arrow_back 변호사시험 답안 모음
문 1
결과적 가중범과 관련된 설명 중에서 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ④ — 정답 ④ 근거(옳은 것). 본 문항은 결과적 가중범의 종류(부진정 결과적 가중범), 인과관계의 착오와 개괄적 고의, 결과적 가중범의 미수, 교사의 초과실행, 공동정범 성립요건을 묻는다. ④ 교사자가 피교사자에게 상해를 교사하였는데 피교사자가 이를 초과하여 살인을 실행한 경우, 교사 내용과 실행행위 사이에 양적 초과가 있어 교사자에게 살인의 죄책을 물을 수는 없으나, 교사자에게 피해자의 사망이라는 결과에 대하여 과실 내지 예견가능성이 있는 때에는 상해치사죄의 교사범으로서의 죄책을 지울 수 있다(대법원 1993. 10. 8. 선고 93도1873 판결 참조). 따라서 ④가 옳다. 반면 ① 부진정 결과적 가중범은 중한 결과를 고의로 발생시킨 경우에도 성립하는 개념일 뿐, 기본범죄가 과실범인 경우를 가리키는 것이 아니므로 틀렸고, ② 살해의 고의로 몽둥이로 내려쳐 졸도시킨 뒤 사망한 것으로 오인하고 베란다 아래로 떨어뜨려 사망케 한 경우는 인과관계의 착오에 불과하여 전체적으로 하나의 살인죄(고의기수)가 성립하는 것이지 결과적 가중범이 성립하는 것이 아니며, ③ 성폭력처벌법상 특수강간치상죄는 결과적 가중범의 미수를 처벌하는 규정을 두고 있어 특수강간이 미수에 그쳤더라도
문 2
개인적 법익에 관한 죄에 대한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거(옳은 것). 본 문항은 준강도·강도상해의 죄수(①), 장물취득죄의 객체(②), 반의사불벌죄의 처벌불원 의사표시(③), 강제추행치상죄의 성부(④), 주거·방실침입죄의 성립(⑤)을 묻는다. ⑤ 회사를 퇴사한 감사가 회사의 승낙 없이 자신이 사용하던 회사 소유의 물건을 가지고 나오기 위하여 회사에 들어간 행위는, 비록 경비원으로부터 임시 출입증을 받아 들어갔다 하더라도 관리자의 추정적·현실적 의사에 반하는 출입이므로 방실침입죄가 성립한다. 따라서 ⑤가 옳다. 반면 ① 절도범이 체포를 면탈할 목적으로 같은 기회에 여러 사람을 폭행하여 그중 1인에게만 상해를 가한 경우, 1개의 행위로 평가되어 포괄하여 하나의 강도상해죄가 성립할 뿐 별도로 준강도죄가 성립하여 상상적 경합이 되는 것이 아니고, ② 권한 없이 인터넷뱅킹으로 타인의 예금을 자신의 계좌로 이체한 행위는 컴퓨터등사용사기죄에 해당하나 그렇게 취득한 예금채권은 재물이 아니어서 그 인출금은 장물이 될 수 없으므로 이를 교부받은 자에게 장물취득죄가 성립하지 않으며, ③ 반의사불벌죄에서 처벌불원의 의사표시는 일신전속적인 것이어서 피해자가 사망한 경우 그 상속인이 피해자를 대신하여 처벌불원의 의사표시를 할
문 3
다음 사례들 중 甲과 丙의 죄책에 관한 설명으로 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다음 사례의 기재 내용 중 ‘배임죄’는 ‘업무상배임죄’로 대신할 수 있고, 다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ㄱ.배임죄에서 ‘재산상 손해를 가한 때’에는 ‘재산상 손해발생의 위험을 초래한 경우’도 포함되는 것이므로, 법인의 대표이사 甲이 회사의 이익이 아닌 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 권한을 남용하여 회사 명의의 금전소비대차 공정증서를 작성하여 법인 명의의 채무를 부담한 경우에는 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었다고 할지라도 배임죄가 성립한다. ㄴ.甲이 乙로부터 임야를 매수하면서 계약금을 지급하는 즉시 甲 앞으로 소유권을 이전 받되 위 임야를 담보로 대출을 받아 잔금을 지급하기로 약정하고, 甲이 계약금을 지급한 후 임야에 대한 소유권을 이전 받고 이를 담보로 제공하여 자금을 융통하였음에도 乙에게 잔금을 지급하지 않았다고 하더라도 배임죄가 성립하지 않는다. ㄷ.부동산 소유자인 甲이 乙과 부동산 매매계약을 체결하고 계약금과 중도금을 모두 수령하였는데, 이러한 사실을 모두 알고 있는 丙이 甲에게 부동산의 가격을 더 높게 지불할 테니 자신에게 위 부동산을 매각해 달라는 요청을 하자 위 부동산을 丙에게 이중으로 매도하고 소유권이전등기를 경료해 준 경우, 甲에게는 배임죄가 성립하고, 丙에게는 장물취득죄가 성립한다. ㄹ.아파트 입주자대표회의 회장인 甲이 공공요금의 납부를 위한 지출결의서에 날인을 거부함으로써 아파트 입주자들에게 그에 대한 통상의 연체료를 부담시켰다면, 위 행위로 인하여 아파트 입주민에게 연체료 금액만큼 손해를 가하고 연체료를 받은 공공기관은 그 금액만큼 이익을 취득한 것이므로 배임죄가 성립한다. ㅁ.A 주식회사를 인수하는 甲이 일단 금융기관으로부터 인수자금을 대출받아 회사를 인수한 다음, A 주식회사에 아무런 반대급부를 제공하지 않고 그 회사의 자산을 위 인수자금 대출금의 담보로 제공하도록 하였다면, 甲에게는 배임죄가 성립한다.
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 정답은 ③(ㄱ, ㄷ, ㄹ)이다. 본 문항은 배임죄(형법 제355조 제2항, 제356조)의 성립 여부를 사례별로 묻는 종합형 문제로서, 재산상 손해의 발생, '타인의 사무를 처리하는 자'의 지위, 이중매매에서의 제3자의 죄책, 차입매수(LBO)의 배임 여부가 차례로 검토된다. 배임죄가 성립하려면 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하여 재산상 이익을 취득하고 본인에게 현실적 손해 또는 손해발생의 위험을 가하여야 한다. ㄱ은 대표권 남용행위가 상대방의 악의·과실로 회사에 대하여 무효인 경우 손해발생의 위험이 없어 배임죄가 성립하지 않으므로(2010도11394), ㄷ은 이중매매의 악의의 매수인 丙은 적극 가담하지 않는 한 공범도 아니고 부동산은 장물취득죄의 객체가 될 수 없어 장물취득죄가 성립하지 않으므로, ㄹ은 연체료를 받은 공급업체가 그 상당의 이익을 취득하였다고 볼 수 없어 배임죄가 성립하지 않으므로(2008도3792), 모두 설명이 옳지 않다. 반면 ㄴ은 선이전·후담보 약정의 매수인은 타인의 사무처리자가 아니어서(2011도3247), ㅁ은 무상으로 피인수회사 자산을 담보로 제공하게 한 LBO는 업무상배임죄가 성립하여(2004도7027)
문 4
甲의 죄책에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ㄱ.甲이 야간에 카페에서 업주의 주거로 사용되는 그곳 내실에 침입하여 장식장 안에 들어 있는 정기적금통장을 꺼내 들고 카페로 나오던 중 발각되어 돌려준 경우 야간주거침입절도죄의 기수가 성립한다. ㄴ.甲이 乙 명의로 구입·등록하여 乙에게 명의신탁한 자동차를 피해자에게 담보로 제공한 후, 甲이 피해자가 점유 중인 자동차를 몰래 가져간 경우 이 자동차는 甲 소유의 재물이어서 권리행사방해죄의 객체가 되므로 자동차에 대한 절도죄가 성립하지 않는다. ㄷ.손님인 甲이 PC방에서 다른 손님이 두고 간 휴대전화를 업주 몰래 가지고 간 경우 업주가 휴대전화를 현실적으로 발견하지 않는 한 이에 대한 점유를 개시하였다고 할 수 없으므로 절도죄가 아닌 점유이탈물횡령죄가 성립한다. ㄹ.甲이 상사와의 의견충돌 끝에 항의의 표시로 사표를 제출한 다음 평소 자신이 전적으로 보관·관리해 오던 비자금관련 서류 및 금품이 든 가방을 가지고 나왔으나 그 이후 계속 정상적으로 근무한 경우 불법영득의사를 인정할 수 없어 절도죄가 성립하지 않는다. ㅁ.甲이 피해자의 영업점 내에 있는 피해자 소유의 휴대전화를 허락 없이 가지고 나와 휴대전화를 이용하여 통화하고 문자메시지를 주고받은 다음 2시간 후에 피해자에게 아무런 말을 하지 않고 피해자의 영업점 정문 옆 화분에 놓아두고 간 경우 불법영득의 의사가 인정되기 때문에 절도죄가 성립한다.
정답 ② — 정답 ② 근거. 본 문항은 절도죄(형법 제329조)의 기수시기, 점유의 귀속, 권리행사방해죄와의 구별, 불법영득의사를 사례별로 묻는 종합형 문제이며, 옳은 지문은 ㄱ·ㄹ·ㅁ, 옳지 않은 지문은 ㄴ·ㄷ이다. 절도죄는 타인의 재물에 대한 점유를 침해하여 자기의 지배 아래로 옮기면 기수에 이르고, 불법영득의사 즉 권리자를 배제하고 경제적 용법에 따라 이용·처분할 의사를 요한다. ㄱ은 통장을 꺼내 들고 나오던 중 발각된 이상 이미 점유가 이전되어 야간주거침입절도죄의 기수이고(91도476), ㅁ은 휴대전화를 2시간가량 사용한 뒤 본래 장소가 아닌 곳에 둔 경우 불법영득의사가 인정되며(2012도1132), ㄹ은 평소 자신이 보관하던 비자금 서류를 항의 표시로 가지고 나왔으나 계속 근무한 경우 불법영득의사를 인정할 수 없어 절도죄가 성립하지 않으므로(94도3033) 모두 옳다. 반면 ㄴ은 명의신탁 자동차는 대외적으로 수탁자 소유여서 권리행사방해죄의 객체가 아니고 오히려 절도죄가 성립하며, ㄷ은 PC방 관리자가 점유하는 유실물을 가져간 것은 점유이탈물횡령이 아니라 절도죄여서(2006도9338) 두 지문 모두 옳지 않다. 따라서 ㄱ○·ㄴ×·ㄷ×·ㄹ○·ㅁ○의 조합인 ②가 정답
문 5
자유에 관한 죄에 대한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ㄱ.골프시설의 운영자가 골프회원에게 불리하게 내용이 변경된 회칙에 대하여 동의한다는 내용의 등록신청서를 제출하지 않으면 회원으로 대우하지 않겠다고 통지하는 것은 강요죄의 협박에 해당한다. ㄴ.미성년자가 혼자 머무는 주거에 침입하여 그를 감금한 후 협박에 의하여 부모의 출입을 봉쇄한 경우 미성년자의 장소적 이전이 없었으므로 미성년자약취죄가 성립하지 않는다. ㄷ.재물을 강취하기 위하여 피해자를 강제로 승용차에 태우고 가다가 주먹으로 때려 반항을 억압한 다음 현금 35만 원 등이 들어 있는 가방을 빼앗은 후 약 15km를 계속하여 진행하여 가다가 교통사고를 일으켜 발각된 경우 감금죄와 강도죄는 실체적 경합 관계이다. ㄹ.A 주식회사 대표이사에게 자신의 횡령행위를 문제 삼으면 A 주식회사의 내부비리 등을 금융감독원 등 관계기관에 고발하겠다고 발언하는 경우 대표이사뿐만 아니라 법인에 대하여도 협박죄가 성립한다. ㅁ.미성년자의 어머니가 교통사고로 사망하여 아버지가 미성년자의 양육을 외조부에게 맡겼으나 교통사고 배상금 등으로 분쟁이 발생하자, 학교에서 귀가하는 미성년자를 아버지가 본인의 의사에 반하여 강제로 차에 태우고 데려간 경우 미성년자약취죄가 성립한다.
정답 ② — 정답 ② 근거. 정답은 ②(ㄱ, ㄷ, ㅁ)이다. 본 문항은 자유에 관한 죄, 즉 강요죄·협박죄·감금죄·미성년자약취죄의 성립 여부를 사례별로 묻는 종합형 문제로서 옳은 지문 ㄱ·ㄷ·ㅁ과 옳지 않은 지문 ㄴ·ㄹ을 구별하여야 한다. ㄱ은 불리하게 변경된 회칙 동의서를 제출하지 않으면 회원으로 대우하지 않겠다고 통지한 것은 의무 없는 일을 강요하기 위한 해악의 고지로서 강요죄의 협박에 해당하고, ㄷ은 강도의 수단을 넘어 강취 후에도 계속된 감금은 강도죄와 별개의 행위여서 감금죄와 강도죄가 실체적 경합 관계에 있으며, ㅁ은 외조부가 양육하던 미성년 자녀를 의사에 반하여 강제로 데려가 사실상 지배하에 옮긴 친권자에게도 미성년자약취죄가 성립하므로(2007도8011) 모두 옳다. 반면 ㄴ은 미성년자약취죄가 반드시 장소적 이전을 요하지 않고 보호관계로부터의 이탈만으로도 성립할 수 있어 '장소적 이전이 없으면 불성립'이라는 설명이 옳지 않고, ㄹ은 법인의 대표이사 본인에 대한 협박죄가 성립할 수 있을 뿐 법인 자체는 협박죄의 객체가 될 수 없어(2010도1017) 옳지 않다. 따라서 옳은 것을 모두 고른 ②가 정답이다. ㄱ. (옳음): 골프시설 운영자가 회원에게 불리하게 변경
문 6
甲의 행위에 대하여 ( ) 안의 범죄가 성립하는 것(○)과 성립하지 않는 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ㄱ.경찰서 교통계에 근무하는 경찰관 甲은 乙의 관내 도박장 개설 및 도박범행을 묵인하고 편의를 봐주는 대가로 금 150만 원을 교부받고 나아가 그 도박장 개설 및 도박범행사실을 잘 알면서도 이를 단속하지 아니하였다. (사전수뢰죄) ㄴ.기초지방자치단체장 甲은 파업에 참가한 소속 공무원들에 대하여 광역지방자치단체 인사위원회에 징계의결요구를 할 의무가 있음에도 불구하고, 법률 검토 등을 거쳐 그 징계의결요구를 하지 아니하고 자체적으로 가담 정도의 경중을 가려 자체 인사위원회에 징계의결요구를 하거나 훈계처분을 하도록 지시하였다. (직무유기죄) ㄷ.甲은 개인택시운송사업면허 양도제한기간 경과 전에 허위진단서를 첨부하여 甲이 1년 이상의 치료를 요하는 질병에 걸려 직접 운전할 수 없음을 이유로 관할 구청에 개인택시운송사업에 대한 양도·양수 신청을 하였고 담당공무원은 그 진단서 내용을 믿고 인가처분을 하였다. (위계에 의한 공무집행방해죄) ㄹ.甲은 타인의 형사사건과 관련하여 허위의 진술서를 작성하여 수사기관에 제출하였다. (증거위조죄) ㅁ.甲은 乙로부터 피해를 당한 사람들과 乙 사이의 합의를 주선하기 위하여 자신도 피해자인 것처럼 행세하기 위한 방편으로 乙의 승낙을 얻어 乙로부터 차용금 피해를 당한 것처럼 허위사실을 기재하여 乙을 고소하였다. 그러나 甲은 바로 乙에게 합의서를 작성하여 교부해 주는 한편 수사기관의 고소인 출석요구에 응하지 않았다. (무고죄)
정답 ② — 정답 ② 근거. 본 문항은 국가적 법익에 관한 죄, 즉 사전수뢰죄·직무유기죄·위계공무집행방해죄·증거위조죄·무고죄의 성립 여부를 사례별로 묻는 종합형 문제로서, 옳은 지문은 ㄷ·ㅁ, 옳지 않은 지문은 ㄱ·ㄴ·ㄹ이다. ㄱ은 이미 공무원인 자가 직무에 관하여 금품을 받았다면 단순수뢰죄가 문제될 뿐 '공무원이 될 자'를 주체로 하는 사전수뢰죄(형법 제129조 제2항)는 성립하지 않으므로 옳지 않고, ㄴ은 자체 인사위원회에 징계의결을 요구하거나 훈계처분을 지시한 이상 직무를 의식적으로 포기·방임한 것이 아니어서 직무유기죄가 성립하지 않으므로 옳지 않으며, ㄹ은 참고인이 허위 진술서를 작성·제출하는 것은 존재하지 않던 증거를 새로 창조한 것이 아니어서 증거위조죄를 구성하지 않으므로(2010도2244, 94도3412) 옳지 않다. 반면 ㄷ은 허위 소명자료(허위진단서)를 제출하여 충분히 심사한 담당공무원의 인가처분을 받아낸 경우 위계공무집행방해죄가 성립하고(2002도2131), ㅁ은 피무고자의 승낙이 있더라도 국가의 심판작용을 그르칠 위험이 있는 이상 무고죄가 성립하여 모두 옳다. 따라서 ㄱ×·ㄴ×·ㄷ○·ㄹ×·ㅁ○의 조합인 ②가 정답이다. ㄱ. (×): 사전수뢰죄(형법 제
문 7
다음 중 공문서부정행사죄가 성립하는 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ㄱ. 신분을 확인하려는 경찰관에게 자신의 인적 사항을 속이기 위하여 미리 소지하고 있던 타인의 운전면허증을 제시하는 경우 ㄴ. 타인의 주민등록표등본을 그와 아무런 관련이 없는 사람이 마치 자신의 것인 것처럼 행사한 경우 ㄷ. 허위로 선박 사고신고를 하면서 그 선박의 국적증명서와 선박검사증서를 함께 제출한 경우 ㄹ. 기왕에 습득한 타인의 주민등록증을 자신의 가족의 것이라고 제시하면서 그 주민등록증상의 명의로 이동전화 가입신청을 한 경우
정답 ① — 정답 ① 근거. 본 문항은 공문서부정행사죄(형법 제230조)의 성립 여부를 사례별로 묻는 종합형 문제로서, 이 죄는 사용권한자와 용도가 특정되어 있는 공문서·공도화를 본래의 용도에 따라 부정하게 행사하거나 사용권한 없는 자가 행사한 경우에 성립한다는 법리를 정확히 적용하여야 한다. ㄱ은 운전면허증이 자격증명과 동일인(신분)증명의 기능을 함께 가지므로, 신분확인을 요구받고 타인의 운전면허증을 자기 것처럼 제시한 행위는 본래의 용도인 신분확인에 따른 부정한 행사로서 공문서부정행사죄가 성립한다(2000도1985 전원합의체). 반면 ㄴ은 주민등록표등본을 자기 것처럼 행사한 것은 그 본래의 용도에 따른 사용이 아니어서 성립하지 않고(99도206), ㄷ은 선박국적증명서 등을 정당한 사용권한자가 정당한 용도로 제출한 것이어서 부정행사에 해당하지 않으며, ㄹ은 습득한 타인의 주민등록증을 가족 것이라며 이동전화 가입신청에 사용한 것은 본래의 신분확인 용도에 따른 사용이라고 볼 수 없어(2002도4935) 모두 공문서부정행사죄가 성립하지 않는다. 따라서 성립하는 것을 고른 ①이 정답이다. ㄱ. (성립): 운전면허증은 자격증명과 동일인증명의 기능을 함께 가지므로, 신분확인을 요
문 8
집행유예·선고유예에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ㄱ.형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있는 죄에 대하여 하나의 판결로 두 개의 자유형을 선고하는 경우에 하나의 자유형에 대하여는 실형을, 다른 하나의 자유형에 대하여는 집행유예를 선고하는 것은 허용되지 않는다. ㄴ.집행유예의 선고를 받은 후에 그 선고가 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간이 경과하더라도 형의 선고가 있었다는 사실 자체가 없어지는 것은 아니다. ㄷ.‘개전의 정상이 현저한 때’라고 함은 피고인이 죄를 깊이 뉘우치는 경우를 뜻하는 것이므로 피고인이 범죄사실을 자백하지 않고 부인할 경우에는 언제나 선고유예를 할 수 없다. ㄹ.집행유예를 선고하면서 사회봉사명령으로서 일정액의 금전출연을 주된 내용으로 하는 사회공헌계획의 성실한 이행을 명하는 것은 허용될 수 없다. ㅁ.형법 제39조 제1항에 의하여 형법 제37조 후단 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우에, 형법 제37조 후단에 규정된 ‘금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄’의 형은 선고유예의 결격사유인 ‘자격정지 이상의 형을 받은 전과’에 포함되지 않는다.
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 정답은 ④(ㄱ, ㄷ, ㅁ)이다. 본 문항은 집행유예(형법 제62조)·선고유예(형법 제59조)에 관한 종합형 문제로서, 옳지 않은 지문 ㄱ·ㄷ·ㅁ과 옳은 지문 ㄴ·ㄹ을 구별하여야 한다. ㄱ은 형법 제37조 후단 경합범에 대하여 두 개의 자유형을 선고할 때 하나에는 실형, 다른 하나에는 집행유예를 선고하는 것도 이를 금하는 규정이 없는 이상 허용되므로(2000도4637) '허용되지 않는다'는 설명이 옳지 않고, ㄷ은 선고유예의 요건인 '개전의 정상이 현저한 때'가 반드시 범죄의 자백을 전제로 하는 것이 아니어서 부인한다고 언제나 선고유예가 불가능한 것은 아니므로 옳지 않으며, ㅁ은 후단 경합범에서 '금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄'의 형도 선고유예 결격사유인 '자격정지 이상의 형을 받은 전과'에 포함되므로(2010도931) '포함되지 않는다'는 설명이 옳지 않다. 반면 ㄴ은 집행유예기간이 경과하면 형의 선고가 효력을 잃을 뿐 선고가 있었던 사실 자체가 없어지는 것은 아니어서 옳고, ㄹ은 금전출연 위주의 사회공헌계획 이행을 명하는 것은 사회봉사명령의 한계를 벗어나 허용되지 않으므로(2007도8116 전원합의체) 옳다. 따라서 옳지 않은 것
문 9
명예훼손죄에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거(옳지 않은 것). 본 문항은 명예훼손죄의 공연성(전파가능성 이론)과 정보통신망법상 명예훼손죄의 사실/허위사실 적시 및 비방목적을 묻는다. ⑤ 명예훼손죄의 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하고, 특정 소수인에게 사실을 적시한 경우라도 그로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있으면 공연성이 인정되나(전파가능성설), 그 상대방이 발언자나 피해자와 가까운 관계에 있어 비밀이 보장되거나 전파될 가능성이 없는 때에는 공연성이 부정된다. 폭행 피해자가 입원한 병실로 병문안을 간 가해자의 어머니가 피해자의 어머니와 그 친척 등 3명이 있는 자리에서 한 발언은 외부로 전파될 가능성이 있다고 보기 어려워 공연성이 인정되지 않으므로, 공연성이 인정되어 허위사실적시 명예훼손죄가 성립한다고 한 ⑤는 옳지 않다. 반면 ① 진정서·고소장 사본을 개별적으로 우송하였더라도 그 수가 200여 명에 이르면 공연성이 인정되고, ② 정부·국가기관은 명예훼손죄의 피해자가 될 수 없으나 언론보도가 공직자 개인에 대한 악의적이거나 현저히 상당성을 잃은 공격으로 평가되는 경우에는 그 개인에 대한 명예훼손죄가 성립할 수 있으며, ③ 여자연예인에 관한 허위
문 10
교사범에 관한 설명으로 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ㄱ. 甲이 乙에게 A의 자동차를 강취할 것을 교사하였으나 乙이 A의 자동차를 절취한 경우 甲은 절도죄의 교사범으로 처벌된다. ㄴ. 甲이 乙에게 A의 주거에 침입할 것을 교사했는데 乙이 A의 승낙을 얻어 정당하게 주거에 들어간 경우 공범종속성설 중 제한적 종속형식에 의하면 甲은 주거침입죄의 교사범이 성립하지 않는다. ㄷ. 甲은 乙에게 A를 살해하라고 교사했는데 乙은 A가 귀가하는 것을 기다리다가 A로 생각되는 사람을 권총으로 살해하였다. 그러나 乙의 총에 사망한 사람은 B였다. 법정적 부합설에 의하면 甲은 살인죄의 교사범으로 처벌된다. ㄹ. 甲이 남자친구인 乙에게 甲의 부(父)인 A를 살해하도록 교사한 경우 甲에게 형법 제33조 단서가 형법 제31조 제1항에 우선하여 적용되어 甲이 乙보다 중하게 처벌된다.
정답 ① — 정답 ① 근거. 본 문항은 교사범(형법 제31조)과 공범종속성, 구성요건적 착오에 관한 법정적 부합설, 신분과 공범(형법 제33조)을 사례별로 묻는 종합형 문제로서, 옳지 않은 지문은 ㄱ, 옳은 지문은 ㄴ·ㄷ·ㄹ이다. ㄱ은 강도를 교사하였으나 피교사자가 절도를 실행한 경우, 교사자는 실행된 절도죄의 교사범 책임 외에 교사한 강도죄에 관하여 예비·음모에 준하여 처벌될 수 있으므로(형법 제31조 제2항·제3항) '절도죄의 교사범으로만 처벌된다'고 단정한 설명은 옳지 않다. 반면 ㄴ은 피교사자가 주거권자의 승낙을 얻어 적법하게 들어가 정범 행위에 위법성이 없는 이상 제한적 종속형식에 따라 교사자에게 주거침입죄의 교사범이 성립하지 않으므로 옳고, ㄷ은 객체의 착오에 대하여 법정적 부합설에 의하면 동일 구성요건 내의 착오로서 발생사실에 대한 고의가 인정되어 교사자가 살인죄의 교사범으로 처벌되므로 옳으며, ㄹ은 신분 없는 자에게 직계존속 살해를 교사한 직계비속은 형법 제33조 단서가 우선 적용되어 존속살해죄의 교사범으로서 보통살인죄의 정범보다 중하게 처벌되므로 옳다. 따라서 옳지 않은 것을 고른 ①이 정답이다. ㄱ. (×): 강도를 교사하였으나 피교사자가 절도를 실행한
문 11
부작위범에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ③ — 정답 ③ 근거(옳은 것). 본 문항은 부진정 부작위범의 보증인지위, 보증의무의 착오, 부작위에 의한 방조·사기 등을 묻는다. ③ 미성년자를 유인하여 포박·감금한 자가 그 후 살해의 고의를 가지고 피감금자의 위험발생을 방지하지 아니한 채 방치하여 사망에 이르게 한 경우, 선행행위(감금)로 인하여 피감금자의 생명에 대한 위험을 방지할 보증인지위가 인정되므로 부작위에 의한 살인죄가 성립한다(대법원 1982. 11. 23. 선고 82도2024 판결 참조). 따라서 ③이 옳다. 반면 ① 생존가능성이 있는 환자에 대하여 보호자의 요구에 따라 치료를 중단하고 퇴원을 지시하여 사망케 한 의사의 행위는 적극적으로 퇴원·치료중단을 지시한 데 비난의 중점이 있어 작위에 의한 살인방조로 평가되는 것이지 부작위범으로 볼 것이 아니고, ② 보증인지위와 보증의무의 체계적 지위를 구별하는 이분설에 의하면 보증의무(작위의무)에 관한 착오는 구성요건적 착오가 아니라 금지착오(위법성의 착오)에 해당하므로 ②는 틀렸으며, ④ 과실에 의한 교사·방조는 인정되지 않으나 부작위에 의한 방조는 보증인지위 있는 자가 정범의 범행을 방지하지 않은 경우 인정되므로 '모두 불가능'이라 한 ④도 틀렸고, ⑤
문 12
甲은 A의 재물을 강취한 후 A를 살해할 목적으로 A가 살고 있는 집에 방화하여 A는 사망하였다. 그 후 수사망을 피해 도피 중이던 甲은 자신의 누나 丁에게 도피자금을 부탁하였고, 丁은 甲에게 도피자금을 송금하였다. 한편 사법경찰관 丙은 丁의 동의를 얻은 후 강도살인과 방화와 관련된 甲과 丁 사이의 통화내용을 녹음하여 녹음테이프를 검사에게 증거로 제출하였다. 이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ㄱ.甲이 A의 재물을 강취한 뒤, A의 집에 방화하여 A를 살해한 행위는 강도살인죄와 현주건조물방화치사죄의 상상적 경합에 해당한다. ㄴ.甲이 자신을 위하여 丁으로 하여금 도피자금을 송금하도록 하는 행위는 방어권의 남용으로 범인도피교사죄에 해당한다. ㄷ.丙이 증거로 제출한 녹음테이프에 대해서는 丙이 공판정에서 성립의 진정을 인정하더라도 증거능력이 인정되지 않는다. ㄹ.甲의 재판에 증인으로 출석한 丁은 증언거부권을 행사할 수 있다.
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 본 문항은 강도살인·현주건조물방화치사의 죄수, 범인도피교사, 위법수집 녹음테이프의 증거능력, 친족의 증언거부권을 묻는 종합형 문제로서 ㄱ~ㄹ의 설명이 모두 옳다. ㄱ은 재물을 강취한 후 피해자를 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 사망에 이르게 한 경우 강도살인죄와 현주건조물방화치사죄가 모두 성립하고 두 죄는 상상적 경합 관계에 있으며(98도3416), ㄴ은 범인이 자신을 위하여 타인으로 하여금 범인도피죄를 범하게 하는 것은 방어권의 남용으로서 범인도피교사죄에 해당하므로(2005도3707) 옳다. ㄷ은 제3자가 통화자 일방의 동의만 얻어 통화내용을 녹음한 것은 통신비밀보호법 제3조의 감청에 해당하여 같은 법 제4조에 따라 증거능력이 없고, 상대방이 공판정에서 성립의 진정을 인정하더라도 마찬가지이므로(2002도123, 2010도9016) 옳으며, ㄹ은 피고인의 누나는 친족으로서 형사소송법 제148조에 따라 증언거부권을 행사할 수 있으므로 옳다. 따라서 모두 옳은 것을 고른 ⑤가 정답이다. ㄱ. (옳음): 재물을 강취한 후 피해자를 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 사망에 이르게 한 경우, 그 행위는 강도살인죄와 현주건조물방화치사죄에 모두
문 13
계속범에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ① — 정답 ① 근거. 본 문항은 계속범(繼續犯)의 개념과 그로부터 파생되는 적용법조·공소시효·기판력의 문제를 묻는다. 계속범이란 구성요건적 결과가 발생한 뒤에도 위법상태가 일정 기간 계속되는 동안 범죄의 실행행위가 계속되는 범죄로서, 감금죄·주거침입죄 등이 그 예이고, 이는 결과 발생과 동시에 범죄가 기수에 이르되 그 후의 위법상태는 범죄사실이 아닌 상태범(즉시범)과 구별된다. ① 지문이 문제 삼는 것은 계속범에 적용할 법률이다. 계속범은 실행행위가 법 개정의 전후에 걸쳐 계속되는 경우가 있는데, 개정 법률이 그 부칙에 '개정된 법 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다'는 경과규정을 둔 때에는, 그 경과규정의 취지에 따라 시행 전의 행위 부분에는 종전 규정을, 시행 후의 행위 부분에는 개정된 규정을 각 적용하여야 한다(대법원 2001. 9. 25. 선고 2001도3990 판결). 따라서 '행위 전체에 대하여 개정된 법을 적용하여야 한다'는 ①의 설명은 옳지 않다. 이에 비하여 ② 내란죄는 한 지방의 평온을 해할 정도의 폭동이 있으면 목적 달성 여부와 무관하게 기수에 이르는 상태범이고(대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3376
문 14
예비와 미수에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ① — 정답 ① 근거. 본 문항은 예비죄와 미수범의 처벌 구조 및 가담형태를 묻는다. ① 종범(방조범)이 성립하려면 정범의 실행의 착수가 있어야 하므로, 정범이 실행의 착수에 이르지 못한 채 예비 단계에 그친 경우에는 이에 가공하는 행위가 예비의 공동정범이 되는 때를 제외하고는 이를 방조죄로 처벌할 수 없다(대법원 1976. 5. 25. 선고 75도1549 판결). 즉 예비죄에 대하여는 공동정범은 인정될 수 있어도 방조범은 성립할 수 없으므로 ①이 옳다. ② 예비와 미수는 형법각칙(또는 특별법)에 처벌규정이 있는 경우에만 처벌할 수 있을 뿐 아니라, 죄형법정주의상 그 법정형까지 명문으로 규정되어 있어야 처벌할 수 있으므로 '법정형까지 규정될 필요는 없다'는 부분이 틀려 옳지 않다. ③ 공범 중 1인이 자의로 자신의 행위를 중지한 것만으로는 부족하고 다른 공범·정범의 실행을 중지시키거나 결과 발생을 방지하여야 중지미수가 되는데, 그러한 진지한 노력에도 '결과가 발생한 경우'에는 이미 기수에 이른 것이어서 미수범인 중지미수가 성립할 여지가 없으므로 ③도 옳지 않다. ④ 불능미수(형법 제27조)는 실행의 수단 또는 대상의 착오로 결과 발생이 불가능하나 위험성이 있는 경우
문 15
위법성조각사유에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ② — 정답 ② 근거(옳지 않은 것). 본 문항은 자구행위·정당방위·긴급피난·피해자의 승낙 등 위법성조각사유의 성부를 사안별로 묻는다. ② 사문서위조죄는 문서에 대한 공공의 신용을 보호법익으로 하는데, 문서명의인이 이미 사망한 경우 그 사망한 사람 명의의 문서를 작성하는 것은 명의인의 승낙이 있을 수 없어 원칙적으로 사문서위조죄가 성립한다. 판례는 사망한 사람 명의의 사문서를 위조한 경우, 문서명의인이 생존하고 있다는 점이 문서의 중요한 내용을 이루거나 그 점을 전제로 문서가 작성되었다면 그 사망한 명의자의 '추정적 승낙'이 있었다고 보아 사문서위조죄의 성립을 부정할 수 없다고 한다(대법원 2011. 9. 29. 선고 2011도6223 판결 참조). 따라서 위임인이 사망한 뒤 그 명의로 인감증명 위임장을 작성한 행위에 대하여 추정적 승낙을 이유로 사문서위조죄가 성립하지 않는다는 ②의 설명은 옳지 않다. 반면 ① 통행로로 이용되는 토지에 철주·철망을 설치하고 포장을 걷어내 통행을 막은 행위는 법정절차에 의한 청구권 보전이 불가능한 경우에 한하여 허용되는 자구행위의 요건을 갖추지 못하여 자구행위에 해당하지 않고, ③ 주거에 침입하여 합세·구타하는 부당한 공격에서 벗어나
문 16
횡령죄에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ④ — 정답 ④ 근거(옳은 것). 본 문항은 횡령죄의 객체(타인의 재물)와 보관자 지위, 기수·미수의 구별을 사안별로 묻는다. ④ 임차토지에 동업계약에 기하여 식재된 수목은 동업재산으로서 동업자들의 합유에 속하고, 이를 관리·보관하던 동업자 일방이 다른 동업자의 허락 없이 제3자에게 매도계약을 체결하고 계약금을 수령·소비하였더라도, 다른 동업자의 저지로 계약의 추가적 이행이 진행되지 못하여 소유자의 본권을 침해할 구체적 위험이 발생하는 단계에 이르지 못하였다면 횡령죄의 기수가 아니라 미수가 성립한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도891 판결 참조). 따라서 ④가 옳다. 반면 ① 조합으로부터 공무원에게 뇌물로 전달하여 달라고 교부받은 금원은 불법원인급여에 해당하여 그 소유권이 교부자에게 있다고 볼 수 없으므로 이를 임의 소비하여도 횡령죄가 성립하지 않고, ② 송금의뢰인과 수취인 사이에 별다른 거래관계가 없더라도 착오송금된 돈을 임의로 인출하여 사용하면 신의칙상 보관관계가 인정되어 횡령죄가 성립하며, ③ 지명채권 양도인이 양도통지 전에 채무자로부터 추심한 금전은 양수인을 위하여 보관하는 지위에 있으므로 이를 임의로 소비하면 횡령죄가 성립하고, ⑤ 회사 자
문 17
원인에 있어서 자유로운 행위의 가벌성 근거에 관한 견해 <보기1>과 그 내용 <보기2> 및 이에 대한 비판 <보기3>이 바르게 연결된 것은? <보기1> 가.가벌성의 근거를 원인설정행위 자체에서 찾는 견해 나.가벌성의 근거를 원인설정행위와 실행행위의 불가분적 관련에서 찾는 견해 다.가벌성의 근거를 책임능력 결함상태에서의 실행행위에서 찾는 견해 <보기2> A.책임능력 결함상태에서 구성요건 해당행위를 시작한 때에 실행의 착수가 있는 것으로 본다. B.일종의 ‘반무의식상태’에서 실행행위가 이루어지는 한 그 주관적 요소를 인정할 수 있다. C.원인에 있어서 자유로운 행위를 자신을 책임능력 없는 도구로 이용하는 간접정범으로 이해한다. <보기3> a.행위와 책임의 동시존재 원칙의 예외를 인정하는 결과가 되어 책임주의에 반할 위험이 있다. b.실행의 착수에 구성요건적 행위정형성이 결여되어 죄형법정주의에 반할 위험이 있다. c.대부분의 경우에 행위자의 책임능력이 인정되어 법적 안정성을 해하는 결과를 초래한다.
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 원인에 있어서 자유로운 행위(형법 제10조 제3항)의 가벌성 근거에 관한 학설(견해-내용-비판)을 바르게 연결하는 문제로, 정답은 ④(가-C-b, 나-A-a, 다-B-c)이다. 가설은 가벌성의 근거를 '원인설정행위 자체'에서 찾는 견해(구성요건모델)로, 책임능력 있는 상태에서의 원인설정행위를 실행행위로 보아 자신을 책임능력 없는 도구로 이용하는 간접정범 유사구조로 이해한다(내용 C). 그러나 원인설정행위에 실행의 착수를 인정하면 실행의 착수에 구성요건적 행위정형성이 결여되어 죄형법정주의에 반할 위험이 있다는 비판(b)을 받는다. 나설은 가벌성의 근거를 '원인설정행위와 실행행위의 불가분적 관련'에서 찾는 견해로, 책임능력 결함상태에서 구성요건 해당행위를 시작한 때에 실행의 착수가 있는 것으로 본다(내용 A). 그러나 이는 행위와 책임의 동시존재 원칙의 예외를 인정하는 결과가 되어 책임주의에 반할 위험이 있다는 비판(a)을 받는다. 다설은 가벌성의 근거를 '책임능력 결함상태에서의 실행행위'에서 찾는 견해(실행행위설)로, 일종의 '반무의식상태'에서 실행행위가 이루어지는 한 그 주관적 요소를 인정할 수 있다고 본다(내용 B). 그러나 대부분의 경우
문 18
착오에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ② — 정답 ② 근거(옳은 것). 본 문항은 사실의 착오·위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오·법률의 착오의 처리와 각 학설의 결론을 묻는다. ② 형법 제16조의 법률의 착오가 벌하지 아니하는 행위가 되려면 자기 행위가 죄가 되지 않는다고 오인한 데 '정당한 이유'가 있어야 하고, 그 정당한 이유는 행위자가 자기 행위의 위법 가능성을 회피하기 위하여 진지한 노력을 다하였는지 여부에 따라 판단한다. 판례는 변호사 자격을 가진 국회의원이 의정보고서 발간이 선거법규에 저촉되는지를 보좌관을 통해 관할 선거관리위원회 직원에게 '구두로' 문의하여 답변을 받은 정도로는 자기 행위의 위법 여부에 관하여 진지한 노력을 다한 것으로 볼 수 없어 정당한 이유가 인정되지 않는다고 한다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결). 따라서 ②가 옳다. 반면 ① 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오(오상방위 등)에서 엄격책임설은 이를 금지착오로, 제한적 책임설은 사실의 착오 또는 그에 준하는 것으로 달리 취급하므로 두 설의 결론이 동일하다고 할 수 없고, ③ 소극적 구성요건요소이론에 의하면 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오는 구성요건적 사실의 착오가 되므로 이를 법률의
문 19
인터넷 파일공유 사이트를 운영하는 甲은 사이트를 통해 저작재산권 대상인 디지털 콘텐츠가 불법 유통되고 있음을 알면서도 저작재산권의 침해를 방지할 조치를 취하지 않고 회원들로 하여금 불법 디지털 콘텐츠를 업로드하게 한 후 이를 다운로드하게 하면서 일부 이익을 취득하였다. 甲의 죄책과 관련된 죄수 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ㄱ.저작재산권 침해행위는 각각의 저작물에 대한 침해행위가 있더라도 저작권자가 같다면 별개의 죄를 구성하지 않는다. ㄴ.동일 죄명에 해당하는 수개의 행위 또는 연속된 행위는 범의가 단일하지 않아도 포괄일죄로 처단된다. ㄷ.상습범을 별도로 처벌하는 규정이 없다면 수회에 걸쳐 죄를 범한 것이 상습성의 발현에 따른 것이라도 원칙적으로 경합범으로 보아야 한다. ㄹ.상습성을 이유로 포괄일죄가 되는 범행의 중간에 동종의 상습범에 대한 확정판결이 있을 때에도 포괄일죄는 확정판결 전후의 죄로 분리되지 않는다.
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 저작재산권 침해(방조)의 죄수에 관한 종합형 문제로, 옳지 않은 것을 모두 고르면 ㄱ, ㄴ, ㄹ이므로 정답은 ④이다. ㄱ. (옳지 않음): 저작재산권은 각 저작물마다 하나씩 발생하는 별개의 권리이므로, 저작권자가 동일하더라도 각각의 저작물에 대한 침해행위는 원칙적으로 별개의 죄를 구성하여 실체적 경합범 관계에 있고, 다만 단일하고 계속된 범의 아래 동일한 저작물에 대한 침해행위가 일정기간 반복된 경우에 한하여 포괄일죄가 성립할 수 있을 뿐이다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2011도12131 판결). 따라서 '저작권자가 같으면 별개의 죄를 구성하지 않는다'는 ㄱ은 옳지 않다. ㄴ. (옳지 않음): 동일 죄명에 해당하는 수개의 행위 또는 연속된 행위가 포괄일죄로 처단되기 위하여는 범의의 단일성과 계속성이 인정되어야 하므로, 범의가 단일하지 않으면 포괄일죄로 처단될 수 없다. 따라서 '범의가 단일하지 않아도 포괄일죄로 처단된다'는 ㄴ은 옳지 않다. ㄷ. (옳음): 상습범을 별도로 처벌하는 규정이 없는 경우에는, 수회에 걸쳐 죄를 범한 것이 상습성의 발현에 따른 것이라 하더라도 원칙적으로 경합범으로 보아야 한다(2011도12131). ㄹ. (
문 20
甲은 乙, 丙과 함께 지나가는 행인을 대상으로 강도를 하기로 모의한 뒤(甲은 모의과정에서 모의를 주도하였다), 함께 범행 대상을 물색하다가 乙, 丙이 행인 A를 강도 대상으로 지목하고 뒤쫓아 가자 甲은 단지 “어?”라고만 하고 비대한 체격 때문에 뒤따라가지 못한 채 범행현장에서 200m 정도 떨어진 곳에 앉아 있었다. 乙, 丙은 A를 쫓아가 A를 폭행하고 지갑과 현금 30만 원을 빼앗았다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거(옳지 않은 것). 본 문항은 합동강도의 공모공동정범, 공모관계 이탈, 공범인 공동피고인의 증인적격, 결과적 가중범의 예견가능성, 위증죄의 기대가능성을 종합적으로 묻는다. ⑤ 자기의 형사사건에서 시종일관 범행을 부인하였다 하여 이미 유죄의 확정판결을 받은 자가 별건으로 기소된 공범의 형사사건에서 증인으로서 사실대로 진술할 기대가능성이 없다고 볼 수는 없다. 유죄판결이 확정된 증인은 자신의 범죄사실에 관하여 더 이상 형사소추를 받을 염려가 없어 증언을 거부할 수 없고 사실대로 진술하여야 하므로, 그가 공범의 사건에서 자신의 범행을 부인하는 허위의 증언을 하였다면 위증죄가 성립한다(대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도3300 판결 등 참조). 따라서 ⑤는 옳지 않다. 반면 ① 乙·丙은 2인 이상이 시간적·장소적으로 협동하여 강도한 합동범으로서 특수강도죄의 죄책을 지고, ② 모의를 주도한 甲은 단순히 '어?'라고 한 뒤 현장에서 떨어진 곳에 앉아 있었던 것만으로는 다른 공모자의 실행에 미친 자신의 기능적 행위지배를 해소하였다고 볼 수 없어 공모관계에서 이탈하였다고 할 수 없으므로 특수강도죄의 공동정범의 죄책을 지며(대법원 2008. 4. 10
문 21
사법경찰관 甲은 검사의 지휘를 받아 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포)의 범죄 혐의를 이유로 발부받은 압수·수색영장에 기하여 피의자 A의 주거지를 수색하는 과정에서 대마가 발견되자, A를 체포하지 않으면 도망하거나 증거를 인멸할 염려가 있어 A를 대마소지로 인한 마약류관리에관한법률위반(대마)죄의 현행범인으로 체포하면서 이 대마를 압수하였다. 그러나 다음 날 甲은 체포된 A에 대하여 검사에게 구속영장을 신청하지 않고 A를 석방하였고, 대마의 압수에 대하여는 사후 압수·수색영장을 받지 아니하였다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거(옳지 않은 것). 본 문항은 영장에 의한 압수·수색 시 영장제시(①), 체포 시 미란다 고지(②), 체포현장·긴급압수의 요건과 사후영장(③⑤), 현행범체포의 적법성(④)을 묻는다. ⑤ 사법경찰관이 음란물유포 혐의의 압수·수색영장으로 주거지를 수색하던 중 별건인 대마를 발견하여 피의자를 현행범으로 체포하면서 이를 압수한 경우, 형사소송법 제216조 제1항 제2호에 의한 체포현장에서의 압수에 해당하더라도, 같은 법 제217조 제2항·제3항에 따라 계속 압수할 필요가 있으면 지체 없이(체포 후 48시간 이내) 사후 압수·수색영장을 청구하여 발부받아야 한다. 그런데 다음 날 피의자를 석방하고도 사후영장을 받지 아니하였다면 그 압수는 영장주의에 위반되어 위법하고, 그 대마와 압수조서는 위법수집증거로서 증거능력이 없으므로 대마소지의 점에 관하여 증거로 할 수 없다(대법원 2009. 5. 14. 선고 2008도10914 판결). 따라서 '위법하게 수집한 증거가 아니다'라고 한 ⑤는 옳지 않다. 반면 ① 압수·수색 시 처분을 받는 자에게 영장을 제시하여야 하고, ② 체포 시 피의사실의 요지·체포이유·변호인선임권을 고지하고 변명의 기회를 주어야 하며, ③ 체포
문 22
진술거부권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ① — 정답 ① 근거(옳지 않은 것). 본 문항은 진술거부권의 포기와 피고인의 증인적격(①), 변호인의 진술거부권 행사 권고(②), 진술거부권 불고지의 효과(③④), 피의자신문조서의 '적법한 절차와 방식'(⑤)을 묻는다. ① 피고인은 진술거부권을 포기하고 피고사건에 관하여 임의로 진술할 수 있으나, 자기 사건의 피고인은 그 소송절차에서 당사자의 지위에 있으므로 증인능력(증인적격)이 인정되지 않는다. 따라서 진술거부권을 포기한다고 하여 자기 사건의 증인이 될 수 있는 것은 아니므로 '증인적격을 취득할 수 있다'는 ①은 옳지 않다. 반면 ② 변호인이 피의자·피고인으로 하여금 적극적으로 허위진술을 하도록 하는 것이 아니라 헌법상 권리인 진술거부권이 있음을 알려 주고 그 행사를 권고하는 것은 정당한 변호활동으로서 허용되며, ③ 수사기관이 피의자신문에서 진술거부권을 고지하지 않은 채 받은 진술은 위법수집증거로서 진술의 임의성이 인정되더라도 증거능력이 부정되며, ④ 아직 피의자의 지위에 이르지 아니한 자에 대하여는 진술거부권을 고지하지 않았더라도 그 진술의 증거능력이 부정되지 않고, ⑤ 검사 작성 피의자신문조서에 진술거부권 행사 여부에 대한 피의자의 답변이 자필로 기재되어 있
문 23
사법경찰관 A는 피의자 甲을 절도 혐의로 긴급체포한 후 조사하였으나, 甲의 혐의를 입증할 증거가 부족하다고 판단하여 석방하였다. A는 이후 이 절도 사건에 관한 증거를 찾던 중 절도 현장을 목격한 X의 진술을 확보하게 되었다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ④ — 정답 ④ 근거(옳지 않은 것). 본 문항은 긴급체포(형사소송법 제200조의3)의 요건과, 긴급체포되었다가 석방된 자에 대한 재체포·구속의 제한(같은 법 제200조의4)을 묻는다. ④ 형사소송법 제200조의4 제3항은 긴급체포되었다가 석방된 자는 영장 없이는 '동일한 범죄사실로 다시 체포하지 못한다'고 규정하는데, 이는 영장 없는 재차의 긴급체포만을 금지하는 것일 뿐, 수사기관이 그 후 새로운 소명자료(목격자 X의 진술조서 등)를 갖추어 법원으로부터 적법하게 '체포영장'을 발부받아 체포하는 것까지 금지하는 취지가 아니다(대법원 2001. 9. 28. 선고 2001도4291 판결 참조). 따라서 소명자료를 갖추어도 체포영장을 발부받을 수 없다는 ④는 옳지 않다. 반면 ① 동일한 절도 혐의로는 석방 후 영장 없이 다시 긴급체포할 수 없고, ② 긴급체포는 사형·무기 또는 장기 3년 이상의 징역·금고에 해당하는 죄에 한하므로 법정형이 가벼운 모욕죄로는 긴급체포할 수 없으며, ③ 사법경찰관이 긴급체포한 때에는 즉시 검사의 승인을 얻어야 하고, ⑤ 소명자료를 갖추어 사전 구속영장을 발부받으면 동일한 절도 혐의로도 구속할 수 있다는 점에서 ①②③⑤는 모두 옳다. 따라서 정
문 24
법원의 관할에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ㄱ. 피고인 甲의 A사건은 지방법원 본원 항소부에, 甲의 B사건은 고등법원에 각각 계속되어 있는 경우 甲은 대법원의 결정에 의하여 고등법원에서 병합심리를 받을 수 있다. ㄴ.피고인이 국민참여재판을 원하는 의사를 표시한 경우 지방법원 지원 합의부가 배제결정을 하지 아니하는 경우에는 지방법원 지원 합의부는 국민참여재판절차 회부결정을 하여 사건을 지방법원 본원 합의부로 이송하여야 한다. ㄷ.법원은 소년에 대한 피고사건을 심리한 결과 보호처분에 해당할 사유가 있다고 인정하면 결정으로써 사건을 관할 소년부에 송치하여야 한다. ㄹ.단독판사의 관할사건이 공소장변경에 의하여 합의부 관할사건으로 변경된 경우에는 단독판사는 관할위반의 판결을 선고하고 사건을 관할권이 있는 합의부에 이송해야 한다. ㅁ.관할이전의 사유가 존재하는 경우 검사는 직근상급법원에 관할의 이전을 신청할 의무가 있지만, 피고인은 관할의 이전을 신청할 권리만 있다.
정답 ① — 정답 ① 근거. 법원의 관할에 관한 종합 ○× 문제로, ㄱ×·ㄴ○·ㄷ○·ㄹ×·ㅁ○이므로 정답은 ①이다. ㄱ. (옳지 않음): 형사소송법 제6조의 토지관할 병합심리에서 말하는 '각각 다른 법원'이란 사물관할은 같으나 토지관할을 달리하는 동종·동등의 법원을 말하는데, 지방법원 본원 항소부와 고등법원은 심급은 같을지언정 사물관할을 같이하지 아니하므로 제6조의 병합심리 대상이 아니고, 그밖에 직근상급법원으로 하여금 이를 병합심리하게 할 근거도 없다(대법원 1990. 5. 23.자 90초56 결정). 따라서 대법원 결정으로 고등법원에서 병합심리를 받을 수 있다는 설명은 옳지 않다. ㄴ. (옳음): 국민참여재판은 합의부 관할사건을 대상으로 하므로, 피고인이 국민참여재판을 원하는 의사를 표시하였는데 지방법원 지원 합의부가 배제결정을 하지 않는 경우에는 지원 합의부는 국민참여재판 회부결정을 하여 사건을 지방법원 본원 합의부로 이송하여야 한다(국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제10조). ㄷ. (옳음): 법원은 소년에 대한 피고사건을 심리한 결과 보호처분에 해당할 사유가 있다고 인정하면 결정으로써 사건을 관할 소년부에 송치하여야 한다(소년법 제50조). ㄹ. (옳지 않음):
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다음 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ③ — 정답 ③ 근거(옳은 것). 본 문항은 고소불가분의 원칙, 고발, 반의사불벌죄의 의사표시, 공소장변경과 고소취소의 효과를 묻는다. ③ 세무공무원 등의 고발은 조세범처벌법위반죄의 소추조건일 뿐인데, 검사의 불기소처분에는 확정재판과 같은 확정력이 없으므로, 일단 적법한 고발이 있어 수사한 검사가 불기소처분을 하였다가 나중에 다시 공소를 제기하더라도 세무공무원 등의 '새로운 고발'이 다시 있어야 하는 것은 아니다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2009도6614 판결 참조). 따라서 ③이 옳다. 반면 ① 고소는 제1심판결 선고 전까지 취소할 수 있는데, 친고죄의 공범 중 1인에 대하여 이미 제1심판결이 선고된 후에는 다른 공범자에 대하여도 고소를 취소할 수 없으므로(고소불가분), ①은 옳지 않고, ② 고소의 주관적 불가분 원칙(제233조)은 고발에는 준용되지 아니하여 세무공무원의 고발에는 적용되지 않으며, ④ 반의사불벌죄에서 의사능력 있는 미성년자인 피해자는 법정대리인의 동의 없이도 단독으로 처벌희망 여부의 의사표시를 할 수 있고, ⑤ 비친고죄로 기소되었다가 항소심에서 친고죄로 공소장이 변경되었더라도 그 친고죄에 대한 고소가 공소제기 전에 적법하게 이루어진 이
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공소사실의 특정에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ③ — 정답 ③ 근거(옳지 않은 것). 본 문항은 공소사실의 특정(형사소송법 제254조 제4항) 정도를 죄질별로 묻는다. ③ 간통죄는 1회의 간음행위마다 1개의 죄가 성립하는 것이어서 각 범행의 일시·장소를 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 특정하여야 하는데, '2011. 5. 중순경부터 2012. 4. 3.경까지 사이에 (주소) 및 그들의 셋방 등지에서 횟수불상 간음하여 간통하였다'고만 기재한 것은 범행의 일시·장소·횟수가 전혀 특정되지 않아 피고인의 방어권 행사에 지장을 주므로 공소사실이 특정되었다고 볼 수 없다(대법원 1989. 6. 13. 선고 89도112 판결 참조). 따라서 특정되었다고 한 ③은 옳지 않다. 반면 ① 포괄일죄는 그 일부를 구성하는 개개의 행위를 구체적으로 특정하지 않더라도 전체 범행의 시기·종기, 방법, 피해자, 횟수, 피해액 합계 등을 명시하면 특정된 것으로 보고, ② 교사·방조범은 교사·방조 사실뿐 아니라 정범의 범죄사실도 특정하여야 하며, ④ 유가증권변조 사건에서 변조된 유가증권이 압수되어 현존하는 이상 범행일자·장소·방법이 다소 개괄적이라도 공소사실이 특정되었다고 볼 수 있고, ⑤ 공소장 기재가 일부 불명확하면 법원은 곧바로 공소
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피고인 甲은 피고인 乙로부터 뇌물을 수수하였다는 공소사실로, 피고인 乙은 피고인 甲에게 뇌물을 공여하였다는 공소사실로 기소되어 공동피고인으로 재판을 받고 있다. 법정에서 甲은 공소사실을 부인하였으나 乙은 공소사실을 자백하였다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다만, 조서는 모두 적법한 절차와 방식에 따라 작성되었고, 임의성과 특신상태가 인정됨을 전제로 하며, 다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거(옳지 않은 것). 본 문항은 공범인 공동피고인에 관한 피의자신문조서의 증거능력(①②), 공동피고인의 법정진술과 위증죄(③), 자백의 보강증거(④⑤)를 묻는다. ⑤ 자백에 대한 보강증거는 자백한 범죄사실의 전부 또는 중요부분을 인정할 수 있는 정도면 족하고 직접증거가 아닌 정황증거라도 무방한데, 뇌물수수의 상대방인 甲이 수수 사실 자체는 부인하면서도 공소사실 기재 일시경에 뇌물공여자 乙을 만났던 사실과 공무에 관한 청탁을 받은 사실을 시인하였다면, 이는 乙의 자백(뇌물공여)의 진실성을 담보하는 정황으로서 乙의 자백에 대한 보강증거가 될 수 있다(대법원 1995. 6. 30. 선고 94도993 판결 참조). 따라서 보강증거가 될 수 없다는 ⑤는 옳지 않다. 반면 ① 사법경찰관 작성의 공범에 대한 피의자신문조서는 당해 피고인 甲이 그 내용을 부인하면 乙이 법정에서 진정성립을 인정하고 반대신문이 이루어졌더라도 甲의 공소사실에 대한 증거로 쓸 수 없고, ② 검사 작성의 공범 피의자신문조서는 乙이 진정성립을 인정하고 甲이 반대신문하였다면 甲이 부동의하였더라도 증거로 쓸 수 있으며, ③ 공동피고인 乙의 법정자백은 甲의 반대신문권이 보장되어 甲의 공소사실에
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다음 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ㄱ.교도관이 재소자가 맡긴 비망록을 수사기관에 임의로 제출한 경우 그 비망록의 증거사용에 대하여 재소자의 사생활의 비밀 기타 인격적 법익이 침해되는 등의 특별한 사정이 없는 한 반드시 그 재소자의 동의를 받아야 하는 것은 아니다. ㄴ.음주운전 중 교통사고를 야기한 직후 병원 응급실로 후송된 의식불명 피의자에 대하여 수사기관이 그의 혈액을 채취하여 이를 취득하기 위해서는 반드시 사전영장 또는 감정처분허가장을 발부받아야 한다. ㄷ.위법한 강제연행 상태에서 호흡측정 방법에 의한 음주측정을 한 직후 피의자가 호흡측정 결과에 대한 탄핵을 하기 위하여 스스로 혈액채취 방법에 의한 측정을 요구하여 혈액채취가 이루어졌다면 특별한 사정이 없는 한 그러한 혈액채취에 의한 측정 결과는 유죄의 증거로 쓸 수 있다. ㄹ.유인자가 수사기관과 직접적인 관련을 맺지 아니한 상태에서 피유인자를 상대로 단순히 수차례 반복적으로 범행을 부탁하였을 뿐 수사기관이 사술이나 계략 등을 사용하였다고 볼 수 없는 경우에는 그로 인하여 피유인자의 범의가 유발되었고, 유인자의 제보로 수사가 개시되었더라도 이는 위법한 함정수사에 해당하지 아니한다.
정답 ② — 정답 ② 근거. 압수·수색, 강제채혈, 위법수집증거, 함정수사에 관한 형사소송법 종합 ○× 문제로, ㄱ○·ㄴ×·ㄷ×·ㄹ○이므로 정답은 ②이다. ㄱ. (옳음): 교도관이 재소자가 맡긴 비망록을 수사기관에 임의로 제출한 경우, 그로 인하여 재소자의 사생활의 비밀 기타 인격적 법익이 침해되는 등 특별한 사정이 없는 한 그 비망록의 증거사용에 관하여 반드시 재소자의 동의를 받아야 하는 것은 아니다(대법원 2008. 5. 15. 선고 2008도1097 판결). 비망록은 이미 교도관의 점유·보관 하에 있어 그 임의제출이 적법하기 때문이다. ㄴ. (옳지 않음): 음주운전 교통사고 직후 의식불명 상태로 병원에 후송된 피의자에 대하여는, 영장주의의 예외로서 수사기관이 범행 중 또는 범행 직후의 범죄장소에 준하여 사전영장 없이도 혈액을 강제채취하여 압수할 수 있는 경우가 있으므로, '반드시' 사전영장 또는 감정처분허가장을 발부받아야 하는 것은 아니다(대법원 2012. 11. 15. 선고 2011도15258 판결). 다만 이 경우에도 사후에 지체 없이 압수영장을 받아야 한다. ㄷ. (옳지 않음): 위법한 강제연행 상태에서 호흡측정이 이루어진 직후, 그 위법상태로부터 시간적·장소
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재판의 효력에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 본 문항은 형식재판의 일사부재리효(①), 상습범 포괄일죄와 기판력의 주관적·객관적 범위(②④), 약식명령 기판력의 표준시(⑤), 그리고 폭력행위처벌법상 상습폭력범죄의 죄수와 기판력의 객관적 범위(③)를 종합적으로 묻는다. ③의 결론, 즉 '상습공갈 확정판결의 기판력이 그 사실심판결 선고 전에 저질러진 재물손괴에 미치지 아니한다'는 서술은 판례에 반하므로 옳지 않다. 판례는 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제1항에서 말하는 '상습'이란 같은 항 각 호에 열거된 각 범죄행위 상호간의 상습성만을 의미하는 것이 아니라 같은 항 각 호에 열거된 모든 범죄행위를 포괄한 폭력행위의 습벽을 의미한다고 본다. 따라서 그러한 습벽을 가진 자가 같은 항 각 호에 열거된 형법 각 조 소정의 다른 수종의 죄(공갈, 재물손괴 등)를 범하였다면 그 각 행위는 그 각 호 중 가장 중한 법정형의 상습폭력범죄의 포괄일죄에 해당한다(대법원 2008. 8. 21. 선고 2008도3657 판결, 대법원 1990. 4. 24. 선고 90도653 판결 참조). 재물손괴(형법 제366조)는 폭력행위처벌법 제2조 제1항에 열거된 죄에 해당하므로, 수회의 공갈행위가 상습공갈로 유죄
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전문법칙에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ㄱ.“甲이 乙을 살해하는 것을 목격했다.”라는 丙의 말을 들은 丁이 丙의 진술내용을 증언하는 경우, 甲의 살인 사건에 대하여는 전문증거이지만, 丙의 명예훼손 사건에 대하여는 전문증거가 아니다. ㄴ.사인(私人)이 피고인 아닌 자의 진술을 녹음한 녹음테이프에 대하여 법원이 실시한 검증의 내용이, 녹음테이프에 녹음된 대화내용이 검증조서에 첨부된 녹취서에 기재된 내용과 같다는 것에 불과한 경우, 그 검증조서는 형사소송법 제311조의 ‘법원의 검증의 결과를 기재한 조서’에 해당하여 그 조서 중 위 진술내용은 위 제311조에 의하여 증거능력이 인정된다. ㄷ.증거보전절차에서 이루어진 甲에 대한 증인신문조서 중 당시 피의자였던 피고인 乙이 당사자로 참여하여 자신의 범행사실을 시인하는 전제하에 甲에게 반대신문을 하는 과정에서 乙이 행한 진술기재 부분은, 형사소송법 제184조에 의한 증인신문조서에 해당하므로 형사소송법 제311조에 의하여 증거능력이 인정된다. ㄹ.공범자가 당해 피고인과 별개의 공판절차에서 피고인으로서 공동범행에 관하여 한 진술이 기재된 공판조서가 당해 피고인의 공판에서 증거로 제출된 경우 이는 형사소송법 제311조에서 규정한 ‘법원 또는 법관의 조서’에 해당되지는 않지만, 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서이므로 그 증거능력이 인정된다. ㅁ.감정인이 법원의 명에 의하여 감정을 하고 그 감정결과를 기재한 감정서는 직무상 증명할 수 있는 사항에 관하여 작성한 문서이므로 피고인이 증거로 함에 부동의하더라도 당연히 증거능력이 있다.
정답 ② — 정답 ② 근거. 전문법칙과 그 예외(형사소송법 제311조 내지 제316조)의 적용에 관한 종합문제로, 옳은 것을 모두 고르면 ㄱ, ㄹ이므로 정답은 ②이다. ㄱ. (옳음): 전문증거인지 여부는 그 진술이 요증사실과의 관계에서 원진술 내용의 진실성을 증명하기 위한 것인지에 따라 상대적으로 정해진다. '甲이 乙을 살해하는 것을 목격했다'는 丙의 말을 들은 丁의 증언은, 甲의 살인 사건에서는 그 목격 내용의 진실성이 요증사실이므로 전문증거이지만, 丙의 명예훼손 사건에서는 丙이 그러한 발언을 하였다는 사실 자체가 요증사실(원본증거)이므로 전문증거가 아니다. ㄴ. (옳지 않음): 사인이 피고인 아닌 자의 진술을 녹음한 녹음테이프에 대하여 법원이 검증을 실시하였더라도, 그 검증의 내용이 녹음된 대화내용이 녹취서 기재와 같다는 것에 불과하다면 그 진술 부분은 실질적으로 진술증거이므로, 제311조('법원의 검증의 결과를 기재한 조서')가 아니라 제313조 제1항의 요건(작성자·진술자의 진술에 의한 성립의 진정 등)을 갖추어야 증거능력이 인정된다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2007도10755 판결, 대법원 1996. 10. 15. 선고 96도1669 판결). ㄷ. (
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재심사유에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ③ — 정답 ③ 근거(옳은 것). 본 문항은 재심사유(형사소송법 제420조)의 해석을 묻는다. ③ 제420조 제7호는 '원판결, 전심판결 또는 그 판결의 기초된 조사에 관여한 법관, 공소의 제기 또는 그 공소의 기초된 수사에 관여한 검사나 사법경찰관이 그 직무에 관한 죄를 범한 것이 확정판결에 의하여 증명된 때'를 재심사유로 정하는데, 판례는 그 직무에 관한 죄가 사건의 실체관계에 관계된 것인지 여부나 당해 사법경찰관이 직접 피의자에 대한 조사를 담당하였는지 여부는 고려할 사정이 아니라고 한다(대법원 2006. 5. 11.자 2004모16 결정 참조). 재심개시절차에서는 재심사유의 존부만을 판단하기 때문이다. 따라서 ③이 옳다. 반면 ① 제420조 제5호의 '무죄 등을 인정할 명백한 증거'에 해당하는지는 새로 발견된 증거만을 독립적·고립적으로 고찰할 것이 아니라 다른 증거들과 종합적으로 평가하여 판단하여야 하고, ② 여기의 '형의 면제'는 형의 '필요적 면제'만을 의미하고 임의적 면제는 포함하지 않으며, ④ 원판결의 증거된 증언이 확정판결로 허위임이 증명된 이상 그 허위증언을 제외한 나머지 증거로 유죄가 인정될 수 있더라도 재심사유에 해당하고, ⑤ 재심대상판결의 소
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형사소송법 제314조에서 규정한 ‘진술을 요하는 자가 사망·질병·외국거주·소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않는 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ㄱ. 증인에 대한 소재탐지촉탁을 하여 소재수사를 하였으나 그 소재를 확인할 수 없었는데, 진술조서에 기재된 증인의 전화번호로 연락하여 보지 아니하는 등 증인의 법정 출석을 위한 가능하고도 충분한 노력을 다하지 않은 경우 ㄴ. 증인이 형사소송법에서 정한 바에 따라 정당하게 증언거부권을 행사하여 증언을 거부한 경우 ㄷ. 피고인이 증거서류의 진정성립을 묻는 검사의 질문에 대하여 진술거부권을 행사하여 진술을 거부한 경우 ㄹ. 수사기관에서 진술한 피해자인 유아가 공판정에서 진술을 하였으나 증인신문 당시 대부분의 사항에 관하여 기억이 나지 않는다는 취지로 진술하여 수사기관에서 행한 진술이 재현 불가능하게 된 경우
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 형사소송법 제314조는 제312조 또는 제313조의 조서·서류에 대하여, 진술을 요하는 자가 사망·질병·외국거주·소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에 한하여 특신상태를 조건으로 증거능력을 인정하는 규정이다. 이는 반대신문의 기회조차 없이 증거능력을 부여하는 중대한 예외이고 현행법이 그 사유의 범위를 종전보다 엄격하게 제한한 취지에 비추어, '진술할 수 없는 때'의 요건은 매우 엄격하게 해석·적용하여야 한다. ㄱ은 증인에 대한 소재탐지촉탁으로 소재수사를 하였으나 소재를 확인할 수 없었더라도, 진술조서에 적힌 전화번호로 연락해 보지 않는 등 법정 출석을 위한 가능하고도 충분한 노력을 다하지 않았다면 '소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유'에 해당하지 않으므로(대법원 2013. 4. 11. 선고 2013도1435 판결) 제314조에 '해당하지 않는다'. ㄴ은 법정에 출석한 증인이 형사소송법이 정한 바에 따라 정당하게 증언거부권을 행사하여 증언을 거부한 경우로서, 직접심리주의·공판중심주의 강화 취지상 제314조의 진술불능사유에 해당하지 않는다(대법원 2012. 5. 17. 선고 2009도6788 전원합의체 판결). 따라서
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공정거래위원회 소속 공무원 甲은 乙로부터 불공정거래행위 신고나 관련 처리업무를 할 경우 잘 봐 달라는 취지로 건네주는 액면금 100만 원짜리 자기앞수표 3장을 교부받았다. 검사 丙은 이 사실을 수사한 후 甲을 뇌물수수죄로 기소하였다. 丙은 이 사건 공소제기 후 공판절차가 진행 중 수소법원이 아닌 영장전담 판사 A로부터 압수·수색영장을 발부받아 그 집행을 통하여 확보한 위 자기앞수표 사본 3장과 이를 기초로 작성한 수사보고서를 증거로 제출하였다. 한편, 甲은 공판관여 참여주사 丁에게 형량을 감경하여 달라는 청탁과 함께 현금 100만 원을 교부하였다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ② — 정답 ② 근거. 본 사례는 뇌물죄의 직무관련성, 몰수·추징, 공소제기 후 압수·수색의 적법성을 묻는다. ②는 공판관여 참여주사 丁이 형량 감경 청탁과 함께 현금 100만 원을 받은 경우 丁에게 뇌물수수죄가 성립한다고 하나, 형사피고사건의 공판참여주사의 주된 직무는 공판조서의 작성(형사소송법 제51조)이고 양형은 법관의 고유한 권한에 속하므로, 형량 감경 청탁은 참여주사의 직무와 밀접한 관계가 있다고 볼 수 없어 丁은 뇌물수수죄의 주체가 될 수 없다(대법원 1980. 10. 14. 선고 80도1373 판결). 따라서 ②의 설명은 옳지 않다. 이에 비하여 ①은 뇌물죄의 '직무'에 법령상의 직무뿐 아니라 그와 관련된 직무, 과거에 담당하였거나 장래에 담당할 직무도 포함된다는 확립된 법리로서 옳고, ③은 수뢰자가 받은 자기앞수표를 소비한 후 그 가액 상당의 현금을 반환한 경우에는 뇌물 자체를 반환한 것이 아니므로 수뢰자로부터 그 가액을 추징하여야 하며, ④는 받은 자기앞수표를 소비하지 아니하고 그대로 보관하다가 증뢰자에게 반환한 경우에는 뇌물 자체가 증뢰자에게 귀속되어 있으므로 그 증뢰자(乙)로부터 몰수 또는 추징하여야 한다는 점에서 모두 옳다(형법 제134조).
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위 사례에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 본 사례는 날치기와 강도치상의 구별, 절도미수의 성부, 준강도 목적의 강도예비죄 성부, 공소사실의 동일성과 공소장변경을 묻는다. ⑤는 강도예비의 공소사실과 「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」 제7조 위반(우범자)의 공소사실이 동일성의 범위를 벗어나므로 공소장변경을 허가하여서는 아니 된다고 하나, 양 공소사실은 모두 甲이 등산용 칼 등 위험한 물건을 휴대한 채 범행 대상을 물색한 동일한 행위를 그 기초로 하는 것이어서 기본적 사실관계가 동일하므로 공소사실의 동일성이 인정되고, 따라서 법원은 공소장변경을 허가하여야 한다. 그러므로 ⑤의 설명은 옳지 않다. 이에 비하여 ①은 날치기 수법으로 손가방을 순간적으로 낚아채는 과정에서 피해자가 넘어져 상해를 입은 것은 반항을 억압하기 위한 폭행이 아니라 점유탈취 과정에서 우연히 가해진 것이므로 강도치상죄가 아니라 절도죄와 (과실)상해의 문제가 될 뿐이어서 옳고, ②는 피해자가 손가방을 빼앗기지 않으려고 붙잡고 매달리자 甲이 그 상태로 피해자를 10여m 끌고 가 상해를 입힌 경우라면 이는 반항을 억압하기에 족한 폭행으로서 강도치상죄로 처벌될 수 있어 옳다(대법원 2003. 7. 25. 선고 2003도2316
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위 사례에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ② — 정답 ② 근거. 본 사례는 소년에 대한 부정기형과 정기형의 변경, 불이익변경금지의 원칙, 축소사실의 직권인정, 일부무죄의 판단방법, 집행유예의 재선고를 묻는다. ②는 항소심이 甲에게 정기형을 선고하여야 한다면 제1심에서 선고된 장기형(징역 4년)보다 낮은 징역 3년을 선고하는 것이 불이익변경금지의 원칙에 반하지 않는다고 한다. 그러나 이 문제 출제 당시의 판례(대법원 2006. 4. 14. 선고 2006도734 판결)에 의하면 부정기형과 정기형 사이의 경중은 부정기형의 단기를 기준으로 비교하여야 하므로, 제1심이 선고한 부정기형의 단기(징역 2년)를 초과하는 정기형인 징역 3년을 선고하는 것은 불이익변경금지의 원칙에 위반된다. 따라서 ②의 설명은 옳지 않다(다만 대법원 2020. 10. 22. 선고 2020도4140 전원합의체 판결은 그 비교기준을 부정기형의 장기와 단기의 '중간형'으로 변경하였는바, 이는 본 문제 출제 이후의 판례 변경이다). 이에 비하여 ①은 부정기형 선고 대상인 소년인지는 행위시가 아니라 재판시(심판시)를 기준으로 하므로 항소심 선고 시 이미 성년에 이른 甲에게는 정기형을 선고하여야 한다는 것이어서 옳고, ③은 강도치상의 공소사실에는 그
문 36
甲은 乙 명의의 차용증을 위조한 후 乙 소유 부동산에 대한 가압류신청을 하여 법원으로부터 가압류결정을 받았다. 이에 대하여 乙의 고소로 개시된 수사절차에서, 乙이 미국에 거주하는 A로부터 위 부동산을 1억 원에 매수하였으나 차후 양도소득세를 적게 낼 목적으로 1억 5,000만 원에 매수한 것인 양 신고하여 부동산등기부에 매매가액이 1억 5,000만 원으로 기재되게 하고 소유권이전등기를 마친 사실이 확인되었다. 미국에 있는 A와의 전화통화 내용을 문답 형식으로 기재하고 검찰주사만 기명날인한 수사보고서를 검사는 공소제기 후 증거로 제출하였다. 한편, 甲의 범행을 알고 있는 B가 법정에서 허위증언을 하자 검사가 B를 소환하여 추궁 끝에 법정증언을 번복하는 취지의 진술조서를 작성하여 이를 증거로 제출하였다. 이에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ② — 정답 ② 근거. 본 사례는 소송사기의 실행착수, 위계공무집행방해, 공전자기록불실기재, 전화통화 수사보고서와 법정증언 번복 진술조서의 증거능력을 묻는다. ②는 甲이 본안소송을 제기하지 아니한 채 가압류만 신청한 것만으로는 사기죄의 실행에 착수하였다고 할 수 없다는 것으로, 가압류는 강제집행의 보전방법에 불과하여 허위의 채권을 피보전권리로 삼더라도 그 채권에 관하여 현실적으로 청구의 의사표시를 한 것으로 볼 수 없으므로, 소의 제기 없이 가압류신청을 한 것만으로는 사기죄의 실행에 착수한 것이라고 할 수 없다(대법원 1988. 9. 13. 선고 88도55 판결). 따라서 ②의 설명이 옳다. 이에 비하여 ①은 가압류 신청에 허위 주장·증거가 있더라도 그것이 법원의 구체적이고 현실적인 직무집행을 방해한 것으로 볼 수 없어 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립하지 않으므로 옳지 않고, ③은 거래가액을 거짓으로 신고하여 사실과 다른 거래가액이 부동산등기부에 등재되도록 하더라도 거래가액은 당해 부동산의 권리의무관계에 중요한 의미를 갖는 사항이 아니어서 공전자기록등불실기재죄 및 동행사죄가 성립하지 아니하므로(대법원 2013. 1. 24. 선고 2012도12363 판결) 옳지 않
문 37
甲은 A로부터 B 명의의 주민등록증을 만들어 달라는 의뢰를 받고, 인터넷 포털사이트, 포토샵 프로그램 등을 이용하여 발행인이 서울 X구청장으로 된 주민등록증 이미지 파일을 만들어 A가 요청한 이메일에 첨부하여 전송하는 등 월 10회 이상 주민등록증 등 공문서를 위조해 오고 있다. 한편, 甲이 위와 같이 공문서를 위조한다는 제보를 듣고 수사를 개시한 경찰관 乙은 甲의 컴퓨터에 저장된 문서위조와 관련된 증거를 입수하기 위하여 법원으로부터 압수·수색영장을 발부받아 영장 유효기간 내에 영장을 집행하였다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 본 사례는 컴퓨터 화면 이미지·이미지파일의 문서성, 위조공문서행사, 전자정보에 대한 압수·수색의 방법, 위법수집증거와 2차적 증거의 증거능력을 묻는다. ⑤는 乙이 영장집행 결과 문서위조와 무관한 관세법위반 자료를 새로 발견·출력하여 받은 자백이 위법수집증거여서 증거능력이 없을 뿐 아니라, 피고인이 그 후 법정에서 변호인의 조력을 받아 다른 증거관계를 고려하여 다시 자백하더라도 그 법정자백 역시 위법수집증거로서 증거능력을 가질 수 없다고 한다. 그러나 위법하게 수집된 1차적 증거에 터잡아 획득한 2차적 증거라도, 절차 위반행위와 2차적 증거 수집 사이의 인과관계가 적법절차의 이행, 시간의 경과, 변호인의 조력, 피고인의 자발적 진술 등으로 희석되거나 단절된 예외적인 경우에는 유죄의 증거로 사용할 수 있으므로(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결, 대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도11437 판결), 피고인이 법정에서 변호인의 조력을 받아 한 자백까지 일률적으로 증거능력이 없다고 한 ⑤의 설명은 옳지 않다. 이에 비하여 ①은 컴퓨터 모니터 화면에 나타난 이미지는 그때마다 전자적 반응으로 나타나는 것에
문 38
甲은 乙로부터 5,000만 원을 차용하면서 그 담보로 甲의 丙에 대한 5,000만 원 임대차보증금 반환채권을 乙에게 양도하기로 하고 乙과 채권양도계약을 체결하였다. 그런데 甲은 丙에게 채권양도통지를 하지 않고 있다가 채권양도 사실을 모르고 있던 丙으로부터 5,000만 원을 지급받아 이를 임의로 소비하였다. 이를 알게 된 乙은 甲이 운영하는 성매매업소에 찾아가 자신이 휴대한 회칼로 甲과 손님들을 위협한 후 야구방망이로 甲을 폭행하였다. 사법경찰관은 “乙의 주거지인 3층 옥탑방에 보관 중인 야구방망이 등 범행도구”가 압수·수색할 장소와 물건으로 기재된 압수·수색영장을 집행하여 1층 주인집 거실에서 발견된 주인 소유의 야구방망이를 압수하였다. 며칠 후 사법경찰관은 乙의 자동차에서 위 회칼을 발견하여 甲으로부터 범행도구임을 확인 받고 甲으로부터 임의제출을 받은 것으로 압수조서를 작성하고 이를 압수하였다. 이에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 본 사례는 채권양도담보와 재산범죄의 죄수, 폭행·협박과 업무방해, 압수·수색영장 기재 장소 외의 압수, 제출권한 없는 자의 임의제출을 묻는다. ④는 사법경찰관이 '乙의 주거지인 3층 옥탑방'을 압수·수색할 장소로 기재한 영장으로 그와 다른 1층 주인집 거실에서 발견된 주인 소유의 야구방망이를 압수한 것은 영장에 기재된 장소·물건의 범위를 벗어난 것으로서 영장주의에 반하여 위법하므로, ④의 설명이 옳다. 이에 비하여 ①은 甲이 처음부터 변제의사·능력 없이 채권양도통지를 할 생각 없이 乙을 기망하여 담보로 채권양도를 한 것이라면 그 기망에 의하여 차용금을 편취한 사기죄가 성립할 뿐이고, 그 후 제3채무자 丙으로부터 변제금을 수령하여 소비한 것은 이미 성립한 사기의 불가벌적 사후행위에 흡수되거나 별도의 횡령죄를 구성하지 아니하므로, 사기죄와 횡령죄가 모두 성립하여 상상적 경합이 된다고 한 ①은 옳지 않다. ②는 乙이 회칼과 야구방망이로 甲과 손님들을 위협·폭행한 것은 폭행·협박죄 등이 성립함은 별론으로 하고, 그 행위만으로 곧바로 甲에 대한 업무방해죄가 성립한다고 단정할 수 없어 옳지 않으며, ③은 그 폭행·협박이 업무방해의 불가벌적 수반행위로서
문 39
다음 사례에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ㄱ. 甲은 발행일이 백지인 수표 1장을 위조하여 乙에게 교부하였다. 그런데 이 수표가 위조된 사실을 알고 있는 乙은 이를 자신의 채무를 변제하기 위하여 사용하였다. ㄴ. 양도담보권설정자인 채무자가 점유개정의 방식으로 담보목적물인 동산을 점유하고 있는 상태에서 양도담보권자인 채권자 丙이 丁에게 담보목적물을 매각하고 목적물반환청구권을 양도하여 丁이 임의로 이를 가져가게 하였다. ㄷ. A가 자동차를 구입하여 장애인에 대한 면세 혜택 등의 적용을 받기 위해 戊의 명의를 빌려 등록하였다. 명의수탁자 戊와 그의 딸 己는 공모하여, 戊는 己에게 자동차이전등록서류를 교부하고, 己는 그 자동차를 명의신탁자 A 몰래 가져와 이를 다른 사람에게 처분하였다.
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 본 사례는 부정수표단속법위반(수표 위조), 공동피고인의 법정진술의 증거능력, 양도담보와 명의신탁 자동차에 대한 절도죄, 공범에 대한 공소시효 정지를 묻는 종합형 문제이다. ④는 사안 ㄷ.에서 명의신탁자 A가 면세 혜택을 위해 戊 명의로 등록한 자동차를 명의수탁자 戊와 그 딸 己가 공모하여 A 몰래 가져와 처분한 경우, 자동차 명의신탁관계에서 그 자동차를 명의신탁자가 사실상 점유·관리하고 있는 이상 그를 배제하고 가져간 행위는 절도에 해당하고, 처분을 허락받아 가담한 제3자(己)와 명의수탁자(戊)는 절도죄의 공모공동정범의 죄책을 진다(대법원 2007. 1. 11. 선고 2006도4498 판결). 따라서 ④의 설명이 옳다. 이에 비하여 ①은 부정수표단속법 제5조의 수표 위조죄는 발행일이 백지인 수표라도 그 위조행위 자체로 성립하는 것이고 위조수표의 적법한 지급제시 여부와는 무관하므로, 발행일이 기재되지 않아 적법하게 지급받을 수 없다는 이유만으로 甲이 수표위조죄의 죄책을 지지 않는다고 한 것은 옳지 않고, ②는 공범이 아닌 공동피고인은 피고인 甲에 대한 관계에서 증인의 지위에 있으므로 선서 없이 한 그 법정진술은 甲의 범죄사실에 대한 증거로 사용
문 40
검사는 甲, 乙에 대하여 아래 ㄱ, ㄴ 사실로 공소를 제기하였고, 甲과 乙은 국민참여재판을 원하고 있다. 아래 사례에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ㄱ. 甲은 A로부터 직접 소유권이전등기를 받는 형식으로 7억 원 상당의 A 소유 아파트를 명의수탁받아 보관하던 중 명의신탁 사실을 알고 있는 乙에게 매도하였다. ㄴ. 甲은 A가 사기에 이용하려고 한다는 사정을 알고서도 A의 부탁에 따라 자신의 명의로 농협은행 예금계좌를 개설하여 예금통장을 A에게 양도하였고, A는 X를 속여 X로 하여금 5,000만 원을 위 계좌로 송금하게 하였는데, 甲은 위 계좌로 송금된 돈 전액을 인출하였다. ㄷ. 「국민의 형사재판 참여에 관한 법률」 제8조는 피고인이 공소장 부본을 송달받은 날부터 7일 이내에 국민참여재판을 원하는지 여부에 관한 의사가 기재된 서면을 제출하도록 하고 있다. 그런데 甲, 乙은 공소장 부본을 송달받은 날부터 7일 이내에 국민참여재판을 원하는지 여부에 관한 의사확인서를 제출하지 못하였으나 그 후 제1회 공판기일 전에 국민참여재판 신청을 하였다.
정답 ② — 정답 ② 근거. 본 문항은 검사가 甲·乙에 대하여 ㄱ(중간생략등기형 명의신탁 부동산의 임의처분)·ㄴ(보이스피싱 이용 계좌 명의 대여 및 송금액 인출) 사실로 공소를 제기하고 피고인들이 국민참여재판을 원하는 사례에서, 횡령죄의 공동정범 성립 범위, 장물취득죄의 성부, 국민참여재판 의사확인서 제출기간의 성질, 간이공판절차에서의 증거동의 의제(형사소송법 제318조의3)를 종합적으로 묻는 사례형 문제이다. ① ㄱ사실과 관련하여 명의수탁자 甲이 신탁부동산을 임의로 처분한 행위는, 본 시험이 시행된 제3회 변호사시험 당시의 판례에 따르면 위탁관계에 기한 타인 재물의 보관자 지위에서 이를 횡령한 것으로서 그 가액(7억 원)에 비추어 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄가 성립한다. 따라서 ①은 옳다(다만 그 후 대법원 2016도18761 전원합의체 판결로 명의신탁 부동산 임의처분에 대한 횡령죄 성립이 부정되도록 판례가 변경되었음을 밝혀 둔다). ② ㄱ사실과 관련하여 甲에게 횡령(특경법위반)죄가 성립한다 하더라도, 그 부동산을 매수한 乙이 단순히 명의신탁 사실을 알고 있었다는 사정만으로 곧바로 甲의 횡령범죄에 대한 공동정범이 되는 것은 아니다. 부동산을 보관하는 자의
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