제3회 변호사시험 형사법 사례형 금답안

답안 개요

제3회 변호사시험 형사법 사례형 제1문(100점)은 사촌동생을 '바지사장'으로 내세운 도박장 운영과 그 후의 수사·재판을 다룬다.
설문 1(60점)은 甲의 도박장소개설·범인도피교사, 乙의 도박장소개설 공동정범·범인도피(친족간 특례)·위계공무집행방해, 丙의 상습도박·도박자금 차용사기(불법원인급여), 丁의 도박방조와 상습성, 자수 의사를 밝힌 甲에 대한 긴급체포의 적법성과 공무집행방해·정당방위를 묻는다.
설문 2(20점)는 공소제기 후 수사기관이 영장전담판사의 영장으로 압수한 영업장부와 압수조서의 증거능력을, 설문 3은 약식명령에 대한 정식재판에서 상습도박으로의 공소장변경과 불이익변경금지(5점), 상습도박 사건 계속 중 단순도박 추가기소에 대한 법원의 조치(7점), 약식명령 판사가 정식재판 제1심을 담당한 경우의 제척·항소이유(8점)를 묻는다.
제3회 변호사시험 형사법 사례형 제2문(100점).
설문1(60점)은 대포통장 양도와 사기방조·인출행위의 죄책, 살인 목적 방화의 기수시기·중지미수 자의성·죄수, 만취운전 사고와 구급차 사고 개재 시 사망 결과의 귀속, 경찰관의 수사상황 누설에 대한 공무상비밀누설교사·범인도피교사의 성부를 묻는다.
설문2(15점)는 잠복 후 긴급체포의 긴급성과 체포 전 영장 없는 객실 압수(종업원 협조)의 적법성, 설문3(10점)은 출석을 거부하고 출국하려는 외국인 참고인의 진술 확보 수단(제221조의2·제184조), 설문4(15점)는 영상녹화물·조사자증언·공범인 공동피고인 법정진술의 증거능력을 묻는다.

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2014년도 시행 제3회 변호사시험

형사법

〈제 1 문〉

甲은 도박장을 직접 운영하기로 마음먹고¹, 단속에 대비하여 마침 직장을 잃고 놀고 있던 사촌동생 乙에게 ‘도박장 영업을 도와주어 용돈도 벌고, 도박장이 적발되면 내가 도망가더라도 네가 사장이라고 진술을 해달라’고 제의하였고, 乙은 甲의 제의를 승낙하였다^2·3·4·6. 甲은 생활정보지에 광고하여 도박장에서 일할 종업원들을 채용하였다. 甲은 乙을 사장으로 위장하기 위하여 甲의 자금으로 乙로 하여금 직접 사무실을 임차하도록 하였다^1·2·3·5.

2013. 10. 1. 저녁 甲은 평소 알고 있던 丙 등 도박꾼들을 속칭 ‘대포폰’으로 연락하여 사무실로 불러 ‘포커’도박을 하도록 하고 자릿값으로 한 판에 판돈에서 10%씩을 떼어 내었고^1·7, 乙은 창문으로 망을 보았다². 丙은 도박자금이 떨어지자 옆에서 구경하고 있던 丁에게 사실은 변제할 의사가 없었지만 높은 이자를 약속하고 도박자금을 빌려달라고 하였고^7·8·9, 丁은 丙이 상습도박 전과가 있음을 알면서도 丙에게 도박자금으로 300만 원을 빌려주었다^7·8·9.

근처 주민의 신고로 경찰관 P 등이 출동하여 乙, 丙, 丁은 현장에서 도박 등의 혐의로 현행범인 체포되었고, 甲과 다른 도박꾼들은 도망쳤다¹⁰. 乙은 경찰서에서 자신이 도박장 주인이라고 하면서 도박장 등의 운영 경위, 자금 출처, 점포의 임대차계약 경위, 종업원 채용 등에 관하여 구체적으로 거짓말을 하였고^3·4·5·6, 조사를 받은 후 체포된 다른 사람들과 함께 석방되었다.

단속 3일 후 甲이 경찰관 P에게 전화하여 불구속 수사를 조건으로 자수 의사를 밝혀오자 경찰관 P는 일단 외부에서 만나 이야기하자고 하였다¹⁰. 다음 날 경찰관 P는 경찰서 밖 다방에서 甲을 만나 범죄사실의 요지, 체포의 이유와 변호인선임권을 고지하고 변명의 기회를 준 후 甲을 긴급체포하려 하였다^10·11·12. 그러자 甲은 ‘자수하려는 사람을 체포하는 법이 어디에 있느냐’고 따지며 경찰관 P의 가슴을 밀쳐 바닥에 넘어뜨렸고, P는 넘어지면서 손가락이 골절되었다^11·12.

1.甲, 乙, 丙, 丁의 죄책은?¹² (60점)

2.甲과 乙은 2013. 12. 2. 위 범죄사실로 서울중앙지방법원에 불구속 기소되었고, 형사7단독 재판부에 배당되어 제1회 공판기일이 2014. 1. 3.로 지정되었다¹³. 수사검사는 2013. 12. 26. 서울 중앙지방법원 영장전담판사로부터 압수수색영장을 발부받아 甲의 집에서 영업장부를 압수한 후, 그 영업장부와 압수조서를 공판기일에 증거로 제출하였다^{13·14·15·16}. 위 영업장부와 압수조서는 증거능력이 인정되는가?^14·15·16 (20점)

3.丙과 丁은 도박 등으로 각 벌금 300만 원의 약식명령을 발령받았지만, 丙은 정식재판을 청구하면서 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기 등 상해)로 서울중앙지방법원에서 재판 중인 자신의 사건과 병합심리를 요구하여 두 사건은 병합되었다^17·20.

(1) 검사는 丙에 대한 도박을 상습도박으로 그 죄명과 적용법조, 범죄사실을 변경하는 공소장 변경을 하고자 한다. 그 가부와 논거는?¹⁷ (5점)

(2) 위 (1)에서 공소장 변경이 가능하다는 전제 하에, 丙에 대한 변경된 상습도박 등 사건의 계속 중에 검사는 丙의 2013. 6. 6. 포커도박 사실을 발견하고 도박으로 같은 법원에 추가기소하였고, 이 사건은 위 상습도박 등 사건에 병합되었다^18·19. 이 경우 추가기소에 대하여 법원이 취할 조치는?^18·19 (7점)

(3) 위 300만 원의 약식명령을 발령한 판사가 위 정식재판청구로 병합된 제1심 사건의 재판을 담당한 경우, 항소이유가 되는가?^20·21 (8점)

〈제 2 문〉

甲은 친구 乙의 사기범행에 이용될 사정을 알면서도 乙의 부탁으로 자신의 명의로 예금통장을 만들어 乙에게 양도하였고^{22·23·24·25·41}, 乙이 A를 기망하여 A가 甲의 계좌로 1,000만 원을 송금하자 甲은 소지 중이던 현금카드로 그중 500만 원을 인출하여 소비하였다^{22·23·24·25}. 乙이 甲에게 전화하여 자신 몰래 돈을 인출한 데 대해 항의하자 甲은 그 돈은 통장을 만들어 준 대가라고 우겼다²⁴. 이에 화가 난 乙은 甲을 살해할 의사로 甲의 집으로 가 집 주변에 휘발유를 뿌리고 불을 질렀으나^26·27·28, 갑자기 치솟는 불길에 당황하여 甲에게 전화해 집 밖으로 빠져 나오게 하였고, 甲은 간신히 목숨을 건질 수 있었다^26·27·28.

甲은 乙이 자신을 살해하려고 한 사실에 상심한 나머지 술을 마시고 혈중알코올농도 0.25%의 만취상태에서 승용차를 운전하여 乙의 집으로 가다가 보행신호에 따라 횡단보도를 걸어가고 있는 B를 승용차로 치어 B가 중상을 입고 도로 위에 쓰러졌다^29·30·31. 甲은 사고 신고를 받고 긴급출동한 경찰관 P에 의해 사고현장에서 체포되었고³¹, B는 사고 직후 구급차에 실려 병원으로 후송되던 중 구급차가 교차로에서 신호를 무시하고 지나가는 트럭과 부딪혀 전복되는 바람에 그 충격으로 사망하고 말았다³⁰.

경찰의 수사를 피해 도피 중이던 乙은 경찰관인 친구 C에게 전화를 걸어 자신에 대한 수사상황을 알아봐 달라고 부탁하였고^32·33, C는 甲이 체포된 사실 및 甲 명의의 예금계좌에 대한 계좌추적 등의 수사상황을 乙에게 알려 주었다^32·33. 한편, 甲의 진술을 통해 乙의 범행을 인지한 경찰관 P는 乙이 은신하고 있는 호텔로 가서³⁴ 호텔 종업원의 협조로 乙의 방 안에 들어가 甲 등 타인 명의의 예금통장 십여 개와 乙이 투약한 것으로 의심되는 필로폰을 압수한 후^25·35·36, 호텔에 잠복하고 있다가 외출 후 호텔로 돌아오는 乙을 긴급체포하였다^34·35.

1.甲, 乙의 죄책은? (60점)

2.경찰관 P가 乙에 대하여 한 긴급체포와 예금통장 및 필로폰 압수는 적법한가?^34·35·36 (15점)

3.검사 S는 甲의 교통사고 현장을 목격한 일본인 J에게 참고인조사를 위해 출석을 요구하였으나 J는 불응하면서 일본으로 출국하려 하고 있다^37·38. 이 경우 검사 S가 J의 진술을 확보하기 위해 취할 수 있는 조치는?^37·38 (10점)

4.검사 S가 검찰수사관 T의 참여 하에 甲과 乙에 대해 피의자신문을 실시하고 甲과 乙의 진술을 영상녹화하였는데, 乙은 공판정에서 자신에 대한 피의자신문조서의 진정성립을 부인하고 있다^39·40. 이 경우 법원은 乙의 진술을 녹화한 영상녹화물, 검찰수사관 T의 증언 그리고 사기범행 가담을 시인하는 甲의 법정진술을 乙에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 있는가?^39·40·41 (15점)

확 인 : 법무부 법조인력과장

제1문 1.60점

쟁점 1甲의 죄책 ① — 도박장소개설죄의 성립5점

문제 지문

“甲은 도박장을 직접 운영하기로 마음먹고”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲은 乙을 사장으로 위장하기 위하여 甲의 자금으로 乙로 하여금 직접 사무실을 임차하도록 하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“2013. 10. 1. 저녁 甲은 평소 알고 있던 丙 등 도박꾼들을 속칭 ‘대포폰’으로 연락하여 사무실로 불러 ‘포커’도박을 하도록 하고 자릿값으로 한 판에 판돈에서 10%씩을 떼어 내었고”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리영리의 목적으로 도박을 하는 장소나 공간을 개설한 사람은 5년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다(형법 제247조, 2013. 4. 5. 개정으로 죄명이 '도박개장'에서 '도박장소 등 개설'로 바뀌었다). 형법 제247조의 도박개장죄는 영리의 목적으로 스스로 주재자가 되어 그 지배하에 도박장소를 개설함으로써 성립하는 것으로서 도박죄와는 별개의 독립된 범죄이고, '영리의 목적'이란 도박개장의 대가로 불법한 재산상의 이익을 얻으려는 의사를 의미하며 현실적으로 그 이익을 얻었을 것을 요하지 않는다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2001도5802 판결). 또한 도박개장죄는 영리의 목적으로 도박을 개장하면 기수에 이르고, 현실로 도박이 행하여졌음은 묻지 않는다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2008도5282 판결). (형법 제247조)

사안의 적용甲은 도박장을 직접 운영하기로 마음먹고 자기 자금으로 사무실을 마련하고 종업원을 채용하였으며, 2013. 10. 1. 도박꾼들을 불러 포커도박을 하게 하면서 판돈의 10%를 자릿값으로 떼어 냈다. 甲은 스스로 주재자가 되어 그 지배하에 도박장소를 개설한 것이고, 자릿값 수취는 도박개장의 대가로 불법한 재산상 이익을 얻으려는 영리의 목적을 드러낸다. 乙을 명목상 사장으로 내세운 것은 단속에 대비한 위장에 불과하여 甲이 주재자라는 판단에 영향이 없다.

소결甲에게 형법 제247조의 도박장소개설죄가 성립한다.

쟁점 2乙의 죄책 ① — 도박장소개설죄의 공동정범인가 방조범인가5점

문제 지문

“단속에 대비하여 마침 직장을 잃고 놀고 있던 사촌동생 乙에게 ‘도박장 영업을 도와주어 용돈도 벌고, 도박장이 적발되면 내가 도망가더라도 네가 사장이라고 진술을 해달라’고 제의하였고, 乙은 甲의 제의를 승낙하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲은 乙을 사장으로 위장하기 위하여 甲의 자금으로 乙로 하여금 직접 사무실을 임차하도록 하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙은 창문으로 망을 보았다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리2인 이상이 공동하여 죄를 범한 때에는 각자를 그 죄의 정범으로 처벌한다(형법 제30조). 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하고, 구성요건 행위 일부를 직접 분담하지 않은 공모자라도 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 인정되면 공동정범의 죄책을 진다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도235 판결). 반면 타인의 범죄를 돕는 데 그친 자는 종범(형법 제32조)이다. (형법 제30조)

사안의 적용乙은 '도박장 영업을 도와주어 용돈도 벌고, 도박장이 적발되면 내가 도망가더라도 네가 사장이라고 진술을 해달라'는 甲의 제의를 승낙하여 공동가공의 의사가 있다. 乙은 甲의 자금으로 자기 명의로 직접 사무실을 임차하여 도박장소를 마련하는 데 가담하였고, 도박 당일 창문으로 망을 보아 도박장 운영의 계속을 확보하였으며, 단속 시 사장 역할까지 맡기로 하였다. 장소 확보·현장 경계·단속 대응이라는 도박장 운영의 본질적 부분을 분담한 것이므로 단순한 방조를 넘어 기능적 행위지배가 인정된다. 乙에게 영리 목적이 있는지는 '용돈도 벌고'라는 제의를 받아들여 가담한 점, 甲과 공동하여 자릿값을 거두는 영업에 참여한 점에서 긍정된다.

소결乙은 甲과 함께 도박장소개설죄의 공동정범(형법 제247조, 제30조)이 된다. 다만 乙의 가담 정도를 보조적인 것으로 평가하면 도박장소개설방조(제32조)가 될 여지가 있다.

쟁점 3乙의 죄책 ② — '바지사장' 허위진술과 범인도피죄5점

문제 지문

“단속에 대비하여 마침 직장을 잃고 놀고 있던 사촌동생 乙에게 ‘도박장 영업을 도와주어 용돈도 벌고, 도박장이 적발되면 내가 도망가더라도 네가 사장이라고 진술을 해달라’고 제의하였고, 乙은 甲의 제의를 승낙하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲은 乙을 사장으로 위장하기 위하여 甲의 자금으로 乙로 하여금 직접 사무실을 임차하도록 하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙은 경찰서에서 자신이 도박장 주인이라고 하면서 도박장 등의 운영 경위, 자금 출처, 점포의 임대차계약 경위, 종업원 채용 등에 관하여 구체적으로 거짓말을 하였고”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 자를 은닉 또는 도피하게 한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다(형법 제151조 제1항). 범인도피죄의 '도피하게 하는 행위'는 은닉 이외의 방법으로 범인에 대한 수사, 재판 및 형의 집행 등 형사사법의 작용을 곤란 또는 불가능하게 하는 일체의 행위를 말하고, 참고인이나 피의자가 수사기관에서 범인 또는 공범에 관하여 허위로 진술하더라도 그것이 적극적으로 수사기관을 기만하여 착오에 빠지게 함으로써 범인의 발견 또는 체포를 곤란 내지 불가능하게 할 정도가 아닌 한 범인도피죄를 구성하지 않는다(대법원 2008. 12. 24. 선고 2007도11137 판결). 도박개장 등의 혐의로 조사받는 피의자가 실제 업주가 아니라 종업원임에도 자신이 실제 업주라고 허위로 진술하였다는 것 자체만으로는 범인도피죄가 아니지만, 실제 업주로부터 금전적 이익 등을 제공받기로 하고 단속이 되면 실제 업주를 숨기고 대신 처벌받기로 하는 역할(이른바 '바지사장')을 맡기로 하는 등 수사기관을 착오에 빠뜨리기로 하고, 운영 경위, 자금 출처, 점포의 임대차계약 체결 경위 등에 관해서까지 적극적으로 허위로 진술하여 수사기관이 실제 업주를 발견 또는 체포하는 것이 곤란 내지 불가능하게 될 정도에 이른 경우에는 범인도피죄를 구성할 수 있다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도10709 판결). (형법 제151조 제1항)

사안의 적용乙은 도박장 영업을 도와 용돈도 벌기로 하면서 적발 시 자신이 사장이라고 진술하기로 미리 甲과 약속하였고, 실제로 경찰서에서 자신이 도박장 주인이라고 하면서 도박장 등의 운영 경위, 자금 출처, 점포의 임대차계약 경위, 종업원 채용 등에 관하여 구체적으로 거짓말을 하였다. 甲이 乙 명의로 사무실을 임차하게 해 둔 사정과 맞물려, 이 진술은 단순히 업주라고 말하는 데 그치지 않고 실제 업주 甲의 존재를 숨겨 수사기관이 甲을 발견·체포하는 것을 곤란하게 할 정도에 이른 적극적 기망이다. 乙 자신도 도박장소개설의 공범이지만, 그 진술은 자기 범행에 대한 방어의 범위를 넘어 공범 甲을 수사망에서 빼내는 것이므로 위 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도10709 판결이 말하는 예외에 해당한다. 甲은 벌금 이상의 형에 해당하는 죄(형법 제247조)를 범한 자이다.

소결乙의 행위는 범인도피죄(형법 제151조 제1항)의 구성요건에 해당하고 위법·유책하다. 다만 처벌 여부는 친족간 특례(다음 쟁점)에 따라 달라진다.

쟁점 4乙의 죄책 ③ — 친족간 특례(형법 제151조 제2항)의 적용5점

문제 지문

“단속에 대비하여 마침 직장을 잃고 놀고 있던 사촌동생 乙에게 ‘도박장 영업을 도와주어 용돈도 벌고, 도박장이 적발되면 내가 도망가더라도 네가 사장이라고 진술을 해달라’고 제의하였고, 乙은 甲의 제의를 승낙하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙은 경찰서에서 자신이 도박장 주인이라고 하면서 도박장 등의 운영 경위, 자금 출처, 점포의 임대차계약 경위, 종업원 채용 등에 관하여 구체적으로 거짓말을 하였고”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리친족 또는 동거의 가족이 본인을 위하여 범인은닉·도피죄를 범한 때에는 처벌하지 아니한다(형법 제151조 제2항). 친족의 범위는 민법에 따르며, 8촌 이내의 혈족은 친족이다(민법 제777조 제1호). (형법 제151조 제2항)

사안의 적용乙은 甲의 사촌동생으로 4촌 혈족이므로 민법상 친족이다. 乙이 허위진술을 한 목적은 실제 업주인 甲을 숨기기 위한 것으로서 '본인(甲)을 위하여' 범인도피죄를 범한 경우에 해당한다. 乙이 도박장 영업을 도와 용돈도 벌기로 하였다는 사정이 있으나, 문제의 사실관계상 甲을 숨기려는 목적이 인정되는 이상 특례의 적용을 배제할 근거는 되지 않는다.

소결乙에게 범인도피죄는 성립하지만 형법 제151조 제2항에 의하여 처벌되지 아니한다.

쟁점 5乙의 죄책 ④ — 수사기관에 대한 허위진술과 위계에 의한 공무집행방해죄5점

문제 지문

“甲은 乙을 사장으로 위장하기 위하여 甲의 자금으로 乙로 하여금 직접 사무실을 임차하도록 하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙은 경찰서에서 자신이 도박장 주인이라고 하면서 도박장 등의 운영 경위, 자금 출처, 점포의 임대차계약 경위, 종업원 채용 등에 관하여 구체적으로 거짓말을 하였고”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리위계로써 공무원의 직무집행을 방해한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다(형법 제137조). 수사기관은 피의자나 참고인의 진술 여하에 불구하고 피의자를 확정하고 그 피의사실을 인정할 만한 객관적인 제반 증거를 수집·조사하여야 할 권리와 의무가 있고, 피의자는 수사기관에 대하여 진실만을 진술하여야 할 의무가 있는 것은 아니므로, 피의자 등이 수사기관에 허위사실을 진술하였더라도 수사기관이 충분한 수사를 하지 아니한 채 잘못된 결론을 내렸다면 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립하지 않으나, 적극적으로 허위의 증거를 조작하여 제출하여 수사기관이 충실한 수사를 하더라도 허위임을 발견하지 못할 정도에 이르렀다면 위 죄가 성립한다(대법원 2003. 7. 25. 선고 2003도1609 판결). (형법 제137조)

사안의 적용乙은 경찰 조사에서 자신이 업주라고 구체적으로 거짓 진술하였으나, 문제의 사실관계에는 乙이 허위의 증거를 조작하여 제출하였다는 사정이 나타나 있지 않다. 사무실 임대차계약은 실제로 乙 명의로 체결된 것이어서 조작된 증거라고 보기 어렵다. 따라서 乙의 행위는 피의자의 허위진술에 그친다. 만약 乙이 허위의 장부·계약서 등을 새로 만들어 제출하였다면 위 판결의 후단에 따라 위계에 의한 공무집행방해죄가 문제될 수 있다.

소결乙에게 위계에 의한 공무집행방해죄는 성립하지 않는다.

쟁점 6甲의 죄책 ② — 범인 자신의 범인도피교사죄5점

문제 지문

“단속에 대비하여 마침 직장을 잃고 놀고 있던 사촌동생 乙에게 ‘도박장 영업을 도와주어 용돈도 벌고, 도박장이 적발되면 내가 도망가더라도 네가 사장이라고 진술을 해달라’고 제의하였고, 乙은 甲의 제의를 승낙하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙은 경찰서에서 자신이 도박장 주인이라고 하면서 도박장 등의 운영 경위, 자금 출처, 점포의 임대차계약 경위, 종업원 채용 등에 관하여 구체적으로 거짓말을 하였고”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자는 죄를 실행한 자와 동일한 형으로 처벌한다(형법 제31조 제1항). 범인 스스로 도피하는 행위는 처벌되지 않지만, 범인이 자신을 위하여 타인으로 하여금 허위의 자백을 하게 하여 범인도피죄를 범하게 하는 행위는 방어권의 남용으로 범인도피교사죄에 해당하는바, 이 경우 그 타인이 형법 제151조 제2항에 의하여 처벌을 받지 아니하는 친족, 호주 또는 동거 가족에 해당한다 하여 달리 볼 것은 아니다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2005도3707 판결). (형법 제31조 제1항)

사안의 적용甲은 도박장 운영을 시작하기 전에 사촌동생 乙에게 '도박장이 적발되면 내가 도망가더라도 네가 사장이라고 진술을 해달라'고 제의하여 乙로 하여금 범인도피의 결의를 하게 하였고, 乙은 그에 따라 경찰서에서 자신이 업주라고 허위진술하여 범인도피죄를 실행하였다. 이는 자기 방어의 범위를 넘어 타인을 범죄에 끌어들인 방어권의 남용이다. 乙이 친족이어서 형법 제151조 제2항으로 처벌되지 않는다는 사정은 위 대법원 2006. 12. 7. 선고 2005도3707 판결의 판시대로 甲의 교사죄 성립에 영향이 없다.

소결甲에게 범인도피교사죄(형법 제151조 제1항, 제31조 제1항)가 성립한다.

쟁점 7丙의 죄책 ① — 포커도박과 상습도박죄5점

문제 지문

“2013. 10. 1. 저녁 甲은 평소 알고 있던 丙 등 도박꾼들을 속칭 ‘대포폰’으로 연락하여 사무실로 불러 ‘포커’도박을 하도록 하고 자릿값으로 한 판에 판돈에서 10%씩을 떼어 내었고”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“丙은 도박자금이 떨어지자 옆에서 구경하고 있던 丁에게 사실은 변제할 의사가 없었지만 높은 이자를 약속하고 도박자금을 빌려달라고 하였고”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“丁은 丙이 상습도박 전과가 있음을 알면서도 丙에게 도박자금으로 300만 원을 빌려주었다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리도박을 한 사람은 1천만원 이하의 벌금에 처하고, 상습으로 도박한 사람은 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다(형법 제246조 제1항·제2항). 도박은 '재물을 걸고 우연에 의하여 재물의 득실을 결정하는 것'이고, 당사자의 능력이 승패의 결과에 영향을 미친다고 하더라도 다소라도 우연성의 사정에 의하여 영향을 받게 되는 때에는 도박죄가 성립할 수 있다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2006도736 판결). 상습도박죄의 상습성은 반복하여 도박행위를 하는 습벽으로서 행위자의 속성을 말하고, 그 유무를 판단할 때에는 도박의 전과나 도박횟수 등이 중요한 판단자료가 된다(대법원 1995. 7. 11. 선고 95도955 판결). (형법 제246조 제2항)

사안의 적용포커는 기량이 일부 작용하더라도 카드 배분이라는 우연에 승패가 좌우되므로 도박에 해당하고, 丙은 판돈을 걸고 포커를 하였으며 그 일부가 자릿값으로 공제될 정도의 규모였으므로 일시오락의 정도에 불과하다고 보기 어렵다. 丙에게는 상습도박 전과가 있고, 도박자금이 떨어지자 고리의 이자를 약속하면서까지 자금을 빌려 도박을 계속하려 한 태도는 도박의 습벽이 발현된 것으로 볼 수 있다.

소결丙에게 상습도박죄(형법 제246조 제2항)가 성립한다. 상습성이 부정된다면 단순도박죄(같은 조 제1항)가 성립한다.

쟁점 8丙의 죄책 ② — 도박자금 차용과 사기죄(불법원인급여)5점

문제 지문

“丙은 도박자금이 떨어지자 옆에서 구경하고 있던 丁에게 사실은 변제할 의사가 없었지만 높은 이자를 약속하고 도박자금을 빌려달라고 하였고”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“丁은 丙이 상습도박 전과가 있음을 알면서도 丙에게 도박자금으로 300만 원을 빌려주었다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리사람을 기망하여 재물의 교부를 받은 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다(형법 제347조 제1항). 민법 제746조의 불법원인급여에 해당하여 급여자가 수익자에 대한 반환청구권을 행사할 수 없다고 하더라도, 수익자가 기망을 통하여 급여자로 하여금 불법원인급여에 해당하는 재물을 제공하도록 하였다면 사기죄가 성립하고, 차용금의 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 차용 당시를 기준으로 판단한다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006도6795 판결). 위 판결은 도박자금으로 사용하기 위하여 금원을 차용한 행위가 사기죄를 구성한다고 한 사례이다. (형법 제347조 제1항)

사안의 적용丙은 차용 당시 변제할 의사가 없었음에도 높은 이자를 약속하여 변제할 것처럼 丁을 기망하였고, 丁은 이에 속아 300만 원을 교부하였다. 기망·착오·처분행위·재산상 손해와 그 인과관계가 모두 인정된다. 丁이 丙의 상습도박 전과를 알았다는 사정은 변제의사에 관한 착오를 부정하지 못한다. 위 금원이 도박자금으로 대여된 불법원인급여여서 丁이 민사상 반환을 청구할 수 없더라도 사기죄의 성립에는 영향이 없다.

소결丙에게 사기죄가 성립하고, 이는 상습도박죄와 실체적 경합(형법 제37조)이다.

쟁점 9丁의 죄책 — 도박자금 대여와 도박방조, 상습성과 공범5점

문제 지문

“丙은 도박자금이 떨어지자 옆에서 구경하고 있던 丁에게 사실은 변제할 의사가 없었지만 높은 이자를 약속하고 도박자금을 빌려달라고 하였고”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“丁은 丙이 상습도박 전과가 있음을 알면서도 丙에게 도박자금으로 300만 원을 빌려주었다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리타인의 범죄를 방조한 자는 종범으로 처벌하고 그 형은 정범의 형보다 감경한다(형법 제32조). 상습도박의 죄나 상습도박방조의 죄에 있어서의 상습성은 행위의 속성이 아니라 행위자의 속성으로서 도박을 반복해서 거듭하는 습벽을 말한다(대법원 1984. 4. 24. 선고 84도195 판결). 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에는 신분 없는 공범을 중한 형으로 벌하지 아니한다(형법 제33조 단서). (형법 제33조)

사안의 적용丁은 丙이 도박자금이 떨어진 상태에서 도박을 계속하려 한다는 사정을 알면서 도박자금으로 300만 원을 빌려주어 丙의 도박을 물질적으로 용이하게 하였으므로 도박의 방조에 해당한다. 丙에게 상습성이 있더라도 상습성은 행위자의 속성이므로, 도박의 습벽이 있다는 사정이 드러나지 않은 丁은 상습도박방조가 아니라 단순도박의 방조범으로 처벌된다(형법 제33조 단서의 취지). 丁은 도박을 구경하였을 뿐 스스로 도박에 참여하지 않았으므로 도박의 정범은 아니다. 丁은 한편으로 丙의 사기의 피해자이다.

소결丁에게는 도박방조죄(형법 제246조 제1항, 제32조)가 성립한다.

쟁점 10甲의 죄책 ③ — 자수 의사를 밝힌 甲에 대한 긴급체포의 적법성5점

문제 지문

“甲과 다른 도박꾼들은 도망쳤다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“단속 3일 후 甲이 경찰관 P에게 전화하여 불구속 수사를 조건으로 자수 의사를 밝혀오자 경찰관 P는 일단 외부에서 만나 이야기하자고 하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“다음 날 경찰관 P는 경찰서 밖 다방에서 甲을 만나 범죄사실의 요지, 체포의 이유와 변호인선임권을 고지하고 변명의 기회를 준 후 甲을 긴급체포하려 하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리검사 또는 사법경찰관은 피의자가 장기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고, 증거인멸 또는 도망·도망 우려가 있는 경우에 긴급을 요하여 체포영장을 받을 수 없는 때에는 영장 없이 체포할 수 있고, '긴급을 요한다' 함은 피의자를 우연히 발견한 경우 등과 같이 체포영장을 받을 시간적 여유가 없는 때를 말한다(형사소송법 제200조의3 제1항). 긴급체포는 영장주의원칙에 대한 예외인 만큼 위 요건을 모두 갖춘 경우에 한하여 예외적으로 허용되어야 하고, 요건을 갖추지 못한 긴급체포는 위법한 체포이며, 요건 충족 여부는 체포 당시의 상황을 기초로 판단하되 수사주체의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 그 체포는 위법하다(대법원 2006. 9. 8. 선고 2006도148 판결). (형사소송법 제200조의3 제1항)

사안의 적용甲의 도박장소개설죄는 법정형이 5년 이하의 징역이므로 대상범죄 요건은 충족한다. 그러나 甲은 스스로 경찰관 P에게 전화하여 자수 의사를 밝혔고, P는 다음 날 만날 약속을 정하였으므로 그 사이 체포영장을 청구할 시간적 여유가 충분하였다. 필요성에 관하여 보면, 甲은 단속 현장에서 도망쳤고 단속 3일 후에야 '불구속 수사를 조건으로' 자수 의사를 밝혔으므로 도망의 우려를 주장할 여지는 있다. 그러나 甲은 스스로 연락하여 약속 장소에 나왔으므로 체포 당시 그 자리에서 도망하거나 증거를 인멸할 우려가 구체적으로 드러났다고 보기는 어렵고, 설령 필요성을 긍정하더라도 위와 같이 체포영장을 청구할 시간적 여유가 있었던 이상 긴급성 요건은 갖추어지지 않는다. P가 범죄사실 요지·체포 이유·변호인선임권을 고지하고 변명의 기회를 준 것(형사소송법 제200조의5)은 절차적 요건일 뿐 긴급성·필요성이라는 실체적 요건의 흠을 치유하지 못한다. 체포 당시 상황에서 긴급체포 요건이 갖추어졌다는 P의 판단은 경험칙상 현저히 합리성을 잃은 것으로 보아야 한다.

소결P의 긴급체포는 요건을 갖추지 못한 위법한 체포이다.

쟁점 11甲의 죄책 ④ — 위법한 체포에 대한 저항과 공무집행방해죄5점

문제 지문

“다음 날 경찰관 P는 경찰서 밖 다방에서 甲을 만나 범죄사실의 요지, 체포의 이유와 변호인선임권을 고지하고 변명의 기회를 준 후 甲을 긴급체포하려 하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“그러자 甲은 ‘자수하려는 사람을 체포하는 법이 어디에 있느냐’고 따지며 경찰관 P의 가슴을 밀쳐 바닥에 넘어뜨렸고, P는 넘어지면서 손가락이 골절되었다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리직무를 집행하는 공무원에 대하여 폭행 또는 협박한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다(형법 제136조 제1항). 형법 제136조가 규정하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하고, 적법한 공무집행은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리키므로, 검사나 사법경찰관이 수사기관에 자진출석한 사람을 긴급체포의 요건을 갖추지 못하였음에도 실력으로 체포하려고 하였다면 적법한 공무집행이라고 할 수 없고, 그가 이를 거부하는 방법으로써 폭행을 하였다고 하여 공무집행방해죄가 성립하는 것은 아니다(대법원 2006. 9. 8. 선고 2006도148 판결). (형법 제136조 제1항)

사안의 적용위 판결은 수사기관에 '자진출석'한 사람에 관한 것이고, 甲은 경찰서가 아니라 P가 외부에서 만나자고 하여 경찰서 밖 다방에 자수하러 나왔다는 점에서 사안이 다르다. 그러나 위 판결이 제시한 일반 법리, 즉 공무집행방해죄는 적법한 직무집행에 대해서만 성립한다는 점은 장소와 관계없이 그대로 적용된다. 앞서 본 대로 P의 긴급체포는 요건을 갖추지 못한 위법한 체포이므로, 이를 거부하며 P의 가슴을 밀친 甲의 행위는 적법한 직무집행에 대한 폭행이 아니다.

소결甲에게 공무집행방해죄는 성립하지 않는다.

쟁점 12甲의 죄책 ⑤ — P에 대한 상해와 정당방위, 甲·乙·丙·丁의 죄책 정리5점

문제 지문

“다음 날 경찰관 P는 경찰서 밖 다방에서 甲을 만나 범죄사실의 요지, 체포의 이유와 변호인선임권을 고지하고 변명의 기회를 준 후 甲을 긴급체포하려 하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“그러자 甲은 ‘자수하려는 사람을 체포하는 법이 어디에 있느냐’고 따지며 경찰관 P의 가슴을 밀쳐 바닥에 넘어뜨렸고, P는 넘어지면서 손가락이 골절되었다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲, 乙, 丙, 丁의 죄책은?”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다(형법 제21조 제1항). 검사가 참고인 조사를 받는 줄 알고 자진출석한 사람을 합리적 근거 없이 긴급체포하자 이를 제지하는 과정에서 검사에게 상해를 가한 것이 정당방위에 해당한다고 본 사례가 있다(대법원 2006. 9. 8. 선고 2006도148 판결). (형법 제21조 제1항)

사안의 적용위 대법원 2006. 9. 8. 선고 2006도148 판결의 사례는 제3자(변호사)가 타인의 체포를 제지한 경우이고, 甲은 자기 신체의 자유를 방위한 경우여서 사안이 다르다. 그러나 형법 제21조 제1항은 '자기 또는 타인의 법익'을 모두 보호하므로 다음과 같이 따로 판단한다. 요건을 갖추지 못한 긴급체포는 甲의 신체의 자유에 대한 현재의 부당한 침해이고, 甲은 이를 벗어나기 위하여 P의 가슴을 밀쳐 바닥에 넘어뜨렸다. P를 바닥에 넘어뜨린 점은 상당성 판단에 불리한 사정이나, 甲이 흉기를 쓰거나 반복적으로 가격하였다는 사정은 문제에 나타나 있지 않고, 가슴을 밀친 행위는 위법한 체포에서 벗어나려는 저항의 범위를 크게 넘지 않으므로 방위행위로서 상당성이 인정된다. P의 손가락 골절은 넘어지면서 생긴 결과로서 상해(또는 폭행치상)의 구성요건에 해당하나 위법성이 조각된다. [죄책 정리] 甲: 도박장소개설죄와 범인도피교사죄의 실체적 경합(공무집행방해 불성립, 상해는 정당방위로 무죄). 乙: 도박장소개설죄의 공동정범(범인도피죄는 친족간 특례로 불처벌, 위계공무집행방해 불성립). 丙: 상습도박죄와 사기죄의 실체적 경합. 丁: 도박방조죄.

소결甲의 P에 대한 상해는 정당방위로서 위법성이 조각되어 범죄가 성립하지 않는다.

제1문 2.20점

쟁점 13공소제기 후 수사기관의 제215조에 의한 압수·수색의 적법성5점

문제 지문

“甲과 乙은 2013. 12. 2. 위 범죄사실로 서울중앙지방법원에 불구속 기소되었고, 형사7단독 재판부에 배당되어 제1회 공판기일이 2014. 1. 3.로 지정되었다”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“수사검사는 2013. 12. 26. 서울 중앙지방법원 영장전담판사로부터 압수수색영장을 발부받아 甲의 집에서 영업장부를 압수한 후”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리검사는 범죄수사에 필요한 때에는 지방법원판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수·수색을 할 수 있다(형사소송법 제215조 제1항). 공소제기 후에는 법원이 필요한 때 피고사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것을 압수할 수 있다(같은 법 제106조 제1항). 형사소송법은 제215조에서 영장 청구 시기를 공소제기 전으로 명시적으로 한정하고 있지는 아니하나, 적법절차의 원칙과 재판받을 권리, 공판중심주의·당사자주의·직접주의를 지향하는 소송구조 등을 종합하면 일단 공소가 제기된 후에는 피고사건에 관하여 검사로서는 형사소송법 제215조에 의하여 압수·수색을 할 수 없다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도10412 판결). (형사소송법 제215조 제1항)

사안의 적용甲과 乙은 2013. 12. 2. 서울중앙지방법원에 기소되어 형사7단독에 배당되었다. 검사는 그 후인 2013. 12. 26. 수소법원이 아닌 영장전담판사로부터 제215조에 따른 영장을 발부받아 甲의 집에서 영업장부를 압수하였다. 영업장부는 기소된 도박장 운영 범죄사실에 관한 증거이므로 '피고사건에 관하여' 한 압수·수색이다. 검사는 수소법원에 압수를 촉구하거나 제출명령(제106조 제2항)을 구하는 등 적법한 방법을 택할 수 있었다.

소결공소제기 후 수소법원 이외의 판사로부터 발부받은 영장에 의한 이 사건 압수·수색은 위법하다.

쟁점 14영업장부의 증거능력 — 위법수집증거배제법칙과 예외5점

문제 지문

“수사검사는 2013. 12. 26. 서울 중앙지방법원 영장전담판사로부터 압수수색영장을 발부받아 甲의 집에서 영업장부를 압수한 후, 그 영업장부와 압수조서를 공판기일에 증거로 제출하였다”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“위 영업장부와 압수조서는 증거능력이 인정되는가?”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다(형사소송법 제308조의2). 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없고, 다만 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고 증거능력을 배제하는 것이 오히려 형사사법 정의 실현의 취지에 반하는 예외적인 경우에만 증거로 쓸 수 있다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결). 공소제기 후 제215조에 따라 수소법원 이외의 지방법원 판사로부터 발부받은 영장으로 수집한 증거는 원칙적으로 유죄의 증거로 삼을 수 없고, 예외에 해당한다고 볼 만한 구체적이고 특별한 사정은 검사가 증명하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도10412 판결). (형사소송법 제308조의2)

사안의 적용영업장부는 공소제기 후 위법한 압수·수색으로 수집되었다. 검사는 제1회 공판기일(2014. 1. 3.)을 앞두고 수소법원의 압수나 제출명령을 신청할 수 있었으므로 위반의 회피가능성이 컸고, 공판중심주의와 피고인의 방어권이라는 적법절차의 실질적 내용을 침해하였다. 문제의 사실관계에서 검사가 예외를 인정할 구체적이고 특별한 사정을 증명하였다는 사정도 보이지 않는다. 한편 영업장부가 적법하게 압수되었다면 '상업장부 기타 업무상 필요로 작성한 통상문서'(형사소송법 제315조 제2호)로서 당연히 증거능력이 인정될 수 있었을 것이다(영업상 참고를 위해 기록한 내용을 같은 호의 통상문서로 본 사례: 대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도3219 판결). 그러나 제315조는 전문법칙의 예외일 뿐이어서 위법수집증거배제법칙에 따른 증거능력 부정을 넘어설 수 없다.

소결영업장부는 위법수집증거로서 증거능력이 없다.

쟁점 15압수조서의 증거능력 — 2차적 증거5점

문제 지문

“수사검사는 2013. 12. 26. 서울 중앙지방법원 영장전담판사로부터 압수수색영장을 발부받아 甲의 집에서 영업장부를 압수한 후, 그 영업장부와 압수조서를 공판기일에 증거로 제출하였다”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“위 영업장부와 압수조서는 증거능력이 인정되는가?”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결). 영장 없이 위법하게 압수된 물건을 기초로 한 2차 증거인 임의제출동의서, 압수조서 및 목록, 압수품 사진 역시 증거능력이 없다고 본 사례가 있다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2009도14376 판결). (형사소송법 제308조의2)

사안의 적용위 대법원 2010. 7. 22. 선고 2009도14376 판결은 영장 없는 압수의 경우이고, 이 사안은 영장이 있었으나 공소제기 후 수소법원 아닌 판사가 발부하였다는 점에서 위법의 태양이 다르다. 그러나 압수조서는 위법한 압수·수색의 경위와 결과를 기재한 서류로서 그 압수절차를 기초로 하여 획득한 2차적 증거라는 점은 같으므로, 위 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결의 법리에 따라 원칙적으로 증거능력이 부정된다. 위법한 압수와 압수조서 작성 사이의 인과관계가 희석·단절되었다고 볼 사정도 없다.

소결압수조서도 위법수집증거에 기한 2차적 증거로서 증거능력이 없다.

쟁점 16피고인의 증거동의로 증거능력이 인정되는지5점

문제 지문

“그 영업장부와 압수조서를 공판기일에 증거로 제출하였다”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“위 영업장부와 압수조서는 증거능력이 인정되는가?”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리검사와 피고인이 증거로 할 수 있음을 동의한 서류 또는 물건은 진정한 것으로 인정한 때에는 증거로 할 수 있다(형사소송법 제318조 제1항). 긴급체포 시 압수한 물건에 관하여 형사소송법 제217조 제2항, 제3항에 위반하여 압수수색영장을 발부받지 아니하고도 즉시 반환하지 아니한 압수물은 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없고, 헌법과 형사소송법이 선언한 영장주의의 중요성에 비추어 볼 때 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009도11401 판결). (형사소송법 제318조 제1항)

사안의 적용문제에는 甲·乙이 증거동의를 하였는지가 나타나 있지 않다. 만약 甲·乙이 영업장부와 압수조서에 증거동의를 하더라도, 제318조의 증거동의는 본래 전문증거에 대한 반대신문권 포기의 의미를 가지는 것이다. 위 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009도11401 판결은 제217조 위반 압수물에 관한 것이지만, 그 근거가 된 '영장주의의 중요성'은 공소제기 후 제215조에 의한 압수라는 이 사안의 위법에도 마찬가지로 해당하므로, 같은 이유로 증거동의에 의하여 위법이 치유된다고 보기 어렵다.

소결영업장부와 압수조서는 증거능력이 인정되지 않으며, 피고인이 증거동의를 하더라도 마찬가지로 보아야 한다.

제1문 3.(1)5점

쟁점 17약식명령에 대한 정식재판절차에서 상습도박으로의 공소장변경 가부5점

문제 지문

“丙과 丁은 도박 등으로 각 벌금 300만 원의 약식명령을 발령받았지만, 丙은 정식재판을 청구하면서”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“검사는 丙에 대한 도박을 상습도박으로 그 죄명과 적용법조, 범죄사실을 변경하는 공소장 변경을 하고자 한다. 그 가부와 논거는?”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리검사는 법원의 허가를 얻어 공소사실 또는 적용법조를 변경할 수 있고, 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 허가하여야 한다(형사소송법 제298조 제1항). 시험 당시 형사소송법 제457조의2는 피고인이 정식재판을 청구한 사건에 대하여는 약식명령의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다고 규정하였는데, 이 불이익변경금지의 원칙은 약식명령의 주문에서 정한 형보다 중한 형을 선고할 수 없다는 것이므로, 그 죄명이나 적용법조가 약식명령의 경우보다 불이익하게 변경되었다고 하더라도 선고한 형이 약식명령과 같거나 약식명령보다 가벼운 경우에는 불이익변경금지의 원칙에 위배된 조치라고 할 수 없다(대법원 2013. 2. 28. 선고 2011도14986 판결). 위 판결은 사서명위조 등을 예비적으로 추가하는 공소장변경 신청에 관하여 불이익변경금지 원칙 등을 이유로 공소장변경을 불허할 것은 아니라고 한 사례이다. 그 뒤 2017. 12. 19. 개정 형사소송법 제457조의2는 제목을 '형종 상향의 금지 등'으로 바꾸어, 피고인이 정식재판을 청구한 사건에 대하여는 약식명령의 형보다 중한 종류의 형을 선고하지 못하고(제1항), 약식명령의 형보다 중한 형을 선고하는 경우에는 판결서에 양형의 이유를 적어야 한다(제2항)고 규정한다. (형사소송법 제298조 제1항)

사안의 적용변경 전후의 공소사실은 모두 2013. 10. 1. 사무실에서 한 丙의 포커도박이라는 동일한 행위를 대상으로 하고, 상습성이라는 행위자 요소를 더하여 죄명·적용법조를 형법 제246조 제2항으로 바꾸는 것에 불과하므로 기본적 사실관계가 동일하다. 정식재판절차는 통상의 제1심 공판절차이므로 공소장변경이 허용된다. 상습도박죄의 법정형에는 벌금형(2천만원 이하)이 있으므로, 출제 당시 법에 따르더라도 법원은 상습도박을 인정하더라도 약식명령의 벌금 300만 원보다 중한 형을 선고하지 않는 범위에서 처리할 수 있어 공소장변경 자체가 불이익변경금지에 저촉되지 않는다. 현행 제457조의2 아래에서는 같은 종류인 벌금형을 선고하는 한 형종 상향 금지에 저촉되지 않으므로, 법원은 판결서에 양형의 이유를 적어 300만 원을 넘는 벌금을 선고할 수도 있다. 다만 징역형을 선택할 수는 없다.

소결공소장변경은 허용된다. 출제 당시 법에 따르면 법원은 약식명령의 형(벌금 300만 원)보다 중한 형을 선고할 수 없다. 현행법(2017. 12. 19. 개정 제457조의2)에서는 징역형 등 중한 종류의 형만 금지되므로, 판결서에 양형의 이유를 적어 300만 원을 넘는 벌금도 선고할 수 있다.

제1문 3.(2)7점

쟁점 18상습범의 공소제기 효력과 추가기소의 이중기소 해당 여부4점

문제 지문

“丙에 대한 변경된 상습도박 등 사건의 계속 중에 검사는 丙의 2013. 6. 6. 포커도박 사실을 발견하고 도박으로 같은 법원에 추가기소하였고”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“이 경우 추가기소에 대하여 법원이 취할 조치는?”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리공소가 제기된 사건에 대하여 다시 공소가 제기되었을 때에는 판결로써 공소기각의 선고를 하여야 한다(형사소송법 제327조 제3호). 상습범이라 함은 수다한 동종의 행위가 상습적으로 반복될 때 이를 일괄하여 하나의 죄로 처단하는 것이다(대법원 1982. 9. 28. 선고 82도1669 판결). 상습범에 있어서 공소제기의 효력은 공소가 제기된 범죄사실과 동일성이 인정되는 범죄사실 전체에 미치고, 그 시적 범위는 판결선고시를 기준으로 하므로, 검사가 일단 상습사기죄로 공소제기한 후 그 기준시까지의 사기행위 일부를 별개의 독립된 상습사기죄로 공소제기를 함은 공소가 제기된 동일사건에 대한 이중기소에 해당되어 허용될 수 없다(대법원 1999. 11. 26. 선고 99도3929, 99감도97 판결). (형사소송법 제327조 제3호)

사안의 적용위 대법원 1999. 11. 26. 선고 99도3929, 99감도97 판결은 상습사기에 관한 것이나, 상습범을 포괄일죄로 보아 공소제기의 효력이 동일성이 인정되는 범죄사실 전체에 미친다는 법리는 상습도박에도 같이 적용된다. 丙의 2013. 6. 6. 포커도박이 같은 도박 습벽의 발현이라면, 이는 이미 계속 중인 상습도박 사건(2013. 10. 1. 도박)과 포괄일죄를 이루어 그 공소제기의 효력이 미친다. 따라서 이를 단순도박으로 따로 기소한 것은 형식상 이중기소에 해당한다.

소결추가기소는 원칙적으로 형사소송법 제327조 제3호의 이중기소에 해당한다.

쟁점 19병합심리된 추가기소에 대한 법원의 조치 — 공소기각인가 실체판단인가3점

문제 지문

“丙에 대한 변경된 상습도박 등 사건의 계속 중에 검사는 丙의 2013. 6. 6. 포커도박 사실을 발견하고 도박으로 같은 법원에 추가기소하였고, 이 사건은 위 상습도박 등 사건에 병합되었다”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“이 경우 추가기소에 대하여 법원이 취할 조치는?”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리검사가 단순일죄라고 하여 사기 범행을 먼저 기소하고 포괄일죄인 상습사기 범행을 추가로 기소하였으나 심리과정에서 전후에 기소된 범죄사실이 모두 포괄하여 상습사기의 일죄를 구성하는 것으로 밝혀진 경우, 석명에 의하여 추가기소의 공소장 제출이 먼저 기소된 공소장에 누락된 것을 추가 보충하는 취지임이 분명하여진 때에는 추가기소에 의하여 공소장변경이 이루어진 것으로 보아 전후에 기소된 범죄사실 전부에 대하여 실체판단을 하여야 하고 추가기소에 대하여 공소기각판결을 할 필요는 없다(대법원 1999. 11. 26. 선고 99도3929, 99감도97 판결). 나아가 수 개의 협박 범행을 먼저 기소하고 별개의 협박 범행을 추가 기소하여 병합심리하는 과정에서 전후 기소된 범행이 포괄일죄로 밝혀진 경우에는, 공소장변경 절차나 석명절차를 거치지 아니하였더라도 법원은 전후에 기소된 범죄사실 전부에 대하여 실체판단을 할 수 있고 추가기소된 부분에 대하여 공소기각판결을 할 필요는 없다(대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도2595 판결). (형사소송법 제298조 제1항)

사안의 적용위 두 판결은 단순범을 먼저 기소하고 포괄일죄의 다른 부분을 추가기소한 경우이고, 이 사안은 상습도박 사건 계속 중에 단순도박을 추가기소한 경우여서 순서가 반대이다. 그러나 이중기소에 공소기각을 하도록 한 취지가 이중처벌의 위험과 2개의 실체판결을 막는 데 있다는 점은 같고, 이 사안에서도 추가기소 사건이 상습도박 사건에 병합되어 한 법원이 한 개의 판결로 판단하게 되므로 그 위험이 없다. 따라서 법원은 검사에게 석명하여 추가기소가 상습도박의 공소사실에 2013. 6. 6. 도박을 추가하는 취지임을 확인한 뒤, 이를 공소장변경으로 보아 전체를 하나의 상습도박죄로 실체판단하면 된다. 만약 2013. 6. 6. 도박이 丙의 도박 습벽의 발현으로 볼 수 없다면 별개의 단순도박죄가 되어 이중기소 문제는 생기지 않고 경합범으로 판단한다.

소결법원은 추가기소에 대하여 공소기각판결을 할 것이 아니라, 석명을 거쳐 공소장변경 취지로 보고 전체를 상습도박의 포괄일죄로 실체판단하여야 한다.

제1문 3.(3)8점

쟁점 20약식명령을 발령한 판사가 정식재판의 제1심을 담당한 경우 제척사유 해당 여부4점

문제 지문

“丙은 정식재판을 청구하면서 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기 등 상해)로 서울중앙지방법원에서 재판 중인 자신의 사건과 병합심리를 요구하여 두 사건은 병합되었다”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“위 300만 원의 약식명령을 발령한 판사가 위 정식재판청구로 병합된 제1심 사건의 재판을 담당한 경우”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리법관이 사건에 관하여 전심재판 또는 그 기초되는 조사, 심리에 관여한 때에는 직무집행에서 제척된다(형사소송법 제17조 제7호). 약식절차와 피고인 또는 검사의 정식재판청구에 의하여 개시된 제1심공판절차는 동일한 심급 내에서 서로 절차만 달리할 뿐이므로, 약식명령이 제1심공판절차의 전심재판에 해당하는 것은 아니고, 약식명령을 발부한 법관이 정식재판절차의 제1심판결에 관여하였다고 하여 제17조 제7호의 제척의 원인이 된다고 볼 수는 없다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2002도944 판결). 이와 달리 약식명령을 한 판사가 그 정식재판 절차의 항소심판결에 관여함은 제17조 제7호의 제척 원인이 된다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2011도17 판결). (형사소송법 제17조 제7호)

사안의 적용丙에 대한 벌금 300만 원의 약식명령을 발령한 판사가, 丙의 정식재판청구로 개시되어 폭력행위등처벌에관한법률위반 사건과 병합된 제1심 사건을 담당하였다. 이는 같은 심급 안에서 약식절차에서 공판절차로 절차만 바뀐 것이므로 약식명령은 전심재판이 아니다. 병합된 폭력행위등처벌에관한법률위반 사건은 처음부터 공판절차에 계속된 사건으로서 위 판사가 그 전심에 관여한 바도 없다. 항소심을 담당한 경우(대법원 2011. 4. 28. 선고 2011도17 판결)와는 구별된다.

소결위 판사는 제17조 제7호의 제척사유에 해당하지 않는다.

쟁점 21항소이유 해당 여부 — 제361조의5 제7호와 기피사유4점

문제 지문

“위 300만 원의 약식명령을 발령한 판사가 위 정식재판청구로 병합된 제1심 사건의 재판을 담당한 경우, 항소이유가 되는가?”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리'법률상 그 재판에 관여하지 못할 판사가 그 사건의 심판에 관여한 때'는 항소이유가 된다(형사소송법 제361조의5 제7호). 여기의 '법률상 관여하지 못할 판사'는 제척사유가 있는 판사 또는 기피신청이 받아들여진 판사를 말한다. 기피는 제척사유가 있거나 불공평한 재판을 할 염려가 있는 때 당사자의 신청으로 인정된다(같은 법 제18조 제1항). (형사소송법 제361조의5)

사안의 적용위 판사에게는 제척사유가 없고, 丙이나 검사가 기피신청을 하여 받아들여졌다는 사정도 문제에 나타나 있지 않다. 약식명령을 하면서 기록을 검토하였다는 사정만으로 곧 불공평한 재판을 할 염려가 있다고 단정할 수도 없다. 따라서 위 판사는 '법률상 그 재판에 관여하지 못할 판사'가 아니고, 그 관여를 판결에 영향을 미친 법률 위반(제361조의5 제1호)으로 볼 수도 없다.

소결약식명령을 발령한 판사가 정식재판 제1심을 담당한 것은 항소이유가 되지 않는다.

제2문 1.60점

쟁점 22甲 — 예금통장 양도와 전자금융거래법위반(접근매체 양도)5점

문제 지문

“甲은 친구 乙의 사기범행에 이용될 사정을 알면서도 乙의 부탁으로 자신의 명의로 예금통장을 만들어 乙에게 양도하였고”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙이 A를 기망하여 A가 甲의 계좌로 1,000만 원을 송금하자 甲은 소지 중이던 현금카드로 그중 500만 원을 인출하여 소비하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리전자금융거래법은 누구든지 접근매체를 양도하거나 양수하는 행위를 금지하고(제6조 제3항 제1호), 이를 위반하여 접근매체를 양도·양수한 자를 처벌한다(제49조 제4항 제1호). 접근매체는 전자금융거래에서 거래지시를 하거나 이용자 및 거래내용의 진실성과 정확성을 확보하기 위하여 사용되는 수단 또는 정보를 말한다(제2조 제10호). 한편 여기의 '양도'에는 단순히 접근매체를 빌려 주거나 일시적으로 사용하게 하는 행위는 포함되지 아니한다(대법원 2012. 7. 5. 선고 2011도16167 판결). 다만 대가를 받고 접근매체를 대여하는 행위는 별도로 금지된다(제6조 제3항 제2호). (전자금융거래법 제6조 제3항 제1호)

사안의 적용甲은 乙의 부탁으로 자신의 명의로 예금통장을 만들어 乙에게 '양도'하였고, 乙은 이를 사기범행의 입금계좌로 사용하였다. 甲은 통장을 돌려받을 것을 예정하지 않고 넘겨주었으므로 일시적 대여가 아니라 양도에 해당한다. 문제는 통장 그 자체가 접근매체인지인데, 계좌를 전자금융거래에 이용하게 하려면 통장과 함께 비밀번호나 인터넷뱅킹 이용 정보 등 거래지시 수단이 넘어가야 한다. 乙이 위 계좌를 사기범행의 수취계좌로 이용하도록 넘긴 이상 그러한 정보도 함께 넘어간 것으로 볼 여지가 크나, 사안에서 현금카드는 甲이 계속 소지하고 있었으므로, 만약 甲이 통장 실물만 넘기고 비밀번호 등 전자적 거래수단을 전혀 넘기지 않았다면 접근매체 양도로 보기 어렵다는 반론이 가능하다.

소결甲이 통장과 함께 비밀번호 등 거래지시 수단을 넘겼다면 전자금융거래법위반죄(제49조 제4항 제1호, 제6조 제3항 제1호)가 성립한다.

쟁점 23甲 — 사기방조죄의 성립5점

문제 지문

“甲은 친구 乙의 사기범행에 이용될 사정을 알면서도 乙의 부탁으로 자신의 명의로 예금통장을 만들어 乙에게 양도하였고”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙이 A를 기망하여 A가 甲의 계좌로 1,000만 원을 송금하자”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리타인의 범죄를 방조한 자는 종범으로 처벌하고(형법 제32조 제1항), 종범의 형은 정범의 형보다 감경한다(같은 조 제2항). 사기 범행에 이용되리라는 사정을 알고서도 자신의 명의로 예금계좌를 개설하여 이를 양도함으로써 본범이 피해자를 속여 위 계좌로 현금을 송금하게 한 경우, 그 계좌 양도인은 사기 범행을 방조한 것이 되고, 피해자가 기망행위에 속아 현금을 예금계좌로 송금하였다면 이는 재물에 해당하는 현금을 교부하는 방법이 예금계좌로 송금하는 형식으로 이루어진 것에 불과하다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도6256 판결). (형법 제32조 제1항)

사안의 적용甲은 乙의 사기범행에 이용될 사정을 알면서 자기 명의 통장을 만들어 乙에게 양도하였으므로 방조의 고의와 정범의 고의(이중의 고의)가 모두 인정된다. 乙은 A를 기망하여 1,000만 원을 甲의 계좌로 송금받음으로써 사기죄를 완성하였고(재물 편취), 甲의 계좌 양도는 그 실행을 물질적으로 용이하게 한 방조행위이다. 甲은 乙과 범행을 공동으로 지배하였다고 볼 사정(기망행위의 분담, 편취금 분배의 사전 약정 등)이 문제에 나타나 있지 않으므로 공동정범이 아니라 종범에 그친다.

소결甲에게 사기방조죄(형법 제347조 제1항, 제32조)가 성립하고, 전자금융거래법위반죄와는 1개의 양도행위로 범한 것이므로 상상적 경합(제40조)이 된다.

쟁점 24甲 — 계좌에 입금된 500만 원 인출의 죄책(장물취득·절도·횡령)5점

문제 지문

“甲은 친구 乙의 사기범행에 이용될 사정을 알면서도 乙의 부탁으로 자신의 명의로 예금통장을 만들어 乙에게 양도하였고”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙이 A를 기망하여 A가 甲의 계좌로 1,000만 원을 송금하자 甲은 소지 중이던 현금카드로 그중 500만 원을 인출하여 소비하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙이 甲에게 전화하여 자신 몰래 돈을 인출한 데 대해 항의하자 甲은 그 돈은 통장을 만들어 준 대가라고 우겼다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리본인 명의의 예금계좌를 양도하는 방법으로 본범의 사기 범행을 용이하게 한 방조범이 그 계좌에 입금된 돈을 인출한 경우, 본범의 사기행위는 피고인이 피해자로부터 피고인의 예금계좌로 돈을 송금받아 취득함으로써 종료되는 것이고, 그 후 피고인이 자신의 예금계좌에서 위 돈을 인출하였다 하더라도 이는 예금명의자로서 은행에 예금반환을 청구한 결과일 뿐 본범으로부터 위 돈에 대한 점유를 이전받아 사실상 처분권을 획득한 것은 아니므로 장물취득죄로 벌할 수 없다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도6256 판결). 한편 착오로 송금되어 입금된 돈을 임의로 인출하여 소비한 행위는 송금인과 사이에 별다른 거래관계가 없더라도 횡령죄에 해당한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도891 판결). 출제 후 대법원은, 전기통신금융사기 범행에 이용된 계좌의 명의인이 송금된 사기피해금을 영득할 의사로 인출하면 피해자에 대한 횡령죄가 성립하나, 계좌명의인이 사기의 공범이라면 자신이 가담한 범행의 결과 피해금을 보관하게 된 것일 뿐이어서 피해자와 사이에 위탁관계가 없고, 그가 송금·이체된 돈을 인출하더라도 이는 자신이 저지른 사기범행의 실행행위에 지나지 아니하여 새로운 법익을 침해한다고 볼 수 없으므로 사기죄 외에 별도로 횡령죄를 구성하지 않으며, 계좌명의인의 인출행위는 사기범에 대한 관계에서는 횡령죄가 되지 않는다고 판시하였다(대법원 2018. 7. 19. 선고 2017도17494 전원합의체 판결). 이에 대하여는 계좌명의인과 사기피해자 사이에는 아무런 위탁관계가 존재하지 않는다는 별개의견이 있었다. (형법 제362조 제1항)

사안의 적용① 장물취득: 위 2010도6256 판결의 사안은 본 사안과 사실관계가 같다. 甲의 인출은 예금명의자로서의 예금반환청구에 불과하므로 장물취득죄는 성립하지 않는다. ② 절도·컴퓨터등사용사기: 甲은 자기 명의 계좌에서 자기 현금카드로 인출하였으므로 은행의 의사에 반하는 점유 침탈이 없고, '권한 없이' 정보를 입력한 것도 아니어서(제347조의2) 두 죄 모두 성립하지 않는다. ③ 횡령: 2010도891 판결은 '착오'로 송금된 돈에 관한 것이고, 본 사안의 돈은 甲 자신이 방조한 사기범행의 결과로 입금된 것이어서 그 법리를 그대로 옮길 수 없다. 이 쟁점은 출제 후 위 2017도17494 전원합의체 판결로 정리되었다. 사기의 공범(방조범)인 甲은 자신이 가담한 범행의 결과 피해금을 보관하게 된 것일 뿐이어서 피해자 A와 사이에 위탁관계가 없고, 甲의 인출은 이미 사기방조로 평가된 범행 결과를 실현하는 것에 지나지 않아 새로운 법익을 침해한다고 볼 수 없으므로 A에 대한 별도의 횡령죄는 성립하지 않는다. 또한 甲과 사기범 乙 사이의 관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치가 있는 위탁관계가 아니므로 乙에 대한 횡령도 성립하지 않는다. 위 판결은 전기통신금융사기에 관한 것이나, 사기 공범인 계좌명의인의 인출에 관한 판시는 乙의 사기에도 같이 적용된다(필자의 적용). 만약 甲이 사기 범행에 이용될 사정을 알지 못하여 사기방조가 성립하지 않는다면, 甲의 인출은 피해자 A에 대한 횡령죄가 된다(같은 판결).

소결500만 원 인출·소비 행위는 별도의 범죄를 구성하지 않는다(장물취득·절도·컴퓨터등사용사기·횡령 모두 불성립). 사기 공범인 계좌명의인의 인출이 피해자 A에 대한 관계에서도, 사기범 乙에 대한 관계에서도 횡령죄가 되지 않는다는 점은 대법원 2018. 7. 19. 선고 2017도17494 전원합의체 판결로 확인되었다.

쟁점 25乙 — 사기죄 및 타인 명의 통장 소지에 대한 전자금융거래법위반5점

문제 지문

“甲은 친구 乙의 사기범행에 이용될 사정을 알면서도 乙의 부탁으로 자신의 명의로 예금통장을 만들어 乙에게 양도하였고”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙이 A를 기망하여 A가 甲의 계좌로 1,000만 원을 송금하자”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲 등 타인 명의의 예금통장 십여 개”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리사람을 기망하여 재물의 교부를 받으면 사기죄가 성립한다(형법 제347조 제1항). 피해자가 본범의 기망행위에 속아 현금을 예금계좌로 송금하였다면 이는 재물에 해당하는 현금을 교부하는 방법이 예금계좌로 송금하는 형식으로 이루어진 것에 불과하여 피해자의 은행에 대한 예금채권은 당초 발생하지 않는다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도6256 판결). 접근매체를 양수하는 행위도 금지·처벌된다(전자금융거래법 제6조 제3항 제1호, 제49조 제4항 제1호). (형법 제347조 제1항)

사안의 적용乙은 A를 기망하여 A로 하여금 甲의 계좌로 1,000만 원을 송금하게 하였으므로 1,000만 원 전액에 대하여 사기죄 기수가 된다. 그 뒤 甲이 500만 원을 몰래 인출한 사정은 이미 완성된 사기죄의 성립·범위에 영향이 없다. 또한 乙은 甲에게 통장을 넘겨받았으므로 그 양수행위도 전자금융거래법위반이 될 수 있다(앞서 본 甲의 양도와 같은 조건 아래에서). 乙의 방에서 발견된 타인 명의 예금통장 십여 개도 乙이 이를 양수한 것이라면 같은 죄가 문제되나, 그 취득 경위는 문제에 나타나 있지 않으므로 확정할 수 없다. 필로폰 투약은 '의심'에 그치므로 죄책 판단의 대상에서 제외한다.

소결乙에게 사기죄가 성립하고, 甲 명의 통장을 접근매체로서 넘겨받았다면 전자금융거래법위반(접근매체 양수)죄가 별도로 성립하여 실체적 경합이 된다.

쟁점 26乙 — 현주건조물방화죄의 성립과 기수시기5점

문제 지문

“이에 화가 난 乙은 甲을 살해할 의사로 甲의 집으로 가 집 주변에 휘발유를 뿌리고 불을 질렀으나”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“갑자기 치솟는 불길에 당황하여 甲에게 전화해 집 밖으로 빠져 나오게 하였고, 甲은 간신히 목숨을 건질 수 있었다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리불을 놓아 사람이 주거로 사용하거나 사람이 현존하는 건조물을 소훼하면 현주건조물방화죄가 성립한다(형법 제164조 제1항). 방화죄는 화력이 매개물을 떠나 스스로 연소할 수 있는 상태에 이르렀을 때에 기수가 되고(대법원 1970. 3. 24. 선고 70도330 판결), 현주건조물방화죄에서 공공에 대한 위험은 구체적으로 그 결과가 발생됨을 요하지 아니하는 것이고 이미 현주건조물에의 점화가 독립연소의 정도에 이르면 동 죄는 기수에 이르러 완료된다(대법원 1983. 1. 18. 선고 82도2341 판결). 미수는 처벌한다(제174조). (형법 제164조 제1항)

사안의 적용甲의 집은 甲이 주거로 사용하고 범행 당시 甲이 현존하던 건조물이다. 乙은 집 주변에 휘발유를 뿌리고 불을 질렀는데, 乙 스스로 '갑자기 치솟는 불길에 당황'할 정도였고 甲은 '간신히 목숨을 건질 수 있었다'. 문제에는 건조물 자체가 독립연소하였다는 사실이 직접 나타나 있지 않으나, 이러한 불길의 정도에 비추어 불이 휘발유라는 매개물을 떠나 건조물 자체에서 스스로 연소할 수 있는 상태에 이르렀다고 추론하는 것이 자연스럽다. 따라서 현주건조물방화죄는 기수에 이르렀고, 그 후 乙이 甲에게 전화하여 탈출시킨 행위는 이미 기수에 이른 방화죄의 성립에 영향이 없다. 만약 불길이 집 주변의 매개물에만 머물러 건조물에 독립연소가 일어나지 않았다면 현주건조물방화미수(제174조)에 그친다.

소결乙에게 현주건조물방화죄(기수)가 성립한다.

쟁점 27乙 — 살인미수와 중지미수의 자의성5점

문제 지문

“이에 화가 난 乙은 甲을 살해할 의사로 甲의 집으로 가 집 주변에 휘발유를 뿌리고 불을 질렀으나”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“갑자기 치솟는 불길에 당황하여 甲에게 전화해 집 밖으로 빠져 나오게 하였고, 甲은 간신히 목숨을 건질 수 있었다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리범인이 자의로 실행에 착수한 행위를 중지하거나 그 행위로 인한 결과의 발생을 방지한 때에는 형을 감경 또는 면제한다(형법 제26조). 범죄의 실행행위에 착수하고 그 범죄가 완수되기 전에 자기의 자유로운 의사에 따라 범죄의 실행행위를 중지한 경우에 그 중지가 일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 의한 것이 아니라면 이는 중지미수에 해당하고, 피고인이 불을 놓아 건물을 소훼하려 하였으나 불길이 치솟는 것을 보고 겁이 나서 물을 부어 불을 끈 경우 '치솟는 불길에 놀라거나 자신의 신체안전에 대한 위해 또는 범행 발각시의 처벌 등에 두려움을 느끼는 것은 일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 해당'하므로 자의에 의한 중지미수라고 볼 수 없다(대법원 1997. 6. 13. 선고 97도957 판결). (형법 제26조)

사안의 적용乙은 甲을 살해할 의사로 甲이 있는 집에 불을 질렀으므로 살인의 실행에 착수하였고, 甲이 탈출하여 사망하지 않았으므로 살인은 미수이다. 乙은 甲에게 전화하여 집 밖으로 빠져 나오게 함으로써 결과 발생을 적극적으로 방지하였으므로(실행미수에서의 결과방지행위) 중지행위 자체는 있다. 그러나 그 동기는 '갑자기 치솟는 불길에 당황'한 것이다. 위 97도957 판결은 방화죄의 중지에 관한 것이지만, 그 판시는 치솟는 불길에 놀라는 것 자체를 일반 사회통념상 범죄 완수에 장애가 되는 사정으로 본 것이므로, 같은 불길에 당황하여 살해행위의 결과를 방지한 乙의 경우에도 같은 기준을 적용하면 자의성을 인정하기 어렵다(이 부분은 판시를 살인미수의 사안에 적용한 필자의 추론이다). 결국 乙의 중지는 외부적 사정에 의한 것으로서 장애미수가 된다. 만약 乙이 불길과 무관하게 연민이나 후회로 결과를 방지하였다는 사정이 밝혀진다면 중지미수가 될 여지가 있다.

소결乙에게 살인미수죄(제254조, 제250조 제1항)가 성립하고, 이는 장애미수(제25조)이며 중지미수(제26조)는 인정되지 않는다.

쟁점 28乙 — 현주건조물방화죄와 살인미수죄의 죄수5점

문제 지문

“이에 화가 난 乙은 甲을 살해할 의사로 甲의 집으로 가 집 주변에 휘발유를 뿌리고 불을 질렀으나”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲은 간신히 목숨을 건질 수 있었다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리현주건조물방화치사상죄(형법 제164조 제2항)는 과실이 있는 경우뿐만 아니라 고의가 있는 경우도 포함된다고 볼 것이므로, 사람을 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 사망에 이르게 한 경우에는 현주건조물방화치사죄로 의율하여야 하고 이와 더불어 살인죄와의 상상적경합범으로 의율할 것은 아니다(대법원 1996. 4. 26. 선고 96도485 판결). 반면 불을 놓은 집에서 빠져 나오려는 피해자들을 막아 소사케 한 행위는 방화행위와 별개의 행위이므로 현주건조물방화죄와 살인죄는 실체적 경합관계에 있다(대법원 1983. 1. 18. 선고 82도2341 판결). (형법 제40조)

사안의 적용위 두 판결은 모두 사람이 사망한 사안으로서, 사망의 결과가 생기지 않은 본 사안에 그대로 적용되지 않는다. 현주건조물방화치사상죄는 미수범 처벌규정이 없으므로(제174조는 제164조 제1항의 미수만 처벌) 살인의 고의로 방화하였으나 사망하지 않은 경우를 현주건조물방화치사의 미수로 처벌할 수 없다. 따라서 사망의 결과가 없는 본 사안은 현주건조물방화죄(기수)와 살인미수죄로 평가하여야 하고, 乙은 별개의 행위로 살해를 시도한 것이 아니라 '1개의 방화행위'로 甲을 살해하려 하였으므로 두 죄는 상상적 경합이 된다. 만약 甲이 탈출 과정에서 화상 등 상해를 입었다면, 96도485 판결이 고의가 있는 경우도 포함된다고 한 현주건조물방화치상죄(제164조 제2항 전단)의 성립과 살인미수죄의 관계가 추가로 문제된다.

소결乙의 현주건조물방화죄와 살인미수죄는 상상적 경합(제40조)이고, 사기죄 등과는 실체적 경합(제37조)이다.

쟁점 29甲 — 도로교통법위반(음주운전)5점

문제 지문

“술을 마시고 혈중알코올농도 0.25%의 만취상태에서 승용차를 운전하여 乙의 집으로 가다가”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리누구든지 술에 취한 상태에서 자동차등을 운전하여서는 아니 되고(도로교통법 제44조 제1항), 이를 위반한 사람으로서 혈중알콜농도가 0.2퍼센트 이상인 사람은 1년 이상 3년 이하의 징역이나 500만원 이상 1천만원 이하의 벌금에 처한다(시험 당시 도로교통법 제148조의2 제2항 제1호). (도로교통법 제148조의2 제2항 제1호)

사안의 적용甲은 혈중알코올농도 0.25%의 만취상태에서 승용차를 운전하였으므로 제44조 제1항 위반이고, 농도가 0.2퍼센트 이상이므로 제148조의2 제2항 제1호가 적용된다.

소결甲에게 도로교통법위반(음주운전)죄가 성립한다.

쟁점 30甲 — 위험운전치상죄의 성립과 B의 사망에 대한 인과관계5점

문제 지문

“술을 마시고 혈중알코올농도 0.25%의 만취상태에서 승용차를 운전하여 乙의 집으로 가다가 보행신호에 따라 횡단보도를 걸어가고 있는 B를 승용차로 치어 B가 중상을 입고 도로 위에 쓰러졌다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“B는 사고 직후 구급차에 실려 병원으로 후송되던 중 구급차가 교차로에서 신호를 무시하고 지나가는 트럭과 부딪혀 전복되는 바람에 그 충격으로 사망하고 말았다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리음주의 영향으로 정상적인 운전이 곤란한 상태에서 자동차를 운전하여 사람을 상해에 이르게 한 사람은 10년 이하의 징역 또는 500만원 이상 3천만원 이하의 벌금에 처하고, 사망에 이르게 한 사람은 1년 이상의 유기징역에 처한다(시험 당시 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의11). 결과에 대한 귀책에는 인과관계가 필요하다(형법 제17조). 살인의 실행행위와 피해자의 사망 사이에 다른 사실이 개재되어 그 사실이 치사의 직접적인 원인이 되었다고 하더라도 그와 같은 사실이 통상 예견할 수 있는 것에 지나지 않는다면 인과관계가 있다(대법원 1994. 3. 22. 선고 93도3612 판결). (특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의11)

사안의 적용① 정상운전 곤란: 혈중알코올농도 0.25%의 만취상태에서 보행신호에 따라 횡단보도를 건너던 B를 치었으므로 음주의 영향으로 정상적인 운전이 곤란한 상태였다고 인정된다. ② 상해: B는 중상을 입었으므로 위험운전치상은 성립한다. ③ 사망 결과의 귀속: B의 사망의 직접 원인은 후송 중인 구급차가 교차로에서 신호를 무시한 트럭과 충돌하여 전복된 사고이다. 위 93도3612 판결의 기준은 살인죄에 관한 것이지만, 개재사실이 있는 경우 그것이 통상 예견할 수 있는 것인지를 기준으로 인과관계를 판단한다는 일반 법리를 담고 있으므로 이를 적용하면(필자의 적용), 피해자가 병원으로 후송되는 것 자체는 예견 가능하나 후송 중 제3자의 신호위반 트럭이 구급차를 들이받아 전복시키는 것은 교통사고 후 통상 예견할 수 있는 경과라고 보기 어렵다. 따라서 甲의 운전행위와 B의 사망 사이에는 인과관계(또는 객관적 귀속)가 부정된다.

소결甲에게는 위험운전치사죄가 아니라 위험운전치상죄가 성립한다.

쟁점 31甲 — 교통사고처리특례법위반과의 관계 및 죄수5점

문제 지문

“술을 마시고 혈중알코올농도 0.25%의 만취상태에서 승용차를 운전하여 乙의 집으로 가다가 보행신호에 따라 횡단보도를 걸어가고 있는 B를 승용차로 치어 B가 중상을 입고 도로 위에 쓰러졌다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲은 사고 신고를 받고 긴급출동한 경찰관 P에 의해 사고현장에서 체포되었고”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리음주로 인한 위험운전치사상죄가 성립하는 때에는 차의 운전자가 형법 제268조의 죄를 범한 것을 내용으로 하는 교통사고처리특례법 위반죄는 그 죄에 흡수되어 별죄를 구성하지 아니하고(대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도9182 판결), 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 각 호의 사유는 구성요건 요소가 아니라 공소제기의 조건에 관한 사유이다(같은 판결). 위험운전치사상죄와 도로교통법 위반(음주운전)죄는 입법 취지와 보호법익 및 적용영역을 달리하는 별개의 범죄이므로 실체적 경합관계에 있다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2008도7143 판결). (특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의11)

사안의 적용甲의 사고는 횡단보도 보행자 보호의무 위반(교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제6호)과 음주운전(같은 항 단서 제8호)이 겹친 업무상과실치상이지만, 위험운전치상죄가 성립하는 이상 교통사고처리특례법위반죄는 이에 흡수된다. 단서 사유가 둘이라도 별개의 죄가 되지 않는다. 甲은 사고 현장에서 체포되었으므로 도주의 문제는 없다. 위험운전치상죄와 음주운전죄는 실체적 경합이다.

소결甲에게 위험운전치상죄와 도로교통법위반(음주운전)죄가 성립하여 실체적 경합(제37조)이 되고, 앞의 전자금융거래법위반·사기방조(상상적 경합)와도 실체적 경합이다.

쟁점 32乙 — 경찰관 C의 수사상황 누설과 공무상비밀누설교사죄의 성부5점

문제 지문

“경찰의 수사를 피해 도피 중이던 乙은 경찰관인 친구 C에게 전화를 걸어 자신에 대한 수사상황을 알아봐 달라고 부탁하였고”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“C는 甲이 체포된 사실 및 甲 명의의 예금계좌에 대한 계좌추적 등의 수사상황을 乙에게 알려 주었다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리법령에 의한 직무상 비밀이란 반드시 법령에 의하여 비밀로 규정되었거나 비밀로 분류 명시된 사항에 한하지 아니하고 국민이 객관적, 일반적인 입장에서 외부에 알려지지 않는 것에 상당한 이익이 있는 사항도 포함하며, 수사기관이 특정 사건에 대하여 수사를 진행하고 있는 상태에서 수사기관이 현재 어떤 자료를 확보하였는지 등의 정보는 해당 사건에 대한 종국적인 결정을 하기 전까지는 외부에 누설되어서는 안 될 수사기관 내부의 비밀에 해당한다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2004도5561 판결). 한편 형법 제127조는 직무상 비밀을 누설받은 상대방을 처벌하는 규정이 없으므로, 직무상 비밀을 누설받은 자에 대하여는 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도3642 판결). (형법 제127조)

사안의 적용C는 경찰공무원으로서 진행 중인 수사에서 甲이 체포된 사실과 甲 명의 예금계좌에 대한 계좌추적 등 수사기관이 확보하고 있는 자료의 내역을 피의자인 乙에게 알려 주었으므로 공무상비밀누설죄(제127조)가 성립한다. 乙은 C에게 수사상황을 알아봐 달라고 부탁하여 C의 누설을 유발하였으나, 乙의 행위는 C의 누설행위와 대향범 관계에 있는 '누설받은 행위'이므로 위 2009도3642 판결에 따라 공범규정이 적용되지 않는다. 사안의 乙은 위 판결 사안의 피고인(변호사 사무실 직원)과 같이 공무원에게 부탁하여 비밀을 누설받은 자이다.

소결C는 공무상비밀누설죄가 성립하나, 乙에게 공무상비밀누설교사죄는 성립하지 않는다.

쟁점 33乙 — 범인도피교사죄의 성부5점

문제 지문

“경찰의 수사를 피해 도피 중이던 乙은 경찰관인 친구 C에게 전화를 걸어 자신에 대한 수사상황을 알아봐 달라고 부탁하였고”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“C는 甲이 체포된 사실 및 甲 명의의 예금계좌에 대한 계좌추적 등의 수사상황을 乙에게 알려 주었다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리범인도피죄에서 '도피하게 하는 행위'는 은닉 이외의 방법으로 범인에 대한 수사 등 형사사법 작용을 곤란 또는 불가능하게 하는 일체의 행위이나, 적어도 은닉행위에 비견될 정도로 수사기관의 발견·체포를 곤란하게 하는 행위, 즉 직접 범인을 도피시키는 행위 또는 도피를 직접적으로 용이하게 하는 행위에 이르러야 성립하므로, 그 자체로는 도피시키는 것을 직접적인 목적으로 하였다고 보기 어려운 어떤 행위를 한 결과 간접적으로 범인이 안심하고 도피할 수 있게 한 경우는 여기에 포함되지 않는다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도3642 판결). 범인이 자신을 위하여 타인으로 하여금 허위의 자백을 하게 하여 범인도피죄를 범하게 하는 행위는 방어권의 남용으로 범인도피교사죄에 해당한다(대법원 2000. 3. 24. 선고 2000도20 판결). (형법 제151조 제1항)

사안의 적용C는 乙에게 甲의 체포 사실과 계좌추적 등 수사상황을 알려 주었을 뿐, 은신처를 제공하거나 도피자금을 주거나 수사기관에 허위 정보를 제공하는 등 도피를 직접 용이하게 하는 행위를 하였다는 사정은 문제에 없다. 수사상황을 알려 준 것은 그 결과 간접적으로 乙이 안심하고 도피할 수 있게 한 것에 그치므로 C의 범인도피죄는 성립하지 않고, 정범의 범죄가 성립하지 않는 이상 乙의 범인도피교사죄도 성립할 수 없다(공범종속성). 만약 C가 수사상황을 알려 주면서 피할 곳을 알려 주는 등 도피를 직접 용이하게 하였다면 C의 범인도피죄가 성립하고, 이 경우 자기도피를 위해 타인을 끌어들인 乙에 대하여는 위 2000도20 판결의 '방어권의 남용' 논리(그 판시는 허위자백을 하게 한 사안이다)를 따라 범인도피교사죄를 검토하게 된다.

소결사안의 사실관계만으로는 C의 범인도피죄가 성립하지 않으므로 乙에게 범인도피교사죄도 성립하지 않는다.

제2문 2.15점

쟁점 34乙에 대한 긴급체포의 적법성5점

문제 지문

“甲의 진술을 통해 乙의 범행을 인지한 경찰관 P는 乙이 은신하고 있는 호텔로 가서”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“호텔에 잠복하고 있다가 외출 후 호텔로 돌아오는 乙을 긴급체포하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“경찰관 P가 乙에 대하여 한 긴급체포와 예금통장 및 필로폰 압수는 적법한가?”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리검사 또는 사법경찰관은 피의자가 장기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고, 증거인멸 또는 도망·도망 우려가 있는 경우에 긴급을 요하여 체포영장을 받을 수 없는 때에는 영장 없이 체포할 수 있고, 긴급을 요한다 함은 피의자를 우연히 발견한 경우 등과 같이 체포영장을 받을 시간적 여유가 없는 때를 말한다(형사소송법 제200조의3 제1항). 긴급체포는 영장주의원칙에 대한 예외인 만큼 위 요건을 모두 갖춘 경우에 한하여 예외적으로 허용되고, 요건을 갖추었는지 여부는 체포 당시의 상황을 기초로 판단하며 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있으나, 그 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 그 체포는 위법한 체포이다(대법원 2006. 9. 8. 선고 2006도148 판결). (형사소송법 제200조의3 제1항)

사안의 적용① 범죄의 중대성과 혐의의 상당성: P는 甲의 진술을 통해 乙의 사기·현주건조물방화·살인미수 범행을 인지하였고, 위 죄들은 장기 3년 이상의 징역에 해당하므로 충족된다. ② 체포의 필요성: 乙은 경찰의 수사를 피해 도피 중이었으므로 도망의 우려가 있다. ③ 긴급성: P는 乙이 은신한 호텔을 미리 알고 찾아가 방을 수색한 뒤 호텔에 잠복하여 乙이 돌아오기를 기다렸다. 피의자를 우연히 발견한 경우가 아니라 소재를 특정한 상태에서 잠복하여 기다린 것이므로(잠복 시간은 문제에 나타나 있지 않다), 그 사이에 체포영장을 청구하여 발부받을 시간적 여유가 있었다고 볼 수 있다. 체포 당시의 상황을 기준으로 보더라도 영장을 받을 시간이 없었다는 판단은 경험칙상 합리성을 잃은 것이라고 볼 여지가 크다.

소결긴급성 요건을 갖추지 못하여 乙에 대한 긴급체포는 위법하다(다만 잠복 시간이 매우 짧아 영장 청구가 사실상 불가능하였다는 사정이 밝혀진다면 결론이 달라질 수 있다).

쟁점 35예금통장 압수의 적법성 — 체포 전 영장 없는 압수와 제3자 임의제출5점

문제 지문

“호텔 종업원의 협조로 乙의 방 안에 들어가 甲 등 타인 명의의 예금통장 십여 개와 乙이 투약한 것으로 의심되는 필로폰을 압수한 후”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“호텔에 잠복하고 있다가 외출 후 호텔로 돌아오는 乙을 긴급체포하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“경찰관 P가 乙에 대하여 한 긴급체포와 예금통장 및 필로폰 압수는 적법한가?”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리체포현장에서의 영장 없는 압수·수색(형사소송법 제216조 제1항 제2호)은 피의자를 체포하는 경우에 필요한 때에 허용되고, 긴급체포된 자가 소유·소지·보관하는 물건의 압수는 체포한 때부터 24시간 이내에 한하여 허용된다(제217조 제1항). 범행 중 또는 범행 직후의 범죄 장소에서의 긴급압수는 사후에 지체 없이 영장을 받아야 한다(제216조 제3항). 영장 없는 임의제출물 압수는 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건에 한하고(제218조), 이를 위반하여 소유자, 소지자 또는 보관자가 아닌 자로부터 제출받은 물건을 영장없이 압수한 경우 그 압수물은 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없으며 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도10092 판결). (형사소송법 제216조 제1항 제2호)

사안의 적용P는 乙이 외출하여 부재중인 객실에 호텔 종업원의 협조로 들어가 통장을 압수하였고, 乙을 체포한 것은 그 뒤 乙이 귀환한 때이다. ① 압수 당시 체포행위가 없었고 체포와의 시간적·장소적 접착성도 없으므로 '체포현장'의 압수(제216조 제1항 제2호)가 아니다. ② 제217조 제1항은 '체포된 자'의 물건에 관한 것인데 압수가 체포보다 앞섰으므로 적용될 수 없고, 앞서 본 바와 같이 긴급체포 자체도 위법하다. ③ 객실은 범행 중 또는 범행 직후의 범죄 장소가 아니다(제216조 제3항). ④ 투숙 중인 객실과 그 안의 물건은 투숙객 乙이 점유·관리하므로, 호텔 종업원은 통장의 소유자·소지자·보관자가 아니어서 종업원의 협조는 적법한 임의제출이 될 수 없다(제218조). 사후영장을 받았다는 사정도 없다.

소결예금통장 압수는 영장주의에 위반하여 위법하다.

쟁점 36필로폰 압수의 적법성과 위법수집증거의 증거능력5점

문제 지문

“호텔 종업원의 협조로 乙의 방 안에 들어가 甲 등 타인 명의의 예금통장 십여 개와 乙이 투약한 것으로 의심되는 필로폰을 압수한 후”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“경찰관 P가 乙에 대하여 한 긴급체포와 예금통장 및 필로폰 압수는 적법한가?”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다(형사소송법 제308조의2). 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없고, 다만 절차 조항의 취지와 위반의 내용 및 정도, 위반 경위와 회피가능성 등을 전체적·종합적으로 살펴 판단한다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009도11401 판결). (형사소송법 제308조의2)

사안의 적용필로폰은 乙에 대한 사기 등 피의사실과 관련 없는 별개 범죄(마약류 투약)의 증거물인데, 예금통장과 마찬가지로 영장 없이, 체포 전에, 투숙객의 점유 하에 있는 객실에서 권한 없는 종업원의 협조로 압수되었다. 체포현장 압수·긴급체포 후 압수·범죄장소 긴급압수·임의제출 어느 것에도 해당하지 않음은 예금통장과 같고, 더욱이 수사 중인 피의사실과 무관한 물건을 영장 없이 압수할 근거는 더욱 없다. P는 乙의 소재를 미리 알고 있었으므로 압수수색영장을 받을 수 있었고 위반의 회피가능성이 컸다. 따라서 통장과 필로폰은 원칙적으로 증거능력이 없고, 예외적으로 증거능력을 인정할 사정도 보이지 않는다.

소결필로폰 압수도 위법하며, 위법하게 압수된 예금통장과 필로폰은 乙에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 없다.

제2문 3.10점

쟁점 37검사의 증인신문청구(제221조의2)5점

문제 지문

“검사 S는 甲의 교통사고 현장을 목격한 일본인 J에게 참고인조사를 위해 출석을 요구하였으나 J는 불응하면서 일본으로 출국하려 하고 있다”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“이 경우 검사 S가 J의 진술을 확보하기 위해 취할 수 있는 조치는?”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리범죄의 수사에 없어서는 아니될 사실을 안다고 명백히 인정되는 자가 제221조에 의한 출석 또는 진술을 거부한 경우에는 검사는 제1회 공판기일 전에 한하여 판사에게 그에 대한 증인신문을 청구할 수 있고(형사소송법 제221조의2 제1항), 청구는 서면으로 그 사유를 소명하여야 하며(같은 조 제3항), 판사는 증인신문기일을 정한 때에는 피고인·피의자 또는 변호인에게 통지하여 참여할 수 있도록 하여야 한다(같은 조 제5항). 이 절차에 의하여 작성한 조서는 법관의 조서로서 증거로 할 수 있다(제311조). (형사소송법 제221조의2 제1항)

사안의 적용J는 甲의 교통사고 현장을 직접 목격한 자로서 사고 경위(신호, 甲의 운전 상태 등)라는 범죄의 수사에 없어서는 아니될 사실을 안다고 명백히 인정되고, 검사 S의 참고인 출석요구(제221조)에 불응하였으므로 출석 거부의 요건이 충족된다. 따라서 S는 제1회 공판기일 전이라면 판사에게 J에 대한 증인신문을 청구할 수 있고, 판사는 증인으로서 J를 소환하며 불응 시 구인 등 증인신문에 관한 법원 또는 재판장과 동일한 권한을 행사할 수 있다(같은 조 제4항). 외국인이라는 사정은 증인적격에 영향이 없다.

소결검사 S는 제221조의2에 따라 판사에게 J에 대한 증인신문을 청구할 수 있고, 그 조서는 제311조에 의하여 증거능력이 인정된다.

쟁점 38증거보전청구(제184조) 및 출국정지 요청5점

문제 지문

“검사 S는 甲의 교통사고 현장을 목격한 일본인 J에게 참고인조사를 위해 출석을 요구하였으나 J는 불응하면서 일본으로 출국하려 하고 있다”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“이 경우 검사 S가 J의 진술을 확보하기 위해 취할 수 있는 조치는?”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리검사 등은 미리 증거를 보전하지 아니하면 그 증거를 사용하기 곤란한 사정이 있는 때에는 제1회 공판기일 전이라도 판사에게 증인신문 등을 청구할 수 있고(형사소송법 제184조 제1항), 청구는 서면으로 그 사유를 소명하여야 하며(같은 조 제3항), 청구를 받은 판사는 그 처분에 관하여 법원 또는 재판장과 동일한 권한이 있다(같은 조 제2항). 증거보전절차에서 작성한 조서도 법관의 조서로서 증거로 할 수 있다(제311조). 한편 법무부장관은 범죄 수사를 위하여 출국이 적당하지 아니하다고 인정되는 사람의 출국을 금지할 수 있고(출입국관리법 제4조 제2항), 외국인에 대하여는 이를 준용하여 출국을 정지할 수 있다(같은 법 제29조). (형사소송법 제184조 제1항)

사안의 적용J가 일본으로 출국하면 공판기일에 증인으로 신문하기가 사실상 불가능해지므로 '미리 증거를 보전하지 아니하면 그 증거를 사용하기 곤란한 사정'이 있다. 따라서 S는 증거보전으로서 J에 대한 증인신문을 청구할 수 있다. 제221조의2가 출석·진술 거부를 요건으로 하는 반면 제184조는 증거 사용 곤란의 사정만으로 족하므로, 출국 임박이라는 사정은 증거보전청구의 사유로서 더 직접적이다. 두 절차 모두 제1회 공판기일 전에만 가능하다. 아울러 신문기일까지 J의 출국을 막기 위하여 법무부장관에게 출국정지를 요청하는 방안이 있으나, 참고인에 불과한 J가 '범죄 수사를 위하여 출국이 적당하지 아니하다고 인정되는 사람'에 해당하는지는 해석의 여지가 있어 보조적 수단에 그친다.

소결S는 제184조의 증거보전(증인신문)을 청구할 수 있고, 그 신문조서는 제311조에 의하여 증거능력이 있다. 출국정지 요청은 보조적 수단으로 검토할 수 있다.

제2문 4.15점

쟁점 39영상녹화물을 乙에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 있는지5점

문제 지문

“검사 S가 검찰수사관 T의 참여 하에 甲과 乙에 대해 피의자신문을 실시하고 甲과 乙의 진술을 영상녹화하였는데, 乙은 공판정에서 자신에 대한 피의자신문조서의 진정성립을 부인하고 있다”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“이 경우 법원은 乙의 진술을 녹화한 영상녹화물, 검찰수사관 T의 증언 그리고 사기범행 가담을 시인하는 甲의 법정진술을 乙에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 있는가?”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리검사가 작성한 피의자신문조서는 피고인이 그 성립의 진정을 부인하는 경우에도 조서에 기재된 진술이 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 영상녹화물이나 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다(시험 당시 형사소송법 제312조 제2항). 그러나 피고인 또는 피고인이 아닌 자의 진술을 내용으로 하는 영상녹화물은 공판준비 또는 공판기일에 진술함에 있어서 기억이 명백하지 아니한 사항에 관하여 기억을 환기시켜야 할 필요가 있다고 인정되는 때에 한하여 재생하여 시청하게 할 수 있다(제318조의2 제2항). 그 뒤 2020. 2. 4. 개정 형사소송법에 따라 제312조 제2항은 2021. 1. 1.부터 삭제되었고, 2022. 1. 1.부터는 검사가 작성한 피의자신문조서도 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비, 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한정하여 증거로 할 수 있다(같은 조 제1항). 나아가 2026. 8. 4. 개정(2026. 10. 2. 시행)으로 제312조 제1항도 삭제되어 같은 조는 사법경찰관이 작성한 조서만을 규율하나, 그 시행 전에 검사가 종전의 규정에 따라 작성한 조서는 제312조의 개정규정에도 불구하고 종전의 규정에 따라 증거로 할 수 있다(형사소송법 부칙(법률 제21857호, 2026. 8. 4.) 제12조 제3항). 또한 2022. 1. 1. 시행된 제312조 제1항의 개정규정은 그 시행 후 공소제기된 사건부터 적용된다(형사소송법 부칙(법률 제16924호, 2020. 2. 4.) 제1조의2 제1항). (형사소송법 제318조의2 제2항)

사안의 적용乙은 검사 작성 피의자신문조서의 진정성립을 부인하고 있다. 이때 영상녹화물은 조서의 실질적 진정성립을 증명하는 수단으로는 쓰일 수 있으므로(제312조 제2항), 영상녹화물로 조서가 乙의 진술과 동일하게 기재되었음이 증명되고 특신상태가 증명되면 '조서'가 증거능력을 갖는다. 그러나 형사소송법은 영상녹화물의 용도를 조서의 진정성립 증명(제312조 제2항·제4항)과 기억환기(제318조의2 제2항)로 한정하여 규정하고 있을 뿐 이를 공소사실을 직접 증명하는 본증으로 사용할 근거를 두고 있지 않다. 따라서 영상녹화물 그 자체를 乙에 대한 유죄의 증거로 사용할 수는 없다. 출제 후 개정된 법에 따르면 결론이 달라진다. 2021. 1. 1. 제312조 제2항이 삭제되어 영상녹화물 등 객관적 방법으로 조서의 진정성립을 증명하는 길이 없어졌고, 2022. 1. 1.부터는 乙이 공판정에서 조서의 내용을 인정하지 않는 한 검사 작성 피의자신문조서 자체가 증거능력이 없다. 이 경우에도 영상녹화물을 본증으로 쓸 근거는 없으므로, 영상녹화물은 乙의 기억환기를 위한 재생(제318조의2 제2항)에만 쓸 수 있다.

소결출제 당시 법에 따르면 영상녹화물은 乙에 대한 독립된 유죄의 증거로 사용할 수 없고, 피의자신문조서의 진정성립을 증명하는 방법으로만 쓰일 수 있다. 개정법(제312조 제2항은 2021. 1. 1. 삭제, 같은 조 제1항 개정은 2022. 1. 1. 시행)에서는 진정성립 증명의 용도도 없어져, 乙이 내용을 인정하지 않으면 조서는 증거능력이 없고 영상녹화물은 기억환기용으로만 재생할 수 있다.

쟁점 40조사참여자인 검찰수사관 T의 증언(조사자증언)5점

문제 지문

“검사 S가 검찰수사관 T의 참여 하에 甲과 乙에 대해 피의자신문을 실시하고”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“이 경우 법원은 乙의 진술을 녹화한 영상녹화물, 검찰수사관 T의 증언 그리고 사기범행 가담을 시인하는 甲의 법정진술을 乙에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 있는가?”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리피고인이 아닌 자(공소제기 전에 피고인을 피의자로 조사하였거나 그 조사에 참여하였던 자를 포함한다)의 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다(형사소송법 제316조 제1항). 피고인 아닌 타인의 진술을 내용으로 하는 때에는 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 진술할 수 없을 것이 추가로 요구되고(같은 조 제2항), 조사자의 증언에 증거능력이 인정되기 위해서는 원진술자가 위와 같은 사유로 진술할 수 없어야 하는 것이어서, 원진술자가 법정에 출석하여 수사기관에서 한 진술을 부인하는 취지로 증언한 이상 원진술자의 진술을 내용으로 하는 조사자의 증언은 증거능력이 없다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도6985 판결). (형사소송법 제316조 제1항)

사안의 적용① 乙의 진술을 내용으로 하는 T의 증언: T는 검사의 피의자신문에 참여한 검찰수사관으로서 '조사에 참여하였던 자'에 해당하므로, 乙이 수사과정에서 한 진술을 내용으로 하는 T의 증언은 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명되면 乙에 대한 증거로 할 수 있다(제316조 제1항). 乙이 조서의 진정성립을 부인하였다는 사정은 이 요건과 무관하다. ② 甲의 진술을 내용으로 하는 T의 증언: 乙에게 甲은 '피고인 아닌 타인'이므로 제316조 제2항이 적용되는데, 甲은 공판정에 출석하여 진술하고 있어 원진술자가 진술할 수 없는 경우가 아니다. 위 2008도6985 판결은 원진술자가 출석하여 수사기관 진술을 부인한 사안이나, 그 판시는 진술불능 요건을 조사자증언의 필수 요건으로 본 것이므로, 출석하여 진술하는 甲의 경우에도 진술불능 요건이 충족되지 않는다(필자의 적용).

소결T의 증언 중 乙의 진술 부분은 특신상태가 증명되면 증거로 쓸 수 있고, 甲의 진술 부분은 원진술자 甲이 진술할 수 있으므로 乙에 대한 증거로 쓸 수 없다.

쟁점 41공범인 공동피고인 甲의 법정진술5점

문제 지문

“甲은 친구 乙의 사기범행에 이용될 사정을 알면서도 乙의 부탁으로 자신의 명의로 예금통장을 만들어 乙에게 양도하였고”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이 경우 법원은 乙의 진술을 녹화한 영상녹화물, 검찰수사관 T의 증언 그리고 사기범행 가담을 시인하는 甲의 법정진술을 乙에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 있는가?”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리형사소송법 제310조의 피고인의 자백에는 공범인 공동피고인의 진술은 포함되지 않으며, 이러한 공동피고인의 진술에 대하여는 피고인의 반대신문권이 보장되어 있어 독립한 증거능력이 있다(대법원 1992. 7. 28. 선고 92도917 판결). (형사소송법 제310조)

사안의 적용甲은 乙의 사기범행을 방조한 공범으로서 공판정에서 사기범행 가담을 시인하는 진술을 하였다. 甲과 乙이 공동피고인으로 함께 심리되고 있다면, 乙은 공판정에서 甲에게 반대신문을 할 수 있으므로 甲의 법정진술은 乙에 대하여 독립한 증거능력이 있다. 또한 甲의 진술은 乙의 '자백'이 아니므로 제310조의 보강증거 요건도 문제되지 않는다. 만약 변론이 분리되어 甲이 乙 사건의 증인 지위에 있다면 선서 후 증언으로서 증거능력이 있다.

소결甲의 법정진술은 乙에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 있다(증명력은 법관의 자유판단에 따른다, 제308조).

금답안 본문

═══ 사례형 리더 풀이 예시 ═══ [리더 풀이 예시 — 법무부가 공개한 모범답안이 아니라, 출제된 사실관계와 검증된 법령·판례에 기초해 작성한 예시 답안입니다.]

──────────────────────────────────────────────────────────── 제3회 변호사시험 형사법 사례형 답안 (총 200점) ────────────────────────────────────────────────────────────

〔출제 개관〕 제3회 변호사시험 형사법 사례형 제1문(100점)은 사촌동생을 '바지사장'으로 내세운 도박장 운영과 그 후의 수사·재판을 다룬다. 설문 1(60점)은 甲의 도박장소개설·범인도피교사, 乙의 도박장소개설 공동정범·범인도피(친족간 특례)·위계공무집행방해, 丙의 상습도박·도박자금 차용사기(불법원인급여), 丁의 도박방조와 상습성, 자수 의사를 밝힌 甲에 대한 긴급체포의 적법성과 공무집행방해·정당방위를 묻는다. 설문 2(20점)는 공소제기 후 수사기관이 영장전담판사의 영장으로 압수한 영업장부와 압수조서의 증거능력을, 설문 3은 약식명령에 대한 정식재판에서 상습도박으로의 공소장변경과 불이익변경금지(5점), 상습도박 사건 계속 중 단순도박 추가기소에 대한 법원의 조치(7점), 약식명령 판사가 정식재판 제1심을 담당한 경우의 제척·항소이유(8점)를 묻는다. 제3회 변호사시험 형사법 사례형 제2문(100점). 설문1(60점)은 대포통장 양도와 사기방조·인출행위의 죄책, 살인 목적 방화의 기수시기·중지미수 자의성·죄수, 만취운전 사고와 구급차 사고 개재 시 사망 결과의 귀속, 경찰관의 수사상황 누설에 대한 공무상비밀누설교사·범인도피교사의 성부를 묻는다. 설문2(15점)는 잠복 후 긴급체포의 긴급성과 체포 전 영장 없는 객실 압수(종업원 협조)의 적법성, 설문3(10점)은 출석을 거부하고 출국하려는 외국인 참고인의 진술 확보 수단(제221조의2·제184조), 설문4(15점)는 영상녹화물·조사자증언·공범인 공동피고인 법정진술의 증거능력을 묻는다.

■ 제1문 1. 〔배점 60점〕

1. 甲의 죄책 ① — 도박장소개설죄의 성립 (근거: 형법 제247조) 가. 법리 — 영리의 목적으로 도박을 하는 장소나 공간을 개설한 사람은 5년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다(형법 제247조, 2013. 4. 5. 개정으로 죄명이 '도박개장'에서 '도박장소 등 개설'로 바뀌었다). 형법 제247조의 도박개장죄는 영리의 목적으로 스스로 주재자가 되어 그 지배하에 도박장소를 개설함으로써 성립하는 것으로서 도박죄와는 별개의 독립된 범죄이고, '영리의 목적'이란 도박개장의 대가로 불법한 재산상의 이익을 얻으려는 의사를 의미하며 현실적으로 그 이익을 얻었을 것을 요하지 않는다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2001도5802 판결). 또한 도박개장죄는 영리의 목적으로 도박을 개장하면 기수에 이르고, 현실로 도박이 행하여졌음은 묻지 않는다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2008도5282 판결). 나. 사안의 적용 — 甲은 도박장을 직접 운영하기로 마음먹고 자기 자금으로 사무실을 마련하고 종업원을 채용하였으며, 2013. 10. 1. 도박꾼들을 불러 포커도박을 하게 하면서 판돈의 10%를 자릿값으로 떼어 냈다. 甲은 스스로 주재자가 되어 그 지배하에 도박장소를 개설한 것이고, 자릿값 수취는 도박개장의 대가로 불법한 재산상 이익을 얻으려는 영리의 목적을 드러낸다. 乙을 명목상 사장으로 내세운 것은 단속에 대비한 위장에 불과하여 甲이 주재자라는 판단에 영향이 없다. 다. 결론 — 甲에게 형법 제247조의 도박장소개설죄가 성립한다.

2. 乙의 죄책 ① — 도박장소개설죄의 공동정범인가 방조범인가 (근거: 형법 제30조) 가. 법리 — 2인 이상이 공동하여 죄를 범한 때에는 각자를 그 죄의 정범으로 처벌한다(형법 제30조). 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하고, 구성요건 행위 일부를 직접 분담하지 않은 공모자라도 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 인정되면 공동정범의 죄책을 진다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도235 판결). 반면 타인의 범죄를 돕는 데 그친 자는 종범(형법 제32조)이다. 나. 사안의 적용 — 乙은 '도박장 영업을 도와주어 용돈도 벌고, 도박장이 적발되면 내가 도망가더라도 네가 사장이라고 진술을 해달라'는 甲의 제의를 승낙하여 공동가공의 의사가 있다. 乙은 甲의 자금으로 자기 명의로 직접 사무실을 임차하여 도박장소를 마련하는 데 가담하였고, 도박 당일 창문으로 망을 보아 도박장 운영의 계속을 확보하였으며, 단속 시 사장 역할까지 맡기로 하였다. 장소 확보·현장 경계·단속 대응이라는 도박장 운영의 본질적 부분을 분담한 것이므로 단순한 방조를 넘어 기능적 행위지배가 인정된다. 乙에게 영리 목적이 있는지는 '용돈도 벌고'라는 제의를 받아들여 가담한 점, 甲과 공동하여 자릿값을 거두는 영업에 참여한 점에서 긍정된다. 다. 결론 — 乙은 甲과 함께 도박장소개설죄의 공동정범(형법 제247조, 제30조)이 된다. 다만 乙의 가담 정도를 보조적인 것으로 평가하면 도박장소개설방조(제32조)가 될 여지가 있다.

3. 乙의 죄책 ② — '바지사장' 허위진술과 범인도피죄 (근거: 형법 제151조 제1항) 가. 법리 — 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 자를 은닉 또는 도피하게 한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다(형법 제151조 제1항). 범인도피죄의 '도피하게 하는 행위'는 은닉 이외의 방법으로 범인에 대한 수사, 재판 및 형의 집행 등 형사사법의 작용을 곤란 또는 불가능하게 하는 일체의 행위를 말하고, 참고인이나 피의자가 수사기관에서 범인 또는 공범에 관하여 허위로 진술하더라도 그것이 적극적으로 수사기관을 기만하여 착오에 빠지게 함으로써 범인의 발견 또는 체포를 곤란 내지 불가능하게 할 정도가 아닌 한 범인도피죄를 구성하지 않는다(대법원 2008. 12. 24. 선고 2007도11137 판결). 도박개장 등의 혐의로 조사받는 피의자가 실제 업주가 아니라 종업원임에도 자신이 실제 업주라고 허위로 진술하였다는 것 자체만으로는 범인도피죄가 아니지만, 실제 업주로부터 금전적 이익 등을 제공받기로 하고 단속이 되면 실제 업주를 숨기고 대신 처벌받기로 하는 역할(이른바 '바지사장')을 맡기로 하는 등 수사기관을 착오에 빠뜨리기로 하고, 운영 경위, 자금 출처, 점포의 임대차계약 체결 경위 등에 관해서까지 적극적으로 허위로 진술하여 수사기관이 실제 업주를 발견 또는 체포하는 것이 곤란 내지 불가능하게 될 정도에 이른 경우에는 범인도피죄를 구성할 수 있다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도10709 판결). 나. 사안의 적용 — 乙은 도박장 영업을 도와 용돈도 벌기로 하면서 적발 시 자신이 사장이라고 진술하기로 미리 甲과 약속하였고, 실제로 경찰서에서 자신이 도박장 주인이라고 하면서 도박장 등의 운영 경위, 자금 출처, 점포의 임대차계약 경위, 종업원 채용 등에 관하여 구체적으로 거짓말을 하였다. 甲이 乙 명의로 사무실을 임차하게 해 둔 사정과 맞물려, 이 진술은 단순히 업주라고 말하는 데 그치지 않고 실제 업주 甲의 존재를 숨겨 수사기관이 甲을 발견·체포하는 것을 곤란하게 할 정도에 이른 적극적 기망이다. 乙 자신도 도박장소개설의 공범이지만, 그 진술은 자기 범행에 대한 방어의 범위를 넘어 공범 甲을 수사망에서 빼내는 것이므로 위 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도10709 판결이 말하는 예외에 해당한다. 甲은 벌금 이상의 형에 해당하는 죄(형법 제247조)를 범한 자이다. 다. 결론 — 乙의 행위는 범인도피죄(형법 제151조 제1항)의 구성요건에 해당하고 위법·유책하다. 다만 처벌 여부는 친족간 특례(다음 쟁점)에 따라 달라진다.

4. 乙의 죄책 ③ — 친족간 특례(형법 제151조 제2항)의 적용 (근거: 형법 제151조 제2항) 가. 법리 — 친족 또는 동거의 가족이 본인을 위하여 범인은닉·도피죄를 범한 때에는 처벌하지 아니한다(형법 제151조 제2항). 친족의 범위는 민법에 따르며, 8촌 이내의 혈족은 친족이다(민법 제777조 제1호). 나. 사안의 적용 — 乙은 甲의 사촌동생으로 4촌 혈족이므로 민법상 친족이다. 乙이 허위진술을 한 목적은 실제 업주인 甲을 숨기기 위한 것으로서 '본인(甲)을 위하여' 범인도피죄를 범한 경우에 해당한다. 乙이 도박장 영업을 도와 용돈도 벌기로 하였다는 사정이 있으나, 문제의 사실관계상 甲을 숨기려는 목적이 인정되는 이상 특례의 적용을 배제할 근거는 되지 않는다. 다. 결론 — 乙에게 범인도피죄는 성립하지만 형법 제151조 제2항에 의하여 처벌되지 아니한다.

5. 乙의 죄책 ④ — 수사기관에 대한 허위진술과 위계에 의한 공무집행방해죄 (근거: 형법 제137조) 가. 법리 — 위계로써 공무원의 직무집행을 방해한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다(형법 제137조). 수사기관은 피의자나 참고인의 진술 여하에 불구하고 피의자를 확정하고 그 피의사실을 인정할 만한 객관적인 제반 증거를 수집·조사하여야 할 권리와 의무가 있고, 피의자는 수사기관에 대하여 진실만을 진술하여야 할 의무가 있는 것은 아니므로, 피의자 등이 수사기관에 허위사실을 진술하였더라도 수사기관이 충분한 수사를 하지 아니한 채 잘못된 결론을 내렸다면 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립하지 않으나, 적극적으로 허위의 증거를 조작하여 제출하여 수사기관이 충실한 수사를 하더라도 허위임을 발견하지 못할 정도에 이르렀다면 위 죄가 성립한다(대법원 2003. 7. 25. 선고 2003도1609 판결). 나. 사안의 적용 — 乙은 경찰 조사에서 자신이 업주라고 구체적으로 거짓 진술하였으나, 문제의 사실관계에는 乙이 허위의 증거를 조작하여 제출하였다는 사정이 나타나 있지 않다. 사무실 임대차계약은 실제로 乙 명의로 체결된 것이어서 조작된 증거라고 보기 어렵다. 따라서 乙의 행위는 피의자의 허위진술에 그친다. 만약 乙이 허위의 장부·계약서 등을 새로 만들어 제출하였다면 위 판결의 후단에 따라 위계에 의한 공무집행방해죄가 문제될 수 있다. 다. 결론 — 乙에게 위계에 의한 공무집행방해죄는 성립하지 않는다.

6. 甲의 죄책 ② — 범인 자신의 범인도피교사죄 (근거: 형법 제31조 제1항) 가. 법리 — 타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자는 죄를 실행한 자와 동일한 형으로 처벌한다(형법 제31조 제1항). 범인 스스로 도피하는 행위는 처벌되지 않지만, 범인이 자신을 위하여 타인으로 하여금 허위의 자백을 하게 하여 범인도피죄를 범하게 하는 행위는 방어권의 남용으로 범인도피교사죄에 해당하는바, 이 경우 그 타인이 형법 제151조 제2항에 의하여 처벌을 받지 아니하는 친족, 호주 또는 동거 가족에 해당한다 하여 달리 볼 것은 아니다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2005도3707 판결). 나. 사안의 적용 — 甲은 도박장 운영을 시작하기 전에 사촌동생 乙에게 '도박장이 적발되면 내가 도망가더라도 네가 사장이라고 진술을 해달라'고 제의하여 乙로 하여금 범인도피의 결의를 하게 하였고, 乙은 그에 따라 경찰서에서 자신이 업주라고 허위진술하여 범인도피죄를 실행하였다. 이는 자기 방어의 범위를 넘어 타인을 범죄에 끌어들인 방어권의 남용이다. 乙이 친족이어서 형법 제151조 제2항으로 처벌되지 않는다는 사정은 위 대법원 2006. 12. 7. 선고 2005도3707 판결의 판시대로 甲의 교사죄 성립에 영향이 없다. 다. 결론 — 甲에게 범인도피교사죄(형법 제151조 제1항, 제31조 제1항)가 성립한다.

7. 丙의 죄책 ① — 포커도박과 상습도박죄 (근거: 형법 제246조 제2항) 가. 법리 — 도박을 한 사람은 1천만원 이하의 벌금에 처하고, 상습으로 도박한 사람은 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다(형법 제246조 제1항·제2항). 도박은 '재물을 걸고 우연에 의하여 재물의 득실을 결정하는 것'이고, 당사자의 능력이 승패의 결과에 영향을 미친다고 하더라도 다소라도 우연성의 사정에 의하여 영향을 받게 되는 때에는 도박죄가 성립할 수 있다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2006도736 판결). 상습도박죄의 상습성은 반복하여 도박행위를 하는 습벽으로서 행위자의 속성을 말하고, 그 유무를 판단할 때에는 도박의 전과나 도박횟수 등이 중요한 판단자료가 된다(대법원 1995. 7. 11. 선고 95도955 판결). 나. 사안의 적용 — 포커는 기량이 일부 작용하더라도 카드 배분이라는 우연에 승패가 좌우되므로 도박에 해당하고, 丙은 판돈을 걸고 포커를 하였으며 그 일부가 자릿값으로 공제될 정도의 규모였으므로 일시오락의 정도에 불과하다고 보기 어렵다. 丙에게는 상습도박 전과가 있고, 도박자금이 떨어지자 고리의 이자를 약속하면서까지 자금을 빌려 도박을 계속하려 한 태도는 도박의 습벽이 발현된 것으로 볼 수 있다. 다. 결론 — 丙에게 상습도박죄(형법 제246조 제2항)가 성립한다. 상습성이 부정된다면 단순도박죄(같은 조 제1항)가 성립한다.

8. 丙의 죄책 ② — 도박자금 차용과 사기죄(불법원인급여) (근거: 형법 제347조 제1항) 가. 법리 — 사람을 기망하여 재물의 교부를 받은 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다(형법 제347조 제1항). 민법 제746조의 불법원인급여에 해당하여 급여자가 수익자에 대한 반환청구권을 행사할 수 없다고 하더라도, 수익자가 기망을 통하여 급여자로 하여금 불법원인급여에 해당하는 재물을 제공하도록 하였다면 사기죄가 성립하고, 차용금의 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 차용 당시를 기준으로 판단한다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006도6795 판결). 위 판결은 도박자금으로 사용하기 위하여 금원을 차용한 행위가 사기죄를 구성한다고 한 사례이다. 나. 사안의 적용 — 丙은 차용 당시 변제할 의사가 없었음에도 높은 이자를 약속하여 변제할 것처럼 丁을 기망하였고, 丁은 이에 속아 300만 원을 교부하였다. 기망·착오·처분행위·재산상 손해와 그 인과관계가 모두 인정된다. 丁이 丙의 상습도박 전과를 알았다는 사정은 변제의사에 관한 착오를 부정하지 못한다. 위 금원이 도박자금으로 대여된 불법원인급여여서 丁이 민사상 반환을 청구할 수 없더라도 사기죄의 성립에는 영향이 없다. 다. 결론 — 丙에게 사기죄가 성립하고, 이는 상습도박죄와 실체적 경합(형법 제37조)이다.

9. 丁의 죄책 — 도박자금 대여와 도박방조, 상습성과 공범 (근거: 형법 제33조) 가. 법리 — 타인의 범죄를 방조한 자는 종범으로 처벌하고 그 형은 정범의 형보다 감경한다(형법 제32조). 상습도박의 죄나 상습도박방조의 죄에 있어서의 상습성은 행위의 속성이 아니라 행위자의 속성으로서 도박을 반복해서 거듭하는 습벽을 말한다(대법원 1984. 4. 24. 선고 84도195 판결). 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에는 신분 없는 공범을 중한 형으로 벌하지 아니한다(형법 제33조 단서). 나. 사안의 적용 — 丁은 丙이 도박자금이 떨어진 상태에서 도박을 계속하려 한다는 사정을 알면서 도박자금으로 300만 원을 빌려주어 丙의 도박을 물질적으로 용이하게 하였으므로 도박의 방조에 해당한다. 丙에게 상습성이 있더라도 상습성은 행위자의 속성이므로, 도박의 습벽이 있다는 사정이 드러나지 않은 丁은 상습도박방조가 아니라 단순도박의 방조범으로 처벌된다(형법 제33조 단서의 취지). 丁은 도박을 구경하였을 뿐 스스로 도박에 참여하지 않았으므로 도박의 정범은 아니다. 丁은 한편으로 丙의 사기의 피해자이다. 다. 결론 — 丁에게는 도박방조죄(형법 제246조 제1항, 제32조)가 성립한다.

10. 甲의 죄책 ③ — 자수 의사를 밝힌 甲에 대한 긴급체포의 적법성 (근거: 형사소송법 제200조의3 제1항) 가. 법리 — 검사 또는 사법경찰관은 피의자가 장기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고, 증거인멸 또는 도망·도망 우려가 있는 경우에 긴급을 요하여 체포영장을 받을 수 없는 때에는 영장 없이 체포할 수 있고, '긴급을 요한다' 함은 피의자를 우연히 발견한 경우 등과 같이 체포영장을 받을 시간적 여유가 없는 때를 말한다(형사소송법 제200조의3 제1항). 긴급체포는 영장주의원칙에 대한 예외인 만큼 위 요건을 모두 갖춘 경우에 한하여 예외적으로 허용되어야 하고, 요건을 갖추지 못한 긴급체포는 위법한 체포이며, 요건 충족 여부는 체포 당시의 상황을 기초로 판단하되 수사주체의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 그 체포는 위법하다(대법원 2006. 9. 8. 선고 2006도148 판결). 나. 사안의 적용 — 甲의 도박장소개설죄는 법정형이 5년 이하의 징역이므로 대상범죄 요건은 충족한다. 그러나 甲은 스스로 경찰관 P에게 전화하여 자수 의사를 밝혔고, P는 다음 날 만날 약속을 정하였으므로 그 사이 체포영장을 청구할 시간적 여유가 충분하였다. 필요성에 관하여 보면, 甲은 단속 현장에서 도망쳤고 단속 3일 후에야 '불구속 수사를 조건으로' 자수 의사를 밝혔으므로 도망의 우려를 주장할 여지는 있다. 그러나 甲은 스스로 연락하여 약속 장소에 나왔으므로 체포 당시 그 자리에서 도망하거나 증거를 인멸할 우려가 구체적으로 드러났다고 보기는 어렵고, 설령 필요성을 긍정하더라도 위와 같이 체포영장을 청구할 시간적 여유가 있었던 이상 긴급성 요건은 갖추어지지 않는다. P가 범죄사실 요지·체포 이유·변호인선임권을 고지하고 변명의 기회를 준 것(형사소송법 제200조의5)은 절차적 요건일 뿐 긴급성·필요성이라는 실체적 요건의 흠을 치유하지 못한다. 체포 당시 상황에서 긴급체포 요건이 갖추어졌다는 P의 판단은 경험칙상 현저히 합리성을 잃은 것으로 보아야 한다. 다. 결론 — P의 긴급체포는 요건을 갖추지 못한 위법한 체포이다.

11. 甲의 죄책 ④ — 위법한 체포에 대한 저항과 공무집행방해죄 (근거: 형법 제136조 제1항) 가. 법리 — 직무를 집행하는 공무원에 대하여 폭행 또는 협박한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다(형법 제136조 제1항). 형법 제136조가 규정하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하고, 적법한 공무집행은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리키므로, 검사나 사법경찰관이 수사기관에 자진출석한 사람을 긴급체포의 요건을 갖추지 못하였음에도 실력으로 체포하려고 하였다면 적법한 공무집행이라고 할 수 없고, 그가 이를 거부하는 방법으로써 폭행을 하였다고 하여 공무집행방해죄가 성립하는 것은 아니다(대법원 2006. 9. 8. 선고 2006도148 판결). 나. 사안의 적용 — 위 판결은 수사기관에 '자진출석'한 사람에 관한 것이고, 甲은 경찰서가 아니라 P가 외부에서 만나자고 하여 경찰서 밖 다방에 자수하러 나왔다는 점에서 사안이 다르다. 그러나 위 판결이 제시한 일반 법리, 즉 공무집행방해죄는 적법한 직무집행에 대해서만 성립한다는 점은 장소와 관계없이 그대로 적용된다. 앞서 본 대로 P의 긴급체포는 요건을 갖추지 못한 위법한 체포이므로, 이를 거부하며 P의 가슴을 밀친 甲의 행위는 적법한 직무집행에 대한 폭행이 아니다. 다. 결론 — 甲에게 공무집행방해죄는 성립하지 않는다.

12. 甲의 죄책 ⑤ — P에 대한 상해와 정당방위, 甲·乙·丙·丁의 죄책 정리 (근거: 형법 제21조 제1항) 가. 법리 — 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다(형법 제21조 제1항). 검사가 참고인 조사를 받는 줄 알고 자진출석한 사람을 합리적 근거 없이 긴급체포하자 이를 제지하는 과정에서 검사에게 상해를 가한 것이 정당방위에 해당한다고 본 사례가 있다(대법원 2006. 9. 8. 선고 2006도148 판결). 나. 사안의 적용 — 위 대법원 2006. 9. 8. 선고 2006도148 판결의 사례는 제3자(변호사)가 타인의 체포를 제지한 경우이고, 甲은 자기 신체의 자유를 방위한 경우여서 사안이 다르다. 그러나 형법 제21조 제1항은 '자기 또는 타인의 법익'을 모두 보호하므로 다음과 같이 따로 판단한다. 요건을 갖추지 못한 긴급체포는 甲의 신체의 자유에 대한 현재의 부당한 침해이고, 甲은 이를 벗어나기 위하여 P의 가슴을 밀쳐 바닥에 넘어뜨렸다. P를 바닥에 넘어뜨린 점은 상당성 판단에 불리한 사정이나, 甲이 흉기를 쓰거나 반복적으로 가격하였다는 사정은 문제에 나타나 있지 않고, 가슴을 밀친 행위는 위법한 체포에서 벗어나려는 저항의 범위를 크게 넘지 않으므로 방위행위로서 상당성이 인정된다. P의 손가락 골절은 넘어지면서 생긴 결과로서 상해(또는 폭행치상)의 구성요건에 해당하나 위법성이 조각된다. [죄책 정리] 甲: 도박장소개설죄와 범인도피교사죄의 실체적 경합(공무집행방해 불성립, 상해는 정당방위로 무죄). 乙: 도박장소개설죄의 공동정범(범인도피죄는 친족간 특례로 불처벌, 위계공무집행방해 불성립). 丙: 상습도박죄와 사기죄의 실체적 경합. 丁: 도박방조죄. 다. 결론 — 甲의 P에 대한 상해는 정당방위로서 위법성이 조각되어 범죄가 성립하지 않는다.

▷ 관련 판례: 대법원 2002. 4. 12. 선고 2001도5802 판결 판시요지: 형법 제247조의 도박개장죄는 영리의 목적으로 스스로 주재자가 되어 그 지배하에 도박장소를 개설함으로써 성립하는 것으로서 도박죄와는 별개의 독립된 범죄이고, '도박'이라 함은 참여한 당사자가 재물을 걸고 우연한 승부에 의하여 재물의 득실을 다투는 것을 의미하며, '영리의 목적'이란 도박개장의 대가로 불법한 재산상의 이익을 얻으려는 의사를 의미하는 것으로, 반드시 도박개장의 직접적 대가가 아니라 도박개장을 통하여 간접적으로 얻게 될 이익을 위한 경우에도 영리의 목적이 인정되고, 또한 현실적으로 그 이익을 얻었을 것을 요하지는 않는다. ▷ 관련 판례: 대법원 2009. 12. 10. 선고 2008도5282 판결 판시요지: 형법 제247조의 도박개장죄는 영리의 목적으로 도박을 개장하면 기수에 이르고, 현실로 도박이 행하여졌음은 묻지 않는다. ▷ 관련 판례: 대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도235 판결 판시요지: [1] 공모공동정범의 성립 요건 [2] 공모공동정범에 있어서 공모 또는 모의에 대한 특정과 증명의 정도 [3] 건설노동조합의 조합원들이 행한 건조물 침입, 업무방해, 손괴, 폭행, 상해 등 범죄행위에 대하여, 위 조합의 상급단체 간부에게 공모공동정범의 죄책을 인정한 사례 ▷ 관련 판례: 대법원 2008. 12. 24. 선고 2007도11137 판결 판시요지: [1] 범인도피죄에서 ‘도피하게 하는 행위’의 의미 [2] 피의자가 수사기관에서 공범에 관하여 허위진술한 경우 범인도피죄의 성립 여부(원칙적 소극) [3] 사행행위 등 규제 및 처벌특례법 위반죄의 피의자가 수사기관에서 조사받으며 오락실을 단독 운영하였다고 허위진술하여 오락실 공동운영자인 공범의 존재를 숨긴 것이 범인도피죄에 해당하지 않는다고 한 사례 【판결요지】 [1] 형법 제151조의 범인도피죄에서 ‘도피하게 하는 행위’는 은닉 이외의 방법으로 범인에 대한 수사, 재판 및 형의 집행 등 형사사법의 작용을 곤란 또는 불가능하게 하는 일체의 행위를 말하는 것으로서 그 수단과 방법에는 어떠한 제한이 없다. 또한, 위 죄는 위험범으로서 현실적으로 형사사법의 작용을 방해하는 결과를 초래할 것이 요구되지 아니하지만… ▷ 관련 판례: 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도10709 판결 판시요지: 게임산업진흥에 관한 법률 위반, 도박개장 등의 혐의로 수사기관에서 조사받는 피의자가 사실은 게임장·오락실·피씨방 등의 실제 업주가 아니라 그 종업원임에도 불구하고 자신이 실제 업주라고 허위로 진술하였다고 하더라도, 그 자체만으로 범인도피죄를 구성하는 것은 아니다. 다만, 그 피의자가 실제 업주로부터 금전적 이익 등을 제공받기로 하고 단속이 되면 실제 업주를 숨기고 자신이 대신하여 처벌받기로 하는 역할(이른바 ‘바지사장’)을 맡기로 하는 등 수사기관을 착오에 빠뜨리기로 하고, 단순히 실제 업주라고 진술하는 것에서 나아가 게임장 등의 운영 경위, 자금 출처, 게임기 등의 구입 경위, 점포의 임대차계약 체결 경위 등에 관해서까지 적극적으로 허위로 진술하거나 허위 자료를 제시하여 그 결과 수사기관이 실제 업주를 발… ▷ 관련 판례: 대법원 2003. 7. 25. 선고 2003도1609 판결 판시요지: [1] 피의자나 참고인이 수사기관에 대하여 조작된 증거를 제출함으로써 수사기관의 수사활동을 방해한 경우, 위계에 의한 공무집행방해죄의 성립 여부(적극) [2] 음주운전을 하다가 교통사고를 야기한 후 그 형사처벌을 면하기 위하여 타인의 혈액을 자신의 혈액인 것처럼 교통사고 조사 경찰관에게 제출하여 감정하도록 한 경우, 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다고 한 사례 【판결요지】 [1] 수사기관이 범죄사건을 수사함에 있어서는 피의자나 참고인의 진술 여하에 불구하고 피의자를 확정하고 그 피의사실을 인정할 만한 객관적인 제반 증거를 수집·조사하여야 할 권리와 의무가 있는 것이고, 한편, 피의자는 진술거부권과 자기에게 유리한 진술을 할 권리와 유리한 증거를 제출할 권리가 있지만 수사기관에 대하여 진실만을 진술하여야… ▷ 관련 판례: 대법원 2006. 12. 7. 선고 2005도3707 판결 판시요지: 범인이 자신을 위하여 타인으로 하여금 허위의 자백을 하게 하여 범인도피죄를 범하게 하는 행위는 방어권의 남용으로 범인도피교사죄에 해당하는바, 이 경우 그 타인이 형법 제151조 제2항에 의하여 처벌을 받지 아니하는 친족, 호주 또는 동거 가족에 해당한다 하여 달리 볼 것은 아니다. ▷ 관련 판례: 대법원 2008. 10. 23. 선고 2006도736 판결 판시요지: 도박은 ‘재물을 걸고 우연에 의하여 재물의 득실을 결정하는 것’을 의미하는바, 여기서 ‘우연’이란 주관적으로 ‘당사자에 있어서 확실히 예견 또는 자유로이 지배할 수 없는 사실에 관하여 승패를 결정하는 것’을 말하고, 객관적으로 불확실할 것을 요구하지 아니한다. 따라서, 당사자의 능력이 승패의 결과에 영향을 미친다고 하더라도 다소라도 우연성의 사정에 의하여 영향을 받게 되는 때에는 도박죄가 성립할 수 있다. ▷ 관련 판례: 대법원 1995. 7. 11. 선고 95도955 판결 판시요지: 가. 공모공동정범에 있어서 공모관계 이탈시 공동정범으로서의 책임 여부 나. 상습도박죄에 있어서 상습성의 판단 【판결요지】 가. 공모공동정범에 있어서 공모자 중의 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여는 공동정범으로서의 책임을 지지 않는다. 나. 상습도박죄에 있어서의 상습성이라 함은 반복하여 도박행위를 하는 습벽으로서 행위자의 속성을 말하는데, 이러한 습벽의 유무를 판단함에 있어서는 도박의 전과나 도박횟수 등이 중요한 판단자료가 되나 도박전과가 없다 하더라도 도박의 성질과 방법, 도금의 규모, 도박에 가담하게 된 태양 등의 제반 사정을 참작하여 도박의 습벽이 인정되는 경우에는 상습성을 인정하여도 무방하다. ▷ 관련 판례: 대법원 2006. 11. 23. 선고 2006도6795 판결 판시요지: [1] 차용금의 편취에 의한 사기죄의 성립 여부 및 편취 범의의 존부의 판단 기준 [2] 불법원인급여에 해당하는 경우에도 사기죄가 성립할 수 있는지 여부(적극) [3] 도박자금으로 사용하기 위하여 금원을 차용한 행위가 사기죄를 구성한다고 한 사례 ▷ 관련 판례: 대법원 1984. 4. 24. 선고 84도195 판결 판시요지: 도박의 습벽있는 자가 도박을 하고 또 도박방조를 한 경우의 죄수관계(=포괄적 1죄) 【판결요지】 상습도박의 죄나 상습도박방조의 죄에 있어서의 상습성은 행위의 속성이 아니라 행위자의 속성으로서 도박을 반복해서 거듭하는 습벽을 말하는 것인 바, 도박의 습벽이 있는 자가 타인의 도박을 방조하면 상습도박방조의 죄에 해당하는 것이며, 도박의 습벽이 있는 자가 도박을 하고 또 도박방조를 하였을 경우 상습도박방조의 죄는 무거운 상습도박의 죄에 포괄시켜 1죄로서 처단하여야 한다. ▷ 관련 판례: 대법원 2006. 9. 8. 선고 2006도148 판결 판시요지: 긴급체포는 영장주의원칙에 대한 예외인 만큼 형사소송법 제200조의3 제1항의 요건을 모두 갖춘 경우에 한하여 예외적으로 허용되어야 하고, 요건을 갖추지 못한 긴급체포는 법적 근거에 의하지 아니한 영장 없는 체포로서 위법한 체포에 해당하는 것이고, 여기서 긴급체포의 요건을 갖추었는지 여부는 사후에 밝혀진 사정을 기초로 판단하는 것이 아니라 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이에 관한 검사나 사법경찰관 등 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있다고 할 것이나, 긴급체포 당시의 상황으로 보아서도 그 요건의 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 그 체포는 위법한 체포라 할 것이다.

■ 제1문 2. 〔배점 20점〕

1. 공소제기 후 수사기관의 제215조에 의한 압수·수색의 적법성 (근거: 형사소송법 제215조 제1항) 가. 법리 — 검사는 범죄수사에 필요한 때에는 지방법원판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수·수색을 할 수 있다(형사소송법 제215조 제1항). 공소제기 후에는 법원이 필요한 때 피고사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것을 압수할 수 있다(같은 법 제106조 제1항). 형사소송법은 제215조에서 영장 청구 시기를 공소제기 전으로 명시적으로 한정하고 있지는 아니하나, 적법절차의 원칙과 재판받을 권리, 공판중심주의·당사자주의·직접주의를 지향하는 소송구조 등을 종합하면 일단 공소가 제기된 후에는 피고사건에 관하여 검사로서는 형사소송법 제215조에 의하여 압수·수색을 할 수 없다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도10412 판결). 나. 사안의 적용 — 甲과 乙은 2013. 12. 2. 서울중앙지방법원에 기소되어 형사7단독에 배당되었다. 검사는 그 후인 2013. 12. 26. 수소법원이 아닌 영장전담판사로부터 제215조에 따른 영장을 발부받아 甲의 집에서 영업장부를 압수하였다. 영업장부는 기소된 도박장 운영 범죄사실에 관한 증거이므로 '피고사건에 관하여' 한 압수·수색이다. 검사는 수소법원에 압수를 촉구하거나 제출명령(제106조 제2항)을 구하는 등 적법한 방법을 택할 수 있었다. 다. 결론 — 공소제기 후 수소법원 이외의 판사로부터 발부받은 영장에 의한 이 사건 압수·수색은 위법하다.

2. 영업장부의 증거능력 — 위법수집증거배제법칙과 예외 (근거: 형사소송법 제308조의2) 가. 법리 — 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다(형사소송법 제308조의2). 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없고, 다만 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고 증거능력을 배제하는 것이 오히려 형사사법 정의 실현의 취지에 반하는 예외적인 경우에만 증거로 쓸 수 있다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결). 공소제기 후 제215조에 따라 수소법원 이외의 지방법원 판사로부터 발부받은 영장으로 수집한 증거는 원칙적으로 유죄의 증거로 삼을 수 없고, 예외에 해당한다고 볼 만한 구체적이고 특별한 사정은 검사가 증명하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도10412 판결). 나. 사안의 적용 — 영업장부는 공소제기 후 위법한 압수·수색으로 수집되었다. 검사는 제1회 공판기일(2014. 1. 3.)을 앞두고 수소법원의 압수나 제출명령을 신청할 수 있었으므로 위반의 회피가능성이 컸고, 공판중심주의와 피고인의 방어권이라는 적법절차의 실질적 내용을 침해하였다. 문제의 사실관계에서 검사가 예외를 인정할 구체적이고 특별한 사정을 증명하였다는 사정도 보이지 않는다. 한편 영업장부가 적법하게 압수되었다면 '상업장부 기타 업무상 필요로 작성한 통상문서'(형사소송법 제315조 제2호)로서 당연히 증거능력이 인정될 수 있었을 것이다(영업상 참고를 위해 기록한 내용을 같은 호의 통상문서로 본 사례: 대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도3219 판결). 그러나 제315조는 전문법칙의 예외일 뿐이어서 위법수집증거배제법칙에 따른 증거능력 부정을 넘어설 수 없다. 다. 결론 — 영업장부는 위법수집증거로서 증거능력이 없다.

3. 압수조서의 증거능력 — 2차적 증거 (근거: 형사소송법 제308조의2) 가. 법리 — 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결). 영장 없이 위법하게 압수된 물건을 기초로 한 2차 증거인 임의제출동의서, 압수조서 및 목록, 압수품 사진 역시 증거능력이 없다고 본 사례가 있다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2009도14376 판결). 나. 사안의 적용 — 위 대법원 2010. 7. 22. 선고 2009도14376 판결은 영장 없는 압수의 경우이고, 이 사안은 영장이 있었으나 공소제기 후 수소법원 아닌 판사가 발부하였다는 점에서 위법의 태양이 다르다. 그러나 압수조서는 위법한 압수·수색의 경위와 결과를 기재한 서류로서 그 압수절차를 기초로 하여 획득한 2차적 증거라는 점은 같으므로, 위 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결의 법리에 따라 원칙적으로 증거능력이 부정된다. 위법한 압수와 압수조서 작성 사이의 인과관계가 희석·단절되었다고 볼 사정도 없다. 다. 결론 — 압수조서도 위법수집증거에 기한 2차적 증거로서 증거능력이 없다.

4. 피고인의 증거동의로 증거능력이 인정되는지 (근거: 형사소송법 제318조 제1항) 가. 법리 — 검사와 피고인이 증거로 할 수 있음을 동의한 서류 또는 물건은 진정한 것으로 인정한 때에는 증거로 할 수 있다(형사소송법 제318조 제1항). 긴급체포 시 압수한 물건에 관하여 형사소송법 제217조 제2항, 제3항에 위반하여 압수수색영장을 발부받지 아니하고도 즉시 반환하지 아니한 압수물은 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없고, 헌법과 형사소송법이 선언한 영장주의의 중요성에 비추어 볼 때 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009도11401 판결). 나. 사안의 적용 — 문제에는 甲·乙이 증거동의를 하였는지가 나타나 있지 않다. 만약 甲·乙이 영업장부와 압수조서에 증거동의를 하더라도, 제318조의 증거동의는 본래 전문증거에 대한 반대신문권 포기의 의미를 가지는 것이다. 위 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009도11401 판결은 제217조 위반 압수물에 관한 것이지만, 그 근거가 된 '영장주의의 중요성'은 공소제기 후 제215조에 의한 압수라는 이 사안의 위법에도 마찬가지로 해당하므로, 같은 이유로 증거동의에 의하여 위법이 치유된다고 보기 어렵다. 다. 결론 — 영업장부와 압수조서는 증거능력이 인정되지 않으며, 피고인이 증거동의를 하더라도 마찬가지로 보아야 한다.

▷ 관련 판례: 대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도10412 판결 판시요지: [1] 검사가 ‘공소제기 후’ 형사소송법 제215조에 따라 수소법원 이외의 지방법원 판사로부터 발부받은 압수·수색 영장에 의해 수집한 증거의 증거능력 유무(원칙적 소극) [2] 헌법과 형사소송법이 정한 절차를 위반하여 수집한 증거를 예외적으로 유죄의 증거로 사용할 수 있는 경우 및 그와 같은 특별한 사정에 대한 증명책임의 소재(=검사) [3] 공정거래위원회 소속 공무원인 피고인 甲이 乙로부터 뇌물을 수수하였다고 하여 기소된 사안에서, 검사 제출의 증거들은 모두 공소제기 후 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 것이거나 이를 기초로 획득한 2차적 증거에 불과하여 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다는 이유로, 피고인 甲에게 무죄를 선고한 원심판단을 수긍한 사례 【판결요지】 [1] 형사소송법은 제215조에서 검… ▷ 관련 판례: 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결 판시요지: 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다. 수사기관의 위법한 압수수색을 억제하고 재발을 방지하는 가장 효과적이고 확실한 대응책은 이를 통하여 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거를 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없도록 하는 것이다. ▷ 관련 판례: 대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도3219 판결 판시요지: 위 메모리카드의 내용은 형사소송법 제315조 제2호의 ‘영업상 필요로 작성한 통상문서’로서 당연히 증거능력 있는 문서에 해당한다고 한 사례. ▷ 관련 판례: 대법원 2010. 7. 22. 선고 2009도14376 판결 판시요지: [1] 헌법과 형사소송법이 정한 절차를 위반하여 수집한 ‘증거’ 및 이를 기초로 획득한 ‘2차적 증거’의 증거능력 유무(원칙적 소극) [2] 사법경찰관이형사소송법 제215조 제2항을 위반하여 영장없이 물건을 압수한 직후 피고인으로부터 작성받은 그 압수물에 대한 ‘임의제출동의서’의 증거능력 유무(원칙적 소극) [3] 경찰이 피고인의 집에서 20m 떨어진 곳에서 피고인을 체포한 후 피고인의 집안을 수색하여 칼과 합의서를 압수하였을 뿐만 아니라 적법한 시간 내에 압수수색영장을 청구하여 발부받지도 않은 사안에서, 위 칼과 합의서는 위법하게 압수된 것으로서 증거능력이 없고, 이를 기초로 한 2차 증거인 ‘임의제출동의서’, ‘압수조서 및 목록’, ‘압수품 사진’ 역시 증거능력이 없다고 하며, 같은 취지의 원심판단을 수… ▷ 관련 판례: 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009도11401 판결 판시요지: [1] 헌법과 형사소송법이 정한 절차를 위반하여 수집한 압수물과 이를 기초로 획득한 2차적 증거의 증거능력 유무 및 그 판단 기준 [2] 긴급체포 시 압수한 물건에 관하여 형사소송법 제217조 제2항, 제3항의 규정에 의한 압수수색영장을 발부받지 않고도 즉시 반환하지 않은 경우, 그 증거능력 유무 및 증거동의에 의하여 증거능력이 인정되는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 기본적 인권 보장을 위하여 압수·수색에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언한 헌법과 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수·수색절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있는 형사소송법의 규범력은 확고히 유지되어야 하므로, 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론 이…

■ 제1문 3.(1) 〔배점 5점〕

1. 약식명령에 대한 정식재판절차에서 상습도박으로의 공소장변경 가부 (근거: 형사소송법 제298조 제1항) 가. 법리 — 검사는 법원의 허가를 얻어 공소사실 또는 적용법조를 변경할 수 있고, 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 허가하여야 한다(형사소송법 제298조 제1항). 시험 당시 형사소송법 제457조의2는 피고인이 정식재판을 청구한 사건에 대하여는 약식명령의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다고 규정하였는데, 이 불이익변경금지의 원칙은 약식명령의 주문에서 정한 형보다 중한 형을 선고할 수 없다는 것이므로, 그 죄명이나 적용법조가 약식명령의 경우보다 불이익하게 변경되었다고 하더라도 선고한 형이 약식명령과 같거나 약식명령보다 가벼운 경우에는 불이익변경금지의 원칙에 위배된 조치라고 할 수 없다(대법원 2013. 2. 28. 선고 2011도14986 판결). 위 판결은 사서명위조 등을 예비적으로 추가하는 공소장변경 신청에 관하여 불이익변경금지 원칙 등을 이유로 공소장변경을 불허할 것은 아니라고 한 사례이다. 그 뒤 2017. 12. 19. 개정 형사소송법 제457조의2는 제목을 '형종 상향의 금지 등'으로 바꾸어, 피고인이 정식재판을 청구한 사건에 대하여는 약식명령의 형보다 중한 종류의 형을 선고하지 못하고(제1항), 약식명령의 형보다 중한 형을 선고하는 경우에는 판결서에 양형의 이유를 적어야 한다(제2항)고 규정한다. 나. 사안의 적용 — 변경 전후의 공소사실은 모두 2013. 10. 1. 사무실에서 한 丙의 포커도박이라는 동일한 행위를 대상으로 하고, 상습성이라는 행위자 요소를 더하여 죄명·적용법조를 형법 제246조 제2항으로 바꾸는 것에 불과하므로 기본적 사실관계가 동일하다. 정식재판절차는 통상의 제1심 공판절차이므로 공소장변경이 허용된다. 상습도박죄의 법정형에는 벌금형(2천만원 이하)이 있으므로, 출제 당시 법에 따르더라도 법원은 상습도박을 인정하더라도 약식명령의 벌금 300만 원보다 중한 형을 선고하지 않는 범위에서 처리할 수 있어 공소장변경 자체가 불이익변경금지에 저촉되지 않는다. 현행 제457조의2 아래에서는 같은 종류인 벌금형을 선고하는 한 형종 상향 금지에 저촉되지 않으므로, 법원은 판결서에 양형의 이유를 적어 300만 원을 넘는 벌금을 선고할 수도 있다. 다만 징역형을 선택할 수는 없다. 다. 결론 — 공소장변경은 허용된다. 출제 당시 법에 따르면 법원은 약식명령의 형(벌금 300만 원)보다 중한 형을 선고할 수 없다. 현행법(2017. 12. 19. 개정 제457조의2)에서는 징역형 등 중한 종류의 형만 금지되므로, 판결서에 양형의 이유를 적어 300만 원을 넘는 벌금도 선고할 수 있다.

▷ 관련 판례: 대법원 2013. 2. 28. 선고 2011도14986 판결 판시요지: [1] 형사소송법 제457조의2에서 정한 불이익변경금지 원칙의 의미 [2] 약식명령에 대하여 피고인만이 정식재판을 청구하였는데, 검사가 당초 사문서위조 및 위조사문서행사의 공소사실로 공소제기하였다가 제1심에서 사서명위조 및 위조사서명행사의 공소사실을 예비적으로 추가하는 내용의 공소장변경을 신청한 사안에서, 불이익변경금지 원칙 등을 이유로 공소장변경을 불허한 채 원래의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 조치에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례 【판결요지】 [1] 형사소송법 제457조의2에서 규정한 불이익변경금지의 원칙은 피고인이 약식명령에 불복하여 정식재판을 청구한 사건에서 약식명령의 주문에서 정한 형보다 중한 형을 선고할 수 없다는 것이므로, 그 죄명이나 적용법조가 약식명령…

■ 제1문 3.(2) 〔배점 7점〕

1. 상습범의 공소제기 효력과 추가기소의 이중기소 해당 여부 (근거: 형사소송법 제327조 제3호) 가. 법리 — 공소가 제기된 사건에 대하여 다시 공소가 제기되었을 때에는 판결로써 공소기각의 선고를 하여야 한다(형사소송법 제327조 제3호). 상습범이라 함은 수다한 동종의 행위가 상습적으로 반복될 때 이를 일괄하여 하나의 죄로 처단하는 것이다(대법원 1982. 9. 28. 선고 82도1669 판결). 상습범에 있어서 공소제기의 효력은 공소가 제기된 범죄사실과 동일성이 인정되는 범죄사실 전체에 미치고, 그 시적 범위는 판결선고시를 기준으로 하므로, 검사가 일단 상습사기죄로 공소제기한 후 그 기준시까지의 사기행위 일부를 별개의 독립된 상습사기죄로 공소제기를 함은 공소가 제기된 동일사건에 대한 이중기소에 해당되어 허용될 수 없다(대법원 1999. 11. 26. 선고 99도3929, 99감도97 판결). 나. 사안의 적용 — 위 대법원 1999. 11. 26. 선고 99도3929, 99감도97 판결은 상습사기에 관한 것이나, 상습범을 포괄일죄로 보아 공소제기의 효력이 동일성이 인정되는 범죄사실 전체에 미친다는 법리는 상습도박에도 같이 적용된다. 丙의 2013. 6. 6. 포커도박이 같은 도박 습벽의 발현이라면, 이는 이미 계속 중인 상습도박 사건(2013. 10. 1. 도박)과 포괄일죄를 이루어 그 공소제기의 효력이 미친다. 따라서 이를 단순도박으로 따로 기소한 것은 형식상 이중기소에 해당한다. 다. 결론 — 추가기소는 원칙적으로 형사소송법 제327조 제3호의 이중기소에 해당한다.

2. 병합심리된 추가기소에 대한 법원의 조치 — 공소기각인가 실체판단인가 (근거: 형사소송법 제298조 제1항) 가. 법리 — 검사가 단순일죄라고 하여 사기 범행을 먼저 기소하고 포괄일죄인 상습사기 범행을 추가로 기소하였으나 심리과정에서 전후에 기소된 범죄사실이 모두 포괄하여 상습사기의 일죄를 구성하는 것으로 밝혀진 경우, 석명에 의하여 추가기소의 공소장 제출이 먼저 기소된 공소장에 누락된 것을 추가 보충하는 취지임이 분명하여진 때에는 추가기소에 의하여 공소장변경이 이루어진 것으로 보아 전후에 기소된 범죄사실 전부에 대하여 실체판단을 하여야 하고 추가기소에 대하여 공소기각판결을 할 필요는 없다(대법원 1999. 11. 26. 선고 99도3929, 99감도97 판결). 나아가 수 개의 협박 범행을 먼저 기소하고 별개의 협박 범행을 추가 기소하여 병합심리하는 과정에서 전후 기소된 범행이 포괄일죄로 밝혀진 경우에는, 공소장변경 절차나 석명절차를 거치지 아니하였더라도 법원은 전후에 기소된 범죄사실 전부에 대하여 실체판단을 할 수 있고 추가기소된 부분에 대하여 공소기각판결을 할 필요는 없다(대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도2595 판결). 나. 사안의 적용 — 위 두 판결은 단순범을 먼저 기소하고 포괄일죄의 다른 부분을 추가기소한 경우이고, 이 사안은 상습도박 사건 계속 중에 단순도박을 추가기소한 경우여서 순서가 반대이다. 그러나 이중기소에 공소기각을 하도록 한 취지가 이중처벌의 위험과 2개의 실체판결을 막는 데 있다는 점은 같고, 이 사안에서도 추가기소 사건이 상습도박 사건에 병합되어 한 법원이 한 개의 판결로 판단하게 되므로 그 위험이 없다. 따라서 법원은 검사에게 석명하여 추가기소가 상습도박의 공소사실에 2013. 6. 6. 도박을 추가하는 취지임을 확인한 뒤, 이를 공소장변경으로 보아 전체를 하나의 상습도박죄로 실체판단하면 된다. 만약 2013. 6. 6. 도박이 丙의 도박 습벽의 발현으로 볼 수 없다면 별개의 단순도박죄가 되어 이중기소 문제는 생기지 않고 경합범으로 판단한다. 다. 결론 — 법원은 추가기소에 대하여 공소기각판결을 할 것이 아니라, 석명을 거쳐 공소장변경 취지로 보고 전체를 상습도박의 포괄일죄로 실체판단하여야 한다.

▷ 관련 판례: 대법원 1982. 9. 28. 선고 82도1669 판결 판시요지: 가. 상습죄로 인정되는 동종의 수개 행위에 경합가중의 적부 나. 피고인이 공동피고인에게 도박자금으로 대여한 금원의 추징 상대방 【판결요지】 가. 상습범이라 함은 수다한 동종의 행위가 상습적으로 반복될 때 이를 일괄하여 하나의 죄로 처단하는 소위 과형상의 일죄를 말하는 것이니 동종의 수개의 행위에 상습성이 인정된다면 그 중 형이 중한 죄에 나머지 행위를 포괄시켜 처단하는 것이 상당하고 상습범으로 인정하면서도 실질적인 경합범으로 보아 형법 제37조, 제38조를 적용하여 경합가중함은 위법하다. 나. 피고인이 다른 공동 피고인들에게 도박자금으로 금원을 대여하였다면 그 금원은 그 때부터 피고인의 소유가 아니라 동 공동 피고인들의 소유에 귀속하게 되므로 그것을 동 공동 피고인들로부터 형법 제48조 제1항 제1호나 제… ▷ 관련 판례: 대법원 1999. 11. 26. 선고 99도3929, 99감도97 판결 판시요지: [1] 상습사기죄에 있어서의 상습성의 의미 [2] 상습범에 있어서의 공소제기의 효력 [3] 단순 사기범행이 먼저 기소된 후 상습사기 범행이 추가로 기소되었으나 심리과정에서 기소된 범죄사실이 모두 포괄하여 상습사기의 일죄를 구성하는 것으로 밝혀진 경우, 그 처리방법 【판결요지】 [1] 상습사기죄에 있어서의 상습성이라 함은 반복하여 사기행위를 하는 습벽으로서 행위자의 속성을 말하고, 여기서 말하는 사기행위의 습벽은 행위자의 사기습벽의 발현으로 인정되는 한 동종의 수법에 의한 사기범행의 습벽만을 의미하는 것이 아니라 이종의 수법에 의한 사기범행을 포괄하는 사기의 습벽도 포함하는 것이다. [2] 상습범에 있어서 공소제기의 효력은 공소가 제기된 범죄사실과 동일성이 인정되는 범죄사실 전체에 미치는 것이며, 또한 공소… ▷ 관련 판례: 대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도2595 판결 판시요지: 비록 협박죄의 포괄일죄로 공소장을 변경하는 절차가 없었다거나 추가로 공소장을 제출한 것이 포괄일죄를 구성하는 행위로서 기존의 공소장에 누락된 것을 추가·보충하는 취지의 것이라는 석명절차를 거치지 아니하였다 하더라도, 법원은 전후에 기소된 범죄사실 전부에 대하여 실체판단을 할 수 있고, 추가기소된 부분에 대하여 공소기각판결을 할 필요는 없다.

■ 제1문 3.(3) 〔배점 8점〕

1. 약식명령을 발령한 판사가 정식재판의 제1심을 담당한 경우 제척사유 해당 여부 (근거: 형사소송법 제17조 제7호) 가. 법리 — 법관이 사건에 관하여 전심재판 또는 그 기초되는 조사, 심리에 관여한 때에는 직무집행에서 제척된다(형사소송법 제17조 제7호). 약식절차와 피고인 또는 검사의 정식재판청구에 의하여 개시된 제1심공판절차는 동일한 심급 내에서 서로 절차만 달리할 뿐이므로, 약식명령이 제1심공판절차의 전심재판에 해당하는 것은 아니고, 약식명령을 발부한 법관이 정식재판절차의 제1심판결에 관여하였다고 하여 제17조 제7호의 제척의 원인이 된다고 볼 수는 없다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2002도944 판결). 이와 달리 약식명령을 한 판사가 그 정식재판 절차의 항소심판결에 관여함은 제17조 제7호의 제척 원인이 된다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2011도17 판결). 나. 사안의 적용 — 丙에 대한 벌금 300만 원의 약식명령을 발령한 판사가, 丙의 정식재판청구로 개시되어 폭력행위등처벌에관한법률위반 사건과 병합된 제1심 사건을 담당하였다. 이는 같은 심급 안에서 약식절차에서 공판절차로 절차만 바뀐 것이므로 약식명령은 전심재판이 아니다. 병합된 폭력행위등처벌에관한법률위반 사건은 처음부터 공판절차에 계속된 사건으로서 위 판사가 그 전심에 관여한 바도 없다. 항소심을 담당한 경우(대법원 2011. 4. 28. 선고 2011도17 판결)와는 구별된다. 다. 결론 — 위 판사는 제17조 제7호의 제척사유에 해당하지 않는다.

2. 항소이유 해당 여부 — 제361조의5 제7호와 기피사유 (근거: 형사소송법 제361조의5) 가. 법리 — '법률상 그 재판에 관여하지 못할 판사가 그 사건의 심판에 관여한 때'는 항소이유가 된다(형사소송법 제361조의5 제7호). 여기의 '법률상 관여하지 못할 판사'는 제척사유가 있는 판사 또는 기피신청이 받아들여진 판사를 말한다. 기피는 제척사유가 있거나 불공평한 재판을 할 염려가 있는 때 당사자의 신청으로 인정된다(같은 법 제18조 제1항). 나. 사안의 적용 — 위 판사에게는 제척사유가 없고, 丙이나 검사가 기피신청을 하여 받아들여졌다는 사정도 문제에 나타나 있지 않다. 약식명령을 하면서 기록을 검토하였다는 사정만으로 곧 불공평한 재판을 할 염려가 있다고 단정할 수도 없다. 따라서 위 판사는 '법률상 그 재판에 관여하지 못할 판사'가 아니고, 그 관여를 판결에 영향을 미친 법률 위반(제361조의5 제1호)으로 볼 수도 없다. 다. 결론 — 약식명령을 발령한 판사가 정식재판 제1심을 담당한 것은 항소이유가 되지 않는다.

▷ 관련 판례: 대법원 2002. 4. 12. 선고 2002도944 판결 판시요지: 약식절차와 피고인 또는 검사의 정식재판청구에 의하여 개시된 제1심공판절차는 동일한 심급 내에서 서로 절차만 달리할 뿐이므로, 약식명령이 제1심공판절차의 전심재판에 해당하는 것은 아니고, 따라서 약식명령을 발부한 법관이 정식재판절차의 제1심판결에 관여하였다고 하여 형사소송법 제17조 제7호에 정한 '법관이 사건에 관하여 전심재판 또는 그 기초되는 조사, 심리에 관여한 때'에 해당하여 제척의 원인이 된다고 볼 수는 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 2011. 4. 28. 선고 2011도17 판결 판시요지: 약식명령을 한 판사가 그에 대한 정식재판 절차의 항소심판결에 관여한 경우,형사소송법 제17조 제7호에서 정한 제척 원인에 해당하는지 여부(적극)

■ 제2문 1. 〔배점 60점〕

1. 甲 — 예금통장 양도와 전자금융거래법위반(접근매체 양도) (근거: 전자금융거래법 제6조 제3항 제1호) 가. 법리 — 전자금융거래법은 누구든지 접근매체를 양도하거나 양수하는 행위를 금지하고(제6조 제3항 제1호), 이를 위반하여 접근매체를 양도·양수한 자를 처벌한다(제49조 제4항 제1호). 접근매체는 전자금융거래에서 거래지시를 하거나 이용자 및 거래내용의 진실성과 정확성을 확보하기 위하여 사용되는 수단 또는 정보를 말한다(제2조 제10호). 한편 여기의 '양도'에는 단순히 접근매체를 빌려 주거나 일시적으로 사용하게 하는 행위는 포함되지 아니한다(대법원 2012. 7. 5. 선고 2011도16167 판결). 다만 대가를 받고 접근매체를 대여하는 행위는 별도로 금지된다(제6조 제3항 제2호). 나. 사안의 적용 — 甲은 乙의 부탁으로 자신의 명의로 예금통장을 만들어 乙에게 '양도'하였고, 乙은 이를 사기범행의 입금계좌로 사용하였다. 甲은 통장을 돌려받을 것을 예정하지 않고 넘겨주었으므로 일시적 대여가 아니라 양도에 해당한다. 문제는 통장 그 자체가 접근매체인지인데, 계좌를 전자금융거래에 이용하게 하려면 통장과 함께 비밀번호나 인터넷뱅킹 이용 정보 등 거래지시 수단이 넘어가야 한다. 乙이 위 계좌를 사기범행의 수취계좌로 이용하도록 넘긴 이상 그러한 정보도 함께 넘어간 것으로 볼 여지가 크나, 사안에서 현금카드는 甲이 계속 소지하고 있었으므로, 만약 甲이 통장 실물만 넘기고 비밀번호 등 전자적 거래수단을 전혀 넘기지 않았다면 접근매체 양도로 보기 어렵다는 반론이 가능하다. 다. 결론 — 甲이 통장과 함께 비밀번호 등 거래지시 수단을 넘겼다면 전자금융거래법위반죄(제49조 제4항 제1호, 제6조 제3항 제1호)가 성립한다.

2. 甲 — 사기방조죄의 성립 (근거: 형법 제32조 제1항) 가. 법리 — 타인의 범죄를 방조한 자는 종범으로 처벌하고(형법 제32조 제1항), 종범의 형은 정범의 형보다 감경한다(같은 조 제2항). 사기 범행에 이용되리라는 사정을 알고서도 자신의 명의로 예금계좌를 개설하여 이를 양도함으로써 본범이 피해자를 속여 위 계좌로 현금을 송금하게 한 경우, 그 계좌 양도인은 사기 범행을 방조한 것이 되고, 피해자가 기망행위에 속아 현금을 예금계좌로 송금하였다면 이는 재물에 해당하는 현금을 교부하는 방법이 예금계좌로 송금하는 형식으로 이루어진 것에 불과하다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도6256 판결). 나. 사안의 적용 — 甲은 乙의 사기범행에 이용될 사정을 알면서 자기 명의 통장을 만들어 乙에게 양도하였으므로 방조의 고의와 정범의 고의(이중의 고의)가 모두 인정된다. 乙은 A를 기망하여 1,000만 원을 甲의 계좌로 송금받음으로써 사기죄를 완성하였고(재물 편취), 甲의 계좌 양도는 그 실행을 물질적으로 용이하게 한 방조행위이다. 甲은 乙과 범행을 공동으로 지배하였다고 볼 사정(기망행위의 분담, 편취금 분배의 사전 약정 등)이 문제에 나타나 있지 않으므로 공동정범이 아니라 종범에 그친다. 다. 결론 — 甲에게 사기방조죄(형법 제347조 제1항, 제32조)가 성립하고, 전자금융거래법위반죄와는 1개의 양도행위로 범한 것이므로 상상적 경합(제40조)이 된다.

3. 甲 — 계좌에 입금된 500만 원 인출의 죄책(장물취득·절도·횡령) (근거: 형법 제362조 제1항) 가. 법리 — 본인 명의의 예금계좌를 양도하는 방법으로 본범의 사기 범행을 용이하게 한 방조범이 그 계좌에 입금된 돈을 인출한 경우, 본범의 사기행위는 피고인이 피해자로부터 피고인의 예금계좌로 돈을 송금받아 취득함으로써 종료되는 것이고, 그 후 피고인이 자신의 예금계좌에서 위 돈을 인출하였다 하더라도 이는 예금명의자로서 은행에 예금반환을 청구한 결과일 뿐 본범으로부터 위 돈에 대한 점유를 이전받아 사실상 처분권을 획득한 것은 아니므로 장물취득죄로 벌할 수 없다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도6256 판결). 한편 착오로 송금되어 입금된 돈을 임의로 인출하여 소비한 행위는 송금인과 사이에 별다른 거래관계가 없더라도 횡령죄에 해당한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도891 판결). 출제 후 대법원은, 전기통신금융사기 범행에 이용된 계좌의 명의인이 송금된 사기피해금을 영득할 의사로 인출하면 피해자에 대한 횡령죄가 성립하나, 계좌명의인이 사기의 공범이라면 자신이 가담한 범행의 결과 피해금을 보관하게 된 것일 뿐이어서 피해자와 사이에 위탁관계가 없고, 그가 송금·이체된 돈을 인출하더라도 이는 자신이 저지른 사기범행의 실행행위에 지나지 아니하여 새로운 법익을 침해한다고 볼 수 없으므로 사기죄 외에 별도로 횡령죄를 구성하지 않으며, 계좌명의인의 인출행위는 사기범에 대한 관계에서는 횡령죄가 되지 않는다고 판시하였다(대법원 2018. 7. 19. 선고 2017도17494 전원합의체 판결). 이에 대하여는 계좌명의인과 사기피해자 사이에는 아무런 위탁관계가 존재하지 않는다는 별개의견이 있었다. 나. 사안의 적용 — ① 장물취득: 위 2010도6256 판결의 사안은 본 사안과 사실관계가 같다. 甲의 인출은 예금명의자로서의 예금반환청구에 불과하므로 장물취득죄는 성립하지 않는다. ② 절도·컴퓨터등사용사기: 甲은 자기 명의 계좌에서 자기 현금카드로 인출하였으므로 은행의 의사에 반하는 점유 침탈이 없고, '권한 없이' 정보를 입력한 것도 아니어서(제347조의2) 두 죄 모두 성립하지 않는다. ③ 횡령: 2010도891 판결은 '착오'로 송금된 돈에 관한 것이고, 본 사안의 돈은 甲 자신이 방조한 사기범행의 결과로 입금된 것이어서 그 법리를 그대로 옮길 수 없다. 이 쟁점은 출제 후 위 2017도17494 전원합의체 판결로 정리되었다. 사기의 공범(방조범)인 甲은 자신이 가담한 범행의 결과 피해금을 보관하게 된 것일 뿐이어서 피해자 A와 사이에 위탁관계가 없고, 甲의 인출은 이미 사기방조로 평가된 범행 결과를 실현하는 것에 지나지 않아 새로운 법익을 침해한다고 볼 수 없으므로 A에 대한 별도의 횡령죄는 성립하지 않는다. 또한 甲과 사기범 乙 사이의 관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치가 있는 위탁관계가 아니므로 乙에 대한 횡령도 성립하지 않는다. 위 판결은 전기통신금융사기에 관한 것이나, 사기 공범인 계좌명의인의 인출에 관한 판시는 乙의 사기에도 같이 적용된다(필자의 적용). 만약 甲이 사기 범행에 이용될 사정을 알지 못하여 사기방조가 성립하지 않는다면, 甲의 인출은 피해자 A에 대한 횡령죄가 된다(같은 판결). 다. 결론 — 500만 원 인출·소비 행위는 별도의 범죄를 구성하지 않는다(장물취득·절도·컴퓨터등사용사기·횡령 모두 불성립). 사기 공범인 계좌명의인의 인출이 피해자 A에 대한 관계에서도, 사기범 乙에 대한 관계에서도 횡령죄가 되지 않는다는 점은 대법원 2018. 7. 19. 선고 2017도17494 전원합의체 판결로 확인되었다.

4. 乙 — 사기죄 및 타인 명의 통장 소지에 대한 전자금융거래법위반 (근거: 형법 제347조 제1항) 가. 법리 — 사람을 기망하여 재물의 교부를 받으면 사기죄가 성립한다(형법 제347조 제1항). 피해자가 본범의 기망행위에 속아 현금을 예금계좌로 송금하였다면 이는 재물에 해당하는 현금을 교부하는 방법이 예금계좌로 송금하는 형식으로 이루어진 것에 불과하여 피해자의 은행에 대한 예금채권은 당초 발생하지 않는다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도6256 판결). 접근매체를 양수하는 행위도 금지·처벌된다(전자금융거래법 제6조 제3항 제1호, 제49조 제4항 제1호). 나. 사안의 적용 — 乙은 A를 기망하여 A로 하여금 甲의 계좌로 1,000만 원을 송금하게 하였으므로 1,000만 원 전액에 대하여 사기죄 기수가 된다. 그 뒤 甲이 500만 원을 몰래 인출한 사정은 이미 완성된 사기죄의 성립·범위에 영향이 없다. 또한 乙은 甲에게 통장을 넘겨받았으므로 그 양수행위도 전자금융거래법위반이 될 수 있다(앞서 본 甲의 양도와 같은 조건 아래에서). 乙의 방에서 발견된 타인 명의 예금통장 십여 개도 乙이 이를 양수한 것이라면 같은 죄가 문제되나, 그 취득 경위는 문제에 나타나 있지 않으므로 확정할 수 없다. 필로폰 투약은 '의심'에 그치므로 죄책 판단의 대상에서 제외한다. 다. 결론 — 乙에게 사기죄가 성립하고, 甲 명의 통장을 접근매체로서 넘겨받았다면 전자금융거래법위반(접근매체 양수)죄가 별도로 성립하여 실체적 경합이 된다.

5. 乙 — 현주건조물방화죄의 성립과 기수시기 (근거: 형법 제164조 제1항) 가. 법리 — 불을 놓아 사람이 주거로 사용하거나 사람이 현존하는 건조물을 소훼하면 현주건조물방화죄가 성립한다(형법 제164조 제1항). 방화죄는 화력이 매개물을 떠나 스스로 연소할 수 있는 상태에 이르렀을 때에 기수가 되고(대법원 1970. 3. 24. 선고 70도330 판결), 현주건조물방화죄에서 공공에 대한 위험은 구체적으로 그 결과가 발생됨을 요하지 아니하는 것이고 이미 현주건조물에의 점화가 독립연소의 정도에 이르면 동 죄는 기수에 이르러 완료된다(대법원 1983. 1. 18. 선고 82도2341 판결). 미수는 처벌한다(제174조). 나. 사안의 적용 — 甲의 집은 甲이 주거로 사용하고 범행 당시 甲이 현존하던 건조물이다. 乙은 집 주변에 휘발유를 뿌리고 불을 질렀는데, 乙 스스로 '갑자기 치솟는 불길에 당황'할 정도였고 甲은 '간신히 목숨을 건질 수 있었다'. 문제에는 건조물 자체가 독립연소하였다는 사실이 직접 나타나 있지 않으나, 이러한 불길의 정도에 비추어 불이 휘발유라는 매개물을 떠나 건조물 자체에서 스스로 연소할 수 있는 상태에 이르렀다고 추론하는 것이 자연스럽다. 따라서 현주건조물방화죄는 기수에 이르렀고, 그 후 乙이 甲에게 전화하여 탈출시킨 행위는 이미 기수에 이른 방화죄의 성립에 영향이 없다. 만약 불길이 집 주변의 매개물에만 머물러 건조물에 독립연소가 일어나지 않았다면 현주건조물방화미수(제174조)에 그친다. 다. 결론 — 乙에게 현주건조물방화죄(기수)가 성립한다.

6. 乙 — 살인미수와 중지미수의 자의성 (근거: 형법 제26조) 가. 법리 — 범인이 자의로 실행에 착수한 행위를 중지하거나 그 행위로 인한 결과의 발생을 방지한 때에는 형을 감경 또는 면제한다(형법 제26조). 범죄의 실행행위에 착수하고 그 범죄가 완수되기 전에 자기의 자유로운 의사에 따라 범죄의 실행행위를 중지한 경우에 그 중지가 일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 의한 것이 아니라면 이는 중지미수에 해당하고, 피고인이 불을 놓아 건물을 소훼하려 하였으나 불길이 치솟는 것을 보고 겁이 나서 물을 부어 불을 끈 경우 '치솟는 불길에 놀라거나 자신의 신체안전에 대한 위해 또는 범행 발각시의 처벌 등에 두려움을 느끼는 것은 일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 해당'하므로 자의에 의한 중지미수라고 볼 수 없다(대법원 1997. 6. 13. 선고 97도957 판결). 나. 사안의 적용 — 乙은 甲을 살해할 의사로 甲이 있는 집에 불을 질렀으므로 살인의 실행에 착수하였고, 甲이 탈출하여 사망하지 않았으므로 살인은 미수이다. 乙은 甲에게 전화하여 집 밖으로 빠져 나오게 함으로써 결과 발생을 적극적으로 방지하였으므로(실행미수에서의 결과방지행위) 중지행위 자체는 있다. 그러나 그 동기는 '갑자기 치솟는 불길에 당황'한 것이다. 위 97도957 판결은 방화죄의 중지에 관한 것이지만, 그 판시는 치솟는 불길에 놀라는 것 자체를 일반 사회통념상 범죄 완수에 장애가 되는 사정으로 본 것이므로, 같은 불길에 당황하여 살해행위의 결과를 방지한 乙의 경우에도 같은 기준을 적용하면 자의성을 인정하기 어렵다(이 부분은 판시를 살인미수의 사안에 적용한 필자의 추론이다). 결국 乙의 중지는 외부적 사정에 의한 것으로서 장애미수가 된다. 만약 乙이 불길과 무관하게 연민이나 후회로 결과를 방지하였다는 사정이 밝혀진다면 중지미수가 될 여지가 있다. 다. 결론 — 乙에게 살인미수죄(제254조, 제250조 제1항)가 성립하고, 이는 장애미수(제25조)이며 중지미수(제26조)는 인정되지 않는다.

7. 乙 — 현주건조물방화죄와 살인미수죄의 죄수 (근거: 형법 제40조) 가. 법리 — 현주건조물방화치사상죄(형법 제164조 제2항)는 과실이 있는 경우뿐만 아니라 고의가 있는 경우도 포함된다고 볼 것이므로, 사람을 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 사망에 이르게 한 경우에는 현주건조물방화치사죄로 의율하여야 하고 이와 더불어 살인죄와의 상상적경합범으로 의율할 것은 아니다(대법원 1996. 4. 26. 선고 96도485 판결). 반면 불을 놓은 집에서 빠져 나오려는 피해자들을 막아 소사케 한 행위는 방화행위와 별개의 행위이므로 현주건조물방화죄와 살인죄는 실체적 경합관계에 있다(대법원 1983. 1. 18. 선고 82도2341 판결). 나. 사안의 적용 — 위 두 판결은 모두 사람이 사망한 사안으로서, 사망의 결과가 생기지 않은 본 사안에 그대로 적용되지 않는다. 현주건조물방화치사상죄는 미수범 처벌규정이 없으므로(제174조는 제164조 제1항의 미수만 처벌) 살인의 고의로 방화하였으나 사망하지 않은 경우를 현주건조물방화치사의 미수로 처벌할 수 없다. 따라서 사망의 결과가 없는 본 사안은 현주건조물방화죄(기수)와 살인미수죄로 평가하여야 하고, 乙은 별개의 행위로 살해를 시도한 것이 아니라 '1개의 방화행위'로 甲을 살해하려 하였으므로 두 죄는 상상적 경합이 된다. 만약 甲이 탈출 과정에서 화상 등 상해를 입었다면, 96도485 판결이 고의가 있는 경우도 포함된다고 한 현주건조물방화치상죄(제164조 제2항 전단)의 성립과 살인미수죄의 관계가 추가로 문제된다. 다. 결론 — 乙의 현주건조물방화죄와 살인미수죄는 상상적 경합(제40조)이고, 사기죄 등과는 실체적 경합(제37조)이다.

8. 甲 — 도로교통법위반(음주운전) (근거: 도로교통법 제148조의2 제2항 제1호) 가. 법리 — 누구든지 술에 취한 상태에서 자동차등을 운전하여서는 아니 되고(도로교통법 제44조 제1항), 이를 위반한 사람으로서 혈중알콜농도가 0.2퍼센트 이상인 사람은 1년 이상 3년 이하의 징역이나 500만원 이상 1천만원 이하의 벌금에 처한다(시험 당시 도로교통법 제148조의2 제2항 제1호). 나. 사안의 적용 — 甲은 혈중알코올농도 0.25%의 만취상태에서 승용차를 운전하였으므로 제44조 제1항 위반이고, 농도가 0.2퍼센트 이상이므로 제148조의2 제2항 제1호가 적용된다. 다. 결론 — 甲에게 도로교통법위반(음주운전)죄가 성립한다.

9. 甲 — 위험운전치상죄의 성립과 B의 사망에 대한 인과관계 (근거: 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의11) 가. 법리 — 음주의 영향으로 정상적인 운전이 곤란한 상태에서 자동차를 운전하여 사람을 상해에 이르게 한 사람은 10년 이하의 징역 또는 500만원 이상 3천만원 이하의 벌금에 처하고, 사망에 이르게 한 사람은 1년 이상의 유기징역에 처한다(시험 당시 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의11). 결과에 대한 귀책에는 인과관계가 필요하다(형법 제17조). 살인의 실행행위와 피해자의 사망 사이에 다른 사실이 개재되어 그 사실이 치사의 직접적인 원인이 되었다고 하더라도 그와 같은 사실이 통상 예견할 수 있는 것에 지나지 않는다면 인과관계가 있다(대법원 1994. 3. 22. 선고 93도3612 판결). 나. 사안의 적용 — ① 정상운전 곤란: 혈중알코올농도 0.25%의 만취상태에서 보행신호에 따라 횡단보도를 건너던 B를 치었으므로 음주의 영향으로 정상적인 운전이 곤란한 상태였다고 인정된다. ② 상해: B는 중상을 입었으므로 위험운전치상은 성립한다. ③ 사망 결과의 귀속: B의 사망의 직접 원인은 후송 중인 구급차가 교차로에서 신호를 무시한 트럭과 충돌하여 전복된 사고이다. 위 93도3612 판결의 기준은 살인죄에 관한 것이지만, 개재사실이 있는 경우 그것이 통상 예견할 수 있는 것인지를 기준으로 인과관계를 판단한다는 일반 법리를 담고 있으므로 이를 적용하면(필자의 적용), 피해자가 병원으로 후송되는 것 자체는 예견 가능하나 후송 중 제3자의 신호위반 트럭이 구급차를 들이받아 전복시키는 것은 교통사고 후 통상 예견할 수 있는 경과라고 보기 어렵다. 따라서 甲의 운전행위와 B의 사망 사이에는 인과관계(또는 객관적 귀속)가 부정된다. 다. 결론 — 甲에게는 위험운전치사죄가 아니라 위험운전치상죄가 성립한다.

10. 甲 — 교통사고처리특례법위반과의 관계 및 죄수 (근거: 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의11) 가. 법리 — 음주로 인한 위험운전치사상죄가 성립하는 때에는 차의 운전자가 형법 제268조의 죄를 범한 것을 내용으로 하는 교통사고처리특례법 위반죄는 그 죄에 흡수되어 별죄를 구성하지 아니하고(대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도9182 판결), 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 각 호의 사유는 구성요건 요소가 아니라 공소제기의 조건에 관한 사유이다(같은 판결). 위험운전치사상죄와 도로교통법 위반(음주운전)죄는 입법 취지와 보호법익 및 적용영역을 달리하는 별개의 범죄이므로 실체적 경합관계에 있다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2008도7143 판결). 나. 사안의 적용 — 甲의 사고는 횡단보도 보행자 보호의무 위반(교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제6호)과 음주운전(같은 항 단서 제8호)이 겹친 업무상과실치상이지만, 위험운전치상죄가 성립하는 이상 교통사고처리특례법위반죄는 이에 흡수된다. 단서 사유가 둘이라도 별개의 죄가 되지 않는다. 甲은 사고 현장에서 체포되었으므로 도주의 문제는 없다. 위험운전치상죄와 음주운전죄는 실체적 경합이다. 다. 결론 — 甲에게 위험운전치상죄와 도로교통법위반(음주운전)죄가 성립하여 실체적 경합(제37조)이 되고, 앞의 전자금융거래법위반·사기방조(상상적 경합)와도 실체적 경합이다.

11. 乙 — 경찰관 C의 수사상황 누설과 공무상비밀누설교사죄의 성부 (근거: 형법 제127조) 가. 법리 — 법령에 의한 직무상 비밀이란 반드시 법령에 의하여 비밀로 규정되었거나 비밀로 분류 명시된 사항에 한하지 아니하고 국민이 객관적, 일반적인 입장에서 외부에 알려지지 않는 것에 상당한 이익이 있는 사항도 포함하며, 수사기관이 특정 사건에 대하여 수사를 진행하고 있는 상태에서 수사기관이 현재 어떤 자료를 확보하였는지 등의 정보는 해당 사건에 대한 종국적인 결정을 하기 전까지는 외부에 누설되어서는 안 될 수사기관 내부의 비밀에 해당한다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2004도5561 판결). 한편 형법 제127조는 직무상 비밀을 누설받은 상대방을 처벌하는 규정이 없으므로, 직무상 비밀을 누설받은 자에 대하여는 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도3642 판결). 나. 사안의 적용 — C는 경찰공무원으로서 진행 중인 수사에서 甲이 체포된 사실과 甲 명의 예금계좌에 대한 계좌추적 등 수사기관이 확보하고 있는 자료의 내역을 피의자인 乙에게 알려 주었으므로 공무상비밀누설죄(제127조)가 성립한다. 乙은 C에게 수사상황을 알아봐 달라고 부탁하여 C의 누설을 유발하였으나, 乙의 행위는 C의 누설행위와 대향범 관계에 있는 '누설받은 행위'이므로 위 2009도3642 판결에 따라 공범규정이 적용되지 않는다. 사안의 乙은 위 판결 사안의 피고인(변호사 사무실 직원)과 같이 공무원에게 부탁하여 비밀을 누설받은 자이다. 다. 결론 — C는 공무상비밀누설죄가 성립하나, 乙에게 공무상비밀누설교사죄는 성립하지 않는다.

12. 乙 — 범인도피교사죄의 성부 (근거: 형법 제151조 제1항) 가. 법리 — 범인도피죄에서 '도피하게 하는 행위'는 은닉 이외의 방법으로 범인에 대한 수사 등 형사사법 작용을 곤란 또는 불가능하게 하는 일체의 행위이나, 적어도 은닉행위에 비견될 정도로 수사기관의 발견·체포를 곤란하게 하는 행위, 즉 직접 범인을 도피시키는 행위 또는 도피를 직접적으로 용이하게 하는 행위에 이르러야 성립하므로, 그 자체로는 도피시키는 것을 직접적인 목적으로 하였다고 보기 어려운 어떤 행위를 한 결과 간접적으로 범인이 안심하고 도피할 수 있게 한 경우는 여기에 포함되지 않는다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도3642 판결). 범인이 자신을 위하여 타인으로 하여금 허위의 자백을 하게 하여 범인도피죄를 범하게 하는 행위는 방어권의 남용으로 범인도피교사죄에 해당한다(대법원 2000. 3. 24. 선고 2000도20 판결). 나. 사안의 적용 — C는 乙에게 甲의 체포 사실과 계좌추적 등 수사상황을 알려 주었을 뿐, 은신처를 제공하거나 도피자금을 주거나 수사기관에 허위 정보를 제공하는 등 도피를 직접 용이하게 하는 행위를 하였다는 사정은 문제에 없다. 수사상황을 알려 준 것은 그 결과 간접적으로 乙이 안심하고 도피할 수 있게 한 것에 그치므로 C의 범인도피죄는 성립하지 않고, 정범의 범죄가 성립하지 않는 이상 乙의 범인도피교사죄도 성립할 수 없다(공범종속성). 만약 C가 수사상황을 알려 주면서 피할 곳을 알려 주는 등 도피를 직접 용이하게 하였다면 C의 범인도피죄가 성립하고, 이 경우 자기도피를 위해 타인을 끌어들인 乙에 대하여는 위 2000도20 판결의 '방어권의 남용' 논리(그 판시는 허위자백을 하게 한 사안이다)를 따라 범인도피교사죄를 검토하게 된다. 다. 결론 — 사안의 사실관계만으로는 C의 범인도피죄가 성립하지 않으므로 乙에게 범인도피교사죄도 성립하지 않는다.

▷ 관련 판례: 대법원 2012. 7. 5. 선고 2011도16167 판결 판시요지: 구 전자금융거래법에서 말하는 ‘양도’에는 단순히 접근매체를 빌려 주거나 일시적으로 사용하게 하는 행위는 포함되지 아니한다고 보아야 한다. ▷ 관련 판례: 대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도6256 판결 판시요지: [1] 사기 범행의 피해자로부터 현금을 예금계좌로 송금받은 경우, 그 사기죄의 객체가 ‘재물’인지 또는 ‘재산상의 이익’인지 여부(=재물) [2] 본인 명의의 예금계좌를 양도하는 방법으로 본범의 사기 범행을 용이하게 한 방조범이 본범의 사기행위 결과 그의 예금계좌에 입금된 돈을 인출한 경우, ‘장물취득죄’가 성립하는지 여부(소극) [3] 사기 범행에 이용되리라는 사정을 알고서도 자신의 명의로 은행 예금계좌를 개설하여 甲에게 이를 양도함으로써 甲이 乙을 속여 乙로 하여금 현금을 위 계좌로 송금하게 한 사기 범행을 방조한 피고인이 위 계좌로 송금된 돈 중 일부를 인출하여 甲이 편취한 장물을 취득하였다는 공소사실에 대하여, 위 ‘장물취득’ 부분을 무죄로 선고한 원심판단을 정당하다고 한 사례 【판결요지】 [1] … ▷ 관련 판례: 대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도891 판결 판시요지: [1] 착오로 송금되어 입금된 돈을 임의로 인출하여 소비한 행위가 송금인과 피고인 사이에 별다른 거래관계가 없는 경우에도 횡령죄에 해당하는지 여부(적극) [2] 피고인이, 甲 회사의 직원이 착오로 피고인 명의 은행 계좌에 잘못 송금한 돈을 임의로 인출하여 사용한 사안에서, 피고인이 甲 회사와 아무런 거래관계가 없다는 등의 이유만으로 주위적 공소사실인 횡령에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례 ▷ 관련 판례: 대법원 1970. 3. 24. 선고 70도330 판결 판시요지: 방화죄는 화력이 매개물을 떠나 스스로 연소할 수 있는 상태에 이르렀을 때에 기수가 된다. ▷ 관련 판례: 대법원 1983. 1. 18. 선고 82도2341 판결 판시요지: 가. 살인이나 상해의 고의로 현주건조물을 소훼하여 사람을 사상에 이르게 한 경우,형법 제164조 후단 소정의 현주건조물 방화치사상죄의 성립여부 나. 현주건조물에 방화하여 동 건조물에서 탈출하려는 사람을 막아 소사케 한 경우, 현주건물방화죄와 살인죄와의 관계 【판결요지】 가.형법 제164조 후단이 규정하는 현주건조물 방화치사상죄는 그 전단에 규정하는 죄에 대한 일종의 가중처벌규정으로서 불을 놓아 사람의 주거에 사용하거나 사람이 현존하는 건조물을 소훼함으로 인하여 사람을 사상에 이르게 한 때에 성립되며 동 조항이 사형, 무기 또는 7년 이상의 징역의 무거운 법정형을 정하고 있는 취의에 비추어 보면 과실이 있는 경우 뿐만 아니라 고의가 있는 경우도 포함된다고 볼 것이므로, 현주건조물내에 있는 사람을 강타하여 실… ▷ 관련 판례: 대법원 1997. 6. 13. 선고 97도957 판결 판시요지: [1] 중지미수의 성립요건 [2] 방화 후 불길이 치솟는 것을 보고 겁이 나서 불을 끈 경우를 중지미수에 해당하는 것으로 볼 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 범죄의 실행행위에 착수하고 그 범죄가 완수되기 전에 자기의 자유로운 의사에 따라 범죄의 실행행위를 중지한 경우에 그 중지가 일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 의한 것이 아니라면 이는 중지미수에 해당한다. [2] 피고인이 장롱 안에 있는 옷가지에 불을 놓아 건물을 소훼하려 하였으나 불길이 치솟는 것을 보고 겁이 나서 물을 부어 불을 끈 것이라면, 위와 같은 경우 치솟는 불길에 놀라거나 자신의 신체안전에 대한 위해 또는 범행 발각시의 처벌 등에 두려움을 느끼는 것은 일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 해당한다고… ▷ 관련 판례: 대법원 1996. 4. 26. 선고 96도485 판결 판시요지: 현주건조물방화치사상죄와 살인죄 및 존속살인죄의 죄수관계 【판결요지】 형법 제164조 후단이 규정하는 현주건조물방화치사상죄는 그 전단이 규정하는 죄에 대한 일종의 가중처벌 규정으로서 과실이 있는 경우뿐만 아니라, 고의가 있는 경우에도 포함된다고 볼 것이므로 사람을 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 사망에 이르게 한 경우에는 현주건조물방화치사죄로 의율하여야 하고 이와 더불어 살인죄와의 상상적경합범으로 의율할 것은 아니며, 다만 존속살인죄와 현주건조물방화치사죄는 상상적경합범 관계에 있으므로, 법정형이 중한 존속살인죄로 의율함이 타당하다. ▷ 관련 판례: 대법원 1994. 3. 22. 선고 93도3612 판결 판시요지: 살인의 실행행위와 피해자의 사망과의 사이에 다른 사실이 개재되어 그 사실이 치사의 직접적인 원인이 되었다고 하더라도 그와 같은 사실이 통상 예견할 수 있는 것에 지나지 않는다면 살인의 실행행위와 피해자의 사망과의 사이에 인과관계가 있는 것으로 보아야 한다. ▷ 관련 판례: 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도9182 판결 판시요지: [1] 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서의 각 호에서 규정한 예외 사유가 경합할 때의 죄수(=일죄) [2] 위험운전치사상죄의 입법 취지 및 교통사고처리특례법 위반죄와의 관계(=흡수관계) 【판결요지】 [1] 교통사고로 인하여 업무상과실치상죄 또는 중과실치상죄를 범한 운전자에 대하여 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 있는 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 각 호의 사유는 같은 법 제3조 제1항 위반죄의 구성요건 요소가 아니라 그 공소제기의 조건에 관한 사유이다. 따라서 위 단서 각 호의 사유가 경합한다 하더라도 하나의 교통사고처리특례법 위반죄가 성립할 뿐, 그 각 호마다 별개의 죄가 성립하는 것은 아니다. [2] 음주로 인한 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(위험운전치사상)죄는 그 입… ▷ 관련 판례: 대법원 2008. 11. 13. 선고 2008도7143 판결 판시요지: 음주로 인한 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(위험운전치사상)죄와 도로교통법 위반(음주운전)죄는 입법 취지와 보호법익 및 적용영역을 달리하는 별개의 범죄이므로, 양 죄가 모두 성립하는 경우 두 죄는 실체적 경합관계에 있다. ▷ 관련 판례: 대법원 2007. 6. 14. 선고 2004도5561 판결 판시요지: [1] 공무상비밀누설죄에 있어서 ‘법령에 의한 직무상 비밀’의 의미와 보호법익 [2] 특정 사건에 대하여 수사를 진행하고 있는 상태에서 수사기관의 자료 확보 내역, 사안의 죄책 여하, 신병처리 의견 등의 정보가 수사기관 내부의 비밀에 해당하는지 여부(적극) [3] 검찰의 고위 간부가 특정 사건에 대한 수사가 계속 진행중인 상태에서 해당 사안에 관한 수사책임자의 잠정적인 판단 등 수사팀의 내부 상황을 확인한 뒤 그 내용을 수사 대상자 측에 전달한 행위가 형법 제127조에 정한 공무상 비밀누설에 해당한다고 한 사례 [4] 검찰의 고위 간부가 내사 담당 검사로 하여금 내사를 중도에서 그만두고 종결처리토록 한 행위가 직권남용권리행사방해죄에 해당한다고 한 사례 [5] 형사소송법 제254조 제4항의 규정 취지 및 공모… ▷ 관련 판례: 대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도3642 판결 판시요지: [1] 공무원 등의 직무상 비밀 누설행위와 대향범 관계에 있는 ‘비밀을 누설받은 행위’에 대하여 공범에 관한 형법총칙 규정을 적용할 수 있는지 여부(소극) [2] 변호사 사무실 직원인 피고인 甲이 법원공무원인 피고인 乙에게 부탁하여, 수사 중인 사건의 체포영장 발부자 명단을 누설받은 사안에서, 피고인 甲의 행위가 공무상비밀누설교사죄에 해당한다고 본 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례 [3] 범인도피죄에서 ‘도피하게 하는 행위’의 의미 【판결요지】 [1] 2인 이상 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 대향범에 대하여는 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없는데, 형법 제127조는 공무원 또는 공무원이었던 자가 법령에 의한 직무상 비밀을 누설하는 행위만을 처벌하고 있을 뿐 직무상 비밀을 누설받… ▷ 관련 판례: 대법원 2000. 3. 24. 선고 2000도20 판결 판시요지: 범인이 자신을 위하여 타인으로 하여금 허위의 자백을 하게 하여 범인도피죄를 범하게 하는 행위는 방어권의 남용으로 범인도피교사죄에 해당한다.

■ 제2문 2. 〔배점 15점〕

1. 乙에 대한 긴급체포의 적법성 (근거: 형사소송법 제200조의3 제1항) 가. 법리 — 검사 또는 사법경찰관은 피의자가 장기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고, 증거인멸 또는 도망·도망 우려가 있는 경우에 긴급을 요하여 체포영장을 받을 수 없는 때에는 영장 없이 체포할 수 있고, 긴급을 요한다 함은 피의자를 우연히 발견한 경우 등과 같이 체포영장을 받을 시간적 여유가 없는 때를 말한다(형사소송법 제200조의3 제1항). 긴급체포는 영장주의원칙에 대한 예외인 만큼 위 요건을 모두 갖춘 경우에 한하여 예외적으로 허용되고, 요건을 갖추었는지 여부는 체포 당시의 상황을 기초로 판단하며 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있으나, 그 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 그 체포는 위법한 체포이다(대법원 2006. 9. 8. 선고 2006도148 판결). 나. 사안의 적용 — ① 범죄의 중대성과 혐의의 상당성: P는 甲의 진술을 통해 乙의 사기·현주건조물방화·살인미수 범행을 인지하였고, 위 죄들은 장기 3년 이상의 징역에 해당하므로 충족된다. ② 체포의 필요성: 乙은 경찰의 수사를 피해 도피 중이었으므로 도망의 우려가 있다. ③ 긴급성: P는 乙이 은신한 호텔을 미리 알고 찾아가 방을 수색한 뒤 호텔에 잠복하여 乙이 돌아오기를 기다렸다. 피의자를 우연히 발견한 경우가 아니라 소재를 특정한 상태에서 잠복하여 기다린 것이므로(잠복 시간은 문제에 나타나 있지 않다), 그 사이에 체포영장을 청구하여 발부받을 시간적 여유가 있었다고 볼 수 있다. 체포 당시의 상황을 기준으로 보더라도 영장을 받을 시간이 없었다는 판단은 경험칙상 합리성을 잃은 것이라고 볼 여지가 크다. 다. 결론 — 긴급성 요건을 갖추지 못하여 乙에 대한 긴급체포는 위법하다(다만 잠복 시간이 매우 짧아 영장 청구가 사실상 불가능하였다는 사정이 밝혀진다면 결론이 달라질 수 있다).

2. 예금통장 압수의 적법성 — 체포 전 영장 없는 압수와 제3자 임의제출 (근거: 형사소송법 제216조 제1항 제2호) 가. 법리 — 체포현장에서의 영장 없는 압수·수색(형사소송법 제216조 제1항 제2호)은 피의자를 체포하는 경우에 필요한 때에 허용되고, 긴급체포된 자가 소유·소지·보관하는 물건의 압수는 체포한 때부터 24시간 이내에 한하여 허용된다(제217조 제1항). 범행 중 또는 범행 직후의 범죄 장소에서의 긴급압수는 사후에 지체 없이 영장을 받아야 한다(제216조 제3항). 영장 없는 임의제출물 압수는 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건에 한하고(제218조), 이를 위반하여 소유자, 소지자 또는 보관자가 아닌 자로부터 제출받은 물건을 영장없이 압수한 경우 그 압수물은 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없으며 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도10092 판결). 나. 사안의 적용 — P는 乙이 외출하여 부재중인 객실에 호텔 종업원의 협조로 들어가 통장을 압수하였고, 乙을 체포한 것은 그 뒤 乙이 귀환한 때이다. ① 압수 당시 체포행위가 없었고 체포와의 시간적·장소적 접착성도 없으므로 '체포현장'의 압수(제216조 제1항 제2호)가 아니다. ② 제217조 제1항은 '체포된 자'의 물건에 관한 것인데 압수가 체포보다 앞섰으므로 적용될 수 없고, 앞서 본 바와 같이 긴급체포 자체도 위법하다. ③ 객실은 범행 중 또는 범행 직후의 범죄 장소가 아니다(제216조 제3항). ④ 투숙 중인 객실과 그 안의 물건은 투숙객 乙이 점유·관리하므로, 호텔 종업원은 통장의 소유자·소지자·보관자가 아니어서 종업원의 협조는 적법한 임의제출이 될 수 없다(제218조). 사후영장을 받았다는 사정도 없다. 다. 결론 — 예금통장 압수는 영장주의에 위반하여 위법하다.

3. 필로폰 압수의 적법성과 위법수집증거의 증거능력 (근거: 형사소송법 제308조의2) 가. 법리 — 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다(형사소송법 제308조의2). 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없고, 다만 절차 조항의 취지와 위반의 내용 및 정도, 위반 경위와 회피가능성 등을 전체적·종합적으로 살펴 판단한다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009도11401 판결). 나. 사안의 적용 — 필로폰은 乙에 대한 사기 등 피의사실과 관련 없는 별개 범죄(마약류 투약)의 증거물인데, 예금통장과 마찬가지로 영장 없이, 체포 전에, 투숙객의 점유 하에 있는 객실에서 권한 없는 종업원의 협조로 압수되었다. 체포현장 압수·긴급체포 후 압수·범죄장소 긴급압수·임의제출 어느 것에도 해당하지 않음은 예금통장과 같고, 더욱이 수사 중인 피의사실과 무관한 물건을 영장 없이 압수할 근거는 더욱 없다. P는 乙의 소재를 미리 알고 있었으므로 압수수색영장을 받을 수 있었고 위반의 회피가능성이 컸다. 따라서 통장과 필로폰은 원칙적으로 증거능력이 없고, 예외적으로 증거능력을 인정할 사정도 보이지 않는다. 다. 결론 — 필로폰 압수도 위법하며, 위법하게 압수된 예금통장과 필로폰은 乙에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 없다.

▷ 관련 판례: 대법원 2006. 9. 8. 선고 2006도148 판결 판시요지: 긴급체포는 영장주의원칙에 대한 예외인 만큼 형사소송법 제200조의3 제1항의 요건을 모두 갖춘 경우에 한하여 예외적으로 허용되어야 하고, 요건을 갖추지 못한 긴급체포는 법적 근거에 의하지 아니한 영장 없는 체포로서 위법한 체포에 해당하는 것이고, 여기서 긴급체포의 요건을 갖추었는지 여부는 사후에 밝혀진 사정을 기초로 판단하는 것이 아니라 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이에 관한 검사나 사법경찰관 등 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있다고 할 것이나, 긴급체포 당시의 상황으로 보아서도 그 요건의 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 그 체포는 위법한 체포라 할 것이다. ▷ 관련 판례: 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도10092 판결 판시요지: 위 규정을 위반하여 소유자, 소지자 또는 보관자가 아닌 자로부터 제출받은 물건을 영장없이 압수한 경우 그 ‘압수물’ 및 ‘압수물을 찍은 사진’은 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없는 것이고, 헌법과 형사소송법이 선언한 영장주의의 중요성에 비추어 볼 때 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다. ▷ 관련 판례: 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009도11401 판결 판시요지: [1] 헌법과 형사소송법이 정한 절차를 위반하여 수집한 압수물과 이를 기초로 획득한 2차적 증거의 증거능력 유무 및 그 판단 기준 [2] 긴급체포 시 압수한 물건에 관하여 형사소송법 제217조 제2항, 제3항의 규정에 의한 압수수색영장을 발부받지 않고도 즉시 반환하지 않은 경우, 그 증거능력 유무 및 증거동의에 의하여 증거능력이 인정되는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 기본적 인권 보장을 위하여 압수·수색에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언한 헌법과 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수·수색절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있는 형사소송법의 규범력은 확고히 유지되어야 하므로, 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론 이…

■ 제2문 3. 〔배점 10점〕

1. 검사의 증인신문청구(제221조의2) (근거: 형사소송법 제221조의2 제1항) 가. 법리 — 범죄의 수사에 없어서는 아니될 사실을 안다고 명백히 인정되는 자가 제221조에 의한 출석 또는 진술을 거부한 경우에는 검사는 제1회 공판기일 전에 한하여 판사에게 그에 대한 증인신문을 청구할 수 있고(형사소송법 제221조의2 제1항), 청구는 서면으로 그 사유를 소명하여야 하며(같은 조 제3항), 판사는 증인신문기일을 정한 때에는 피고인·피의자 또는 변호인에게 통지하여 참여할 수 있도록 하여야 한다(같은 조 제5항). 이 절차에 의하여 작성한 조서는 법관의 조서로서 증거로 할 수 있다(제311조). 나. 사안의 적용 — J는 甲의 교통사고 현장을 직접 목격한 자로서 사고 경위(신호, 甲의 운전 상태 등)라는 범죄의 수사에 없어서는 아니될 사실을 안다고 명백히 인정되고, 검사 S의 참고인 출석요구(제221조)에 불응하였으므로 출석 거부의 요건이 충족된다. 따라서 S는 제1회 공판기일 전이라면 판사에게 J에 대한 증인신문을 청구할 수 있고, 판사는 증인으로서 J를 소환하며 불응 시 구인 등 증인신문에 관한 법원 또는 재판장과 동일한 권한을 행사할 수 있다(같은 조 제4항). 외국인이라는 사정은 증인적격에 영향이 없다. 다. 결론 — 검사 S는 제221조의2에 따라 판사에게 J에 대한 증인신문을 청구할 수 있고, 그 조서는 제311조에 의하여 증거능력이 인정된다.

2. 증거보전청구(제184조) 및 출국정지 요청 (근거: 형사소송법 제184조 제1항) 가. 법리 — 검사 등은 미리 증거를 보전하지 아니하면 그 증거를 사용하기 곤란한 사정이 있는 때에는 제1회 공판기일 전이라도 판사에게 증인신문 등을 청구할 수 있고(형사소송법 제184조 제1항), 청구는 서면으로 그 사유를 소명하여야 하며(같은 조 제3항), 청구를 받은 판사는 그 처분에 관하여 법원 또는 재판장과 동일한 권한이 있다(같은 조 제2항). 증거보전절차에서 작성한 조서도 법관의 조서로서 증거로 할 수 있다(제311조). 한편 법무부장관은 범죄 수사를 위하여 출국이 적당하지 아니하다고 인정되는 사람의 출국을 금지할 수 있고(출입국관리법 제4조 제2항), 외국인에 대하여는 이를 준용하여 출국을 정지할 수 있다(같은 법 제29조). 나. 사안의 적용 — J가 일본으로 출국하면 공판기일에 증인으로 신문하기가 사실상 불가능해지므로 '미리 증거를 보전하지 아니하면 그 증거를 사용하기 곤란한 사정'이 있다. 따라서 S는 증거보전으로서 J에 대한 증인신문을 청구할 수 있다. 제221조의2가 출석·진술 거부를 요건으로 하는 반면 제184조는 증거 사용 곤란의 사정만으로 족하므로, 출국 임박이라는 사정은 증거보전청구의 사유로서 더 직접적이다. 두 절차 모두 제1회 공판기일 전에만 가능하다. 아울러 신문기일까지 J의 출국을 막기 위하여 법무부장관에게 출국정지를 요청하는 방안이 있으나, 참고인에 불과한 J가 '범죄 수사를 위하여 출국이 적당하지 아니하다고 인정되는 사람'에 해당하는지는 해석의 여지가 있어 보조적 수단에 그친다. 다. 결론 — S는 제184조의 증거보전(증인신문)을 청구할 수 있고, 그 신문조서는 제311조에 의하여 증거능력이 있다. 출국정지 요청은 보조적 수단으로 검토할 수 있다.

■ 제2문 4. 〔배점 15점〕

1. 영상녹화물을 乙에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 있는지 (근거: 형사소송법 제318조의2 제2항) 가. 법리 — 검사가 작성한 피의자신문조서는 피고인이 그 성립의 진정을 부인하는 경우에도 조서에 기재된 진술이 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 영상녹화물이나 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다(시험 당시 형사소송법 제312조 제2항). 그러나 피고인 또는 피고인이 아닌 자의 진술을 내용으로 하는 영상녹화물은 공판준비 또는 공판기일에 진술함에 있어서 기억이 명백하지 아니한 사항에 관하여 기억을 환기시켜야 할 필요가 있다고 인정되는 때에 한하여 재생하여 시청하게 할 수 있다(제318조의2 제2항). 그 뒤 2020. 2. 4. 개정 형사소송법에 따라 제312조 제2항은 2021. 1. 1.부터 삭제되었고, 2022. 1. 1.부터는 검사가 작성한 피의자신문조서도 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비, 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한정하여 증거로 할 수 있다(같은 조 제1항). 나아가 2026. 8. 4. 개정(2026. 10. 2. 시행)으로 제312조 제1항도 삭제되어 같은 조는 사법경찰관이 작성한 조서만을 규율하나, 그 시행 전에 검사가 종전의 규정에 따라 작성한 조서는 제312조의 개정규정에도 불구하고 종전의 규정에 따라 증거로 할 수 있다(형사소송법 부칙(법률 제21857호, 2026. 8. 4.) 제12조 제3항). 또한 2022. 1. 1. 시행된 제312조 제1항의 개정규정은 그 시행 후 공소제기된 사건부터 적용된다(형사소송법 부칙(법률 제16924호, 2020. 2. 4.) 제1조의2 제1항). 나. 사안의 적용 — 乙은 검사 작성 피의자신문조서의 진정성립을 부인하고 있다. 이때 영상녹화물은 조서의 실질적 진정성립을 증명하는 수단으로는 쓰일 수 있으므로(제312조 제2항), 영상녹화물로 조서가 乙의 진술과 동일하게 기재되었음이 증명되고 특신상태가 증명되면 '조서'가 증거능력을 갖는다. 그러나 형사소송법은 영상녹화물의 용도를 조서의 진정성립 증명(제312조 제2항·제4항)과 기억환기(제318조의2 제2항)로 한정하여 규정하고 있을 뿐 이를 공소사실을 직접 증명하는 본증으로 사용할 근거를 두고 있지 않다. 따라서 영상녹화물 그 자체를 乙에 대한 유죄의 증거로 사용할 수는 없다. 출제 후 개정된 법에 따르면 결론이 달라진다. 2021. 1. 1. 제312조 제2항이 삭제되어 영상녹화물 등 객관적 방법으로 조서의 진정성립을 증명하는 길이 없어졌고, 2022. 1. 1.부터는 乙이 공판정에서 조서의 내용을 인정하지 않는 한 검사 작성 피의자신문조서 자체가 증거능력이 없다. 이 경우에도 영상녹화물을 본증으로 쓸 근거는 없으므로, 영상녹화물은 乙의 기억환기를 위한 재생(제318조의2 제2항)에만 쓸 수 있다. 다. 결론 — 출제 당시 법에 따르면 영상녹화물은 乙에 대한 독립된 유죄의 증거로 사용할 수 없고, 피의자신문조서의 진정성립을 증명하는 방법으로만 쓰일 수 있다. 개정법(제312조 제2항은 2021. 1. 1. 삭제, 같은 조 제1항 개정은 2022. 1. 1. 시행)에서는 진정성립 증명의 용도도 없어져, 乙이 내용을 인정하지 않으면 조서는 증거능력이 없고 영상녹화물은 기억환기용으로만 재생할 수 있다.

2. 조사참여자인 검찰수사관 T의 증언(조사자증언) (근거: 형사소송법 제316조 제1항) 가. 법리 — 피고인이 아닌 자(공소제기 전에 피고인을 피의자로 조사하였거나 그 조사에 참여하였던 자를 포함한다)의 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다(형사소송법 제316조 제1항). 피고인 아닌 타인의 진술을 내용으로 하는 때에는 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 진술할 수 없을 것이 추가로 요구되고(같은 조 제2항), 조사자의 증언에 증거능력이 인정되기 위해서는 원진술자가 위와 같은 사유로 진술할 수 없어야 하는 것이어서, 원진술자가 법정에 출석하여 수사기관에서 한 진술을 부인하는 취지로 증언한 이상 원진술자의 진술을 내용으로 하는 조사자의 증언은 증거능력이 없다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도6985 판결). 나. 사안의 적용 — ① 乙의 진술을 내용으로 하는 T의 증언: T는 검사의 피의자신문에 참여한 검찰수사관으로서 '조사에 참여하였던 자'에 해당하므로, 乙이 수사과정에서 한 진술을 내용으로 하는 T의 증언은 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명되면 乙에 대한 증거로 할 수 있다(제316조 제1항). 乙이 조서의 진정성립을 부인하였다는 사정은 이 요건과 무관하다. ② 甲의 진술을 내용으로 하는 T의 증언: 乙에게 甲은 '피고인 아닌 타인'이므로 제316조 제2항이 적용되는데, 甲은 공판정에 출석하여 진술하고 있어 원진술자가 진술할 수 없는 경우가 아니다. 위 2008도6985 판결은 원진술자가 출석하여 수사기관 진술을 부인한 사안이나, 그 판시는 진술불능 요건을 조사자증언의 필수 요건으로 본 것이므로, 출석하여 진술하는 甲의 경우에도 진술불능 요건이 충족되지 않는다(필자의 적용). 다. 결론 — T의 증언 중 乙의 진술 부분은 특신상태가 증명되면 증거로 쓸 수 있고, 甲의 진술 부분은 원진술자 甲이 진술할 수 있으므로 乙에 대한 증거로 쓸 수 없다.

3. 공범인 공동피고인 甲의 법정진술 (근거: 형사소송법 제310조) 가. 법리 — 형사소송법 제310조의 피고인의 자백에는 공범인 공동피고인의 진술은 포함되지 않으며, 이러한 공동피고인의 진술에 대하여는 피고인의 반대신문권이 보장되어 있어 독립한 증거능력이 있다(대법원 1992. 7. 28. 선고 92도917 판결). 나. 사안의 적용 — 甲은 乙의 사기범행을 방조한 공범으로서 공판정에서 사기범행 가담을 시인하는 진술을 하였다. 甲과 乙이 공동피고인으로 함께 심리되고 있다면, 乙은 공판정에서 甲에게 반대신문을 할 수 있으므로 甲의 법정진술은 乙에 대하여 독립한 증거능력이 있다. 또한 甲의 진술은 乙의 '자백'이 아니므로 제310조의 보강증거 요건도 문제되지 않는다. 만약 변론이 분리되어 甲이 乙 사건의 증인 지위에 있다면 선서 후 증언으로서 증거능력이 있다. 다. 결론 — 甲의 법정진술은 乙에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 있다(증명력은 법관의 자유판단에 따른다, 제308조).

▷ 관련 판례: 대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도6985 판결 판시요지: 조사자의 증언에 증거능력이 인정되기 위해서는 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없어야 하는 것이라서, 원진술자가 법정에 출석하여 수사기관에서 한 진술을 부인하는 취지로 증언한 이상 원진술자의 진술을 내용으로 하는 조사자의 증언은 증거능력이 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 1992. 7. 28. 선고 92도917 판결 판시요지: 형사소송법 제310조의 피고인의 자백에는 공범인 공동피고인의 진술은포함되지 않으며, 이러한 공동피고인의 진술에 대하여는 피고인의 반대신문권이 보장되어 있어 독립한 증거능력이 있다.

──────────────────────────────────────────────────────────── ※ 위 답안은 검증된 쟁점·법령·판례 범위 안에서 '쟁점→법리→사안적용→결론' 순으로 구성하였으며, 인용 판례는 DRF 원문 대조를 거친 사건번호를 그대로 부기하였다. 새로운 사실관계나 미검증 인용은 더하지 않았다. 공식 정답·모범답안이 아니라 리더의 풀이 예시입니다. 인용 판례·법조문은 학습용 참고이며 별도 확인이 필요합니다.

근거 법령·판례

공식 문제·정답은 법무부 변호사시험 게시자료를, 근거 법령·판례는 국가법령정보센터(law.go.kr) 대조(fail-closed)로 검증했습니다. 인용 판례·법령 링크는 모두 국가법령정보센터 원문으로 직결됩니다. 법률 자문이 아닙니다.

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