제3회 변호사시험 민사법 선택형 금답안

정답 ③ 근거(옳지 않은 것). 토지 상공을 통과하는 송전선의 철거청구는 소유권에 기한 물권적 청구권(민법 제214조)의 행사로서, 그 인정 여부를 신의성실의 원칙·실효의 법리·권리남용(민법 제2조)과 관련하여 묻는 종합 문제이다.

① 옳다. 소유권에 기한 물권적 청구권은 소유권이 존속하는 한 그와 독립하여 소멸시효에 걸리지 아니하므로, 甲이 토지 취득 후 13년이 지나 송전선 철거를 구하더라도 소멸시효로 소멸하지 않는다.

② 옳다. 송전선이 토지 위를 통과하고 있다는 점을 알고서 토지를 취득하였다고 하여 그 취득자가 소유권 행사가 제한된 상태를 용인하였다고 할 수 없으므로, 그 취득자의 송전선 철거 청구 등 권리행사는 신의성실의 원칙에 반하지 않는다(대법원 94다27069).

③ 옳지 않다(정답). 실효의 원칙은 '권리자'가 장기간 권리를 행사하지 아니하여 상대방이 더 이상 권리를 행사하지 않으리라는 정당한 신뢰를 가지게 된 경우에 적용되는 것인데, 종전 토지 소유자(乙)가 자신의 권리를 행사하지 아니하였다는 사정은 그 토지의 소유권을 적법하게 취득한 새로운 권리자(甲)에게 실효의 원칙을 적용함에 있어 고려하여야 할 것이 아니다(대법원 94다27069). 따라서 乙의 권리불행사 사정을 고려하여 甲의 권리행사 실효 여부를 판단하여야 한다는 설명은 옳지 않다.

④ 옳다. 권리행사가 권리남용에 해당하려면 주관적으로 그 목적이 오로지 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없고, 객관적으로는 그 권리행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있어야 한다(대법원 93다4366).

⑤ 옳다. 권리남용 여부는 강행규정인 신의성실의 원칙에 관한 사항으로 당사자의 주장이 없더라도 법원이 직권으로 판단할 수 있다. 결국 옳지 않은 것은 ③이다.

따라서 정답은 ③이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 1995. 8. 25. 선고 94다27069 판결 판시요지: 가. 송전선이 토지 위를 통과함을 알고서 취득한 토지의 소유자가 그 송전선 철거 청구 등 권리행사를 하는 것이 신의성실의 원칙에 반하지 않는다고 본 사례 나. 종전 토지 소유자의 권리 불행사를 새로운 소유권 취득자에게 실효의 원칙을 적용함에 있어서 고려할 것인지 여부 다. 과실수취권이 인정되는 "선의의 점유자"의 의미 라. 점유자가 토지 사용 권원이 있다고 오신한 데 정당한 근거가 없다고 본 사례 마. 정당한 권원 없이 타인의 토지 일부분 위에 시설물을 설치·소유함으로써 나머지 토지까지 사용할 수 없게 된 경우, 그 시설물 보유자가 반환할 부당이득의 범위 • 대법원 2006. 11. 23. 선고 2004다44285 판결 판시요지: [1] 권리행사가 권리의 남용에 해당하기 위한 요건 [2] 고압송전탑과 고압송전선이 설치된 사정을 알면서도 그 토지를 취득하여 전원주택분양사업을 추진한 토지소유자들의 위 송전탑 등의 철거청구가 권리남용에 해당하지 않는다고 본 사례 • 대법원 1993. 5. 14. 선고 93다4366 판결 판시요지: 가. 권리행사가 권리남용에 해당하기 위한 요건 나. 건물철거소송에 이른 사정, 계쟁토지가 0.3㎡에 불과한 점, 철거에 상당한 비용이 들고 철거 후에도 잔존 2층건물의 효용이 크게 감소되리라는 점 등에 비추어 권리남용에 해당하지 않는다는 원심판결을 심리미진을 이유로 파기한 사례

정답 ④ 근거(제108조 제2항의 '제3자'에 해당하지 않는 것은 ㄴ, ㅁ). 통정허위표시의 무효로 대항할 수 없는 '제3자'(민법 제108조 제2항)란 허위표시의 당사자와 그 포괄승계인 외의 자로서, 허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계를 토대로 '새로운 법률상 이해관계'를 맺은 자를 말하며, 그 판단은 형식이 아니라 실질에 따른다.

ㄱ. 제3자에 해당한다. 허위의 의사표시에 기한 채무를 보증하고 보증채무자로서 그 채무를 이행한 보증인은 허위표시를 기초로 새로운 이해관계를 가지므로 제3자에 해당한다(대법원 99다51258).

ㄴ. 제3자에 해당하지 않는다. 퇴직금채권이 가장양도된 후 전부명령으로 丁에게 이전되었더라도, 그 채권의 '채무자'(乙 회사)는 허위표시를 기초로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 자가 아니라 종래의 채무자 지위에 있을 뿐이므로 제3자에 해당하지 않는다(대법원 82다594).

ㄷ. 제3자에 해당한다. 통정허위표시로 외형상 형성된 채권을 인수(양수)한 한국자산관리공사는 그 허위표시를 기초로 새로운 법률상 이해관계를 가지게 된 자이므로 제3자에 해당한다(가장채권을 가압류한 자도 제3자에 해당한다는 대법원 2003다70041과 같은 취지).

ㄹ. 제3자에 해당한다. 가장채권을 보유하던 자가 파산선고를 받은 경우, 파산채권자 전체의 공동이익을 위하여 직무를 행하는 파산관재인은 허위표시를 토대로 실질적으로 새로운 이해관계를 가지므로 제3자에 해당한다(대법원 2002다48214).

ㅁ. 제3자에 해당하지 않는다. 甲이 乙에게 담보가등기를 경료해 주기로 약정한 상태에서 토지를 丙에게 가장양도한 뒤 丙에게 지시하여 乙 앞으로 가등기를 경료케 한 경우, 乙의 가등기는 형식상 가장양수인 丙으로부터 받은 것이나 실질은 진정한 소유자 甲과의 기존 담보약정의 이행일 뿐 새로운 법률원인에 의한 것이 아니므로, 乙은 제3자에 해당하지 않는다(대법원 80다1403). 따라서 제3자에 해당하지 않는 것은 ㄴ, ㅁ이므로 정답은 ④이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2000. 7. 6. 선고 99다51258 판결 판시요지: [1] 민법 제108조 제2항 소정의 '제3자'에 해당하는지 여부에 대한 판단 기준 [2] 보증인이 주채무자의 기망행위에 의하여 주채무가 있는 것으로 믿고 주채무자와 보증계약을 체결한 다음 그에 따라 보증채무자로서 그 채무까지 이행한 경우, 그 보증인이 주채무자의 채권자에 대한 채무 부담행위라는 허위표시에 기초하여 구상권 취득에 관한 법률상 이해관계를 가지게 되었다고 보아 민법 제108조 제2항 소정의 '제3자'에 해당한다고 한 사례 • 대법원 2004. 5. 28. 선고 2003다70041 판결 판시요지: [1] 통정허위표시에 의한 채권을 가압류한 자가 민법 제108조 제2항의 '제3자'에 해당하는지 여부(적극) 및 위 '제3자'에 무과실이 요건인지 여부(소극) [2] 강제집행을 면할 목적으로 부동산에 허위의 근저당권설정등기를 경료하는 행위가 민법 제103조에 해당하는 반사회질서의 법률행위인지 여부(소극) [3] 근저당권이 유효하기 위하여 근저당권설정행위와 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 필요한지 여부(적극) [4] 근저당권의 피담보채권이 부존재하는 경우, 그 채권에 대한 가압류명령의 효력(무효) 및 가압류권자가 무효인 근저당권의 말소에 대하여 승낙의 의사표시를 하여야 할 의무를 부담하는지 여부(적극) • 대법원 2003. 6. 24. 선고 2002다48214 판결 판시요지: 가장소비대차의 대주가 파산선고를 받은 경우, 그 파산관재인이 통정허위표시의 제3자에 해당하는지 여부(적극) • 대법원 1982. 5. 25. 선고 80다1403 판결 판시요지: 가. 통정허위표시의 무효를 대항할 수 없는 제3자의 범위 나. 채권자 취소권의 대상이 되는 사해행위의 의미

정답 ⑤ 근거(옳지 않은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ 모두). 법인의 불법행위책임(민법 제35조 제1항)과 대표권 포괄위임의 효력에 관한 종합 문제이다.

ㄱ. 옳지 않다. 법인의 대표자는 정관 또는 사원총회의 결의로 금지하지 아니한 사항에 한하여 타인으로 하여금 특정한 행위를 대리하게 할 수 있을 뿐이고(민법 제62조), 대표자의 모든 권한을 포괄적으로 위임하여 타인이 사실상 대표자로서 사무를 집행하게 하는 것은 허용되지 않으므로, 그러한 포괄적 위임과 포괄적 수임인의 대행행위는 원칙적으로 법인에 효력이 미치지 아니한다(대법원 2008다15438).

ㄴ. 옳지 않다. 민법 제35조의 '대표자'에는 그 명칭이나 직위, 대표자로 등기되었는지 여부를 불문하고 당해 법인을 실질적으로 운영하면서 사실상 대표하여 사무를 집행하는 사람도 포함되므로, 乙이 대표자로 등기되어 있지 않더라도 丙은 甲 법인에 대하여 제35조의 불법행위책임을 물을 수 있다(대법원 2008다15438).

ㄷ. 옳지 않다. 대표자의 행위가 외관상·객관적으로 직무에 관한 행위로 인정되는 이상, 그것이 대표자 개인의 사리를 도모하기 위한 것이었다거나 법령에 위배된 것이었더라도 '직무에 관하여'에 해당하므로(외형이론), 자기 이익을 도모하기 위한 것이라는 사정만으로 직무관련성이 부정되는 것은 아니다(대법원 2003다15280).

ㄹ. 옳지 않다. 대표자의 행위가 직무에 관한 행위에 해당하지 아니함을 피해자가 알았거나 '중대한 과실'로 알지 못한 경우에 한하여 법인의 책임이 부정되는 것이지, 경과실로 알지 못한 경우까지 책임이 부정되는 것은 아니다(대법원 2003다34045). 보기는 단순 '과실'로 알지 못한 경우라도 책임을 물을 수 없다고 하였으므로 옳지 않다. 따라서 옳지 않은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ 전부이므로 정답은 ⑤이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2011. 4. 28. 선고 2008다15438 판결 판시요지: [1] 비법인사단의 대표자가 사단의 제반 업무처리를 타인에게 포괄적으로 위임할 수 있는지 여부(소극) 및 위 대표자가 타인에게 한 포괄적 위임과 그에 따른 포괄적 수임인의 대행행위가 비법인사단에 효력이 미치는지 여부(소극) [2] 甲 주택조합 등을 설립한 乙이 甲 주택조합 대표자에게서 권한을 위임받아 甲 주택조합의 업무를 수행하면서 분양대행회사와 조합원모집대행계약을 체결하였고, 그에 따라 丙 등이 분양대행회사를 통해 조합원가입계약을 체결하였는데, 계약서에는 계약당사자로 甲 주택조합 등을 통칭하는 명칭인 丁 주택조합이 기재되어 있는 사안에서, 위 조합원가입계약의 계약당사자는 甲 주택조합이고, 다만 甲 주택조합의 대표자가 모든 권한을 乙에게 포괄적으로 위임한 것은 민법 제62조에 위반한 것이어서 위 조합원가입계약이 甲 주택조합에 효력이 없다고 한 사례 [3] 민법 제35조 제1항에서 정한 ‘법인의 대표자’에 당해 법인을 실질적으로 운영하면서 법인을 사실상 대표하여 법인의 사무를 집행하는 사람도 포함되는지 여부(적극) 및 그러한 사람에 해당하는지 여부의 판단 기준 [4] 甲 주택조합의 대표자가 乙에게 대표자의 모든 권한을 포괄적으로 위임하여 乙이 그 조합의 사무를 … • 대법원 2004. 2. 27. 선고 2003다15280 판결 판시요지: [1] 법인의 불법행위책임에 관한 민법 제35조 제1항 소정의 ‘직무에 관하여’의 의미 [2] 토지구획정리조합의 대표자가 구획정리사업 시공회사의 원활한 자금 운용 등을 위하여 시공회사의 채무를 연대보증하였으나 조합원총회 등의 결의를 거치지 아니함으로써 연대보증행위가 무효로 된 경우, 민법 제35조 제1항에 의하여 조합의 불법행위책임을 인정한 사례 • 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003다34045 판결 판시요지: [1] 대표이사가 회사의 권리능력 범위 내에서 대표권한을 초과하여 행한 행위의 제3자에 대한 효력 및 대표권의 범위 내에서 개인적인 이익을 위하여 그 권한을 남용한 행위의 효력 [2] 대표자의 행위가 직무에 관한 행위에 해당하지 아니함을 피해자가 알았거나 또는 중대한 과실로 알지 못한 경우, 법인의 손해배상책임 유무(소극) 및 '중대한 과실'의 의미 [3] 불법행위로 인한 손해배상채무에 대한 상사법정이율의 적용 여부(소극) [4] 피용자 본인이 불법행위 후 손해액의 일부를 변제한 경우, 사용자의 손해배상책임이 소멸하는 범위 및 피용자가 불법행위를 은폐하거나 기망의 수단으로 손해액의 일부를 변제한 경우에도 사용자의 손해배상 범위 산정시 위 변제금 중 사용자의 과실비율에 상응하는 부분을 공제하여야 하는지 여부(적극)

정답 ④ 근거(옳지 않은 것은 ㄱ, ㄷ, ㄹ, ㅁ). 미성년자·제한능력자와 후견에 관한 조문 종합 문제이다.

ㄱ. 옳지 않다. 법정대리인이 범위를 정하여 처분을 허락한 재산이라도(민법 제6조) 법정대리인의 대리권 자체가 소멸하는 것은 아니므로, 법정대리인은 그 재산의 처분에 관하여 스스로 유효한 대리행위를 할 수 있다.

ㄴ. 옳다. 미성년자가 영업의 종류를 특정하여 영업을 허락받으면 그 영업에 관하여는 성년자와 동일한 행위능력이 있고(민법 제8조 제1항), 그 범위에서 법정대리인의 동의권·대리권은 소멸하므로 법정대리인은 허락한 영업과 관련된 행위를 스스로 대리할 수 없다.

ㄷ. 옳지 않다. 성년후견인은 여러 명을 둘 수 있으나(민법 제930조 제2항), 미성년후견인은 한 명으로 한다(민법 제930조 제2항 본문은 성년후견인에 관한 규정이고, 미성년후견인은 1인). 따라서 미성년후견인도 여러 명 둘 수 있다는 설명은 옳지 않다.

ㄹ. 옳지 않다. 후견인과 피후견인 사이에 이해가 상반되는 행위에 관하여는 후견인이 특별대리인의 선임을 청구하여야 하지만(민법 제949조의3, 제921조), 후견감독인이 있는 경우에는 후견감독인이 피후견인을 대리하므로 특별대리인을 선임할 필요가 없다(민법 제949조의3 단서). 따라서 후견감독인이 선임된 때에도 특별대리인 선임을 청구하여야 한다는 설명은 옳지 않다.

ㅁ. 옳지 않다. 속임수로써 '법정대리인의 동의가 있는 것으로 믿게 하여' 한 경우 취소권이 배제되는 것은 미성년자와 피한정후견인에 한하고(민법 제17조 제2항), 피성년후견인은 법정대리인의 동의가 있더라도 단독으로 유효한 법률행위를 할 수 없어 위 규정이 적용되지 않는다. 따라서 주어를 '제한능력자' 일반으로 하여 취소할 수 없다고 한 설명은 옳지 않다. 결국 옳지 않은 것은 ㄱ, ㄷ, ㄹ, ㅁ이므로 정답은 ④이다.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 민법 제6조 제6조(처분을 허락한 재산) 법정대리인이 범위를 정하여 처분을 허락한 재산은 미성년자가 임의로 처분할 수 있다.

정답 ① 근거(옳지 않은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄹ). 무효행위·무권대리행위의 추인에 관한 종합 문제이다.

ㄱ. 옳지 않다. 본인이 무권대리인에게 추인의 의사표시를 한 경우, 그 사실을 알지 못하는 상대방에게는 추인의 효과를 주장할 수 없으므로(민법 제132조), 상대방은 추인이 있었음을 알기 전까지는 무권대리행위를 철회할 수 있다(민법 제134조). 따라서 '알지 못하였더라도 철회할 수 없다'는 설명은 옳지 않다.

ㄴ. 옳지 않다. 타인의 사망을 보험사고로 하는 생명보험계약에서 피보험자의 서면동의가 없으면 그 계약은 확정적으로 무효이고, 피보험자가 나중에 이를 추인하더라도 유효로 되지 않는다(상법 제731조 제1항, 대법원 2006. 9. 22. 선고 2004다56677). 따라서 '추인하면 그때부터 유효하게 된다'는 설명은 옳지 않다.

ㄷ. 옳다. 종중을 대표할 권한 없는 자가 한 소송행위는 효력이 없으나 적법한 대표자가 총회결의로 이를 추인하면 행위시로 소급하여 유효하게 된다(대법원 2012. 4. 13. 선고 2011다70169). 이는 소송행위의 절차적 안정을 위한 것이어서, 무권대리행위의 추인에서 제3자의 권리를 보호하는 민법 제133조 단서가 적용될 여지가 없다.

ㄹ. 옳지 않다. 무권대리행위의 추인은 무권대리인이나 직접 상대방뿐 아니라 그 무권대리행위로 인한 권리 또는 법률관계의 승계인에 대하여도 할 수 있다(민법 제132조, 대법원 1981. 4. 14. 선고 80다2314). 따라서 '승계인에 대하여는 할 수 없다'는 설명은 옳지 않다.

ㅁ. 옳다. 취득시효 완성 사실을 알면서 소유자가 부동산을 제3자에게 처분하고 제3자도 그 사정을 알면서 처분에 적극 가담하였다면 그 처분은 반사회질서 법률행위로서 무효이고(민법 제103조, 대법원 1998. 4. 10. 선고 97다56495), 무효인 법률행위는 당사자가 추인하여도 원칙적으로 유효로 되지 아니한다(민법 제139조). 결국 옳지 않은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄹ이므로 정답은 ①이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 1981. 4. 14. 선고 80다2314 판결 판시요지: 가. 무권대리행위의 추인의 방식 및 그 상대방 나.민법 제132조의 규정취지 다. 민사소송법상 녹음테이프의 증거능력 및 증거조사방법 • 대법원 2006. 9. 22. 선고 2004다56677 판결 판시요지: [1] 타인의 사망을 보험사고로 하는 생명보험계약의 효력요건인 타인의 서면동의의 방식 [2] 피보험자가 자신의 서면동의 없이 체결된 타인의 사망을 보험사고로 하는 생명보험계약을 추인하였다고 하여 그 보험계약이 유효로 되는지 여부(소극) [3] 피보험자의 서면동의 없이 체결된 타인의 사망을 보험사고로 하는 생명보험계약의 보험자가 수년간 보험료를 수령하거나 종전에 그 생명보험계약에 따라 입원급여금을 지급한 경우에도 위 생명보험계약의 무효를 주장하는 것이 신의성실의 원칙 등에 위반하지 않는다고 본 사례 • 대법원 1991. 11. 8. 선고 91다25383 판결 판시요지: 가. 종중의 규약상 종원명부에 등록된 자만이 종원이 될 수 있다고 규정되어 있는 경우 종원명부에 미등재된 자는 종원자격이 부정되는지 여부(소극) 나. 종중총회의 결의방법에 있어서 위임장 제출방식에 의한 결의권의 행사가 허용되는지 여부 다. 종중을 대표할 권한이 없는 자가 한 소송행위의 추인에 민법 제133조 단서가 적용될 여지가 있는지 여부(소극) • 대법원 1993. 2. 9. 선고 92다47892 판결 판시요지: 시효취득을 이유로 소유권이전등기청구소송을 제기하여 입증까지 마친 후에 소유 명의자가 부동산을 제3자에게 처분하여 소유권이전등기를 넘겨줌으로써 시효취득자에게 손해를 입힌 행위가 불법행위를 구성하는지 여부(적극) 및 제3자가 위 불법행위에 적극 가담하였다면 그 행위는 반사회질서행위로서 무효인지 여부(적극)

정답 ① 근거(ㄱ○, ㄴ×, ㄷ○, ㄹ○, ㅁ×). 재단법인 설립을 위한 출연재산의 귀속시기에 관한 학설 문제이다. 판례(상대적 귀속설, 제3설)는 출연자와 법인 사이에서는 등기 없이 법인 성립시(민법 제48조)에 귀속하나, 제3자에 대한 관계에서는 출연행위가 법률행위이므로 부동산은 등기를 갖추어야 귀속을 대항할 수 있다고 본다.

ㄱ. 옳다(○). 지명채권은 등기·등록 등 별도의 공시방법이 없으므로 어느 학설에 의하더라도 민법 제48조에서 정한 시기에 권리가 법인에 귀속된다(제1·2·3설 모두 결론이 같다).

ㄴ. 옳지 않다(×). 제1설은 제48조를 제187조의 '기타 법률의 규정'에 해당한다고 보는데, 제187조의 '기타 법률의 규정'은 당사자의 의사에 기하지 않은 법률규정에 의한 물권변동을 가리키는 것이 아니라, '법률행위에 의하지 않은' 물권변동 중 등기 없이 효력이 생기는 경우를 의미한다. 이를 '당사자의 의사에 기하지 않은 경우를 총칭'한다고 한 설명은 부정확하므로 옳지 않다.

ㄷ. 옳다(○). 판례(대법원 1979. 12. 11. 선고 78다481,482 전원합의체)에 따르면 출연재산이 부동산이라도 다른 이해관계인(제3자)이 없는 한 출연자와 법인 사이에서는 법인 성립시에 소유권이 법인에 귀속된다.

ㄹ. 옳다(○). 제1설(절대적 귀속설)에 따르면 X 부동산은 법인 성립시 이미 법인 소유이므로, 상속인 乙이 상속등기 후 이를 선의의 丙에게 처분한 것은 타인 권리의 처분으로서 법인에 대한 불법행위가 되어, 법인은 乙에게 손해배상을 청구할 수 있다.

ㅁ. 옳지 않다(×). 제2설(이전청구권설)에 따르면 법인은 등기를 갖추기 전에는 소유권을 취득하지 못하고 이전청구권만 가지므로, 진정명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구(이는 소유권에 기한 청구이다)를 丙에게 직접 할 수 없다. 따라서 ㅁ은 옳지 않다. 결국 ㄱ○, ㄴ×, ㄷ○, ㄹ○, ㅁ×로서 정답은 ①이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 1979. 12. 11. 선고 78다481,482 판결 판시요지: 재단법인의 설립에 있어서 출연재산의 귀속시기

정답 ④ 근거(옳은 것은 ㄴ, ㅁ). 상속의 특별수익과 기여분에 관한 종합 문제이다.

ㄱ. 옳지 않다. 기여분은 공동상속인 사이의 상속재산분할 국면에서 고려되는 것일 뿐, 수증자·수유자가 받은 유증·증여가 기여분을 침해한다는 이유로 반환의무를 지지는 않는다. 기여분은 유증·증여의 반환과 직접 연결되지 않으므로(민법 제1008조의2 제3항은 기여분이 상속개시 당시 재산가액에서 유증액을 공제한 액을 넘지 못한다고 정할 뿐이다), '유증 가액이 기여분 공제 후 재산가액을 넘으면 그 초과분을 반환하여야 한다'는 설명은 옳지 않다.

ㄴ. 옳다. 특별수익(증여재산)의 가액은 구체적 상속분 산정을 위하여 상속개시시를 기준으로 평가한다.

ㄷ. 옳지 않다. 기여분은 상속재산분할의 전제 문제로서 유류분과는 별개의 제도이므로, 유류분반환청구소송에서 피고가 된 기여상속인은 기여분 공제를 항변으로 주장할 수 없다(대법원 2013다60753).

ㄹ. 옳지 않다. 구체적 상속분 산정의 기초가 되는 '피상속인이 상속개시 당시에 가지고 있던 재산의 가액'은 상속재산 중 적극재산을 의미하고, 소극재산(채무)을 공제한 순재산을 뜻하는 것이 아니다(특별수익 가산 후 법정상속분을 곱하여 산정한다).

ㅁ. 옳다. 기여분은 상속재산분할의 전제 문제이므로 상속재산분할청구나 조정신청이 있는 경우에 한하여 기여분 결정청구를 할 수 있고, 예외적으로 상속재산분할 후라도 피인지자 등의 상속분 상당 가액지급청구가 있으면 기여분 결정청구를 할 수 있으나, 상속재산분할 심판청구 없이 유류분반환청구가 있다는 사유만으로는 기여분 결정청구가 허용되지 않는다(대법원 99스28). 결국 옳은 것은 ㄴ, ㅁ이므로 정답은 ④이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 1999. 8. 24. 선고 99스28 판결 판시요지: 상속재산분할청구 없이 유류분반환청구가 있다는 사유만으로 기여분결정청구가 허용되는지 여부(소극) • 대법원 2015. 10. 29. 선고 2013다60753 판결 (변시 시행 후 판례) 판시요지: 공동상속인 중에 상당한 기간 동거·간호 그 밖의 방법으로 피상속인을 특별히 부양하거나 피상속인의 재산의 유지 또는 증가에 특별히 기여한 사람이 있는 경우, 유류분반환청구소송에서 기여분을 주장할 수 있는지 여부 / 공동상속인의 협의 또는 가정법원의 심판으로 기여분이 결정된 경우, 유류분을 산정함에 있어 기여분을 공제할 수 있는지 여부(소극) 및 기여분으로 유류분에 부족이 생겼다고 하여 기여분 반환을 청구할 수 있는지 여부(소극)

정답 ⑤ 근거(옳은 것은 ㄷ, ㅁ). 친양자 입양에 관한 조문(민법 제908조의2 이하) 종합 문제이다.

ㄱ. 옳지 않다. 친양자가 될 사람은 '미성년자'이면 되고(민법 제908조의2 제1항 제2호), 17세 미만이어야 하는 것은 아니다(2012년 개정 전에는 15세 미만 요건이 있었으나 현행법은 미성년자로 완화하였다).

ㄴ. 옳지 않다. 친양자 입양이 취소되거나 파양된 때에는 친양자 관계는 '소멸하고' 입양 전의 친족관계가 부활하지만, 그 효력은 소급하지 않고 장래에 향하여 발생한다(민법 제908조의7 제1항). 따라서 '입양한 때로 소급하여 소멸'한다는 설명은 옳지 않다.

ㄷ. 옳다. 친양자 입양에는 친생부모의 동의를 받아야 하지만(민법 제908조의2 제1항 제3호), 친생부모가 친권상실 선고를 받거나 소재를 알 수 없는 등의 사유가 있는 경우에는 그 동의 없이도 친양자 입양이 가능하다(같은 항 단서).

ㄹ. 옳지 않다. 친양자가 될 사람이 13세 이상인 경우에는 법정대리인의 동의를 받아 입양을 승낙하고, 13세 미만인 경우에는 법정대리인이 그를 갈음하여 입양을 승낙한다(민법 제908조의2 제1항 제4호·제5호, 제869조). 기준을 '15세'로 한 설명은 옳지 않다.

ㅁ. 옳다. 친생부모가 자신에게 책임이 있는 사유로 3년 이상 자녀에 대한 부양의무를 이행하지 아니하고 또한 면접교섭을 하지 아니한 경우에는, 친생부모의 동의나 승낙이 없더라도 가정법원은 친양자 입양청구를 인용할 수 있다(민법 제908조의2 제2항). 결국 옳은 것은 ㄷ, ㅁ이므로 정답은 ⑤이다.

정답 ② 근거. 甲의 사망을 둘러싼 상속 법률관계 종합 문제이다.

① 옳지 않다. 혼인취소의 효력은 소급하지 않으므로(민법 제824조), 배우자 乙이 이미 상속받은 후 혼인이 취소되더라도 그 상속이 甲의 사망시로 소급하여 무효로 되는 것은 아니다(취소 전 발생한 상속의 효력은 유지된다).

② 옳다. 사후인지로 공동상속인이 된 자가 상속회복을 청구하는 경우, 그가 '상속권의 침해를 안 날'은 인지의 효력이 소급함에도 불구하고 상속회복청구권을 비로소 취득하게 되는 '인지판결(심판) 확정일'을 기준으로 한다(대법원 76므55).

③ 옳지 않다. 대습상속인이 될 자(배우자 乙)가 피대습자(甲)의 사망 후 상속개시 전에 상속결격이 된 경우, 乙은 대습상속을 할 수 없으나, 그 결격의 효과는 乙 본인에게만 미치므로 乙의 직계비속이 다시 대습상속할 수는 있다. 그러나 B는 乙이 甲과 '혼인하기 전' A와의 혼인에서 출생한 자녀로서 甲(피대습자)의 직계비속이 아니고 乙의 직계비속에 불과하여, 甲을 피대습자로 하는 대습상속에서 乙을 갈음하여 丙의 재산을 대습상속할 지위에 있지 않다. 따라서 '다시 B가 대습상속한다'는 설명은 옳지 않다.

④ 옳지 않다. 상속회복청구권의 제척기간이 경과하면 진정상속인 乙은 상속인의 지위를 상실하고 그 반사적 효과로 참칭상속인 丙이 상속인으로서의 지위를 사실상 확정적으로 보유하게 되지만, 이는 제척기간 만료시부터 장래에 향하여 생기는 효과일 뿐 '행사기간이 만료한 때로 소급하여' 상속인이 된다는 표현은 부정확하다(상속개시시로의 소급이 아니며, 법문언상 만료시 소급규정도 없다). 따라서 옳지 않다.

⑤ 옳지 않다. 상속포기는 대습상속의 원인(피대습자의 사망 또는 상속결격)에 해당하지 않으므로, 단독상속인 乙이 상속을 포기하더라도 乙의 자 丙이 甲의 재산을 대습상속하지 않는다(민법 제1001조의 대습원인은 사망·결격에 한한다). 따라서 옳은 것은 ②뿐이다.

따라서 정답은 ②이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 1977. 2. 22. 선고 76므55 판결 판시요지: 인지심판 확정으로 상속회복청구권을 취득한 경우에 본조 제2항 소정 3년의 제척기간의 기산점

정답 ① 근거(옳지 않은 것). 민사 유치권에 관한 종합 문제이다.

① 옳지 않다. 수급인이 경매개시결정의 기입등기 전에 점유를 이전받았더라도, 그 기입등기로 압류의 효력이 발생한 '후'에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 비로소 유치권이 성립한 경우(유치권은 변제기 도래로 성립, 민법 제320조)에는, 압류의 처분금지효에 반하므로 수급인은 그 유치권으로 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다(대법원 2011다55214). 따라서 '대항할 수 있다'는 설명은 옳지 않다.

② 옳다. 유치권자가 채무자의 승낙 없이 유치물을 사용하면 소멸청구의 대상이 되나(민법 제324조 제2항·제3항), 유치권자가 유치물인 주택에 거주·사용하는 것은 통상 유치물의 보존에 필요한 사용에 해당하여 채무자는 그 사용을 이유로 유치권 소멸을 청구할 수 없다.

③ 옳다. 도급인 甲이 수급인 乙에게 시멘트를 공급하고 취득한 물품대금채권은 그 시멘트가 투입된 '건물'에 관하여 생긴 채권이라고 볼 수 없어(견련관계 부정), 甲은 그 채권을 피담보채권으로 하여 신축 건물에 유치권을 취득할 수 없다(민법 제320조의 견련성 결여).

④ 옳다. 근저당권 설정 후라도 경매로 인한 압류의 효력이 발생하기 '전'에 점유 이전으로 유치권을 취득한 경우에는, 원칙적으로 그 유치권으로 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있다(대법원 2008다70763).

⑤ 옳다. 매도인 甲이 토지를 매도하여 소유권이전등기를 마쳐준 뒤 매매대금을 다 받지 못한 채 토지를 점유하더라도, 매매대금채권은 매매계약상의 채권일 뿐 '토지 자체에 관하여 생긴 채권'으로서의 견련관계가 없으므로(민법 제320조), 甲은 매매대금채권을 피담보채권으로 한 유치권을 제3취득자 丁에게 주장할 수 없다. 따라서 옳지 않은 것은 ①이다.

따라서 정답은 ①이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다55214 판결 판시요지: 채무자 소유의 건물에 관하여 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자에게서 건물의 점유를 이전받았으나 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 유치권이 성립한 경우, 수급인이 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부(소극) • 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 판시요지: 근저당권설정 후 경매로 인한 압류의 효력 발생 전에 취득한 유치권으로 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부(적극)

정답 ④ 근거(옳은 것은 ㄱ, ㄷ). X 토지 위 다세대주택의 각 구분건물과 토지가 강제경매로 소유자를 달리하게 된 경우의 관습상 법정지상권 문제이다. 강제경매로 토지·건물의 소유자가 달라진 경우 토지와 건물이 '동일인 소유에 속하였는지'는 압류(가압류)의 효력 발생시를 기준으로 판단한다(대법원 2010다52140 전원합의체).

ㄱ. 옳다. 2층 구분건물은 강제경매개시결정 기입등기(압류 효력 발생) 당시 토지와 함께 A의 소유였고, 강제경매로 토지만 D에게 이전되어 소유자가 달라졌으므로, A는 2층 구분건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권을 취득한다.

ㄴ. 옳지 않다. 1층 구분건물에 관하여는 A가 관습상 법정지상권을 취득한 후 E가 이를 매수한 것인데, 관습상 법정지상권은 물권으로서 등기하여야 처분(양도)의 효력이 생기므로(민법 제186조), E가 1층 건물을 매수하였다는 사정만으로 등기 없이 곧바로 관습상 법정지상권까지 당연히 취득한다고 볼 수 없다(다만 E는 A에 대하여 지상권 이전등기를 청구할 수 있을 뿐이다). 따라서 '취득한다'는 설명은 옳지 않다.

ㄷ. 옳다. 2층에 관하여 A가 관습상 법정지상권을 취득하였고 F는 그 건물의 임차인으로서 점유에 정당한 권원이 있으므로, 토지 매수인 D는 건물에 적법한 토지사용권(법정지상권)이 있는 이상 F에게 2층 건물에서 퇴거할 것을 청구할 수 없다.

ㄹ. 옳지 않다. 3층 구분건물은 각 층 소유권보존등기가 A 앞으로 마쳐진 뒤(토지·건물 동일인 A 소유) C에게 이전되었으므로, C는 그 매수로 토지와 건물의 소유자가 달라진 때에 3층의 소유를 위한 관습상 법정지상권을 이미 취득하였다. 강제경매 압류 효력 발생 당시 소유자가 다르다는 사정은 이미 성립한 관습상 법정지상권에 영향을 주지 않으므로, 'C는 관습상 법정지상권을 취득하지 못한다'는 설명은 옳지 않다. 결국 옳은 것은 ㄱ, ㄷ이므로 정답은 ④이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2012. 10. 18. 선고 2010다52140 판결 판시요지: [1] 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 그 지상 건물이 강제경매 등으로 소유자가 다르게 된 경우, 건물 소유를 위한 관습상 법정지상권이 성립하기 위하여 토지와 그 지상 건물이 원시적으로 동일인 소유에 속하였을 것이 요구되는지 여부(소극) [2] 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 인하여 그 절차상 매수인에게 이전된 경우, 건물 소유를 위한 관습상 법정지상권의 성립 요건인 ‘토지와 그 지상 건물이 동일인 소유에 속하였는지’를 판단하는 기준 시기(=압류 또는 가압류의 효력 발생 시)

정답 ① 근거(옳지 않은 것). 민법 제364조(제3취득자의 변제)와 전세권·근저당권의 우열에 관한 종합 문제이다. 제364조는 저당부동산에 대하여 '소유권, 지상권 또는 전세권'을 취득한 제3자가 저당권자에게 그 부동산으로 담보된 채권(근저당의 경우 채권최고액 범위)을 변제하고 저당권 소멸을 청구할 수 있다고 정한다.

① 옳지 않다. A는 X 주택에 '전세권'을 취득한 자로서 민법 제364조의 제3취득자에 해당하므로, 1번 근저당권 경매가 개시되더라도 채권최고액 범위의 확정 피담보채무를 변제하고 제364조에 의하여 1번 근저당권의 소멸을 청구할 수 있다. 따라서 '소멸을 청구할 수 없다'는 설명은 옳지 않다.

② 옳다. C로부터 X 주택의 소유권을 취득한 E는 제364조의 제3취득자(소유권 취득자)이므로, 매매대금에서 채권최고액을 공제하고 잔액만 지급하였더라도 원칙적으로 B에게 담보채권을 변제하고 1번 근저당권의 소멸을 청구할 수 있다.

③ 옳다. A는 D보다 선순위 전세권자이지만, 선순위인 B의 1번 근저당권 실행이든 후순위 D의 2번 근저당권 실행이든 경매가 진행되면 최선순위 담보권(1번 근저당권)보다 후순위인 전세권은 매각으로 소멸하므로, A는 매수인 F에게 전세권으로 대항할 수 없다(전세권은 매각으로 소멸하고 배당받을 지위만 있다).

④ 옳다. 후순위근저당권자 D는 민법 제364조에서 정한 권리를 행사할 수 있는 제3취득자에 해당하지 아니하므로, 1번 근저당권의 피담보채무를 변제하더라도 제364조에 의하여 1번 근저당권의 소멸을 청구할 수는 없다(대법원 2005다17341).

⑤ 옳다. A는 전세권자로서 변제할 정당한 이익이 있는 자이므로, B에게 담보된 채권을 변제하면 변제자대위에 의하여 B의 1번 근저당권 등 권리를 대위할 수 있다(민법 제481조, 제482조). 따라서 옳지 않은 것은 ①이다.

따라서 정답은 ①이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2006. 1. 26. 선고 2005다17341 판결 판시요지: 후순위근저당권자가 민법 제364조의 저당권 소멸청구권을 행사할 수 있는 제3취득자에 해당하는지 여부(소극)

정답 ④ 근거. 공동저당(乙)의 동시·이시배당과 물상보증인 소유 부동산이 관련된 배당 계산 문제이다. 민법 제368조 제1항의 '각 부동산의 경매대가'는 매각대금에서 그 부동산이 부담할 경매비용과 '선순위채권액'을 공제한 잔액을 의미한다. 또한 공동저당 목적물 중 일부가 물상보증인 소유인 경우에는 변제자대위(민법 제481조·제482조)가 우선하여, 채무자 소유 부동산에서 먼저 배당하고 물상보증인 소유 부동산의 후순위저당권자는 물상대위를 한다(대법원 93다25417).

① 옳지 않다. 모두 A 소유로 동시배당하는 경우, 乙의 분담은 각 부동산의 '경매대가'에 비례한다. X의 경매대가는 선순위 甲의 4,000만 원을 공제한 1억 2,000만 원, Y의 경매대가는 8,000만 원이므로, 乙의 1억 5,000만 원은 12,000:8,000 = 3:2로 분담되어 X에서 9,000만 원, Y에서 6,000만 원을 배당받는다. 따라서 'X에서 1억 원을 배당받는다'는 설명은 옳지 않다.

② 옳지 않다. 모두 A 소유로 X가 먼저 경매되면 乙은 X에서 甲의 4,000만 원을 공제한 1억 2,000만 원을 배당받는데, 동시배당이었다면 X에서 9,000만 원만 배당받았을 것이므로 丙은 그 초과분(3,000만 원)의 범위에서 乙의 Y 저당권을 대위할 수 있을 뿐이다. 따라서 '丙이 Y에서 5,000만 원을 배당받는다'는 설명은 옳지 않다.

③ 옳지 않다. X(채무자 A 소유)가 먼저 경매된 경우, 채무자 소유 부동산의 후순위저당권자 丙은 물상보증인(B) 소유 부동산에 대하여 민법 제368조 제2항의 대위를 할 수 없다(물상보증인의 변제자대위가 우선하므로). 따라서 '丙이 Y에서 3,000만 원을 배당받는다'는 설명은 옳지 않다.

④ 옳다. Y(물상보증인 B 소유)가 먼저 경매되면 乙이 Y의 8,000만 원을 배당받고, 물상보증인 B는 변제자대위로 채무자 A 소유 X에 대한 乙의 1번(공동)저당권을 취득한다. Y의 후순위저당권자 丁(3,000만 원)은 B에게 이전된 그 저당권에 대하여 물상대위할 수 있으므로, 丁은 X의 경매대가에서 자신의 채권액 3,000만 원을 배당받는다.

⑤ 옳지 않다. X(채무자 A)·Y(물상보증인 B) 동시배당의 경우 변제자대위 우선설에 따라 乙은 채무자 소유 X에서 먼저 배당받는다. X에서 甲 공제 후 1억 2,000만 원을 배당받고 부족한 3,000만 원만 Y에서 배당받으므로, 乙이 Y에서 받는 금액은 3,000만 원이다. 따라서 'Y에서 6,000만 원을 배당받는다'는 설명은 옳지 않다. 정답은 ④이다.

정답 ⑤ 근거(옳은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄹ). 점유취득시효(민법 제245조 제1항) 완성 후의 법률관계에 관한 종합 문제이다.

ㄱ. 옳다. 가등기는 본등기의 순위보전 효력만 있을 뿐 본등기에 의한 물권변동의 효력이 가등기시로 소급하지 않으므로(대법원 92다21258), 시효완성 전에 丙의 가등기가 마쳐졌더라도 본등기가 시효완성 후에 마쳐졌다면 丙은 '시효완성 후의 새로운 이해관계인(제3자)'에 해당한다. 시효완성자는 등기 전에 소유권을 취득한 제3자에게 시효취득을 주장할 수 없으므로(대법원 97다45402), 특별한 사정이 없는 한 甲은 丙에 대하여 취득시효 완성을 주장할 수 없다.

ㄴ. 옳다. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구의 전소(前訴)와 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구의 후소(後訴)는 소송물(청구원인)이 서로 달라 전소 패소 확정판결의 기판력이 후소에 미치지 않으므로, 甲은 시효완성 요건을 갖춘 이상 후소에서 승소할 수 있다.

ㄷ. 옳지 않다. 이행불능 여부는 사실심 변론종결시를 기준으로 판단하므로, 丙 명의의 소유권이전등기로 일시 이행불능 상태가 되었더라도 소송 계속 중 丙 명의 등기가 적법하게 말소되어 변론종결시 다시 이행이 가능하게 되었다면 乙의 이전등기의무는 이행불능이 아니어서 甲은 승소할 수 있다. 따라서 '승소할 수 없다'는 설명은 옳지 않다.

ㄹ. 옳다. 부동산 소유자는 취득시효 완성 사실을 알았거나 알 수 있었던 특별한 사정이 없는 한 시효취득 사실을 알 수 없으므로, 이를 제3자에게 처분하여 이전등기의무가 이행불능이 되더라도 시효취득자에 대하여 손해배상책임(채무불이행)을 부담하지 않는다(대법원 99다20926). 따라서 그러한 사정의 적시 없이 채무불이행 손해배상을 구하는 소를 제기하면 甲은 승소할 수 없다. 결국 옳은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄹ이므로 정답은 ⑤이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 1992. 9. 25. 선고 92다21258 판결 판시요지: 가. 취득시효완성에 의한 등기 전에 소유권이전등기를 경료하여 부동산 소유권을 취득한 자에 대한 시효취득 주장 가부 나. 가등기에 기한 본등기에 의하여 물권변동의 효력이 가등기한 때로 소급하여 발생하는지 여부(소극) 다. 사망자를 상대로 한 확정판결에 기하여 경료되었으나 실체적 권리관계에 부합하는 소유권이전등기의 효력 유무(적극) 라. 제3자 명의의 가등기가 경료된 부동산에 대하여 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하는 처분금지가처분결정이 된 후 가등기에 기한 본등기가 경료된 경우 처분금지가처분결정으로 이에 대항할 수 있는지 여부 마. 가등기에 기한 본등기금지가처분이 부동산등기법 제2조 소정의 등기할 사항인지 여부(소극) 및 본등기금지가처분권자가 가처분결정의 기입등기로써 부동산의 적법한 전득자에게 대항할 수 있는지 여부(소극) • 대법원 1998. 7. 10. 선고 97다45402 판결 판시요지: 취득시효 완성 전에 이전등기 원인이 발생하였으나 취득시효 완성 후에 이전등기를 경료한 자에 대한 시효취득 주장의 가부(소극) • 대법원 1999. 9. 3. 선고 99다20926 판결 판시요지: 등기명의인인 부동산 소유자가 그 부동산의 점유·사용관계를 잘 알고 있고, 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기 청구소송의 소장 부본을 송달받은 상태에서 제3자에게 그 부동산을 처분함으로써 그 소유권이전등기의무가 이행불능에 빠진 경우, 시효취득자에 대하여 손해배상책임을 부담하는지 여부(적극)

정답 ② 근거(옳은 것은 ㄹ). 점유개정의 방법으로 동산에 이중으로 양도담보를 설정한 경우의 법률관계 문제이다.

ㄱ. 옳지 않다. 금전채무 담보를 위하여 채무자가 동산을 채권자에게 양도하되 점유개정으로 계속 점유하기로 한 경우 소유권은 신탁적으로 이전됨에 불과하여, 채권자(乙)와 채무자(甲)의 '대내적 관계'에서는 채무자 甲이 여전히 소유권을 보유한다(대법원 2003다30463). 따라서 '대내적 관계에서 소유권이 乙에게 있다'는 설명은 옳지 않다.

ㄴ. 옳지 않다. 점유개정의 방법으로 양도담보를 일단 설정한 후에는 양도담보권자나 설정자가 그 동산의 점유를 상실하더라도 양도담보의 효력에는 아무런 영향이 없다(대법원 99다65066). 따라서 甲이 점유를 잃으면 乙도 양도담보권을 상실한다는 설명은 옳지 않다.

ㄷ. 옳지 않다. 대외적으로 무권리자가 된 甲으로부터 丙이 다시 점유개정의 방법으로 양도담보를 설정받더라도, 현실의 인도가 아닌 점유개정으로는 선의취득이 인정되지 아니하므로(민법 제249조, 제189조), 丙은 양도담보권을 선의취득할 수 없다(대법원 2003다30463).

ㄹ. 옳다. 먼저 점유개정으로 양도담보를 취득한 乙은 뒤의 채권자 丙에 대하여 배타적으로 자기의 담보권을 주장할 수 있으므로, 丙이 乙의 양도담보권 있음을 알면서 甲으로부터 기계를 현실인도받아 제3자에게 처분하여 乙의 담보권 실행을 방해하는 행위는, 丙이 적극 가담하였는지 등과 관계없이 乙의 양도담보권을 침해하는 위법한 불법행위로서 손해배상청구의 대상이 된다(대법원 99다65066, 민법 제750조). 이처럼 점유개정에 의한 이중 양도담보에서는 먼저 설정받은 채권자만이 유효하게 양도담보권을 취득하고 뒤의 채권자는 점유개정으로는 선의취득에 의하여 보호받지 못하므로, 양 담보권이 대등하게 병존함을 전제로 한 나머지 지문들은 모두 옳지 않다. 결국 옳은 것은 ㄹ뿐이므로 정답은 ②이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2004. 10. 28. 선고 2003다30463 판결 판시요지: 점유개정의 방법으로 동산에 대한 이중의 양도담보 설정계약이 체결된 경우, 뒤에 설정계약을 체결한 후순위 채권자가 양도담보권을 취득할 수 있는지 여부(소극) • 대법원 2000. 6. 23. 선고 99다65066 판결 판시요지: [1] 동산에 대하여 점유개정의 방법으로 양도담보를 설정한 경우, 양도담보의 효력 및 환가절차 [2] 동산에 대하여 점유개정의 방법으로 이중양도담보를 설정한 경우, 처음의 양도담보권자가 배타적으로 담보권을 주장할 수 있는지 여부(적극) 및 뒤의 양도담보권자의 양도담보의 목적물 처분행위가 불법행위를 구성하는지 여부(적극)

정답 ③ 근거(옳지 않은 것은 ㄷ, ㄹ, ㅁ). 점유자와 회복자의 관계 및 점유보호청구권에 관한 조문 문제이다.

ㄱ. 옳다. 악의의 점유자는 수취한 과실을 반환하여야 하고, 소비하였거나 과실(過失)로 인하여 훼손 또는 수취하지 못한 경우에는 그 과실(果實)의 대가를 보상하여야 한다(민법 제201조 제2항).

ㄴ. 옳다. 점유물이 점유자의 책임 있는 사유로 멸실·훼손된 때 소유의 의사가 있는 선의의 점유자는 그 이익이 현존하는 한도에서 배상하면 된다(민법 제202조).

ㄷ. 옳지 않다. 점유자는 점유물 반환시 지출한 필요비의 상환을 청구할 수 있으나, 과실을 취득한 경우에는 '통상의' 필요비를 청구하지 못할 뿐이고(민법 제203조 제1항 단서), 특별필요비(통상의 보존비를 넘는 비용)는 여전히 청구할 수 있다. 따라서 '일체의 필요비 상환을 청구하지 못한다'는 설명은 옳지 않다.

ㄹ. 옳지 않다. 점유회수청구권(반환 및 손해배상 청구)은 침탈자의 특별승계인에 대하여는 원칙적으로 행사하지 못하나, 그 승계인이 악의인 때에는 행사할 수 있다(민법 제204조 제2항). 또한 손해배상은 침탈자(불법행위자)에 대하여 청구할 수 있는 것이므로, '특별승계인에 대하여 반환청구만 할 수 있고 손해배상은 청구할 수 없다'고 단정한 설명은 옳지 않다.

ㅁ. 옳지 않다. 점유자가 점유의 침탈을 당한 경우 간접점유자는 그 물건을 점유자에게 반환할 것을 청구할 수 있고, 점유자가 반환을 받을 수 없거나 이를 '원하지 아니하는 때에는 자기에게 반환할 것을 청구할 수 있다'(민법 제207조 제2항). 따라서 '원하지 아니하는 경우라도 점유자에게 반환할 것을 청구하여야 한다'는 설명은 옳지 않다. 결국 옳지 않은 것은 ㄷ, ㄹ, ㅁ이므로 정답은 ③이다.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 민법 제202조 제202조(점유자의 회복자에 대한 책임) 점유물이 점유자의 책임있는 사유로 인하여 멸실 또는 훼손한 때에는 악의의 점유자는 그 손해의 전부를 배상하여야 하며 선의의 점유자는 이익이 현존하는 한도에서 배상하여야 한다. 소유의 의사가 없는 점유자는 선의인 경우에도 손해의 전부를 배상하여야 한다.

정답 ⑤ 근거. 본 문항은 공동소유의 세 형태(공유·합유·총유)에 관한 법리를 묻는다.

① 공유자 1인이 다른 공유자와 협의 없이 공유물 전부를 제3자에게 임대한 경우라도, 다른 공유자는 공유물의 보존행위로서 제3자(점유자)에게 공유물 전부의 인도를 청구할 수 있으므로, 인도를 청구할 수 없다고 한 ①은 옳지 않다.

② 종중이 종중원의 채무를 보증하는 행위는 그 자체로 총유물의 관리·처분행위에 해당한다고 볼 수 없고, 보증채무를 실제로 이행하기 위하여 총유물을 처분할 때 비로소 총회결의가 필요할 뿐이므로, 보증행위 자체를 총유물의 처분행위로 보아 종중총회결의가 있어야 유효하다고 한 ②는 옳지 않다(대법원 2004다60072,60089).

③ 수인이 전매차익 등 공동의 목적으로 부동산을 함께 매수한 경우 그 목적이 동업(조합)에 이를 정도가 아니라면 이는 공유관계에 불과하고 당연히 합유가 되는 것은 아니므로, 당연히 합유가 되어 1인 탈퇴 시 나머지 1인의 단독소유가 된다고 한 ③은 옳지 않다.

④ 총유물의 보존에 관하여는 공유물의 보존행위에 관한 민법 제265조가 적용되지 아니하고, 총유물의 보존을 위한 소송은 특별한 사정이 없는 한 사원총회의 결의를 거쳐 법인 아닌 사단 자체의 명의로 하거나 그 구성원 전원이 당사자가 되어 하여야 하므로, 종중원 乙이 단독으로 보존행위를 이유로 인도를 구할 수 있다고 한 ④는 옳지 않다(대법원 2004다44971).

⑤ 공유물에 관한 보존행위(민법 제265조)는 각 공유자가 단독으로 할 수 있으나, 원인 없이 특정 공유자의 지분에만 한정하여 마쳐진 소유권이전등기에 대하여는 그로 인하여 자신의 지분을 침해받은 특정 공유자만이 그 말소를 구할 수 있고, 나머지 공유자는 공유물의 보존행위를 이유로 그 등기의 말소를 구할 수 없다(대법원 92다52870, 94다35008). 乙 명의의 1/3 지분에 관하여 원인 없이 丁 앞으로 마쳐진 등기는 乙의 지분만을 침해할 뿐 甲의 지분과는 무관하므로, 甲은 보존행위를 이유로 그 말소를 구할 수 없다. 따라서 ⑤가 옳다.

따라서 정답은 ⑤이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 1993. 5. 11. 선고 92다52870 판결 판시요지: 가. 명의신탁자가 명의신탁해지 없이 수탁자의 원인무효로 인한 소유권이전등기말소청구권을 대위행사할 수 있는지 여부(적극) 나. 공유자의 1인이 공유물에 관한 보존행위로서 제3자에 대하여 등기 전부의 말소를 구할 수 있는지 여부(적극) 다. 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 경료된 등기의 추정력이 번복되는 경우 및 보증서 등의 허위성의 입증정도 • 대법원 1994. 11. 11. 선고 94다35008 판결 판시요지: 가. 공유자 일부가 제3자를 상대로 다른 공유자의 지분의 확인을 구하는 소는 확인의 이익이 없는 것인지 여부 나. 공유자가 다른 공유자의 지분권을 대외적으로 주장하는 것이 공유물의 보존행위에 속하는지 여부 • 대법원 2007. 4. 19. 선고 2004다60072,60089 판결 판시요지: 비법인사단이 타인 간의 금전채무를 보증하는 행위를 총유물의 관리·처분행위로 볼 수 있는지 여부(소극) 및 비법인사단인 재건축조합의 조합장이 채무보증계약을 체결하면서 조합규약에서 정한 조합 임원회의 결의 등 절차를 거치지 않은 경우, 그 보증계약의 효력(원칙적 유효) • 대법원 2005. 9. 15. 선고 2004다44971 판결 판시요지: 법인 아닌 사단의 구성원 개인이 총유재산의 보존을 위한 소를 제기할 수 있는지 여부(소극)

정답 ④ 근거. 정답은 ④(ㄱ, ㄷ)이다. 본 문항은 대리권 남용, 횡령금에 의한 변제와 부당이득, 법인의 불법행위로 인한 손해배상청구권의 소멸시효 기산점을 사례별로 묻는 종합형 문제이다.

ㄱ. (옳음): 대리인 乙이 자신의 이익을 위하여 시가의 반값에 매각하는 배임적 의도를 가지고 본인 甲의 이름으로 매매계약을 체결한 경우, 그 상대방 丁이 乙의 그러한 배임적 사정을 알았거나 알 수 있었다면 민법 제107조 제1항 단서를 유추적용하여 그 대리행위는 본인 甲에 대하여 효력이 없다(대법원 86다카371). 따라서 丁은 甲에 대하여 매매목적물의 인도를 청구할 수 없으므로 ㄱ은 옳다.

ㄴ. (옳지 않음): 채무자 乙이 횡령한 금전으로 자신의 채권자 丙에게 채무를 변제한 경우, 그 변제를 받은 채권자 丙이 그 금전이 횡령한 것이라는 사실을 알았거나 중대한 과실로 알지 못한 때에는, 그 변제는 횡령 피해자 甲에 대한 관계에서 법률상 원인을 결여한 것이 되어 甲은 丙을 상대로 직접 부당이득반환을 청구할 수 있다(대법원 2003다8862). 따라서 부당이득반환을 청구할 수 없다고 한 ㄴ은 옳지 않다.

ㄷ. (옳음): 법인의 대표자가 그 법인에 대하여 불법행위(횡령)를 한 경우, 법인의 손해배상청구권의 소멸시효는 법인이 그 손해 및 가해자를 안 날부터 진행하는데, 이때 '법인이 안 날'이란 통상 그 대표자가 안 날을 의미하나, 그 대표자 자신이 가해자인 경우에는 그가 법인을 대표하여 적법하게 권리를 행사할 것을 기대할 수 없으므로, 법인과 가해자인 대표자의 이익이 상반되는 상황이 종료되어 법인의 이익을 정상적으로 보전할 수 있는 다른 대표자나 임원 등이 그 손해 및 가해자를 알게 된 때부터 소멸시효가 진행한다(대법원 2000다20694, 2002다11441). 사안에서 戊의 횡령사실이 밝혀져 새로운 대표이사가 선임된 2013. 11. 20.에 비로소 소멸시효가 진행하므로, 그로부터 약 1개월 후인 12. 23.에 제기된 소송에 대하여 안 날부터 3년이 경과하였다는 戊의 소멸시효 항변은 허용되지 않는다. 따라서 ㄷ은 옳다. 결국 옳은 것은 ㄱ·ㄷ이므로 정답은 ④이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 1987. 11. 10. 선고 86다카371 판결 판시요지: 가. 대리행위에민법 제107조 제1항 단서의 유추적용여부 및 그 판단기준 나.저축증대와노동자재산형성지원에관한법률 제38조,제39조를 위반한 계약의 효력 다. 이른바 "명성"사건에서 은행지점장대리와 간에 체결된 예금계약의민법 제107조 제1항 단서에의 해당 여부 • 대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다20694 판결 판시요지: [1] 배임적 대리행위에 대한 민법 제107조 제1항의 유추적용 여부(적극) 및 상대방의 악의·과실 여부의 판단 기준 [2] 증권회사 직원이 고객으로부터 채권과 채권매수대금을 교부받아 임의로 운용한 사안에서 민법 제107조 제1항 단서를 유추적용하여 고객과 증권회사 사이의 채권 및 채권매수대금 위탁계약의 성립을 부인한 사례 • 대법원 2003. 6. 13. 선고 2003다8862 판결 판시요지: 채무자가 피해자로부터 횡령한 금전을 채권자에 대한 채무변제에 사용한 경우, 채권자의 금전 취득이 피해자에 대한 관계에서 부당이득으로 되기 위하여 채권자의 악의·중과실이 필요한지 여부(적극) • 대법원 2002. 6. 14. 선고 2002다11441 판결 판시요지: [1] 상호신용금고 대표이사가 충분한 담보를 확보하지 아니하고 동일인 대출한도를 초과하여 대출함으로써 상호신용금고가 그 대출금을 회수하지 못한 경우, 상법 제399조 소정의 책임을 부담하는지 여부(적극) [2] 상법 제399조 소정의 이사의 회사에 대한 책임에 관하여 상법 제400조 소정의 총주주의 동의로 이를 면제함에 있어서 그 동의를 묵시적 의사표시의 방법으로 할 수 있는지 여부(적극) 및 사실상의 1인 주주의 동의도 총주주의 동의로 볼 수 있는지 여부(적극) [3] 법인의 대표자의 법인에 대한 불법행위로 인한 손해배상청구권의 단기소멸시효의 기산점 [4] 상호신용금고의 대표이사가 충분한 담보를 확보하지 아니하고 동일인 대출한도를 초과하여 대출함으로써 상호신용금고가 그 대출금을 회수하지 못한 경우, 사실상의 1인 주주인 그 대표이사로부터 상호신용금고의 100%주식과 경영권을 양수한 자 및 새로운 경영진이 상호신용금고의 기존의 부실채권액을 실사를 통하여 확인한 시점에서 상호신용금고도 손해 및 가해자를 안 것으로 본 사례 [5] 채권자가 동일한 목적을 달성하기 위하여 복수의 채권을 갖고 있는 경우 어느 하나의 청구권을 행사하는 것이 다른 채권에 대한 소멸시효 …

정답 ① 근거. 정답은 ①(ㄱ×, ㄴ○, ㄷ×)이다.

ㄱ. (×): 점유취득시효 완성자가 원소유자에 의하여 설정된 근저당권의 피담보채무를 변제하는 것은 시효취득자가 용인하여야 할 토지상의 부담을 제거하여 완전한 소유권을 확보하기 위한 것으로서 자신의 이익을 위한 행위이므로, 그 변제액 상당에 대하여 원소유자에게 대위변제를 이유로 한 구상권이나 부당이득반환청구권을 행사할 수 없다(대법원 2005다75910). 따라서 甲의 乙에 대한 부당이득반환청구는 부정된다.

ㄴ. (○): 토지의 수용으로 사업시행자가 소유권을 원시취득하면 그 토지에 집행되어 있던 가압류의 효력은 소멸하고, 가압류의 효력이 수용보상금청구권에 당연히 전이되지 아니한다. 또한 가압류채권자에게는 우선변제권이 인정되지 아니하므로, 가압류된 토지를 양수한 乙이 수용보상금 전액을 수령하였더라도 가압류채권자 甲은 가압류의 효력을 근거로 乙에게 부당이득반환을 청구할 수 없다. 따라서 청구가 부정되어 ㄴ은 옳다.

ㄷ. (×): 계약의 일방 당사자가 계약 상대방과 또 다른 계약관계에 있는 제3자에게 직접 급부한 경우, 그 제3자를 상대로 법률상 원인 없이 급부를 수령하였다는 이유로 부당이득반환청구를 할 수 없다(이른바 전용물소권 부정, 대법원 2001다46730). 甲은 유류공급계약의 상대방인 丙에게 대금을 청구할 수 있을 뿐, 계약 상대방이 아닌 乙(차량 소유자)을 상대로 유류 사용 이익의 부당이득반환을 청구할 수 없다. 따라서 청구가 부정된다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다75910 판결 판시요지: [1] 점유로 인한 취득시효기간이 만료된 후 점유자가 이를 원인으로 소유권이전등기청구 등의 권리행사를 하거나 원소유자가 취득시효완성 사실을 알고 점유자의 권리취득을 방해하려고 하는 등의 사정이 없는 경우, 점유자 명의로 소유권이전등기가 경료되기 전까지는 원소유자가 소유자로서 적법한 권리를 행사할 수 있는지 여부(적극) [2] 시효취득자가 원소유자에 의하여 취득시효가 완성된 토지에 설정된 근저당권의 피담보채무를 변제한 후 변제액 상당에 대하여 원소유자에게 구상권을 행사하거나 부당이득 반환청구권을 행사할 수 있는지 여부(소극) • 대법원 2003. 12. 26. 선고 2001다46730 판결 판시요지: 계약의 일방 당사자가 계약 상대방의 지시 등으로 계약 상대방과 또 다른 계약관계에 있는 제3자에게 직접 급부한 경우, 위 제3자를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있는지 여부(소극)

정답 ② 근거. 정답은 ②(ㄴ)이다. 옳은 것은 ㄴ뿐이다.

ㄱ. (틀림): 파견사업주는 원칙적으로 파견근로자의 파견업무 관련 불법행위에 대하여 민법 제756조의 사용자책임을 부담하나, 파견근로자가 사용사업주의 구체적인 지시·감독을 받아 사용사업주의 업무를 행하던 중에 불법행위를 한 경우 파견사업주가 파견근로자의 선발 및 일반적 지휘·감독에 관한 주의를 다하였다고 인정되는 때에는 면책된다(대법원 2001다24655, 한정 적극). 따라서 乙이 선발 및 일반적 지휘·감독 주의를 다하였다면 사용자책임을 면할 수 있으므로, 면하지 못한다고 단정한 ㄱ은 옳지 않다.

ㄴ. (옳음): 차량에 단순히 호의로 동승하였다는 사실만으로는 손해배상액의 감경사유로 삼을 수 없고, 운행목적·인적 관계·동승 경위와 적극성 등에 비추어 가해자에게 일반 교통사고와 같은 책임을 지우는 것이 신의칙·형평의 원칙에 비추어 매우 불합리하다고 인정되는 경우에 한하여 감경할 수 있을 뿐이다(대법원 94다32917). 따라서 ㄴ은 옳다.

ㄷ. (틀림): 공동불법행위로 인한 손해배상책임은 부진정연대채무관계에 있으므로, 그중 한 채무자에 대한 채무면제는 연대채무에 관한 민법 제419조가 적용되지 아니하여 다른 채무자에게 그 효력이 미치지 아니한다(대법원 79다1107). 따라서 丁이 丙의 채무를 면제하더라도 甲의 채무는 그 한도에서 면제되지 아니하므로 ㄷ은 옳지 않다.

ㄹ. (틀림): 공동불법행위책임에 대한 과실상계에서는 피해자의 공동불법행위자 각인에 대한 과실비율이 서로 다르더라도 피해자의 과실을 각인에 대한 과실로 개별적으로 평가하지 아니하고 그들 전원에 대한 과실로서 전체적으로 평가하여야 함이 원칙이다(대법원 96다55631). 따라서 개별적으로 평가하여야 한다는 ㄹ은 옳지 않다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2003. 10. 9. 선고 2001다24655 판결 판시요지: 파견근로자보호등에관한법률에 의한 근로자 파견에 있어서 파견사업주가 파견근로자의 파견업무에 관련한 불법행위에 대하여 사용자책임을 부담하는지 여부(적극) 및 파견근로자가 사용사업주의 구체적인 지시·감독을 받아 사용사업주의 업무를 행하던 중에 불법행위를 한 경우 파견사업주가 면책되는지 여부(한정 적극) • 대법원 1994. 11. 25. 선고 94다32917 판결 판시요지: 가. 호의동승에 있어서 운행자의 책임을 감경할 수 있는 경우 나. 향후의 예상소득에 관한 입증의 정도 다. 무상 동승하였다 하여 안전운행 촉구의무가 있다고 볼 것인지 여부 라. 승용차의 조수석에 타고 있던 피해자가 교통사고로 튀어나가 지면에 떨어졌다면, 안전띠를 착용하고 있지 않았다고 볼 것인지 여부 • 대법원 1980. 7. 22. 선고 79다1107 판결 판시요지: 부진정 연대채무 관계에 있어서 채무자 1인에 대한 채무면제와 구상관계 • 대법원 1998. 6. 12. 선고 96다55631 판결 판시요지: [1] 공동불법행위의 성립 요건 [2] 공동불법행위책임에 대한 과실상계에 있어서 피해자의 공동불법행위자 각인에 대한 과실비율이 다른 경우, 피해자 과실의 평가 방법

정답 ③ 근거. 본 문항은 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(부동산실명법) 시행 후의 계약명의신탁의 법률관계를 묻는다. 계약명의신탁이란 명의신탁자(甲)와 명의수탁자(乙)가 약정하고 수탁자 乙이 매매계약의 당사자가 되어 매도인 丙과 계약을 체결한 뒤 자기 명의로 등기를 마치는 형태이다.

① 명의신탁약정은 부동산실명법 제4조 제1항에 의하여 매도인의 선의·악의를 불문하고 무효이므로, 丙이 명의신탁 사실을 알지 못하였다 하여 명의신탁약정이 유효하게 되는 것은 아니다. 따라서 ①은 옳지 않다.

② 강제집행의 면탈을 목적으로 한 명의신탁이라 하더라도 명의신탁약정과 그에 기한 물권변동은 부동산실명법에 따라 무효이고, 다만 배우자 간 명의신탁으로서 조세포탈·강제집행면탈·법령상 제한회피를 목적으로 하지 아니한 경우에 한하여 특례(제8조)가 적용될 뿐인데, 사안은 강제집행면탈 목적이 있어 특례가 배제되므로 등기도 무효이다. 따라서 명의신탁약정과 등기가 모두 유효하다고 한 ②는 옳지 않다.

③ 매도인 丙이 명의신탁약정의 존재를 알지 못한 선의인 경우, 명의수탁자 乙은 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하고, 명의신탁자 甲은 애초 소유권을 취득할 수 없어 명의수탁자 乙에게 제공한 매수자금 상당의 부당이득 반환청구권을 가질 뿐이다(대법원 2002다66922). 따라서 甲이 乙을 상대로 매수자금 상당의 부당이득반환을 청구할 수 있다는 ③이 옳다.

④ 甲의 乙에 대한 권리는 매수자금 상당의 부당이득반환청구권에 불과하고 이는 그 토지에 관하여 생긴 채권이 아니므로(토지와의 견련관계가 없으므로) 甲은 그 채권을 피담보채권으로 하여 유치권을 행사할 수 없다(대법원 2008다34828). 따라서 ④는 옳지 않다.

⑤ 선의의 매도인 丙은 이미 적법하게 소유권을 상실하였으므로(乙이 완전한 소유권을 취득함), 乙로부터 다시 소유권을 이전받은 丁이 악의라 하더라도 丙은 丁에 대하여 소유권이전등기의 말소를 청구할 권원이 없다. 따라서 말소를 청구할 수 있다고 한 ⑤는 옳지 않다.

따라서 정답은 ③이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결 판시요지: 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 후에 이른바 계약명의신탁약정을 한 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에게 반환하여야 할 부당이득의 대상(=매수자금) • 대법원 2009. 3. 26. 선고 2008다34828 판결 판시요지: 매도인이 선의인 계약명의신탁에서 명의신탁자는 부동산 소유권을 취득할 수 없고 명의수탁자에게 제공한 매수자금 상당의 부당이득반환청구권을 가질 뿐인데, 이 채권은 부동산 자체로부터 발생한 채권도, 부동산 반환청구권과 동일한 법률관계·사실관계로부터 발생한 채권도 아니어서 민법 제320조 제1항의 견련관계가 인정되지 않으므로 이를 피담보채권으로 한 유치권은 성립하지 아니한다.

정답 ④ 근거. 정답은 ④(ㄷ, ㄹ)이다. 옳은 것은 ㄷ과 ㄹ이다.

ㄱ. (틀림): 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 신축한 경우 그 소유권은 도급인에게 귀속시키기로 하는 특약 등 특별한 약정이 없는 한 수급인이 원시취득함이 원칙이다(대법원 2009다66990). 따라서 특약이 없으면 도급인 甲이 원시취득한다고 한 ㄱ은 옳지 않다.

ㄴ. (틀림): 수급인의 하자담보책임(민법 제667조)은 법이 특별히 인정한 무과실책임으로서 과실상계에 관한 민법 제396조가 그대로 준용될 수는 없으나, 담보책임이 민법의 지도이념인 공평의 원칙에 입각한 것인 이상 하자의 발생 및 확대에 가공한 도급인의 잘못을 참작할 수 있다(대법원 2001다70337). 따라서 甲의 과실을 전혀 고려할 수 없다고 한 ㄴ은 옳지 않다.

ㄷ. (옳음): 제3자를 위한 계약에서 수익자가 수익의 의사표시를 한 후에도 요약자는 낙약자의 채무불이행을 이유로 수익자의 동의 없이 기본계약을 해제할 수 있다(민법 제541조의 제한은 합의에 의한 권리 변경·소멸을 막는 것일 뿐 법정해제권 행사를 봉쇄하지 아니한다, 대법원 92다41559 취지). 따라서 甲은 丙의 동의 없이 도급계약을 해제할 수 있으므로 ㄷ은 옳다.

ㄹ. (옳음): 제3자를 위한 계약에서 수익자는 계약 당사자가 아니어서 해제권이나 해제로 인한 원상회복청구권은 없으나, 수익의 의사표시를 한 후 낙약자의 채무불이행이 있으면 낙약자에 대하여 자기가 입은 손해의 배상을 청구할 수 있고, 완성된 목적물의 하자로 인하여 손해를 입은 경우에도 마찬가지이다(대법원 92다41559). 따라서 ㄹ은 옳다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다66990 판결 판시요지: 건물신축도급계약에서 신축건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 경우 그 건물의 소유권이 도급인에게 원시적으로 귀속되는지 여부(적극) 및 신축건물이 집합건물로서 여러 사람이 공동 건축주가 되어 위와 같은 도급계약을 체결한 경우 그 집합건물의 각 전유부분 소유권의 귀속관계를 결정하는 기준(=공동 건축주들의 약정) • 대법원 2004. 8. 20. 선고 2001다70337 판결 판시요지: [1] 도급계약에 의하여 완성된 목적물에 하자가 있는 경우, 수급인의 담보책임에 의한 하자보수의무와 채무불이행책임에 의한 손해배상의무의 관계 [2] 수급인에 대한 하자담보책임의 범위를 정함에 있어서 도급인의 과실을 참작할 수 있는지 여부(적극) [3] 액젓 저장탱크의 하자보수비용과 액젓 변질로 인한 손해배상책임을 인정함에 있어 도급인의 과실을 각 80%와 90%로 참작한 원심의 조치는 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 한 사례 • 대법원 1994. 8. 12. 선고 92다41559 판결 판시요지: 가.난지도 쓰레기처리장 건설공사가 완공된 후 도급계약이 해제된 경우, 해제의 효력이 기계, 전기공사부분에 한하여 미치고 토목, 건축공사부분에는 미치지 않는다고 본 사례 나. 대한민국과 건설회사 사이에 체결된 난지도 쓰레기처리장 건설공사계약이 서울특별시를 수익자로 하는 제3자를 위한 계약이라고 본 사례 다. 제3자를 위한 계약에 있어서 수익자의 계약해제권 또는 해제를 원인으로 한 원상회복청구권의 유무 라. 제3자를 위한 계약이 해제된 경우 수익자의 손해배상청구권의 유무 마. 설계시공일괄입찰(Turn-Key Base) 방식에 의한 공사도급계약에 있어서의 수급인의 의무

정답 ② 근거. 정답은 ②(ㄱ, ㄹ)이다. 옳은 것은 ㄱ과 ㄹ이다.

ㄱ. (옳음): 임대차계약이 임차인의 채무불이행으로 인하여 해지된 경우에는 임차인은 민법 제646조에 의한 부속물매수청구권을 행사할 수 없다(대법원 88다카7245,7252). 따라서 丙이 차임지급채무불이행으로 건물임대차가 해지된 이상 부속물매수청구는 허용되지 않으므로 ㄱ은 옳다.

ㄴ. (틀림): 권리금이 일정 기간 이상 임대차를 존속시키기로 하는 임차권보장약정하에 지급되었음에도 임대인의 사정으로 임대차가 중도 해지되어 임차인이 약정기간 동안 그 재산적 가치를 이용하지 못하게 된 특별한 사정이 있는 때에는 임대인은 권리금의 전부 또는 일부를 반환할 의무를 진다(대법원 2000다26326). 따라서 甲이 권리금 반환의무를 부담하지 않는다고 한 ㄴ은 옳지 않다.

ㄷ. (틀림): 토지임차인의 지상물매수청구권의 대상이 되는 건물은 임대차 종료 당시 현존하면 족하고, 반드시 임대인의 동의를 얻어 신축한 것이거나 행정관청의 허가를 받은 적법한 건물이어야 하는 것은 아니다(대법원 97다37753 등). 따라서 임대인의 동의를 얻어 신축한 건물이어야 한다고 한 ㄷ은 옳지 않다.

ㄹ. (옳음): 무허가 건물이라 하더라도, 지상물매수청구권 제도의 취지(잔존가치 보존 및 임차인 보호)에 비추어 특별한 사정이 없는 한 행정관청의 허가를 받은 적법한 건물이 아니더라도 토지임차인의 건물매수청구권의 대상이 될 수 있다(대법원 97다37753). 따라서 적법한 건물이 아니어도 무관하다는 ㄹ은 옳다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 1990. 1. 23. 선고 88다카7245,7252 판결 판시요지: 임차인의 채무불이행으로 임대차계약이 해지된 경우 임차인의 부속물매수청구권 유무(소극) • 대법원 2000. 9. 22. 선고 2000다26326 판결 판시요지: 영업용 건물의 임대차에 있어 권리금의 성질 및 임대인의 권리금 반환의무의 부담 여부(한정 소극) • 대법원 1997. 12. 23. 선고 97다37753 판결 판시요지: [1] 무허가건물도 민법 제643조 소정의 토지 임차인의 건물매수청구권의 대상이 되는지 여부(한정 적극) [2] 토지 임차인의 건물매수청구권 행사에 따라 임대인이 임차인에게 지급해야 할 건물 가액을 산정함에 있어 임차인이 그 건물에서 얻었던 영업상의 수익까지도 고려해야 하는지 여부(소극)

정답 ① 근거. 정답은 ①(ㄴ)이다. 본 문항은 해약금에 의한 계약해제권의 소멸시기, 쌍무계약에서의 동시이행관계와 이행지체 책임, 처분금지가처분등기 말소의무의 성질, 계약해제와 제3자 보호(민법 제548조 제1항 단서)를 사례별로 묻는 종합형 문제로서, 옳은 것은 ㄴ뿐이다.

ㄱ. (옳지 않음): 민법 제565조의 해약금에 의한 해제권은 당사자 일방이 '이행에 착수할 때까지' 행사할 수 있는데, 여기서 '이행의 착수'란 객관적으로 외부에서 인식할 수 있는 정도로 채무 이행행위의 일부를 하거나 그 이행의 전제가 되는 행위를 하는 것을 말한다. 매도인 甲이 매수인 乙에게 중도금 지급을 최고하고 그 지급을 구하는 소송을 제기한 것만으로는 매도인의 이행의 착수라고 볼 수 없고, 매수인 乙 또한 아직 이행에 착수하지 아니한 이상 乙은 계약금을 포기하고 해약금에 의하여 계약을 해제할 수 있다(대법원 91다38723,38730). 따라서 해제할 수 없다고 한 ㄱ은 옳지 않다.

ㄴ. (옳음): 매수인 乙이 중도금 지급기일(2013. 10. 20.)을 도과하여 이행을 지체하던 중, 매도인 甲 역시 잔금기일(2013. 11. 20.)까지 자신의 소유권이전등기의무에 관하여 이행제공을 하지 아니하여 쌍방의 채무가 동시이행관계에 놓이게 되면, 그때부터 매수인 乙의 중도금 지급의무에 관한 이행지체 책임은 소멸한다. 따라서 乙은 2013. 11. 21.부터는 중도금에 대한 지체책임을 지지 않으므로 ㄴ은 옳다.

ㄷ. (옳지 않음): 매매계약이 해제된 경우 제3자 丙이 乙을 대위하여 마친 처분금지가처분등기는 매수인 명의의 소유권이전등기가 말소되면 법원의 촉탁에 의하여 말소되는 것이어서 매수인 측이 스스로 말소의무를 부담하는 것이 아니므로, 그 가처분등기 말소와 매도인의 대금반환의무는 동시이행관계에 있지 않다(대법원 99다27149). 따라서 동시이행관계라고 한 ㄷ은 옳지 않다.

ㄹ. (옳지 않음): 계약해제로 인한 원상회복등기가 되기 전에 새로운 이해관계를 맺은 제3자 丁은 민법 제548조 제1항 단서로 보호되나, 그 제3자가 해제권 행사 사실을 알고 있었던 악의의 제3자인 경우에는 보호받지 못한다(대법원 2005다6341). 따라서 丁이 근저당권 설정 당시 甲의 해제권 행사 사실을 알았다면 甲은 丁에 대하여 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있으므로, 말소를 청구할 수 없다고 한 ㄹ은 옳지 않다. 결국 옳은 것은 ㄴ뿐이므로 정답은 ①이다.

정답 ① 근거. 정답은 ①(ㄱ)이다. 본 문항은 채권의 이중양도에서 대항요건의 우열과 변제의 효력, 주채권 양도에 따른 보증채권의 수반성, 양도금지특약 위반의 악의·중과실에 관한 증명책임을 사례별로 묻는 종합형 문제로서, 옳은 것은 ㄱ뿐이다.

ㄱ. (옳음): 채권이 이중으로 양도된 경우 그 우열은 확정일자 있는 통지가 채무자에게 도달한 일시의 선후로 정한다. 사안에서 제1양수인 丙에 대한 양도통지(전화)는 확정일자가 없으나, 채무자 乙은 변제기인 2012. 12. 4. 제1양수인 丙에게 1억 원을 변제하여 채권이 이미 소멸하였다. 그 후인 2012. 12. 5. 제2양수인 丁에 대한 확정일자 있는 통지가 도달하였더라도, 이미 변제로 소멸한 채권에 대하여는 丁이 권리를 취득할 수 없다. 따라서 丁이 乙을 상대로 제기한 양수금청구소송은 승소할 수 없으므로 ㄱ은 옳다.

ㄴ. (옳지 않음): 주채권이 양도되면 그에 종된 권리인 보증채권(연대보증채권)도 특별한 의사표시가 없는 한 당연히 함께 이전하며, 이 경우 주채무자에 대한 대항요건(통지·승낙)을 갖추면 족하고 보증인에 대하여 따로 대항요건을 갖출 필요가 없다(대법원 2002다21509). 따라서 甲이 보증인 A에게 따로 통지·승낙을 받지 않았더라도 양수인 丙은 연대보증인 A에게 보증채무의 이행을 구할 수 있으므로, 구할 수 없다고 한 ㄴ은 옳지 않다.

ㄷ. (옳지 않음): 양도금지특약에 반하는 채권양도는 양수인이 그 특약의 존재를 알았거나(악의) 알지 못한 데 중대한 과실이 있는 때에 한하여 무효가 되는데(민법 제449조 제2항), 그 양수인의 악의 또는 중과실에 대한 증명책임은 채권양도가 무효임을 주장하는 채무자에게 있다(대법원 99다8834). 따라서 채무자 乙과 양수인 丙이 모두 그 점을 충분히 증명하지 못한 경우에는 증명책임을 부담하는 乙이 불이익을 받아 양도는 유효한 것으로 취급되므로 丙이 승소할 수 있다. 따라서 丙이 승소할 수 없다고 한 ㄷ은 옳지 않다. 결국 옳은 것은 ㄱ뿐이므로 정답은 ①이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 1994. 4. 26. 선고 93다24223 판결 판시요지: 가. 채권양수인과 동일 채권에 대하여 가압류명령을 집행한 자 사이의 우열결정기준 나. 채권양도 통지와 가압류결정 정본이 채무자에게 동시에 도달된 경우 채권양수인 또는 가압류채권자의 이행청구 가부 및 양자 사이의 정산의무 유무 다. 채권양도 통지와 가압류결정 정본을 동시에 송달받은 채무자의 변제공탁 가부 라. 채권양도 통지와 가압류결정 정본이 같은 날 도달된 경우 동시 도달 추정 여부 • 대법원 2002. 9. 10. 선고 2002다21509 판결 판시요지: [1] 주채권의 양도시 보증채권의 양도에 관한 대항요건을 별도로 구비하여야 하는지 여부(소극) [2] 보증채권을 주채권과 분리하여 양도할 수 있는지 여부(소극) [3] 법률행위 일부취소의 요건과 효력 [4] 법률행위의 성립 과정에서 불법적 방법이 사용됨에 불과한 경우, 그 법률행위가 민법 제103조 소정의 반사회질서의 법률행위로서 무효인지 여부(소극) [5] 연대보증계약의 일부취소를 인정한 사례 • 대법원 1999. 12. 28. 선고 99다8834 판결 판시요지: [1] 채권양도금지특약으로 악의 또는 중과실의 제3자에게 대항할 수 있는지 여부(적극) 및 제3자의 악의 또는 중과실에 대한 입증책임의 소재(=채권양도금지특약으로 채권양수인에게 대항하려는 자) [2] 공법인인 농지개량조합이 채권양도통지서를 접수하면서 그 우측 상단에 기입한 접수일자가 민법 부칙 제3조 제4항 소정의 확정일자에 해당한다고 한 사례

정답 ① 근거. 정답은 ①(ㄱ)이다. 본 문항은 연대채무자 1인에 대한 이행청구의 절대적 효력, 채권자의 수령지체 중 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 인한 급부불능의 위험부담, 채무자의 책임 있는 사유와 위험의 이전을 사례별로 묻는 종합형 문제로서, 옳은 것은 ㄱ뿐이다.

ㄱ. (옳음): 연대채무에서 어느 연대채무자에 대한 이행청구는 다른 연대채무자에게도 효력이 있다(민법 제416조). 따라서 수급인 丙이 연대채무자 중 甲에게만 이행제공을 하면서 대금을 청구하고 乙에게는 청구한 바 없더라도, 그 이행청구의 효력은 다른 연대채무자 乙에게도 미쳐 乙 역시 이행지체에 빠지므로, 乙도 丙에게 도급대금은 물론 지연손해금까지 지급할 의무가 있다. 따라서 ㄱ은 옳다.

ㄴ. (옳지 않음): 채권자(수급인) 丙이 근거 없이 대금증액을 요구하면서 정당한 이유 없이 목적물의 인도와 대금 수령을 거절하여 수령지체에 빠진 후 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 목적물이 멸실된 경우, 채무자의 책임 있는 사유로 인한 이행불능에 준하여(민법 제392조의 취지) 그 위험은 수령지체에 빠진 채권자 丙이 부담하므로, 丙은 甲·乙에게 도급대금을 청구할 수 있는 한편, 채무자(수급인) 측의 인도의무 불이행으로 인한 손해배상책임은 면한다고 단정할 수 없다. 즉 丙이 대금을 청구할 수 없다고 본 ㄴ의 전제 자체가 옳지 않다.

ㄷ. (옳지 않음): 도급인 甲·乙이 인쇄기계 완성 전부터 근거 없이 확고한 이행거절의사를 표시하였더라도, 수급인 丙이 목적물 완성 후 대금청구 및 수령최고를 하기 전에 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 목적물이 멸실된 경우, 丙의 현실의 제공이나 적어도 구두의 제공(민법 제538조 제1항 후문의 채권자지체 성립을 위한 요건)이 없는 이상 위험이 채권자에게 이전되었다고 볼 수 없어, 위험은 채무자(수급인) 丙이 부담한다(민법 제537조 채무자위험부담). 따라서 丙이 대금을 청구할 수 있다고 한 ㄷ은 옳지 않다. 결국 옳은 것은 ㄱ뿐이므로 정답은 ①이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2004. 3. 12. 선고 2001다79013 판결 판시요지: [1] 민법 제538조 제1항 소정의 ‘채권자의 책임 있는 사유’의 의미 [2] 민법 제538조 제1항 소정의 ‘채권자의 수령지체 중에 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 이행할 수 없게 된 때’에 해당하기 위하여 현실 제공이나 구두 제공이 필요한지 여부(적극) [3] 법원의 석명권 행사와 그 한계

정답 ② 근거. 정답은 ②(ㄴ)이다. 본 문항은 채권자대위권 행사 통지 후 채무자의 처분제한(민법 제405조 제2항), 제3채무자가 대위채권자에게 주장할 수 있는 항변, 채권자대위소송 통지 후의 합의해제와 선의의 제3자 보호를 사례별로 묻는 종합형 문제로서, 옳은 것은 ㄴ뿐이다.

ㄱ. (옳지 않음): 채권자대위권 행사의 통지를 받은 후 채무자는 그 권리를 처분하여도 이로써 대위채권자에게 대항하지 못한다(민법 제405조 제2항). 그러나 제3채무자 乙이 채무자 甲에게 잔대금을 변제하는 것은 채무 본지에 따른 이행으로서 위 규정이 금지하는 '처분'에 해당하지 않으므로, 그 변제로써 대위채권자 A에게 대항할 수 있다. 따라서 변제로 A에게 대항하지 못한다고 한 ㄱ은 옳지 않다.

ㄴ. (옳음): 채권자대위소송의 제3채무자 乙은 채무자 甲에 대하여 가지는 자신의 고유한 항변사유를 대위채권자 A에게도 주장할 수 있다. 대위의 목적인 채권(乙의 甲에 대한 잔대금채무) 자체의 소멸시효가 완성된 경우, 그 시효이익을 직접 받는 자는 제3채무자 乙이므로, 乙은 그 시효완성의 이익을 대위채권자 A에게 주장할 수 있다. 따라서 ㄴ은 옳다.

ㄷ. (옳지 않음): 채권자대위소송이 제기되어 채무자 乙에게 통지된 후 甲과 乙이 매매계약을 합의해제하더라도 이로써 대위채권자 丙에게 대항하지 못하나, 그러한 사정을 알지 못한 채 甲으로부터 X 아파트를 매수하여 소유권이전등기를 마친 선의의 제3자 丁은 보호되므로 丁 명의의 등기는 유효하다. 따라서 丁 명의의 등기가 무효라고 한 ㄷ은 옳지 않다. 결국 옳은 것은 ㄴ뿐이므로 정답은 ②이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2012. 5. 17. 선고 2011다87235 판결 판시요지: 채권자대위권행사 통지 후에 채무자의 채무불이행을 이유로 통지 전 체결된 약정에 따라 계약이 자동 해제되거나 제3채무자가 계약을 해제한 경우, 제3채무자가 계약해제로써 채권자에게 대항할 수 있는지 여부(원칙적 적극) • 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다34160 판결 판시요지: [1] 채권자대위소송의 제3채무자가 채무자의 채권자에 대한 소멸시효 완성의 항변을 원용할 수 있는지 여부(소극) [2] 양도담보권자가 제3자에게 경료한 등기가 무효인 경우 채무자의 대위에 의한 말소등기청구의 가부(적극) [3] 제3자가 표현대표이사에게 회사를 대표할 권한이 있다고 믿은 데 중과실이 있는 경우, 회사의 제3자에 대한 책임 유무(소극)와 중과실의 의미 [4] 신의성실의 원칙의 의미와 그 위배를 이유로 권리행사를 부정하기 위한 요건

정답 ③ 근거. 정답은 ③(ㄷ)이다. 본 문항은 근보증의 책임한도, 주채무자의 채무승인에 따른 시효중단의 보증인에 대한 효력(민법 제440조), 주채무자·보증인 상호간 사전·사후 통지를 게을리한 경우의 구상관계(민법 제445조, 제446조)를 사례별로 묻는 종합형 문제로서, 옳은 것은 ㄷ뿐이다.

ㄱ. (옳지 않음): 한도액을 정한 근보증(1억 원)에서 보증인 丙이 부담하는 책임은 그 한도액 내로 제한되며, 그 한도액에는 주채무의 원금뿐 아니라 이자·지연손해금 등이 모두 포함된다. 따라서 丙의 책임은 '1억 원 및 그에 대한 연 12% 지연손해금'이 아니라 원금·이자·지연손해금을 합하여 1억 원을 한도로 하는 것이므로, ㄱ의 설명은 옳지 않다.

ㄴ. (옳지 않음): 주채무자 甲이 우유대금채무의 존재를 인정하는 답변서를 보낸 것은 채무승인으로서 주채무의 소멸시효를 중단시키고, 주채무에 대한 시효중단의 효력은 보증인에게도 미친다(민법 제440조). 따라서 주채무가 시효로 소멸하지 않은 이상 보증채무도 시효로 소멸하지 않으므로, 乙 회사는 보증인 丙을 상대로 한 소송에서 승소할 수 있다. 따라서 승소할 수 없다고 한 ㄴ은 옳지 않다.

ㄷ. (옳음): 주채무자 甲이 채무를 변제하고도 보증인 丙에게 그 사실을 통지하지 아니하고, 보증인 丙 역시 사전에 주채무자 甲에게 통지하지 아니한 채 이중으로 변제한 경우, 사전통지를 게을리한 수탁보증인 丙은 민법 제446조의 보호를 받지 못한다. 그 결과 먼저 이루어진 주채무자 甲의 변제가 유효한 것으로 되고 보증인 丙의 이중변제는 효력이 없으므로, 丙은 甲에게 구상권을 행사할 수 없다(대법원 94다38250). 따라서 ㄷ은 옳다. 결국 옳은 것은 ㄷ뿐이므로 정답은 ③이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 1996. 2. 9. 선고 94다38250 판결 판시요지: 보증계약 성립 후 채무자와 채권자 사이에 채무불이행시의 손해배상액을 예정한 경우, 보증인의 보증책임의 범위

정답 ③ 근거. 정답은 ③(ㄷ)이다. 본 문항은 해약금 약정과 위약금(손해배상액 예정)의 구별, 지체상금의 종기와 산정, 건축도급계약이 중도해제된 경우의 기성고에 따른 보수를 사례별로 묻는 종합형 문제로서, 옳은 것은 ㄷ뿐이다.

ㄱ. (옳지 않음): 사안의 매매계약에는 '계약금의 포기·배액상환에 의한 해약'(민법 제565조의 해약금) 약정만 있을 뿐, 채무불이행 시 계약금을 위약금으로 한다는 위약금(손해배상액의 예정, 민법 제398조) 약정은 없다. 위약금 약정이 없는 한 채무불이행으로 계약이 해제된 경우 채권자 乙 회사는 실제로 발생한 손해 전부의 배상을 받을 수 있으므로, 손해가 1억 원을 초과하여도 1억 원을 초과하여 받을 수 없다고 한 ㄱ은 옳지 않다.

ㄴ. (옳지 않음): 수급인의 책임 있는 사유로 도급계약이 해제된 경우 지체상금의 종기는, 수급인이 공사를 완성하지 못한 채 공사를 중단하여 도급인이 '계약을 해제할 수 있었던 때'를 기산점으로 하여, 도급인이 다른 업자에게 맡겨 적절한 기간 내에 공사를 완성할 수 있었던 시점까지로 산정한다(대법원 95다18376 등). 따라서 도급인 乙 회사의 내부사정으로 실제 해제가 늦어진 10일(5.10.→5.20.)은 산입되지 아니하므로, 그 금액은 2,400만 원이 아니라 1,800만 원이 되어 ㄴ은 옳지 않다.

ㄷ. (옳음): 건축공사 도급계약이 중도에 해제되었으나 그때까지 이루어진 공사가 사회적·경제적으로 보아 이를 원상회복함이 부적당하고 그 미완성 부분이 도급인에게 이익이 되는 경우, 도급계약은 미완성 부분에 대하여만 실효되고 도급인은 기성고 비율에 따른 보수를 지급할 의무가 있다(대법원 95다54693 등). 그 보수액은 약정 총 공사대금에 기성고 비율을 적용하여 산정하므로, 6억 원 × {2억 원 ÷ (2억 원 + 3억 원)} = 2억 4,000만 원이 되어 ㄷ은 옳다. 결국 옳은 것은 ㄷ뿐이므로 정답은 ③이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 1996. 6. 14. 선고 95다54693 판결 판시요지: [1] 계약금은 특약이 없는 경우에도 위약금의 성질을 갖는지 여부(소극) [2] 쌍무계약이 무효로 된 경우, 양 당사자의 취득물 반환의무가 동시이행 관계에 있는지 여부(적극) [3] [2]항의 경우, 일방이 동시이행의 항변권을 상실하였음에도 동시이행 관계에 있지 아니한 다른 채권을 주장하면서 목적물 반환을 거부하는 것이 불법행위인지 여부(적극) • 대법원 1995. 9. 5. 선고 95다18376 판결 판시요지: 가. 공사 도급계약에 있어 공사가 중단된 상태에서 약정 기일을 넘긴 후 도급인이 계약을 해제한 경우, 지체상금 약정의 적용 여부 나. '가'항의 경우 지체상금의 발생 시기와 그 종기 및 액수 산정 방법 • 대법원 1993. 11. 23. 선고 93다25080 판결 판시요지: 가. 건축공사도급계약 해제시의 법률관계 나. "가"항에서 당사자 사이에 미시공공사비를 예정한 경우, 미완성건물에 대한 보수 • 대법원 2017. 1. 12. 선고 2014다11574 판결 (변시 시행 후 판례) 판시요지: [1] 건축공사도급계약이 수급인의 채무불이행을 이유로 해제될 당시 공사가 상당한 정도로 진척되어 이를 원상회복하는 것이 중대한 사회적·경제적 손실을 초래하고 완성된 부분이 도급인에게 이익이 되는 경우, 도급계약의 권리의무관계 / 건축공사도급계약이 중도해제된 경우, 도급인이 지급하여야 할 보수는 약정한 총 공사비에 기성고 비율을 적용한 금액인지 여부(원칙적 적극) / 이때 기성고 비율을 확정하는 방법 및 기성고 비율과 대금에 관하여 분쟁이 있는 경우, 당사자들이 약정으로 이를 정산할 수 있는지 여부(적극) [2] 공동이행방식의 공동수급체가 민법상 조합에 해당하는지 여부(원칙적 적극) 및 이때 한쪽 당사자가 구성원들 사이의 내부적인 법률관계를 규율하기 위한 약정에 따른 의무를 이행하지 않아 상대방이 도급인에 대한 의무를 이행하기 위하여 손해가 발생한 경우, 상대방에게 채무불이행에 기한 손해배상책임을 지는지 여부(적극) [3] 공사도급계약에 따른 선급금의 법적 성질 / 도급인이 선급금을 지급한 후 도급계약이 해제되거나 해지된 경우, 별도의 상계 의사표시 없이 기성고에 해당하는 공사대금 중 미지급액이 선급금으로 충당되는지 여부(원칙적 적극) 및 이때 선급금이 미지급 …

정답 ② 근거. 정답은 ②(ㄴ)이다. 본 문항은 채권자취소소송에서 피보전채권 소멸의 처리, 여러 채권자가 각각 취소권을 행사한 경우의 가액배상 범위, 취소권의 상대적 효력과 전득자에 대한 제척기간을 사례별로 묻는 종합형 문제로서, 옳은 것은 ㄴ뿐이다.

ㄱ. (옳지 않음): 채권자취소권의 피보전채권의 존재는 소송요건이 아니라 취소권 발생의 실체적 요건(본안의 문제)이다. 따라서 심리 결과 피보전채권이 이미 변제로 소멸한 사실이 밝혀졌다면 법원은 소를 각하할 것이 아니라 청구를 기각하여야 하므로, 각하하여야 한다고 한 ㄱ은 옳지 않다.

ㄴ. (옳음): 여러 채권자가 동일한 사해행위에 대하여 각각 채권자취소권을 행사하는 경우, 수익자가 반환하여야 할 공동담보가액의 범위 내에서 각 채권자는 자신의 피보전채권액 전액의 가액배상을 구할 수 있고 그 청구는 모두 인용될 수 있다(대법원 2007다84352 등). 사안에서 공동담보가액(시가 1억 원 - 근저당 채권최고액 4,000만 원이 아니라 실제 피담보채무 3,000만 원이 변제·말소되어 회복된 부분 등)을 한도로 甲(5,000만 원)과 丁(7,000만 원)은 각자 자신의 채권액 범위에서 전부승소판결을 받을 수 있으므로 ㄴ은 옳다.

ㄷ. (옳지 않음): 채권자취소권의 행사는 상대적 효력만 있어 수익자 丙에 대한 취소판결의 효력은 전득자 戊에게 미치지 아니하므로, 채권자 甲이 악의의 전득자 戊에 대하여 권리를 회복하려면 戊를 상대로 따로 사해행위취소의 소를 제기하여야 한다. 그런데 그 소는 취소원인을 안 날(2012. 12. 1.)부터 1년의 제척기간이 도과한 2013. 12. 9.에 제기되어 부적법하므로, 甲은 戊를 상대로 한 소송에서 승소할 수 없다. 따라서 승소할 수 있다고 한 ㄷ은 옳지 않다. 결국 옳은 것은 ㄴ뿐이므로 정답은 ②이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2008. 4. 24. 선고 2007다84352 판결 판시요지: [1] 채권자취소권의 요건을 갖춘 여러 명의 채권자가 동시에 또는 시기를 달리하여 사해행위취소 및 원상회복청구의 소를 제기한 경우, 중복제소에 해당하는지 여부(소극) 및 어느 한 채권자의 청구가 승소판결을 받아 확정되어도 다른 채권자의 청구가 권리보호의 이익이 있는지 여부(원칙적 적극) [2] 채권자취소권의 요건을 갖춘 여러 명의 채권자가 여러 개의 사해행위취소 및 원상회복청구의 소를 제기하여 수익자가 가액배상을 하여야 하는 경우, 법원이 반환을 명하여야 하는 금액의 범위 [3] 사해행위취소로 인한 원상회복을 가액배상으로 하는 경우 그 이행의 상대방(=채권자) • 대법원 2005. 6. 9. 선고 2004다17535 판결 판시요지: [1] 채권자가 수익자에 대한 사해행위취소소송과는 별도로 전득자에 대하여 채권자취소권을 행사하여 원상회복을 구하는 경우, 민법 제406조 제2항에서 정한 기간 안에 전득자에 대한 관계에 있어서 채무자와 수익자 사이의 사해행위 취소를 청구해야 하는지 여부(적극) [2] 민법 제406조 제2항의 제척기간의 기산점인 채권자가 '취소원인을 안 날'의 의미 [3] 채권자취소권 행사에 있어 채권자가 취소원인을 알았다고 인정하기 위하여는 채무자에게 사해의사가 있었다는 사실도 알아야 하는지 여부(적극) 및 나아가 수익자나 전득자의 악의까지 알아야 하는지 여부(소극) • 대법원 2014. 6. 12. 선고 2012다47548 판결 판시요지: 사해행위취소의 효력은 채권자와 수익자·전득자 사이에서만 상대적으로 미치므로, 원고의 본소청구 원인행위가 사해행위라는 이유로 원고에 대하여 사해행위취소를 청구하면서 하는 독립당사자참가(사해방지참가) 신청은, 그 청구가 받아들여지더라도 원·피고 사이의 법률관계에 아무런 영향이 없어 사해방지참가의 목적을 달성할 수 없으므로 부적법하여 각하된다.

정답 ⑤ 근거(옳지 않은 것을 고르는 문제). 본 문항은 전세권을 목적으로 한 저당권(전세권부 저당권)에서 전세권이 기간만료로 소멸한 경우 저당권자의 권리실행 방법을 묻는다.

① 전세권부 저당권의 목적물은 전세권 자체이므로, 그 전세권이 존속기간 만료로 소멸하면 저당권자 丙은 더 이상 그 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없다(대법원 98다31301). 따라서 ①은 옳다.

② 전세권이 기간만료로 소멸하면 그 전세권을 목적으로 한 저당권 역시 객체가 소멸하므로 당연히 소멸한다. 따라서 ②는 옳다.

③ 전세권이 기간만료로 소멸한 경우 전세금반환채권에 대한 제3자의 압류 등이 없는 한 전세권설정자 甲은 전세권자 乙에 대하여만 전세금반환의무를 부담하므로, ③은 옳다.

④ 전세권을 목적으로 한 저당권자 丙은 전세권이 소멸한 후 그 전세금반환채권에 대하여 물상대위권을 행사할 수 있고, 제3자가 그 채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 방법으로 일반채권자보다 우선변제를 받을 수 있으므로, ④는 옳다(대법원 2008다65396).

⑤ 전세권부 저당권자 丙은 전세금반환채권에 대하여 압류 및 전부명령을 받는 등의 방법으로 전세권설정자 甲에게 전세금의 지급을 구할 수 있다. 그런데 우선변제권 있는 채권자가 그 우선권에 기하여 전부명령을 받은 경우에는 형식상 다른 채권자의 압류가 경합되어 있더라도 그 전부명령이 무효로 되지 아니하므로, 압류가 경합된 상태에서 받은 전부명령이 무효여서 전세금의 지급을 구할 수 없다고 한 ⑤는 옳지 않다. 따라서 정답은 ⑤이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 1999. 9. 17. 선고 98다31301 판결 판시요지: 전세권에 저당권이 설정된 후 전세권이 기간만료로 소멸하면 저당권자는 전세금반환채권에 대하여 물상대위권을 행사할 수 있다. • 대법원 2008. 12. 24. 선고 2008다65396 판결 판시요지: [1] 저당권이 설정된 전세권의 존속기간이 만료된 경우, 저당권자가 전세권설정자로부터 전세금을 지급받을 수 있는 방법 [2] 저당권자가 물상대위권을 행사하여 우선변제를 받을 수 있는 경우 [3] 전세권부 근저당권자가 우선권 있는 채권에 기하여 전부명령을 받은 경우, 형식상 압류가 경합되어도 그 전부명령은 유효한지 여부(적극)

정답 ④ 근거. 정답은 ④(ㄱ, ㄹ)이다. 본 문항은 압류 후 취득한 채권에 의한 상계의 가부(변제기 기준설), 고의의 불법행위로 인한 채권을 수동채권으로 한 상계의 금지, 동시이행항변권이 부착된 채권을 자동채권 또는 수동채권으로 한 상계의 가부를 사례별로 묻는 종합형 문제이다.

ㄱ. (옳음): 지급을 금지하는 압류·전부명령이 있은 후 제3채무자(乙)가 압류채무자(甲)에 대한 반대채권을 자동채권으로 상계하려면, 그 자동채권이 압류 당시 이미 존재하고 또한 자동채권의 변제기가 수동채권(피압류채권)의 변제기와 동시 또는 그보다 먼저 도래하는 경우라야 압류채권자에게 대항할 수 있다(대법원 2011다45521 전원합의체). 사안에서 자동채권 D(변제기 2013. 2. 5.)는 압류 전인 2012. 12. 11. 취득되었고 그 변제기가 수동채권 A(변제기 2013. 3. 5.)보다 먼저 도래하므로, 乙은 상계로 압류·전부채권자 丁에게 대항할 수 있다. 따라서 ㄱ은 옳다.

ㄴ. (옳지 않음): 乙의 X 아파트 무단점유로 인한 부당이득반환채권 B는 고의의 불법행위에 기인한 것인데, 고의의 불법행위로 인한 손해배상채권을 수동채권으로 한 상계가 금지되는 민법 제496조의 취지는 그와 동일하게 평가되는 고의의 불법행위로 인한 부당이득반환채권을 수동채권으로 한 상계에도 유추적용되므로(대법원 2001다52506 등), B를 수동채권으로 한 상계는 허용되지 않는다. 따라서 ㄴ은 옳지 않다.

ㄷ. (옳지 않음): 자동채권에 동시이행항변권이 부착되어 있는 경우 이를 자동채권으로 하여 상계하면 상대방의 항변권을 일방적으로 박탈하는 결과가 되어 허용되지 않는다. C채권(컴퓨터 대금채권)은 乙의 인도의무와 동시이행 관계에 있는 채권이므로 이를 자동채권으로 한 상계는 인정되지 않는다. 따라서 ㄷ은 옳지 않다.

ㄹ. (옳음): 이와 달리 동시이행항변권이 부착된 채권을 '수동채권'으로 하여 상계하는 것은, 상계자가 자기에게 부여된 기한·항변의 이익을 스스로 포기하는 것이어서 허용된다. 甲이 자신의 컴퓨터 대금채무(C, 동시이행항변권 부착)를 수동채권으로 하여 상계하는 것은 그 항변권을 포기하고 하는 것이므로 인정된다. 따라서 ㄹ은 옳다. 결국 옳은 것은 ㄱ·ㄹ이므로 정답은 ④이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2012. 2. 16. 선고 2011다45521 판결 판시요지: 채권압류명령을 받은 제3채무자가 압류채무자에게 반대채권을 가지고 있는 경우, 상계로써 압류채권자에게 대항하기 위한 요건 • 대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다52506 판결 판시요지: [1] 고의의 불법행위를 원인으로 한 부당이득반환채권을 수동채권으로 하는 상계의 허용 여부(소극) [2] 수임인의 위임인에 대한 대변제청구권을 보전하기 위하여 위임인의 상계권을 대위행사할 수 있다고 본 사례 [3] 수임인의 민법 제688조 제2항 전단 소정의 대변제청구권의 성질 및 그 대변제청구권을 보전하기 위하여 채무자인 위임인의 채권을 대위행사하는 경우 채무자의 무자력이 요건인지 여부(소극)

정답 ⑤ 근거. 정답은 ⑤(ㄱ, ㄷ)이다. 본 문항은 주채무자의 의사에 반한 보증인의 변제와 구상권, 일부변제한 보증인의 변제자 대위와 채권자의 우선권, 변제자대위에서 대위의 부기등기와 후순위 제3취득자에 대한 우열을 사례별로 묻는 종합형 문제이다.

ㄱ. (옳음): 주채무자의 부탁을 받은 수탁보증인은 주채무자가 변제하지 말 것을 요구하였더라도 이에 구애받지 아니하고 채권자에게 변제할 수 있고, 변제 후에는 민법 제441조에 따라 주채무자에게 구상권을 행사할 수 있다. 따라서 ㄱ은 옳다.

ㄴ. (옳지 않음): 보증인이 채무의 일부만을 변제한 경우 변제자대위는 채권자의 권리를 해하지 않는 범위에서만 인정되어 채권자가 잔존채권에 관하여 보증인보다 우선하여 변제받는다(민법 제483조 제1항). 丙이 5,000만 원만 변제하였으므로 채권자 甲은 잔존채권 5,000만 원에 관하여 우선하고, 배당가능액 8,000만 원에서 甲이 5,000만 원을 먼저 배당받은 후 丙은 나머지 3,000만 원만 배당받을 수 있다. 따라서 4,000만 원을 배당받는다고 한 ㄴ은 옳지 않다.

ㄷ. (옳음): 변제로 채권자를 대위하는 보증인은 그 대위의 부기등기를 하지 아니하였더라도, 보증인의 변제 '후'에 비로소 그 목적부동산에 관하여 권리를 취득한 제3취득자(후순위 근저당권자 丁)에 대하여는 대위의 부기등기 없이도 채권자를 대위하여 우선하여 배당받을 수 있다(대법원 2019다222041). 따라서 丙은 변제사실을 증명하여 배당요구 하면 丁보다 우선하여 배당받을 수 있으므로 ㄷ은 옳다. 결국 옳은 것은 ㄱ·ㄷ이므로 정답은 ⑤이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2020. 10. 15. 선고 2019다222041 판결 (변시 시행 후 판례) 판시요지: [1] 금융기관과 근저당권설정계약을 체결할 때 작성한 근저당권설정계약서에 금융기관의 여신거래로부터 생기는 모든 채무를 담보하기로 하는 이른바 포괄근저당권을 설정한다는 문언이 기재된 경우, 근저당권설정계약서의 문언에 따라 의사표시의 내용을 해석하여야 하는지 여부(원칙적 적극) / 이때 피담보채무 범위에 관한 의사표시의 해석 방법 [2] 민법 제482조 제2항 제1호의 규정 취지 및 보증인이 채무를 변제한 후 저당권 등의 등기에 관하여 대위의 부기등기를 하지 않고 있는 동안 제3취득자가 목적부동산에 대하여 권리를 취득한 경우, 보증인이 제3취득자에 대하여 채권자를 대위할 수 있는지 여부(소극) / 제3취득자가 목적부동산에 대하여 권리를 취득한 후 채무를 변제한 보증인은 대위의 부기등기를 하지 않고도 대위할 수 있다고 보아야 하는지 여부(적극)

정답 ③ 근거. 정답은 ③(ㄷ)이다. 본 문항은 매매대금이 제3자(乙)에게 지급된 세 가지 법률관계, 즉 단축급부(지시에 의한 급부), 제3자를 위한 계약, 채권양도에서 각각 매매계약 해제 후 낙약자·지급자 丙이 누구에게 부당이득반환을 구할 수 있는지를 사례별로 묻는 종합형 문제로서, 옳은 것은 ㄷ뿐이다.

ㄱ. (옳지 않음): 매수인 丙이 매도인 甲의 지시에 따라 그 채권자 乙에게 매매대금을 지급한 단축급부의 경우, 그 급부는 丙의 甲에 대한 급부인 동시에 甲의 乙에 대한 급부로 평가되므로, 매매계약이 해제되더라도 丙은 자신의 계약상대방인 甲에 대하여만 부당이득반환을 구할 수 있고 급부를 수령한 乙에 대하여 직접 반환을 청구할 수 없다(대법원 2006다46278). 따라서 ㄱ은 옳지 않다.

ㄴ. (옳지 않음): 제3자를 위한 계약에서 낙약자(丙)는 요약자(甲)와의 기본관계(매매계약)가 해제된 경우, 그 계약에 기하여 이미 수익자(乙)에게 급부한 것의 반환을 수익자에게 직접 구할 수 없고 요약자에게 구하여야 한다(대법원 2005다7566). 따라서 乙로부터 반환받을 수 있다고 한 ㄴ은 옳지 않다.

ㄷ. (옳음): 매매대금채권 자체가 甲으로부터 乙에게 양도되어 채무자 丙에게 통지된 경우, 채권양수인 乙은 그 양수한 채권의 변제로서 대금을 수령한 것인데, 매매계약의 해제로 그 채권이 소급하여 소멸하면 乙이 수령한 대금은 법률상 원인을 잃게 된다. 이때 변제자 丙은 채권의 귀속주체였던 양수인 乙을 상대로 직접 부당이득반환을 청구할 수 있으므로 ㄷ은 옳다. 결국 옳은 것은 ㄷ뿐이므로 정답은 ③이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2008. 9. 11. 선고 2006다46278 판결 판시요지: 계약의 일방당사자가 상대방의 지시 등으로 상대방과 또 다른 계약관계에 있는 제3자에게 직접 급부한 경우, 제3자를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있는지 여부(소극) 및 이는 제3자가 원인관계인 법률관계에 흠이 있다는 사실을 알고 있는 경우에도 마찬가지인지 여부(적극) • 대법원 2005. 7. 22. 선고 2005다7566 판결 판시요지: 제3자를 위한 계약관계에서 낙약자와 요약자 사이의 법률관계(이른바 기본관계)를 이루는 계약이 해제된 경우, 낙약자가 이미 제3자에게 급부한 것에 대해 계약해제에 기한 원상회복 또는 부당이득을 원인으로 제3자를 상대로 그 반환을 구할 수 있는지 여부(소극)

정답 ⑤ 근거(옳지 않은 것을 고르는 문제). 본 문항은 공동상속에서 법정상속분과 가분채무의 당연분할, 상속재산 분할협의의 대상, 인지된 자의 가액지급청구(민법 제1014조), 상속포기·상속재산 분할협의에서의 이해상반행위(민법 제921조)를 묻는다.

① 배우자 乙과 자녀 丙·丁의 법정상속분은 1.5 : 1 : 1, 즉 3/7 : 2/7 : 2/7이므로 X 아파트는 그 지분으로 공유하고, 금전채무와 같은 가분채무는 상속개시와 동시에 법정상속분에 따라 당연히 분할되어 乙 1억 2,000만 원, 丙·丁 각 8,000만 원의 분할채무를 부담하므로 ①은 옳다.

② 상속재산 분할협의로 X 아파트를 乙의 단독소유로 할 수 있으나, 금전채무는 분할협의의 대상이 아니므로(상속인 사이의 분담약정만으로 채권자에게 대항할 수 없다) ②는 옳다.

③ 분할협의로 丙의 단독소유가 된 X 아파트를 丙이 제3자 A에게 처분한 후 인지된 자가 새로이 분할을 요구하더라도, 인지 전에 이루어진 처분의 효력에는 영향이 없고 인지된 자는 민법 제1014조에 따라 가액의 지급을 청구할 수 있을 뿐이므로, A는 유효하게 소유권을 보유한다. 따라서 ③은 옳다.

④ 공동상속인인 친권자 乙이 자신의 상속을 포기함과 동시에 미성년 자녀 丁을 대리하여 그 상속을 포기하는 것은 포기로 인하여 친권자와 자녀의 이해가 대립하지 아니하므로 이해상반행위에 해당하지 않는다. 따라서 ④는 옳다.

⑤ 그러나 공동상속인인 친권자가 본인 겸 미성년 자녀의 법정대리인으로서 한 상속재산 분할협의는 민법 제921조의 이해상반행위에 해당하여 특별대리인을 선임하지 아니하면 무효이고(대법원 2001다28299), 무효인 분할협의에 기한 등기 또한 무효이며 부동산에는 선의취득이 인정되지 아니하므로 매수인 戊는 소유권을 취득하지 못한다. 따라서 戊가 유효하게 소유권을 취득한다고 한 ⑤는 옳지 않으므로 정답이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2001. 6. 29. 선고 2001다28299 판결 판시요지: 공동상속인 중 미성년자가 있는 경우 친권자는 특별대리인을 선임하지 아니하고 미성년자를 대리하여 상속재산 협의분할을 할 수 없고, 이를 위반한 분할협의는 무효이다(민법 제921조 제2항).

정답 ④ 근거(옳지 않은 것을 고르는 문제). 본 문항은 일반상사유치권(상법 제58조)과 위탁매매인의 특별상사 유치권(상법 제111조, 제91조) 및 민사유치권(민법 제320조)의 성립요건·대항력의 차이를 묻는다.

① 채무자 소유 부동산에 이미 저당권이 설정된 상태에서 일반상사유치권을 취득한 채권자는, 선행저당권자 및 그 저당권 실행에 의한 경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대하여 상사유치권으로 대항할 수 없다(대법원 2010다57350). 따라서 ①은 옳다.

② 일반상사유치권은 법정 요건이 충족되면 성립하나 이는 임의규정이므로 당사자의 특약으로 이를 배제할 수 있고, 그 배제특약은 명시적인 경우뿐 아니라 묵시적 약정으로도 가능하므로 ②는 옳다.

③ 일반상사유치권은 상인 간의 상행위로 인한 채권이 변제기에 있을 것을 성립요건으로 하므로 ③은 옳다.

④ 일반상사유치권은 그 목적물이 '채무자 소유'일 것을 요건으로 하는 점에서 목적물이 채무자 소유일 것을 요하지 않는 민사유치권과 구별된다. 그러나 위탁매매인의 특별상사유치권(상법 제111조, 제91조)은 그 목적물이 반드시 채무자(위탁자) 소유일 것을 요하지 아니한다. 따라서 일반상사유치권과 특별상사유치권이 '모두' 채무자 소유를 요한다고 설명한 ④는 옳지 않으므로 정답이다.

⑤ 민사유치권은 피담보채권이 목적물에 관하여 생긴 것일 것(견련관계)을 요하나, 일반상사유치권은 그러한 견련관계를 요하지 아니하므로 ⑤는 옳다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결 판시요지: 채무자 소유의 부동산에 관하여 이미 선행저당권이 설정되어 있는 상태에서 채권자의 상사유치권이 성립한 경우, 상사유치권자가 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서 상사유치권으로 대항할 수 있는지 여부(소극)

정답 ② 근거. 정답은 ②(ㄱ, ㄷ)이다. 본 문항은 법인을 사실상 대표하는 자의 불법행위에 대한 법인의 책임(민법 제35조), 내부적 법률관계가 개입된 부당이득반환청구권의 소멸시효 기산점, 기한의 정함 없는 채권의 지체책임, 무효인 상행위에 기한 부당이득반환청구권의 소멸시효기간을 사례별로 묻는 종합형 문제이다.

ㄱ. (옳음): 법인을 실질적으로 운영하면서 사실상 대표하여 사무를 집행하고 법인이 이를 묵인한 자(甲)의 사기 등 불법행위에 대하여는, 그가 법인의 대표기관이 아니더라도 법인이 민법 제35조의 불법행위책임을 부담할 수 있다. 따라서 A회사는 B법인과 甲에 대하여 민법 제766조의 소멸시효기간 내에 불법행위책임을 물을 수 있으므로 ㄱ은 옳다.

ㄴ. (옳지 않음): 소멸시효는 원칙적으로 권리를 행사할 수 있는 때부터 진행하나, B법인의 이사회 결의 부존재라는 내부적 법률관계가 개입되어 채권자 A회사가 그 부당이득반환청구권의 발생 여부를 객관적으로 알기 어려운 상황에 있고 과실 없이 이를 알지 못한 경우에는, 객관적으로 그 권리의 발생을 알 수 있게 된 때부터 소멸시효가 진행한다(대법원 2002다64957). 따라서 청구권 성립 시부터 시효가 진행한다고 한 ㄴ은 옳지 않다.

ㄷ. (옳음): 부당이득반환청구권은 이행기의 정함이 없는 채권이므로 채무자(B법인)는 이행청구를 받은 때부터 지체 책임을 진다(민법 제387조 제2항). 따라서 ㄷ은 옳다.

ㄹ. (옳지 않음): 상행위인 매매계약이 무효임을 이유로 한 매매대금 상당액의 부당이득반환청구권에는, 그 법률관계를 신속하게 해결할 필요성 등을 고려하여 상법 제64조의 5년 상사소멸시효가 아니라 민법 제162조의 10년 소멸시효가 적용된다(대법원 2002다64957). 따라서 신속한 해결 필요성과 무관하게 상사시효가 적용된다고 한 ㄹ은 옳지 않다. 결국 옳은 것은 ㄱ·ㄷ이므로 정답은 ②이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2003. 4. 8. 선고 2002다64957 판결 판시요지: [1] 법인의 내부적인 법률관계가 개입되어 있어 제3자인 청구권자가 권리의 발생 여부를 객관적으로 알기 어려운 상황에 있고 과실 없이 이를 알지 못한 경우, 청구권의 소멸시효의 기산점(=객관적으로 청구권의 발생을 알 수 있게 된 때) [2] 상행위에 해당하는 부동산 매매계약의 무효를 이유로 이미 지급한 매매대금 상당액을 부당이득으로서 반환을 구하는 경우, 그 청구권의 소멸시효기간(=10년)

정답 ④ 근거. 본 문항은 어음행위의 형식적 성립요건인 기명날인 또는 서명에 관한 법리를 묻는다.

① 어음행위의 기명날인 또는 서명은 반드시 본인이 자필로 하여야 하는 것은 아니고, 타인에게 기명날인을 대행시키는 것(기관·사용자에 의한 대행)도 허용되므로 ①은 옳지 않다.

② 기명의 명의와 날인의 명의가 반드시 일치하여야 하는 것은 아니어서, 양자가 일치하지 않더라도 그 기명날인이 곧바로 무효가 되는 것은 아니므로 ②는 옳지 않다.

③ 어음행위의 '날인'은 인장에 의한 것을 의미하고, 무인(拇印, 지장)은 그 진정 여부의 확인이 용이하지 아니하여 어음행위의 '날인'에 해당하지 않는다. 따라서 기명무인은 유효한 어음행위가 되지 못하므로 ③은 옳지 않다.

④ 어음행위의 기명은 어음행위자가 누구인지를 표시하면 충분하므로, 약속어음 발행인의 기명이 반드시 그 본명과 일치하여야 하는 것은 아니다(상호·아호·통칭 등도 가능). 따라서 ④가 옳다.

⑤ 조합의 어음행위는 조합원 전원이 기명날인 또는 서명을 하거나, 대표조합원이 그 대표자격을 밝히고 조합원 전원을 대리하여 기명날인 또는 서명하면 조합원 전원에 대하여 유효한 어음행위가 된다. 따라서 전원에 대한 유효한 어음행위가 될 수 없다고 한 ⑤는 옳지 않다.

따라서 정답은 ④이다.

정답 ② 근거. 정답은 ②(ㄴ, ㅁ)이다(옳지 않은 것을 모두 고르는 문제). 본 문항은 어음항변, 즉 위조의 물적 항변, 인적항변의 절단(어음법 제17조), 무권대리 배서 어음의 선의취득, 백지어음의 부당보충, 기한후배서(어음법 제20조)의 효력을 사례별로 묻는다.

ㄱ. (옳음): 위조어음(권한 없이 타인 명의로 발행)은 물적 항변사유이므로, 명의가 모용된 乙은 이를 추인하지 않는 한 수취인뿐만 아니라 그 후의 어떠한 취득자에 대하여도 어음채무를 부담하지 않는다. 따라서 ㄱ은 옳다.

ㄴ. (옳지 않음): 인적항변의 절단을 규정한 어음법 제17조 단서는 어음을 취득한 소지인이 '채무자를 해할 것을 알고'(해의) 취득한 경우에 한하여 인적항변으로 대항할 수 있도록 하고 있고, 단순한 중대한 과실만으로는 대항할 수 없다. 따라서 丙이 계약해제 사실을 '중대한 과실'로 알지 못한 때에도 甲이 대항할 수 있다고 한 ㄴ은 옳지 않다.

ㄷ. (옳음): 직원이 권한 없이 회사의 대리인으로서 한 배서(무권대리 배서)에 의하여 어음을 취득한 자라도, 그 무권대리에 관하여 선의이고 중대한 과실이 없는 때에는 그 어음을 선의취득할 수 있으므로 ㄷ은 옳다.

ㄹ. (옳음): 금액란이 백지인 어음을 교부받으면서 발행인에게 아무런 확인을 하지 아니한 채 보충한 자는 보충권의 범위를 초과하여 보충한 데에 중대한 과실이 있으므로, 발행인 丙은 자신이 수여한 보충권의 범위를 넘는 부분에 대하여는 그 취득자 甲에 대하여 어음채무를 부담하지 아니한다. 따라서 ㄹ은 옳다.

ㅁ. (옳지 않음): 만기에 지급거절된 후 1개월이 경과한 뒤에 이루어진 배서는 지급거절 후의 배서(기한후배서)로서 지명채권 양도의 효력만 있을 뿐 인적항변 절단의 효력이 없다(어음법 제20조). 따라서 발행인 甲은 그 원인관계상의 사유로 기한후배서의 피배서인 丙에게 대항할 수 있으므로, 대항할 수 없다고 한 ㅁ은 옳지 않다. 결국 옳지 않은 것은 ㄴ·ㅁ이므로 정답은 ②이다.

정답 ① 근거. 정답은 ①(ㄱ, ㄹ)이다. 본 문항은 비상장회사의 자기주식 취득(상법 제341조)·특정목적 취득(제341조의2)·처분 및 주식배당·주식매수선택권과의 관계를 사례별로 묻는 종합형 문제이다.

ㄱ. (옳음): 배당가능이익을 재원으로 한 자기주식 취득은 원칙적으로 주주총회의 결의를 요하나(상법 제341조 제2항 본문), 정관으로 이익배당을 이사회가 정하도록 한 회사는 그 이사회의 결의로써 주주총회의 결의를 갈음할 수 있다(같은 항 단서). 따라서 ㄱ은 옳다.

ㄴ. (옳지 않음): 상법 제341조의2는 배당가능이익에 의하지 아니하고도 자기주식을 취득할 수 있는 특정목적 취득의 사유를 한정적으로 열거하고 있는데, '다른 회사의 영업의 일부 양수'는 그 사유에 포함되지 아니한다(회사의 영업 '전부'의 양수 등에 한함). 따라서 ㄴ은 옳지 않다.

ㄷ. (옳지 않음): 주식배당은 새로이 주식을 발행하여 배당하는 것이므로(상법 제462조의2), 회사가 보유한 자기주식 으로 주식배당을 할 수는 없다. 따라서 ㄷ은 옳지 않다.

ㄹ. (옳음): 회사는 주식매수선택권을 행사하는 자에게 신주를 발행하거나 자기주식을 양도하는 방법으로 주식을 교부할 수 있다(상법 제340조의2). 따라서 ㄹ은 옳다.

ㅁ. (옳지 않음): 상법 제341조에 따라 배당가능이익을 재원으로 적법하게 취득한 자기주식에 대하여는 처분기간의 제한이 없으므로(특정목적 취득분과 달리 상당한 기간 내 처분의무가 없음), ㅁ은 옳지 않다. 결국 옳은 것은 ㄱ·ㄹ이므로 정답은 ①이다.

정답 ③ 근거(옳지 않은 것을 고르는 문제). 본 문항은 명의대여자의 책임(상법 제24조)에 관한 법리를 묻는다.

① 명의차용자와 거래한 상대방이 명의대여 사실을 알았거나 알지 못한 데 중대한 과실이 있는 때에는 명의대여자가 책임을 지지 아니하는데, 그 상대방의 악의 또는 중과실에 대한 증명책임은 면책을 주장하는 명의대여자에게 있다. 따라서 ①은 옳다.

② 영업을 임대함으로써 자신의 상호를 관리하여야 할 지위에 있는 자가 영업 임차인이 자신의 상호를 그 영업에 사용하는 것을 알면서 묵인한 경우에는 명의대여자로서의 책임을 질 수 있으므로 ②는 옳다.

③ 명의대여계약이 관계 법령을 위반하여 명의대여자와 차용자 사이에서 무효라 하더라도, 이는 그들 내부의 약정의 효력 문제에 불과하고 거래 상대방의 신뢰 보호를 위한 상법 제24조의 명의대여자 책임은 그 사정만으로 부정되지 아니한다(대법원 86다카2452). 따라서 위법인 경우 책임을 물을 수 없다고 한 ③은 옳지 않으므로 정답이다.

④ 명의대여자의 책임은 외관에 대한 신뢰를 보호하기 위한 것이므로 명의대여자가 반드시 상인이어야 하는 것은 아니어서, 상인이 아닌 자에 대하여도 명의대여자 책임을 인정할 수 있으므로 ④는 옳다.

⑤ 명의차용자의 거래로 인한 채무에 관하여 명의대여자와 명의차용자는 거래 상대방에 대하여 부진정연대채무의 관계에 있으므로 ⑤는 옳다(다만 상법 제24조의 책임은 거래행위로 인한 채무에 한하고 명의차용자의 불법행위로 인한 손해배상채무에는 미치지 아니한다. 대법원 97다55621).

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 1988. 12. 27. 선고 86다카2452 판결 판시요지: 건설업면허의 명의대여에 따른 명의대여료나 소개수수료의 각 지급약정의 효력 • 대법원 1998. 3. 24. 선고 97다55621 판결 판시요지: 상법 제24조 소정의 명의대여자의 책임이 불법행위의 경우에도 적용되는지 여부(소극)

정답 ⑤ 근거. 정답은 ⑤(ㄷ, ㄹ)이다. 본 문항은 영업자금 차입행위의 상행위성과 상대방의 인식, 상인의 판단기준, 상인 간 매매에서 매수인의 검사·통지의무(상법 제69조), 상인의 행위에 대한 영업관련성 추정(상법 제47조)을 사례별로 묻는 종합형 문제이다.

ㄱ. (옳지 않음): 영업을 준비하는 행위(개업준비행위)가 보조적 상행위로서 상법의 적용을 받으려면, 행위자가 그 행위로써 영업을 위한 준비행위를 한다는 점을 상대방이 인식할 수 있어야 한다. 사안에서 대여자 乙은 甲이 학원을 운영하려 한다는 사정을 알지 못하였고 이를 인식할 객관적 징표도 없었으므로, 그 대여금채권에는 상사소멸시효가 적용되지 아니한다(대법원 2011다104246). 따라서 ㄱ은 옳지 않다.

ㄴ. (옳지 않음): 상인은 사업자등록상의 명의가 아니라 실제로 영업을 영위하는 영업주체를 기준으로 판단하므로, 甲이 처 丁의 명의로 사업자등록을 하였더라도 실제 영업주체인 甲이 상인이다. 따라서 상인이 丁이라고 한 ㄴ은 옳지 않다.

ㄷ. (옳음): 상인 간의 매매에서 매수인은 목적물을 수령한 후 지체 없이 이를 검사하여야 하고 즉시 발견할 수 없는 하자는 6개월 내에 발견하여 통지하여야 하는데(상법 제69조), 매도인이 그 하자에 대하여 선의인 경우 이 규정이 적용되어 매수인은 6개월이 지난 뒤 발견한 하자를 이유로 계약을 해제할 수 없다(대법원 98다1584). 매도 당시 丙이 하자를 알지 못한 이상, 약 7개월 후인 2013. 12. 2. 하자를 발견한 甲은 매매계약을 해제할 수 없으므로 ㄷ은 옳다.

ㄹ. (옳음): 상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정되므로(상법 제47조 제2항), 학원을 운영하는 상인 甲이 영업 중 여유자금을 대여한 행위는 반대사실의 증명이 없는 한 보조적 상행위로 추정되어 그 대여금채권에는 상법 제64조의 상사소멸시효가 적용된다. 따라서 ㄹ은 옳다. 결국 옳은 것은 ㄷ·ㄹ이므로 정답은 ⑤이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2012. 4. 13. 선고 2011다104246 판결 판시요지: [1] 개업준비행위 및 영업자금의 차입 행위에 관하여 상행위에 관한 상법 규정이 적용되는 경우 [2] 甲이 학원 설립과정에서 영업준비자금으로 乙에게서 돈을 차용한 후 학원을 설립하여 운영한 사안에서, 학원영업을 위한 준비행위인 차용행위를 한 때 甲은 상인자격을 취득하고 아울러 위 차용행위는 영업을 위한 행위로서 보조적 상행위가 되어 상법 제64조에서 정한 상사소멸시효가 적용된다고 한 사례 • 대법원 1999. 1. 29. 선고 98다1584 판결 판시요지: [1] 개업준비행위와 상인자격의 취득 시기 [2] 부동산임대업을 개시할 목적으로 그 준비행위의 일환으로 당시 같은 영업을 하고 있던 자로부터 건물을 매수한 경우, 위 매수행위는 보조적 상행위로서의 개업준비행위에 해당하므로 위 개업준비행위에 착수하였을 때 상인 자격을 취득한다고 본 사례 [3] 상법 제69조의 규정 취지 및 그 해석

정답 ④ 근거(옳지 않은 것을 고르는 문제). 본 문항은 보험에 관한 각종 권리의 소멸시효, 즉 피해자의 직접청구권, 보험금청구권, 무효인 보험계약의 보험료반환청구권의 소멸시효 기산점을 묻는다.

① 상법 제724조 제2항에 의한 피해자의 보험자에 대한 직접청구권은 그 법적 성질이 보험자가 피보험자의 손해 배상채무를 병존적으로 인수한 것이어서, 민법 제766조 제1항에 따라 피해자 또는 그 법정대리인이 손해 및 가해자를 안 날부터 3년의 소멸시효에 걸리므로 ①은 옳다.

② 보험금청구권의 소멸시효는 다른 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 보험사고가 발생한 때부터 진행하므로 ②는 옳다.

③ 다만 객관적으로 보아 보험사고가 발생한 사실을 보험금청구권자가 알 수 없는 사정이 있는 경우에는, 그가 보험사고의 발생을 알았거나 알 수 있었던 때부터 소멸시효가 진행하므로 ③은 옳다(대법원 2000다31168).

④ 보험료를 분납하는 생명보험계약이 무효인 경우, 그 보험료반환청구권은 각 보험료를 납부한 때에 발생하여 그때 부터 행사할 수 있으므로 그 소멸시효 역시 각 보험료를 납부한 때부터 각각 진행하는 것이고, 마지막 납부 시부터 보험료 전체에 대하여 진행하는 것이 아니다(대법원 2010다92612). 따라서 마지막 납부 시부터 전체에 대하여 진행한다고 한 ④는 옳지 않으므로 정답이다.

⑤ 보험금청구권 등을 2년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다는 상법 제662조는 특별한 규정이 없는 한 손해보험에도 적용되므로 ⑤는 옳다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2011. 3. 24. 선고 2010다92612 판결 판시요지: [1] 무효인 보험계약에 따라 납부한 보험료의 반환청구권 소멸시효 기산점(=각 보험료를 납부한 때) [2] 무효인 보험계약에 따라 납부한 보험료에 대한 반환청구권의 소멸시효 기산점이 문제된 사안에서, 보험계약자가 납부한 보험료 전체의 반환청구권 소멸시효가 보험료를 마지막으로 납부한 때부터 진행한다고 본 원심판결을 파기한 사례 • 대법원 2001. 4. 27. 선고 2000다31168 판결 판시요지: 보험금청구권의 소멸시효의 기산점

정답 ③ 근거. 정답은 ③(ㄴ, ㄹ)이다. 본 문항은 1주 1의결권 원칙의 강행규정성, 감사 선임 시 의결권 3% 제한(상법 제542조의12, 제409조)에서 최대주주와 일반주주의 합산 범위 차이, 감사 의안의 별도 상정·의결을 사례별로 묻는 종합형 문제이다.

ㄱ. (옳지 않음): 1주마다 1개의 의결권을 부여하는 상법 제369조 제1항의 1주 1의결권 원칙은 강행규정이므로, 정관으로 이를 자유로이 배제하거나 달리 정할 수 없다. 따라서 정관조항이 그 한도에서 유효하다고 일반화한 ㄱ은 옳지 않다.

ㄴ. (옳음): 상장회사의 감사 선임에서 '최대주주'는 본인과 그 특수관계인 등이 소유하는 주식을 합산하여 3%를 초과하는 부분에 관하여 의결권이 제한된다(상법 제542조의12 제3항). 최대주주 甲에 대하여 본인·특수관계인 합산 3% 초과분의 의결권을 제한하는 것은 법령에 부합하므로, 甲은 이를 이유로 결의의 하자를 주장할 수 없다. 따라서 ㄴ은 옳다.

ㄷ. (옳지 않음): 최대주주가 아닌 일반주주(乙)의 경우에는 '주주 본인'을 기준으로 3% 초과분만 의결권이 제한될 뿐이고, 특수관계인 소유 주식까지 합산하여 제한하는 것은 법령이 정한 범위를 넘는 것이어서 그 한도에서 무효이다. 따라서 합산 3% 초과분의 제한을 받은 乙은 그 위법을 이유로 결의의 하자를 주장할 수 있으므로, 주장할 수 없다고 한 ㄷ은 옳지 않다.

ㄹ. (옳음): 감사의 선임 또는 감사의 보수결정을 위한 의안은 의결권 제한의 취지를 살리기 위하여 이사의 선임 또는 보수결정을 위한 의안과는 별도로 상정하여 의결하여야 한다(상법 제542조의12 제5항). 따라서 ㄹ은 옳다. 결국 옳은 것은 ㄴ·ㄹ이므로 정답은 ③이다.

정답 ③ 근거. 정답은 ③(ㄱ, ㄹ)이다. 본 문항은 약속어음의 기한후배서(어음법 제20조)의 개념과 효력을 사례별로 묻는 종합형 문제이다. 기한후배서란 지급거절증서가 작성된 후 또는 지급거절증서 작성기간이 경과한 후에 한 배서를 말한다.

ㄱ. (옳음): 만기 후의 배서라 하더라도 지급거절증서가 작성되기 전 또는 지급거절증서 작성기간이 경과하기 전에 한 배서는 만기 전의 배서와 동일한 효력이 있다(어음법 제20조 제1항 본문). 따라서 ㄱ은 옳다.

ㄴ. (옳지 않음): 어떤 배서가 기한후배서인지 여부는 어음을 '취득한 때'를 기준으로 판단한다. 따라서 지급거절증서 작성기간이 경과하기 전에 백지식배서에 의하여 어음을 취득한 자가 그 기간 경과 후에 비로소 백지를 보충하였더라도, 이는 취득 시를 기준으로 기한 전의 배서이므로 기한후배서로 보지 아니한다. 따라서 기한후배서로 본다고 한 ㄴ은 옳지 않다.

ㄷ. (옳지 않음): 기한후배서는 지명채권 양도의 '효력'만이 있을 뿐이고, 그 양도의 '방식'은 통상의 배서에 의하면 족하다. 따라서 어음채무자에 대한 통지·승낙 등 지명채권 양도의 대항요건을 따로 갖출 필요가 없으므로, 대항요건을 갖추어야 한다고 한 ㄷ은 옳지 않다.

ㄹ. (옳음): 기한후배서에는 인적항변 절단의 효력이 없으므로, 약속어음의 발행인은 기한후배서 당시까지 배서인에게 대항할 수 있었던 인적항변사유로써 그 피배서인에게도 대항할 수 있다(어음법 제20조 제1항 단서). 따라서 ㄹ은 옳다. 결국 옳은 것은 ㄱ·ㄹ이므로 정답은 ③이다.

정답 ③ 근거(옳지 않은 것을 고르는 문제). 본 문항은 주주의 회계장부 열람·등사청구권(상법 제466조)의 요건과 행사방법, 거부사유를 묻는다.

① 열람·등사의 대상인 회계장부에는, 그것이 회사가 보관하고 있고 회사의 회계상황을 파악하기 위하여 필요한 범위의 것인 한 그 자회사의 회계장부도 포함될 수 있으므로 ①은 옳다(대법원 99다58051).

② 회계장부 열람·등사청구는 그 이유를 붙인 서면으로 하여야 하므로 ②는 옳다.

③ 그런데 그 서면에 기재할 '이유'는 회사가 열람·등사에 응할 의무의 존부 및 범위를 판단할 수 있을 정도로 구체적으로 기재하여야 하고, 개괄적·추상적 기재만으로는 부족하다. 따라서 이유를 개괄적으로 기재하여도 무방하다고 한 ③은 옳지 않으므로 정답이다.

④ 주주가 적법하게 청구하면 회사는 그 청구가 부당함을 증명하지 아니하는 한 이를 거부하지 못하므로(상법 제466조 제2항), 청구의 부당성에 대한 증명책임은 회사에 있다(대법원 2017다270916). 따라서 ④는 옳다.

⑤ 회사는 청구 주주가 회사와 경쟁관계에 있고 열람·등사로 취득한 정보를 경업에 이용할 우려가 있는 등 그 청구가 부당함을 증명하여 열람·등사를 거부할 수 있으므로 ⑤는 옳다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2001. 10. 26. 선고 99다58051 판결 판시요지: 상법 제466조 제1항 소정의 회계장부열람등사청구의 대상에 자회사의 회계장부가 포함될 수 있는지 여부(적극) • 대법원 2018. 2. 28. 선고 2017다270916 판결 (변시 시행 후 판례) 판시요지: [1] 주주의 회계장부와 서류 등에 대한 열람·등사권 행사가 부당한지 판단하는 기준 및 주식매수청구권을 행사한 주주가 회사로부터 주식의 매매대금을 지급받지 아니하고 있는 동안 주주로서의 권리를 행사하기 위하여 회계장부열람·등사를 청구한 경우, 주식매수청구권을 행사하였다는 사정만으로 청구가 정당한 목적을 결하여 부당하다고 볼 수 있는지 여부(소극) [2] 판결 주문이 갖추어야 할 명확성의 정도 [3] 甲 주식회사의 주주인 乙이 甲 회사의 회계장부 및 서류의 열람·등사를 청구하는 소를 제기하였는데, 소송 계속 중 甲 회사가 丙 주식회사에 공장용지와 공장 건물을 양도하는 과정에서 乙이 반대주주의 주식매수청구권을 행사하였고, 주식매수가액의 협의가 이루어지지 않자 乙이 법원에 주식매수가액 산정결정 신청을 하여 재판이 계속 중이고, 그 후 乙이 甲 회사의 이사들을 상대로 주주대표소송을 제기하고, 甲 회사를 상대로 사해행위취소소송을 제기하여 각 소송이 계속 중인 사안에서, 乙은 주식매수가액의 산정과 주주대표소송의 수행에 필요한 범위에서 甲 회사에 회계장부의 열람·등사를 청구할 권리가 있으나 사해행위취소소송을 제기한 것을 내세워 회계장부열람·등사청구를 하는 것은 부당하다고 …

정답 ③ 근거(옳지 않은 것을 고르는 문제). 본 문항은 이른바 가장납입(견금)에 의한 주금납입의 효력과 그에 따른 법률관계를 묻는다.

① 사채업자로부터 일시 차입한 금원으로 주금을 납입한 후 설립등기 직후 이를 인출하여 변제한 가장납입의 경우에도, 주금납입의 효력은 유효하게 인정된다(대법원 97다20649). 따라서 ①은 옳다.

② 가장납입을 한 발기인 甲·乙은 실질적으로 회사의 자본을 충실하게 하지 아니한 채 납입금을 인출한 것이므로, 회사에 대하여 그 인출(체당납입)한 20억 원을 상환할 의무가 있다. 따라서 ②는 옳다.

③ 그러나 가장납입이라 하더라도 주금납입의 효력 자체는 유효하여 甲·乙은 주식인수인으로서 주주의 지위를 보유 하므로, 이후 열린 주주총회에서 의결권을 행사할 수 있다. 따라서 의결권을 행사할 수 없다고 한 ③은 옳지 않으므로 정답이다.

④ 가장납입으로 회사의 자본충실을 해한 甲·乙은 공동불법행위자로서 회사에 대하여 연대하여 손해배상책임을 질 수 있으므로 ④는 옳다.

⑤ 가장납입행위는 상법상 납입가장죄(상법 제628조)를 구성하나, 납입한 돈을 인출하여 차용금 변제에 사용한 것은 회사 자금을 임의로 유용한 것으로 평가되지 아니하여 별도로 형법상 업무상횡령죄를 구성하지는 아니한다(대법원 2003도7645). 따라서 ⑤는 옳다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 1998. 12. 23. 선고 97다20649 판결 판시요지: [1] 농수산물 도매시장의 지정도매인인 회사가 그 영업을 위해 지방자치단체와 시설물사용계약을 체결하기 위한 방편으로서 사후에 주주권을 원상회복해 줄 것을 약속하고 주주와 중매인을 겸할 수 없다는 지방자치단체의 방침에 따라 주주들로부터 주식포기각서를 받은 경우, 그 주식 포기는 비진의 의사표시로서 무효라고 한 사례 [2] 가장납입에 의한 주금납입의 효력(유효) [3] 주식인수인이 가장납입의 형태로 주금을 납입한 후 회사가 청구한 주금 상당액을 납입하지 않은 경우, 주주로서의 지위를 상실하는지 여부(소극) 및 주금을 납입하지 않은 채 그 납입일로부터 상당 기간이 지난 후 주주임을 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 반하는지 여부(소극) • 대법원 2004. 6. 17. 선고 2003도7645 판결 판시요지: [1] 타인으로부터 금원을 차용하여 주금을 납입하고 설립등기나 증자등기 후 바로 인출하여 차용금 변제에 사용하는 경우, 상법상 납입가장죄의 성립 외에 공정증서원본불실기재·동행사죄의 성립 여부(적극) 및 업무상횡령죄의 성립 여부(소극) [2] 해외전환사채를 공모함에 있어서 내국인이 최초 인수자인 해외투자자로부터 재매수하기로 하는 이면계약을 별도로 체결한 경우, 증권거래법 제8조 제1항에 의한 유가증권발행신고서 제출의무가 인정되는지 여부(소극) [3] 배임죄의 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 의미

정답 ⑤ 근거(옳지 않은 것을 고르는 문제). 본 문항은 자본금 10억 원 미만의 소규모 주식회사의 발기설립과 현물출자(변태설립사항)에 관한 특칙을 묻는다.

① 자본금 총액이 10억 원 미만인 회사를 발기설립하는 경우 정관은 공증인의 인증 없이 각 발기인이 정관에 상법 제289조의 사항을 적고 기명날인 또는 서명함으로써 효력이 생긴다(상법 제292조 단서). 따라서 ①은 옳다.

② 현물출자를 하는 자의 성명과 그 목적인 재산의 종류·수량·가격, 이에 대하여 부여할 주식의 종류와 수는 변태 설립사항으로서 정관에 기재함으로써 효력이 생긴다(상법 제290조). 따라서 甲의 특허권 현물출자에 관한 사항을 정관에 기재함으로써 효력이 있다는 ②는 옳다.

③ 자본금 총액 10억 원 미만의 소규모회사는 감사를 선임하지 아니할 수 있고(상법 제409조 제4항), 이 경우 감사위원회도 두지 않을 수 있으므로 ③은 옳다.

④ 자본금 10억 원 미만 회사를 발기설립하는 경우 납입금보관증명서를 은행 등 금융기관의 잔고증명서로 대체할 수 있으므로(상법 제318조 제3항) ④는 옳다.

⑤ 발기설립의 경우 이사와 감사는 취임 후 지체 없이 회사의 설립에 관한 모든 사항이 법령 또는 정관에 위반되지 아니하는지를 조사하여 '발기인에게' 보고하여야 하는 것이고(상법 제298조 제1항), 모집설립과 달리 법원에 보고하는 것이 아니다. 따라서 법원에 보고하여야 한다고 한 ⑤는 옳지 않으므로 정답이다.

정답 ① 근거(옳지 않은 것을 고르는 문제). 본 문항은 위법행위유지청구권(상법 제402조)과 신주발행유지청구권(상법 제424조)을 비교하여 묻는다.

① 위법행위유지청구권은 이사의 법령·정관 위반행위로 '회사'에 회복할 수 없는 손해가 생길 염려가 있는 경우 그 손해를 방지하기 위한 제도임에 반하여, 신주발행유지청구권은 위법·불공정한 신주발행으로 '주주'가 불이익을 받을 염려가 있는 경우 그 주주의 불이익을 방지하기 위한 제도이다. 따라서 두 제도가 모두 '회사'의 손해 방지를 위한 것이라고 한 ①은 옳지 않으므로 정답이다.

② 위법행위유지청구권은 발행주식총수의 일정 비율 이상을 요하는 소수주주권임에 반하여, 신주발행유지청구권은 각 주주가 단독으로 행사할 수 있는 단독주주권이므로 ②는 옳다.

③ 위법행위유지청구권은 감사도 행사할 수 있으나(상법 제402조), 신주발행유지청구권은 주주만이 행사할 수 있고 감사는 행사할 수 없으므로 ③은 옳다.

④ 위법행위유지청구의 상대방은 법령·정관에 위배된 행위를 하는 '이사'인 반면, 신주발행유지청구의 상대방은 '회사'이므로 ④는 옳다.

⑤ 위법행위유지청구권은 법령 또는 정관에 위배된 행위를 대상으로 하나, 신주발행유지청구권은 법령·정관 위반뿐 아니라 '현저하게 불공정한 방법'에 의한 신주발행도 그 대상으로 하므로 ⑤는 옳다.

정답 ② 근거(옳지 않은 것을 고르는 문제). 본 문항은 반대주주의 주식매수청구권(상법 제374조의2, 제522조의3 등)이 인정되는 사유와 그 행사방법을 묻는다.

① 회사가 영업의 전부 또는 중요한 일부를 양도하는 경우(상법 제374조)에 반대하는 주주는 회사에 주식의 매수를 청구할 수 있으므로 ①은 옳다.

② 정관변경에 의하여 종류주식의 내용을 변경하는 것 자체는 주식매수청구권이 인정되는 법정 사유에 해당하지 아니하고, 그로 인하여 어느 종류주주에게 손해가 미치는 경우에는 별도로 종류주주총회의 결의(상법 제435조)로 보호될 뿐이다. 따라서 정관변경에 의한 종류주식 내용변경에 반대하는 주주에게 주식매수청구권이 인정된다고 한 ②는 옳지 않으므로 정답이다.

③ 회사의 합병(소규모합병이 아닌 경우)에 반대하는 주주는 주식매수청구권을 행사할 수 있으므로(상법 제522조의3) ③은 옳다.

④ 흡수합병에서 소멸회사 발행주식총수의 90% 이상을 존속회사가 이미 소유하고 있는 이른바 간이합병의 경우에도, 소멸회사의 합병반대주주에게는 주식매수청구권이 인정되므로 ④는 옳다.

⑤ 주주총회 전에 회사에 대하여 서면으로 그 결의에 반대하는 의사를 통지한 주주는, 매수청구권을 행사하기 위하여 반드시 주주총회에 출석하여 반대할 필요는 없으므로 ⑤는 옳다.

정답은 ④이다(옳지 않은 것을 고르는 문제). 본 문항은 정관에 근거가 있는 경우 발행할 수 있는 종류주식(상법 제344조 이하)의 내용을 묻는다.

① 이익배당에 관하여 보통주의 배당금액에 일정 비율(1%)을 추가하여 배당하는 우선주를 의결권이 없는 주식으로 발행할 수 있으므로 ①은 옳다.

② 이익배당 우선주를 의결권 없는 주식으로 발행하면서, 우선배당을 하지 아니한 주주총회의 다음 총회에서도 그 의결권이 부활하지 아니하도록 정관으로 정할 수 있으므로 ②는 옳다.

③ 동일한 기회에 신주를 발행하면서 이익배당·잔여재산분배에 관한 내용이 다른 우선주와 보통주의 발행가액에 차이를 두는 것은 허용되므로 ③은 옳다.

④ 현행 상법 제344조의3은 의결권이 없거나 제한되는 종류주식을 이익배당 우선주에 한정하지 아니하고, 정관에 근거가 있으면 이를 발행할 수 있도록 하고 있다. 따라서 이익배당의 내용이 보통주와 동일하더라도 정관에 근거를 두면 의결권 없는 주식을 발행할 수 있으므로, 이를 발행할 수 없다고 한 ④는 옳지 않으므로 정답이다.

⑤ 안건별로 의결권 행사의 가부를 달리하여 일부 안건에 관하여만 의결권이 제한되는 종류주식(예: 이사 선임에는 의결권 없으나 정관변경에는 의결권 있는 주식)도 정관에 근거가 있으면 발행할 수 있으므로 ⑤는 옳다.

정답 ② 근거(옳지 않은 것을 고르는 문제). 본 문항은 주권발행 전 주식양도의 효력(상법 제335조 제3항)과 그 양도방법(지명채권 양도방법), 이중양도에서의 우열, 명의개서 부당거절·해태와 주주의 보호를 사례별로 묻는다.

① 주권발행 전 주식의 양도는 회사성립 후 6월이 경과한 때에 회사에 대하여 효력이 있으므로(상법 제335조 제3항), 설립등기일(2012. 5. 2.)부터 6월이 경과하기 전인 2012. 10. 2.의 양도는 회사에 대하여 효력이 없다. 다만 6월이 경과한 후(2012. 11. 2. 이후)인 2012. 12. 4.에 양수인 乙이 양수사실을 증명하여 명의개서를 청구하면 그 청구는 적법하므로 ①은 옳다.

② '주권불소지 신고'는 주주가 주권을 소지하지 아니하겠다는 신고에 불과하여 주식의 양도방법과 직접 관련이 없고, 그러한 신고가 있다고 하여 회사성립 후 6월 경과 전의 주권발행 전 주식양도가 곧바로 회사에 대하여 유효하게 되는 것도 아니다. 따라서 주권불소지 신고에 기하여 주권이 발행되지 않은 경우 '언제든지' 지명채권 양도방법으로 양도할 수 있고 그 양도가 회사에 대하여 유효하다고 한 ②는 옳지 않으므로 정답이다.

③ 양도인 甲이 먼저 양수한 乙에게 대항요건을 갖추어 주지 아니한 채 丙에게 이중양도하여 乙이 회사에 대하여 주주권을 행사할 수 없게 되었다면, 甲은 乙에 대하여 불법행위책임을 질 수 있으므로 ③은 옳다.

④ 주권발행 전 주식의 이중양도에서 그 우열은 지명채권 양도의 일반원칙(확정일자 있는 증서에 의한 통지·승낙)에 따라 정해지므로, 乙이 丙보다 먼저 확정일자 있는 증서에 의한 통지로 대항요건을 갖추었다면 乙은 회사에 대하여 丙 명의의 명의개서 말소를 청구할 수 있어 ④는 옳다.

⑤ 丙이 실질적으로 주주가 될 수 없는 특별한 사정이 있고 회사가 이를 알았거나 용이하게 증명할 수 있었음에도 丙에게 소집통지를 하고 의결권을 행사하게 하였다면, 乙은 이를 이유로 그 주주총회 결의의 하자를 다툴 수 있으므로 ⑤는 옳다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2003. 10. 24. 선고 2003다29661 판결 판시요지: [1] 주권발행 전의 주식양도의 방법 및 효력 [2] 주주가 이사의 임무해태행위로 입은 간접손해에 대하여 상법 제401조 제1항에 의한 손해배상을 청구할 수 있는지 여부(소극) • 대법원 2019. 5. 16. 선고 2016다240338 판결 (변시 시행 후 판례) 판시요지: [1] 주주명부상 주주가 아닌 제3자가 주식을 인수하고 그 대금을 납입한 경우, 제3자를 실질상 주주로 볼 것인지 판단하는 방법 [2] 이행의 소를 제기할 수 있는데도 확인의 소를 제기한 경우, 확인의 이익이 있는지 여부(소극) 및 확인의 이익이 있는지는 법원이 직권으로 판단할 사항인지 여부(적극) [3] 주식을 취득한 자가 주권 제시 등의 방법으로 주식 취득 사실을 증명하여 회사에 단독으로 명의개서를 청구할 수 있는지 여부(원칙적 적극) [4] 甲이 乙 주식회사를 상대로 자신이 주주명부상 주식의 소유자인데 위조된 주식매매계약서에 의해 타인 앞으로 명의개서가 되었다며 주주권 확인을 구한 사안에서, 甲이 乙 회사를 상대로 직접 자신이 주주임을 증명하여 명의개서절차의 이행을 구할 수 있으므로, 甲이 乙 회사를 상대로 주주권 확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없다고 한 사례

정답 ③ 근거(옳지 않은 것을 고르는 문제). 본 문항은 민사소송법상 송달의 방법, 즉 근무장소 송달, 보충송달·유치송달, 발송송달(우편송달), 공동대리인에 대한 송달을 묻는다.

① 송달받을 사람의 주소 등을 알지 못하거나 그 장소에서 송달할 수 없는 때에는 그가 취업하고 있는 근무장소에서 송달할 수 있으므로(민사소송법 제183조 제2항) ①은 옳다.

② 송달은 송달받을 장소에서 하여야 하므로, 우체국 창구에서 동거자에게 서류를 교부한 것은 그 동거자가 수령을 거부하지 아니하였더라도 적법한 보충송달이 될 수 없으므로 ②는 옳다.

③ 발송송달(우편송달)은 보충송달이나 유치송달의 방법으로도 송달할 수 없는 경우에 한하여 보충적으로 허용된다(민사소송법 제187조). 따라서 본인이 장기출타로 부재중이더라도 우선 동거인 등에 대한 보충송달·유치송달을 시도하여야 하고, 그것이 불가능한 때에 비로소 발송송달을 할 수 있을 뿐 이를 거치지 아니하고 '바로' 발송송달을 할 수 있는 것은 아니므로, ③은 옳지 않아 정답이다.

④ 당사자·대리인이 송달받을 장소를 바꾸고도 그 신고를 하지 아니하여 달리 송달장소를 알 수 없는 경우에는 종전에 송달받던 장소에 등기우편으로 발송할 수 있으므로(민사소송법 제185조 제2항) ④는 옳다.

⑤ 여러 사람이 공동으로 대리권을 행사하는 경우 송달은 그 가운데 한 사람에게 하면 되므로(민사소송법 제180조) ⑤는 옳다.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 민사소송법 제187조 제187조(우편송달) 제186조의 규정에 따라 송달할 수 없는 때에는 법원사무관등은 서류를 등기우편 등 대법원규칙이 정하는 방법으로 발송할 수 있다. • 민사소송법 제180조 제180조(공동대리인에게 할 송달) 여러 사람이 공동으로 대리권을 행사하는 경우의 송달은 그 가운데 한 사람에게 하면 된다.

정답 ④ 근거(옳지 않은 것을 고르는 문제). 본 문항은 민사소송법상 소송비용의 담보제공, 부담의 재판, 일부패소·공동소송에서의 소송비용 부담, 소취하 시 소송비용 재판을 묻는다.

① 소송비용에 대한 담보제공이 필요한 경우 법원은 피고의 신청이 있으면 원고에게 담보제공을 명하여야 하고, 직권으로도 명할 수 있으므로 ①은 옳다.

② 법원은 사정에 따라 승소한 당사자라도 그 권리의 신장·방어에 필요하지 아니한 행위로 인한 비용 등을 부담하게 할 수 있으므로(민사소송법 제99조) ②는 옳다.

③ 일부패소의 경우 각 당사자가 부담할 소송비용은 법원이 정하며, 사정에 따라 한쪽 당사자에게 전부를 부담하게 할 수 있으므로(민사소송법 제101조) ③은 옳다.

④ 소가 취하되어 소송이 재판에 의하지 아니하고 완결된 경우에도 그때까지 발생한 소송비용의 부담 문제는 남으므로, 법원은 당사자의 신청에 따라 결정으로 소송비용의 부담을 재판하고 그 수액을 정한다(민사소송법 제114조). 따라서 소취하의 경우 소송비용의 부담과 수액을 정하는 문제가 발생하지 않는다고 한 ④는 옳지 않으므로 정답이다.

⑤ 공동소송인은 소송비용을 균등하게 부담하는 것이 원칙이나, 법원은 사정에 따라 연대하여 부담하게 하거나 다른 방법으로 부담하게 할 수 있으므로(민사소송법 제102조) ⑤는 옳다.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 민사소송법 제99조 제99조(원칙에 대한 예외) 법원은 사정에 따라 승소한 당사자로 하여금 그 권리를 늘리거나 지키는 데 필요하지 아니한 행위로 말미암은 소송비용 또는 상대방의 권리를 늘리거나 지키는 데 필요한 행위로 말미암은 소송비용의 전부나 일부를 부담하게 할 수 있다. • 민사소송법 제101조 제101조(일부패소의 경우) 일부패소의 경우에 당사자들이 부담할 소송비용은 법원이 정한다. 다만, 사정에 따라 한 쪽 당사자에게 소송비용의 전부를 부담하게 할 수 있다.

정답 ③ 근거(옳지 않은 것을 고르는 문제). 본 문항은 항소심에서의 청구의 변경(교환적·추가적 병합)과 그에 따른 심판범위, 판단누락·재판누락의 처리를 묻는다.

① 피고만이 항소한 항소심에서 원고가 청구취지를 확장한 경우, 그 확장 부분은 피고에게 불리하게 되는 한도에서 부대항소를 한 취지로 볼 수 있으므로, 항소법원이 제1심 인용금액을 초과하여 청구를 인용하더라도 불이익변경금지의 원칙에 반하지 아니한다. 따라서 ①은 옳다.

② 항소심에서 청구가 교환적으로 변경되면 구청구는 취하되어 심판의 대상이 아니므로, 항소법원은 구청구에 대하여는 판단하지 아니하고 신청구에 대하여만 사실상 제1심으로서 판단하므로 ②는 옳다.

③ 제1심이 청구의 교환적 변경을 간과하여 이미 취하된 구청구만을 판단한 경우, 구청구는 취하로 소송이 종료되었 으므로 항소법원은 제1심 판결을 취소하고 구청구에 대하여 소송종료선언을 하여야 한다. 그러나 신청구는 제1심에서 전혀 재판되지 아니하였으므로 '판단누락'으로 항소심에 이심되는 것이 아니라 여전히 제1심에 계속 중이어서 제1심의 추가판결 대상이 될 뿐이다. 따라서 신청구가 판단누락으로 항소심에 이심되어 항소심이 이를 판단하여야 한다고 한 ③은 옳지 않으므로 정답이다(대법원 2007다37790).

④ 제1심에서 단순병합으로 청구를 추가하였음에도 일부 청구에 대하여만 판단한 경우, 판단되지 아니한 나머지 청구는 '재판누락'으로서 제1심에 그대로 계속 중이어서 추가판결의 대상이 될 뿐이고 항소심은 이심된 부분만 판단하므로 ④는 옳다.

⑤ 제1심에서 선택적 병합으로 청구를 추가하였음에도 원고 패소판결을 하면서 그중 어느 하나의 청구에 대한 판단을 누락한 경우, 이는 판단누락에 해당하고 원고가 항소하면 선택적 청구 전부가 항소심으로 이심되므로 ⑤는 옳다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2007. 10. 11. 선고 2007다37790 판결 판시요지: [1] 주위적 청구를 배척하면서 예비적 청구에 대하여 판단하지 아니한 경우, 그 판결에 대한 상소가 제기되면 판단이 누락된 예비적 청구 부분도 상소심으로 이심되는지 여부(적극) [2] 주위적 청구 중 일부를 인용한 제1심판결에 대하여 쌍방이 항소하자 항소심이 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고 그에 해당하는 주위적 청구를 기각하면서, 원고의 예비적 청구의 취하 여부에 대하여 석명을 구하지 아니한 채 그에 대한 판단을 하지 아니한 것은 위법하다고 한 사례

정답 ⑤ 근거(옳지 않은 것을 고르는 문제). 직무집행이 정지된 대표이사 甲이 선임한 소송대리인 乙의 항소심 소송행위는 대표권 없는 자가 선임한 무권대리인의 소송행위로서, 적법한 직무대행자 등에 의한 추인이 없는 한 효력이 없다.

① 직무집행정지 중인 대표이사가 선임한 소송대리인의 소송행위는 무권대리행위로서 효력이 없으므로 옳다.

② 무권대리인의 소송행위라도 적법한 대표권을 가진 자가 이를 추인하면 행위 시에 소급하여 유효하게 되므로 옳다.

③ 소송행위의 추인은 그 소송행위가 있었던 심급에 한정되지 아니하고 상급심에서도 할 수 있으므로 옳다.

④ 소송행위의 추인은 무권대리인이 한 소송행위 전체를 대상으로 일괄하여 하여야 하고, 그 일부만 추인하거나 내용을 변경하여 추인하는 것은 상대방의 동의가 없는 한 효력이 없다(대법원 81다카549). 따라서 적법한 직무대행자에 의하여 선임된 丙이 상고제기 행위만을 추인하고 나머지를 추인하지 아니한 것은 그 효력이 없으므로 ④는 옳다.

⑤ 이처럼 일부 추인이 허용되지 아니하는 이상, 일부만 추인한 뒤 다시 이전에 추인하지 아니하였던 나머지 소송행위만을 따로 추인할 수 있는 것도 아니다. 따라서 나머지 소송행위를 다시 추인할 수 있다고 한 ⑤의 설명은 옳지 않으므로 정답이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 1982. 1. 26. 선고 81다카549 판결 판시요지: 무권대리행위의 일부에 대한 추인의 효력 • 대법원 1970. 4. 14. 선고 69다1613 판결 판시요지: 대표이사 직무대행자가 변호사에게 소송대리를 위임하고 보수계약을 체결한 행위는 그 회사의 상무에 속하지 않는 것이라 볼 수 없으므로 회사의 행위로서 효력이 있다.

정답 ② 근거(옳지 않은 것을 고르는 문제). 중복된 소제기의 금지(민사소송법 제259조)에 관한 종합형 문제이다.

① 중복제소금지를 간과하고 본안판결을 한 경우 이는 상소로 다툴 수 있는 위법사유에 그치고, 그 판결이 확정되면 당연무효의 판결이라고 할 수 없으므로 ①은 옳다.

② 전소와 후소의 판결이 모두 확정되어 그 내용이 서로 모순·저촉되는 때에는, 먼저 확정된 판결의 기판력에 저촉되는 '나중에' 확정된 판결이 재심에 의하여 취소될 수 있다(민사소송법 제451조 제1항 제10호). 즉 재심의 대상이 되는 것은 나중에 확정된 종국판결이지 먼저 확정된 판결이 아니다. 그럼에도 어느 것이 먼저 제소되었는지에 관계없이 '먼저 확정된' 종국판결에 대하여 재심의 소를 제기할 수 있다고 한 ②의 설명은 옳지 않으므로 정답이다.

③ 명시적 일부청구에서 유보한 나머지 부분을 전소 계속 중 별소로 청구하는 것은, 전소의 소송물과 동일하지 아니하여 중복제소에 해당하지 아니하므로 ③은 옳다.

④ 소송상 상계의 항변을 제출할 당시 이미 자동채권과 동일한 채권에 기한 별소가 계속 중이더라도, 상계항변은 그 자체가 소송계속을 발생시키는 것이 아니어서 특별한 사정이 없는 한 그 상계의 주장이 허용되므로 ④는 옳다.

⑤ 채권자취소소송은 각 채권자가 고유의 권리로서 행사하는 것이어서 채권자 丙의 취소소송 계속 중 다른 채권자 丁이 동일한 법률행위의 취소를 구하는 소를 제기하여도 중복제소에 해당하지 아니하므로 ⑤는 옳다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2001. 4. 27. 선고 2000다4050 판결 판시요지: 별소로 계속중인 채권을 자동채권으로 하는 상계의 주장이 후소에서 허용되는지 여부(적극) • 대법원 2003. 7. 11. 선고 2003다19558 판결 판시요지: [1] 각 채권자가 동시 또는 이시에 채권자취소 및 원상회복소송을 제기한 경우 이들 소송이 중복제소에 해당하는지 여부(소극) [2] 동일한 사해행위에 관하여 어느 한 채권자가 채권자취소 및 원상회복청구를 하여 승소판결을 받아 그 판결이 확정되면 그 후에 제기된 다른 채권자의 동일한 청구가 권리보호의 이익이 없어지는지 여부(한정소극)

정답 ① 근거(옳지 않은 것을 고르는 문제). 증명책임의 분배와 그 전환에 관한 종합형 문제이다.

① 손해배상액이 예정되어 있는 경우 채권자는 채무불이행 사실만 증명하면 손해의 발생이나 그 액수를 증명하지 아니하고 예정배상액을 청구할 수 있다(민법 제398조). 그러나 손해배상액의 예정이 있더라도 채무자는 채무불이행이 자신의 귀책사유로 인한 것이 아님(과실 없음)을 증명하여 그 책임을 면할 수 있다(대법원 2009다84608). 따라서 채무자가 자신의 과실 없음을 항변하지 못한다고 한 ①의 설명은 옳지 않으므로 정답이다.

② 점유자는 소유의 의사로 점유하는 것으로 추정되므로(민법 제197조 제1항) 점유취득시효를 주장하는 자는 스스로 소유의 의사를 증명할 책임이 없고, 자주점유의 추정을 다투어 시효성립을 부정하는 자가 타주점유임을 증명하여야 하므로 ②는 옳다.

③ 공해소송에서는 가해자가 유해한 원인물질을 배출하고 그것이 피해물건에 도달하여 손해가 발생하였음을 피해자가 증명하면, 그 무해함은 가해자가 증명하여야 하는 것으로 증명책임이 사실상 완화·전환되므로 ③은 옳다.

④ 채무부존재확인소송에서 채무자가 먼저 청구를 특정하여 채무발생원인사실을 부정하면, 채권자가 권리관계의 요건사실에 관하여 주장·증명책임을 부담하므로 ④는 옳다.

⑤ 사해행위취소소송에서 금원지급행위가 증여라고 주장하는 채권자가 그 증여 사실을 증명하여야 하므로 ⑤는 옳다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2012. 1. 12. 선고 2009다84608 판결 판시요지: [1] 공해소송에서 인과관계에 관한 증명책임의 분배 [2] 감정인의 감정 결과의 증명력 및 감정 결과 중 오류가 있는 부분만을 배척하고 나머지 부분에 관한 감정 결과를 증거로 채택할 수 있는지 여부(원칙적 적극) [3] 불법행위에서 위법성 판단 기준인 수인한도를 결정하는 방법 [4] 어민 甲 등이 수도권매립지관리공사를 상대로 수질오염으로 인한 손해배상을 구한 사안에서, 감정인의 감정 결과 등에 의하면 甲 등이 조업하는 어장에 발생한 피해는 공사가 배출한 침출처리수에 포함된 오염물질이 해양생물에 작용함으로써 발생하였다는 상당한 개연성이 인정되므로 공사의 오염물질 배출과 어장의 피해 사이에 인과관계가 일응 증명되었고, 인과관계를 부정하기 위한 반증도 인정되지 않으며, 그 손해는 수인한도를 넘는 것이어서 위법성이 인정된다고 한 사례

정답 ③ 근거(옳지 않은 것을 고르는 문제). 처분권주의(민사소송법 제203조)와 변론주의에 관한 종합형 문제이다.

① 유권대리의 주장 속에 표현대리의 주장이 포함되어 있다고 볼 수 없으므로, 별도의 표현대리 주장이 있어야 법원이 그 성립 여부를 심리·판단할 수 있다(변론주의)는 ①은 옳다(대법원 83다카1819 전합).

② 건물철거·토지인도청구에 대하여 임차인이 건물매수청구권을 행사하여 원고가 소유권이전등기·건물인도를 구하는 것으로 청구취지를 변경하였더라도, 매매대금 지급과의 상환이행은 피고의 동시이행항변이 있어야 명할 수 있으므로(처분권주의·변론주의) ②는 옳다.

③ 소유자가 실체관계에 부합하지 아니하는 등기명의인을 상대로 구하는 등기말소청구권은 물권적 청구권인 방해배제청구권(민법 제214조)이므로, 소유자가 그 후 소유권을 상실하여 등기말소를 구할 수 없게 되었더라도 이를 이행불능으로 보아 그 의무자에게 민법 제390조의 전보배상을 청구할 수는 없다. 사안에서 乙은 甲의 등기부취득시효 완성으로 이미 소유권을 상실하였으므로 이행불능으로 인한 손해배상책임을 논할 여지가 없고, 더욱이 당사자가 주장하지 아니한 이행불능을 근거로 손해배상을 인정하는 것은 처분권주의에도 반한다(대법원 2010다28604 전원합의체). 따라서 법원이 이행불능으로 인한 손해배상책임을 인정할 수 있다고 한 ③의 설명은 옳지 않으므로 정답이다.

④ 사해행위 후 수익자의 변제로 저당권설정등기가 말소된 경우 원물반환이 불가능하므로, 채권자가 매매계약 취소와 부동산 자체의 반환을 청구하였더라도 법원은 청구취지변경 없이 가액반환을 명할 수 있으므로 ④는 옳다.

⑤ 피담보채무 전액 변제를 주장하며 근저당권말소를 구하였으나 잔존채무가 밝혀진 경우, 법원은 원고의 반대 의사표시가 없는 한 잔존채무 지급을 조건으로 말소를 명하여야 하므로(일부인용) ⑤는 옳다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 1984. 7. 24. 선고 83다카1819 판결 판시요지: 유권대리의 주장 속에 표현대리의 주장이 당연히 포함되는 것은 아니다. • 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다42195 판결 판시요지: [1] 임대인의 해지통고에 의하여 기간의 정함이 없는 토지 임차권이 소멸하는 경우, 토지 임차인의 지상물매수청구권의 인정 여부 [2] 임대인이 제기한 토지인도 및 건물철거 청구소송에서 임차인이 건물매수청구권을 행사하지 아니한 채 패소 확정된 후, 임차인이 별소로써 건물매수청구권을 행사할 수 있는지 여부 • 대법원 2012. 5. 17. 선고 2010다28604 판결 판시요지: [1] 물권적 청구권의 이행불능으로 인한 전보배상청구권이 인정되는지 여부(소극) [2] 국가 명의로 소유권보존등기가 경료된 토지의 일부 지분에 관하여 甲 등 명의의 소유권이전등기가 경료되었는데, 乙이 등기말소를 구하는 소를 제기하여 국가는 乙에게 원인무효인 등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있고 甲 등 명의의 소유권이전등기는 등기부취득시효 완성을 이유로 유효하다는 취지의 판결이 확정되자, 乙이 국가를 상대로 손해배상을 구한 사안에서, 소유권보존등기 말소등기절차 이행의무의 이행불능으로 인한 손해배상책임을 인정한 원심판결에는 법리오해 등 위법이 있다고 한 사례

정답 ③ 근거. 정답은 ③[ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(×)]이다. 전득자가 양수인을 순차 대위하여 받은 처분금지가처분의 효력 범위를 묻는다.

ㄱ. (○): 전득자(丁)가 양수인(乙)을 순차 대위하여 양도인(甲)을 상대로 받은 처분금지가처분의 피보전권리는 대위행사한 권리, 즉 乙의 甲에 대한 소유권이전등기청구권일 뿐이고 丙·丁의 등기청구권까지 포함하지 아니하므로 옳다.

ㄴ. (○): 그 가처분은 甲이 乙 이외의 제3자에게 처분행위를 하지 못하도록 하는 데 목적이 있으므로 옳다.

ㄷ. (○): 가처분이 금지하는 처분의 상대방인 '제3자'에 정작 양수인 乙은 포함되지 아니하므로, 가처분 후 乙이 甲으로부터 등기를 넘겨받거나 그에 터잡아 戊 등에게 이루어진 등기도 가처분의 효력에 위배되지 아니한다(대법원 93다42665). 따라서 옳다.

ㄹ. (×): 乙이 아닌 丙에게 직접 이루어진 이전등기는 가처분이 금지한 제3자에 대한 처분에 해당하여 그 효력에 위배되므로, 위배되지 않는다고 한 ㄹ은 옳지 않다.

ㅁ. (×): 등기청구권 자체에 대한 처분금지가처분은 제3채무자(甲)에게 효력이 없어 甲이 乙에게 한 등기는 유효하므로, 무효라고 한 ㅁ은 옳지 않다. 이 가처분은 채권자대위권(민법 제404조)에 의하여 전득자가 양수인의 등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분(민사집행법 제300조)으로서, 그 효력은 대위행사한 피보전권리의 범위에 한정되고 그 채무자가 피보전권리의 의무자(양도인 甲)에게 한 처분에까지 미치지 아니한다는 것이 판례의 태도이다(대법원 93다42665). 결국 가처분이 금지하는 '제3자'에서 양수인 乙은 제외되므로 乙 명의 등기와 그에 터잡은 등기는 가처분에 위배되지 않는 반면(ㄴ·ㄷ), 양수인이 아닌 丙에게 甲이 직접 한 등기는 위배되고(ㄹ는 위배되지 않는다고 하여 틀림), 등기청구권 자체에 대한 처분금지가처분은 제3채무자 甲에게 효력이 없어 甲이 乙에게 한 등기는 유효하다(ㅁ는 무효라 하여 틀림).

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 1994. 3. 8. 선고 93다42665 판결 판시요지: 부동산의 전득자가 양수인 겸 전매인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 양수인을 대위하여 양도인을 상대로 한 처분금지가처분의 효력범위

정답 ④ 근거(옳지 않은 것을 고르는 문제). 사문서의 진정성립 추정(이단계 추정)과 그 증명책임에 관한 문제이다.

① 차용증서에 날인된 乙의 인영이 그의 인장에 의하여 현출된 것이면 그 날인행위가 乙의 의사에 기한 것임이 추정되고(제1단계 추정), 인영의 진정성립이 추정되면 민사소송법 제358조에 의하여 문서 전체의 진정성립이 추정되므로(제2단계 추정) ①은 옳다.

② 乙이 반증을 들어 인영의 진정성립에 관하여 법원으로 하여금 의심을 품게 할 사정을 증명하면 그 추정은 깨어지므로 ②는 옳다.

③ 백지에 날인만 하여 교부한다는 것은 이례에 속하므로, 그러한 주장으로 진정성립 추정을 뒤집으려면 합리적 이유와 이를 뒷받침할 간접반증 등의 증거가 필요하므로 ③은 옳다.

④ 위 제1단계 추정은 백지부분이 작성명의인 이외의 자에 의하여 보충되었음이 밝혀지면 깨어지고, 이 경우 그 보충이 정당한 권원에 의한 것이라는 사실은 '문서제출자(甲)'가 증명할 책임을 진다(대법원 94다41324, 2002다69686). 따라서 권한 없는 자에 의한 것이라는 점에 관하여 乙에게 증명책임이 있다고 한 ④의 설명은 옳지 않으므로 정답이다.

⑤ 진정성립이 인정된 처분문서는 그 기재내용을 부정할 만한 분명하고 수긍할 수 있는 반증이 없는 한 그 문언대로의 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 하므로 ⑤는 옳다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 1995. 6. 30. 선고 94다41324 판결 판시요지: 인영 및 문서의 진정성립 추정과 그 번복 • 대법원 2003. 4. 8. 선고 2002다69686 판결 판시요지: 인영 및 문서의 진정성립 추정 및 인장의 날인행위가 작성명의인 이외의 자에 의하여 이루어진 것이 밝혀진 경우 정당한 권원에 대한 입증책임

정답 ② 근거. 정답은 ②[ㄱ, ㄷ, ㄹ]이다. 공유물분할의 소의 성질과 그에 따른 심판범위를 묻는다.

ㄱ. (옳음): 공유물분할의 소는 형성의 소이고 분할방법은 법원의 재량에 속하므로, 현물분할 청구에 대하여 현물로 분할할 수 없는 때에는 청구취지의 변경 없이도 경매에 의한 대금분할을 명할 수 있다(대법원 91다27228).

ㄴ. (옳지 않음): 한 공유자 지분의 일부만 분할하고 나머지는 공유로 남기는 분할은 허용되지 아니하므로 ㄴ은 옳지 않다.

ㄷ. (옳음): 공유물분할청구의 소는 공유자 전원을 공동당사자로 하여야 하는 고유필수적 공동소송이어서 합일확정이 요구되므로, 공동피고 중 乙만 항소하여도 그 효력은 전원에게 미쳐 丙에 대한 제1심 판결도 확정되지 아니한다(대법원 2003다44615).

ㄹ. (옳음): 소송계속 중 누락된 공유자 丁이 밝혀진 경우 원고는 丁을 필수적 공동소송인으로 추가하는 주관적·추가적 병합을 할 수 있다(민사소송법 제68조).

ㅁ. (옳지 않음): 공동소송참가는 사실심 변론종결 전까지만 가능하여 상고심에서는 할 수 없으므로 ㅁ은 옳지 않다. 공유물분할의 소(민법 제269조)는 형성의 소로서 분할방법은 법원의 합리적 재량에 맡겨져 있고, 공유자 전원이 당사자가 되어야 하는 고유필수적 공동소송이므로 합일확정의 요청에 따라 민사소송법 제67조(필수적 공동소송에 관한 특별규정)가 적용된다(대법원 2003다44615, 2013다78556). 따라서 공동피고 중 1인만 항소하여도 그 효력이 전원에게 미쳐 다른 공동소송인에 대한 판결도 확정되지 않으며(ㄷ), 소송계속 중 누락된 공유자는 민사소송법 제68조에 따라 필수적 공동소송인으로 추가할 수 있다(ㄹ). 반면 공유관계를 일부만 해소하는 분할은 허용되지 않고(ㄴ는 틀림), 공동소송참가는 사실심 변론종결 전까지만 가능하여 법률심인 상고심에서는 할 수 없다(ㅁ는 틀림).

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 1991. 11. 12. 선고 91다27228 판결 판시요지: 가. 공유물분할의 자유와 그 분할방법 나. 재판에 의한 공유물분할에 있어 현물분할의 원칙과 대금분할에 있어서 “현물로 분할할 수 없거나 현물로 분할하게 되면 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 때”의 의미 다. “공유물분할의 소”의 성질(형성의 소)과 분할청구자가 바라는 방법에 따른 현물분할을 하는 것이 부적당하거나 그 가액이 현저히 감손될 염려가 있는 경우 법원이 취해야 할 조치 라. 금전으로 공유자 상호간의 경제적 가치의 과부족을 조정하는 분할방법과 분할청구자의 지분한도 내에서만 현물분할하고 나머지는 공유자로 남는 분할방법의 가부(적극) 마. 법원이 공유물을 현물분할하는 기준인 “공유지분비율에 따른다”는 의미와 토지를 분할하는 경우 • 대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다44615 판결 판시요지: [1] 소유권이전등기의 멸실회복등기에 있어서 전등기의 접수연월일, 접수번호 및 원인일자가 각 공란으로 되어 있는 경우 위 멸실회복등기의 추정력 [2] 수인의 공유 부동산에 대한 멸실회복등기의 신청방법과 등기권리자가 사망한 경우 멸실회복등기의 명의자 및 멸실회복등기신청 당시 등기명의인이 이미 사망한 경우 그 멸실회복등기의 추정력이 깨어지는지 여부(소극) [3] 공유물분할청구의 소가 고유필수적 공동소송인지 여부(적극) 및 고유필수적 공동소송에 있어서 공동소송인 중 일부가 상소를 제기한 경우 상소심의 심판범위 • 대법원 2014. 1. 29. 선고 2013다78556 판결 판시요지: [1] 공유물분할청구의 소가 고유필수적 공동소송인지 여부(적극) [2] 공유물분할에 관한 소송계속 중 변론종결일 전에 공유자 중 1인인 甲의 공유지분의 일부가 乙 및 丙 주식회사 등에 이전된 사안에서, 변론종결 시까지 일부 지분권을 이전받은 자가 소송당사자가 되지 못하여 소송 전부가 부적법하다고 한 사례

정답 ① 근거(옳지 않은 것을 고르는 문제). 청구의 포기·인낙 등 소송종료사유에 관한 종합형 문제이다.

① 변론기일에 불출석한 당사자가 진술한 것으로 보는 답변서나 그 밖의 준비서면에 청구의 포기·인낙의 의사표시가 적혀 있고 공증사무소의 인증을 받은 경우에는, 그 진술간주(민사소송법 제148조 제2항)에 의하여 청구의 포기·인낙이 성립한 것으로 보며, 상대방 당사자가 변론기일에 출석하여 이를 받아들일 것을 요하지 아니한다. 청구의 포기·인낙은 상대방의 동의나 수락을 요하지 않는 단독적 소송행위이기 때문이다. 따라서 상대방이 출석하여 받아들여야만 성립한다고 한 ①의 설명은 옳지 않으므로 정답이다.

② 소송이 종료되었음에도 이를 간과하고 심리를 계속 진행한 사실이 발견된 경우 법원은 직권으로 소송종료선언을 하여야 하므로 ②는 옳다.

③ 화해권고결정에 대한 이의신청은 조서·결정서 정본을 송달받은 날부터 2주 이내에 할 수 있고, 그 정본 송달 전에도 이의를 신청할 수 있으므로(민사소송법 제226조) ③은 옳다.

④ 상고이유서를 소송기록 접수통지를 받은 날부터 20일 이내에 제출하지 아니한 경우, 상고법원은 직권조사사유가 있는 때를 제외하고는 변론 없이 판결로 상고를 기각하여야 하므로(상고심절차에 관한 특례법 등) ④는 옳다.

⑤ 주위적 소각하·예비적 청구기각을 구한 경우라도 피고가 본안에 관하여 응소(준비서면 제출 등)하기 전이 아니라면 소취하에 피고의 동의가 필요하나, 본안에 관한 응소가 없는 한 동의가 필요 없으므로 ⑤는 옳다.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 민사소송법 제220조 제220조(화해, 청구의 포기ㆍ인낙조서의 효력) 화해, 청구의 포기ㆍ인낙을 변론조서ㆍ변론준비기일조서에 적은 때에는 그 조서는 확정판결과 같은 효력을 가진다. • 민사소송법 제429조 제429조(상고이유서를 제출하지 아니함으로 말미암은 상고기각) 상고인이 제427조의 규정을 어기어 상고이유서를 제출하지 아니한 때에는 상고법원은 변론 없이 판결로 상고를 기각하여야 한다. 다만, 직권으로 조사하여야 할 사유가 있는 때에는 그러하지 아니하다.

정답 ④ 근거(옳지 않은 것을 고르는 문제). 소송대리인이 있는 경우의 당사자 사망과 소송수계·항소, 책임보험에 관한 종합형 문제이다.

① 당사자가 사망하면 소송절차가 중단되는 것이 원칙이나, 소송대리인 丙이 있으므로 소송절차는 중단되지 아니하므로(민사소송법 제238조, 제233조) ①은 옳다.

② 甲의 사망으로 원고는 상속인 A, B, C가 되고, 甲이 선임한 소송대리인 丙은 상속인 모두의 대리인이 되므로 ②는 옳다.

③ 손해배상청구권은 가분채권으로서 공동상속인 각자가 상속분에 따라 분할승계하므로, 그 소송은 통상공동소송이어서 ③은 옳다.

④ 상소제기의 특별수권을 받은 소송대리인 丙이 있어 항소기간도 진행하므로, 丙이 C를 누락하고 항소하지 아니하였더라도 이는 소송대리인이 있는 이상 '당사자가 책임질 수 없는 사유'로 항소를 하지 못한 경우에 해당한다고 볼 수 없어, C가 추후보완항소를 할 수 있는 것이 아니다. 따라서 C가 추후보완항소를 할 수 있다고 한 ④의 설명은 옳지 않으므로 정답이다.

⑤ 책임보험에서 피해자(상속인)는 보험금액의 한도 내에서 보험자 丁에게 직접 보상을 청구할 수 있으므로(상법 제724조 제2항) ⑤는 옳다. 소송대리인이 있는 경우에는 당사자가 사망하여도 그 대리권이 소멸하지 않아 소송절차가 중단되지 아니하고(민사소송법 제233조, 제238조), 소송대리인은 상속인 전원의 대리인이 되어 판결의 효력이 상속인 전원에게 미친다. 상소제기의 특별수권을 받은 소송대리인이 있으면 항소기간도 정상적으로 진행하므로, 그가 일부 상속인을 위하여 항소하지 않았더라도 이는 '당사자가 책임질 수 없는 사유'로 기간을 지키지 못한 경우(민사소송법 제173조)에 해당하지 아니하여 추후보완항소를 할 수 없다(④가 틀림). 한편 책임보험의 피해자는 보험금액의 한도에서 보험자에게 직접 청구할 수 있다(상법 제724조 제2항, ⑤).

정답 ⑤ 근거(옳지 않은 것을 고르는 문제). 제3자의 소송참가(보조참가·독립당사자참가·소송고지 등)에 관한 종합형 문제이다.

① 연대보증인 丙을 위하여 주채무자 乙이 보조참가하여 주채무 부존재를 주장하였으나 丙이 패소한 경우, 그 참가적 효력은 보조참가인 乙에게 미치므로, 그 후 甲의 乙에 대한 주채무 이행청구 소송에서 乙이 전소 판결이 부당하다며 주채무의 존재를 다툴 수 있다고 한 ①은 옳다(보조참가의 참가적 효력은 피참가인 패소 시 참가인에게 미치나, 그 내용·범위에 비추어 본 지문은 다툴 수 있는 것으로 출제됨).

② 보조참가인 丙은 피참가인 乙의 상소기간이 도과하지 아니한 한 상소를 제기할 수 있으므로 ②는 옳다.

③ 독립당사자참가가 있으면 본소 당사자 甲·乙만이 재판상 화해를 하는 것은 합일확정의 요청상 허용되지 아니하므로 ③은 옳다.

④ 후순위 근저당권자 丙은 甲·乙의 사해의사가 객관적으로 인정되고 그 소송결과로 자신의 권리·법률상 지위가 침해될 염려가 있으면 사해방지참가(독립당사자참가)를 할 수 있으므로 ④는 옳다.

⑤ 요건을 갖춘 소송고지에 피고지자에 대한 채무이행 청구의 의사가 표명되어 있으면 민법 제174조의 시효중단사유인 최고의 효력이 인정되나, 이때 6월의 기간은 '소송고지된 때'가 아니라 그 고지가 이루어진 '당해 소송이 종료된 때'부터 기산하여야 한다(대법원 2009다14340). 따라서 6월의 기간을 소송고지된 때부터 기산하여야 한다고 한 ⑤의 설명은 옳지 않으므로 정답이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다14340 판결 판시요지: [1] 무보험자동차에 의한 상해담보특약에 기한 보험금청구권의 소멸시효기간(=2년) 및 그 기산점(=보험사고 발생시) [2] 채무자가 소멸시효 완성 후 채무를 승인하여 시효이익을 포기한 경우, 그때부터 새로이 소멸시효가 진행하는지 여부(적극) [3] 요건을 갖춘 소송고지에 피고지자에 대한 채무이행 청구의 의사가 표명되어 있는 경우 민법 제174조에 정한 시효중단사유로서의 최고의 효력이 인정되는지 여부(적극) 및 이 때 위 규정에 정한 6월의 기간의 기산점(=당해 소송 종료시)

정답 ① 근거(옳지 않은 것을 고르는 문제). 소송상 행위에 의한 소멸시효 중단에 관한 종합형 문제이다.

① 채권 중 일부만을 청구한 경우에도 그 취지상 채권 전부에 관하여 판결을 구하는 것으로 해석되는 때에는 그 동일성의 범위 내에서 채권 전부에 관하여 시효중단의 효력이 발생하고, 이러한 법리는 특정 불법행위로 인한 손해배상채권에 대한 지연손해금 청구의 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2011다78606). 따라서 지연손해금 청구의 경우에는 위 법리가 적용되지 않는다고 한 ①의 설명은 옳지 않으므로 정답이다.

② 채권자대위소송(대여금청구)을 피대위채권 자체를 양수하여 양수금청구로 교환적으로 변경하여도, 당초 대위소송으로 인한 시효중단의 효력은 소멸하지 아니하므로 ②는 옳다.

③ 가등기말소청구 소송에서 가등기권자 乙이 피담보채권의 존재를 주장하며 응소하였더라도, 그 소송은 채권의 존부를 직접 다투는 것이 아니어서 시효중단의 효력 있는 응소행위로 볼 수 없으므로 ③은 옳다.

④ 근저당권설정등기말소청구에 대하여 근저당권자 乙이 피담보채권의 존재를 주장하며 응소하여 그 주장이 받아들여진 때에는 재판상 청구에 준하는 시효중단의 효력이 있으므로 ④는 옳다.

⑤ 대항요건을 갖추기 전 양도인 甲의 재판상 청구가 채무자의 채권양도 효력 인정으로 기각되고 6월 내에 양수인 丙이 재판상 청구를 하면 甲의 최초 재판상 청구로 시효가 중단되므로(민법 제170조 제2항) ⑤는 옳다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다78606 판결 판시요지: [1] 권리자가 피고로서 응소하여 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우, 시효중단사유인 ‘재판상의 청구’에 해당하는지 여부(적극)와 시효중단의 효력발생시점 및 권리자가 응소하여 적극적으로 권리를 주장하였으나 소가 각하되거나 취하되는 등의 사유로 본안 판단 없이 소송이 종료된 경우, 민법 제170조 제2항이 유추적용되는지 여부(적극) [2] 재산명시결정에 의한 소멸시효 중단의 효력 [3] 주채무가 소멸시효 완성으로 소멸된 경우, 연대보증채무도 부종성에 따라 당연히 소멸하는지 여부(적극) [4] 甲의 채무를 대위변제한 乙이 甲의 乙에 대한 구상금채무를 연대보증한 丙을 상대로 소송을 제기하였다가 강제조정결정이 내려져 확정된 날로부터 9년 4개월이 지난 후 그 결정을 집행권원으로 하여 丙 소유 부동산에 관한 경매개시결정을 받았고, 그 후 乙이 甲과 丙을 상대로 재산명시신청을 하여 재산명시결정이 甲과 丙에게 송달되었는데, 甲과 丙이 그 결정을 송달받은 때부터 6월 내에 구상금채무가 변제 등으로 모두 소멸하였다고 주장하면서 소를 제기하자 乙이 응소하여 적극적으로 구상금채무의 존재를 주장하였지만, 甲의 소취하서 제출로 소가 종료되었음에도 乙은 그때부터 6월 …

정답 ⑤ 근거(옳지 않은 것을 고르는 문제). 운송계약과 운송인의 책임·청구권경합·소멸시효에 관한 종합형 문제이다.

① 동일한 손해에 관하여 채무불이행에 의한 손해배상청구와 불법행위에 의한 손해배상청구를 동시에 주장하면, 양 청구권은 경합관계로서 어느 하나가 인용되면 다른 것은 판단할 필요가 없으므로 선택적 병합에 해당하여 ①은 옳다.

② 운송물의 훼손에 대한 손해배상액은 원칙적으로 인도한 날의 도착지에서의 운송물 가격에 의하여 정하므로(상법 제137조) ②는 옳다.

③ 고가물 불고지에 따른 면책규정(상법 제136조)은 운송계약상의 채무불이행책임에는 적용되나 불법행위책임에는 적용되지 아니하므로 ③은 옳다.

④ 甲이 운송계약의 당사자가 아닌 하수급운송인 丙에 대하여까지 고가물임을 고지할 의무가 있다고 할 수 없으므로, 이를 이유로 한 丙의 과실상계 주장은 받아들여질 수 없어 ④는 옳다.

⑤ 운송인의 책임은 수하인이 운송물을 수령한 날(전부 멸실의 경우에는 인도할 날)부터 1년을 경과하면 소멸시효가 완성하는데(상법 제147조, 제121조), 그 기산점은 '운송물을 인도한 날(수하인이 수령한 날)'이지 송하인 甲이 운송물을 운송인에게 건넨(수령한) 날이 아니다. 또한 이 단기소멸시효 기간은 강행규정이 아니어서 당사자의 합의로 단축할 수 있다. 따라서 그 기간을 甲이 운송물을 수령한 날부터 1년이고 합의로 단축할 수 없다고 한 ⑤의 설명은 옳지 않으므로 정답이다.

정답 ④ 근거(옳지 않은 것을 고르는 문제). 토지임대차에서 건물매수청구권(민법 제643조, 제283조)과 토지인도·건물철거청구의 관계에 관한 문제이며, 각 지문은 독립적이다.

① 토지소유자 乙이 토지인도·건물철거를 청구할 수 있는 경우, 건물의 대항력 있는 임차인 丙에 대하여도 소유권에 기한 방해배제로서 건물로부터의 퇴거를 청구할 수 있으므로(대법원 2010다43801) ①은 옳다.

② 피고 甲이 건물매수청구권을 적법하게 행사한 경우 법원은 원고 乙이 종전 청구를 유지할 것인지, 대금지급과 상환으로 건물인도를 청구할 의사가 있는지를 석명하여야 하므로(석명의무) ②는 옳다.

③ 건물매수청구권을 제1심에서 행사하였다가 철회한 후에도 항소심에서 다시 행사할 수 있으므로 ③은 옳다.

④ 먼저 확정된 토지인도청구 소송과 이후의 건물철거청구 소송은 소송물이 서로 달라 별개의 소송이므로, 건물매수청구권의 기초가 되는 임차권 주장(토지인도청구 변론종결 전부터 존재하던 사유라 하더라도)은 토지인도청구 확정판결의 기판력에 저촉되지 아니한다(대법원 94다34265). 따라서 그 임차권 주장이 토지인도청구 확정판결의 기판력에 저촉된다고 한 ④의 설명은 옳지 않으므로 정답이다.

⑤ 토지인도·건물철거 승소판결이 확정되었더라도 건물철거가 집행되지 아니한 이상 甲은 건물매수청구권을 행사하여 별소로 건물매매대금의 지급을 구할 수 있으므로(대법원 95다42195) ⑤는 옳다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2010. 8. 19. 선고 2010다43801 판결 판시요지: [1] 건물이 그 존립을 위한 토지사용권을 갖추지 못하여 토지소유자가 건물소유자에 대하여 당해 건물의 철거 및 그 대지의 인도를 청구할 수 있는 상황에서 건물소유자가 아닌 사람이 건물을 점유하고 있는 경우, 토지소유자가 건물점유자에 대하여 퇴거청구를 할 수 있는지 여부(적극) 및 그 건물점유자가 대항력 있는 임차인인 경우 위 퇴거청구에 대항할 수 있는지 여부(소극) [2] 전세권설정자가 건물의 존립을 위한 토지사용권을 가지지 못하여 토지소유자의 건물철거 등 청구에 대항할 수 없는 경우, 민법 제304조 등을 들어 전세권자 또는 대항력 있는 임차인이 토지소유자의 권리행사에 대항할 수 있는지 여부(소극) 및 건물에 대하여 전세권 또는 대항력 있는 임차권을 설정하여 준 지상권자가 지료를 지급하지 아니함을 이유로 토지소유자가 한 지상권소멸청구가 전세권자 또는 임차인의 동의 없이 행하여진 경우, 민법 제304조 제2항에 의하여 그 효과가 제한되는지 여부(소극) • 대법원 1995. 7. 11. 선고 94다34265 판결 판시요지: 가. 토지임차인의 지상물매수청구권이 기간의 정함이 없는 임대차에 있어서 임대인의 해지통고에 의하여 임차권이 소멸된 경우에도 인정되는지 여부 나. 임차인의 지상물매수청구권의 법적 성질 및 효과 다. 토지임대차 종료시 임대인의 건물철거 및 부지인도 청구에는 건물매수대금 지급과 동시에 건물명도를 구하는 청구가 포함된 것인지 여부 라. ‘다’항의 경우 임대인이 종전 청구를 유지할 것인지 아니면 대금지급과 상환으로 건물명도를 청구할 의사가 있는지에 관한 법원의 석명의무의 존부 • 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다42195 판결 판시요지: [1] 임대인의 해지통고에 의하여 기간의 정함이 없는 토지 임차권이 소멸하는 경우, 토지 임차인의 지상물매수청구권의 인정 여부 [2] 임대인이 제기한 토지인도 및 건물철거 청구소송에서 임차인이 건물매수청구권을 행사하지 아니한 채 패소 확정된 후, 임차인이 별소로써 건물매수청구권을 행사할 수 있는지 여부

정답 ② 근거(옳지 않은 것을 고르는 문제). 주주총회결의의 하자를 다투는 소(상법 제376조 결의취소의 소, 제380조 무효·부존재확인의 소)에 관한 종합형 문제이다.

① 당초의 감사선임결의에 하자가 있더라도 그 후 새로운 주주총회에서 후임 감사가 선출되어 선임등기까지 마쳤다면 특별한 사정이 없는 한 당초 결의의 부존재·무효확인 또는 취소를 구할 소의 이익이 없으므로 ①은 옳다.

② 결의취소의 소 제소기간(결의일로부터 2월)의 준수 여부는 각 결의(안건)마다 별도로 판단하여야 하므로, 같은 주주총회의 이사선임결의에 대한 소가 기간 내에 제기되었더라도 그것만으로 별개의 정관변경결의에 대한 취소청구가 적법해지는 것은 아니다(대법원 2001다45584). 따라서 정관변경결의 취소 부분도 적법하다고 한 ②의 설명은 옳지 않으므로 정답이다.

③ 주주는 다른 주주에 대한 소집절차상의 하자를 이유로도 회사를 상대로 결의취소의 소를 제기할 수 있으므로 ③은 옳다.

④ 결의취소·무효확인판결은 대세적 효력이 있으므로 그 소의 피고가 될 수 있는 자는 그 성질상 회사로 한정되므로 ④는 옳다.

⑤ 결의취소의 소와 무효확인의 소는 회사의 본점소재지 지방법원의 전속관할에 속하므로(상법 제376조 제2항, 제186조) ⑤는 옳다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2003. 7. 11. 선고 2001다45584 판결 판시요지: [1] 주주총회결의 취소소송 제기기간 내에 그 결의에 관하여 부존재확인의 소를 제기하였다가 취소소송 제기기간 경과 후 동일한 하자를 원인으로 한 취소소송으로 소를 변경하거나 추가한 경우, 취소소송의 제소기간 준수 여부(적극) [2] 주주총회 당일 부득이한 사정이 발생하여 개회시간 또는 소집장소를 변경한 경우, 주주총회 소집절차의 적법성 판단 기준 [3] 주주가 다른 주주에 대한 소집절차상의 하자를 이유로 주주총회결의 취소의 소를 제기할 수 있는지 여부(적극) [4] 주주총회결의 취소의 소에서의 법원의 재량기각을 규정한 상법 제379조의 규정 취지

정답 ⑤ 근거(옳지 않은 것을 고르는 문제). 주주대표소송(상법 제403조 이하)에 관한 종합형 문제이다.

① 주주대표소송에서 회사가 그 판결의 효력을 받는 권리귀속주체로서 자신의 권리를 보호하기 위하여 하는 상법 제404조 제1항의 참가는 공동소송참가를 의미하므로(대법원 2000다9086 등) ①은 옳다.

② 타인의 승낙을 얻어 그 명의로 주식을 인수하고 대금을 납입한 경우 실제 주식인수인인 명의차용자가 주주이므로, 명의차용자만이 대표소송을 제기할 수 있는 주주에 해당하여 ②는 옳다.

③ 발행주식총수의 100분의 1 이상 주식을 가진 주주가 소를 제기한 후 그 보유주식이 100분의 1 미만으로 감소하여도(전부 상실한 경우 제외) 제소의 효력에는 영향이 없으므로(상법 제403조 제5항) ③은 옳다.

④ 회사에 파산선고가 있은 후에는 이사에 대한 책임추궁 권한이 파산관재인에게 전속하므로, 주주가 파산관재인에게 청구하였다가 거부당하였더라도 대표소송으로 이사의 책임을 추궁하는 소를 제기할 수 없어 ④는 옳다(대법원 2010다22552).

⑤ 원고와 피고의 공모로 회사의 권리를 사해할 목적의 판결이 있었던 때에는 회사뿐 아니라 주주도 확정된 종국판결에 대하여 재심의 소를 제기할 수 있으므로(상법 제406조 제1항), 주주가 직접 재심의 소를 제기할 수 없다고 한 ⑤의 설명은 옳지 않으므로 정답이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2002. 3. 15. 선고 2000다9086 판결 판시요지: [1] 상법 제404조 제1항 소정의 회사의 주주대표소송에의 참가의 법적 성격(=공동소송참가) [2] 소송의 목적이 되는 권리관계가 이사 재직중 발생한 사유로 인한 것이라 하더라도 이미 이사의 자리를 떠나 이사가 아닌 사람을 상대로 회사가 제소하는 경우, 감사의 회사 대표성을 규정한 상법 제394조 제1항의 적용 여부(소극) [3] 전 이사들을 상대로 하는 주주대표소송에 회사가 참가하는 경우, 상법 제394조 제1항의 적용이 배제되어 회사를 대표하는 자는 감사가 아닌 대표이사라고 한 사례 [4] 주주대표소송에 있어 원고 주주요건을 유지하지 못하여 소 각하판결이 선고되기 이전에 회사가 공동소송참가를 신청한 경우, 그 참가의 적법 여부(적극) [5] 항소심절차에서 공동소송참가가 이루어진 후 피참가소가 소송요건의 흠결로 각하된 경우, 그 참가소송은 심급이익을 박탈하는 것이 되어 허용되지 않는 것인지 여부(소극) [6] 금융기관인 은행의 이사의 선관의무의 내용 및 은행의 이사가 선관의무에 위반하여 임무를 해태하였는지 여부의 판단 기준 [7] 은행의 대표이사 내지 이사가 대출결정에 있어서 선관의무에 위반하여 임무를 해태하였다는 이유로 회사에 대한 손해배상책임을 인정한 … • 대법원 2011. 5. 26. 선고 2010다22552 판결 판시요지: [1] 주식을 인수하면서 타인의 승낙을 얻어 그 명의로 출자하여 주식대금을 납입한 경우, 주주가 되는 자(=명의차용인) 및 이 경우 상법 제403조 제1항의 대표소송을 제기할 수 있는 주주에 해당하는 자(=명의차용인) [2] 전직 대통령인 甲이 대통령 재직 당시 동생 乙에게 알아서 관리해 보라고 하면서 돈을 교부하였고, 乙이 그 돈과 은행 대출금 등으로 회사를 설립하였는데, 甲이 회사 주식 50%의 실질주주라고 주장하면서 주주대표소송을 제기한 사안에서, 甲이 위 회사 주식 50%의 실질주주라고 인정하기에는 여러 정황상 무리가 있다고 한 사례