arrow_back 변호사시험 답안 모음
문 1
A 회사는 토지 소유자인 乙의 동의 없이 그 토지의 상공에 고압송전선이 통과하도록 시설을 설치하여 사용하고 있으며, 甲은 이러한 사실을 알면서 乙로부터 그 토지를 매수하여 소유권이전등기를 경료하고 이를 농지로 이용하고 있다. 甲이 토지를 취득한 때부터 13년이 경과한 시점에 A 회사를 상대로 송전선의 철거를 구하고자 한다. 이와 관련한 법률관계에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ③ — 정답 ③ 근거(옳지 않은 것). 토지 상공을 통과하는 송전선의 철거청구는 소유권에 기한 물권적 청구권(민법 제214조)의 행사로서, 그 인정 여부를 신의성실의 원칙·실효의 법리·권리남용(민법 제2조)과 관련하여 묻는 종합 문제이다. ① 옳다. 소유권에 기한 물권적 청구권은 소유권이 존속하는 한 그와 독립하여 소멸시효에 걸리지 아니하므로, 甲이 토지 취득 후 13년이 지나 송전선 철거를 구하더라도 소멸시효로 소멸하지 않는다. ② 옳다. 송전선이 토지 위를 통과하고 있다는 점을 알고서 토지를 취득하였다고 하여 그 취득자가 소유권 행사가 제한된 상태를 용인하였다고 할 수 없으므로, 그 취득자의 송전선 철거 청구 등 권리행사는 신의성실의 원칙에 반하지 않는다(대법원 94다27069). ③ 옳지 않다(정답). 실효의 원칙은 '권리자'가 장기간 권리를 행사하지 아니하여 상대방이 더 이상 권리를 행사하지 않으리라는 정당한 신뢰를 가지게 된 경우에 적용되는 것인데, 종전 토지 소유자(乙)가 자신의 권리를 행사하지 아니하였다는 사정은 그 토지의 소유권을 적법하게 취득한 새로운 권리자(甲)에게 실효의 원칙을 적용함에 있어 고려하여야 할 것이 아니다(대법원 94다27069).
문 2
통정허위표시에 관한 민법 제108조 제2항의 ‘제3자’에 해당하지 않는 자를 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ㄱ.甲과 乙 사이의 허위의 의사표시에 기한 채무를 보증하고 그에 따라 보증채무자로서 그 채무를 이행한 경우, 보증인 丙 ㄴ.근로자 甲이 乙 회사에 대한 퇴직금채권을 丙에게 가장양도하였으나, 乙 회사가 아직 퇴직금을 가장양수인 丙에게 지급하지 않고 있던 중, 위 퇴직금채권이 법원의 전부명령에 의하여 丁에게 이전된 경우, 퇴직금채무자 乙 회사 ㄷ.甲 금융기관과 乙 사이의 통정한 허위표시에 따라 甲이 乙에 대하여 취득한 외형상의 채권을 한국자산관리공사 丙이 인수한 경우, 채권양수인 丙 ㄹ.甲이 상대방 乙과 통정한 허위의 의사표시를 통하여 가장채권을 보유하고 있다가 파산선고를 받은 경우, 파산관재인 丙 ㅁ.甲이 자신의 소유인 X 토지에 관하여 채권자 乙에게 담보가등기를 경료하기로 약정한 상태에서 그 토지를 丙에게 가장양도하고 소유권이전등기를 마친 다음 丙에게 지시하여 乙에게 가등기를 경료케 하여 준 경우, 채권자 乙
정답 ④ — 정답 ④ 근거(제108조 제2항의 '제3자'에 해당하지 않는 것은 ㄴ, ㅁ). 통정허위표시의 무효로 대항할 수 없는 '제3자'(민법 제108조 제2항)란 허위표시의 당사자와 그 포괄승계인 외의 자로서, 허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계를 토대로 '새로운 법률상 이해관계'를 맺은 자를 말하며, 그 판단은 형식이 아니라 실질에 따른다. ㄱ. 제3자에 해당한다. 허위의 의사표시에 기한 채무를 보증하고 보증채무자로서 그 채무를 이행한 보증인은 허위표시를 기초로 새로운 이해관계를 가지므로 제3자에 해당한다(대법원 99다51258). ㄴ. 제3자에 해당하지 않는다. 퇴직금채권이 가장양도된 후 전부명령으로 丁에게 이전되었더라도, 그 채권의 '채무자'(乙 회사)는 허위표시를 기초로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 자가 아니라 종래의 채무자 지위에 있을 뿐이므로 제3자에 해당하지 않는다(대법원 82다594). ㄷ. 제3자에 해당한다. 통정허위표시로 외형상 형성된 채권을 인수(양수)한 한국자산관리공사는 그 허위표시를 기초로 새로운 법률상 이해관계를 가지게 된 자이므로 제3자에 해당한다(가장채권을 가압류한 자도 제3자에 해당한다는 대법원 2003다70041과 같은 취지).
문 3
甲 법인의 대표자가 乙에게 대표자의 모든 권한을 포괄적으로 위임하여 乙이 실질적으로 법인의 대표자로서 그 법인의 사무를 집행하고 있었다. 그러던 중 乙이 외관상 직무에 관한 행위로 丙에게 손해를 가하였다. 이에 대한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ㄱ.甲 법인의 대표자가 행한 乙에 대한 업무의 포괄적 위임과 포괄적 수임인 乙의 대행행위는 원칙적으로 甲 법인에 효력이 미친다. ㄴ.만약 乙이 대표자로 등기되어 있지 않았다면, 丙은 甲 법인을 상대로 민법 제35조에서 정한 법인의 불법행위책임에 따른 손해배상을 청구할 수 없다. ㄷ.乙의 행위가 자신의 이익을 도모하기 위한 것이라면 직무관련성이 부정되므로, 丙은 甲 법인을 상대로 민법 제35조에서 정한 법인의 불법행위책임에 따른 손해배상을 청구할 수 없다. ㄹ.乙의 행위가 실제로 직무에 관한 행위에 해당하지 아니함을 丙이 알았거나 과실로 알지 못한 경우에는 甲 법인을 상대로 민법 제35조에서 정한 법인의 불법행위책임에 따른 손해배상을 청구할 수 없다.
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거(옳지 않은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ 모두). 법인의 불법행위책임(민법 제35조 제1항)과 대표권 포괄위임의 효력에 관한 종합 문제이다. ㄱ. 옳지 않다. 법인의 대표자는 정관 또는 사원총회의 결의로 금지하지 아니한 사항에 한하여 타인으로 하여금 특정한 행위를 대리하게 할 수 있을 뿐이고(민법 제62조), 대표자의 모든 권한을 포괄적으로 위임하여 타인이 사실상 대표자로서 사무를 집행하게 하는 것은 허용되지 않으므로, 그러한 포괄적 위임과 포괄적 수임인의 대행행위는 원칙적으로 법인에 효력이 미치지 아니한다(대법원 2008다15438). ㄴ. 옳지 않다. 민법 제35조의 '대표자'에는 그 명칭이나 직위, 대표자로 등기되었는지 여부를 불문하고 당해 법인을 실질적으로 운영하면서 사실상 대표하여 사무를 집행하는 사람도 포함되므로, 乙이 대표자로 등기되어 있지 않더라도 丙은 甲 법인에 대하여 제35조의 불법행위책임을 물을 수 있다(대법원 2008다15438). ㄷ. 옳지 않다. 대표자의 행위가 외관상·객관적으로 직무에 관한 행위로 인정되는 이상, 그것이 대표자 개인의 사리를 도모하기 위한 것이었다거나 법령에 위배된 것이었더라도 '직무에 관하여'에 해당하므로
문 4
미성년자에 관련된 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? ㄱ.법정대리인이 재산의 범위를 정하여 미성년자에게 처분을 허락하였다면, 법정대리인은 그 재산의 처분에 관하여 스스로 유효한 대리행위를 할 수 없다. ㄴ.법정대리인이 미성년자에게 영업의 종류를 특정하여 영업을 허락하였다면, 법정대리인은 허락한 영업과 관련된 행위를 스스로 대리할 수 없다. ㄷ.피후견인의 신상과 재산에 관한 모든 사정을 고려하여, 성년후견인과 마찬가지로 미성년후견인도 여러 명 둘 수 있다. ㄹ.후견인과 피후견인인 미성년자 사이에 이해상반되는 행위를 하는 경우, 후견감독인이 선임된 때에도 후견인은 특별대리인의 선임을 청구하여야 한다. ㅁ.제한능력자가 속임수로써 법정대리인의 동의가 있는 것으로 믿게 하여 법률행위를 한 경우, 그 행위를 취소할 수 없다.
정답 ④ — 정답 ④ 근거(옳지 않은 것은 ㄱ, ㄷ, ㄹ, ㅁ). 미성년자·제한능력자와 후견에 관한 조문 종합 문제이다. ㄱ. 옳지 않다. 법정대리인이 범위를 정하여 처분을 허락한 재산이라도(민법 제6조) 법정대리인의 대리권 자체가 소멸하는 것은 아니므로, 법정대리인은 그 재산의 처분에 관하여 스스로 유효한 대리행위를 할 수 있다. ㄴ. 옳다. 미성년자가 영업의 종류를 특정하여 영업을 허락받으면 그 영업에 관하여는 성년자와 동일한 행위능력이 있고(민법 제8조 제1항), 그 범위에서 법정대리인의 동의권·대리권은 소멸하므로 법정대리인은 허락한 영업과 관련된 행위를 스스로 대리할 수 없다. ㄷ. 옳지 않다. 성년후견인은 여러 명을 둘 수 있으나(민법 제930조 제2항), 미성년후견인은 한 명으로 한다(민법 제930조 제2항 본문은 성년후견인에 관한 규정이고, 미성년후견인은 1인). 따라서 미성년후견인도 여러 명 둘 수 있다는 설명은 옳지 않다. ㄹ. 옳지 않다. 후견인과 피후견인 사이에 이해가 상반되는 행위에 관하여는 후견인이 특별대리인의 선임을 청구하여야 하지만(민법 제949조의3, 제921조), 후견감독인이 있는 경우에는 후견감독인이 피후견인을 대리하므로 특별대리인을 선임
문 5
무효행위와 무권대리의 추인에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ㄱ.무권대리행위의 추인의 의사표시를 무권대리인에게 한 경우, 상대방은 추인이 있었음을 알지 못하였다고 하더라도 철회 할 수 없다. ㄴ.타인의 생명보험에서 보험계약 체결 시 피보험자가 서면으로 동의의 의사표시를 하지 아니하였다면 그 보험계약은 무효이지만, 피보험자가 그 보험계약을 추인한 경우에는 그때부터 유효하게 된다. ㄷ.종중을 대표할 권한 없는 자가 종중을 대표하여 한 소송행위는 효력이 없으나 나중에 종중이 총회결의에 따라 위 소송행위를 추인하면 그 행위시로 소급하여 유효하게 되며, 이 경우 무권대리행위에 대한 추인의 경우에 있어 배타적 권리를 취득한 제3자에 대하여 그 추인의 소급효를 제한하고 있는 민법 제133조 단서의 규정은 적용될 여지가 없다. ㄹ.무권대리행위의 추인은 무권대리인 또는 무권대리행위의 직접 상대방에게는 할 수 있지만, 그 무권대리행위로 인한 권리 또는 법률관계의 승계인에 대하여는 할 수 없다. ㅁ.취득시효 완성 당시 부동산 소유자 甲이 그 완성 사실을 알면서 그 부동산을 제3자 乙에게 처분하였고 乙 역시 이러한 사정을 알면서 위 처분행위에 적극 가담한 경우 乙 명의로 경료된 등기는 甲이 그 처분행위를 추인하여도 무효이다.
정답 ① — 정답 ① 근거(옳지 않은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄹ). 무효행위·무권대리행위의 추인에 관한 종합 문제이다. ㄱ. 옳지 않다. 본인이 무권대리인에게 추인의 의사표시를 한 경우, 그 사실을 알지 못하는 상대방에게는 추인의 효과를 주장할 수 없으므로(민법 제132조), 상대방은 추인이 있었음을 알기 전까지는 무권대리행위를 철회할 수 있다(민법 제134조). 따라서 '알지 못하였더라도 철회할 수 없다'는 설명은 옳지 않다. ㄴ. 옳지 않다. 타인의 사망을 보험사고로 하는 생명보험계약에서 피보험자의 서면동의가 없으면 그 계약은 확정적으로 무효이고, 피보험자가 나중에 이를 추인하더라도 유효로 되지 않는다(상법 제731조 제1항, 대법원 2006. 9. 22. 선고 2004다56677). 따라서 '추인하면 그때부터 유효하게 된다'는 설명은 옳지 않다. ㄷ. 옳다. 종중을 대표할 권한 없는 자가 한 소송행위는 효력이 없으나 적법한 대표자가 총회결의로 이를 추인하면 행위시로 소급하여 유효하게 된다(대법원 2012. 4. 13. 선고 2011다70169). 이는 소송행위의 절차적 안정을 위한 것이어서, 무권대리행위의 추인에서 제3자의 권리를 보호하는 민법 제133조 단서가 적용될 여
문 6
甲은 A 재단법인의 설립을 위하여 자신의 전 재산을 출연하기로 하였다. 그런데 A 재단법인이 설립되었음에도 출연재산이 현실적으로 이전되지 않고 있는 상황에서 甲이 사망하였다. 출연재산의 귀속시기에 관한 아래의 학설과 관련한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 바르게 고른 것은? 제1설:민법 제48조는 민법 제187조의 ‘기타 법률의 규정’에 해당하므로 현실적인 권리이전절차를 거치지 않더라도 민법 제48조에서 규정하는 시기에 출연재산이 법인에게 귀속된다. 제2설:법인의 성립 시에는 단지 법인에게 그 출연재산의 이전청구권만이 생기고, 현실적으로 권리이전절차를 거쳐야 출연재산이 법인에 귀속된다. 제3설:출연자와 법인 사이에는 권리이전절차를 요하지 않고, 민법 제48조에서 규정한 시기에 출연재산이 법인에 귀속되나, 법인과 제3자 사이에는 권리이전절차를 거치지 않고는 그 권리취득을 제3자에게 대항하지 못한다. ㄱ.출연재산이 지명채권인 경우에는 어느 학설에 의하더라도 민법 제48조에서 규정한 시기에 권리가 귀속된다. ㄴ.제1설에 따르면, 민법 제187조에 규정된 ‘기타 법률의 규정’이란 당사자의 의사에 기하지 않은 경우를 총칭하는 것이다. ㄷ.제3설에 따르면, 출연재산이 부동산이라고 하더라도 다른 이해관계인이 없다면 그 부동산의 소유권은 법인의 성립시에 법인에 귀속된다. ㄹ.제1설에 따르면, 甲의 상속인 乙이 출연재산인 X 부동산에 대해 상속등기를 한 후 丙에게 다시 매도하였으나, 丙이 X 부동산이 출연재산이라는 사실을 알지 못하였다면 乙을 상대로 계약해제 이외에 손해배상을 청구할 수 있다. ㅁ.제2설에 따르면, 甲의 상속인 乙이 출연재산인 X 부동산에 대해 상속등기를 한 후 원인 없이 丙 앞으로 소유권이전등기를 마쳐준 경우, A 법인은 丙에 대하여 직접 진정명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 할 수 있다.
정답 ① — 정답 ① 근거(ㄱ○, ㄴ×, ㄷ○, ㄹ○, ㅁ×). 재단법인 설립을 위한 출연재산의 귀속시기에 관한 학설 문제이다. 판례(상대적 귀속설, 제3설)는 출연자와 법인 사이에서는 등기 없이 법인 성립시(민법 제48조)에 귀속하나, 제3자에 대한 관계에서는 출연행위가 법률행위이므로 부동산은 등기를 갖추어야 귀속을 대항할 수 있다고 본다. ㄱ. 옳다(○). 지명채권은 등기·등록 등 별도의 공시방법이 없으므로 어느 학설에 의하더라도 민법 제48조에서 정한 시기에 권리가 법인에 귀속된다(제1·2·3설 모두 결론이 같다). ㄴ. 옳지 않다(×). 제1설은 제48조를 제187조의 '기타 법률의 규정'에 해당한다고 보는데, 제187조의 '기타 법률의 규정'은 당사자의 의사에 기하지 않은 법률규정에 의한 물권변동을 가리키는 것이 아니라, '법률행위에 의하지 않은' 물권변동 중 등기 없이 효력이 생기는 경우를 의미한다. 이를 '당사자의 의사에 기하지 않은 경우를 총칭'한다고 한 설명은 부정확하므로 옳지 않다. ㄷ. 옳다(○). 판례(대법원 1979. 12. 11. 선고 78다481,482 전원합의체)에 따르면 출연재산이 부동산이라도 다른 이해관계인(제3자)이 없는 한 출연자와 법
문 7
상속에 있어서 특별수익과 기여분에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ㄱ.유증의 가액이 상속이 개시된 때의 피상속인의 재산가액에서 기여분을 공제한 액을 넘은 경우에는 그 초과분은 반환하여야 한다. ㄴ.구체적 상속분을 산정할 때, 특별수익재산의 평가의 기준시점은 상속개시시이다. ㄷ.기여분이 결정되기 전이라도 유류분반환청구소송에서 피고가 된 기여상속인은 상속재산 중 자신의 기여분을 공제할 것을 항변으로 주장할 수 있다. ㄹ.공동상속인 중에 특별수익자가 있는 경우 구체적인 상속분의 산정의 기초가 되는 ‘피상속인이 상속개시 당시에 가지고 있던 재산의 가액’이란 상속재산 가운데 적극재산에서 소극재산을 제외한 순재산을 뜻한다. ㅁ.상속재산분할 후에라도 피인지자나 재판의 확정에 의하여 공동상속인이 된 자의 상속분에 상당한 가액의 지급청구가 있는 경우에는 기여분의 결정청구를 할 수 있으나, 상속재산분할의 심판청구가 없는 한 유류분반환청구가 있다는 사유만으로는 기여분의 결정청구를 할 수 없다.
정답 ④ — 정답 ④ 근거(옳은 것은 ㄴ, ㅁ). 상속의 특별수익과 기여분에 관한 종합 문제이다. ㄱ. 옳지 않다. 기여분은 공동상속인 사이의 상속재산분할 국면에서 고려되는 것일 뿐, 수증자·수유자가 받은 유증·증여가 기여분을 침해한다는 이유로 반환의무를 지지는 않는다. 기여분은 유증·증여의 반환과 직접 연결되지 않으므로(민법 제1008조의2 제3항은 기여분이 상속개시 당시 재산가액에서 유증액을 공제한 액을 넘지 못한다고 정할 뿐이다), '유증 가액이 기여분 공제 후 재산가액을 넘으면 그 초과분을 반환하여야 한다'는 설명은 옳지 않다. ㄴ. 옳다. 특별수익(증여재산)의 가액은 구체적 상속분 산정을 위하여 상속개시시를 기준으로 평가한다. ㄷ. 옳지 않다. 기여분은 상속재산분할의 전제 문제로서 유류분과는 별개의 제도이므로, 유류분반환청구소송에서 피고가 된 기여상속인은 기여분 공제를 항변으로 주장할 수 없다(대법원 2013다60753). ㄹ. 옳지 않다. 구체적 상속분 산정의 기초가 되는 '피상속인이 상속개시 당시에 가지고 있던 재산의 가액'은 상속재산 중 적극재산을 의미하고, 소극재산(채무)을 공제한 순재산을 뜻하는 것이 아니다(특별수익 가산 후 법정상속분을 곱하여 산정한다
문 8
친양자 입양에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? ㄱ.친양자가 될 사람은 17세 미만이어야 한다. ㄴ.친양자 입양이 취소된 때에는 친양자 관계는 입양한 때로 소급하여 소멸하고 입양 전의 친족관계는 부활한다. ㄷ.친양자 입양에는 친양자가 될 사람의 친생부모의 동의가 필요하지만, 친생부모의 소재를 알 수 없는 경우에는 그의 동의 없이도 친양자 입양이 가능하다. ㄹ.친양자가 될 사람이 15세 이상인 경우에는 법정대리인의 동의를 받아 입양을 승낙하고, 15세 미만인 경우에는 법정대리인이 그를 갈음하여 입양을 승낙하여야 한다. ㅁ.친생부모가 자신에게 책임이 있는 사유로 3년 이상 자녀에 대한 부양의무를 이행하지 아니하고 면접교섭을 하지 아니한 경우에는 친생부모의 동의나 승낙이 없더라도 가정법원은 친양자 입양청구를 인용할 수 있다.
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거(옳은 것은 ㄷ, ㅁ). 친양자 입양에 관한 조문(민법 제908조의2 이하) 종합 문제이다. ㄱ. 옳지 않다. 친양자가 될 사람은 '미성년자'이면 되고(민법 제908조의2 제1항 제2호), 17세 미만이어야 하는 것은 아니다(2012년 개정 전에는 15세 미만 요건이 있었으나 현행법은 미성년자로 완화하였다). ㄴ. 옳지 않다. 친양자 입양이 취소되거나 파양된 때에는 친양자 관계는 '소멸하고' 입양 전의 친족관계가 부활하지만, 그 효력은 소급하지 않고 장래에 향하여 발생한다(민법 제908조의7 제1항). 따라서 '입양한 때로 소급하여 소멸'한다는 설명은 옳지 않다. ㄷ. 옳다. 친양자 입양에는 친생부모의 동의를 받아야 하지만(민법 제908조의2 제1항 제3호), 친생부모가 친권상실 선고를 받거나 소재를 알 수 없는 등의 사유가 있는 경우에는 그 동의 없이도 친양자 입양이 가능하다(같은 항 단서). ㄹ. 옳지 않다. 친양자가 될 사람이 13세 이상인 경우에는 법정대리인의 동의를 받아 입양을 승낙하고, 13세 미만인 경우에는 법정대리인이 그를 갈음하여 입양을 승낙한다(민법 제908조의2 제1항 제4호·제5호, 제869조). 기준을 '15세'로 한 설명
문 9
甲의 사망을 둘러싸고 발생할 수 있는 법률관계에 관한 설명 중 옳은 것은? (각 지문은 독립적이고, 다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ② — 정답 ② 근거. 甲의 사망을 둘러싼 상속 법률관계 종합 문제이다. ① 옳지 않다. 혼인취소의 효력은 소급하지 않으므로(민법 제824조), 배우자 乙이 이미 상속받은 후 혼인이 취소되더라도 그 상속이 甲의 사망시로 소급하여 무효로 되는 것은 아니다(취소 전 발생한 상속의 효력은 유지된다). ② 옳다. 사후인지로 공동상속인이 된 자가 상속회복을 청구하는 경우, 그가 '상속권의 침해를 안 날'은 인지의 효력이 소급함에도 불구하고 상속회복청구권을 비로소 취득하게 되는 '인지판결(심판) 확정일'을 기준으로 한다(대법원 76므55). ③ 옳지 않다. 대습상속인이 될 자(배우자 乙)가 피대습자(甲)의 사망 후 상속개시 전에 상속결격이 된 경우, 乙은 대습상속을 할 수 없으나, 그 결격의 효과는 乙 본인에게만 미치므로 乙의 직계비속이 다시 대습상속할 수는 있다. 그러나 B는 乙이 甲과 '혼인하기 전' A와의 혼인에서 출생한 자녀로서 甲(피대습자)의 직계비속이 아니고 乙의 직계비속에 불과하여, 甲을 피대습자로 하는 대습상속에서 乙을 갈음하여 丙의 재산을 대습상속할 지위에 있지 않다. 따라서 '다시 B가 대습상속한다'는 설명은 옳지 않다. ④ 옳지 않다. 상속회복청구권의 제척
문 10
민사상 유치권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (각 지문은 독립적이고, 다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ① — 정답 ① 근거(옳지 않은 것). 민사 유치권에 관한 종합 문제이다. ① 옳지 않다. 수급인이 경매개시결정의 기입등기 전에 점유를 이전받았더라도, 그 기입등기로 압류의 효력이 발생한 '후'에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 비로소 유치권이 성립한 경우(유치권은 변제기 도래로 성립, 민법 제320조)에는, 압류의 처분금지효에 반하므로 수급인은 그 유치권으로 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다(대법원 2011다55214). 따라서 '대항할 수 있다'는 설명은 옳지 않다. ② 옳다. 유치권자가 채무자의 승낙 없이 유치물을 사용하면 소멸청구의 대상이 되나(민법 제324조 제2항·제3항), 유치권자가 유치물인 주택에 거주·사용하는 것은 통상 유치물의 보존에 필요한 사용에 해당하여 채무자는 그 사용을 이유로 유치권 소멸을 청구할 수 없다. ③ 옳다. 도급인 甲이 수급인 乙에게 시멘트를 공급하고 취득한 물품대금채권은 그 시멘트가 투입된 '건물'에 관하여 생긴 채권이라고 볼 수 없어(견련관계 부정), 甲은 그 채권을 피담보채권으로 하여 신축 건물에 유치권을 취득할 수 없다(민법 제320조의 견련성 결여). ④ 옳다. 근저당권 설정 후라도 경매로 인한 압류의 효력
문 11
다음의 사건이 순차로 일어났다. (ⅰ) A는 그 소유의 X 토지 위에 3층 규모의 다세대주택을 신축하기 시작하였다. (ⅱ) A는 B로부터 1억 원을 차용하면서 위 차용금 채무를 담보하기 위하여 B 앞으로 X 토지에 관하여 1번 저당권을 설정하여 주었는데, 그 당시 위 다세대주택은 일부 내부공사만 남겨두고 골조공사를 비롯한 거의 모든 공사가 마쳐진 상태였다. (ⅲ) X 토지 위에는 1층, 2층, 3층으로 구분된 다세대주택 1동이 건축되었고, 각 층에 관하여 A 앞으로 각 소유권보존등기가 마쳐졌다. (ⅳ) 3층에 관하여는 이를 매수한 C 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌다. (ⅴ) X 토지에 관하여 강제경매개시결정 기입등기가 마쳐졌고, D는 위 경매절차에서 X 토지를 매수하여 매각대금을 완납하였다. (ⅵ) 1층에 관하여는 이를 매수한 E 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌고, 2층에 관하여는 F가 임차하여 거주하고 있다. 다음 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」은 적용되지 않는다고 가정하고, 다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ㄱ.A는 2층 구분건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권을 취득한다. ㄴ.E는 1층 구분건물을 매수함과 함께 1층 구분건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권도 양수하였다고 보아야 하므로 E는 그 관습상 법정지상권을 취득한다. ㄷ.D는 F를 상대로 2층 구분건물에서 퇴거하여 달라고 청구할 수 없다. ㄹ.매각대금이 완납될 당시는 물론 강제경매개시결정 기입등기가 마쳐질 당시에도 X 토지의 소유자와 3층 구분건물의 소유자가 다르므로 C는 3층 구분건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권을 취득하지 못한다.
정답 ④ — 정답 ④ 근거(옳은 것은 ㄱ, ㄷ). X 토지 위 다세대주택의 각 구분건물과 토지가 강제경매로 소유자를 달리하게 된 경우의 관습상 법정지상권 문제이다. 강제경매로 토지·건물의 소유자가 달라진 경우 토지와 건물이 '동일인 소유에 속하였는지'는 압류(가압류)의 효력 발생시를 기준으로 판단한다(대법원 2010다52140 전원합의체). ㄱ. 옳다. 2층 구분건물은 강제경매개시결정 기입등기(압류 효력 발생) 당시 토지와 함께 A의 소유였고, 강제경매로 토지만 D에게 이전되어 소유자가 달라졌으므로, A는 2층 구분건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권을 취득한다. ㄴ. 옳지 않다. 1층 구분건물에 관하여는 A가 관습상 법정지상권을 취득한 후 E가 이를 매수한 것인데, 관습상 법정지상권은 물권으로서 등기하여야 처분(양도)의 효력이 생기므로(민법 제186조), E가 1층 건물을 매수하였다는 사정만으로 등기 없이 곧바로 관습상 법정지상권까지 당연히 취득한다고 볼 수 없다(다만 E는 A에 대하여 지상권 이전등기를 청구할 수 있을 뿐이다). 따라서 '취득한다'는 설명은 옳지 않다. ㄷ. 옳다. 2층에 관하여 A가 관습상 법정지상권을 취득하였고 F는 그 건물의 임차인으로서 점유에
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A는 B 명의의 1번 근저당권이 설정되어 있는 C 소유의 X 주택에 관하여 전세권을 취득하였다. 그 후 X 주택에 관하여 D 명의의 2번 근저당권이 설정되었다. 다음 설명 중 옳지 않은 것은? (각 지문은 독립적이고, 다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ① — 정답 ① 근거(옳지 않은 것). 민법 제364조(제3취득자의 변제)와 전세권·근저당권의 우열에 관한 종합 문제이다. 제364조는 저당부동산에 대하여 '소유권, 지상권 또는 전세권'을 취득한 제3자가 저당권자에게 그 부동산으로 담보된 채권(근저당의 경우 채권최고액 범위)을 변제하고 저당권 소멸을 청구할 수 있다고 정한다. ① 옳지 않다. A는 X 주택에 '전세권'을 취득한 자로서 민법 제364조의 제3취득자에 해당하므로, 1번 근저당권 경매가 개시되더라도 채권최고액 범위의 확정 피담보채무를 변제하고 제364조에 의하여 1번 근저당권의 소멸을 청구할 수 있다. 따라서 '소멸을 청구할 수 없다'는 설명은 옳지 않다. ② 옳다. C로부터 X 주택의 소유권을 취득한 E는 제364조의 제3취득자(소유권 취득자)이므로, 매매대금에서 채권최고액을 공제하고 잔액만 지급하였더라도 원칙적으로 B에게 담보채권을 변제하고 1번 근저당권의 소멸을 청구할 수 있다. ③ 옳다. A는 D보다 선순위 전세권자이지만, 선순위인 B의 1번 근저당권 실행이든 후순위 D의 2번 근저당권 실행이든 경매가 진행되면 최선순위 담보권(1번 근저당권)보다 후순위인 전세권은 매각으로 소멸하므로, A는 매수인
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X 토지에는 甲 명의의 1번 저당권(피담보채권액 4,000만 원), 乙 명의의 2번 저당권(피담보채권액 1억 5,000만 원), 丙 명의의 3번 저당권(피담보채권액 7,000만 원)이 각 설정되어 있고, Y 토지에는 乙 명의의 1번 저당권(피담보채권액 1억 5,000만 원), 丁 명의의 2번 저당권(피담보채권액 3,000만 원)이 각 설정되어 있으며, 위 각 피담보채권의 채무자는 모두 A이고, 乙 명의의 저당권은 공동저당권이다. X 토지의 경매대가는 1억 6,000만 원, Y 토지의 경매대가는 8,000만 원이다. 다음 설명 중 옳은 것은? (이자, 지연손해금과 집행비용은 고려하지 말고, 다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 공동저당(乙)의 동시·이시배당과 물상보증인 소유 부동산이 관련된 배당 계산 문제이다. 민법 제368조 제1항의 '각 부동산의 경매대가'는 매각대금에서 그 부동산이 부담할 경매비용과 '선순위채권액'을 공제한 잔액을 의미한다. 또한 공동저당 목적물 중 일부가 물상보증인 소유인 경우에는 변제자대위(민법 제481조·제482조)가 우선하여, 채무자 소유 부동산에서 먼저 배당하고 물상보증인 소유 부동산의 후순위저당권자는 물상대위를 한다(대법원 93다25417). ① 옳지 않다. 모두 A 소유로 동시배당하는 경우, 乙의 분담은 각 부동산의 '경매대가'에 비례한다. X의 경매대가는 선순위 甲의 4,000만 원을 공제한 1억 2,000만 원, Y의 경매대가는 8,000만 원이므로, 乙의 1억 5,000만 원은 12,000:8,000 = 3:2로 분담되어 X에서 9,000만 원, Y에서 6,000만 원을 배당받는다. 따라서 'X에서 1억 원을 배당받는다'는 설명은 옳지 않다. ② 옳지 않다. 모두 A 소유로 X가 먼저 경매되면 乙은 X에서 甲의 4,000만 원을 공제한 1억 2,000만 원을 배당받는데, 동시배당이었다면 X에서 9,000만 원만 배당받았을 것이
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甲은 乙 명의로 소유권보존등기가 마쳐진 X 토지를 乙로부터 매수하여 소유권이전등기를 마치지 아니한 채 20년 넘게 점유하고 있다. 다음 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (각 지문은 독립적이고, 다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ㄱ.甲의 점유기간이 20년이 되기 전에 X 토지에 관하여 매매예약을 원인으로 한 丙 명의의 소유권이전청구권가등기가 마쳐졌고, 그 점유기간이 20년이 지난 후에 위 가등기에 기한 丙 명의의 본등기가 마쳐진 경우, 특별한 사정이 없는 한 甲은 丙에 대하여 X 토지에 관한 취득시효 완성을 주장할 수 없다. ㄴ.甲이 그 점유기간이 20년이 되기 전에 乙을 상대로 X 토지에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 구하는 소를 제기하였다가 패소판결을 받고 그 판결이 확정되었다고 하더라도, 현재 甲이 乙을 상대로 X 토지에 관하여 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 구하는 소를 제기하면 승소할 수 있다. ㄷ.X 토지에 관하여 丙 명의로 유효한 소유권이전등기가 마쳐지게 되면 乙의 甲에 대한 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무는 이행불능이 되므로, 甲이 乙을 상대로 그 의무 이행을 구하는 소가 계속되고 있는 중에 丙 명의의 소유권이전등기가 적법하게 말소되더라도 甲은 승소할 수 없다. ㄹ.X 토지에 관하여 丙 명의로 유효한 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 乙의 甲에 대한 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무가 이행불능이 되더라도, 甲이 乙을 상대로 그 이행불능을 이유로 채무불이행에 의한 손해배상책임을 묻는 소를 제기하면 승소할 수 없다.
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거(옳은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄹ). 점유취득시효(민법 제245조 제1항) 완성 후의 법률관계에 관한 종합 문제이다. ㄱ. 옳다. 가등기는 본등기의 순위보전 효력만 있을 뿐 본등기에 의한 물권변동의 효력이 가등기시로 소급하지 않으므로(대법원 92다21258), 시효완성 전에 丙의 가등기가 마쳐졌더라도 본등기가 시효완성 후에 마쳐졌다면 丙은 '시효완성 후의 새로운 이해관계인(제3자)'에 해당한다. 시효완성자는 등기 전에 소유권을 취득한 제3자에게 시효취득을 주장할 수 없으므로(대법원 97다45402), 특별한 사정이 없는 한 甲은 丙에 대하여 취득시효 완성을 주장할 수 없다. ㄴ. 옳다. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구의 전소(前訴)와 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구의 후소(後訴)는 소송물(청구원인)이 서로 달라 전소 패소 확정판결의 기판력이 후소에 미치지 않으므로, 甲은 시효완성 요건을 갖춘 이상 후소에서 승소할 수 있다. ㄷ. 옳지 않다. 이행불능 여부는 사실심 변론종결시를 기준으로 판단하므로, 丙 명의의 소유권이전등기로 일시 이행불능 상태가 되었더라도 소송 계속 중 丙 명의 등기가 적법하게 말소되어 변론종결시 다시 이행이 가능하게
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甲이 乙에 대한 금전채무를 담보하기 위하여 점유개정의 방법으로 자신의 소유인 공장기계를 乙에게 양도하고, 그 후 甲이 丙에 대한 금전채무를 담보하기 위하여 점유개정의 방법으로 다시 그 기계를 丙에게 양도하였다. 다음 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ㄱ.甲과 乙 사이의 대내적 관계에서 위 기계의 소유권은 乙에게 있다. ㄴ.甲이 위 기계에 대한 점유를 잃으면, 乙 역시 그에 대한 양도담보권을 상실한다. ㄷ.丙은 양도담보권을 선의취득한다. ㄹ.丙이 乙에게 양도담보권이 있다는 사실을 알면서 甲으로부터 위 기계를 현실인도받아 제3자에게 처분함으로써 乙의 담보권실행을 방해하는 행위는 위법하여 손해배상청구의 대상이 된다.
정답 ② — 정답 ② 근거(옳은 것은 ㄹ). 점유개정의 방법으로 동산에 이중으로 양도담보를 설정한 경우의 법률관계 문제이다. ㄱ. 옳지 않다. 금전채무 담보를 위하여 채무자가 동산을 채권자에게 양도하되 점유개정으로 계속 점유하기로 한 경우 소유권은 신탁적으로 이전됨에 불과하여, 채권자(乙)와 채무자(甲)의 '대내적 관계'에서는 채무자 甲이 여전히 소유권을 보유한다(대법원 2003다30463). 따라서 '대내적 관계에서 소유권이 乙에게 있다'는 설명은 옳지 않다. ㄴ. 옳지 않다. 점유개정의 방법으로 양도담보를 일단 설정한 후에는 양도담보권자나 설정자가 그 동산의 점유를 상실하더라도 양도담보의 효력에는 아무런 영향이 없다(대법원 99다65066). 따라서 甲이 점유를 잃으면 乙도 양도담보권을 상실한다는 설명은 옳지 않다. ㄷ. 옳지 않다. 대외적으로 무권리자가 된 甲으로부터 丙이 다시 점유개정의 방법으로 양도담보를 설정받더라도, 현실의 인도가 아닌 점유개정으로는 선의취득이 인정되지 아니하므로(민법 제249조, 제189조), 丙은 양도담보권을 선의취득할 수 없다(대법원 2003다30463). ㄹ. 옳다. 먼저 점유개정으로 양도담보를 취득한 乙은 뒤의 채권자 丙에 대하여 배타
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점유권에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ㄱ.악의의 점유자는 수취한 과실을 반환하여야 하며 소비하였거나 과실로 인하여 훼손 또는 수취하지 못한 경우에는 그 과실의 대가를 보상하여야 한다. ㄴ.점유물이 소유의 의사가 있는 선의의 점유자의 책임 있는 사유로 인하여 멸실 또는 훼손된 때에는 그 점유자는 이익이 현존하는 한도에서 배상하여야 한다. ㄷ.점유자가 점유물을 반환할 때에는 회복자에 대하여 점유물에 관하여 지출한 필요비의 상환을 청구할 수 있으나 점유자가 과실을 수취한 경우에는 일체의 필요비 상환을 청구하지 못한다. ㄹ.점유자가 점유를 침탈당한 경우, 침탈자의 특별승계인에 대하여 그 물건의 반환을 청구할 수 있을 뿐 손해배상을 청구할 수는 없다. ㅁ.점유자가 점유의 침탈을 당한 때에는 간접점유자는 점유자가 그 물건을 반환받기를 원하지 아니하는 경우라도 점유자에게 반환할 것을 청구하여야 한다.
정답 ③ — 정답 ③ 근거(옳지 않은 것은 ㄷ, ㄹ, ㅁ). 점유자와 회복자의 관계 및 점유보호청구권에 관한 조문 문제이다. ㄱ. 옳다. 악의의 점유자는 수취한 과실을 반환하여야 하고, 소비하였거나 과실(過失)로 인하여 훼손 또는 수취하지 못한 경우에는 그 과실(果實)의 대가를 보상하여야 한다(민법 제201조 제2항). ㄴ. 옳다. 점유물이 점유자의 책임 있는 사유로 멸실·훼손된 때 소유의 의사가 있는 선의의 점유자는 그 이익이 현존하는 한도에서 배상하면 된다(민법 제202조). ㄷ. 옳지 않다. 점유자는 점유물 반환시 지출한 필요비의 상환을 청구할 수 있으나, 과실을 취득한 경우에는 '통상의' 필요비를 청구하지 못할 뿐이고(민법 제203조 제1항 단서), 특별필요비(통상의 보존비를 넘는 비용)는 여전히 청구할 수 있다. 따라서 '일체의 필요비 상환을 청구하지 못한다'는 설명은 옳지 않다. ㄹ. 옳지 않다. 점유회수청구권(반환 및 손해배상 청구)은 침탈자의 특별승계인에 대하여는 원칙적으로 행사하지 못하나, 그 승계인이 악의인 때에는 행사할 수 있다(민법 제204조 제2항). 또한 손해배상은 침탈자(불법행위자)에 대하여 청구할 수 있는 것이므로, '특별승계인에 대하여 반환
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공동소유에 관한 설명 중 옳은 것은? (각 지문은 독립적이고, 다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 본 문항은 공동소유의 세 형태(공유·합유·총유)에 관한 법리를 묻는다. ① 공유자 1인이 다른 공유자와 협의 없이 공유물 전부를 제3자에게 임대한 경우라도, 다른 공유자는 공유물의 보존행위로서 제3자(점유자)에게 공유물 전부의 인도를 청구할 수 있으므로, 인도를 청구할 수 없다고 한 ①은 옳지 않다. ② 종중이 종중원의 채무를 보증하는 행위는 그 자체로 총유물의 관리·처분행위에 해당한다고 볼 수 없고, 보증채무를 실제로 이행하기 위하여 총유물을 처분할 때 비로소 총회결의가 필요할 뿐이므로, 보증행위 자체를 총유물의 처분행위로 보아 종중총회결의가 있어야 유효하다고 한 ②는 옳지 않다(대법원 2004다60072,60089). ③ 수인이 전매차익 등 공동의 목적으로 부동산을 함께 매수한 경우 그 목적이 동업(조합)에 이를 정도가 아니라면 이는 공유관계에 불과하고 당연히 합유가 되는 것은 아니므로, 당연히 합유가 되어 1인 탈퇴 시 나머지 1인의 단독소유가 된다고 한 ③은 옳지 않다. ④ 총유물의 보존에 관하여는 공유물의 보존행위에 관한 민법 제265조가 적용되지 아니하고, 총유물의 보존을 위한 소송은 특별한 사정이 없는 한 사원총회의 결의를 거쳐
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甲 회사의 상품판매 대리인 乙이 자신의 채권자 丙으로부터 채무독촉에 시달리자, 2010. 8. 5. 평소 거래하던 판매업자 丁에게 甲 회사의 상품을 시가의 반값에 판매하는 매매계약을 甲의 이름으로 체결하고, 2010. 8. 10. 판매대금 4억 원 중 2억 원을 선불로 받은 후 丙에 대한 자신의 채무를 변제하는 데에 사용하였다. 이러한 사실을 알게 된 甲 회사의 대표이사 戊는 乙을 추궁하여 2010. 10. 20. 乙로부터 2억 원을 받아 1억 원은 甲 회사의 계좌에 입금하고 나머지 1억 원은 개인용도로 소비하였다. 다음 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ㄱ. 乙이 자신의 이익을 위하여 시가의 반값에 매각하는 배임적 사정을 丁이 알면서 위 매매계약을 체결하였다면, 丁은 甲에 대하여 위 매매목적물의 인도를 청구할 수 없다. ㄴ. 丙이 乙의 채무변제가 횡령한 금전에 의한 것임을 알면서 변제받은 경우, 甲은 丙을 상대로 직접 부당이득에 의한 금전반환을 청구할 수 없다. ㄷ. 2013. 11. 20. 戊의 횡령사실이 밝혀져 戊가 해임됨과 동시에 새로운 대표이사가 선임되고, 같은 해 12. 23. 甲 회사가 戊를 상대로 불법행위에 기한 손해배상청구소송을 제기한 경우, 위 불법행위가 있었음을 안 날부터 3년이 경과하여 소멸시효가 완성되었다는 戊의 항변은 허용되지 않는다.
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 정답은 ④(ㄱ, ㄷ)이다. 본 문항은 대리권 남용, 횡령금에 의한 변제와 부당이득, 법인의 불법행위로 인한 손해배상청구권의 소멸시효 기산점을 사례별로 묻는 종합형 문제이다. ㄱ. (옳음): 대리인 乙이 자신의 이익을 위하여 시가의 반값에 매각하는 배임적 의도를 가지고 본인 甲의 이름으로 매매계약을 체결한 경우, 그 상대방 丁이 乙의 그러한 배임적 사정을 알았거나 알 수 있었다면 민법 제107조 제1항 단서를 유추적용하여 그 대리행위는 본인 甲에 대하여 효력이 없다(대법원 86다카371). 따라서 丁은 甲에 대하여 매매목적물의 인도를 청구할 수 없으므로 ㄱ은 옳다. ㄴ. (옳지 않음): 채무자 乙이 횡령한 금전으로 자신의 채권자 丙에게 채무를 변제한 경우, 그 변제를 받은 채권자 丙이 그 금전이 횡령한 것이라는 사실을 알았거나 중대한 과실로 알지 못한 때에는, 그 변제는 횡령 피해자 甲에 대한 관계에서 법률상 원인을 결여한 것이 되어 甲은 丙을 상대로 직접 부당이득반환을 청구할 수 있다(대법원 2003다8862). 따라서 부당이득반환을 청구할 수 없다고 한 ㄴ은 옳지 않다. ㄷ. (옳음): 법인의 대표자가 그 법인에 대하여 불법행위(횡령)를 한
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甲의 乙에 대한 부당이득반환청구가 인정되는 경우(○)와 부정되는 경우(×)를 올바르게 짝지은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ㄱ. 乙 소유의 토지를 시효취득한 甲이 그 사실을 알지 못하는 乙에 의하여 그 토지에 설정된 丙 명의의 근저당권을 제거하기 위하여 乙의 丙에 대한 피담보채무를 변제한 경우, 甲은 이를 이유로 乙에 대하여 변제액 상당의 부당이득반환을 청구할 수 있다. ㄴ. 丙의 채권자 甲이 丙 소유의 토지를 가압류한 상태에서 丙이 그 토지를 乙에게 양도하였고, 그 토지가 수용되어 乙이 수용보상금 전액을 지급받은 경우, 甲은 가압류의 효력을 근거로 乙에 대하여 부당이득반환을 청구할 수 없다. ㄷ. 乙의 화물차량 운전자 丙이 乙 소유의 화물차량을 운전하면서 乙의 지정 주유소가 아닌 다른 주유소를 운영하는 甲과 유류공급계약을 체결한 후 유류를 공급받아 乙의 화물운송사업에 사용하였으나 甲에게 유류대금을 결제하지 않은 경우, 甲은 丙의 유류 사용으로 인한 이익을 얻은 乙을 상대로 유류대금 상당의 부당이득반환을 청구할 수 있다.
정답 ① — 정답 ① 근거. 정답은 ①(ㄱ×, ㄴ○, ㄷ×)이다. ㄱ. (×): 점유취득시효 완성자가 원소유자에 의하여 설정된 근저당권의 피담보채무를 변제하는 것은 시효취득자가 용인하여야 할 토지상의 부담을 제거하여 완전한 소유권을 확보하기 위한 것으로서 자신의 이익을 위한 행위이므로, 그 변제액 상당에 대하여 원소유자에게 대위변제를 이유로 한 구상권이나 부당이득반환청구권을 행사할 수 없다(대법원 2005다75910). 따라서 甲의 乙에 대한 부당이득반환청구는 부정된다. ㄴ. (○): 토지의 수용으로 사업시행자가 소유권을 원시취득하면 그 토지에 집행되어 있던 가압류의 효력은 소멸하고, 가압류의 효력이 수용보상금청구권에 당연히 전이되지 아니한다. 또한 가압류채권자에게는 우선변제권이 인정되지 아니하므로, 가압류된 토지를 양수한 乙이 수용보상금 전액을 수령하였더라도 가압류채권자 甲은 가압류의 효력을 근거로 乙에게 부당이득반환을 청구할 수 없다. 따라서 청구가 부정되어 ㄴ은 옳다. ㄷ. (×): 계약의 일방 당사자가 계약 상대방과 또 다른 계약관계에 있는 제3자에게 직접 급부한 경우, 그 제3자를 상대로 법률상 원인 없이 급부를 수령하였다는 이유로 부당이득반환청구를 할 수 없다
문 20
甲 회사는 근로자 파견회사 乙과의 근로자 파견계약에 따라 丙을 파견 받아 丙에게 甲 회사의 자동차 운전을 맡겼는데, 丙이 업무수행 중 丁을 호의로 동승시키고 운전하다가 丙과 戊의 과실로 戊가 운전하던 자동차와 충돌하여 丁과 戊가 부상당하였다. 다음 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ㄱ.丙이 甲의 구체적인 지시, 감독을 받아 업무를 수행한 경우, 乙이 丙의 선발 및 일반적 지휘, 감독 상의 주의를 다하였더라도, 乙은 위 교통사고로 인한 丁과 戊의 손해에 대하여 사용자책임을 면하지 못한다. ㄴ.특별한 사정이 없는 한, 丁이 사고 차량에 단순히 호의로 동승하였다는 사실은 丁에 대한 손해배상액의 감경사유로 삼을 수 없다. ㄷ.甲과 丙이 공동으로 丁에게 손해배상책임을 지는 경우, 丁이 丙의 손해배상채무를 면제하였다면, 甲 역시 그 한도에서 채무를 면한다. ㄹ.丙의 운전을 방해한 丁이 丙과 戊 모두를 상대로 손해배상청구소송을 제기한 경우, 丁의 과실비율이 丙과 戊에 대하여 서로 다르다면 손해액의 산정에서 과실상계 역시 丙과 戊에 대하여 개별적으로 평가하여야 함이 원칙이다.
정답 ② — 정답 ② 근거. 정답은 ②(ㄴ)이다. 옳은 것은 ㄴ뿐이다. ㄱ. (틀림): 파견사업주는 원칙적으로 파견근로자의 파견업무 관련 불법행위에 대하여 민법 제756조의 사용자책임을 부담하나, 파견근로자가 사용사업주의 구체적인 지시·감독을 받아 사용사업주의 업무를 행하던 중에 불법행위를 한 경우 파견사업주가 파견근로자의 선발 및 일반적 지휘·감독에 관한 주의를 다하였다고 인정되는 때에는 면책된다(대법원 2001다24655, 한정 적극). 따라서 乙이 선발 및 일반적 지휘·감독 주의를 다하였다면 사용자책임을 면할 수 있으므로, 면하지 못한다고 단정한 ㄱ은 옳지 않다. ㄴ. (옳음): 차량에 단순히 호의로 동승하였다는 사실만으로는 손해배상액의 감경사유로 삼을 수 없고, 운행목적·인적 관계·동승 경위와 적극성 등에 비추어 가해자에게 일반 교통사고와 같은 책임을 지우는 것이 신의칙·형평의 원칙에 비추어 매우 불합리하다고 인정되는 경우에 한하여 감경할 수 있을 뿐이다(대법원 94다32917). 따라서 ㄴ은 옳다. ㄷ. (틀림): 공동불법행위로 인한 손해배상책임은 부진정연대채무관계에 있으므로, 그중 한 채무자에 대한 채무면제는 연대채무에 관한 민법 제419조가 적용되지 아니하여
문 21
甲과 乙은 2013. 10. 17. 甲의 자금으로 丙 소유의 토지를 매수하여 乙 명의로 등기하기로 하는 명의신탁약정을 하고, 乙이 丙과 매매계약을 체결한 후 丙에게 매매대금을 지급하고 乙 명의로 소유권이전등기를 경료하였다. 다음 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 본 문항은 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(부동산실명법) 시행 후의 계약명의신탁의 법률관계를 묻는다. 계약명의신탁이란 명의신탁자(甲)와 명의수탁자(乙)가 약정하고 수탁자 乙이 매매계약의 당사자가 되어 매도인 丙과 계약을 체결한 뒤 자기 명의로 등기를 마치는 형태이다. ① 명의신탁약정은 부동산실명법 제4조 제1항에 의하여 매도인의 선의·악의를 불문하고 무효이므로, 丙이 명의신탁 사실을 알지 못하였다 하여 명의신탁약정이 유효하게 되는 것은 아니다. 따라서 ①은 옳지 않다. ② 강제집행의 면탈을 목적으로 한 명의신탁이라 하더라도 명의신탁약정과 그에 기한 물권변동은 부동산실명법에 따라 무효이고, 다만 배우자 간 명의신탁으로서 조세포탈·강제집행면탈·법령상 제한회피를 목적으로 하지 아니한 경우에 한하여 특례(제8조)가 적용될 뿐인데, 사안은 강제집행면탈 목적이 있어 특례가 배제되므로 등기도 무효이다. 따라서 명의신탁약정과 등기가 모두 유효하다고 한 ②는 옳지 않다. ③ 매도인 丙이 명의신탁약정의 존재를 알지 못한 선의인 경우, 명의수탁자 乙은 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하고, 명의신탁자 甲은 애초 소유권을 취득할 수 없어 명의수탁자 乙에게
문 22
甲은 자신의 모교인 학교법인 丙에게 증여할 목적으로 건축업자 乙과 체육관 신축을 위한 도급계약을 체결하면서, 丙을 수익자로 하는 제3자 수익약정을 부가하였다. 다음 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ㄱ.乙의 노력과 재료로 체육관이 신축된 경우, 甲과 乙 사이에 위 체육관의 소유권 귀속에 관하여 특별한 약정이 없다면, 일단 甲이 체육관의 소유권을 원시취득한다. ㄴ.완성된 체육관에 하자가 있는 경우, 乙이 甲에게 부담하는 담보책임은 무과실책임으로서 과실상계에 관한 민법규정은 준용될 수 없기 때문에, 설령 甲에게 하자의 발생에 대한 과실이 있더라도 이를 고려할 수 없다. ㄷ.甲이 약정기일 내에 체육관이 완성되지 아니하여 도급계약을 해제하는 경우, 丙의 동의를 받을 필요가 없다. ㄹ.丙이 수익의 의사표시를 한 후에는, 乙의 채무불이행으로 인하여 丙이 입은 손해가 있다면 丙은 乙에 대하여 그 배상을 청구할 수 있고, 丙이 완성된 목적물의 하자로 인하여 손해를 입은 경우에도 乙에 대하여 그 배상을 청구할 수 있다.
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 정답은 ④(ㄷ, ㄹ)이다. 옳은 것은 ㄷ과 ㄹ이다. ㄱ. (틀림): 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 신축한 경우 그 소유권은 도급인에게 귀속시키기로 하는 특약 등 특별한 약정이 없는 한 수급인이 원시취득함이 원칙이다(대법원 2009다66990). 따라서 특약이 없으면 도급인 甲이 원시취득한다고 한 ㄱ은 옳지 않다. ㄴ. (틀림): 수급인의 하자담보책임(민법 제667조)은 법이 특별히 인정한 무과실책임으로서 과실상계에 관한 민법 제396조가 그대로 준용될 수는 없으나, 담보책임이 민법의 지도이념인 공평의 원칙에 입각한 것인 이상 하자의 발생 및 확대에 가공한 도급인의 잘못을 참작할 수 있다(대법원 2001다70337). 따라서 甲의 과실을 전혀 고려할 수 없다고 한 ㄴ은 옳지 않다. ㄷ. (옳음): 제3자를 위한 계약에서 수익자가 수익의 의사표시를 한 후에도 요약자는 낙약자의 채무불이행을 이유로 수익자의 동의 없이 기본계약을 해제할 수 있다(민법 제541조의 제한은 합의에 의한 권리 변경·소멸을 막는 것일 뿐 법정해제권 행사를 봉쇄하지 아니한다, 대법원 92다41559 취지). 따라서 甲은 丙의 동의 없이 도급계약을 해제할 수 있으므
문 23
甲은 건물의 소유를 목적으로 乙 소유의 토지에 대한 임대차계약을 乙과 체결하였는데, 그 후 甲은 건물을 완성한 다음 이를 丙에게 임대하였다. 다음 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ㄱ.丙이 甲의 동의를 얻어 기존의 출입문을 제거하고 유리출입문과 새시를 부속물로서 설치한 경우, 甲과 丙 사이의 건물임대차계약이 丙의 차임지급채무불이행으로 인하여 해지되었다면, 丙의 甲에 대한 부속물매수청구는 허용되지 않는다. ㄴ.甲과 丙 사이에 일정 기간 이상 임대차를 존속시키기로 하는 임차권보장약정에 따라 丙이 甲에게 권리금을 지급하였으나, 甲의 사정으로 임대차계약이 중도 해지되어 丙이 당초 보장된 기간 동안 위 건물을 이용하지 못하였더라도, 甲은 丙에 대하여 권리금반환의무를 부담하지 않는다. ㄷ.甲과 乙 사이의 토지임대차계약이 기간만료로 종료되는 경우, 甲의 乙에 대한 지상물매수청구의 대상은 계약 종료 당시 경제적 가치가 현존하고 임대인의 동의를 얻어 신축한 건물이어야 한다. ㄹ.甲과 乙 사이의 토지임대차계약이 기간만료로 종료되는 경우, 甲이 乙에 대하여 지상물매수청구권을 행사하기 위해서는 토지 위에 신축된 건물이 행정관청의 허가를 받은 적법한 건물이 아니어도 무관하다.
정답 ② — 정답 ② 근거. 정답은 ②(ㄱ, ㄹ)이다. 옳은 것은 ㄱ과 ㄹ이다. ㄱ. (옳음): 임대차계약이 임차인의 채무불이행으로 인하여 해지된 경우에는 임차인은 민법 제646조에 의한 부속물매수청구권을 행사할 수 없다(대법원 88다카7245,7252). 따라서 丙이 차임지급채무불이행으로 건물임대차가 해지된 이상 부속물매수청구는 허용되지 않으므로 ㄱ은 옳다. ㄴ. (틀림): 권리금이 일정 기간 이상 임대차를 존속시키기로 하는 임차권보장약정하에 지급되었음에도 임대인의 사정으로 임대차가 중도 해지되어 임차인이 약정기간 동안 그 재산적 가치를 이용하지 못하게 된 특별한 사정이 있는 때에는 임대인은 권리금의 전부 또는 일부를 반환할 의무를 진다(대법원 2000다26326). 따라서 甲이 권리금 반환의무를 부담하지 않는다고 한 ㄴ은 옳지 않다. ㄷ. (틀림): 토지임차인의 지상물매수청구권의 대상이 되는 건물은 임대차 종료 당시 현존하면 족하고, 반드시 임대인의 동의를 얻어 신축한 것이거나 행정관청의 허가를 받은 적법한 건물이어야 하는 것은 아니다(대법원 97다37753 등). 따라서 임대인의 동의를 얻어 신축한 건물이어야 한다고 한 ㄷ은 옳지 않다. ㄹ. (옳음): 무허가 건물
문 24
甲과 乙은 2013. 9. 20. 甲 소유의 토지에 대하여 매매대금을 5억 원으로 하는 매매계약을 체결하면서, 乙이 계약 당일 계약금 5,000만 원을 甲에게 지급하였고, 중도금 2억 원은 2013. 10. 20. 지급하고, 잔금 2억 5,000만 원은 2013. 11. 20. 甲의 소유권이전과 상환하여 지급하기로 하였다. 다음 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ㄱ.甲이 乙에 대하여 중도금의 지급을 최고하였으나 乙이 이를 이행하지 않자 甲이 중도금의 지급을 구하는 소송을 제기하였다면, 특별한 사정이 없는 한 乙은 계약금 5,000만 원을 포기하더라도 위 매매계약을 해제할 수 없다. ㄴ.乙이 2013. 10. 20.을 경과하여 중도금의 이행을 지체하고 있는 중에, 甲 역시 소유권이전등기서류를 乙에게 이행제공하지 않고 2013. 11. 20.을 경과하였다면, 乙은 2013. 11. 21.부터는 중도금에 대한 지체책임을 지지 않는다. ㄷ.乙 명의로 소유권이전등기가 이루어지기 전에 乙로부터 위 토지를 매수한 丙의 乙을 대위한 신청으로 위 토지에 대하여 처분금지가처분등기가 된 상태에서 甲과 乙 사이의 매매계약이 적법하게 해제된 경우, 위 가처분등기의 말소와 매도인의 대금반환의무는 동시이행관계에 있다. ㄹ.특별한 사정으로 甲이 乙에게 토지의 소유권이전등기를 먼저 해 주었으나, 乙의 잔대금지급채무 불이행으로 인하여 甲이 2013. 12. 5. 위 매매계약을 적법하게 해제한 경우, 위 토지에 대한 원상회복의 등기가 되기 전인 2013. 12. 10. 丁 앞으로 그 토지에 관한 근저당권설정등기가 이루어졌다면, 甲은 丁이 근저당권 설정 당시 甲의 해제권행사 사실을 알았더라도 丁에 대하여 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 없다.
정답 ① — 정답 ① 근거. 정답은 ①(ㄴ)이다. 본 문항은 해약금에 의한 계약해제권의 소멸시기, 쌍무계약에서의 동시이행관계와 이행지체 책임, 처분금지가처분등기 말소의무의 성질, 계약해제와 제3자 보호(민법 제548조 제1항 단서)를 사례별로 묻는 종합형 문제로서, 옳은 것은 ㄴ뿐이다. ㄱ. (옳지 않음): 민법 제565조의 해약금에 의한 해제권은 당사자 일방이 '이행에 착수할 때까지' 행사할 수 있는데, 여기서 '이행의 착수'란 객관적으로 외부에서 인식할 수 있는 정도로 채무 이행행위의 일부를 하거나 그 이행의 전제가 되는 행위를 하는 것을 말한다. 매도인 甲이 매수인 乙에게 중도금 지급을 최고하고 그 지급을 구하는 소송을 제기한 것만으로는 매도인의 이행의 착수라고 볼 수 없고, 매수인 乙 또한 아직 이행에 착수하지 아니한 이상 乙은 계약금을 포기하고 해약금에 의하여 계약을 해제할 수 있다(대법원 91다38723,38730). 따라서 해제할 수 없다고 한 ㄱ은 옳지 않다. ㄴ. (옳음): 매수인 乙이 중도금 지급기일(2013. 10. 20.)을 도과하여 이행을 지체하던 중, 매도인 甲 역시 잔금기일(2013. 11. 20.)까지 자신의 소유권이전등기의무에 관하여 이행제
문 25
甲은 2012. 3. 5. 乙에게 1억 원을 변제기 2012. 12. 4.로 정하여 대여하였다. 甲은 2012. 8. 5. 그 대여금채권을 丙에게 양도하였고, 甲은 같은 날 乙에게 전화로 채권양도를 통지하였다. 다음 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의하고, 각 지문은 모두 독립적이다) ㄱ.甲은 2012. 12. 3. 丁에게 乙에 대한 위 대여금채권을 이중으로 양도하고 내용증명우편으로 乙에게 채권양도 사실을 통지하였고, 그 통지가 2012. 12. 5. 도달되었다. 乙은 2012. 12. 4. 제1양수인 丙에게 위 채권 금액 1억 원을 변제하였다. 이 경우 제2양수인 丁이 乙을 상대로 양수금청구소송을 제기하면 승소할 수 없다. ㄴ.위 대여 당시 A는 乙을 위하여 甲에게 위 대여금 반환채무에 관하여 연대보증을 하였다. 甲은 丙에의 채권양도 당시 A에게는 채권양도의 통지도 하지 않고 승낙도 받지 못했다. 이 경우 丙은 A에게 보증채무의 이행을 구할 수 없다. ㄷ.위 대여 당시 甲과 乙은 그 채권에 관하여 양도금지특약을 하였다. 丙이 乙에게 양수금청구소송을 제기하자 乙은 양도금지특약이 있으므로 채권양도는 무효라고 주장하였다. 이에 丙은 그 특약에 관하여 알지 못했고 알지 못한 데에 중과실도 없다고 주장하였고, 乙은 丙이 알았거나 알지 못한 데에 중과실이 있었다고 주장하였다. 乙과 丙 모두 그 점에 관하여 충분히 증명하지 못한 경우 丙은 승소할 수 없다.
정답 ① — 정답 ① 근거. 정답은 ①(ㄱ)이다. 본 문항은 채권의 이중양도에서 대항요건의 우열과 변제의 효력, 주채권 양도에 따른 보증채권의 수반성, 양도금지특약 위반의 악의·중과실에 관한 증명책임을 사례별로 묻는 종합형 문제로서, 옳은 것은 ㄱ뿐이다. ㄱ. (옳음): 채권이 이중으로 양도된 경우 그 우열은 확정일자 있는 통지가 채무자에게 도달한 일시의 선후로 정한다. 사안에서 제1양수인 丙에 대한 양도통지(전화)는 확정일자가 없으나, 채무자 乙은 변제기인 2012. 12. 4. 제1양수인 丙에게 1억 원을 변제하여 채권이 이미 소멸하였다. 그 후인 2012. 12. 5. 제2양수인 丁에 대한 확정일자 있는 통지가 도달하였더라도, 이미 변제로 소멸한 채권에 대하여는 丁이 권리를 취득할 수 없다. 따라서 丁이 乙을 상대로 제기한 양수금청구소송은 승소할 수 없으므로 ㄱ은 옳다. ㄴ. (옳지 않음): 주채권이 양도되면 그에 종된 권리인 보증채권(연대보증채권)도 특별한 의사표시가 없는 한 당연히 함께 이전하며, 이 경우 주채무자에 대한 대항요건(통지·승낙)을 갖추면 족하고 보증인에 대하여 따로 대항요건을 갖출 필요가 없다(대법원 2002다21509). 따라서 甲이 보증인 A에
문 26
甲과 乙은 공동으로 丙에게 특수한 인쇄기계의 제작을 대금 3억 원에 도급하였다. 그 계약에서 도급대금은 완성된 인쇄기계의 인도와 동시에 지급하기로 약정하고 그 지급에 관하여 甲과 乙이 연대채무를 부담하기로 하였다. 다음 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의하고, 각 지문은 모두 독립적이다) ㄱ.丙은 인쇄기계 제작을 완성한 후 두 사람 중 보다 자력이 있는 甲에게 계속적으로 이행제공을 하면서 대금청구를 하였으나 乙에게는 한 번도 대금청구를 한 바 없다. 이 경우 乙도 丙에게 도급대금뿐만 아니라 지연손해금도 지급할 의무가 있다. ㄴ.丙은 인쇄기계 제작을 완성한 후 근거 없이 도급대금을 4억 원으로 증액하여 달라고 요구하였다. 甲·乙은 수차례에 걸쳐 도급대금을 지급하고자 시도하면서 인쇄기계 인도를 요구하였으나 丙은 인쇄기계 인도와 대금 수령을 거절하였다. 그러던 중 甲, 乙, 丙의 과실 없이 위 인쇄기계가 멸실되었다. 이 경우 원칙적으로 丙은 甲·乙에 대하여 도급대금의 지급을 청구할 수 없는 대신 손해배상책임을 면한다. ㄷ.甲·乙은 인쇄기계가 완성되기 전부터 丙에게 근거 없이 도급대금을 지급할 수 없다는 취지의 확고한 이행거절의사를 표시하였다. 인쇄기계가 완성된 후 丙이 甲·乙에게 대금청구 및 인쇄기계 수령을 최고하기 전에 甲, 乙, 丙의 과실 없이 위 인쇄기계가 멸실되었다. 이 경우 丙은 甲·乙에게 도급대금을 청구할 수 있다.
정답 ① — 정답 ① 근거. 정답은 ①(ㄱ)이다. 본 문항은 연대채무자 1인에 대한 이행청구의 절대적 효력, 채권자의 수령지체 중 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 인한 급부불능의 위험부담, 채무자의 책임 있는 사유와 위험의 이전을 사례별로 묻는 종합형 문제로서, 옳은 것은 ㄱ뿐이다. ㄱ. (옳음): 연대채무에서 어느 연대채무자에 대한 이행청구는 다른 연대채무자에게도 효력이 있다(민법 제416조). 따라서 수급인 丙이 연대채무자 중 甲에게만 이행제공을 하면서 대금을 청구하고 乙에게는 청구한 바 없더라도, 그 이행청구의 효력은 다른 연대채무자 乙에게도 미쳐 乙 역시 이행지체에 빠지므로, 乙도 丙에게 도급대금은 물론 지연손해금까지 지급할 의무가 있다. 따라서 ㄱ은 옳다. ㄴ. (옳지 않음): 채권자(수급인) 丙이 근거 없이 대금증액을 요구하면서 정당한 이유 없이 목적물의 인도와 대금 수령을 거절하여 수령지체에 빠진 후 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 목적물이 멸실된 경우, 채무자의 책임 있는 사유로 인한 이행불능에 준하여(민법 제392조의 취지) 그 위험은 수령지체에 빠진 채권자 丙이 부담하므로, 丙은 甲·乙에게 도급대금을 청구할 수 있는 한편, 채무자(수급인) 측의 인도의무
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甲은 자신의 소유인 X 아파트를 乙에게 대금 3억 원에 매도하였는데 아직 잔대금 1억 원을 지급받지 못함에 따라 등기도 이전해주지 아니하였다. 乙은 X 아파트를 丙에게 대금 3억 5,000만 원에 전매하였다. 甲의 금전채권자 A는 甲을 대위하여 乙을 상대로 매매 잔대금 청구소송을 제기하였다(제1소송). 한편 丙도 乙을 대위하여 甲을 상대로 乙에게로의 소유권이전등기 청구소송을 제기하고(제2소송), 이를 乙에게 통지하였다. 다음 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의하고, 각 지문은 모두 독립적이며 채권자 대위소송은 적법하게 제기된 것으로 전제한다) ㄱ.제1소송이 제기된 후 甲은 乙로부터 잔대금을 변제받았다. 이 경우 甲이 위 변제 당시 제1소송의 제기사실을 알았다면 乙은 위 변제로 A에게 대항하지 못한다. ㄴ.제1소송에서, 乙의 甲에 대한 잔대금채무가 시효로 소멸한 경우 乙은 그 시효완성의 이익을 A에게 주장할 수 있다. ㄷ.甲과 乙은 제2소송이 제기되자 그들 사이의 매매계약을 합의해제하였고, 甲은 X 아파트를 이러한 사정을 모르는 丁에게 매도하고 소유권이전등기를 경료하여 주었다. 이 경우 丁 명의의 등기는 무효이다.
정답 ② — 정답 ② 근거. 정답은 ②(ㄴ)이다. 본 문항은 채권자대위권 행사 통지 후 채무자의 처분제한(민법 제405조 제2항), 제3채무자가 대위채권자에게 주장할 수 있는 항변, 채권자대위소송 통지 후의 합의해제와 선의의 제3자 보호를 사례별로 묻는 종합형 문제로서, 옳은 것은 ㄴ뿐이다. ㄱ. (옳지 않음): 채권자대위권 행사의 통지를 받은 후 채무자는 그 권리를 처분하여도 이로써 대위채권자에게 대항하지 못한다(민법 제405조 제2항). 그러나 제3채무자 乙이 채무자 甲에게 잔대금을 변제하는 것은 채무 본지에 따른 이행으로서 위 규정이 금지하는 '처분'에 해당하지 않으므로, 그 변제로써 대위채권자 A에게 대항할 수 있다. 따라서 변제로 A에게 대항하지 못한다고 한 ㄱ은 옳지 않다. ㄴ. (옳음): 채권자대위소송의 제3채무자 乙은 채무자 甲에 대하여 가지는 자신의 고유한 항변사유를 대위채권자 A에게도 주장할 수 있다. 대위의 목적인 채권(乙의 甲에 대한 잔대금채무) 자체의 소멸시효가 완성된 경우, 그 시효이익을 직접 받는 자는 제3채무자 乙이므로, 乙은 그 시효완성의 이익을 대위채권자 A에게 주장할 수 있다. 따라서 ㄴ은 옳다. ㄷ. (옳지 않음): 채권자대위소송이 제
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甲은 우유대리점을 경영하고 있다. 甲은 乙 우유회사와 우유를 공급받는 계약을 체결하면서 대금 지급을 지체하는 경우 연 12%의 비율에 의한 지연손해금을 지급하기로 약정하였다. 丙은 甲의 부탁을 받고 甲의 乙 회사에 대한 우유대금 지급채무를 담보하기 위하여 乙 회사와 1억 원을 한도로 하는 근보증계약을 체결하였다. 그 후 甲의 乙 회사에 대한 우유대금 원금채무가 1억 원 이상이 연체되자 乙 회사는 甲과의 우유공급계약을 해지하였다. 다음 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의하고, 각 지문은 모두 독립적이다) ㄱ.乙 회사는 丙에게 보증채무의 이행을 청구하였다. 이 경우 丙이 乙 회사에 부담하는 채무는 1억 원 및 이에 대한 연 12%의 비율에 의한 지연손해금이다. ㄴ.甲의 우유대금채무에 관하여 소멸시효완성이 2개월 남았을 때에 乙 회사는 甲에게 우유대금의 지급을 최고하였고, 이에 甲은 즉시 乙 회사에 우유대금채무의 존재를 인정하는 내용의 답변서를 보냈다. 그로부터 1년 후 乙 회사가 丙을 상대로 보증채무의 이행을 구하는 소송을 제기하였고 이에 丙은 甲의 채무인정은 보증인에게는 효력이 없으므로 丙의 보증채무는 시효로 소멸하였다고 항변하였다. 乙 회사는 위 소송에서 승소할 수 없다. ㄷ.甲이 乙 회사에게 연체된 우유대금채무를 모두 변제한 후에도 丙에게 이를 통지하지 아니하였고, 丙이 甲의 채무변제 사실을 모른 채 역시 甲에게 통지하지 아니하고 乙 회사에게 우유대금 보증채무를 이중으로 변제한 경우 丙은 甲에게 구상권을 행사할 수 없다.
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 정답은 ③(ㄷ)이다. 본 문항은 근보증의 책임한도, 주채무자의 채무승인에 따른 시효중단의 보증인에 대한 효력(민법 제440조), 주채무자·보증인 상호간 사전·사후 통지를 게을리한 경우의 구상관계(민법 제445조, 제446조)를 사례별로 묻는 종합형 문제로서, 옳은 것은 ㄷ뿐이다. ㄱ. (옳지 않음): 한도액을 정한 근보증(1억 원)에서 보증인 丙이 부담하는 책임은 그 한도액 내로 제한되며, 그 한도액에는 주채무의 원금뿐 아니라 이자·지연손해금 등이 모두 포함된다. 따라서 丙의 책임은 '1억 원 및 그에 대한 연 12% 지연손해금'이 아니라 원금·이자·지연손해금을 합하여 1억 원을 한도로 하는 것이므로, ㄱ의 설명은 옳지 않다. ㄴ. (옳지 않음): 주채무자 甲이 우유대금채무의 존재를 인정하는 답변서를 보낸 것은 채무승인으로서 주채무의 소멸시효를 중단시키고, 주채무에 대한 시효중단의 효력은 보증인에게도 미친다(민법 제440조). 따라서 주채무가 시효로 소멸하지 않은 이상 보증채무도 시효로 소멸하지 않으므로, 乙 회사는 보증인 丙을 상대로 한 소송에서 승소할 수 있다. 따라서 승소할 수 없다고 한 ㄴ은 옳지 않다. ㄷ. (옳음): 주채무자 甲이
문 29
甲 건설회사는 2013. 1. 2. 乙 유통회사에게 甲 회사 소유인 X 토지를 대금 10억 원에 매도하고 계약금 1억 원을 지급받았다. 그 매매계약에서 “매수인은 중도금 지급시까지 계약금을 포기하고 해약할 수 있고, 매도인은 그때까지 계약금의 배액을 지급하고 해약할 수 있다.”라고 약정되었다. 같은 날 甲 회사는 乙 회사로부터 Y 토지 지상에 유통시설 신축공사를 도급받았는데, 그 계약에서 도급대금은 6억 원, 공사기간은 2013. 1. 11.부터 같은 해 11. 10.까지 10개월로 정하였다. 위 도급계약에서는 “수급인은 공사가 지체될 경우 도급인에게 지체된 1일당 도급대금의 1,000분의 1의 비율에 의한 지체상금을 지급한다.”라고 약정되었다. 甲 회사가 유통시설 신축공사를 시작하였으나 2013. 5.초경 자금사정 악화로 인하여 공사를 중단하였다. 다음 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의하고, 각 지문은 모두 독립적이다) ㄱ.위 매매계약 이후 X 토지의 가격이 폭등하자 甲 회사는 매매대금을 모두 지급받고도 추가적인 금액을 요구하면서 소유권이전을 거부하였고 이에 乙 회사는 위 매매계약을 적법하게 해제하였다. 이 경우 乙 회사의 실제 손해가 1억 원을 초과하는 경우에도 손해배상은 1억 원을 초과하여 받을 수는 없다. ㄴ.乙 회사는 2013. 5. 10.에 도급계약을 해제할 수 있었으나 내부 사정으로 인하여 2013. 5. 20.에야 도급계약을 해제하였다. 한편 乙이 해제 후 즉시 새로운 공사업자에게 의뢰하여 나머지 공사를 적절하고 정상적인 속도로 진행하는 경우 2013. 12. 20.에 공사를 완공할 수 있었다. 이 경우 甲 회사는 乙 회사에 지체상금을 지급해야 하고 특별한 사정이 없으면 그 금액은 2,400만 원이다. ㄷ.甲 회사가 공사를 중단할 당시까지 투입한 공사비용은 2억 원이고 미시공 부분을 완성할 때까지 추가로 소요될 공사비용은 3억 원으로 추정되었다. 미완성 건축물을 철거하는 경우 중대한 사회적, 경제적 손실을 초래하고 완성된 부분이 乙 회사에게 이익이 된다고 판단되었다. 乙 회사가 미완성 건축물을 인도받으면서 甲 회사에게 지급하여야 할 도급대금은 2억 4,000만 원이다.
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 정답은 ③(ㄷ)이다. 본 문항은 해약금 약정과 위약금(손해배상액 예정)의 구별, 지체상금의 종기와 산정, 건축도급계약이 중도해제된 경우의 기성고에 따른 보수를 사례별로 묻는 종합형 문제로서, 옳은 것은 ㄷ뿐이다. ㄱ. (옳지 않음): 사안의 매매계약에는 '계약금의 포기·배액상환에 의한 해약'(민법 제565조의 해약금) 약정만 있을 뿐, 채무불이행 시 계약금을 위약금으로 한다는 위약금(손해배상액의 예정, 민법 제398조) 약정은 없다. 위약금 약정이 없는 한 채무불이행으로 계약이 해제된 경우 채권자 乙 회사는 실제로 발생한 손해 전부의 배상을 받을 수 있으므로, 손해가 1억 원을 초과하여도 1억 원을 초과하여 받을 수 없다고 한 ㄱ은 옳지 않다. ㄴ. (옳지 않음): 수급인의 책임 있는 사유로 도급계약이 해제된 경우 지체상금의 종기는, 수급인이 공사를 완성하지 못한 채 공사를 중단하여 도급인이 '계약을 해제할 수 있었던 때'를 기산점으로 하여, 도급인이 다른 업자에게 맡겨 적절한 기간 내에 공사를 완성할 수 있었던 시점까지로 산정한다(대법원 95다18376 등). 따라서 도급인 乙 회사의 내부사정으로 실제 해제가 늦어진 10일(5.10.→5.2
문 30
甲은 2012. 10. 1. 乙에게 5,000만 원을 대여하였다. 乙은 2012. 11. 1. A 은행으로부터도 3,000만 원을 대출받고 유일한 재산인 X 아파트(시가 1억 원이고, 그 후에도 변동이 없다)에 관하여 채권최고액 4,000만 원의 근저당권을 설정한 다음, 같은 날 위와 같은 사정을 잘 아는 아들 丙에게 X 아파트를 증여하고 소유권이전등기를 경료하여 주었다. 甲은 2012. 12. 1. 乙의 증여행위가 사해행위임을 알게 되자, 같은 날 丙을 상대로 乙과 丙 사이의 증여계약을 취소하고 丙 명의의 소유권이전등기를 말소하라는 내용의 채권자취소소송을 제기하였다. 다음 중 옳은 것을 모두 고른 것은?(이자, 지연손해금은 없는 것으로 가정한다. 다툼이 있는 경우에는 판례에 의하고, 각 지문은 모두 독립적이다) ㄱ.甲이 제기한 소송의 심리 과정에서, 甲이 2012. 11. 15. 乙로부터 대여금채권을 모두 변제받아 피보전채권이 소멸한 사실이 밝혀졌다. 법원은 甲의 소를 각하하여야 한다. ㄴ.甲이 제기한 소송이 진행되던 중 丙은 A 은행에 3,000만 원을 변제하고 근저당권설정등기를 말소하였다. 이에 甲은 위 소송의 청구를 5,000만 원의 범위 내에서 위 증여계약을 취소하고 5,000만 원의 가액배상을 구하는 것으로 변경하였다. 한편, 乙에 대하여 7,000만 원의 물품대금채권을 가지고 있던 다른 채권자 丁은 2013. 10. 5. 별소로 丙을 상대로 7,000만 원의 범위 내에서 위 증여계약을 취소하고 7,000만 원의 가액배상을 구하는 채권자취소소송을 제기하였는데 위 양 소송이 병합되어 심리되었다. 이 소송에서 甲과 丁은 둘 다 전부승소판결을 받을 수 있다. ㄷ.甲은 위 소송에서 승소판결을 받고 그 판결이 확정되었다. 한편, 丙은 위 소송의 변론종결 전인 2012. 12. 10. X 아파트를 악의인 戊에게 매도하고 소유권이전등기를 경료하여 준 상태였다. 이에 甲은 2013. 12. 9. 戊를 상대로 다시 乙과 丙 사이의 증여계약을 취소하고 戊 명의 등기의 말소를 구하는 소를 제기하였다. 甲은 이 소송에서 승소할 수 있다.
정답 ② — 정답 ② 근거. 정답은 ②(ㄴ)이다. 본 문항은 채권자취소소송에서 피보전채권 소멸의 처리, 여러 채권자가 각각 취소권을 행사한 경우의 가액배상 범위, 취소권의 상대적 효력과 전득자에 대한 제척기간을 사례별로 묻는 종합형 문제로서, 옳은 것은 ㄴ뿐이다. ㄱ. (옳지 않음): 채권자취소권의 피보전채권의 존재는 소송요건이 아니라 취소권 발생의 실체적 요건(본안의 문제)이다. 따라서 심리 결과 피보전채권이 이미 변제로 소멸한 사실이 밝혀졌다면 법원은 소를 각하할 것이 아니라 청구를 기각하여야 하므로, 각하하여야 한다고 한 ㄱ은 옳지 않다. ㄴ. (옳음): 여러 채권자가 동일한 사해행위에 대하여 각각 채권자취소권을 행사하는 경우, 수익자가 반환하여야 할 공동담보가액의 범위 내에서 각 채권자는 자신의 피보전채권액 전액의 가액배상을 구할 수 있고 그 청구는 모두 인용될 수 있다(대법원 2007다84352 등). 사안에서 공동담보가액(시가 1억 원 - 근저당 채권최고액 4,000만 원이 아니라 실제 피담보채무 3,000만 원이 변제·말소되어 회복된 부분 등)을 한도로 甲(5,000만 원)과 丁(7,000만 원)은 각자 자신의 채권액 범위에서 전부승소판결을 받을 수 있으므로
문 31
甲 소유의 X 주택에 관한 乙의 전세권에 대하여 丙의 저당권이 설정되어 있다. 다음 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거(옳지 않은 것을 고르는 문제). 본 문항은 전세권을 목적으로 한 저당권(전세권부 저당권)에서 전세권이 기간만료로 소멸한 경우 저당권자의 권리실행 방법을 묻는다. ① 전세권부 저당권의 목적물은 전세권 자체이므로, 그 전세권이 존속기간 만료로 소멸하면 저당권자 丙은 더 이상 그 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없다(대법원 98다31301). 따라서 ①은 옳다. ② 전세권이 기간만료로 소멸하면 그 전세권을 목적으로 한 저당권 역시 객체가 소멸하므로 당연히 소멸한다. 따라서 ②는 옳다. ③ 전세권이 기간만료로 소멸한 경우 전세금반환채권에 대한 제3자의 압류 등이 없는 한 전세권설정자 甲은 전세권자 乙에 대하여만 전세금반환의무를 부담하므로, ③은 옳다. ④ 전세권을 목적으로 한 저당권자 丙은 전세권이 소멸한 후 그 전세금반환채권에 대하여 물상대위권을 행사할 수 있고, 제3자가 그 채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 방법으로 일반채권자보다 우선변제를 받을 수 있으므로, ④는 옳다(대법원 2008다65396). ⑤ 전세권부 저당권자 丙은 전세금반환채권에 대하여 압류 및 전부명령을 받는 등의 방법으로 전세권설정자 甲에게 전세금의 지
문 32
甲과 乙 사이의 채권 발생 경위는 다음과 같다. 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의하고, 각 지문은 모두 독립적이다) A채권(대여금채권): 甲은 2012. 12. 31. 乙에게 2,000만 원을 변제기 2013. 3. 5.로 정하여 대여하였다. B채권(부당이득금채권): 乙은 2012. 1. 1.부터 2012. 12. 31.까지 사이에 권원 없음을 알면서도 甲의 의사에 반하여 甲 소유인 X 아파트를 무단으로 점유하면서 사용하였다. 이로 인한 차임 상당 부당이득금은 2,000만 원이다. C채권(컴퓨터 대금채권): 乙은 2012. 12. 5. 甲에게 컴퓨터 10대를 대금 2,000만 원, 대금 지급기일 2013. 2. 5.로 정하여 매도하였고, 아직 컴퓨터를 인도하지 않았다. D채권(양수금채권): 丙은 2012. 10. 1. 甲에게 2,000만 원을 변제기 2013. 2. 5.로 정하여 대여하였다. 乙은 2012. 12. 1. 丙으로부터 이 채권을 양수하였고, 丙이 양도통지를 보내어 그 통지가 2012. 12. 11. 甲에게 도달하였다. ㄱ.甲의 채권자 丁은 A 채권에 관하여 압류·전부명령을 받았고 그 명령이 2013. 1. 2. 甲과 乙에게 도달하여 그 무렵 확정되었다. 乙은 2014. 1. 2. D 채권을 자동채권으로, A 채권을 수동채권으로 하여 丁에게 상계의사표시를 하였다. 이 경우 乙은 상계로 丁에게 대항할 수 있다. ㄴ.乙은 2014. 1. 2. 甲에게 D 채권을 자동채권으로, B 채권을 수동채권으로 하여 상계의사표시를 하였다. 상계는 인정된다. ㄷ.乙은 2014. 1. 2. 甲에게 C 채권을 자동채권으로, A 채권을 수동채권으로 하여 상계의사표시를 하였다. 상계는 인정된다. ㄹ.甲은 2014. 1. 2. 乙에게 B 채권을 자동채권으로, C 채권을 수동채권으로 하여 상계의사표시를 하였다. 상계는 인정된다.
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 정답은 ④(ㄱ, ㄹ)이다. 본 문항은 압류 후 취득한 채권에 의한 상계의 가부(변제기 기준설), 고의의 불법행위로 인한 채권을 수동채권으로 한 상계의 금지, 동시이행항변권이 부착된 채권을 자동채권 또는 수동채권으로 한 상계의 가부를 사례별로 묻는 종합형 문제이다. ㄱ. (옳음): 지급을 금지하는 압류·전부명령이 있은 후 제3채무자(乙)가 압류채무자(甲)에 대한 반대채권을 자동채권으로 상계하려면, 그 자동채권이 압류 당시 이미 존재하고 또한 자동채권의 변제기가 수동채권(피압류채권)의 변제기와 동시 또는 그보다 먼저 도래하는 경우라야 압류채권자에게 대항할 수 있다(대법원 2011다45521 전원합의체). 사안에서 자동채권 D(변제기 2013. 2. 5.)는 압류 전인 2012. 12. 11. 취득되었고 그 변제기가 수동채권 A(변제기 2013. 3. 5.)보다 먼저 도래하므로, 乙은 상계로 압류·전부채권자 丁에게 대항할 수 있다. 따라서 ㄱ은 옳다. ㄴ. (옳지 않음): 乙의 X 아파트 무단점유로 인한 부당이득반환채권 B는 고의의 불법행위에 기인한 것인데, 고의의 불법행위로 인한 손해배상채권을 수동채권으로 한 상계가 금지되는 민법 제496조의 취
문 33
甲은 乙에게 1억 원을 대여하면서 乙 소유인 X 토지에 관하여 근저당권을 설정받았다. 丙은 乙의 부탁을 받고 乙의 위 채무를 보증하였다. 변제기가 도래하였음에도 乙이 채무를 변제하지 않고 있다. 옳은 것을 모두 고른 것은? (이자, 지연손해금은 없는 것으로 가정한다. 다툼이 있는 경우에는 판례에 의하고, 각 지문은 모두 독립적이다) ㄱ.乙이 丙에게 보증채무를 변제하지 말 것을 요구하였음에도 丙은 乙의 의사에 반하여 甲에게 변제하였다. 이 경우 丙은 乙에게 구상권을 행사할 수 있다. ㄴ.丙이 甲에게 5,000만 원을 변제하였다. 그 후 X 토지가 경매되어 매각대금 중 배당가능한 금액이 8,000만 원이 된 경우 丙은 4,000만 원을 배당받을 수 있다. ㄷ.丙이 보증채무를 모두 변제하였다. 丙이 X 토지상의 근저당권에 관하여 자신의 명의로 부기등기를 경료하지 않고 있는 사이에 乙은 다시 丁으로부터 금원을 차용하고 丁에게 제2순위 근저당권을 설정하여 주었다. X 토지가 경매되는 경우 丙이 변제사실을 증명하여 배당요구하면 丙은 丁보다 우선하여 배당받을 수 있다.
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 정답은 ⑤(ㄱ, ㄷ)이다. 본 문항은 주채무자의 의사에 반한 보증인의 변제와 구상권, 일부변제한 보증인의 변제자 대위와 채권자의 우선권, 변제자대위에서 대위의 부기등기와 후순위 제3취득자에 대한 우열을 사례별로 묻는 종합형 문제이다. ㄱ. (옳음): 주채무자의 부탁을 받은 수탁보증인은 주채무자가 변제하지 말 것을 요구하였더라도 이에 구애받지 아니하고 채권자에게 변제할 수 있고, 변제 후에는 민법 제441조에 따라 주채무자에게 구상권을 행사할 수 있다. 따라서 ㄱ은 옳다. ㄴ. (옳지 않음): 보증인이 채무의 일부만을 변제한 경우 변제자대위는 채권자의 권리를 해하지 않는 범위에서만 인정되어 채권자가 잔존채권에 관하여 보증인보다 우선하여 변제받는다(민법 제483조 제1항). 丙이 5,000만 원만 변제하였으므로 채권자 甲은 잔존채권 5,000만 원에 관하여 우선하고, 배당가능액 8,000만 원에서 甲이 5,000만 원을 먼저 배당받은 후 丙은 나머지 3,000만 원만 배당받을 수 있다. 따라서 4,000만 원을 배당받는다고 한 ㄴ은 옳지 않다. ㄷ. (옳음): 변제로 채권자를 대위하는 보증인은 그 대위의 부기등기를 하지 아니하였더라도, 보증인의
문 34
甲은 乙로부터 1억 원을 차용하였다. 그 후 甲은 丙에게 甲 소유인 X 토지를 1억 원에 매도하고, <보기>에 나타난 각 법률관계에 따라 丙은 매매대금을 매매계약의 당사자가 아닌 乙에게 직접 지급하였다. 그 후 甲과 丙 사이의 X 토지 매매계약이 적법하게 해제되었다. <보기>에서 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의하고, 각 지문은 모두 독립적이다) <보기> ㄱ. 甲이 丙에게 매매대금을 乙에게 지급하라고 지시하고 丙이 이에 따랐다. 이 경우 매매계약의 해제 후에, 丙은 지급했던 매매대금을 乙로부터 반환받을 수 있다. ㄴ. X 토지 매매계약을 제3자를 위한 계약의 형태로 체결하고 乙을 매매대금의 수익자로 정하였다. 이 경우 매매계약의 해제 후에, 丙은 지급했던 매매대금을 乙로부터 반환받을 수 있다. ㄷ. X 토지 매매계약에 기한 대금채권을 甲이 乙에게 양도하고 丙에게 이를 통지하였다. 이 경우 매매계약의 해제 후에, 丙은 지급했던 매매대금을 乙로부터 반환받을 수 있다.
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 정답은 ③(ㄷ)이다. 본 문항은 매매대금이 제3자(乙)에게 지급된 세 가지 법률관계, 즉 단축급부(지시에 의한 급부), 제3자를 위한 계약, 채권양도에서 각각 매매계약 해제 후 낙약자·지급자 丙이 누구에게 부당이득반환을 구할 수 있는지를 사례별로 묻는 종합형 문제로서, 옳은 것은 ㄷ뿐이다. ㄱ. (옳지 않음): 매수인 丙이 매도인 甲의 지시에 따라 그 채권자 乙에게 매매대금을 지급한 단축급부의 경우, 그 급부는 丙의 甲에 대한 급부인 동시에 甲의 乙에 대한 급부로 평가되므로, 매매계약이 해제되더라도 丙은 자신의 계약상대방인 甲에 대하여만 부당이득반환을 구할 수 있고 급부를 수령한 乙에 대하여 직접 반환을 청구할 수 없다(대법원 2006다46278). 따라서 ㄱ은 옳지 않다. ㄴ. (옳지 않음): 제3자를 위한 계약에서 낙약자(丙)는 요약자(甲)와의 기본관계(매매계약)가 해제된 경우, 그 계약에 기하여 이미 수익자(乙)에게 급부한 것의 반환을 수익자에게 직접 구할 수 없고 요약자에게 구하여야 한다(대법원 2005다7566). 따라서 乙로부터 반환받을 수 있다고 한 ㄴ은 옳지 않다. ㄷ. (옳음): 매매대금채권 자체가 甲으로부터 乙에게 양도되어
문 35
甲과 乙은 부부이며 자녀 丙과 丁이 있다. 甲이 사망하고 남긴 재산으로는 X 아파트(시가 5억 원)와 A에게 부담하고 있던 2억 8,000만 원의 채무가 있다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거(옳지 않은 것을 고르는 문제). 본 문항은 공동상속에서 법정상속분과 가분채무의 당연분할, 상속재산 분할협의의 대상, 인지된 자의 가액지급청구(민법 제1014조), 상속포기·상속재산 분할협의에서의 이해상반행위(민법 제921조)를 묻는다. ① 배우자 乙과 자녀 丙·丁의 법정상속분은 1.5 : 1 : 1, 즉 3/7 : 2/7 : 2/7이므로 X 아파트는 그 지분으로 공유하고, 금전채무와 같은 가분채무는 상속개시와 동시에 법정상속분에 따라 당연히 분할되어 乙 1억 2,000만 원, 丙·丁 각 8,000만 원의 분할채무를 부담하므로 ①은 옳다. ② 상속재산 분할협의로 X 아파트를 乙의 단독소유로 할 수 있으나, 금전채무는 분할협의의 대상이 아니므로(상속인 사이의 분담약정만으로 채권자에게 대항할 수 없다) ②는 옳다. ③ 분할협의로 丙의 단독소유가 된 X 아파트를 丙이 제3자 A에게 처분한 후 인지된 자가 새로이 분할을 요구하더라도, 인지 전에 이루어진 처분의 효력에는 영향이 없고 인지된 자는 민법 제1014조에 따라 가액의 지급을 청구할 수 있을 뿐이므로, A는 유효하게 소유권을 보유한다. 따라서 ③은 옳다. ④ 공동상속인인 친권자 乙이 자신의 상속을
문 36
유치권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ④ — 정답 ④ 근거(옳지 않은 것을 고르는 문제). 본 문항은 일반상사유치권(상법 제58조)과 위탁매매인의 특별상사 유치권(상법 제111조, 제91조) 및 민사유치권(민법 제320조)의 성립요건·대항력의 차이를 묻는다. ① 채무자 소유 부동산에 이미 저당권이 설정된 상태에서 일반상사유치권을 취득한 채권자는, 선행저당권자 및 그 저당권 실행에 의한 경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대하여 상사유치권으로 대항할 수 없다(대법원 2010다57350). 따라서 ①은 옳다. ② 일반상사유치권은 법정 요건이 충족되면 성립하나 이는 임의규정이므로 당사자의 특약으로 이를 배제할 수 있고, 그 배제특약은 명시적인 경우뿐 아니라 묵시적 약정으로도 가능하므로 ②는 옳다. ③ 일반상사유치권은 상인 간의 상행위로 인한 채권이 변제기에 있을 것을 성립요건으로 하므로 ③은 옳다. ④ 일반상사유치권은 그 목적물이 '채무자 소유'일 것을 요건으로 하는 점에서 목적물이 채무자 소유일 것을 요하지 않는 민사유치권과 구별된다. 그러나 위탁매매인의 특별상사유치권(상법 제111조, 제91조)은 그 목적물이 반드시 채무자(위탁자) 소유일 것을 요하지 아니한다. 따라서 일반상사유치권과 특별상사유치권이
문 37
A회사는 B법인(비영리법인)과 B법인 소유 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 2004. 3. 15. 그 이행으로서 B법인에 매매대금 2억 원을 지급하였다. 그 후 B법인을 대표하여 이 매매계약을 체결한 대표자 甲의 선임에 관한 B법인의 이사회 결의가 부존재하는 것으로 2005. 3. 15. 법원에서 확정되었다. 부동산을 아직 인도받지 못한 A회사는 2010. 6. 30. 이 매매계약이 무효가 되었음을 이유로 민법의 관련 규정에 따라 B법인에 이미 지급한 매매대금 상당액의 반환을 청구하였다. 이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ㄱ.만일 甲이 B법인을 실질적으로 운영하면서 법인을 사실상 대표하여 법인의 사무를 집행하는 자이고 B법인이 이를 묵인하였으며 위 부동산 매매계약이 甲의 사기에 의하여 체결된 경우라면, A회사는 B법인과 甲에 대하여 민법 제766조가 정한 불법행위로 인한 손해배상청구권의 소멸시효기간 내에 불법행위책임을 물을 수 있다. ㄴ.소멸시효는 당해 청구권이 성립한 때로부터 진행하고 원칙적으로 권리의 존재나 발생을 알지 못하였다고 하더라도 소멸시효의 진행에 장애가 되지 않는 것이므로, B법인의 이사회 결의가 부존재함에 따라 발생하는 A회사의 부당이득반환청구권처럼 B법인의 내부적인 법률관계가 개입되어 A회사가 그 권리의 발생 여부를 객관적으로 알기 어려운 상황에 있고 A회사가 과실 없이 이를 알지 못한 경우에도 청구권이 성립한 때로부터 소멸시효가 진행한다. ㄷ.A회사의 B법인에 대한 부당이득반환청구권은 기한의 정함이 없는 채권이므로 B법인은 이행청구를 받은 때로부터 A회사에 대하여 지체책임을 진다. ㄹ.위 사안과 같이 상행위에 해당하는 부동산 매매계약의 무효를 이유로 한 매매대금 상당액 반환청구권을 행사하는 경우 신속하게 해결할 필요성이 있는지 여부와 무관하게 상법 제64조가 정한 상사소멸시효가 적용된다.
정답 ② — 정답 ② 근거. 정답은 ②(ㄱ, ㄷ)이다. 본 문항은 법인을 사실상 대표하는 자의 불법행위에 대한 법인의 책임(민법 제35조), 내부적 법률관계가 개입된 부당이득반환청구권의 소멸시효 기산점, 기한의 정함 없는 채권의 지체책임, 무효인 상행위에 기한 부당이득반환청구권의 소멸시효기간을 사례별로 묻는 종합형 문제이다. ㄱ. (옳음): 법인을 실질적으로 운영하면서 사실상 대표하여 사무를 집행하고 법인이 이를 묵인한 자(甲)의 사기 등 불법행위에 대하여는, 그가 법인의 대표기관이 아니더라도 법인이 민법 제35조의 불법행위책임을 부담할 수 있다. 따라서 A회사는 B법인과 甲에 대하여 민법 제766조의 소멸시효기간 내에 불법행위책임을 물을 수 있으므로 ㄱ은 옳다. ㄴ. (옳지 않음): 소멸시효는 원칙적으로 권리를 행사할 수 있는 때부터 진행하나, B법인의 이사회 결의 부존재라는 내부적 법률관계가 개입되어 채권자 A회사가 그 부당이득반환청구권의 발생 여부를 객관적으로 알기 어려운 상황에 있고 과실 없이 이를 알지 못한 경우에는, 객관적으로 그 권리의 발생을 알 수 있게 된 때부터 소멸시효가 진행한다(대법원 2002다64957). 따라서 청구권 성립 시부터 시효가 진행한다고
문 38
어음행위의 성립요건에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 본 문항은 어음행위의 형식적 성립요건인 기명날인 또는 서명에 관한 법리를 묻는다. ① 어음행위의 기명날인 또는 서명은 반드시 본인이 자필로 하여야 하는 것은 아니고, 타인에게 기명날인을 대행시키는 것(기관·사용자에 의한 대행)도 허용되므로 ①은 옳지 않다. ② 기명의 명의와 날인의 명의가 반드시 일치하여야 하는 것은 아니어서, 양자가 일치하지 않더라도 그 기명날인이 곧바로 무효가 되는 것은 아니므로 ②는 옳지 않다. ③ 어음행위의 '날인'은 인장에 의한 것을 의미하고, 무인(拇印, 지장)은 그 진정 여부의 확인이 용이하지 아니하여 어음행위의 '날인'에 해당하지 않는다. 따라서 기명무인은 유효한 어음행위가 되지 못하므로 ③은 옳지 않다. ④ 어음행위의 기명은 어음행위자가 누구인지를 표시하면 충분하므로, 약속어음 발행인의 기명이 반드시 그 본명과 일치하여야 하는 것은 아니다(상호·아호·통칭 등도 가능). 따라서 ④가 옳다. ⑤ 조합의 어음행위는 조합원 전원이 기명날인 또는 서명을 하거나, 대표조합원이 그 대표자격을 밝히고 조합원 전원을 대리하여 기명날인 또는 서명하면 조합원 전원에 대하여 유효한 어음행위가 된다. 따라서 전원에 대한 유효한 어음행
문 39
어음항변에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (각 지문은 독립적이고, 다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ㄱ.甲이 무단으로 생면부지인 乙 명의의 약속어음을 발행한 경우 乙이 이를 추인하지 않는 한 乙은 수취인뿐만 아니라 그 후의 취득자에 대하여도 어음채무를 부담하지 않는다. ㄴ.甲이 물품매매대금 지급을 위해 乙에게 약속어음을 발행하였으나 그 매매계약이 적법하게 해제되었음에도 乙이 丙에게 그 어음을 배서양도한 경우 丙이 그 계약해제 사실을 중대한 과실로 알지 못한 때에는 甲은 이를 이유로 丙에 대하여도 대항할 수 있다. ㄷ.甲회사가 수취하여 보관하던 약속어음을 그 직원이 권한 없이 대리인으로서 양도배서하여 乙로부터 할인받은 경우 乙이 그 무권대리에 관하여 선의이고 중대한 과실이 없는 때에는 乙은 그 어음을 선의취득할 수 있다. ㄹ.甲이 어음소지인 乙로부터 금액란이 백지인 약속어음을 교부·양도 받으면서 발행인 丙에게 아무런 확인을 하지 않은 채 乙의 지시에 따라 금액란을 보충하고 할인하여 준 경우 발행인 丙은 그가 수여한 보충권한을 넘는 부분에 대하여는 甲에 대하여 어음채무를 부담하지 않는다. ㅁ.약속어음의 소지인 乙이 만기에 이르러 발행인 甲에게 어음금을 청구하였으나 원인관계상의 사유로 지급을 거절당하자 그로부터 1개월이 경과한 후 丙에게 배서 양도하여 丙이 어음금 지급을 청구하는 경우 甲은 그 원인관계상의 사유로 대항할 수 없다.
정답 ② — 정답 ② 근거. 정답은 ②(ㄴ, ㅁ)이다(옳지 않은 것을 모두 고르는 문제). 본 문항은 어음항변, 즉 위조의 물적 항변, 인적항변의 절단(어음법 제17조), 무권대리 배서 어음의 선의취득, 백지어음의 부당보충, 기한후배서(어음법 제20조)의 효력을 사례별로 묻는다. ㄱ. (옳음): 위조어음(권한 없이 타인 명의로 발행)은 물적 항변사유이므로, 명의가 모용된 乙은 이를 추인하지 않는 한 수취인뿐만 아니라 그 후의 어떠한 취득자에 대하여도 어음채무를 부담하지 않는다. 따라서 ㄱ은 옳다. ㄴ. (옳지 않음): 인적항변의 절단을 규정한 어음법 제17조 단서는 어음을 취득한 소지인이 '채무자를 해할 것을 알고'(해의) 취득한 경우에 한하여 인적항변으로 대항할 수 있도록 하고 있고, 단순한 중대한 과실만으로는 대항할 수 없다. 따라서 丙이 계약해제 사실을 '중대한 과실'로 알지 못한 때에도 甲이 대항할 수 있다고 한 ㄴ은 옳지 않다. ㄷ. (옳음): 직원이 권한 없이 회사의 대리인으로서 한 배서(무권대리 배서)에 의하여 어음을 취득한 자라도, 그 무권대리에 관하여 선의이고 중대한 과실이 없는 때에는 그 어음을 선의취득할 수 있으므로 ㄷ은 옳다. ㄹ. (옳음): 금액란
문 40
비상장회사의 자기주식 취득과 처분에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (정관에 필요한 근거규정이 있다고 전제함) ㄱ.이익배당에 관한 승인권이 이사회에 부여되어 있는 회사는 상법 제341조에 의하여 배당가능이익을 재원으로 자기주식을 취득하는 경우 이사회의 결의로써 주주총회의 결의를 갈음할 수 있다. ㄴ.배당가능이익을 재원으로 하지 않고 상법 제341조의2에 의하여 다른 회사의 영업의 일부를 양수하는 경우 회사는 적법하게 자기주식을 취득할 수 있다. ㄷ.주식배당을 할 때 회사는 적법하게 보유한 자기주식으로 배당할 수 있다. ㄹ.회사는 주식매수선택권을 행사하는 자에게 자기주식을 교부할 수 있다. ㅁ.배당가능이익을 재원으로 자기주식을 적법하게 취득한 경우 회사는 이를 상당한 기간 내에 처분하여야 한다.
정답 ① — 정답 ① 근거. 정답은 ①(ㄱ, ㄹ)이다. 본 문항은 비상장회사의 자기주식 취득(상법 제341조)·특정목적 취득(제341조의2)·처분 및 주식배당·주식매수선택권과의 관계를 사례별로 묻는 종합형 문제이다. ㄱ. (옳음): 배당가능이익을 재원으로 한 자기주식 취득은 원칙적으로 주주총회의 결의를 요하나(상법 제341조 제2항 본문), 정관으로 이익배당을 이사회가 정하도록 한 회사는 그 이사회의 결의로써 주주총회의 결의를 갈음할 수 있다(같은 항 단서). 따라서 ㄱ은 옳다. ㄴ. (옳지 않음): 상법 제341조의2는 배당가능이익에 의하지 아니하고도 자기주식을 취득할 수 있는 특정목적 취득의 사유를 한정적으로 열거하고 있는데, '다른 회사의 영업의 일부 양수'는 그 사유에 포함되지 아니한다(회사의 영업 '전부'의 양수 등에 한함). 따라서 ㄴ은 옳지 않다. ㄷ. (옳지 않음): 주식배당은 새로이 주식을 발행하여 배당하는 것이므로(상법 제462조의2), 회사가 보유한 자기주식 으로 주식배당을 할 수는 없다. 따라서 ㄷ은 옳지 않다. ㄹ. (옳음): 회사는 주식매수선택권을 행사하는 자에게 신주를 발행하거나 자기주식을 양도하는 방법으로 주식을 교부할 수 있다(상법 제340
문 41
상법 제24조가 정한 명의대여자의 책임에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ③ — 정답 ③ 근거(옳지 않은 것을 고르는 문제). 본 문항은 명의대여자의 책임(상법 제24조)에 관한 법리를 묻는다. ① 명의차용자와 거래한 상대방이 명의대여 사실을 알았거나 알지 못한 데 중대한 과실이 있는 때에는 명의대여자가 책임을 지지 아니하는데, 그 상대방의 악의 또는 중과실에 대한 증명책임은 면책을 주장하는 명의대여자에게 있다. 따라서 ①은 옳다. ② 영업을 임대함으로써 자신의 상호를 관리하여야 할 지위에 있는 자가 영업 임차인이 자신의 상호를 그 영업에 사용하는 것을 알면서 묵인한 경우에는 명의대여자로서의 책임을 질 수 있으므로 ②는 옳다. ③ 명의대여계약이 관계 법령을 위반하여 명의대여자와 차용자 사이에서 무효라 하더라도, 이는 그들 내부의 약정의 효력 문제에 불과하고 거래 상대방의 신뢰 보호를 위한 상법 제24조의 명의대여자 책임은 그 사정만으로 부정되지 아니한다(대법원 86다카2452). 따라서 위법인 경우 책임을 물을 수 없다고 한 ③은 옳지 않으므로 정답이다. ④ 명의대여자의 책임은 외관에 대한 신뢰를 보호하기 위한 것이므로 명의대여자가 반드시 상인이어야 하는 것은 아니어서, 상인이 아닌 자에 대하여도 명의대여자 책임을 인정할 수 있으므로 ④
문 42
학원을 설립하여 운영하고자 하는 甲은 2013. 4. 1. 영업준비자금으로 사용하기 위하여 상인이 아닌 乙로부터 1억 원을 차용하였다. 乙은 甲이 학원을 운영할 것이라는 점을 알지 못하였고, 이를 인식할 수 있는 객관적 징표도 없었다. 한편, 자기 소유의 X 건물에서 학원을 운영하던 丙은 甲이 학원을 운영하고자 한다는 사실을 알고 2013. 5. 3. 甲에게 X 건물과 학원시설을 매도하였고, 현재 甲은 X 건물에서 학원을 운영하고 있다. 다음 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (각 지문은 독립적이고, 다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ㄱ.甲이 2013. 4. 1. 乙로부터 1억 원을 차용한 행위는 보조적 상행위이므로 乙의 대여금 채권에는 상법 제64조의 상사소멸시효가 적용된다. ㄴ.甲이 자기의 처 丁의 명의로 사업자등록을 하였다면 상인으로 인정되는 자는 甲이 아니라 丁이다. ㄷ.매매 당시 X 건물의 보일러 배관에 즉시 발견할 수 없는 하자가 존재한 경우, 甲이 2013. 12. 2. 그 하자를 발견하더라도 매도 당시 丙이 하자의 존재를 알지 못한 이상 甲은 그 하자를 이유로 위 매매계약을 해제할 수 없다. ㄹ.甲이 학원을 운영하던 중 여유자금을 상인이 아닌 戊에게 대여한 경우 甲의 행위는 영업을 위하여 한 것으로 추정되므로 그와 다른 반대사실의 증명이 없는 한 그 대여금 채권에 대해서는 상법 제64조의 상사소멸시효가 적용된다.
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 정답은 ⑤(ㄷ, ㄹ)이다. 본 문항은 영업자금 차입행위의 상행위성과 상대방의 인식, 상인의 판단기준, 상인 간 매매에서 매수인의 검사·통지의무(상법 제69조), 상인의 행위에 대한 영업관련성 추정(상법 제47조)을 사례별로 묻는 종합형 문제이다. ㄱ. (옳지 않음): 영업을 준비하는 행위(개업준비행위)가 보조적 상행위로서 상법의 적용을 받으려면, 행위자가 그 행위로써 영업을 위한 준비행위를 한다는 점을 상대방이 인식할 수 있어야 한다. 사안에서 대여자 乙은 甲이 학원을 운영하려 한다는 사정을 알지 못하였고 이를 인식할 객관적 징표도 없었으므로, 그 대여금채권에는 상사소멸시효가 적용되지 아니한다(대법원 2011다104246). 따라서 ㄱ은 옳지 않다. ㄴ. (옳지 않음): 상인은 사업자등록상의 명의가 아니라 실제로 영업을 영위하는 영업주체를 기준으로 판단하므로, 甲이 처 丁의 명의로 사업자등록을 하였더라도 실제 영업주체인 甲이 상인이다. 따라서 상인이 丁이라고 한 ㄴ은 옳지 않다. ㄷ. (옳음): 상인 간의 매매에서 매수인은 목적물을 수령한 후 지체 없이 이를 검사하여야 하고 즉시 발견할 수 없는 하자는 6개월 내에 발견하여 통지하여야 하는데(
문 43
보험에 관한 각종 권리에 대한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ④ — 정답 ④ 근거(옳지 않은 것을 고르는 문제). 본 문항은 보험에 관한 각종 권리의 소멸시효, 즉 피해자의 직접청구권, 보험금청구권, 무효인 보험계약의 보험료반환청구권의 소멸시효 기산점을 묻는다. ① 상법 제724조 제2항에 의한 피해자의 보험자에 대한 직접청구권은 그 법적 성질이 보험자가 피보험자의 손해 배상채무를 병존적으로 인수한 것이어서, 민법 제766조 제1항에 따라 피해자 또는 그 법정대리인이 손해 및 가해자를 안 날부터 3년의 소멸시효에 걸리므로 ①은 옳다. ② 보험금청구권의 소멸시효는 다른 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 보험사고가 발생한 때부터 진행하므로 ②는 옳다. ③ 다만 객관적으로 보아 보험사고가 발생한 사실을 보험금청구권자가 알 수 없는 사정이 있는 경우에는, 그가 보험사고의 발생을 알았거나 알 수 있었던 때부터 소멸시효가 진행하므로 ③은 옳다(대법원 2000다31168). ④ 보험료를 분납하는 생명보험계약이 무효인 경우, 그 보험료반환청구권은 각 보험료를 납부한 때에 발생하여 그때 부터 행사할 수 있으므로 그 소멸시효 역시 각 보험료를 납부한 때부터 각각 진행하는 것이고, 마지막 납부 시부터 보험료 전체에 대하여 진행하는 것이 아니다(
문 44
상장회사로서 자산이 500억 원인 A회사의 정관에는“감사의 선임에 관하여 의결권을 행사할 주주 본인과 그의 특수관계인 등이 소유하는 의결권 있는 주식의 합계가 의결권 있는 발행주식총수의 100분의 3을 초과하는 경우, 그 주주는 그 초과하는 주식에 관하여는 의결권을 행사하지 못한다.”라고 규정되어 있다. A회사의 최대주주 甲은 의결권 있는 발행주식총수의 12%에 해당하는 주식을 단독으로 소유하고 있으며, 2대주주 乙이 그의 특수관계인과 함께 소유한 주식은 의결권 있는 발행주식총수의 10%에 해당한다. 다음 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ㄱ.“의결권은 1주마다 1개로 한다.”라고 규정한 상법 제369조 제1항의 내용은 정관으로 달리 정할 수 있으므로 A회사의 위 정관조항은 유효하다. ㄴ.甲은 감사 선임을 위한 주주총회에서 자신이 소유한 주식 가운데 위 정관규정에 따라 3%를 초과하는 주식에 관하여 의결권을 제한받더라도 이를 이유로 결의의 하자를 주장할 수 없다. ㄷ.乙은 감사 선임을 위한 주주총회에서 자신과 그 특수관계인이 소유한 주식 가운데 위 정관규정에 따라 3%를 초과하는 주식에 관하여 의결권을 제한받더라도 이를 이유로 결의의 하자를 주장할 수 없다. ㄹ.A회사가 주주총회의 목적사항으로 감사의 선임 또는 감사의 보수결정을 위한 의안을 상정하려는 경우에는 이사의 선임 또는 이사의 보수결정을 위한 의안과는 별도로 상정하여 의결하여야 한다.
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 정답은 ③(ㄴ, ㄹ)이다. 본 문항은 1주 1의결권 원칙의 강행규정성, 감사 선임 시 의결권 3% 제한(상법 제542조의12, 제409조)에서 최대주주와 일반주주의 합산 범위 차이, 감사 의안의 별도 상정·의결을 사례별로 묻는 종합형 문제이다. ㄱ. (옳지 않음): 1주마다 1개의 의결권을 부여하는 상법 제369조 제1항의 1주 1의결권 원칙은 강행규정이므로, 정관으로 이를 자유로이 배제하거나 달리 정할 수 없다. 따라서 정관조항이 그 한도에서 유효하다고 일반화한 ㄱ은 옳지 않다. ㄴ. (옳음): 상장회사의 감사 선임에서 '최대주주'는 본인과 그 특수관계인 등이 소유하는 주식을 합산하여 3%를 초과하는 부분에 관하여 의결권이 제한된다(상법 제542조의12 제3항). 최대주주 甲에 대하여 본인·특수관계인 합산 3% 초과분의 의결권을 제한하는 것은 법령에 부합하므로, 甲은 이를 이유로 결의의 하자를 주장할 수 없다. 따라서 ㄴ은 옳다. ㄷ. (옳지 않음): 최대주주가 아닌 일반주주(乙)의 경우에는 '주주 본인'을 기준으로 3% 초과분만 의결권이 제한될 뿐이고, 특수관계인 소유 주식까지 합산하여 제한하는 것은 법령이 정한 범위를 넘는 것이어서 그
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약속어음의 기한후배서에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (지급거절증서작성면제의 문언이 없다고 전제하고, 다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ㄱ.만기 후이지만 지급거절증서가 작성되지 않은 상태에서 지급거절증서 작성기간이 경과하기 전에 행해진 배서는 일반 배서와 동일한 효력이 있다. ㄴ.지급거절증서가 작성되지 않은 상태에서 지급거절증서 작성기간이 경과하기 전에 백지식배서에 의해 어음을 취득한 자가 그 기간이 경과한 후에 백지를 보충한 경우 이는 기한후배서로 본다. ㄷ.기한후배서는 지명채권양도의 효력이 있는바, 지명채권양도의 방식을 따라야 하므로 어음채무자에 대한 통지·승낙 등 대항요건을 갖추어야 한다. ㄹ.기한후배서를 한 경우 약속어음의 발행인은 기한후배서 당시까지 배서인에게 대항할 수 있었던 인적 항변으로 피배서인에게 대항할 수 있다.
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 정답은 ③(ㄱ, ㄹ)이다. 본 문항은 약속어음의 기한후배서(어음법 제20조)의 개념과 효력을 사례별로 묻는 종합형 문제이다. 기한후배서란 지급거절증서가 작성된 후 또는 지급거절증서 작성기간이 경과한 후에 한 배서를 말한다. ㄱ. (옳음): 만기 후의 배서라 하더라도 지급거절증서가 작성되기 전 또는 지급거절증서 작성기간이 경과하기 전에 한 배서는 만기 전의 배서와 동일한 효력이 있다(어음법 제20조 제1항 본문). 따라서 ㄱ은 옳다. ㄴ. (옳지 않음): 어떤 배서가 기한후배서인지 여부는 어음을 '취득한 때'를 기준으로 판단한다. 따라서 지급거절증서 작성기간이 경과하기 전에 백지식배서에 의하여 어음을 취득한 자가 그 기간 경과 후에 비로소 백지를 보충하였더라도, 이는 취득 시를 기준으로 기한 전의 배서이므로 기한후배서로 보지 아니한다. 따라서 기한후배서로 본다고 한 ㄴ은 옳지 않다. ㄷ. (옳지 않음): 기한후배서는 지명채권 양도의 '효력'만이 있을 뿐이고, 그 양도의 '방식'은 통상의 배서에 의하면 족하다. 따라서 어음채무자에 대한 통지·승낙 등 지명채권 양도의 대항요건을 따로 갖출 필요가 없으므로, 대항요건을 갖추어야 한다고 한 ㄷ은 옳지
문 46
甲은 비상장회사인 A회사의 주식을 3% 소유한 주주이다. 甲은 A회사의 회계장부를 열람 또는 등사하고자 한다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ③ — 정답 ③ 근거(옳지 않은 것을 고르는 문제). 본 문항은 주주의 회계장부 열람·등사청구권(상법 제466조)의 요건과 행사방법, 거부사유를 묻는다. ① 열람·등사의 대상인 회계장부에는, 그것이 회사가 보관하고 있고 회사의 회계상황을 파악하기 위하여 필요한 범위의 것인 한 그 자회사의 회계장부도 포함될 수 있으므로 ①은 옳다(대법원 99다58051). ② 회계장부 열람·등사청구는 그 이유를 붙인 서면으로 하여야 하므로 ②는 옳다. ③ 그런데 그 서면에 기재할 '이유'는 회사가 열람·등사에 응할 의무의 존부 및 범위를 판단할 수 있을 정도로 구체적으로 기재하여야 하고, 개괄적·추상적 기재만으로는 부족하다. 따라서 이유를 개괄적으로 기재하여도 무방하다고 한 ③은 옳지 않으므로 정답이다. ④ 주주가 적법하게 청구하면 회사는 그 청구가 부당함을 증명하지 아니하는 한 이를 거부하지 못하므로(상법 제466조 제2항), 청구의 부당성에 대한 증명책임은 회사에 있다(대법원 2017다270916). 따라서 ④는 옳다. ⑤ 회사는 청구 주주가 회사와 경쟁관계에 있고 열람·등사로 취득한 정보를 경업에 이용할 우려가 있는 등 그 청구가 부당함을 증명하여 열람·등사를 거부할 수 있으므
문 47
甲과 乙은 자본금 20억 원의 A주식회사를 발기설립하기로 하고 사채업자 丙으로부터 20억 원을 일시 차입하여 주금을 납입하였다. 이후 甲과 乙은 설립등기를 마친 즉시 납입한 20억 원 전액을 인출하여 丙에게 변제하였다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ③ — 정답 ③ 근거(옳지 않은 것을 고르는 문제). 본 문항은 이른바 가장납입(견금)에 의한 주금납입의 효력과 그에 따른 법률관계를 묻는다. ① 사채업자로부터 일시 차입한 금원으로 주금을 납입한 후 설립등기 직후 이를 인출하여 변제한 가장납입의 경우에도, 주금납입의 효력은 유효하게 인정된다(대법원 97다20649). 따라서 ①은 옳다. ② 가장납입을 한 발기인 甲·乙은 실질적으로 회사의 자본을 충실하게 하지 아니한 채 납입금을 인출한 것이므로, 회사에 대하여 그 인출(체당납입)한 20억 원을 상환할 의무가 있다. 따라서 ②는 옳다. ③ 그러나 가장납입이라 하더라도 주금납입의 효력 자체는 유효하여 甲·乙은 주식인수인으로서 주주의 지위를 보유 하므로, 이후 열린 주주총회에서 의결권을 행사할 수 있다. 따라서 의결권을 행사할 수 없다고 한 ③은 옳지 않으므로 정답이다. ④ 가장납입으로 회사의 자본충실을 해한 甲·乙은 공동불법행위자로서 회사에 대하여 연대하여 손해배상책임을 질 수 있으므로 ④는 옳다. ⑤ 가장납입행위는 상법상 납입가장죄(상법 제628조)를 구성하나, 납입한 돈을 인출하여 차용금 변제에 사용한 것은 회사 자금을 임의로 유용한 것으로 평가되지 아니하여 별도로
문 48
甲과 乙은 휴대폰 부품을 제조하여 판매하는 자본금 5억 원인 A주식회사를 발기설립의 방법으로 설립하기로 하고, 발기인으로서 甲은 이 회사의 운영에 필수적인 특허권을 출자하되 이를 2억 원으로 평가하여 액면가 5,000원인 주식 4만 주를 부여받고, 乙이 나머지 3억 원에 해당하는 주식 6만 주를 인수하여 그 전액을 금전으로 납입하기로 하였다. 이 회사의 설립에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거(옳지 않은 것을 고르는 문제). 본 문항은 자본금 10억 원 미만의 소규모 주식회사의 발기설립과 현물출자(변태설립사항)에 관한 특칙을 묻는다. ① 자본금 총액이 10억 원 미만인 회사를 발기설립하는 경우 정관은 공증인의 인증 없이 각 발기인이 정관에 상법 제289조의 사항을 적고 기명날인 또는 서명함으로써 효력이 생긴다(상법 제292조 단서). 따라서 ①은 옳다. ② 현물출자를 하는 자의 성명과 그 목적인 재산의 종류·수량·가격, 이에 대하여 부여할 주식의 종류와 수는 변태 설립사항으로서 정관에 기재함으로써 효력이 생긴다(상법 제290조). 따라서 甲의 특허권 현물출자에 관한 사항을 정관에 기재함으로써 효력이 있다는 ②는 옳다. ③ 자본금 총액 10억 원 미만의 소규모회사는 감사를 선임하지 아니할 수 있고(상법 제409조 제4항), 이 경우 감사위원회도 두지 않을 수 있으므로 ③은 옳다. ④ 자본금 10억 원 미만 회사를 발기설립하는 경우 납입금보관증명서를 은행 등 금융기관의 잔고증명서로 대체할 수 있으므로(상법 제318조 제3항) ④는 옳다. ⑤ 발기설립의 경우 이사와 감사는 취임 후 지체 없이 회사의 설립에 관한 모든 사항이 법령 또는 정관
문 49
주식회사에 대해 상법 제402조가 정한 위법행위유지청구권과 상법 제424조가 정한 신주발행유지청구권을 비교한 설명 중 옳지 않은 것은?
정답 ① — 정답 ① 근거(옳지 않은 것을 고르는 문제). 본 문항은 위법행위유지청구권(상법 제402조)과 신주발행유지청구권(상법 제424조)을 비교하여 묻는다. ① 위법행위유지청구권은 이사의 법령·정관 위반행위로 '회사'에 회복할 수 없는 손해가 생길 염려가 있는 경우 그 손해를 방지하기 위한 제도임에 반하여, 신주발행유지청구권은 위법·불공정한 신주발행으로 '주주'가 불이익을 받을 염려가 있는 경우 그 주주의 불이익을 방지하기 위한 제도이다. 따라서 두 제도가 모두 '회사'의 손해 방지를 위한 것이라고 한 ①은 옳지 않으므로 정답이다. ② 위법행위유지청구권은 발행주식총수의 일정 비율 이상을 요하는 소수주주권임에 반하여, 신주발행유지청구권은 각 주주가 단독으로 행사할 수 있는 단독주주권이므로 ②는 옳다. ③ 위법행위유지청구권은 감사도 행사할 수 있으나(상법 제402조), 신주발행유지청구권은 주주만이 행사할 수 있고 감사는 행사할 수 없으므로 ③은 옳다. ④ 위법행위유지청구의 상대방은 법령·정관에 위배된 행위를 하는 '이사'인 반면, 신주발행유지청구의 상대방은 '회사'이므로 ④는 옳다. ⑤ 위법행위유지청구권은 법령 또는 정관에 위배된 행위를 대상으로 하나, 신주발행유지청구
문 50
상법상 주식매수청구권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (각 지문은 독립적임)
정답 ② — 정답 ② 근거(옳지 않은 것을 고르는 문제). 본 문항은 반대주주의 주식매수청구권(상법 제374조의2, 제522조의3 등)이 인정되는 사유와 그 행사방법을 묻는다. ① 회사가 영업의 전부 또는 중요한 일부를 양도하는 경우(상법 제374조)에 반대하는 주주는 회사에 주식의 매수를 청구할 수 있으므로 ①은 옳다. ② 정관변경에 의하여 종류주식의 내용을 변경하는 것 자체는 주식매수청구권이 인정되는 법정 사유에 해당하지 아니하고, 그로 인하여 어느 종류주주에게 손해가 미치는 경우에는 별도로 종류주주총회의 결의(상법 제435조)로 보호될 뿐이다. 따라서 정관변경에 의한 종류주식 내용변경에 반대하는 주주에게 주식매수청구권이 인정된다고 한 ②는 옳지 않으므로 정답이다. ③ 회사의 합병(소규모합병이 아닌 경우)에 반대하는 주주는 주식매수청구권을 행사할 수 있으므로(상법 제522조의3) ③은 옳다. ④ 흡수합병에서 소멸회사 발행주식총수의 90% 이상을 존속회사가 이미 소유하고 있는 이른바 간이합병의 경우에도, 소멸회사의 합병반대주주에게는 주식매수청구권이 인정되므로 ④는 옳다. ⑤ 주주총회 전에 회사에 대하여 서면으로 그 결의에 반대하는 의사를 통지한 주주는, 매수청구권을 행
문 51
상법상 종류주식에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (정관에 필요한 근거규정이 있다고 전제함)
정답 ④ — 정답은 ④이다(옳지 않은 것을 고르는 문제). 본 문항은 정관에 근거가 있는 경우 발행할 수 있는 종류주식(상법 제344조 이하)의 내용을 묻는다. ① 이익배당에 관하여 보통주의 배당금액에 일정 비율(1%)을 추가하여 배당하는 우선주를 의결권이 없는 주식으로 발행할 수 있으므로 ①은 옳다. ② 이익배당 우선주를 의결권 없는 주식으로 발행하면서, 우선배당을 하지 아니한 주주총회의 다음 총회에서도 그 의결권이 부활하지 아니하도록 정관으로 정할 수 있으므로 ②는 옳다. ③ 동일한 기회에 신주를 발행하면서 이익배당·잔여재산분배에 관한 내용이 다른 우선주와 보통주의 발행가액에 차이를 두는 것은 허용되므로 ③은 옳다. ④ 현행 상법 제344조의3은 의결권이 없거나 제한되는 종류주식을 이익배당 우선주에 한정하지 아니하고, 정관에 근거가 있으면 이를 발행할 수 있도록 하고 있다. 따라서 이익배당의 내용이 보통주와 동일하더라도 정관에 근거를 두면 의결권 없는 주식을 발행할 수 있으므로, 이를 발행할 수 없다고 한 ④는 옳지 않으므로 정답이다. ⑤ 안건별로 의결권 행사의 가부를 달리하여 일부 안건에 관하여만 의결권이 제한되는 종류주식(예: 이사 선임에는 의결권 없으나 정관변경
문 52
비상장회사인 A주식회사는 2012. 5. 2. 설립등기를 하였으나 주권을 발행하지 않고 있다. A회사의 기명주주 甲은 2012. 10. 2. 자신이 소유한 A회사의 주식을 乙에게 양도하였다. 乙이 명의개서를 하지 않고 있는 사이에, 甲은 2012. 12. 5. 丙에게 그 주식을 다시 양도하였다. 丙은 이 주식에 대하여 A회사에 명의개서를 청구하여 丙의 명의로 명의개서가 이루어졌고, 2013. 3. 2. 개최된 정기주주총회에 참석하여 의결권을 행사하였다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (각 지문은 독립적이고, 다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ② — 정답 ② 근거(옳지 않은 것을 고르는 문제). 본 문항은 주권발행 전 주식양도의 효력(상법 제335조 제3항)과 그 양도방법(지명채권 양도방법), 이중양도에서의 우열, 명의개서 부당거절·해태와 주주의 보호를 사례별로 묻는다. ① 주권발행 전 주식의 양도는 회사성립 후 6월이 경과한 때에 회사에 대하여 효력이 있으므로(상법 제335조 제3항), 설립등기일(2012. 5. 2.)부터 6월이 경과하기 전인 2012. 10. 2.의 양도는 회사에 대하여 효력이 없다. 다만 6월이 경과한 후(2012. 11. 2. 이후)인 2012. 12. 4.에 양수인 乙이 양수사실을 증명하여 명의개서를 청구하면 그 청구는 적법하므로 ①은 옳다. ② '주권불소지 신고'는 주주가 주권을 소지하지 아니하겠다는 신고에 불과하여 주식의 양도방법과 직접 관련이 없고, 그러한 신고가 있다고 하여 회사성립 후 6월 경과 전의 주권발행 전 주식양도가 곧바로 회사에 대하여 유효하게 되는 것도 아니다. 따라서 주권불소지 신고에 기하여 주권이 발행되지 않은 경우 '언제든지' 지명채권 양도방법으로 양도할 수 있고 그 양도가 회사에 대하여 유효하다고 한 ②는 옳지 않으므로 정답이다. ③ 양도인 甲이 먼저
문 53
송달에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ③ — 정답 ③ 근거(옳지 않은 것을 고르는 문제). 본 문항은 민사소송법상 송달의 방법, 즉 근무장소 송달, 보충송달·유치송달, 발송송달(우편송달), 공동대리인에 대한 송달을 묻는다. ① 송달받을 사람의 주소 등을 알지 못하거나 그 장소에서 송달할 수 없는 때에는 그가 취업하고 있는 근무장소에서 송달할 수 있으므로(민사소송법 제183조 제2항) ①은 옳다. ② 송달은 송달받을 장소에서 하여야 하므로, 우체국 창구에서 동거자에게 서류를 교부한 것은 그 동거자가 수령을 거부하지 아니하였더라도 적법한 보충송달이 될 수 없으므로 ②는 옳다. ③ 발송송달(우편송달)은 보충송달이나 유치송달의 방법으로도 송달할 수 없는 경우에 한하여 보충적으로 허용된다(민사소송법 제187조). 따라서 본인이 장기출타로 부재중이더라도 우선 동거인 등에 대한 보충송달·유치송달을 시도하여야 하고, 그것이 불가능한 때에 비로소 발송송달을 할 수 있을 뿐 이를 거치지 아니하고 '바로' 발송송달을 할 수 있는 것은 아니므로, ③은 옳지 않아 정답이다. ④ 당사자·대리인이 송달받을 장소를 바꾸고도 그 신고를 하지 아니하여 달리 송달장소를 알 수 없는 경우에는 종전에 송달받던 장소에 등기우편으로 발송할 수
문 54
소송비용에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ④ — 정답 ④ 근거(옳지 않은 것을 고르는 문제). 본 문항은 민사소송법상 소송비용의 담보제공, 부담의 재판, 일부패소·공동소송에서의 소송비용 부담, 소취하 시 소송비용 재판을 묻는다. ① 소송비용에 대한 담보제공이 필요한 경우 법원은 피고의 신청이 있으면 원고에게 담보제공을 명하여야 하고, 직권으로도 명할 수 있으므로 ①은 옳다. ② 법원은 사정에 따라 승소한 당사자라도 그 권리의 신장·방어에 필요하지 아니한 행위로 인한 비용 등을 부담하게 할 수 있으므로(민사소송법 제99조) ②는 옳다. ③ 일부패소의 경우 각 당사자가 부담할 소송비용은 법원이 정하며, 사정에 따라 한쪽 당사자에게 전부를 부담하게 할 수 있으므로(민사소송법 제101조) ③은 옳다. ④ 소가 취하되어 소송이 재판에 의하지 아니하고 완결된 경우에도 그때까지 발생한 소송비용의 부담 문제는 남으므로, 법원은 당사자의 신청에 따라 결정으로 소송비용의 부담을 재판하고 그 수액을 정한다(민사소송법 제114조). 따라서 소취하의 경우 소송비용의 부담과 수액을 정하는 문제가 발생하지 않는다고 한 ④는 옳지 않으므로 정답이다. ⑤ 공동소송인은 소송비용을 균등하게 부담하는 것이 원칙이나, 법원은 사정에 따라 연대
문 55
청구의 변경에 따른 항소심에서의 판단에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ③ — 정답 ③ 근거(옳지 않은 것을 고르는 문제). 본 문항은 항소심에서의 청구의 변경(교환적·추가적 병합)과 그에 따른 심판범위, 판단누락·재판누락의 처리를 묻는다. ① 피고만이 항소한 항소심에서 원고가 청구취지를 확장한 경우, 그 확장 부분은 피고에게 불리하게 되는 한도에서 부대항소를 한 취지로 볼 수 있으므로, 항소법원이 제1심 인용금액을 초과하여 청구를 인용하더라도 불이익변경금지의 원칙에 반하지 아니한다. 따라서 ①은 옳다. ② 항소심에서 청구가 교환적으로 변경되면 구청구는 취하되어 심판의 대상이 아니므로, 항소법원은 구청구에 대하여는 판단하지 아니하고 신청구에 대하여만 사실상 제1심으로서 판단하므로 ②는 옳다. ③ 제1심이 청구의 교환적 변경을 간과하여 이미 취하된 구청구만을 판단한 경우, 구청구는 취하로 소송이 종료되었 으므로 항소법원은 제1심 판결을 취소하고 구청구에 대하여 소송종료선언을 하여야 한다. 그러나 신청구는 제1심에서 전혀 재판되지 아니하였으므로 '판단누락'으로 항소심에 이심되는 것이 아니라 여전히 제1심에 계속 중이어서 제1심의 추가판결 대상이 될 뿐이다. 따라서 신청구가 판단누락으로 항소심에 이심되어 항소심이 이를 판단하여야 한다고 한
문 56
피고의 대표이사이던 甲은 대표이사선임결의 무효확인소송의 제1심이 진행 중 대표이사의 직무집행이 정지되었음에도 원고가 제기한 항소심에 이르러 피고를 대표하여 변호사 乙을 피고 소송대리인으로 선임하면서 그에게 상고제기 권한까지 위임하였다. 이에 乙은 항소심에서 피고를 대리하여 모든 소송행위를 하였고 피고 패소의 항소심판결이 선고된 후 상고를 제기하였다. 다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거(옳지 않은 것을 고르는 문제). 직무집행이 정지된 대표이사 甲이 선임한 소송대리인 乙의 항소심 소송행위는 대표권 없는 자가 선임한 무권대리인의 소송행위로서, 적법한 직무대행자 등에 의한 추인이 없는 한 효력이 없다. ① 직무집행정지 중인 대표이사가 선임한 소송대리인의 소송행위는 무권대리행위로서 효력이 없으므로 옳다. ② 무권대리인의 소송행위라도 적법한 대표권을 가진 자가 이를 추인하면 행위 시에 소급하여 유효하게 되므로 옳다. ③ 소송행위의 추인은 그 소송행위가 있었던 심급에 한정되지 아니하고 상급심에서도 할 수 있으므로 옳다. ④ 소송행위의 추인은 무권대리인이 한 소송행위 전체를 대상으로 일괄하여 하여야 하고, 그 일부만 추인하거나 내용을 변경하여 추인하는 것은 상대방의 동의가 없는 한 효력이 없다(대법원 81다카549). 따라서 적법한 직무대행자에 의하여 선임된 丙이 상고제기 행위만을 추인하고 나머지를 추인하지 아니한 것은 그 효력이 없으므로 ④는 옳다. ⑤ 이처럼 일부 추인이 허용되지 아니하는 이상, 일부만 추인한 뒤 다시 이전에 추인하지 아니하였던 나머지 소송행위만을 따로 추인할 수 있는 것도 아니다. 따라서 나머지 소송행위를 다시 추인
문 57
중복된 소제기의 금지에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ② — 정답 ② 근거(옳지 않은 것을 고르는 문제). 중복된 소제기의 금지(민사소송법 제259조)에 관한 종합형 문제이다. ① 중복제소금지를 간과하고 본안판결을 한 경우 이는 상소로 다툴 수 있는 위법사유에 그치고, 그 판결이 확정되면 당연무효의 판결이라고 할 수 없으므로 ①은 옳다. ② 전소와 후소의 판결이 모두 확정되어 그 내용이 서로 모순·저촉되는 때에는, 먼저 확정된 판결의 기판력에 저촉되는 '나중에' 확정된 판결이 재심에 의하여 취소될 수 있다(민사소송법 제451조 제1항 제10호). 즉 재심의 대상이 되는 것은 나중에 확정된 종국판결이지 먼저 확정된 판결이 아니다. 그럼에도 어느 것이 먼저 제소되었는지에 관계없이 '먼저 확정된' 종국판결에 대하여 재심의 소를 제기할 수 있다고 한 ②의 설명은 옳지 않으므로 정답이다. ③ 명시적 일부청구에서 유보한 나머지 부분을 전소 계속 중 별소로 청구하는 것은, 전소의 소송물과 동일하지 아니하여 중복제소에 해당하지 아니하므로 ③은 옳다. ④ 소송상 상계의 항변을 제출할 당시 이미 자동채권과 동일한 채권에 기한 별소가 계속 중이더라도, 상계항변은 그 자체가 소송계속을 발생시키는 것이 아니어서 특별한 사정이 없는 한 그 상
문 58
증명책임에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ① — 정답 ① 근거(옳지 않은 것을 고르는 문제). 증명책임의 분배와 그 전환에 관한 종합형 문제이다. ① 손해배상액이 예정되어 있는 경우 채권자는 채무불이행 사실만 증명하면 손해의 발생이나 그 액수를 증명하지 아니하고 예정배상액을 청구할 수 있다(민법 제398조). 그러나 손해배상액의 예정이 있더라도 채무자는 채무불이행이 자신의 귀책사유로 인한 것이 아님(과실 없음)을 증명하여 그 책임을 면할 수 있다(대법원 2009다84608). 따라서 채무자가 자신의 과실 없음을 항변하지 못한다고 한 ①의 설명은 옳지 않으므로 정답이다. ② 점유자는 소유의 의사로 점유하는 것으로 추정되므로(민법 제197조 제1항) 점유취득시효를 주장하는 자는 스스로 소유의 의사를 증명할 책임이 없고, 자주점유의 추정을 다투어 시효성립을 부정하는 자가 타주점유임을 증명하여야 하므로 ②는 옳다. ③ 공해소송에서는 가해자가 유해한 원인물질을 배출하고 그것이 피해물건에 도달하여 손해가 발생하였음을 피해자가 증명하면, 그 무해함은 가해자가 증명하여야 하는 것으로 증명책임이 사실상 완화·전환되므로 ③은 옳다. ④ 채무부존재확인소송에서 채무자가 먼저 청구를 특정하여 채무발생원인사실을 부정하면, 채권자가
문 59
처분권주의와 변론주의에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ③ — 정답 ③ 근거(옳지 않은 것을 고르는 문제). 처분권주의(민사소송법 제203조)와 변론주의에 관한 종합형 문제이다. ① 유권대리의 주장 속에 표현대리의 주장이 포함되어 있다고 볼 수 없으므로, 별도의 표현대리 주장이 있어야 법원이 그 성립 여부를 심리·판단할 수 있다(변론주의)는 ①은 옳다(대법원 83다카1819 전합). ② 건물철거·토지인도청구에 대하여 임차인이 건물매수청구권을 행사하여 원고가 소유권이전등기·건물인도를 구하는 것으로 청구취지를 변경하였더라도, 매매대금 지급과의 상환이행은 피고의 동시이행항변이 있어야 명할 수 있으므로(처분권주의·변론주의) ②는 옳다. ③ 소유자가 실체관계에 부합하지 아니하는 등기명의인을 상대로 구하는 등기말소청구권은 물권적 청구권인 방해배제청구권(민법 제214조)이므로, 소유자가 그 후 소유권을 상실하여 등기말소를 구할 수 없게 되었더라도 이를 이행불능으로 보아 그 의무자에게 민법 제390조의 전보배상을 청구할 수는 없다. 사안에서 乙은 甲의 등기부취득시효 완성으로 이미 소유권을 상실하였으므로 이행불능으로 인한 손해배상책임을 논할 여지가 없고, 더욱이 당사자가 주장하지 아니한 이행불능을 근거로 손해배상을 인정하는 것은 처분권
문 60
甲 소유의 X 부동산이 甲→乙→丙→丁 순으로 순차 매도되었으나 甲이 소유권이전등기절차를 이행하지 않자 丁이 丙과 乙을 순차 대위하여 甲을 상대로 X 부동산에 관한 처분금지가처분결정을 받아 그 등기가 마쳐졌다. 다음 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ㄱ.위 처분금지가처분의 피보전권리는 오직 乙의 甲에 대한 소유권이전등기청구권이고, 丙의 乙에 대한 소유권이전등기청구권이나 丁의 丙에 대한 소유권이전등기청구권까지 포함하는 것은 아니다. ㄴ.위 처분금지가처분은 丁이 자신의 丙에 대한 소유권이전등기청구권 보전을 위하여 甲이 乙 이외의 사람에게 처분행위를 못하게 하는 데에 그 목적이 있는 것으로서 위 처분금지가처분 이후에 乙이 甲으로부터 소유권이전등기를 넘겨받는 것은 위 처분금지가처분의 효력에 위배되는 것이 아니다. ㄷ.위 처분금지가처분 이후에 乙이 甲으로부터 소유권이전등기를 넘겨받아 丙이 아닌 戊에게 소유권이전등기를 마쳐주더라도 戊 명의의 소유권이전등기는 유효한 등기이다. ㄹ.위 처분금지가처분 이후에 甲으로부터 직접 丙 앞으로 경료된 소유권이전등기는 丁에 대하여 소유권이전등기의무를 부담하고 있는 자인 丙에게로의 처분이므로 위 처분금지가처분의 효력에 위배되는 것이 아니다. ㅁ.丙이 乙을 상대로 乙의 甲에 대한 소유권이전등기청구권의 처분금지가처분결정을 받았다면, 甲이 乙에게 소유권이전등기를 마쳐주더라도 乙명의의 소유권이전등기는 무효인 등기이다.
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 정답은 ③[ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(×)]이다. 전득자가 양수인을 순차 대위하여 받은 처분금지가처분의 효력 범위를 묻는다. ㄱ. (○): 전득자(丁)가 양수인(乙)을 순차 대위하여 양도인(甲)을 상대로 받은 처분금지가처분의 피보전권리는 대위행사한 권리, 즉 乙의 甲에 대한 소유권이전등기청구권일 뿐이고 丙·丁의 등기청구권까지 포함하지 아니하므로 옳다. ㄴ. (○): 그 가처분은 甲이 乙 이외의 제3자에게 처분행위를 하지 못하도록 하는 데 목적이 있으므로 옳다. ㄷ. (○): 가처분이 금지하는 처분의 상대방인 '제3자'에 정작 양수인 乙은 포함되지 아니하므로, 가처분 후 乙이 甲으로부터 등기를 넘겨받거나 그에 터잡아 戊 등에게 이루어진 등기도 가처분의 효력에 위배되지 아니한다(대법원 93다42665). 따라서 옳다. ㄹ. (×): 乙이 아닌 丙에게 직접 이루어진 이전등기는 가처분이 금지한 제3자에 대한 처분에 해당하여 그 효력에 위배되므로, 위배되지 않는다고 한 ㄹ은 옳지 않다. ㅁ. (×): 등기청구권 자체에 대한 처분금지가처분은 제3채무자(甲)에게 효력이 없어 甲이 乙에게 한 등기는 유효하므로, 무효라고 한 ㅁ은 옳지 않
문 61
甲은 乙에게 대여금반환청구의 소를 제기하면서 乙명의의 차용증서를 증거로 제출하였다. 다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ④ — 정답 ④ 근거(옳지 않은 것을 고르는 문제). 사문서의 진정성립 추정(이단계 추정)과 그 증명책임에 관한 문제이다. ① 차용증서에 날인된 乙의 인영이 그의 인장에 의하여 현출된 것이면 그 날인행위가 乙의 의사에 기한 것임이 추정되고(제1단계 추정), 인영의 진정성립이 추정되면 민사소송법 제358조에 의하여 문서 전체의 진정성립이 추정되므로(제2단계 추정) ①은 옳다. ② 乙이 반증을 들어 인영의 진정성립에 관하여 법원으로 하여금 의심을 품게 할 사정을 증명하면 그 추정은 깨어지므로 ②는 옳다. ③ 백지에 날인만 하여 교부한다는 것은 이례에 속하므로, 그러한 주장으로 진정성립 추정을 뒤집으려면 합리적 이유와 이를 뒷받침할 간접반증 등의 증거가 필요하므로 ③은 옳다. ④ 위 제1단계 추정은 백지부분이 작성명의인 이외의 자에 의하여 보충되었음이 밝혀지면 깨어지고, 이 경우 그 보충이 정당한 권원에 의한 것이라는 사실은 '문서제출자(甲)'가 증명할 책임을 진다(대법원 94다41324, 2002다69686). 따라서 권한 없는 자에 의한 것이라는 점에 관하여 乙에게 증명책임이 있다고 한 ④의 설명은 옳지 않으므로 정답이다. ⑤ 진정성립이 인정된 처분문서는 그 기재내용
문 62
X 토지의 공유자인 甲·乙·丙 사이에 X 토지의 분할에 관한 협의가 이루어지지 않자, 甲이 乙과 丙을 상대로 법원에 X 토지의 분할을 청구하였다. 다음 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ㄱ.甲이 현물분할을 청구하였으나 현물로 분할할 수 없는 때에는, 법원은 청구취지의 변경 없이도 경매에 의한 분할을 명할 수 있다. ㄴ.법원은 甲 지분의 일부에 대하여만 공유물분할을 명하고 일부 지분에 대해서는 이를 분할하지 아니한 채 공유관계를 유지하도록 할 수 있다. ㄷ.제1심 판결에 대하여 乙만 항소하였더라도 丙에 대한 제1심 판결은 확정되지 않는다. ㄹ.위 소송계속 중 丁도 X 토지의 공유자임이 밝혀졌을 경우, 甲은 丁을 추가하기 위해 소의 주관적 추가적 병합을 할 수 있다. ㅁ.위 ㄹ의 경우, 丁은 甲이 제기한 소송에서 乙과 丙 측에 공동소송참가할 수 있으며, 이는 상고심에서도 할 수 있다.
정답 ② — 정답 ② 근거. 정답은 ②[ㄱ, ㄷ, ㄹ]이다. 공유물분할의 소의 성질과 그에 따른 심판범위를 묻는다. ㄱ. (옳음): 공유물분할의 소는 형성의 소이고 분할방법은 법원의 재량에 속하므로, 현물분할 청구에 대하여 현물로 분할할 수 없는 때에는 청구취지의 변경 없이도 경매에 의한 대금분할을 명할 수 있다(대법원 91다27228). ㄴ. (옳지 않음): 한 공유자 지분의 일부만 분할하고 나머지는 공유로 남기는 분할은 허용되지 아니하므로 ㄴ은 옳지 않다. ㄷ. (옳음): 공유물분할청구의 소는 공유자 전원을 공동당사자로 하여야 하는 고유필수적 공동소송이어서 합일확정이 요구되므로, 공동피고 중 乙만 항소하여도 그 효력은 전원에게 미쳐 丙에 대한 제1심 판결도 확정되지 아니한다(대법원 2003다44615). ㄹ. (옳음): 소송계속 중 누락된 공유자 丁이 밝혀진 경우 원고는 丁을 필수적 공동소송인으로 추가하는 주관적·추가적 병합을 할 수 있다(민사소송법 제68조). ㅁ. (옳지 않음): 공동소송참가는 사실심 변론종결 전까지만 가능하여 상고심에서는 할 수 없으므로 ㅁ은 옳지 않다. 공유물분할의 소(민법 제269조)는 형성의 소로서 분할방법은 법원의 합리적 재량에 맡겨져 있
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소송의 종료에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ① — 정답 ① 근거(옳지 않은 것을 고르는 문제). 청구의 포기·인낙 등 소송종료사유에 관한 종합형 문제이다. ① 변론기일에 불출석한 당사자가 진술한 것으로 보는 답변서나 그 밖의 준비서면에 청구의 포기·인낙의 의사표시가 적혀 있고 공증사무소의 인증을 받은 경우에는, 그 진술간주(민사소송법 제148조 제2항)에 의하여 청구의 포기·인낙이 성립한 것으로 보며, 상대방 당사자가 변론기일에 출석하여 이를 받아들일 것을 요하지 아니한다. 청구의 포기·인낙은 상대방의 동의나 수락을 요하지 않는 단독적 소송행위이기 때문이다. 따라서 상대방이 출석하여 받아들여야만 성립한다고 한 ①의 설명은 옳지 않으므로 정답이다. ② 소송이 종료되었음에도 이를 간과하고 심리를 계속 진행한 사실이 발견된 경우 법원은 직권으로 소송종료선언을 하여야 하므로 ②는 옳다. ③ 화해권고결정에 대한 이의신청은 조서·결정서 정본을 송달받은 날부터 2주 이내에 할 수 있고, 그 정본 송달 전에도 이의를 신청할 수 있으므로(민사소송법 제226조) ③은 옳다. ④ 상고이유서를 소송기록 접수통지를 받은 날부터 20일 이내에 제출하지 아니한 경우, 상고법원은 직권조사사유가 있는 때를 제외하고는 변론 없이 판결로 상
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乙은 자동차 사고에 대비하여 丁 보험주식회사와 책임보험계약을 체결하였다. 그 후 甲은 乙이 운전하는 차량에 부딪혀 중상을 입자 변호사 丙을 소송대리인으로 선임하여 乙을 상대로 불법행위를 원인으로 하는 손해배상청구소송을 제기하였다. 甲은 제1심 소송계속 중 사망하였고 상속인으로 A, B 및 가족과 연락을 끊고 미국에 사는 C가 있었으나, 丙은 A, B만 상속인으로 알고 A, B에 대해서만 수계절차를 밟았다. 위 사건에 관하여 제1심 법원은 청구기각판결을 하였고 상소제기의 특별수권을 받았던 丙은 A, B만을 항소인으로 표시하여 항소를 제기하였다. 다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ④ — 정답 ④ 근거(옳지 않은 것을 고르는 문제). 소송대리인이 있는 경우의 당사자 사망과 소송수계·항소, 책임보험에 관한 종합형 문제이다. ① 당사자가 사망하면 소송절차가 중단되는 것이 원칙이나, 소송대리인 丙이 있으므로 소송절차는 중단되지 아니하므로(민사소송법 제238조, 제233조) ①은 옳다. ② 甲의 사망으로 원고는 상속인 A, B, C가 되고, 甲이 선임한 소송대리인 丙은 상속인 모두의 대리인이 되므로 ②는 옳다. ③ 손해배상청구권은 가분채권으로서 공동상속인 각자가 상속분에 따라 분할승계하므로, 그 소송은 통상공동소송이어서 ③은 옳다. ④ 상소제기의 특별수권을 받은 소송대리인 丙이 있어 항소기간도 진행하므로, 丙이 C를 누락하고 항소하지 아니하였더라도 이는 소송대리인이 있는 이상 '당사자가 책임질 수 없는 사유'로 항소를 하지 못한 경우에 해당한다고 볼 수 없어, C가 추후보완항소를 할 수 있는 것이 아니다. 따라서 C가 추후보완항소를 할 수 있다고 한 ④의 설명은 옳지 않으므로 정답이다. ⑤ 책임보험에서 피해자(상속인)는 보험금액의 한도 내에서 보험자 丁에게 직접 보상을 청구할 수 있으므로(상법 제724조 제2항) ⑤는 옳다. 소송대리인이 있는 경우에
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제3자의 소송참가에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거(옳지 않은 것을 고르는 문제). 제3자의 소송참가(보조참가·독립당사자참가·소송고지 등)에 관한 종합형 문제이다. ① 연대보증인 丙을 위하여 주채무자 乙이 보조참가하여 주채무 부존재를 주장하였으나 丙이 패소한 경우, 그 참가적 효력은 보조참가인 乙에게 미치므로, 그 후 甲의 乙에 대한 주채무 이행청구 소송에서 乙이 전소 판결이 부당하다며 주채무의 존재를 다툴 수 있다고 한 ①은 옳다(보조참가의 참가적 효력은 피참가인 패소 시 참가인에게 미치나, 그 내용·범위에 비추어 본 지문은 다툴 수 있는 것으로 출제됨). ② 보조참가인 丙은 피참가인 乙의 상소기간이 도과하지 아니한 한 상소를 제기할 수 있으므로 ②는 옳다. ③ 독립당사자참가가 있으면 본소 당사자 甲·乙만이 재판상 화해를 하는 것은 합일확정의 요청상 허용되지 아니하므로 ③은 옳다. ④ 후순위 근저당권자 丙은 甲·乙의 사해의사가 객관적으로 인정되고 그 소송결과로 자신의 권리·법률상 지위가 침해될 염려가 있으면 사해방지참가(독립당사자참가)를 할 수 있으므로 ④는 옳다. ⑤ 요건을 갖춘 소송고지에 피고지자에 대한 채무이행 청구의 의사가 표명되어 있으면 민법 제174조의 시효중단사유인 최고의 효력이
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소송계속 중 소멸시효의 중단에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ① — 정답 ① 근거(옳지 않은 것을 고르는 문제). 소송상 행위에 의한 소멸시효 중단에 관한 종합형 문제이다. ① 채권 중 일부만을 청구한 경우에도 그 취지상 채권 전부에 관하여 판결을 구하는 것으로 해석되는 때에는 그 동일성의 범위 내에서 채권 전부에 관하여 시효중단의 효력이 발생하고, 이러한 법리는 특정 불법행위로 인한 손해배상채권에 대한 지연손해금 청구의 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2011다78606). 따라서 지연손해금 청구의 경우에는 위 법리가 적용되지 않는다고 한 ①의 설명은 옳지 않으므로 정답이다. ② 채권자대위소송(대여금청구)을 피대위채권 자체를 양수하여 양수금청구로 교환적으로 변경하여도, 당초 대위소송으로 인한 시효중단의 효력은 소멸하지 아니하므로 ②는 옳다. ③ 가등기말소청구 소송에서 가등기권자 乙이 피담보채권의 존재를 주장하며 응소하였더라도, 그 소송은 채권의 존부를 직접 다투는 것이 아니어서 시효중단의 효력 있는 응소행위로 볼 수 없으므로 ③은 옳다. ④ 근저당권설정등기말소청구에 대하여 근저당권자 乙이 피담보채권의 존재를 주장하며 응소하여 그 주장이 받아들여진 때에는 재판상 청구에 준하는 시효중단의 효력이 있으므로 ④는 옳다. ⑤ 대
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컴퓨터 관련 부품제조업자인 甲은 화물운송업자인 乙과 甲의 제품을 운송하기로 하는 운송계약을 체결하였고, 乙은 다른 화물운송업자인 丙에게 위 제품을 운송하도록 의뢰하였다. 丙은 운송물을 실은 화물차량을 운전하여 고속도로를 주행하던 중 졸음운전으로 과속하는 바람에 차량이 전복되어 운송물 일부가 훼손되었다. 다음 설명 중 옳지 않은 것은? (각 지문은 독립적이고, 다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거(옳지 않은 것을 고르는 문제). 운송계약과 운송인의 책임·청구권경합·소멸시효에 관한 종합형 문제이다. ① 동일한 손해에 관하여 채무불이행에 의한 손해배상청구와 불법행위에 의한 손해배상청구를 동시에 주장하면, 양 청구권은 경합관계로서 어느 하나가 인용되면 다른 것은 판단할 필요가 없으므로 선택적 병합에 해당하여 ①은 옳다. ② 운송물의 훼손에 대한 손해배상액은 원칙적으로 인도한 날의 도착지에서의 운송물 가격에 의하여 정하므로(상법 제137조) ②는 옳다. ③ 고가물 불고지에 따른 면책규정(상법 제136조)은 운송계약상의 채무불이행책임에는 적용되나 불법행위책임에는 적용되지 아니하므로 ③은 옳다. ④ 甲이 운송계약의 당사자가 아닌 하수급운송인 丙에 대하여까지 고가물임을 고지할 의무가 있다고 할 수 없으므로, 이를 이유로 한 丙의 과실상계 주장은 받아들여질 수 없어 ④는 옳다. ⑤ 운송인의 책임은 수하인이 운송물을 수령한 날(전부 멸실의 경우에는 인도할 날)부터 1년을 경과하면 소멸시효가 완성하는데(상법 제147조, 제121조), 그 기산점은 '운송물을 인도한 날(수하인이 수령한 날)'이지 송하인 甲이 운송물을 운송인에게 건넨(수령한) 날이 아니다.
문 68
甲은 乙로부터 그 소유의 X 토지를 임차한 후 그 토지상에 Y 건물을 신축하였다. 다음 설명 중 옳지 않은 것은? (각 지문은 독립적이고, 다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ④ — 정답 ④ 근거(옳지 않은 것을 고르는 문제). 토지임대차에서 건물매수청구권(민법 제643조, 제283조)과 토지인도·건물철거청구의 관계에 관한 문제이며, 각 지문은 독립적이다. ① 토지소유자 乙이 토지인도·건물철거를 청구할 수 있는 경우, 건물의 대항력 있는 임차인 丙에 대하여도 소유권에 기한 방해배제로서 건물로부터의 퇴거를 청구할 수 있으므로(대법원 2010다43801) ①은 옳다. ② 피고 甲이 건물매수청구권을 적법하게 행사한 경우 법원은 원고 乙이 종전 청구를 유지할 것인지, 대금지급과 상환으로 건물인도를 청구할 의사가 있는지를 석명하여야 하므로(석명의무) ②는 옳다. ③ 건물매수청구권을 제1심에서 행사하였다가 철회한 후에도 항소심에서 다시 행사할 수 있으므로 ③은 옳다. ④ 먼저 확정된 토지인도청구 소송과 이후의 건물철거청구 소송은 소송물이 서로 달라 별개의 소송이므로, 건물매수청구권의 기초가 되는 임차권 주장(토지인도청구 변론종결 전부터 존재하던 사유라 하더라도)은 토지인도청구 확정판결의 기판력에 저촉되지 아니한다(대법원 94다34265). 따라서 그 임차권 주장이 토지인도청구 확정판결의 기판력에 저촉된다고 한 ④의 설명은 옳지 않으므로 정답이다.
문 69
주주총회결의의 하자를 다투는 소에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ② — 정답 ② 근거(옳지 않은 것을 고르는 문제). 주주총회결의의 하자를 다투는 소(상법 제376조 결의취소의 소, 제380조 무효·부존재확인의 소)에 관한 종합형 문제이다. ① 당초의 감사선임결의에 하자가 있더라도 그 후 새로운 주주총회에서 후임 감사가 선출되어 선임등기까지 마쳤다면 특별한 사정이 없는 한 당초 결의의 부존재·무효확인 또는 취소를 구할 소의 이익이 없으므로 ①은 옳다. ② 결의취소의 소 제소기간(결의일로부터 2월)의 준수 여부는 각 결의(안건)마다 별도로 판단하여야 하므로, 같은 주주총회의 이사선임결의에 대한 소가 기간 내에 제기되었더라도 그것만으로 별개의 정관변경결의에 대한 취소청구가 적법해지는 것은 아니다(대법원 2001다45584). 따라서 정관변경결의 취소 부분도 적법하다고 한 ②의 설명은 옳지 않으므로 정답이다. ③ 주주는 다른 주주에 대한 소집절차상의 하자를 이유로도 회사를 상대로 결의취소의 소를 제기할 수 있으므로 ③은 옳다. ④ 결의취소·무효확인판결은 대세적 효력이 있으므로 그 소의 피고가 될 수 있는 자는 그 성질상 회사로 한정되므로 ④는 옳다. ⑤ 결의취소의 소와 무효확인의 소는 회사의 본점소재지 지방법원의 전속관할에 속하므로(
문 70
주주대표소송에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거(옳지 않은 것을 고르는 문제). 주주대표소송(상법 제403조 이하)에 관한 종합형 문제이다. ① 주주대표소송에서 회사가 그 판결의 효력을 받는 권리귀속주체로서 자신의 권리를 보호하기 위하여 하는 상법 제404조 제1항의 참가는 공동소송참가를 의미하므로(대법원 2000다9086 등) ①은 옳다. ② 타인의 승낙을 얻어 그 명의로 주식을 인수하고 대금을 납입한 경우 실제 주식인수인인 명의차용자가 주주이므로, 명의차용자만이 대표소송을 제기할 수 있는 주주에 해당하여 ②는 옳다. ③ 발행주식총수의 100분의 1 이상 주식을 가진 주주가 소를 제기한 후 그 보유주식이 100분의 1 미만으로 감소하여도(전부 상실한 경우 제외) 제소의 효력에는 영향이 없으므로(상법 제403조 제5항) ③은 옳다. ④ 회사에 파산선고가 있은 후에는 이사에 대한 책임추궁 권한이 파산관재인에게 전속하므로, 주주가 파산관재인에게 청구하였다가 거부당하였더라도 대표소송으로 이사의 책임을 추궁하는 소를 제기할 수 없어 ④는 옳다(대법원 2010다22552). ⑤ 원고와 피고의 공모로 회사의 권리를 사해할 목적의 판결이 있었던 때에는 회사뿐 아니라 주주도 확정된 종국판결에 대하여 재심의
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