이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2012. 5. 10. 선고 2011도12131 판결 — 판결요지: [1] 상습범이란 어느 기본적 구성요건에 해당하는 행위를 한 자가 범죄행위를 반복하여 저지르는 습벽, 즉 상습성이라는 행위자적 속성을 갖추었다고 인정되는 경우에 이를 가중처벌 사유로 삼고 있는 범죄유형을 가리키므로, 상습성이 있는 자가 같은 종류의 죄를 반복하여 저질렀다 하더라도 상습범을 별도의 범죄유형으로 처벌하는 규정이 없는 한 각 죄는 원칙적으로 별개의 범죄로서 경합범으로 처단할 것이다. 저작권법은 제140조 본문에서 저작재산권 침해로 인한 제136조 제1항의 죄를 친고죄로 규정하면서, 제140조 단서 제1호에서 영리를 위하여 상습적으로 위와 같은 범행을 한 경우에는 고소가 없어도 공소를 제기할 수 있다고 규정하고 있으나, 상습으로 제136조 제1항의 죄를 저지른 경우를 가중처벌한다는 규정은 따로 두고 있지 않다. 따라서 수회에 걸쳐 저작권법 제136조 제1항의 죄를 범한 것이 상습성의 발현에 따른 것이라고 하더라도, 이는 원칙적으로 경합범으로 보아야 하는 것이지 하나의 죄로 처단되는 상습범으로 볼 것은 아니다. 그것이 법규정의 표현에 부합하고, 상습범을 포괄일죄로 처단하는 것은 그것을 가중처벌하는 규정이 있기 때문이라는 법리적 구조에도 맞다. [2] …

• 대법원 2000. 3. 10. 선고 99도2744 판결 — 판결요지: 상습범에 있어서 공소제기의 효력은 공소가 제기된 범죄사실과 동일성이 인정되는 범죄사실의 전체에 미치는 것이므로 상습범의 범죄사실에 대한 공판심리중에 그 범죄사실과 동일한 습벽의 발현에 의한 것으로 인정되는 범죄사실이 추가로 발견된 경우에는 검사는 공소장변경절차에 의하여 그 범죄사실을 공소사실로 추가할 수 있다고 할 것이나, 공소제기된 범죄사실과 추가로 발견된 범죄사실 사이에 그것들과 동일한 습벽에 의하여 저질러진 또다른 범죄사실에 대한 유죄의 확정판결이 있는 경우에는 전후 범죄사실의 일죄성은 그에 의하여 분단되어 공소제기된 범죄사실과 판결이 확정된 범죄사실만이 포괄하여 하나의 상습범을 구성하고, 추가로 발견된 확정판결 후의 범죄사실은 그것과 경합범 관계에 있는 별개의 상습범이 되므로, 검사는 공소장변경절차에 의하여 이를 공소사실로 추가할 수는 없고 어디까지나 별개의 독립된 범죄로 공소를 제기하여야 한다.

정답 ⑤ 근거(옳지 않은 것). 본 문항은 합동강도의 공모공동정범, 공모관계 이탈, 공범인 공동피고인의 증인적격, 결과적 가중범의 예견가능성, 위증죄의 기대가능성을 종합적으로 묻는다.

⑤ 자기의 형사사건에서 시종일관 범행을 부인하였다 하여 이미 유죄의 확정판결을 받은 자가 별건으로 기소된 공범의 형사사건에서 증인으로서 사실대로 진술할 기대가능성이 없다고 볼 수는 없다. 유죄판결이 확정된 증인은 자신의 범죄사실에 관하여 더 이상 형사소추를 받을 염려가 없어 증언을 거부할 수 없고 사실대로 진술하여야 하므로, 그가 공범의 사건에서 자신의 범행을 부인하는 허위의 증언을 하였다면 위증죄가 성립한다(대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도3300 판결 등 참조). 따라서 ⑤는 옳지 않다. 반면 ① 乙·丙은 2인 이상이 시간적·장소적으로 협동하여 강도한 합동범으로서 특수강도죄의 죄책을 지고,

② 모의를 주도한 甲은 단순히 '어?'라고 한 뒤 현장에서 떨어진 곳에 앉아 있었던 것만으로는 다른 공모자의 실행에 미친 자신의 기능적 행위지배를 해소하였다고 볼 수 없어 공모관계에서 이탈하였다고 할 수 없으므로 특수강도죄의 공동정범의 죄책을 지며(대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1274 판결 참조),

③ 변론을 분리하면 공동피고인이라도 다른 피고인의 사건에 관하여 증인적격이 인정되고,

④ 강도치사는 결과적 가중범이므로 甲이 살해의 결과를 예견할 수 없었다면 강도치사죄의 죄책을 지지 않는다는 점에서 ①②③④는 모두 옳다.

따라서 정답은 ⑤이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1274 판결 — 판결요지: [1] 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다. [2] 공모공동정범에 있어서 공모자 중의 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여는 공동정범으로서의 책임은 지지 않는다 할 것이나, 공모관계에서의 이탈은 공모자가 공모에 의하여 담당한 기능적 행위지배를 해소하는 것이 필요하므로 공모자가 공모에 주도적으로 참여하여 다른 공모자의 실행에 영향을 미친 때에는 범행을 저지하기 위하여 적극적으로 노력하는 등 실행에 미친 영향력을 제거하지 아니하는 한 공모관계에서 이탈하였다고 할 수 없다. [3] 다른 3명의 공모자들과 강도 모의를 하면서 삽을 들고 사람을 때리는 시늉을 하는 …

• 대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도3300 판결 — 판결요지: [1] 공범인 공동피고인은 당해 소송절차에서는 피고인의 지위에 있으므로 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 없으나, 소송절차가 분리되어 피고인의 지위에서 벗어나게 되면 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 있다. [2] 게임장의 종업원이 그 운영자와 함께 게임산업진흥에 관한 법률 위반죄의 공범으로 기소되어 공동피고인으로 재판을 받던 중, 운영자에 대한 공소사실에 관한 증인으로 증언한 내용과 관련하여 위증죄로 기소된 사안에서, 소송절차가 분리되지 않은 이상 위 종업원은 증인적격이 없어 위증죄가 성립하지 않는다고 한 사례.

정답 ⑤ 근거(옳지 않은 것). 본 문항은 영장에 의한 압수·수색 시 영장제시(①), 체포 시 미란다 고지(②), 체포현장·긴급압수의 요건과 사후영장(③⑤), 현행범체포의 적법성(④)을 묻는다.

⑤ 사법경찰관이 음란물유포 혐의의 압수·수색영장으로 주거지를 수색하던 중 별건인 대마를 발견하여 피의자를 현행범으로 체포하면서 이를 압수한 경우, 형사소송법 제216조 제1항 제2호에 의한 체포현장에서의 압수에 해당하더라도, 같은 법 제217조 제2항·제3항에 따라 계속 압수할 필요가 있으면 지체 없이(체포 후 48시간 이내) 사후 압수·수색영장을 청구하여 발부받아야 한다. 그런데 다음 날 피의자를 석방하고도 사후영장을 받지 아니하였다면 그 압수는 영장주의에 위반되어 위법하고, 그 대마와 압수조서는 위법수집증거로서 증거능력이 없으므로 대마소지의 점에 관하여 증거로 할 수 없다(대법원 2009. 5. 14. 선고 2008도10914 판결). 따라서 '위법하게 수집한 증거가 아니다'라고 한 ⑤는 옳지 않다. 반면

① 압수·수색 시 처분을 받는 자에게 영장을 제시하여야 하고,

② 체포 시 피의사실의 요지·체포이유·변호인선임권을 고지하고 변명의 기회를 주어야 하며,

③ 체포현장에서는 사전영장 없이 압수할 수 있고,

④ 도망·증거인멸의 염려가 있는 현행범인은 영장 없이 체포할 수 있다는 점에서 ①②③④는 모두 옳다.

따라서 정답은 ⑤이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2009. 5. 14. 선고 2008도10914 판결 — 판시사항: [1] 헌법과 형사소송법이 정한 절차를 위반하여 수집한 압수물과 이를 기초로 획득한 2차적 증거의 증거능력 및 그 판단 기준 [2] 음란물 유포의 범죄혐의를 이유로 압수수색영장을 발부받은 사법경찰리가 피고인의 주거지를 수색하는 과정에서 대마를 발견하자, 피고인을 마약류관리에 관한 법률 위반죄의 현행범으로 체포하면서 대마를 압수하였으나 그 다음날 피고인을 석방하고도 사후 압수수색영장을 발부받지 않은 사안에서, 위 압수물과 압수조서는 형사소송법상 영장주의를 위반하여 수집한 증거로서 증거능력이 부정된다고 한 사례 [3] 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제65조 제1항 제2호의 규정 취지 및 ‘공연히 전시’의 의미 [4] 인터넷사이트에 집단 성행위 목적의 카페를 운영하는 자가 남녀 회원을 모집한 후 특별모임을 빙자하여 집단으로 성행위를 하고 그 촬영물이나 사진 등을 카페에 게시한 사안에서, 위 카페의 회원수에 비추어 위 게시행위가 음란물을 공연히 전시한 것에 해당한다고 한 사례

정답 ① 근거(옳지 않은 것). 본 문항은 진술거부권의 포기와 피고인의 증인적격(①), 변호인의 진술거부권 행사 권고(②), 진술거부권 불고지의 효과(③④), 피의자신문조서의 '적법한 절차와 방식'(⑤)을 묻는다.

① 피고인은 진술거부권을 포기하고 피고사건에 관하여 임의로 진술할 수 있으나, 자기 사건의 피고인은 그 소송절차에서 당사자의 지위에 있으므로 증인능력(증인적격)이 인정되지 않는다. 따라서 진술거부권을 포기한다고 하여 자기 사건의 증인이 될 수 있는 것은 아니므로 '증인적격을 취득할 수 있다'는 ①은 옳지 않다. 반면

② 변호인이 피의자·피고인으로 하여금 적극적으로 허위진술을 하도록 하는 것이 아니라 헌법상 권리인 진술거부권이 있음을 알려 주고 그 행사를 권고하는 것은 정당한 변호활동으로서 허용되며,

③ 수사기관이 피의자신문에서 진술거부권을 고지하지 않은 채 받은 진술은 위법수집증거로서 진술의 임의성이 인정되더라도 증거능력이 부정되며,

④ 아직 피의자의 지위에 이르지 아니한 자에 대하여는 진술거부권을 고지하지 않았더라도 그 진술의 증거능력이 부정되지 않고,

⑤ 검사 작성 피의자신문조서에 진술거부권 행사 여부에 대한 피의자의 답변이 자필로 기재되어 있지 않거나 그 답변 부분에 기명날인·서명이 없으면 '적법한 절차와 방식'에 따라 작성된 것이라 할 수 없다는 점에서 ②③④⑤는 모두 옳다.

따라서 정답은 ①이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 1992. 6. 23. 선고 92도682 판결 — 판시사항: 가. 피의자에게 진술거부권을 고지하지 아니하고 작성한 피의자신문조서의 증거능력 유무(소극) 나. 공범으로서 별도로 공소제기된 다른 사건의 피고인 갑에 대한 수사과정에서 검사가 피의자인 갑과 대화하는 내용과 장면을 녹화한 비디오테이프에 대한 법원의 검증조서의 증거능력 다. 위 “나”항의 녹화 당시 검사가 미리 진술거부권을 고지한 바가 없다는 이유로 위 비디오테이프에 대한 법원의 검증조서에 증거능력이 없다고 본 사례 라.형사소송법 제221조의2의 규정에 의한 증인신문절차에 피고인이나 변호인의 참여가 필요한 요건인지 여부(소극) 마. 범죄단체의 배후에서 또는 중간 간부를 통하여 조직활동을 지휘하는 자가폭력행위등처벌에관한법률 제4조 제 1호 소정의 “수괴”에 해당하는지 여부(적극) 및 이 경우 2인 이상의 “수괴”가 역할을 분담하여 활동할 수 있는지 여부(적극)

• 대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도8213 판결 — 판결요지: [1] 피의자의 진술을 녹취 내지 기재한 서류 또는 문서가 수사기관에서의 조사 과정에서 작성된 것이라면, 그것이 ‘진술조서, 진술서, 자술서’라는 형식을 취하였다고 하더라도 피의자신문조서와 달리 볼 수 없다. 형사소송법이 보장하는 피의자의 진술거부권은 헌법이 보장하는 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 않는 자기부죄거부의 권리에 터 잡은 것이므로, 수사기관이 피의자를 신문함에 있어서 피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않은 때에는 그 피의자의 진술은 위법하게 수집된 증거로서 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 증거능력이 부인되어야 한다. [2] 검사가 국가보안법 위반죄로 구속영장을 발부받아 피의자신문을 한 다음, 구속 기소한 후 다시 피의자를 소환하여 공범들과의 조직구성 및 활동 등에 관한 신문을 하면서 피의자신문조서가 아닌 일반적인 진술조서의 형식으로 조서를 작성한 사안에서, 진술조서의 내용이 피의자신문조서와 실질적으로 같고, 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 미리 피의자에게 진술거부권을 고지하지 않았다면 위법수집증거에 해당하므로, 유죄인정의 증거로 사용할 수 없다고 한 사례.

• 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도8125 판결 — 판결요지: [1] 피의자에 대한 진술거부권 고지는 피의자의 진술거부권을 실효적으로 보장하여 진술이 강요되는 것을 막기 위해 인정되는 것인데, 이러한 진술거부권 고지에 관한 형사소송법 규정내용 및 진술거부권 고지가 갖는 실질적인 의미를 고려하면 수사기관에 의한 진술거부권 고지 대상이 되는 피의자 지위는 수사기관이 조사대상자에 대한 범죄혐의를 인정하여 수사를 개시하는 행위를 한 때 인정되는 것으로 보아야 한다. 따라서 이러한 피의자 지위에 있지 아니한 자에 대하여는 진술거부권이 고지되지 아니하였더라도 진술의 증거능력을 부정할 것은 아니다. [2] 피고인들이 중국에 있는 甲과 공모한 후 중국에서 입국하는 乙을 통하여 필로폰이 들어 있는 곡물포대를 배달받는 방법으로 필로폰을 수입하였다고 하여 주위적으로 기소되었는데 검사가 乙에게서 곡물포대를 건네받아 피고인들에게 전달하는 역할을 한 참고인 丙에 대한 검사 작성 진술조서를 증거로 신청한 사안에서, 피고인들과 공범관계에 있을 가능성만으로 丙이 참고인으로서 검찰 조사를 받을 당시 또는 그 후라도 검사가 丙에 대한 범죄혐의를 인정하고 수사를 개시하여 피의자 지위에 있게 되었다고 단정할 수 없고, 검사가 丙에 대한 수사를 개시할 수 있 …

• 대법원 2013. 3. 28. 선고 2010도3359 판결 — 판결요지: [1] 헌법 제12조 제2항, 형사소송법 제244조의3 제1항, 제2항, 제312조 제3항에 비추어 보면, 비록 사법경찰관이 피의자에게 진술거부권을 행사할 수 있음을 알려 주고 그 행사 여부를 질문하였다 하더라도, 형사소송법 제244조의3 제2항에 규정한 방식에 위반하여 진술거부권 행사 여부에 대한 피의자의 답변이 자필로 기재되어 있지 아니하거나 그 답변 부분에 피의자의 기명날인 또는 서명이 되어 있지 아니한 사법경찰관 작성의 피의자신문조서는 특별한 사정이 없는 한 형사소송법 제312조 제3항에서 정한 ‘적법한 절차와 방식’에 따라 작성된 조서라 할 수 없으므로 그 증거능력을 인정할 수 없다. [2] 헌법 제12조 제1항, 제4항 본문, 형사소송법 제243조의2 제1항 및 그 입법 목적 등에 비추어 보면, 피의자가 변호인의 참여를 원한다는 의사를 명백하게 표시하였음에도 수사기관이 정당한 사유 없이 변호인을 참여하게 하지 아니한 채 피의자를 신문하여 작성한 피의자신문조서는 형사소송법 제312조에 정한 ‘적법한 절차와 방식’에 위반된 증거일 뿐만 아니라, 형사소송법 제308조의2에서 정한 ‘적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거’에 해당하므로 이를 증거로 할 …

정답 ④ 근거(옳지 않은 것). 본 문항은 긴급체포(형사소송법 제200조의3)의 요건과, 긴급체포되었다가 석방된 자에 대한 재체포·구속의 제한(같은 법 제200조의4)을 묻는다.

④ 형사소송법 제200조의4 제3항은 긴급체포되었다가 석방된 자는 영장 없이는 '동일한 범죄사실로 다시 체포하지 못한다'고 규정하는데, 이는 영장 없는 재차의 긴급체포만을 금지하는 것일 뿐, 수사기관이 그 후 새로운 소명자료(목격자 X의 진술조서 등)를 갖추어 법원으로부터 적법하게 '체포영장'을 발부받아 체포하는 것까지 금지하는 취지가 아니다(대법원 2001. 9. 28. 선고 2001도4291 판결 참조). 따라서 소명자료를 갖추어도 체포영장을 발부받을 수 없다는 ④는 옳지 않다. 반면

① 동일한 절도 혐의로는 석방 후 영장 없이 다시 긴급체포할 수 없고,

② 긴급체포는 사형·무기 또는 장기 3년 이상의 징역·금고에 해당하는 죄에 한하므로 법정형이 가벼운 모욕죄로는 긴급체포할 수 없으며,

③ 사법경찰관이 긴급체포한 때에는 즉시 검사의 승인을 얻어야 하고,

⑤ 소명자료를 갖추어 사전 구속영장을 발부받으면 동일한 절도 혐의로도 구속할 수 있다는 점에서 ①②③⑤는 모두 옳다.

따라서 정답은 ④이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2001. 9. 28. 선고 2001도4291 판결 — 판결요지: 형사소송법 제200조의4 제3항은 영장 없이는 긴급체포 후 석방된 피의자를 동일한 범죄사실에 관하여 체포하지 못한다는 규정으로, 위와 같이 석방된 피의자라도 법원으로부터 구속영장을 발부받아 구속할 수 있음은 물론이고, 같은 법 제208조 소정의 '구속되었다가 석방된 자'라 함은 구속영장에 의하여 구속되었다가 석방된 경우를 말하는 것이지, 긴급체포나 현행범으로 체포되었다가 사후영장발부 전에 석방된 경우는 포함되지 않는다 할 것이므로, 피고인이 수사 당시 긴급체포되었다가 수사기관의 조치로 석방된 후 법원이 발부한 구속영장에 의하여 구속이 이루어진 경우 앞서 본 법조에 위배되는 위법한 구속이라고 볼 수 없다.

정답 ① 근거. 법원의 관할에 관한 종합 ○× 문제로, ㄱ×·ㄴ○·ㄷ○·ㄹ×·ㅁ○이므로 정답은 ①이다.

ㄱ. (옳지 않음): 형사소송법 제6조의 토지관할 병합심리에서 말하는 '각각 다른 법원'이란 사물관할은 같으나 토지관할을 달리하는 동종·동등의 법원을 말하는데, 지방법원 본원 항소부와 고등법원은 심급은 같을지언정 사물관할을 같이하지 아니하므로 제6조의 병합심리 대상이 아니고, 그밖에 직근상급법원으로 하여금 이를 병합심리하게 할 근거도 없다(대법원 1990. 5. 23.자 90초56 결정). 따라서 대법원 결정으로 고등법원에서 병합심리를 받을 수 있다는 설명은 옳지 않다.

ㄴ. (옳음): 국민참여재판은 합의부 관할사건을 대상으로 하므로, 피고인이 국민참여재판을 원하는 의사를 표시하였는데 지방법원 지원 합의부가 배제결정을 하지 않는 경우에는 지원 합의부는 국민참여재판 회부결정을 하여 사건을 지방법원 본원 합의부로 이송하여야 한다(국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제10조).

ㄷ. (옳음): 법원은 소년에 대한 피고사건을 심리한 결과 보호처분에 해당할 사유가 있다고 인정하면 결정으로써 사건을 관할 소년부에 송치하여야 한다(소년법 제50조).

ㄹ. (옳지 않음): 단독판사의 관할사건이 공소장변경에 의하여 합의부 관할사건으로 변경된 경우에는, 단독판사는 관할위반의 판결을 선고할 것이 아니라 결정으로 관할권이 있는 법원에 사건을 이송하여야 한다(형사소송법 제8조 제2항). 항소심에서 이러한 변경이 있는 경우 관할권이 있는 법원은 고등법원이다(대법원 1997. 12. 12. 선고 97도2463 판결).

ㅁ. (옳음): 관할이전의 사유가 있는 경우 검사는 직근상급법원에 관할이전을 신청'하여야 한다'(신청의무). 반면 피고인은 관할이전을 신청'할 수 있다'(신청권)(형사소송법 제15조). 따라서 ㄱ×·ㄴ○·ㄷ○·ㄹ×·ㅁ○인 ①이 정답이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 1990. 5. 23.자 90초56 결정 — 판결요지: 형사소송법 제6조는 토지관할을 달리하는 수개의 관련사건이 각각 다른 법원에 계속된 때에는 공통되는 직근 상급법원은 검사 또는 피고인의 신청에 의하여 결정으로 1개 법원으로 하여금 병합심리하게 할 수 있다고 규정하고 있는데 여기서 말하는 "각각 다른 법원"이란 사물관할은 같으나 토지관할을 달리 하는 동종, 동등의 법원을 말하는 것이므로 사건이 각각 계속된 마산지방법원 항소부와 부산고등법원은 심급은 같을지언정 사물관할을 같이하지 아니하여 여기에 해당하지 아니한다.

• 대법원 1997. 12. 12. 선고 97도2463 판결 — 판결요지: 항소심에서 공소장변경에 의하여 단독판사의 관할사건이 합의부 관할사건으로 된 경우에도 법원은 사건을 관할권이 있는 법원에 이송하여야 하고, 항소심에서 변경된 위 합의부 관할사건에 대한 관할권이 있는 법원은 고등법원이라고 봄이 상당하다.

정답 ③ 근거(옳은 것). 본 문항은 고소불가분의 원칙, 고발, 반의사불벌죄의 의사표시, 공소장변경과 고소취소의 효과를 묻는다.

③ 세무공무원 등의 고발은 조세범처벌법위반죄의 소추조건일 뿐인데, 검사의 불기소처분에는 확정재판과 같은 확정력이 없으므로, 일단 적법한 고발이 있어 수사한 검사가 불기소처분을 하였다가 나중에 다시 공소를 제기하더라도 세무공무원 등의 '새로운 고발'이 다시 있어야 하는 것은 아니다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2009도6614 판결 참조). 따라서 ③이 옳다. 반면

① 고소는 제1심판결 선고 전까지 취소할 수 있는데, 친고죄의 공범 중 1인에 대하여 이미 제1심판결이 선고된 후에는 다른 공범자에 대하여도 고소를 취소할 수 없으므로(고소불가분), ①은 옳지 않고,

② 고소의 주관적 불가분 원칙(제233조)은 고발에는 준용되지 아니하여 세무공무원의 고발에는 적용되지 않으며,

④ 반의사불벌죄에서 의사능력 있는 미성년자인 피해자는 법정대리인의 동의 없이도 단독으로 처벌희망 여부의 의사표시를 할 수 있고,

⑤ 비친고죄로 기소되었다가 항소심에서 친고죄로 공소장이 변경되었더라도 그 친고죄에 대한 고소가 공소제기 전에 적법하게 이루어진 이상 항소심에서 고소취소가 있더라도 그 효력이 없어 공소기각을 할 수 없으므로, ①②④⑤는 모두 옳지 않다.

따라서 정답은 ③이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 1985. 11. 12. 선고 85도1940 판결 — 판결요지: 친고죄의 공범중 그 일부에 대하여 제1심판결이 선고된 후에는 제1심판결선고전의 다른 공범자에 대하여는 그 고소를 취소할 수 없고 그 고소의 취소가 있다 하더라도 그 효력을 발생할 수 없으며, 이러한 법리는 필요적 공범이나 임의적 공범이나를 구별함이 없이 모두 적용된다.

• 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004도4066 판결 — 판결요지: [1] 회사의 대표이사는 법인의 기관으로서 현실적으로 납세 등의 행위를 하는 자이고, 회사가 세금을 체납한 경우에는 법인의 대표자로서 현실적으로 체납행위를 한 자라 할 것이어서 조세범처벌법 제3조에 의하여 자연인인 그 대표자는 행위자로서의 같은 법 제10조의 책임을 면할 수 없다. [2] 조세범처벌법 제6조는 조세에 관한 범칙행위에 대하여는 원칙적으로 국세청장 등의 고발을 기다려 논하도록 규정하고 있는바, 같은 법에 의하여 하는 고발에 있어서는 이른바 고소·고발 불가분의 원칙이 적용되지 아니하므로, 고발의 구비 여부는 양벌규정에 의하여 처벌받는 자연인인 행위자와 법인에 대하여 개별적으로 논하여야 한다. [3] 피고발인을 법인으로 명시한 다음, 이어서 법인의 등록번호와 대표자의 인적 사항을 기재한 고발장의 표시를 자연인인 개인까지를 피고발자로 표시한 것이라고 볼 수는 없다고 한 사례.

• 대법원 2009. 10. 29. 선고 2009도6614 판결 — 판결요지: [1] 검사의 불기소처분에는 확정재판에 있어서의 확정력과 같은 효력이 없어 일단 불기소처분을 한 후에도 공소시효가 완성되기 전이면 언제라도 공소를 제기할 수 있으므로, 세무공무원 등의 고발이 있어야 공소를 제기할 수 있는 조세범처벌법 위반죄에 관하여 일단 불기소처분이 있었더라도 세무공무원 등이 종전에 한 고발은 여전히 유효하다. 따라서 나중에 공소를 제기함에 있어 세무공무원 등의 새로운 고발이 있어야 하는 것은 아니다. [2] 조세범처벌법 제10조에서 말하는 ‘정당한 사유’라 함은 천재·지변·화재·전화(戰禍) 기타 재해를 입거나 도난을 당하는 등 납세자가 마음대로 할 수 없는 사유 뿐 아니라, 납세자 또는 그 동거가족의 질병, 납세자의 파산선고, 납세자 재산의 경매개시 등 납세자의 경제적 사정으로 사실상 납세가 곤란한 사유도 포함한다. 나아가 그 정당한 사유의 유무를 판단함에 있어서는 그 처벌의 입법 취지를 충분히 고려하면서 체납의 경위, 체납액 및 기간 등을 아울러 참작하여 구체적인 사안에 따라 개별적으로 판단하여야 한다.

정답 ③ 근거(옳지 않은 것). 본 문항은 공소사실의 특정(형사소송법 제254조 제4항) 정도를 죄질별로 묻는다.

③ 간통죄는 1회의 간음행위마다 1개의 죄가 성립하는 것이어서 각 범행의 일시·장소를 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 특정하여야 하는데, '2011. 5. 중순경부터 2012. 4. 3.경까지 사이에 (주소) 및 그들의 셋방 등지에서 횟수불상 간음하여 간통하였다'고만 기재한 것은 범행의 일시·장소·횟수가 전혀 특정되지 않아 피고인의 방어권 행사에 지장을 주므로 공소사실이 특정되었다고 볼 수 없다(대법원 1989. 6. 13. 선고 89도112 판결 참조). 따라서 특정되었다고 한 ③은 옳지 않다. 반면

① 포괄일죄는 그 일부를 구성하는 개개의 행위를 구체적으로 특정하지 않더라도 전체 범행의 시기·종기, 방법, 피해자, 횟수, 피해액 합계 등을 명시하면 특정된 것으로 보고,

② 교사·방조범은 교사·방조 사실뿐 아니라 정범의 범죄사실도 특정하여야 하며,

④ 유가증권변조 사건에서 변조된 유가증권이 압수되어 현존하는 이상 범행일자·장소·방법이 다소 개괄적이라도 공소사실이 특정되었다고 볼 수 있고,

⑤ 공소장 기재가 일부 불명확하면 법원은 곧바로 공소기각을 할 것이 아니라 검사에게 석명을 구하여야 하므로 석명 없이 공소기각을 하면 심리미진의 위법이 될 수 있다는 점에서 ①②④⑤는 모두 옳다.

따라서 정답은 ③이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 1989. 6. 13. 선고 89도112 판결 — 판결요지: 공소사실의 특정방법을 규정한형사소송법 제254조 제4항 소정의 범죄의 “시일”은 이중기소나 시효에 저촉되지 않는 정도의 기재를 요하고 “장소”는 토지관할을 가름할 수 있는 정도의 기재를 필요로 하며 “방법”은 범죄의 구성요건을 밝히는 정도의 기재를 요하고 이와 같은 공소범죄사실의 세가지 특정요소를 갖출 것을 요구하는 법의 취지는 결국 피고인의 방어의 범위를 한정시켜 방어권행사를 쉽게 해주려는데 있으므로 공소사실은 위 세가지의 특정요소를 종합하여 범죄구성요건에 해당하는 구체적 사실을 다른 사실과 판별할 수 있는 정도로 기재하여야 한다

• 대법원 2006. 6. 2. 선고 2006도48 판결 — 판시사항: ［1］ 공소사실의 특정 정도 ［2］ 공소장에 유가증권위조의 범행 일시를 ‘2000. 초경부터 2003. 3.경 사이에’로 기재하더라도 공소사실이 불특정된 것으로 볼 수 없다고 한 사례 ［3］ 신주발행의 실체가 존재한다고 할 수 없는 경우, 상법 제628조 제1항의 납입가장죄가 성립하는지 여부(소극) ［4］ 주주가 아니면서도 위조된 주권을 소유한 자들이 대다수 참석하여 개최된 주주총회에서 이사들이 새로이 선임되고, 그 이사들로 구성된 이사회의 결의에 의하여 신주발행이 이루어진 경우, 신주발행의 절차적, 실체적 하자가 극히 중대하여 신주발행의 실체가 존재하지 않아 신주인수인의 주금납입의무도 발생하지 않았다고 볼 여지가 있다는 이유로 유죄의 원심판결을 파기한 사례

• 대법원 2009. 6. 11. 선고 2008도11042 판결 — 판결요지: [1] 정당의 공직후보자 추천과 관련하여 ‘금품을 수수하였다’는 공소사실에 대하여, 법원이 공소장변경절차를 거치지 않고 직권으로 ‘금원을 대여함으로써 금융이익 상당의 재산상 이익을 수수하였다’는 범죄사실을 유죄로 인정한 것은, 금품수수 행위에 금융이익 상당의 재산상 이익의 수수행위가 포함된 것으로 볼 수 없고 그 범죄행위의 내용 내지 태양이 서로 달라 그에 대응할 피고인들의 방어행위 역시 달라질 수밖에 없으므로, 피고인들의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래한 것으로 위법하다고 한 사례. [2] 공소사실의 기재는 범죄의 일시, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 하는데, 문서의 위조 여부가 문제되는 사건에서 그 위조된 문서가 압수되어 현존하고 있는 이상, 그 범죄 일시와 장소, 방법 등은 범죄의 동일성 인정과 이중기소의 방지, 시효저촉 여부 등을 가늠할 수 있는 범위에서 사문서의 위조사실을 뒷받침할 수 있는 정도로만 기재되어 있으면 충분하다. [3] 공직선거법 제250조 제1항에서 규정한 허위사실공표죄의 행위는 ‘연설·방송·신문·통신·잡지·벽보·선전문서 기타의 방법으로’ 유권자에게 후보자의 인적사항을 직접적으로 알리는 것으로서 최소한 선 …

정답 ⑤ 근거(옳지 않은 것). 본 문항은 공범인 공동피고인에 관한 피의자신문조서의 증거능력(①②), 공동피고인의 법정진술과 위증죄(③), 자백의 보강증거(④⑤)를 묻는다.

⑤ 자백에 대한 보강증거는 자백한 범죄사실의 전부 또는 중요부분을 인정할 수 있는 정도면 족하고 직접증거가 아닌 정황증거라도 무방한데, 뇌물수수의 상대방인 甲이 수수 사실 자체는 부인하면서도 공소사실 기재 일시경에 뇌물공여자 乙을 만났던 사실과 공무에 관한 청탁을 받은 사실을 시인하였다면, 이는 乙의 자백(뇌물공여)의 진실성을 담보하는 정황으로서 乙의 자백에 대한 보강증거가 될 수 있다(대법원 1995. 6. 30. 선고 94도993 판결 참조). 따라서 보강증거가 될 수 없다는 ⑤는 옳지 않다. 반면

① 사법경찰관 작성의 공범에 대한 피의자신문조서는 당해 피고인 甲이 그 내용을 부인하면 乙이 법정에서 진정성립을 인정하고 반대신문이 이루어졌더라도 甲의 공소사실에 대한 증거로 쓸 수 없고,

② 검사 작성의 공범 피의자신문조서는 乙이 진정성립을 인정하고 甲이 반대신문하였다면 甲이 부동의하였더라도 증거로 쓸 수 있으며,

③ 공동피고인 乙의 법정자백은 甲의 반대신문권이 보장되어 甲의 공소사실에 대한 증거가 될 수 있으나 乙은 자기 사건의 피고인이어서 선서 없이 진술하므로 허위진술을 하여도 위증죄가 성립하지 않고, ④ 乙 자신이 작성한 금전출납부에 甲에 대한 뇌물공여 지출 기재가 있으면 乙의 자백에 대한 보강증거가 될 수 있다는 점에서 ①②③④는 모두 옳다.

따라서 정답은 ⑤이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 1995. 6. 30. 선고 94도993 판결 — 판결요지: 가. 자백에 대한 보강증거는 피고인의 자백이 가공적인 것이 아닌 진실한 것임을 인정할 수 있는 정도만 되면 족할 뿐만 아니라 직접증거가 아닌 간접증거나 정황증거도 보강증거가 될 수 있다. 나. 뇌물공여의 상대방인 공무원이 뇌물을 수수한 사실을 부인하면서도 그 일시경에 뇌물공여자를 만났던 사실 및 공무에 관한 청탁을 받기도 한 사실자체는 시인하였다면, 이는 뇌물을 공여하였다는 뇌물공여자의 자백에 대한 보강증거가 될 수 있다고 한 사례. 다. 뇌물죄에 있어서 직무는 법령에 의하여 정하여진 직무뿐만 아니라 그와 관련있는 직무,과거에 담당하였거나 또는 장래 담당할 직무 및 사무분장에 따라 현실적으로 담당하지 않는 직무라고 하더라도 법령상 일반적인 직무권한에 속하는 직무 등 공무원이 그 직위에 따라 공무로 담당할 일체의 직무를 말한다. 라. 뇌물죄에 있어서 뇌물의 내용인 이익은 금전 물품 기타의 재산적 이익뿐만 아니라 사람의 수요, 욕망을 충족시키기에 족한 일체의 유형, 무형의 이익을 포함한다. 마. 경찰공무원이 슬롯머신 영업에 5천만 원을 투자하여 매월 3백만 원을 배당받기로 약속한 후 35회에 걸쳐 1억 5백만 원을 교부받은 경우, 5천만 원을 투자함으로써 바로 …

• 대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도10412 판결 — 판결요지: [1] 형사소송법은 제215조에서 검사가 압수·수색 영장을 청구할 수 있는 시기를 공소제기 전으로 명시적으로 한정하고 있지는 아니하나, 헌법상 보장된 적법절차의 원칙과 재판받을 권리, 공판중심주의·당사자주의·직접주의를 지향하는 현행 형사소송법의 소송구조, 관련 법규의 체계, 문언 형식, 내용 등을 종합하여 보면, 일단 공소가 제기된 후에는 피고사건에 관하여 검사로서는 형사소송법 제215조에 의하여 압수·수색을 할 수 없다고 보아야 하며, 그럼에도 검사가 공소제기 후 형사소송법 제215조에 따라 수소법원 이외의 지방법원 판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수·수색을 하였다면, 그와 같이 수집된 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄의 증거로 삼을 수 없다. [2] 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거라고 할지라도 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 살펴볼 때, 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관 …

정답 ② 근거. 압수·수색, 강제채혈, 위법수집증거, 함정수사에 관한 형사소송법 종합 ○× 문제로, ㄱ○·ㄴ×·ㄷ×·ㄹ○이므로 정답은 ②이다.

ㄱ. (옳음): 교도관이 재소자가 맡긴 비망록을 수사기관에 임의로 제출한 경우, 그로 인하여 재소자의 사생활의 비밀 기타 인격적 법익이 침해되는 등 특별한 사정이 없는 한 그 비망록의 증거사용에 관하여 반드시 재소자의 동의를 받아야 하는 것은 아니다(대법원 2008. 5. 15. 선고 2008도1097 판결). 비망록은 이미 교도관의 점유·보관 하에 있어 그 임의제출이 적법하기 때문이다.

ㄴ. (옳지 않음): 음주운전 교통사고 직후 의식불명 상태로 병원에 후송된 피의자에 대하여는, 영장주의의 예외로서 수사기관이 범행 중 또는 범행 직후의 범죄장소에 준하여 사전영장 없이도 혈액을 강제채취하여 압수할 수 있는 경우가 있으므로, '반드시' 사전영장 또는 감정처분허가장을 발부받아야 하는 것은 아니다(대법원 2012. 11. 15. 선고 2011도15258 판결). 다만 이 경우에도 사후에 지체 없이 압수영장을 받아야 한다.

ㄷ. (옳지 않음): 위법한 강제연행 상태에서 호흡측정이 이루어진 직후, 그 위법상태로부터 시간적·장소적으로 단절되었다고 볼 수 없는 상황에서 피의자의 요구에 의하여 이루어진 혈액채취 방법에 의한 측정 결과는 위법수집증거로서 원칙적으로 증거능력이 부정되므로 유죄의 증거로 쓸 수 없다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2010도2094 판결). 피의자가 스스로 요구하였다는 사정만으로 위법성이 치유되지 않는다.

ㄹ. (옳음): 유인자가 수사기관과 직접적 관련 없이 단순히 수차례 반복적으로 범행을 부탁하였을 뿐 수사기관이 사술이나 계략 등을 사용하였다고 볼 수 없는 경우에는, 그로 인하여 범의가 유발되고 유인자의 제보로 수사가 개시되었더라도 위법한 함정수사에 해당하지 않는다(대법원 2007. 7. 12. 선고 2006도2339 판결). 따라서 ㄱ○·ㄴ×·ㄷ×·ㄹ○인 ②가 정답이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2008. 5. 15. 선고 2008도1097 판결 — 판결요지: [1] 강요죄는 폭행 또는 협박으로 사람의 권리행사를 방해하거나 의무 없는 일을 하게 하는 것을 말하고, 여기에서 ‘의무 없는 일’이란 법령, 계약 등에 기하여 발생하는 법률상 의무 없는 일을 말하므로, 폭행 또는 협박으로 법률상 의무 있는 일을 하게 한 경우에는 폭행 또는 협박죄만 성립할 뿐 강요죄는 성립하지 아니한다. [2] 폭력조직 전력이 있는 피고인이 특정 연예인에게 팬미팅 공연을 하도록 강요하면서 만날 것을 요구하고, 팬미팅 공연이 이행되지 않으면 안 좋은 일을 당할 것이라고 협박한 사안에서, 위 연예인에게 공연을 할 의무가 없다는 점에 대한 미필적 인식 즉, 강요죄의 고의가 피고인에게 있었다고 단정하기 어렵다고 판단한 원심을 수긍한 사례. [3] 형사소송법 및 기타 법령상 교도관이 그 직무상 위탁을 받아 소지 또는 보관하는 물건으로서 재소자가 작성한 비망록을 수사기관이 수사 목적으로 압수하는 절차에 관하여 특별한 절차적 제한을 두고 있지 않으므로, 교도관이 재소자가 맡긴 비망록을 수사기관에 임의로 제출하였다면 그 비망록의 증거사용에 대하여도 재소자의 사생활의 비밀 기타 인격적 법익이 침해되는 등의 특별한 사정이 없는 한 반드시 그 재소자의 동의를 …

• 대법원 2012. 11. 15. 선고 2011도15258 판결 — 판결요지: [1] 수사기관이 법원으로부터 영장 또는 감정처분허가장을 발부받지 아니한 채 피의자의 동의 없이 피의자의 신체로부터 혈액을 채취하고 사후에도 지체 없이 영장을 발부받지 아니한 채 혈액 중 알코올농도에 관한 감정을 의뢰하였다면, 이러한 과정을 거쳐 얻은 감정의뢰회보 등은 형사소송법상 영장주의 원칙을 위반하여 수집하거나 그에 기초하여 획득한 증거로서, 원칙적으로 절차위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하여 피고인이나 변호인의 동의가 있더라도 유죄의 증거로 사용할 수 없다. [2] 수사기관이 범죄 증거를 수집할 목적으로 피의자의 동의 없이 피의자의 혈액을 취득·보관하는 행위는 법원으로부터 감정처분허가장을 받아 형사소송법 제221조의4 제1항, 제173조 제1항에 의한 ‘감정에 필요한 처분’으로도 할 수 있지만, 형사소송법 제219조, 제106조 제1항에 정한 압수의 방법으로도 할 수 있고, 압수의 방법에 의하는 경우 혈액의 취득을 위하여 피의자의 신체로부터 혈액을 채취하는 행위는 혈액의 압수를 위한 것으로서 형사소송법 제219조, 제120조 제1항에 정한 ‘압수영장의 집행에 있어 필요한 처분’에 해당한다. [3] 음주운전 중 교통사고를 야기한 후 피의자가 의 …

• 대법원 2013. 3. 14. 선고 2010도2094 판결 — 판결요지: [1] 헌법 제12조 제1항, 제5항, 형사소송법 제200조의5, 제213조의2, 제308조의2를 종합하면, 적법한 절차에 따르지 아니한 위법행위를 기초로 하여 증거가 수집된 경우에는 당해 증거뿐 아니라 그에 터 잡아 획득한 2차적 증거에 대해서도 증거능력은 부정되어야 한다. 다만 위와 같은 위법수집증거 배제의 원칙은 수사과정의 위법행위를 억지함으로써 국민의 기본적 인권을 보장하기 위한 것이므로 적법절차에 위배되는 행위의 영향이 차단되거나 소멸되었다고 볼 수 있는 상태에서 수집한 증거는 그 증거능력을 인정하더라도 적법절차의 실질적 내용에 대한 침해가 일어나지는 않는다 할 것이니 그 증거능력을 부정할 이유는 없다. 따라서 증거수집 과정에서 이루어진 적법절차 위반행위의 내용과 경위 및 그 관련 사정을 종합하여 볼 때 당초의 적법절차 위반행위와 증거수집 행위의 중간에 그 행위의 위법 요소가 제거 내지 배제되었다고 볼 만한 다른 사정이 개입됨으로써 인과관계가 단절된 것으로 평가할 수 있는 예외적인 경우에는 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다. [2] 위법한 강제연행 상태에서 호흡측정 방법에 의한 음주측정을 한 다음 강제연행 상태로부터 시간적·장소적으로 단절되었 …

• 대법원 2007. 5. 31. 선고 2007도1903 판결 — 판결요지: [1] 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법함을 면할 수 없고, 이러한 함정수사에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다 할 것이지만, 범의를 가진 자에 대하여 단순히 범행의 기회를 제공하는 것에 불과한 경우에는 위법한 함정수사라고 단정할 수 없다. [2] 경찰관이 취객을 상대로 한 이른바 부축빼기 절도범을 단속하기 위하여, 공원 인도에 쓰러져 있는 취객 근처에서 감시하고 있다가, 마침 피고인이 나타나 취객을 부축하여 10m 정도를 끌고 가 지갑을 뒤지자 현장에서 체포하여 기소한 경우, 위법한 함정수사에 기한 공소제기가 아니라고 한 사례.

• 대법원 2007. 7. 12. 선고 2006도2339 판결 — 판결요지: [1] 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법하다 할 것인바, 구체적인 사건에 있어서 위법한 함정수사에 해당하는지 여부는 해당 범죄의 종류와 성질, 유인자의 지위와 역할, 유인의 경위와 방법, 유인에 따른 피유인자의 반응, 피유인자의 처벌 전력 및 유인행위 자체의 위법성 등을 종합하여 판단하여야 한다. [2] 수사기관과 직접 관련이 있는 유인자가 피유인자와의 개인적인 친밀관계를 이용하여 피유인자의 동정심이나 감정에 호소하거나, 금전적·심리적 압박이나 위협 등을 가하거나, 거절하기 힘든 유혹을 하거나, 또는 범행방법을 구체적으로 제시하고 범행에 사용할 금전까지 제공하는 등으로 과도하게 개입함으로써 피유인자로 하여금 범의를 일으키게 하는 것은 위법한 함정수사에 해당하여 허용되지 아니하지만, 유인자가 수사기관과 직접적인 관련을 맺지 아니한 상태에서 피유인자를 상대로 단순히 수차례 반복적으로 범행을 부탁하였을 뿐 수사기관이 사술이나 계략 등을 사용하였다고 볼 수 없는 경우는, 설령 그로 인하여 피유인자의 범의가 유발되었다 하더라도 위법한 함정수사에 해당하지 아니한다.

정답 ③ 근거. 본 문항은 형식재판의 일사부재리효(①), 상습범 포괄일죄와 기판력의 주관적·객관적 범위(②④), 약식명령 기판력의 표준시(⑤), 그리고 폭력행위처벌법상 상습폭력범죄의 죄수와 기판력의 객관적 범위(③)를 종합적으로 묻는다. ③의 결론, 즉 '상습공갈 확정판결의 기판력이 그 사실심판결 선고 전에 저질러진 재물손괴에 미치지 아니한다'는 서술은 판례에 반하므로 옳지 않다. 판례는 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제1항에서 말하는 '상습'이란 같은 항 각 호에 열거된 각 범죄행위 상호간의 상습성만을 의미하는 것이 아니라 같은 항 각 호에 열거된 모든 범죄행위를 포괄한 폭력행위의 습벽을 의미한다고 본다. 따라서 그러한 습벽을 가진 자가 같은 항 각 호에 열거된 형법 각 조 소정의 다른 수종의 죄(공갈, 재물손괴 등)를 범하였다면 그 각 행위는 그 각 호 중 가장 중한 법정형의 상습폭력범죄의 포괄일죄에 해당한다(대법원 2008. 8. 21. 선고 2008도3657 판결, 대법원 1990. 4. 24. 선고 90도653 판결 참조). 재물손괴(형법 제366조)는 폭력행위처벌법 제2조 제1항에 열거된 죄에 해당하므로, 수회의 공갈행위가 상습공갈로 유죄 확정되고 그 재물손괴 역시 '동일한 폭력의 습벽'의 발현으로 인정되는 이상, 양자는 가장 중한 법정형의 상습폭력범죄라는 하나의 포괄일죄를 구성한다. 그렇다면 일사부재리(기판력)의 객관적 범위는 공소사실과 단일·동일한 관계에 있는 사실 전부, 즉 포괄일죄를 이루는 사실 전부에 미치므로(④ 참조), 상습공갈 확정판결의 기판력은 그 사실심판결 선고 전에 저질러진 재물손괴에도 미친다. 결국 ③은 '동일한 폭력의 습벽이 인정되더라도 기판력이 미치지 아니한다'고 하여 판례와 정반대로 서술하였으므로 옳지 않은 지문이다. 한편 ②는 상습범 포괄일죄의 기판력이 확정판결에서 '상습범으로 기소·처단'되었을 것을 요구한다는 점(대법원 2004. 9. 16. 선고 2001도3206 전원합의체 판결)에서 옳고, ③과는 국면을 달리한다.

① 옳다. 공소기각의 판결·결정 및 관할위반의 판결과 같은 형식재판은 사건의 실체에 관한 판단이 아니므로, 그 확정에 일사부재리(이중처벌금지)의 효력이 인정되지 않는다. 일사부재리효는 실체에 관한 종국재판인 유죄·무죄·면소판결에만 인정된다.

② 옳다. 상습범으로서 포괄일죄의 관계에 있는 여러 범죄사실 중 일부에 대하여 유죄판결이 확정된 경우, 그 기판력이 사실심판결 선고 전에 저질러진 나머지 범죄에 미치려면 그 확정판결에서 당해 피고인이 '상습범'으로 기소되어 처단되었어야 한다. 단순히 기본 구성요건의 범죄로 처단되는 데 그친 경우에는 양자가 포괄일죄로 묶이지 않으므로 기판력이 미치지 않는다(대법원 2004. 9. 16. 선고 2001도3206 전원합의체 판결).

③ 옳지 않다(정답). 폭력행위처벌법 제2조 제1항의 '상습'은 같은 항 각 호에 열거된 모든 폭력행위를 포괄한 폭력의 습벽을 의미하므로, 그 습벽을 가진 자가 각 호에 열거된 형법 각 조의 다른 죄(공갈, 재물손괴 등)를 범하면 가장 중한 법정형의 상습폭력범죄의 포괄일죄가 된다(대법원 2008. 8. 21. 선고 2008도3657 판결). 따라서 상습공갈로 유죄가 확정되고 그 선고 전의 재물손괴도 동일한 폭력의 습벽에서 비롯된 것이라면 양자는 포괄일죄를 이루어 확정판결의 기판력이 재물손괴에도 '미친다'. '미치지 아니한다'는 이 지문은 판례에 반하여 옳지 않다.

④ 옳다. 일사부재리의 효력이 미치는 객관적 범위는 공소사실과 단일하고 동일한 관계에 있는 모든 사실에 미치므로(공소사실의 동일성이 인정되는 범위 전부), 그 물적 범위는 법원이 현실적으로 심판한 사실에 한정되지 않고 잠재적 심판대상인 사실에까지 미친다.

⑤ 옳다. 약식명령의 기판력이 미치는 시간적 범위(표준시)는 약식명령의 송달시가 아니라 그 '발령시'를 기준으로 한다. 약식절차에는 통상의 사실심리 절차가 없어 정식재판의 판결선고시에 대응하는 시점을 발령시로 보기 때문이다.

따라서 정답은 ③이다.

정답 ② 근거. 전문법칙과 그 예외(형사소송법 제311조 내지 제316조)의 적용에 관한 종합문제로, 옳은 것을 모두 고르면 ㄱ, ㄹ이므로 정답은 ②이다.

ㄱ. (옳음): 전문증거인지 여부는 그 진술이 요증사실과의 관계에서 원진술 내용의 진실성을 증명하기 위한 것인지에 따라 상대적으로 정해진다. '甲이 乙을 살해하는 것을 목격했다'는 丙의 말을 들은 丁의 증언은, 甲의 살인 사건에서는 그 목격 내용의 진실성이 요증사실이므로 전문증거이지만, 丙의 명예훼손 사건에서는 丙이 그러한 발언을 하였다는 사실 자체가 요증사실(원본증거)이므로 전문증거가 아니다.

ㄴ. (옳지 않음): 사인이 피고인 아닌 자의 진술을 녹음한 녹음테이프에 대하여 법원이 검증을 실시하였더라도, 그 검증의 내용이 녹음된 대화내용이 녹취서 기재와 같다는 것에 불과하다면 그 진술 부분은 실질적으로 진술증거이므로, 제311조('법원의 검증의 결과를 기재한 조서')가 아니라 제313조 제1항의 요건(작성자·진술자의 진술에 의한 성립의 진정 등)을 갖추어야 증거능력이 인정된다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2007도10755 판결, 대법원 1996. 10. 15. 선고 96도1669 판결).

ㄷ. (옳지 않음): 증거보전절차에서 작성된 증인신문조서가 증인(甲)의 증언내용을 기재한 것이고 다만 피의자였던 피고인(乙)이 당사자로 참여하여 반대신문하는 과정에서 한 진술이 기재된 부분은, 공판조서도 아니고 제184조에 의한 증인신문조서도 아니므로 제311조에 의한 증거능력을 인정할 수 없다(대법원 1984. 5. 15. 선고 84도508 판결).

ㄹ. (옳음): 공범자가 당해 피고인과 별개의 공판절차에서 피고인으로서 공동범행에 관하여 한 진술이 기재된 공판조서(다른 피고인에 대한 형사사건의 공판조서)는 제311조에 의하여 당연히 증거능력이 인정된다(대법원 2005. 1. 14. 선고 2004도4428 판결).

ㅁ. (옳지 않음): 감정인이 법원의 명에 의하여 작성한 감정서라도 제313조 제3항에 따라 작성자의 진술에 의하여 성립의 진정이 증명되어야 증거능력이 있고, 피고인이 부동의한다고 하여 당연히 증거능력이 있는 것은 아니다. 따라서 옳은 것은 ㄱ, ㄹ이다.

정답 ③ 근거(옳은 것). 본 문항은 재심사유(형사소송법 제420조)의 해석을 묻는다.

③ 제420조 제7호는 '원판결, 전심판결 또는 그 판결의 기초된 조사에 관여한 법관, 공소의 제기 또는 그 공소의 기초된 수사에 관여한 검사나 사법경찰관이 그 직무에 관한 죄를 범한 것이 확정판결에 의하여 증명된 때'를 재심사유로 정하는데, 판례는 그 직무에 관한 죄가 사건의 실체관계에 관계된 것인지 여부나 당해 사법경찰관이 직접 피의자에 대한 조사를 담당하였는지 여부는 고려할 사정이 아니라고 한다(대법원 2006. 5. 11.자 2004모16 결정 참조). 재심개시절차에서는 재심사유의 존부만을 판단하기 때문이다. 따라서 ③이 옳다. 반면

① 제420조 제5호의 '무죄 등을 인정할 명백한 증거'에 해당하는지는 새로 발견된 증거만을 독립적·고립적으로 고찰할 것이 아니라 다른 증거들과 종합적으로 평가하여 판단하여야 하고,

② 여기의 '형의 면제'는 형의 '필요적 면제'만을 의미하고 임의적 면제는 포함하지 않으며,

④ 원판결의 증거된 증언이 확정판결로 허위임이 증명된 이상 그 허위증언을 제외한 나머지 증거로 유죄가 인정될 수 있더라도 재심사유에 해당하고,

⑤ 재심대상판결의 소송절차 중에 그 증거를 제출하지 못한 데 피고인의 과실이 있는 경우에는 '증거가 새로 발견된 때'에 해당하지 않으므로 ①②④⑤는 모두 옳지 않다.

따라서 정답은 ③이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2006. 5. 11.자 2004모16 결정 — 판결요지: [1] 형사소송법 제420조 제7호의 재심사유 해당 여부를 판단함에 있어 사법경찰관 등이 범한 직무에 관한 죄가 사건의 실체관계에 관계된 것인지 여부나 당해 사법경찰관이 직접 피의자에 대한 조사를 담당하였는지 여부는 고려할 사정이 아니다. [2] 수사과정에서 피고인을 불법감금하였다 하여 기소유예처분을 받은 사법경찰관에 대하여 피고인이 제기한 재정신청이 기각되었으나, 위 경찰관이 형사소송법 제420조 제7호의 ‘공소의 기초가 된 수사에 관여’하였다고 보아 위 법조의 재심사유에 해당한다고 한 사례.

• 대법원 2009. 7. 16.자 2005모472 전원합의체 결정 — 판시사항: [1] 형사소송법 제420조 제5호에 정한 재심사유인 ‘증거가 새로 발견된 때’와 관련하여 그 증거가 법원뿐만 아니라 재심을 청구한 피고인에게도 새로워야 하는지 여부(적극) [2] 형사소송법 제420조 제5호에 정한 ‘무죄 등을 인정할 명백한 증거’에 해당하는지 여부를 판단할 때 함께 평가하여야 할 기존 증거의 범위 [3] 재항고인이 재심사유로 주장하는 증거가 형사소송법 제420조 제5호에 해당하지 않는다고 한 원심결정에 증거의 신규성 및 명백성 요건에 대한 심리 또는 판단을 잘못한 위법이 있으나, 위 증거가 형사소송법 제420조 제5호에 정한 ‘무죄를 인정할 명백한 증거’에 해당하지 않는다고 하여 원심결정을 수긍한 사례

정답 ④ 근거. 형사소송법 제314조는 제312조 또는 제313조의 조서·서류에 대하여, 진술을 요하는 자가 사망·질병·외국거주·소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에 한하여 특신상태를 조건으로 증거능력을 인정하는 규정이다. 이는 반대신문의 기회조차 없이 증거능력을 부여하는 중대한 예외이고 현행법이 그 사유의 범위를 종전보다 엄격하게 제한한 취지에 비추어, '진술할 수 없는 때'의 요건은 매우 엄격하게 해석·적용하여야 한다. ㄱ은 증인에 대한 소재탐지촉탁으로 소재수사를 하였으나 소재를 확인할 수 없었더라도, 진술조서에 적힌 전화번호로 연락해 보지 않는 등 법정 출석을 위한 가능하고도 충분한 노력을 다하지 않았다면 '소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유'에 해당하지 않으므로(대법원 2013. 4. 11. 선고 2013도1435 판결) 제314조에 '해당하지 않는다'. ㄴ은 법정에 출석한 증인이 형사소송법이 정한 바에 따라 정당하게 증언거부권을 행사하여 증언을 거부한 경우로서, 직접심리주의·공판중심주의 강화 취지상 제314조의 진술불능사유에 해당하지 않는다(대법원 2012. 5. 17. 선고 2009도6788 전원합의체 판결). 따라서 '해당하지 않는다'. ㄷ은 피고인이 증거서류의 진정성립을 묻는 검사의 질문에 진술거부권을 행사하여 진술을 거부한 경우인데, 진술거부권의 행사는 헌법·형사소송법이 보장하는 적법한 권리행사이고 이를 진술불능 사유로 보면 반대신문권 보장 취지에 정면으로 반하므로 역시 제314조에 '해당하지 않는다'. 반면 ㄹ은 수사기관에서 진술한 피해자인 유아가 공판정에 출석하여 진술하였으나 증인신문 당시 대부분의 사항에 관하여 기억이 나지 않는다는 취지로 진술하여 수사기관에서의 진술이 재현 불가능하게 된 경우로서, 이는 '그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때'에 '해당한다'(대법원 2006. 4. 14. 선고 2005도9561 판결). 결국 제314조에 해당하지 않는 것은 ㄱ, ㄴ, ㄷ이고 ㄹ만 해당하므로, 정답은 ④(ㄱ, ㄴ, ㄷ)이다.

① 정답이 아니다. ①은 'ㄱ, ㄴ'만 해당하지 않는다고 보나, ㄷ(피고인의 진술거부) 역시 제314조에 해당하지 않으므로 ㄷ이 누락되어 틀리다. ㄱ: 소재탐지촉탁으로 소재수사를 하였으나 소재를 확인할 수 없었더라도, 진술조서 기재 전화번호로 연락해 보지 않는 등 법정 출석을 위한 가능하고도 충분한 노력을 다하지 않았다면 '소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유'에 해당하지 않는다 → 제314조 해당 ×(2013도1435). ㄴ: 법정에 출석한 증인이 정당하게 증언거부권을 행사하여 증언을 거부한 경우는 제314조의 '그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때'에 해당하지 않는다 → 제314조 해당 ×(2009도6788 전합). ㄷ: 피고인이 증거서류의 진정성립을 묻는 검사의 질문에 진술거부권을 행사하여 진술을 거부한 경우는 적법한 권리행사로서 제314조의 진술불능사유에 해당하지 않는다 → 제314조 해당 ×.

② 정답이 아니다. ②는 'ㄴ, ㄷ'만 해당하지 않는다고 보나, ㄱ(충분한 노력을 다하지 않은 소재불명)도 제314조에 해당하지 않으므로 ㄱ이 누락되어 틀리다. ㄱ: 소재탐지촉탁으로 소재수사를 하였으나 소재를 확인할 수 없었더라도, 진술조서 기재 전화번호로 연락해 보지 않는 등 법정 출석을 위한 가능하고도 충분한 노력을 다하지 않았다면 '소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유'에 해당하지 않는다 → 제314조 해당 ×(2013도1435). ㄴ: 법정에 출석한 증인이 정당하게 증언거부권을 행사하여 증언을 거부한 경우는 제314조의 '그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때'에 해당하지 않는다 → 제314조 해당 ×(2009도6788 전합). ㄷ: 피고인이 증거서류의 진정성립을 묻는 검사의 질문에 진술거부권을 행사하여 진술을 거부한 경우는 적법한 권리행사로서 제314조의 진술불능사유에 해당하지 않는다 → 제314조 해당 ×.

③ 정답이 아니다. ③은 'ㄷ, ㄹ'을 해당하지 않는 것으로 보나, ㄹ은 오히려 제314조에 '해당하는' 경우이고(유아의 기억상실로 인한 재현 불능), ㄱ·ㄴ이 누락되어 틀리다. ㄹ: 수사기관에서 진술한 피해자인 유아가 공판정에서 대부분의 사항에 기억이 나지 않는다고 진술하여 수사기관 진술이 재현 불가능하게 된 경우는 '진술할 수 없는 때'에 해당한다 → 제314조 해당 ○(2005도9561).

④ 정답이다. 제314조의 '진술할 수 없는 때'에 해당하지 않는 것은 ㄱ, ㄴ, ㄷ이다. ㄱ: 소재탐지촉탁으로 소재수사를 하였으나 소재를 확인할 수 없었더라도, 진술조서 기재 전화번호로 연락해 보지 않는 등 법정 출석을 위한 가능하고도 충분한 노력을 다하지 않았다면 '소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유'에 해당하지 않는다 → 제314조 해당 ×(2013도1435). ㄴ: 법정에 출석한 증인이 정당하게 증언거부권을 행사하여 증언을 거부한 경우는 제314조의 '그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때'에 해당하지 않는다 → 제314조 해당 ×(2009도6788 전합). ㄷ: 피고인이 증거서류의 진정성립을 묻는 검사의 질문에 진술거부권을 행사하여 진술을 거부한 경우는 적법한 권리행사로서 제314조의 진술불능사유에 해당하지 않는다 → 제314조 해당 ×. 한편 ㄹ: 수사기관에서 진술한 피해자인 유아가 공판정에서 대부분의 사항에 기억이 나지 않는다고 진술하여 수사기관 진술이 재현 불가능하게 된 경우는 '진술할 수 없는 때'에 해당한다 → 제314조 해당 ○(2005도9561). 따라서 해당하지 않는 것의 조합은 ㄱ, ㄴ, ㄷ이다.

⑤ 정답이 아니다. ⑤는 'ㄱ, ㄴ, ㄹ'을 해당하지 않는 것으로 보나, ㄹ은 제314조에 '해당하는' 경우이고(2005도9561), 정작 해당하지 않는 ㄷ이 빠져 틀리다. ㄷ: 피고인이 증거서류의 진정성립을 묻는 검사의 질문에 진술거부권을 행사하여 진술을 거부한 경우는 적법한 권리행사로서 제314조의 진술불능사유에 해당하지 않는다 → 제314조 해당 ×. ㄹ: 수사기관에서 진술한 피해자인 유아가 공판정에서 대부분의 사항에 기억이 나지 않는다고 진술하여 수사기관 진술이 재현 불가능하게 된 경우는 '진술할 수 없는 때'에 해당한다 → 제314조 해당 ○(2005도9561).

정답 ② 근거. 본 사례는 뇌물죄의 직무관련성, 몰수·추징, 공소제기 후 압수·수색의 적법성을 묻는다. ②는 공판관여 참여주사 丁이 형량 감경 청탁과 함께 현금 100만 원을 받은 경우 丁에게 뇌물수수죄가 성립한다고 하나, 형사피고사건의 공판참여주사의 주된 직무는 공판조서의 작성(형사소송법 제51조)이고 양형은 법관의 고유한 권한에 속하므로, 형량 감경 청탁은 참여주사의 직무와 밀접한 관계가 있다고 볼 수 없어 丁은 뇌물수수죄의 주체가 될 수 없다(대법원 1980. 10. 14. 선고 80도1373 판결). 따라서 ②의 설명은 옳지 않다. 이에 비하여 ①은 뇌물죄의 '직무'에 법령상의 직무뿐 아니라 그와 관련된 직무, 과거에 담당하였거나 장래에 담당할 직무도 포함된다는 확립된 법리로서 옳고, ③은 수뢰자가 받은 자기앞수표를 소비한 후 그 가액 상당의 현금을 반환한 경우에는 뇌물 자체를 반환한 것이 아니므로 수뢰자로부터 그 가액을 추징하여야 하며, ④는 받은 자기앞수표를 소비하지 아니하고 그대로 보관하다가 증뢰자에게 반환한 경우에는 뇌물 자체가 증뢰자에게 귀속되어 있으므로 그 증뢰자(乙)로부터 몰수 또는 추징하여야 한다는 점에서 모두 옳다(형법 제134조). ⑤는 일단 공소가 제기된 후에는 그 피고사건에 관한 강제처분 권한이 수소법원에 속하므로, 검사가 수소법원이 아닌 영장전담 판사로부터 발부받은 압수·수색영장에 의하여 압수한 자기앞수표 사본과 이를 기초로 작성한 수사보고서는 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거 또는 그 2차적 증거로서 증거능력이 없다는 것이어서 옳다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도10412 판결).

① 옳음: 뇌물죄에서 말하는 '직무'에는 법령에 정하여진 직무뿐만 아니라 그와 관련 있는 직무, 과거에 담당하였거나 장래에 담당할 직무도 포함된다(뇌물죄의 직무관련성에 관한 확립된 법리).

② 옳지 않음(정답): 형사피고사건의 공판참여주사의 주된 직무는 공판조서 작성(형사소송법 제51조)이고 양형은 법관의 고유한 권한이므로, 형량 감경 청탁과 함께 금품을 받았더라도 그 직무와 밀접한 관계가 없어 참여주사 丁은 뇌물수수죄의 주체가 될 수 없다(80도1373).

③ 옳음: 수뢰자가 받은 자기앞수표를 소비한 후 그 가액 상당의 현금을 반환한 경우에는 뇌물 그 자체를 반환한 것이 아니므로 수뢰자(甲)로부터 그 가액을 추징하여야 한다(형법 제134조).

④ 옳음: 받은 자기앞수표를 소비하지 아니하고 그대로 보관하다가 증뢰자에게 반환한 경우에는 그 뇌물이 증뢰자에게 귀속되어 있으므로 증뢰자(乙)로부터 몰수 또는 추징하여야 한다(형법 제134조).

⑤ 옳음: 일단 공소가 제기된 후에는 강제처분 권한이 수소법원에 속하므로, 검사가 수소법원이 아닌 영장전담 판사로부터 발부받은 압수·수색영장으로 압수한 자기앞수표 사본 및 이를 기초로 한 수사보고서는 적법절차에 위반하여 수집된 증거로서 증거능력이 없다(2009도10412).

따라서 정답은 ②이다.

정답 ⑤ 근거. 본 사례는 날치기와 강도치상의 구별, 절도미수의 성부, 준강도 목적의 강도예비죄 성부, 공소사실의 동일성과 공소장변경을 묻는다. ⑤는 강도예비의 공소사실과 「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」 제7조 위반(우범자)의 공소사실이 동일성의 범위를 벗어나므로 공소장변경을 허가하여서는 아니 된다고 하나, 양 공소사실은 모두 甲이 등산용 칼 등 위험한 물건을 휴대한 채 범행 대상을 물색한 동일한 행위를 그 기초로 하는 것이어서 기본적 사실관계가 동일하므로 공소사실의 동일성이 인정되고, 따라서 법원은 공소장변경을 허가하여야 한다. 그러므로 ⑤의 설명은 옳지 않다. 이에 비하여 ①은 날치기 수법으로 손가방을 순간적으로 낚아채는 과정에서 피해자가 넘어져 상해를 입은 것은 반항을 억압하기 위한 폭행이 아니라 점유탈취 과정에서 우연히 가해진 것이므로 강도치상죄가 아니라 절도죄와 (과실)상해의 문제가 될 뿐이어서 옳고, ②는 피해자가 손가방을 빼앗기지 않으려고 붙잡고 매달리자 甲이 그 상태로 피해자를 10여m 끌고 가 상해를 입힌 경우라면 이는 반항을 억압하기에 족한 폭행으로서 강도치상죄로 처벌될 수 있어 옳다(대법원 2003. 7. 25. 선고 2003도2316 판결). ③은 甲이 주차된 자동차의 내부를 손전등으로 비추어 본 데 그쳐 아직 타인의 재물에 대한 사실상 지배를 침해하는 절취행위에 착수하였다고 볼 수 없으므로 절도미수의 점은 무죄여서 옳고, ④는 강도예비·음모죄가 성립하려면 미필적으로라도 '강도'할 목적이 있어야 하는데 甲은 단순히 '준강도'할 목적이 있음에 그쳤으므로 강도예비죄로 처벌할 수 없어 옳다(대법원 2006. 9. 14. 선고 2004도6432 판결).

① 옳음: 날치기 수법으로 손가방을 순간적으로 낚아채는 과정에서 피해자가 넘어져 상해를 입은 것은 반항을 억압하기 위한 폭행이 아니라 점유탈취 과정에서 우연히 가해진 것이므로 강도치상죄에 해당하지 않는다.

② 옳음: 피해자가 손가방을 빼앗기지 않으려 붙잡고 매달리자 甲이 그 상태로 10여m 끌고 가 상해를 입힌 경우는 반항을 억압하기에 족한 폭행으로서 강도치상죄로 처벌될 수 있다(2003도2316).

③ 옳음: 주차된 자동차의 내부를 손전등으로 비추어 본 데 그쳤다면 절취행위의 실행에 착수하였다고 볼 수 없으므로 절도미수의 점은 무죄이다.

④ 옳음: 강도예비·음모죄가 성립하려면 미필적으로라도 '강도'할 목적이 있어야 하고, 단순히 '준강도'할 목적이 있음에 그치는 경우에는 강도예비죄로 처벌할 수 없다(2004도6432).

⑤ 옳지 않음(정답): 강도예비의 공소사실과 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제7조 위반(우범자)의 공소사실은 동일한 흉기 휴대·물색 행위를 기초로 하여 기본적 사실관계가 동일하므로 공소사실의 동일성이 인정되어, 법원은 공소장변경을 허가하여야 한다.

따라서 정답은 ⑤이다.

정답 ② 근거. 본 사례는 소년에 대한 부정기형과 정기형의 변경, 불이익변경금지의 원칙, 축소사실의 직권인정, 일부무죄의 판단방법, 집행유예의 재선고를 묻는다. ②는 항소심이 甲에게 정기형을 선고하여야 한다면 제1심에서 선고된 장기형(징역 4년)보다 낮은 징역 3년을 선고하는 것이 불이익변경금지의 원칙에 반하지 않는다고 한다. 그러나 이 문제 출제 당시의 판례(대법원 2006. 4. 14. 선고 2006도734 판결)에 의하면 부정기형과 정기형 사이의 경중은 부정기형의 단기를 기준으로 비교하여야 하므로, 제1심이 선고한 부정기형의 단기(징역 2년)를 초과하는 정기형인 징역 3년을 선고하는 것은 불이익변경금지의 원칙에 위반된다. 따라서 ②의 설명은 옳지 않다(다만 대법원 2020. 10. 22. 선고 2020도4140 전원합의체 판결은 그 비교기준을 부정기형의 장기와 단기의 '중간형'으로 변경하였는바, 이는 본 문제 출제 이후의 판례 변경이다). 이에 비하여 ①은 부정기형 선고 대상인 소년인지는 행위시가 아니라 재판시(심판시)를 기준으로 하므로 항소심 선고 시 이미 성년에 이른 甲에게는 정기형을 선고하여야 한다는 것이어서 옳고, ③은 강도치상의 공소사실에는 그 축소사실인 절도의 공소사실이 포함되어 있으므로 법원은 공소장변경 없이도 절도죄로 처벌할 수 있어 옳으며, ④는 강도치상을 인정하지 않고 절도만 인정하는 경우 강도치상의 점은 이유에서 무죄로 판단하여야 한다는 것이어서 옳다. ⑤는 종전의 집행유예기간이 항소심판결 선고 시 이미 경과하여 형의 선고가 효력을 잃었으므로(형법 제65조) 집행유예 결격사유가 없어, 항소심법원이 다시 집행유예를 선고하더라도 위법하지 않아 옳다.

① 옳음: 부정기형 선고 대상인 소년에 해당하는지 여부는 행위시가 아니라 사실심 판결 선고 시를 기준으로 판단하므로, 항소심 선고 시 이미 성년(19세)에 이른 甲에게는 정기형을 선고하여야 한다.

② 옳지 않음(정답): 출제 당시 판례(2006도734)에 의하면 부정기형과 정기형의 경중은 부정기형의 단기를 기준으로 비교하므로, 단기(징역 2년)를 초과하는 정기형 징역 3년의 선고는 불이익변경금지 원칙에 반한다. (2020도4140 전합은 그 기준을 장기·단기의 중간형으로 변경하였으나 이는 출제 이후의 판례 변경이다.)

③ 옳음: 강도치상의 공소사실에는 그 축소사실인 절도의 공소사실이 포함되어 있으므로, 법원은 공소장변경 없이도 강도치상죄의 공소사실을 절도죄로 인정하여 처벌할 수 있다.

④ 옳음: 강도치상죄를 인정하지 아니하고 절도죄만을 인정하는 경우, 법원은 판결이유에서 강도치상의 점이 무죄임을 판단하여야 한다.

⑤ 옳음: 종전의 집행유예기간이 항소심판결 선고 시 이미 경과하여 형의 선고가 효력을 잃었으므로(형법 제65조) 집행유예 결격사유가 없어, 항소심법원이 다시 집행유예를 선고하더라도 위법하지 않다.

따라서 정답은 ②이다.

정답 ② 근거. 본 사례는 소송사기의 실행착수, 위계공무집행방해, 공전자기록불실기재, 전화통화 수사보고서와 법정증언 번복 진술조서의 증거능력을 묻는다. ②는 甲이 본안소송을 제기하지 아니한 채 가압류만 신청한 것만으로는 사기죄의 실행에 착수하였다고 할 수 없다는 것으로, 가압류는 강제집행의 보전방법에 불과하여 허위의 채권을 피보전권리로 삼더라도 그 채권에 관하여 현실적으로 청구의 의사표시를 한 것으로 볼 수 없으므로, 소의 제기 없이 가압류신청을 한 것만으로는 사기죄의 실행에 착수한 것이라고 할 수 없다(대법원 1988. 9. 13. 선고 88도55 판결). 따라서 ②의 설명이 옳다. 이에 비하여 ①은 가압류 신청에 허위 주장·증거가 있더라도 그것이 법원의 구체적이고 현실적인 직무집행을 방해한 것으로 볼 수 없어 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립하지 않으므로 옳지 않고, ③은 거래가액을 거짓으로 신고하여 사실과 다른 거래가액이 부동산등기부에 등재되도록 하더라도 거래가액은 당해 부동산의 권리의무관계에 중요한 의미를 갖는 사항이 아니어서 공전자기록등불실기재죄 및 동행사죄가 성립하지 아니하므로(대법원 2013. 1. 24. 선고 2012도12363 판결) 옳지 않다. ④는 외국에 거주하는 A와의 전화통화 내용을 문답형식으로 기재하고 검찰주사만 기명날인한 수사보고서는 진술자의 서명·날인이 없어 형사소송법 제313조 제1항의 진술기재서류의 요건을 갖추지 못하였으므로 제314조에 의하여도 증거능력이 인정될 수 없어(대법원 1999. 2. 26. 선고 98도2742 판결) 옳지 않으며, ⑤는 공판정에서 이미 증언을 마친 증인을 검사가 다시 소환하여 그 증언을 번복하는 진술조서를 작성한 경우 피고인이 증거로 함에 동의하지 아니하는 한 그 진술조서는 증거능력이 없고, 그 증인이 다시 법정에 출석하여 진정성립을 인정하고 반대신문이 이루어졌더라도 마찬가지이므로(대법원 2000. 6. 15. 선고 99도1108 전원합의체 판결) 옳지 않다.

① 옳지 않음: 가압류 신청에 허위 주장·증거가 있더라도 법원의 구체적·현실적 직무집행을 방해한 것으로 볼 수 없으므로 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립하지 않는다.

② 옳음(정답): 가압류는 강제집행의 보전방법에 불과하여 허위 채권을 피보전권리로 삼더라도 현실적 청구의 의사표시로 볼 수 없으므로, 본안소송을 제기하지 아니한 채 가압류만 신청한 것만으로는 사기죄의 실행에 착수하였다고 할 수 없다(88도55).

③ 옳지 않음: 거래가액을 거짓 신고하여 사실과 다른 거래가액이 부동산등기부에 등재되게 하더라도, 거래가액은 권리의무관계에 중요한 의미를 갖는 사항이 아니어서 공전자기록등불실기재죄 및 동행사죄가 성립하지 아니한다(2012도12363).

④ 옳지 않음: 외국 거주 참고인과의 전화통화 내용을 문답형식으로 기재하고 검찰주사만 기명날인한 수사보고서는 진술자의 서명·날인이 없어 형사소송법 제313조의 요건을 갖추지 못하므로, 제314조에 의하여도 증거능력이 없다(98도2742).

⑤ 옳지 않음: 이미 증언을 마친 증인을 검사가 다시 소환하여 증언을 번복시키는 진술조서를 작성한 경우, 피고인이 동의하지 않는 한 증거능력이 없고, 증인이 다시 출석하여 진정성립을 인정하고 반대신문이 이루어졌더라도 마찬가지이다(99도1108 전합).

따라서 정답은 ②이다.

정답 ⑤ 근거. 본 사례는 컴퓨터 화면 이미지·이미지파일의 문서성, 위조공문서행사, 전자정보에 대한 압수·수색의 방법, 위법수집증거와 2차적 증거의 증거능력을 묻는다. ⑤는 乙이 영장집행 결과 문서위조와 무관한 관세법위반 자료를 새로 발견·출력하여 받은 자백이 위법수집증거여서 증거능력이 없을 뿐 아니라, 피고인이 그 후 법정에서 변호인의 조력을 받아 다른 증거관계를 고려하여 다시 자백하더라도 그 법정자백 역시 위법수집증거로서 증거능력을 가질 수 없다고 한다. 그러나 위법하게 수집된 1차적 증거에 터잡아 획득한 2차적 증거라도, 절차 위반행위와 2차적 증거 수집 사이의 인과관계가 적법절차의 이행, 시간의 경과, 변호인의 조력, 피고인의 자발적 진술 등으로 희석되거나 단절된 예외적인 경우에는 유죄의 증거로 사용할 수 있으므로(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결, 대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도11437 판결), 피고인이 법정에서 변호인의 조력을 받아 한 자백까지 일률적으로 증거능력이 없다고 한 ⑤의 설명은 옳지 않다. 이에 비하여 ①은 컴퓨터 모니터 화면에 나타난 이미지는 그때마다 전자적 반응으로 나타나는 것에 지나지 않아 계속적으로 화면에 고정된 것으로 볼 수 없어 문서에 해당하지 않고, ②는 이미지 파일 자체도 시각적 방법으로 이해할 수 있는 계속적 기재로 볼 수 없어 문서에 해당하지 않으므로(대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도7480 판결) 모두 옳다. ③은 공문서로서의 형식·외관을 갖춘 신분증을 이미지화하여 화면상에서 보게 한 행위를 위조공문서행사에 해당하지 않는다고 본 것으로서 출제 당시 정답 판단의 전제에 부합하여 옳고, ④는 전자정보에 대한 압수·수색은 원칙적으로 영장 기재 혐의사실과 관련된 부분만을 문서로 출력하거나 수사기관이 휴대한 저장매체에 해당 파일을 복제하는 방식으로 이루어져야 한다는 것이어서(대법원 2011. 5. 26.자 2009모1190 결정) 옳다.

① 옳음: 컴퓨터 모니터 화면에 나타난 이미지는 프로그램 실행 시마다 전자적 반응으로 나타나는 것에 지나지 않아 계속적으로 화면에 고정된 것으로 볼 수 없으므로 문서에 관한 죄의 문서에 해당하지 않는다(2007도7480).

② 옳음: 甲이 A에게 전송한 이미지 파일은 그 자체로는 시각적 방법에 의하여 계속적으로 이해할 수 있는 기재로 볼 수 없으므로 문서에 관한 죄의 문서에 해당하지 않는다(2007도7480).

③ 옳음: 신분증 이미지를 스캐너로 읽어 이미지화하여 화면상에서 보게 한 행위를 위조공문서행사에 해당하지 않는다고 본 것으로, 출제 당시 정답 판단의 전제에 부합한다.

④ 옳음: 전자정보에 대한 압수·수색의 집행은 원칙적으로 영장 발부의 사유가 된 혐의사실과 관련된 부분만을 문서 출력물로 수집하거나 수사기관이 휴대한 저장매체에 해당 파일을 복제하는 방식으로 이루어져야 한다(2009모1190).

⑤ 옳지 않음(정답): 위법수집된 1차적 증거에 터잡은 2차적 증거라도 절차 위반과의 인과관계가 적법절차 이행·시간 경과·변호인 조력·자발적 진술 등으로 희석·단절된 예외적 경우에는 증거로 사용할 수 있으므로(2007도3061 전합, 2008도11437), 법정에서 변호인의 조력을 받아 한 자백까지 일률적으로 증거능력이 없다고 할 수는 없다.

따라서 정답은 ⑤이다.

정답 ④ 근거. 본 사례는 채권양도담보와 재산범죄의 죄수, 폭행·협박과 업무방해, 압수·수색영장 기재 장소 외의 압수, 제출권한 없는 자의 임의제출을 묻는다. ④는 사법경찰관이 '乙의 주거지인 3층 옥탑방'을 압수·수색할 장소로 기재한 영장으로 그와 다른 1층 주인집 거실에서 발견된 주인 소유의 야구방망이를 압수한 것은 영장에 기재된 장소·물건의 범위를 벗어난 것으로서 영장주의에 반하여 위법하므로, ④의 설명이 옳다. 이에 비하여 ①은 甲이 처음부터 변제의사·능력 없이 채권양도통지를 할 생각 없이 乙을 기망하여 담보로 채권양도를 한 것이라면 그 기망에 의하여 차용금을 편취한 사기죄가 성립할 뿐이고, 그 후 제3채무자 丙으로부터 변제금을 수령하여 소비한 것은 이미 성립한 사기의 불가벌적 사후행위에 흡수되거나 별도의 횡령죄를 구성하지 아니하므로, 사기죄와 횡령죄가 모두 성립하여 상상적 경합이 된다고 한 ①은 옳지 않다. ②는 乙이 회칼과 야구방망이로 甲과 손님들을 위협·폭행한 것은 폭행·협박죄 등이 성립함은 별론으로 하고, 그 행위만으로 곧바로 甲에 대한 업무방해죄가 성립한다고 단정할 수 없어 옳지 않으며, ③은 그 폭행·협박이 업무방해의 불가벌적 수반행위로서 업무방해죄에 흡수된다고 하나, 사람에 대한 폭행·협박은 업무방해죄에 당연히 흡수되는 관계에 있지 아니하므로 옳지 않다. ⑤는 회칼의 소유자이자 소지자는 乙인데도 그 제출권한이 없는 甲(피해자)으로부터 제출받아 영장 없이 압수한 것은 형사소송법 제218조를 위반한 것으로서, 소유자·소지자·보관자가 아닌 자로부터 제출받은 물건을 영장 없이 압수한 경우 그 압수물은 증거능력이 없으므로(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도10092 판결) '적법하다'고 한 ⑤는 옳지 않다.

① 옳지 않음: 甲이 처음부터 변제의사 없이 乙을 기망하여 차용한 경우에는 사기죄가 성립할 뿐이고, 이후 변제금을 수령·소비한 것은 사기의 불가벌적 사후행위에 흡수되거나 별도의 횡령죄를 구성하지 아니하므로, 사기죄와 횡령죄가 상상적 경합으로 모두 성립한다고 할 수 없다.

② 옳지 않음: 乙이 회칼·야구방망이로 甲과 손님을 위협·폭행한 행위만으로 곧바로 甲에 대한 업무방해죄가 성립한다고 단정할 수 없다.

③ 옳지 않음: 사람에 대한 폭행·협박은 업무방해죄의 불가벌적 수반행위로서 당연히 업무방해죄에 흡수되는 관계에 있지 아니하므로, 폭행·협박이 업무방해죄에 흡수된다고 할 수 없다.

④ 옳음(정답): '3층 옥탑방'을 압수·수색 장소로 기재한 영장으로 1층 주인집 거실에서 발견된 주인 소유의 야구방망이를 압수한 것은 영장 기재 장소·물건의 범위를 벗어난 것으로서 영장주의에 반하여 위법하다.

⑤ 옳지 않음: 회칼의 소유자·소지자는 乙인데도 제출권한 없는 甲(피해자)으로부터 제출받아 영장 없이 압수한 것은 형사소송법 제218조 위반으로서 증거능력이 없으므로(2009도10092) 적법하다고 할 수 없다.

따라서 정답은 ④이다.

정답 ④ 근거. 본 사례는 부정수표단속법위반(수표 위조), 공동피고인의 법정진술의 증거능력, 양도담보와 명의신탁 자동차에 대한 절도죄, 공범에 대한 공소시효 정지를 묻는 종합형 문제이다. ④는 사안 ㄷ.에서 명의신탁자 A가 면세 혜택을 위해 戊 명의로 등록한 자동차를 명의수탁자 戊와 그 딸 己가 공모하여 A 몰래 가져와 처분한 경우, 자동차 명의신탁관계에서 그 자동차를 명의신탁자가 사실상 점유·관리하고 있는 이상 그를 배제하고 가져간 행위는 절도에 해당하고, 처분을 허락받아 가담한 제3자(己)와 명의수탁자(戊)는 절도죄의 공모공동정범의 죄책을 진다(대법원 2007. 1. 11. 선고 2006도4498 판결). 따라서 ④의 설명이 옳다. 이에 비하여 ①은 부정수표단속법 제5조의 수표 위조죄는 발행일이 백지인 수표라도 그 위조행위 자체로 성립하는 것이고 위조수표의 적법한 지급제시 여부와는 무관하므로, 발행일이 기재되지 않아 적법하게 지급받을 수 없다는 이유만으로 甲이 수표위조죄의 죄책을 지지 않는다고 한 것은 옳지 않고, ②는 공범이 아닌 공동피고인은 피고인 甲에 대한 관계에서 증인의 지위에 있으므로 선서 없이 한 그 법정진술은 甲의 범죄사실에 대한 증거로 사용할 수 없어 옳지 않다. ③은 사안 ㄴ.에서 점유개정으로 채무자가 담보목적물을 점유하더라도 양도담보권자인 채권자 丙은 담보권 실행으로서 이를 처분할 권한이 있어, 丙이 丁에게 매각하고 목적물반환청구권을 양도하여 丁이 가져가게 한 것은 절도가 아니므로 丙·丁이 절도죄의 공동정범이 된다고 한 것은 옳지 않다. ⑤는 사안 ㄷ.에서 戊와 己는 공범관계에 있으므로 공범 중 1인인 戊에 대한 공소제기로 인한 시효정지는 다른 공범인 己에 대하여도 효력이 미쳐, 戊가 기소되어 판결이 확정될 때까지 己에 대한 공소시효의 진행이 정지되므로(형사소송법 제253조 제2항) '정지되지 않는다'고 한 것은 옳지 않다.

① 옳지 않음: 부정수표단속법 제5조의 수표 위조죄는 발행일이 백지인 수표라도 그 위조행위 자체로 성립하며, 위조수표의 적법한 지급제시 가능 여부와는 무관하므로 甲은 수표위조로 인한 부정수표단속법위반의 죄책을 진다.

② 옳지 않음: 공범이 아닌 공동피고인 乙은 甲에 대한 관계에서 증인의 지위에 있으므로, 선서 없이 한 그 법정진술은 甲이 위조수표를 교부한 사실에 대한 증거로 사용할 수 없다.

③ 옳지 않음: 점유개정으로 채무자가 담보목적물을 점유하더라도 양도담보권자 丙에게 담보권 실행을 위한 처분권한이 있으므로, 丙이 丁에게 매각하고 목적물반환청구권을 양도하여 丁이 가져가게 한 것은 절도에 해당하지 않아 丙·丁은 절도죄의 공동정범이 아니다.

④ 옳음(정답): 명의신탁자 A가 사실상 점유·관리하는 명의신탁 자동차를 명의수탁자 戊와 그 딸 己가 공모하여 A 몰래 가져와 처분한 경우, 처분을 허락받아 가담한 제3자(己)와 명의수탁자(戊)는 절도죄의 공모공동정범의 죄책을 진다(2006도4498).

⑤ 옳지 않음: 戊와 己는 공범관계이므로 공범 중 1인인 戊에 대한 공소제기에 따른 시효정지는 다른 공범 己에게도 효력이 미쳐, 戊의 판결이 확정될 때까지 己에 대한 공소시효의 진행은 정지된다(형사소송법 제253조 제2항).

따라서 정답은 ④이다.

정답 ② 근거. 본 문항은 검사가 甲·乙에 대하여 ㄱ(중간생략등기형 명의신탁 부동산의 임의처분)·ㄴ(보이스피싱 이용 계좌 명의 대여 및 송금액 인출) 사실로 공소를 제기하고 피고인들이 국민참여재판을 원하는 사례에서, 횡령죄의 공동정범 성립 범위, 장물취득죄의 성부, 국민참여재판 의사확인서 제출기간의 성질, 간이공판절차에서의 증거동의 의제(형사소송법 제318조의3)를 종합적으로 묻는 사례형 문제이다.

① ㄱ사실과 관련하여 명의수탁자 甲이 신탁부동산을 임의로 처분한 행위는, 본 시험이 시행된 제3회 변호사시험 당시의 판례에 따르면 위탁관계에 기한 타인 재물의 보관자 지위에서 이를 횡령한 것으로서 그 가액(7억 원)에 비추어 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄가 성립한다. 따라서 ①은 옳다(다만 그 후 대법원 2021. 2. 18. 선고 2016도18761 전원합의체 판결로 명의신탁 부동산 임의처분에 대한 횡령죄 성립이 부정되도록 판례가 변경되었음을 밝혀 둔다).

② ㄱ사실과 관련하여 甲에게 횡령(특경법위반)죄가 성립한다 하더라도, 그 부동산을 매수한 乙이 단순히 명의신탁 사실을 알고 있었다는 사정만으로 곧바로 甲의 횡령범죄에 대한 공동정범이 되는 것은 아니다. 부동산을 보관하는 자의 횡령행위에 매수인이 가담한 경우 그 매수인이 처음부터 보관자의 배임·횡령 범행에 적극 가담하여 공동의 범의로 실행행위를 분담하였다고 평가할 수 있어야 비로소 공동정범이 인정되는 것이고, 부동산이 명의신탁된 것이라는 점을 알면서 이를 매수하였다는 사실만으로는 횡령죄의 공동정범이 성립한다고 할 수 없다(대법원 2000. 2. 22. 선고 99도5227 판결 등 참조). 따라서 乙도 당연히 공동정범이 성립한다고 단정한 ②는 옳지 않으므로 정답이다.

③ ㄴ사실과 관련하여, 甲이 사기 범행에 이용되리라는 사정을 알면서 자기 명의 계좌를 개설·양도하고 그 계좌로 송금된 사기 피해금을 인출한 경우, 그 예금채권 내지 인출금은 재산범죄로 영득한 재물 자체(장물)와 동일하다고 볼 수 없어 장물취득죄에 해당하지 않는다. 따라서 ③은 옳다.

④ ㄷ사실과 관련하여, 「국민의 형사재판 참여에 관한 법률」 제8조 제2항이 정한 7일의 의사확인서 제출기간은 효력규정이 아닌 훈시규정에 불과하므로, 피고인이 그 기간을 도과하였더라도 제1회 공판기일이 열리기 전까지 국민참여재판 신청을 하였다면 법원은 이를 받아들여 국민참여재판으로 진행할 수 있다(대법원 2009. 10. 23.자 2009모1032 결정). 따라서 ④는 옳다.

⑤ 피고인이 국민참여재판을 원하지 아니하여 통상절차에 따라 재판하는 경우, 제1심법원이 적법하게 간이공판절차에 의하여 심판할 것을 결정한 사건의 증거에 관하여는, 형사소송법 제318조의3에 따라 같은 법 제310조의2, 제312조 내지 제314조 및 제316조의 규정에 의한 증거에 대하여 검사·피고인 또는 변호인의 이의가 없는 한 동의가 있는 것으로 간주된다. 따라서 사법경찰리가 작성한 X에 대한 진술조서는 甲이 증거로 사용함에 동의한 것으로 간주되므로 ⑤는 옳다.