제3회 변호사시험 민사법 사례형 금답안

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답안 개요

제3회 변호사시험 민사법 사례형 제1문(150점).
제1문의1(90점)은 구분소유적 공유 토지를 둘러싸고 ① 공유자 1인의 제3자에 대한 보존행위로서 토지 전체 인도청구(20점), ② 건물 소유자들을 상대로 한 철거·인도 소송의 주관적 병합 형태(10점)와 구분소유적 공유 토지 전체에 대한 저당권 실행 시 건축 중·미등기 건물의 법정지상권 성립(20점), ③ 통상공동소송에서 공동소송인 1인의 재판상 자백의 효력(18점)과 ④ 그 자백의 취소 요건(12점), ⑤ 소송대리인이 있는 당사자 사망 후 판결정본 송달과 판결 확정(10점)을 묻는다.
제1문의2(15점)는 추심명령 신청 취하에 따른 채무자의 당사자적격 회복과 판결 주문, 제1문의3(25점)은 가압류 후 대항요건을 갖춘 채권양수인의 원고적격(10점)과 본압류 이전 전부명령과의 우열에 따른 일부 인용 주문(15점), 제1문의4(20점)는 수익자에 대한 취소판결 후 전득자에 대한 원상회복 청구와 민법 제406조 제2항 제척기간을 다룬다.
제3회 변호사시험 민사법 사례형 제2문(100점)은 의류대금채무를 둘러싼 인적·물적 담보와 상속을 묻는다.

제2문의1

제2문의1은 ① 물상보증인으로부터 담보부동산을 취득한 제3취득자 A가 연대보증인 丙에게 대위할 수 있는지(민법 제482조 제2항 제2호·제5호)와 그 범위·법정이자(20점), ② 대항력 있는 임차인 戊에 대한 양수인 A의 임대인 지위 승계, 丁·A 사이 반환 약정(이행인수)의 효력, 선순위 근저당권 실행에 의한 임차권 소멸과 배당요구 불이행(20점)을 다룬다.
제2문의2(20점)는 어음채권 가압류의 원인채권 시효중단, 백지어음과 시효중단, 이의신청에 의한 가압류 취소(민법 제175조), 보증인의 승인과 보증채무의 부종성을 묻는다.

제2문의3

제2문의3은 ① 상계적상 시점의 원리금 계산과 상계충당(20점), ② 낙태와 상속결격·법정단순승인(10점), ③ 상속채무에 관한 분할 합의와 면책적 채무인수(10점)를 묻는다.
제3회 변호사시험 민사법 사례형 제3문(100점, 상법 회사편·상행위 총칙)은 비상장회사 동양의 영업 일부양도와 대표이사 甲의 경업·자기거래를 다룬다.
설문 1(30점)은 섬유부문 양도가 영업양도인지, 상법 제374조 제1항 제1호의 '중요한 일부' 양도로서 주주총회 특별결의가 필요한지와 양도의 효력, 그리고 섬유부문 채권자 A의 양도인 동양 및 영업표지를 속용하는 양수인 B에 대한 청구(상법 제42조 유추적용)를 묻는다.
설문 2(30점)는 특별이해관계 이사가 참여한 이사회의 연대보증 결의, 겸직 대표이사의 연대보증이 자기거래(상법 제398조)인지와 승인요건, 승인 없는 자기거래·대표권 남용의 선의 제3자 D은행에 대한 효력을, 설문 3(40점)은 甲의 경업금지·회사기회유용금지·자기거래 제한 위반과 乙의 감시의무 위반, 그에 따른 회사에 대한 손해배상책임·개입권·해임, 주주에 대한 제401조 책임과 대표소송을 묻는다.

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2014년도 시행 제3회 변호사시험

민사법

〈제1문의 1〉

< 공통된 사실관계 >

○甲은 乙에게서 P시에 소재하는 1필의 X토지 중 일부를 위치와 면적을 특정하여 매수했으나¹ 필요가 생기면 추후 분할하기로 하고 분할등기를 하지 않은 채 X토지 전체 면적에 대한 甲의 매수 부분의 면적 비율에 상응하는 지분소유권이전등기를 甲 명의로 경료하고 甲과 乙은 각자 소유하게 될 토지의 경계선을 확정하였다¹.

< 문제 1 >

X토지 옆에서 공장을 운영하던 丙은 X토지가 상당 기간 방치되어 있는 것을 보고 甲과 乙의 동의를 받지 아니한 채 甲이 소유하는 토지 부분에는 천막시설을, 乙이 소유하는 토지 부분에는 컨테이너로 만든 임시사무실을 丙의 비용으로 신축, 설치하여 사용하고 있었다². 이를 알게 된 甲은 천막시설과 컨테이너를 철거하여 X토지 전체를 인도하라고 요구하였고, 丙이 이에 불응하자 甲은 甲 자신만이 원고가 되어³ 丙을 상대로 X토지 전체의 인도를 구하는 소송을 제기하였다²(천막 및 컨테이너의 각 철거를 구하는 청구는 위 소송의 청구취지에 포함되어 있지 않다⁴). 위 소송에서 丙은 ‘X토지 전체가 甲과 乙의 공유인데 乙은 현재 X토지의 인도를 요구하지 않고 있다.’는 취지의 주장을 하고 있다³. 甲의 丙에 대한 청구가 인용될 수 있는지와 그 근거를 서술하시오⁴. (20점)

< 추가된 사실관계 >

○甲과 乙은 각자 소유하는 토지 부분 위에 독자적으로 건축허가를 받아 각자의 건물을 각자의 비용으로 신축하기로 하였다^7·9. 각 건물의 1층 바닥의 기초공사를 마치고 건물의 벽과 지붕을 건축하던 중 자금이 부족하게 되자 甲과 乙은 공동으로 丁에게서 건축 자금 1억 원을 빌리면서 X토지 전체에 저당권을 설정해 주었다^7·8. 이후 건물은 완성되었으나 준공검사를 받지 못하여 소유권보존등기를 하지 못하고 있던 차에^8·9 자금 사정이 더욱 나빠진 甲과 乙은 원리금을 연체하게 되어 결국 저당권이 실행되었고 경매를 통하여 戊에게 X토지 전체에 대한 소유권이전등기가 경료되었다⁷. 戊는 甲과 乙에게 법률상 근거 없이 X토지를 점유하고 있다는 이유로 각 건물의 철거 및 X토지 전체의 인도를 청구하고 있다^5·10. 甲과 乙은 위 소송 과정에서 자신들이 승소하기 위하여 법률상 필요하고 유효적절한 항변을 모두 하였다¹⁰.

< 문제 2 >

1.戊의 甲, 乙에 대한 소의 주관적 병합의 형태와 그 근거를 서술하시오^5·6. (10점)

2. 戊의 甲, 乙에 대한 청구가 각 인용될 수 있는지와 그 근거를 서술하시오¹⁰. (20점)

< 소송의 경과 >

○戊는 위 甲, 乙을 상대로 한 각 건물의 철거 및 X토지 전체 인도소송(이하에서는 ‘위 소송‘이라고만 한다)의 소장에서 “甲과 乙이 각 건물을 신축할 당시 甲과 乙이 X토지를 각 구분하여 특정부분을 소유한 바는 없다.”라고 주장(이하에서는 ’戊의 소송상 주장‘이라고만 한다)하였고¹¹, 甲은 위 소송의 제1회 변론기일에서 戊의 소송상 주장을 인정하는 취지의 진술(위 진술은 甲에게 불리한 진술로 간주한다)을 하였고^11·13, 반면 乙은 戊의 소송상 주장에 대하여 ’甲과 乙은 각 건물이 위치한 부분을 중심으로 하여 토지 중 각자의 지분에 해당하는 토지를 특정하여 구분소유하고 있었다.‘는 취지로 위 제1회 변론기일에 진술한 이래^12·14, 甲과 乙은 각 본인의 위 각 진술을 변론종결시까지 그대로 유지하였다. 그러나 법원은 관련 증거를 종합하여 볼 때 乙의 위 주장이 객관적 진실에 부합한다고 판단하고 있다^13·14.

< 문제 3 >

법원은 甲과 乙의 위 각 진술이 甲과 乙에 대한 각 관계에서 미치는 영향 및 戊의 청구에 대하여 어떻게 판단하여야 하는지와 그 근거를 서술하시오¹². (18점)

< 변형된 소송의 경과 >

○甲이 변론종결시까지 그 주장을 그대로 유지하지 않고, 위 소송의 제4회 변론기일에서 위 제1회 변론기일에서 한 자신의 종전 진술과 달리 “甲과 乙은 각 건물이 위치한 부분을 중심으로 하여 토지 중 각자의 지분에 해당하는 토지를 특정하여 구분소유하고 있었다.”라고 진술을 번복하면서 이를 증명하기 위하여 증인을 신청하였으며¹⁵, 증인은 “甲과 乙이 각자 건물을 짓기 위해 분필하려 했으나 분필 절차가 번거롭고 까다로워 각 건물이 위치한 부분을 중심으로 하여 토지 중 각자의 지분에 해당하는 토지를 특정하여 소유하고 있었다.”라고 증언하였고 법원은 위 증언이 객관적 진실에 부합하는 것으로 판단하였다^15·17. 그런데 위 제1회 변론기일에서 한 甲의 진술이 착오에 기한 것인지에 대하여 甲은 변론종결시까지 아무런 주장, 증명을 하지 않았다¹⁶. 한편, 戊는 甲이 “甲과 乙은 각 건물이 위치한 부분을 중심으로 하여 토지 중 각자의 지분에 해당하는 토지를 특정하여 구분소유하고 있었다.”라고 진술을 번복한 부분과 관련하여 그 진술의 번복에 대하여 이의를 제기하지는 않았다¹⁶.

< 문제 4 >

법원은 甲의 위 진술 번복이 甲과 乙에 대한 각 관계에서 미치는 영향 및 戊의 청구에 대하여 어떻게 판단하여야 하는지와 그 근거를 서술하시오¹⁷. (12점)

< 소송의 경과 >

○戊가 위 소송 도중에 사망하였으나, 변호사 A가 戊를 소송대리하고 있었기 때문에 소송이 중단되지는 않았다¹⁸. 그런데 戊의 유일한 상속인인 B가 미처 소송수계를 신청하지 않은 상태에서 변론이 종결되고 제1심 판결이 선고되었다¹⁸.

< 문제 5 >

위 판결선고 이후 B가 소송수계신청을 하지 않은 상태에서 변호사 A에게 판결정본이 송달된 경우 위 판결이 확정되는지 여부 및 그 근거를 각 경우의 수로 나누어 서술하시오¹⁹. (10점)

〈제1문의 2〉

< 사실관계 >

○C는 A에 대하여 3천만 원의 대여금 채권이 있고, A는 B에 대하여 1천만 원의 대여금 채권이 있다²². C는 위 3천만 원의 대여금 채권에 대하여 이미 승소확정판결을 받았고 이를 집행권원으로 하여 A를 채무자, B를 제3채무자로 한 채권압류 및 추심명령을 신청하여 법원으로부터 채권압류 및 추심명령을 받았는데²⁰ 그 후 A가 B를 상대로 대여금반환청구의 소를 제기하였다²⁰.

< 문제 >

위 사실관계 기재 소송의 제1심 변론종결 전에 C가 위 채권압류 및 추심명령 신청을 취하하고 추심권을 포기한 경우(그 관련 서류가 증거로 법원에 제출되었다) 법원은 어떤 판결 주문(소송비용부담과 가집행 관련 주문은 제외한다)으로 선고하여야 하는지와 그 근거를 서술하시오^21·22. (15점)

〈제1문의 3〉

< 사실관계 >

○A가 B에 대하여 가지는 1억 원의 대여금 채권을 A가 C에게 2012. 2. 9.에 채권양도하고 A가 2012. 4. 9. B에게 내용증명 우편으로 채권양도통지를 하여 2012. 4. 11.에 위 내용증명 우편이 B에게 송달되었다²⁵. 위 대여금 채권에 대하여 A의 채권자인 D가 제주지방법원에 채권가압류신청을 하여 위 법원이 2012. 3. 15. 채권자 D, 채무자 A, 제3채무자 B, 청구금액 5천만 원으로 된 채권가압류 결정을 발한 다음 위 결정이 2012. 3. 17.에 B에게 송달되었다²⁵. C는 위 양수금 채권 1억 원(지연손해금은 청구하지 아니한다)의 지급을 구하는 소송을 B를 상대로 2013. 1. 3.에 제기하였다^23·27. C가 위 양수금 청구 소송을 제기하기 전인 2012. 4. 2. 제주지방법원에서 채권자 D는 청구채권 원금 5천만 원과 이자 및 지연손해금 800만 원 등 합계 5,800만 원으로 하여 위 채권가압류결정에 기하여 본압류로 전이하는 채권압류 및 전부명령을 발령받아²⁶ 그 결정은 2012. 4. 4.에 D, A, B에게 각 동시에 송달되었고, 위 채권압류 및 전부명령이 2012. 4. 12.에 확정되었다²⁶.

< 문제 >

위 양수금 소송에서

1. 피고 B는 위 압류 및 전부명령으로 인하여 C는 원고 적격이 없다고 주장하는데 이에 대하여 법원은 어떤 판단을 하여야 하는지와 그 근거를 서술하시오^23·24. (10점)

2. 위 양수금 소송은 2013. 6. 10.에 변론종결되었고, D가 법원으로부터 받은 위 압류 및 전부명령은 유효하다²⁶. 위 양수금 소송에서 법원은 어떤 판결 주문(소송비용부담과 가집행 관련 주문은 제외한다)으로 선고하여야 하는지와 그 근거를 서술하시오²⁷. (15점)

〈제1문의 4〉

< 사실관계 >

○甲은 2005. 1. 4. A에게 1억 5천만 원을 이자 월 2%, 변제기 2005. 3. 4.로 정하여 대여하였다²⁸. 2007. 11. 26. A의 유일한 재산인 X건물에 관하여 2007. 4. 10.자 매매를 원인으로 하여 A의 여동생 B 명의의 소유권이전등기가 경료되었고, 2007. 12. 11. 乙을 권리자로 하여 2007. 12. 10.자 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권 가등기가 경료되었다²⁸. 甲은 2008. 6. 2. B를 상대로, A와 B 사이에 체결된 2007. 4. 10.자 매매계약이 사해행위임을 이유로 위 매매계약의 취소 및 X건물에 관하여 B 명의로 경료된 소유권이전등기의 말소 소송을 제기하여²⁹, 2008. 12. 30.에 원고 전부 승소 판결이 선고되었으며 제1심 판결이 2009. 1. 20. 확정되었다²⁹. 위 2007. 4. 10.자 매매는 A가 사해의사를 가지고 한 사해행위임이 명백하고, B와 乙도 위 2007. 4. 10.자 매매가 사해행위임을 알고 있었다²⁸. 이러한 사실들을 甲은 2008. 5. 25.에야 비로소 알게 되었다³⁰.

< 문제 >

甲이 원상 회복의 차원에서 2009. 10. 30.에 乙을 상대로 소유권이전청구권가등기 말소청구소송을 제기한 경우 법원은 어떤 판단을 하여야 하는지와 그 근거를 서술하시오^29·30·31. (20점)

〈제2문〉

< 공통된 사실관계 >

의류도매업자 甲은 2007. 1. 5. 乙에게 의류 1,000벌을 1억 원에 매도하였다. 乙은 2007. 3. 5.까지 의류대금을 지급하기로 약속하고⁴⁰, 甲에게서 의류 1,000벌을 인수하였다. 당시 甲이 乙의 대금지급능력에 대하여 의문을 표시하자, 乙의 친구 丙은 2007. 3. 7. 乙의 甲에 대한 의류대금채무를 연대보증하였고³⁴, 乙의 다른 친구 丁은 2007. 3. 10. 자기 소유 X 주택에 채권최고액을 1억 2,000만 원으로 하는 근저당권을 甲에게 설정해 주었다^32·34·36. 그 주택에는 戊가 거주하고 있었는데, 戊는 丁과 임차보증금 8,000만 원으로 하는 임대차계약을 체결하고 2007. 3. 10. 전입신고를 하고, 같은 날 임대차계약서에 확정일자를 받았다³⁶(이하 각 설문은 서로 독립적이다).

〈제2문의 1〉

< 추가되는 사실관계 >

2008. 3. 10. 丁은 X 주택을 A에게 2억 5,000만 원에 매도하고 소유권이전등기를 경료하여 주었다^32·33·37. 이때 丁은 A와의 사이에 戊의 보증금은 2009. 3. 9. 丁이 책임지고 반환하고, 甲 명의의 근저당권등기도 책임지고 말소하기로 약정하였다³⁸. 乙이 채무를 이행하지 못하자 甲은 X 주택에 설정된 근저당권을 실행하였고, X 주택은 1억 5,000만 원에 B에게 매각되었다. 戊는 배당요구의 종기까지 배당을 요구하지 않았다³⁹. 매각대금 중 1억 원은 2008. 10. 1. 甲에게 배당되었고, 잔액 5,000만 원은 A에게 배당되었다³².

1.A는 2009. 4. 10. 丙을 상대로 구상금청구소송을 제기하여 대위변제금 1억 원과 면책일인 2008. 10. 1. 이후부터 다 갚는 날까지 위 1억 원에 대한 연 5%의 이자(민법 제425조 제2항의 법정이자)의 지급을 구하였다³⁵.

이 소송에서 丙은 ① 물상보증을 선 자는 A가 아니라 丁이며 A는 제3취득자에 불과하므로 보증인인 자신에게 구상할 수 없으며³³ ② 가사 A에게 구상권이 있더라도 보증인인 자신이 전액 구상의무를 부담할 이유가 없을 뿐 아니라³⁴ 면책일 이후의 법정이자도 지급할 이유가 없다고 다투었다³⁵.

이 사건 소의 결론[각하, 청구기각, 청구일부인용(일부인용의 경우 그 구체적인 금액과 내용을 기재할 것), 청구전부인용]을 그 논거와 함께 설명하시오³⁵. (20점)

2.戊는 A와 丁을 피고로 해서 각각 8,000만 원의 X 주택에 관한 임대차보증금반환청구소송을 제기하였다³⁹. A는 ① 丁이 보증금을 반환하기로 약정하였기 때문에 丁에게서 반환받든지³⁸, ② 배당 절차에서 배당을 요구하지 않았으니 B에게 보증금의 반환을 청구하여야지 자신에게 그 지급을 청구해서는 안 된다고 다투었고³⁹, 丁은 ① 보증금은 A 또는 B가 지급할 문제이지 자신이 지급할 것은 아니라고 다투었다³⁷. 戊의 위 각 소의 결론[각하, 청구기각, 청구일부인용(일부인용의 경우 그 구체적인 금액과 내용을 기재할 것), 청구전부인용]을 그 논거와 함께 설명하시오. (20점)

〈제2문의 2〉

< 추가되는 사실관계 >

乙은 2007. 1. 5. 甲에게 위 의류대금의 지급을 위하여 액면금 1억 원, 지급기일 2007. 3. 5. 발행지 및 지급지 서울, 지급장소 주식회사 대안은행 서초동 지점, 발행일 2007. 1. 5. 수취인 백지로 된 약속어음 1장을 발행하였다⁴¹. 甲은 2010. 1. 5. 위 약속어음금채권을 피보전채권으로 하여 乙 소유의 Y 토지에 관하여 청구금액 1억 원으로 한 가압류를 신청하여 2010. 1. 7. 그 가압류등기가 마쳐졌다⁴⁰. 한편, 乙은 2013. 1. 11. 위 가압류에 대한 이의신청을 제기하여 법원은 2013. 3. 30. 甲의 가압류신청을 기각하고, 위 가압류를 취소하는 결정을 하였고, 위 결정은 2013. 4. 10. 확정되었다⁴². 甲은 2013. 10. 5. 丙을 상대로 하여 위 연대보증금 1억 원 및 이에 대한 2007. 3. 6.부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구하는 소를 제기하였다.

< 소송의 경과 >

소송에서 丙은 “乙의 의류대금채무는 3년의 소멸시효기간이 지났으므로 소멸하였고, 그에 따라 丙의 보증채무도 역시 소멸하였다⁴³.”라고 주장하였고, 이에 대하여 甲은 “의류대금채무는 甲이 2010. 1. 5. 乙 소유의 Y 토지에 가압류를 신청하여 2010. 1. 7. 집행됨으로써 그 시효가 중단되었다.”라고 주장하였다.

丙은 이에 대하여 “甲의 가압류는 이 사건 의류대금채권의 집행을 보전하기 위한 것이 아니라, 그 지급을 위하여 발행된 어음채권의 집행을 보전하기 위한 것이므로 이 사건 의류대금채권의 시효를 중단시키는 효력이 없고⁴⁰, 가사 그 효력이 있다고 하더라도 甲은 수취인란을 보충하지 않은 상태에서 가압류를 신청하였으므로 역시 그 가압류는 시효중단의 효력이 없다⁴¹. 또한 위 가압류는 乙의 이의신청에 의하여 취소되었으므로 시효중단의 효력이 소급적으로 소멸하였다⁴².” 라고 주장하였다.

이에 대하여 甲은 “이 사건 소송을 제기한 직후 丙으로부터 ‘지금은 사정이 어려우니 조금만 기다려 주면 조금씩이라도 변제하도록 하겠으니, 소를 취하해 달라.’라는 취지의 부탁을 들은 적이 있는데, 이와 같은 丙의 태도는 소멸시효의 중단사유인 승인에 해당하거나, 시효이익을 포기하는 것에 해당하므로⁴³, 丙의 소멸시효항변은 받아들일 수 없다.”라고 주장하였는데, 丙이 甲에게 같은 취지의 말을 하였다는 사실은 증명되었다⁴³.

이 소송에서 법원은 어떠한 판결을 선고하여야 하는가에 관한 결론[각하, 청구기각, 청구일부인용(일부인용의 경우 그 구체적인 금액과 내용을 기재할 것), 청구전부인용] 및 각 당사자의 주장의 당부에 관한 판단이 포함된 근거를 쓰시오. (20점)

〈제2문의 3〉

1.乙은 甲에게 (1) 2006. 5. 6. 8,000만 원을 이자 월 1%(매월 5. 지급), 변제기 2006. 8. 5.로 정하여 대여하고, (2) 2007. 1. 6. 다시 5,000만 원을 이자 월 2%(매월 5. 지급), 변제기 2007. 2. 5.로 정하여 대여하였는데^44·45·46, 甲이 위 각 대여금에 대한 원금 및 이자 등을 전혀 변제하지 않자, 2007. 7. 10. 소를 제기하여 위 대여금 합계 1억 3,000만 원 및 그중 8,000만 원에 대하여는 2006. 5. 6.부터 다 갚는 날까지 월 1%, 5,000만 원에 대하여는 2007. 1. 6.부터 다 갚는 날까지 월 2%의 각 비율에 의한 이자 및 지연손해금의 지급을 구하였다^45·47.

이에 대하여 甲은 2007. 8. 6. 乙이 출석한 변론기일에서 乙에 대한 의류대금 1억 원 및 이에 대한 그 변제기 다음 날인 2007. 3. 6.부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율에 의한 지연손해금 채권을 자동채권으로 하여 乙의 위 각 채권과 상계한다고 항변하였다^44·46·47.

乙의 청구에 대한 결론[각하, 청구기각, 청구일부인용(일부인용의 경우 그 구체적인 금액과 내용을 기재할 것), 청구전부인용]을 그 논거와 함께 서술하라⁴⁷. (20점)

2.(공통 사실관계) 乙은 2009. 2. 1. F가 야기한 교통사고로 사망하였는데, 사망 당시 상속인으로는 배우자인 C와 망인의 父 D, 母 E가 있었고, 상속재산으로는 甲에 대한 위 1억 원의 의류대금채무 및 Z 부동산(가액은 2억 원), W 동산(1,000만 원 상당)과 F에 대한 5,000만 원의 손해배상채권이 있었으며^48·50 C, D, E는 이러한 상속재산의 현황을 잘 알고 있었다⁴⁹. (이하 문항은 상호 관련되지 않은 별개임)

2-1. 乙의 사망 당시 C는 태아(乙의 친자라고 가정한다)를 포태 중이었는데, 남편의 사망으로 정신적 충격으로 고민 끝에 2009. 3. 낙태하였다⁴⁸.

한편, D는 F로부터 위 교통사고로 인한 망인의 손해배상금을 추심하여 변제받아 이를 소비하지 않은 채 E의 예금계좌로 송금한 후, 상속을 포기하기로 마음먹고 2009. 4. 1. 가정법원에 가서 적법요건을 갖춘 상속포기신고를 마쳤다⁴⁹.

甲이 2009. 7. 1. 1억 원의 의류대금청구소송을 제기할 때 누구를 상대로 얼마의 금원을 청구하면 전부승소를 받을 수 있는지⁴⁹(혹은 C, D, E 누구에게도 청구할 수 없다면 그 점을) 그 논거와 함께 서술하라(이자, 비용은 고려하지 않는다). (10점)

2-2. D, E는 2009. 6. 1. C에게 ‘C가 망인의 채무를 포함한 재산 전부를 상속하는 것에 대해 이의를 제기하지 않겠다’는 취지의 각서를 작성해 주었다^50·51.

이러한 사실을 알게 된 甲은 2009. 7. 1. C를 상대로 의류대금 1억 원 전액의 지급을 구하는 소를 제기하였다⁵¹. 위 소에 대한 결론[각하, 청구기각, 청구일부인용(일부인용의 경우 그 구체적인 금액과 내용을 기재할 것), 청구전부인용]을 그 논거와 함께 서술하라(이자, 비용은 고려하지 않는다). (10점)

〈제 3 문〉

동양주식회사(이하, ‘동양’이라 함)는 자본금 20억 원인 비상장회사이다. 동양의 발행주식총수는 10만주이며, 甲이 4만주, 乙이 3만주, 丙이 2만주, 丁이 1만주를 각각 보유하고 있다^70·71. 동양의 이사는 甲, 乙, 丙 3인이고 그중 甲이 대표이사로서 사실상 전권을 행사하고 있다^{58·59·61·64}.

동양은 기계부문과 섬유부문의 2개 사업부문으로 구성되어 있는데, 기계부문에서는 의료기계를, 섬유부문에서는 섬유원단을 생산·판매하고 있다. 동양의 연매출액은 100억 원이며, 매출액의 구성은 기계부문이 95억 원, 섬유부문이 5억 원이다⁵³. 동양은 각 사업부문별로 ‘동양기계’, ‘동양섬유’라는 영업표지를 사용하면서 독자적인 영업활동을 하여 왔다^52·56. 동양은 기존의 의료기계 생산·판매 이외에도 수입·판매처와 계약을 체결하는 등 의료기계의 수입·판매 분야에도 사업확장을 준비하고 있다⁶⁶.

A주식회사는 동양의 섬유 사업부문에 섬유원사를 공급하여 그 대금으로 5억 원의 채권을 가지고 있다^55·56. 그 후 동양은 甲, 乙, 丙 3인의 이사가 모두 참석한 이사회에서 이사 전원의 찬성으로 회사 전체 영업의 일부로서, 실적이 부진한 섬유부문을 B주식회사에 양도하였다⁵⁴. 동양의 섬유부문의 가치는 회사 전체의 영업 가치에서 차지하는 비중이 크지 않고 섬유부문의 영업양도 이후에도 동양의 영업은 크게 축소되거나 변동되지 않았다⁵³. B회사는 섬유부문의 영업을 양수한 후 ‘동양섬유’라는 영업표지를 계속하여 사용하면서 동양의 종전 거래처를 상대로 동일하게 영업을 하고 있다^52·56.

그 후 甲은 이사회 승인 없이 동양이 생산하는 동종의 의료기계를 수입·판매하는 C의료기계주식회사를 설립하여 그 대표이사에 취임하였다^{59·60·65·66·70}. 甲은 C회사의 운영자금으로 20억 원이 필요하였고 D은행은 C회사에 대한 대출에 연대보증을 요구하였다^60·63·67. 이를 위하여 甲은 동양의 이사회를 소집하였고, 甲과 乙만이 출석한 이사회에서는 출석이사 전원의 찬성으로 동양의 연대보증을 결의하였다^{59·61·67·68}. 乙은 위 이사회에서 甲이 이사회의 승인 없이 C회사를 설립하여 운영하고 있다는 사정을 잘 알고 있었음에도 별다른 이의를 제기하지 아니하였다⁶⁸. D은행은 동양의 이사회 회의록 및 기타 대출 관련 서류를 확인한 후에 동양과 연대보증계약을 체결하고서 C회사에 대하여 20억 원을 대출해 주었다. D은행은 위와 같은 동양의 내부 사정은 전혀 알지 못하였다^{58·62·63·69}.

C회사의 사업이 본격화되면서 그 매출액이 급증하자 이로 인하여 동양의 매출액은 현저히 감소하였고^65·69, 동양의 주가는 50% 하락하였다⁷¹.

1.동양이 B회사에 대하여 섬유부문을 양도한 행위가 유효한지를 설명하고⁵⁴, A회사는 동양 및 B회사를 상대로 섬유원사 공급대금 5억 원의 지급을 청구할 수 있는지를 설명하시오^55·57. (30점)

2. D은행은 동양을 상대로 대여금 20억 원의 지급을 청구할 수 있는가^58·63? (30점)

3. 상법상, 甲과 乙은 어떠한 의무를 위반하였으며, 어떠한 책임을 부담하는가^64·69? (40점)

확 인 : 법무부 법조인력과장

제1문의1 문제120점

쟁점 1구분소유적 공유관계의 성립과 대내·대외관계5점

문제 지문

“甲은 乙에게서 P시에 소재하는 1필의 X토지 중 일부를 위치와 면적을 특정하여 매수했으나”제1문의 1 · 공통된 사실관계 · 원문에서 보기

“분할등기를 하지 않은 채 X토지 전체 면적에 대한 甲의 매수 부분의 면적 비율에 상응하는 지분소유권이전등기를 甲 명의로 경료하고 甲과 乙은 각자 소유하게 될 토지의 경계선을 확정하였다”제1문의 1 · 공통된 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리1필지의 토지 중 일부를 특정하여 매수하고 다만 그 소유권이전등기는 필지 전체에 관하여 공유지분권이전등기를 한 경우 특정부분 이외의 부분에 관한 등기는 상호 명의신탁이고, 그 지분권자는 내부관계에서는 특정부분에 한하여 소유권을 취득하여 배타적으로 사용·수익할 수 있으나, 외부관계에서는 1필지 전체에 관하여 공유관계가 성립되고 공유자로서의 권리만을 주장할 수 있다(대법원 1994. 2. 8. 선고 93다42986 판결). 대지를 각자 특정하여 매수하여 배타적으로 점유하여 왔으나 분필이 되어 있지 아니한 탓으로 특정부분에 상응하는 지분소유권이전등기만을 경료하였다면 그 대지의 소유관계는 처음부터 구분소유적 공유관계에 있다(대법원 1994. 1. 28. 선고 93다49871 판결). (민법 제262조 제1항)

사안의 적용甲은 乙로부터 X토지 중 위치와 면적을 특정하여 일부를 매수하였고, 분할등기 없이 X토지 전체 면적에 대한 매수 부분 면적 비율에 상응하는 지분소유권이전등기를 마쳤으며, 甲과 乙은 각자 소유할 토지의 경계선까지 확정하였다. 따라서 X토지에 관하여 甲·乙 사이에는 구분소유적 공유관계(상호명의신탁)가 성립한다. 丙은 甲·乙 어느 쪽과도 구분소유 약정의 당사자가 아닌 제3자이므로, 甲과 丙 사이는 '외부관계'이고, 甲은 丙에 대하여 X토지 전체의 공유자로서의 권리를 주장하게 된다.

소결甲과 乙은 X토지를 구분소유적으로 공유하고, 丙에 대한 관계(외부관계)에서는 X토지 전체에 관한 공유자이다.

쟁점 2공유물의 보존행위로서 X토지 전체의 인도청구5점

문제 지문

“甲과 乙의 동의를 받지 아니한 채 甲이 소유하는 토지 부분에는 천막시설을, 乙이 소유하는 토지 부분에는 컨테이너로 만든 임시사무실을 丙의 비용으로 신축, 설치하여 사용하고 있었다”제1문의 1 · 문제 1 · 원문에서 보기

“丙을 상대로 X토지 전체의 인도를 구하는 소송을 제기하였다”제1문의 1 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리공유물의 보존행위는 각 공유자가 단독으로 할 수 있다(민법 제265조 단서). 소유자는 그 소유에 속한 물건을 점유한 자에 대하여 반환을 청구할 수 있고, 다만 점유자가 그 물건을 점유할 권리가 있는 때에는 반환을 거부할 수 있다(민법 제213조). 구분소유적 공유관계에 있는 지분권자는 제3자의 방해행위가 있는 경우에는 자기의 구분소유 부분뿐 아니라 전체토지에 대하여 공유물의 보존행위로서 그 배제를 구할 수 있다(대법원 1994. 2. 8. 선고 93다42986 판결). (민법 제265조)

사안의 적용丙은 甲·乙의 동의 없이 甲 소유 부분에 천막시설을, 乙 소유 부분에 컨테이너 임시사무실을 설치하여 사용하고 있으므로 X토지를 점유하고 있고, 문제에 丙의 점유권원을 인정할 사정은 없어 민법 제213조 단서의 항변은 성립하지 않는다. 丙은 제3자이므로 외부관계에서 甲은 X토지 전체의 공유자로서 보존행위를 할 수 있고, 위 판결이 말하는 '자기의 구분소유 부분뿐 아니라 전체토지에 대하여' 방해 배제를 구할 수 있는 경우에 해당한다. 따라서 甲은 자기 부분(천막 부분)뿐 아니라 乙 부분(컨테이너 부분)을 포함한 X토지 전체의 인도를 단독으로 구할 수 있다.

소결甲은 공유물의 보존행위로서 丙에게 X토지 전체의 인도를 청구할 수 있다.

쟁점 3甲의 단독 제소 적법성과 丙 주장(乙의 인도 불요구)의 당부5점

문제 지문

“丙이 이에 불응하자 甲은 甲 자신만이 원고가 되어”제1문의 1 · 문제 1 · 원문에서 보기

“위 소송에서 丙은 ‘X토지 전체가 甲과 乙의 공유인데 乙은 현재 X토지의 인도를 요구하지 않고 있다.’는 취지의 주장을 하고 있다”제1문의 1 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리보존행위는 공유자 '각자'가 할 수 있으므로(민법 제265조 단서) 보존행위를 소송으로 행사하는 경우 다른 공유자와 함께 원고가 될 필요가 없다. 보존행위의 요건은 공유물의 현상 유지를 위한 행위일 것으로 족하고, 다른 공유자의 동의나 의사의 일치를 요건으로 하지 않는다. (민법 제265조)

사안의 적용丙은 'X토지 전체가 甲과 乙의 공유인데 乙은 현재 X토지의 인도를 요구하지 않고 있다.'는 취지의 주장을 하나, 이는 다른 공유자의 의사를 문제 삼는 것으로서 보존행위의 요건과 관계가 없다. 제3자의 무단 점유를 배제하는 것은 乙에게도 이익이 되는 공유물의 현상 유지 행위이므로, 乙이 인도를 요구하지 않는다는 사정만으로 甲의 보존행위가 제한되지 않는다. 또 위 소는 공유자 전원이 원고가 되어야 하는 고유필수적 공동소송이 아니므로 甲 단독의 소는 당사자적격에 흠이 없다. 오히려 丙의 주장은 X토지가 외부관계에서 공유임을 자인하는 것이어서 甲의 보존행위 청구를 뒷받침하는 사정이 된다.

소결甲 단독의 소는 적법하고, 丙의 주장은 이유 없다.

쟁점 4처분권주의와 인용 범위(철거 청구가 없는 경우)5점

문제 지문

“천막 및 컨테이너의 각 철거를 구하는 청구는 위 소송의 청구취지에 포함되어 있지 않다”제1문의 1 · 문제 1 · 원문에서 보기

“甲의 丙에 대한 청구가 인용될 수 있는지와 그 근거를 서술하시오”제1문의 1 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리법원은 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여는 판결하지 못한다(민사소송법 제203조). 토지 인도청구(민법 제213조)와 지상물 철거청구(민법 제214조)는 근거와 내용을 달리하는 별개의 청구이다. (민사소송법 제203조)

사안의 적용甲의 청구취지는 X토지 전체의 인도에 한정되고 천막·컨테이너의 철거는 포함되어 있지 않으므로, 법원은 철거를 명할 수 없고 신청된 인도청구에 대하여만 판단한다. 인도청구는 丙의 점유를 배제하여 甲(공유자 전체)의 점유로 회복시키는 것이므로 그 자체로 인용될 수 있고, 지상물의 제거는 별도의 철거청구나 집행 단계의 문제로 남는다. 만약 심리 결과 丙의 점유가 X토지 일부에 그친다면 그 점유 부분에 한하여 인용하고 나머지는 기각하게 될 것이다.

소결甲의 丙에 대한 X토지 전체 인도청구는 인용될 수 있다(철거는 신청이 없으므로 명할 수 없다).

제1문의1 문제2-110점

쟁점 5주관적 병합의 형태 — 통상공동소송(민사소송법 제65조 전문)5점

문제 지문

“戊는 甲과 乙에게 법률상 근거 없이 X토지를 점유하고 있다는 이유로 각 건물의 철거 및 X토지 전체의 인도를 청구하고 있다”제1문의 1 · 추가된 사실관계 · 원문에서 보기

“戊의 甲, 乙에 대한 소의 주관적 병합의 형태와 그 근거를 서술하시오”제1문의 1 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리소송목적이 되는 권리나 의무가 여러 사람에게 공통되거나 사실상 또는 법률상 같은 원인으로 말미암아 생긴 경우 그 여러 사람이 공동소송인이 될 수 있다(민사소송법 제65조 전문). 소송목적이 공동소송인 모두에게 합일적으로 확정되어야 하는 경우에만 필수적 공동소송(제67조)이 된다. 타인 소유의 토지 위에 설치되어 있는 공작물을 철거할 의무가 있는 수인을 상대로 그 공작물의 철거를 청구하는 소송은 필요적 공동소송이 아니다(대법원 1993. 2. 23. 선고 92다49218 판결). (민사소송법 제65조)

사안의 적용戊의 甲·乙에 대한 청구는 모두 경매로 취득한 X토지 소유권에 기한 물권적 청구권(철거·인도)이고, 甲·乙이 각자의 건물을 소유하여 X토지를 점유한다는 같은 사실관계에서 생긴 것이므로 '사실상·법률상 같은 원인'으로 말미암은 경우에 해당한다(제65조 전문). 위 판결은 같은 공작물에 대한 수인의 철거의무에 관한 것인데, 이 사안은 甲 건물과 乙 건물의 소유자가 각각 다르고 철거 대상도 각 건물이어서 철거의무가 처음부터 각자에게 개별적으로 귀속되므로, 합일확정의 필요는 더욱 없다(이 부분은 위 판시를 기초로 한 추론이다). 법률상 공동으로 소를 제기해야 할 근거도 없으므로 고유필수적 공동소송도 아니다.

소결戊의 甲·乙에 대한 소는 민사소송법 제65조 전문에 따른 통상공동소송이다.

쟁점 6통상공동소송의 심판 원칙 — 공동소송인 독립의 원칙5점

문제 지문

“戊의 甲, 乙에 대한 소의 주관적 병합의 형태와 그 근거를 서술하시오”제1문의 1 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리통상공동소송에서는 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위 또는 이에 대한 상대방의 소송행위와 공동소송인 가운데 한 사람에 관한 사항은 다른 공동소송인에게 영향을 미치지 아니한다(민사소송법 제66조). 통상의 공동소송에 있어서 이른바 주장공통의 원칙은 적용되지 아니한다(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다47196 판결). (민사소송법 제66조)

사안의 적용따라서 甲과 乙은 각자 독립하여 자백·부인·항변 등을 할 수 있고, 그 효과는 각자와 戊 사이에서만 발생하며, 판결 결과가 甲과 乙에 대하여 서로 달라질 수 있다. 이 원칙이 문제3·문제4에서 甲의 자백과 그 취소가 乙에게 미치는 영향을 판단하는 근거가 된다.

소결통상공동소송이므로 공동소송인 독립의 원칙이 적용되고, 甲·乙에 대한 판결은 합일확정될 필요가 없다.

제1문의1 문제2-220점

쟁점 7법정지상권의 요건 ① — 구분소유적 공유 토지와 '동일인 소유'5점

문제 지문

“甲과 乙은 각자 소유하는 토지 부분 위에 독자적으로 건축허가를 받아 각자의 건물을 각자의 비용으로 신축하기로 하였다”제1문의 1 · 추가된 사실관계 · 원문에서 보기

“甲과 乙은 공동으로 丁에게서 건축 자금 1억 원을 빌리면서 X토지 전체에 저당권을 설정해 주었다”제1문의 1 · 추가된 사실관계 · 원문에서 보기

“결국 저당권이 실행되었고 경매를 통하여 戊에게 X토지 전체에 대한 소유권이전등기가 경료되었다”제1문의 1 · 추가된 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다(민법 제366조). 공유로 등기된 토지의 소유관계가 구분소유적 공유관계에 있는 경우에는 공유자 중 1인이 소유하고 있는 건물과 그 대지는 다른 공유자와의 내부관계에 있어서는 그 공유자의 단독소유로 되었다 할 것이므로, 구분소유적 공유관계에 있는 토지의 공유자들이 그 토지 위에 각자 독자적으로 별개의 건물을 소유하면서 그 토지 전체에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라지게 된 경우에도 건물 소유자는 법정지상권을 취득한다(대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결). (민법 제366조)

사안의 적용甲과 乙은 X토지를 구분소유적으로 공유하면서 각자 소유하는 토지 부분 위에 각자 건축허가를 받아 각자의 비용으로 각자의 건물을 신축하였고, 공동으로 丁에게 X토지 전체에 저당권을 설정하였다가 그 실행으로 戊가 X토지 전체의 소유권을 취득하였다. 이는 위 판결의 사안과 같으므로, 저당권 설정 당시 甲 건물의 대지는 甲, 乙 건물의 대지는 乙의 내부관계상 단독소유로서 '토지와 건물이 동일인 소유'라는 요건을 충족하고, 경매로 토지와 건물의 소유자가 달라졌다.

소결甲·乙 각자에 대하여 저당권 설정 당시 토지·건물 동일인 소유 및 경매로 인한 소유자 분리의 요건이 충족된다.

쟁점 8법정지상권의 요건 ② — 저당권 설정 당시 건축 중이던 건물5점

문제 지문

“각 건물의 1층 바닥의 기초공사를 마치고 건물의 벽과 지붕을 건축하던 중 자금이 부족하게 되자 甲과 乙은 공동으로 丁에게서 건축 자금 1억 원을 빌리면서 X토지 전체에 저당권을 설정해 주었다”제1문의 1 · 추가된 사실관계 · 원문에서 보기

“이후 건물은 완성되었으나 준공검사를 받지 못하여 소유권보존등기를 하지 못하고 있던 차에”제1문의 1 · 추가된 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모·종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추면 법정지상권이 성립한다(대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결). (민법 제366조)

사안의 적용저당권 설정 당시 甲·乙의 각 건물은 1층 바닥의 기초공사를 마치고 벽과 지붕을 건축하던 중이었으므로, 건물의 규모·종류를 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었다고 볼 수 있다. 그 후 건물은 완성되었고, 저당권 실행은 그 이후 이루어졌으므로 戊가 매각대금을 다 낸 때에는 이미 독립된 건물의 요건을 갖추었다.

소결저당권 설정 당시 건축 중이었다는 사정은 법정지상권 성립에 장애가 되지 않는다.

쟁점 9법정지상권의 요건 ③ — 미등기 건물5점

문제 지문

“각자의 건물을 각자의 비용으로 신축하기로 하였다”제1문의 1 · 추가된 사실관계 · 원문에서 보기

“이후 건물은 완성되었으나 준공검사를 받지 못하여 소유권보존등기를 하지 못하고 있던 차에”제1문의 1 · 추가된 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리민법 제366조의 법정지상권이 성립하는 건물이 미등기라 하더라도 법정지상권의 성립에는 아무런 지장이 없다(대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결). (민법 제366조)

사안의 적용甲·乙의 각 건물은 준공검사를 받지 못하여 소유권보존등기를 하지 못하였으나, 甲·乙은 자기 비용으로 건물을 신축한 원시취득자로서 건물 소유자이고, 등기 여부는 법정지상권 성립에 영향이 없다. 또한 법정지상권은 법률의 규정에 의하여 성립하는 것이므로 戊가 이를 다투는 것은 甲·乙이 항변으로 주장한 법정지상권의 성립을 저지하지 못한다.

소결甲과 乙은 각자의 건물 소유를 위하여 X토지에 관한 법정지상권을 취득한다.

쟁점 10戊의 철거·인도청구의 당부와 법정지상권의 범위5점

문제 지문

“戊는 甲과 乙에게 법률상 근거 없이 X토지를 점유하고 있다는 이유로 각 건물의 철거 및 X토지 전체의 인도를 청구하고 있다”제1문의 1 · 추가된 사실관계 · 원문에서 보기

“甲과 乙은 위 소송 과정에서 자신들이 승소하기 위하여 법률상 필요하고 유효적절한 항변을 모두 하였다”제1문의 1 · 추가된 사실관계 · 원문에서 보기

“戊의 甲, 乙에 대한 청구가 각 인용될 수 있는지와 그 근거를 서술하시오”제1문의 1 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리소유물반환청구에 대하여 점유자는 점유할 권리가 있으면 반환을 거부할 수 있다(민법 제213조 단서). 건물의 부지가 된 토지는 그 건물의 소유자가 점유하는 것으로 본다(대법원 2003. 11. 13. 선고 2002다57935 판결). 법정지상권이 미치는 범위는 반드시 그 건물의 기지만에 한하는 것이 아니며 지상건물이 창고인 경우에는 그 본래의 용도인 창고로서 사용하는데 일반적으로 필요한 그 둘레의 기지에 미친다(대법원 1977. 7. 26. 선고 77다921 판결). (민법 제213조)

사안의 적용甲·乙은 각 건물의 소유를 통하여 그 부지를 점유하는데, 각자 법정지상권을 취득하였으므로 戊에 대하여 '점유할 권리'가 있고, 戊의 건물철거 청구는 이유 없다. 법정지상권의 범위에 관하여 위 판결은 창고 사안이나, 그 취지에 따르면 甲·乙 건물의 본래 용도대로 사용하는 데 일반적으로 필요한 범위의 대지에도 법정지상권이 미친다고 볼 것이다(창고 사안의 판시를 이 사안 건물에 적용한 추론이다). 따라서 X토지 인도청구도 그 범위에서는 기각된다. 만약 甲·乙이 위 범위를 벗어난 X토지 부분까지 점유하고 있다는 사정이 증명된다면 그 부분에 한하여 인도청구가 인용될 수 있으나, 문제에는 그러한 사실이 나타나 있지 않다. 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 정할 문제로서(민법 제366조 단서) 철거·인도청구의 당부와는 별개이다.

소결戊의 甲·乙에 대한 건물철거 및 X토지 인도청구는 모두 기각된다(법정지상권 범위를 벗어난 점유가 증명되는 부분은 예외).

제1문의1 문제318점

쟁점 11甲 진술의 성격 — 재판상 자백의 성립5점

문제 지문

““甲과 乙이 각 건물을 신축할 당시 甲과 乙이 X토지를 각 구분하여 특정부분을 소유한 바는 없다.”라고 주장(이하에서는 ’戊의 소송상 주장‘이라고만 한다)하였고”제1문의 1 · 소송의 경과 · 원문에서 보기

“甲은 위 소송의 제1회 변론기일에서 戊의 소송상 주장을 인정하는 취지의 진술(위 진술은 甲에게 불리한 진술로 간주한다)을 하였고”제1문의 1 · 소송의 경과 · 원문에서 보기

근거 법리재판상의 자백은 변론기일 또는 변론준비기일에 행한 상대방 당사자의 주장과 일치하는 자기에게 불리한 사실의 진술로서, 일단 재판상의 자백이 성립하면 그것이 적법하게 취소되지 않는 한 법원도 이에 기속되므로, 법원은 자백과 배치되는 사실을 증거에 의하여 인정할 수 없다(대법원 2010. 2. 11. 선고 2009다84288, 84295 판결). 다만 소송물의 전제문제가 되는 권리관계나 법률효과를 인정하는 진술은 권리자백으로서 법원을 기속하는 것도 아니며, 상대방의 동의 없이 자유로이 철회할 수 있다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2007다87061 판결). (민사소송법 제288조)

사안의 적용戊의 소송상 주장은 '甲과 乙이 각 건물을 신축할 당시 甲과 乙이 X토지를 각 구분하여 특정부분을 소유한 바는 없다.'는 것으로, 甲·乙이 특정부분을 구분하여 소유하기로 한 사실(구분소유적 공유관계의 기초가 되는 사실)의 부존재를 주장하는 사실상 주장이다. 甲은 제1회 변론기일에 이를 인정하는 진술을 하였고, 문제상 그 진술은 甲에게 불리한 진술로 간주되므로, 상대방 주장과 일치하는 자기에게 불리한 사실의 진술로서 甲과 戊 사이에 재판상 자백이 성립한다. 만약 위 진술을 '구분소유적 공유관계'라는 법률관계 자체를 인정하는 진술로만 본다면 권리자백이 되어 법원을 기속하지 않을 것이나, 그 내용이 특정부분 구분 소유 약정의 존부라는 사실에 관한 것이므로 사실의 자백으로 보는 것이 타당하다.

소결甲의 진술은 재판상 자백으로서, 甲과 戊 사이에서는 법원을 기속한다.

쟁점 12통상공동소송에서 자백의 효력 범위5점

문제 지문

“반면 乙은 戊의 소송상 주장에 대하여 ’甲과 乙은 각 건물이 위치한 부분을 중심으로 하여 토지 중 각자의 지분에 해당하는 토지를 특정하여 구분소유하고 있었다.‘는 취지로 위 제1회 변론기일에 진술한 이래”제1문의 1 · 소송의 경과 · 원문에서 보기

“법원은 甲과 乙의 위 각 진술이 甲과 乙에 대한 각 관계에서 미치는 영향 및 戊의 청구에 대하여 어떻게 판단하여야 하는지와 그 근거를 서술하시오”제1문의 1 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리통상공동소송에서 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위는 다른 공동소송인에게 영향을 미치지 아니하고(민사소송법 제66조), 통상의 공동소송에 있어서 이른바 주장공통의 원칙은 적용되지 아니한다(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다47196 판결). (민사소송법 제66조)

사안의 적용戊의 甲·乙에 대한 소는 통상공동소송이므로(문제2-1), 甲의 자백은 甲과 戊 사이에서만 효력이 있고 乙에게는 미치지 않는다. 乙은 戊의 주장을 다투고 구분소유를 주장하였으므로 乙과 戊 사이에서는 위 사실이 다툼 있는 사실로서 증거에 의하여 판단된다. 반대로 乙의 주장(구분소유 사실)은 주장공통의 원칙이 적용되지 않으므로 甲의 주장으로 원용되지 않는다.

소결甲의 자백은 甲에 대한 관계에서만 법원을 구속하고 乙에 대한 관계에는 영향이 없다.

쟁점 13戊의 甲에 대한 청구 — 통상의 공유토지와 법정지상권4점

문제 지문

“甲은 위 소송의 제1회 변론기일에서 戊의 소송상 주장을 인정하는 취지의 진술(위 진술은 甲에게 불리한 진술로 간주한다)을 하였고”제1문의 1 · 소송의 경과 · 원문에서 보기

“그러나 법원은 관련 증거를 종합하여 볼 때 乙의 위 주장이 객관적 진실에 부합한다고 판단하고 있다”제1문의 1 · 소송의 경과 · 원문에서 보기

근거 법리토지공유자의 한 사람이 다른 공유자의 지분 과반수의 동의를 얻어 건물을 건축한 후 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우 토지에 관하여 관습법상의 법정지상권이 성립되는 것으로 보게 되면 이는 토지공유자의 1인으로 하여금 자신의 지분을 제외한 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다(대법원 1993. 4. 13. 선고 92다55756 판결). 재판상 자백이 성립하면 법원은 자백과 배치되는 사실을 증거에 의하여 인정할 수 없다(대법원 2010. 2. 11. 선고 2009다84288, 84295 판결). (민법 제366조)

사안의 적용법원은 甲에 대한 관계에서 자백에 기속되므로, 증거상 乙의 주장이 객관적 진실에 부합한다고 보더라도 甲에 대하여는 'X토지가 구분소유되지 않은 통상의 공유'라는 전제에서 판단하여야 한다. 그렇다면 甲 건물의 대지는 甲 단독소유가 아니라 甲·乙의 공유이고, 위 판결은 관습법상 법정지상권에 관한 것이지만 그 이유(다른 공유자 지분에 대한 지상권설정 처분을 허용하는 셈이 되어 부당하다)는 민법 제366조의 경우에도 그대로 들어맞으므로, 甲 건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 보아야 한다(위 판시를 제366조에 적용한 추론이다). 따라서 甲은 戊에 대하여 점유할 권리가 없다.

소결戊의 甲에 대한 건물철거 청구와 甲이 점유하는 X토지 부분의 인도청구는 인용된다.

쟁점 14戊의 乙에 대한 청구 — 자유심증에 의한 판단4점

문제 지문

“반면 乙은 戊의 소송상 주장에 대하여 ’甲과 乙은 각 건물이 위치한 부분을 중심으로 하여 토지 중 각자의 지분에 해당하는 토지를 특정하여 구분소유하고 있었다.‘는 취지로 위 제1회 변론기일에 진술한 이래”제1문의 1 · 소송의 경과 · 원문에서 보기

“그러나 법원은 관련 증거를 종합하여 볼 때 乙의 위 주장이 객관적 진실에 부합한다고 판단하고 있다”제1문의 1 · 소송의 경과 · 원문에서 보기

근거 법리법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단한다(민사소송법 제202조). 구분소유적 공유관계에 있는 토지의 공유자들이 각자 독자적으로 별개의 건물을 소유하면서 토지 전체에 저당권을 설정하였다가 그 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우 건물 소유자는 법정지상권을 취득한다(대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결). (민사소송법 제202조)

사안의 적용乙에 대한 관계에서는 자백의 구속이 없으므로, 법원은 관련 증거를 종합하여 객관적 진실에 부합하는 乙의 주장대로 구분소유적 공유관계를 인정하여야 한다. 그러면 문제2-2에서 본 바와 같이 乙은 법정지상권을 취득하므로 戊의 乙에 대한 청구는 이유 없다. 같은 소송에서 같은 사실에 관하여 甲과 乙에 대한 판단이 달라지지만, 이는 통상공동소송에서 공동소송인 독립의 원칙상 허용되는 결과이다.

소결戊의 乙에 대한 건물철거 및 X토지 인도청구는 기각된다(甲에 대하여는 인용, 乙에 대하여는 기각).

제1문의1 문제412점

쟁점 15재판상 자백의 취소 요건과 甲의 번복4점

문제 지문

“위 소송의 제4회 변론기일에서 위 제1회 변론기일에서 한 자신의 종전 진술과 달리 “甲과 乙은 각 건물이 위치한 부분을 중심으로 하여 토지 중 각자의 지분에 해당하는 토지를 특정하여 구분소유하고 있었다.”라고 진술을 번복하면서 이를 증명하기 위하여 증인을 신청하였으며”제1문의 1 · 변형된 소송의 경과 · 원문에서 보기

“증인은 “甲과 乙이 각자 건물을 짓기 위해 분필하려 했으나 분필 절차가 번거롭고 까다로워 각 건물이 위치한 부분을 중심으로 하여 토지 중 각자의 지분에 해당하는 토지를 특정하여 소유하고 있었다.”라고 증언하였고 법원은 위 증언이 객관적 진실에 부합하는 것으로 판단하였다”제1문의 1 · 변형된 소송의 경과 · 원문에서 보기

근거 법리재판상의 자백에 대하여 상대방의 동의가 없는 경우에는 자백을 한 당사자가 그 자백이 진실에 부합되지 않는다는 것과 자백이 착오에 기인한다는 사실을 증명한 경우에 한하여 이를 취소할 수 있으나, 진실에 부합하지 않는다는 사실에 대한 증명은 그 반대되는 사실을 직접증거에 의하여 증명함으로써 할 수 있지만 자백사실이 진실에 부합하지 않음을 추인할 수 있는 간접사실의 증명에 의하여도 가능하다(대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결). 재판상 자백의 취소는 반드시 명시적으로 하여야만 하는 것은 아니고 종전의 자백과 배치되는 사실을 주장함으로써 묵시적으로도 할 수 있다(대법원 1994. 9. 27. 선고 94다22897 판결). (민사소송법 제288조)

사안의 적용甲은 제4회 변론기일에 종전 자백과 배치되는 구분소유 사실을 주장하였으므로 자백을 취소하는 의사를 표시한 것이다. 甲이 신청한 증인은 '甲과 乙이 각자 건물을 짓기 위해 분필하려 했으나 분필 절차가 번거롭고 까다로워 각 건물이 위치한 부분을 중심으로 하여 토지 중 각자의 지분에 해당하는 토지를 특정하여 소유하고 있었다.'라고 증언하였고 법원은 이를 객관적 진실로 판단하였으므로, 자백사실(구분소유 없음)이 진실에 반한다는 점은 증명되었다.

소결반진실 요건은 증명되었고, 남은 쟁점은 상대방 동의 또는 착오 요건이다.

쟁점 16상대방의 이의 불제기와 동의, 착오의 인정4점

문제 지문

“그런데 위 제1회 변론기일에서 한 甲의 진술이 착오에 기한 것인지에 대하여 甲은 변론종결시까지 아무런 주장, 증명을 하지 않았다”제1문의 1 · 변형된 소송의 경과 · 원문에서 보기

“戊는 甲이 “甲과 乙은 각 건물이 위치한 부분을 중심으로 하여 토지 중 각자의 지분에 해당하는 토지를 특정하여 구분소유하고 있었다.”라고 진술을 번복한 부분과 관련하여 그 진술의 번복에 대하여 이의를 제기하지는 않았다”제1문의 1 · 변형된 소송의 경과 · 원문에서 보기

근거 법리자백을 한 당사자가 자백을 취소하고 이에 대하여 상대방이 이의를 제기함이 없이 동의하면 반진실, 착오의 요건은 고려할 필요 없이 자백의 취소를 인정하여야 하나, 자백의 취소에 대하여 상대방이 아무런 이의를 제기하고 있지 않다는 점만으로는 그 취소에 동의하였다고 볼 수는 없다(대법원 1994. 9. 27. 선고 94다22897 판결). 자백이 진실에 반한다는 증명이 있다고 하여 그 자백이 착오로 인한 것이라고 추정되는 것은 아니지만 그 자백이 진실과 부합되지 않는 사실이 증명된 경우라면 변론의 전취지에 의하여 그 자백이 착오로 인한 것이라는 점을 인정할 수 있다(대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결). (민사소송법 제288조)

사안의 적용戊는 진술 번복에 이의를 제기하지 않았을 뿐이므로 동의가 있었다고 볼 수 없고, 甲은 반진실과 착오를 모두 갖추어야 한다. 甲은 착오에 관하여 아무런 주장·증명을 하지 않았으나, 자백사실이 진실에 부합하지 않는다는 점이 증명된 이상 법원은 변론의 전취지에 의하여 착오를 인정할 수 있다. 이 사안에서 甲은 실제로 구분소유 관계에 있으면서도 이에 반하는 진술을 하였다가 스스로 증인을 신청하여 진실을 밝혔으므로, 법원은 변론 전체의 취지에 비추어 착오를 인정하고 자백 취소를 적법한 것으로 볼 수 있다. 만약 법원이 변론 전체의 취지로도 착오를 인정하지 않는다면 자백은 유효하게 남고 문제3의 결론이 유지된다.

소결법원은 변론의 전취지로 착오를 인정하여 甲의 자백 취소를 적법하다고 판단할 수 있다.

쟁점 17번복이 甲·乙에 대한 각 관계에 미치는 영향과 戊 청구의 판단4점

문제 지문

“법원은 위 증언이 객관적 진실에 부합하는 것으로 판단하였다”제1문의 1 · 변형된 소송의 경과 · 원문에서 보기

“법원은 甲의 위 진술 번복이 甲과 乙에 대한 각 관계에서 미치는 영향 및 戊의 청구에 대하여 어떻게 판단하여야 하는지와 그 근거를 서술하시오”제1문의 1 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위는 다른 공동소송인에게 영향을 미치지 아니한다(민사소송법 제66조). 자백이 적법하게 취소되면 그 사실은 다툼 있는 사실로 돌아가 법원은 증거조사 결과와 변론 전체의 취지로 판단한다(민사소송법 제202조). (민사소송법 제66조)

사안의 적용甲에 대한 관계: 자백 취소가 적법하면 법원은 증거에 따라 구분소유적 공유관계를 인정하고, 甲은 법정지상권을 취득하므로(문제2-2) 戊의 甲에 대한 청구는 기각된다. 乙에 대한 관계: 甲의 번복은 甲 자신의 소송행위이므로 乙에게 직접 영향이 없고, 乙은 처음부터 구분소유를 주장하였으며 법원은 증거에 의하여 이를 인정하므로 결론은 문제3과 같이 기각이다. 결국 甲의 자백 취소로 甲과 乙에 대한 판단이 일치하게 된다.

소결자백 취소가 인정되면 戊의 甲·乙에 대한 청구는 모두 기각된다(취소가 부정되면 甲에 대하여는 인용, 乙에 대하여는 기각).

제1문의1 문제510점

쟁점 18소송대리인이 있는 당사자의 사망 — 절차 불중단과 판결의 효력5점

문제 지문

“戊가 위 소송 도중에 사망하였으나, 변호사 A가 戊를 소송대리하고 있었기 때문에 소송이 중단되지는 않았다”제1문의 1 · 소송의 경과 · 원문에서 보기

“그런데 戊의 유일한 상속인인 B가 미처 소송수계를 신청하지 않은 상태에서 변론이 종결되고 제1심 판결이 선고되었다”제1문의 1 · 소송의 경과 · 원문에서 보기

근거 법리당사자가 죽은 때 소송절차는 중단되나(민사소송법 제233조 제1항), 소송대리인이 있는 경우에는 이를 적용하지 아니한다(제238조). 당사자가 사망하였으나 그를 위한 소송대리인이 있는 경우에는 소송절차가 중단되지 아니하고, 그 소송대리인은 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하게 되어 그 사건의 판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 있다(대법원 1996. 2. 9. 선고 94다61649 판결). 이 경우 원칙적으로 소송수계라는 문제가 발생하지 아니하고, 상속인이 누구인지 모를 때에는 망인을 그대로 당사자로 표시하여도 무방하다(대법원 1992. 11. 5.자 91마342 결정). (민사소송법 제238조)

사안의 적용戊가 소송 도중 사망하였으나 변호사 A가 소송대리인으로 있었으므로 소송절차는 중단되지 않았고, A는 유일한 상속인 B를 위하여 소송을 수행한 것이 된다. B가 수계신청을 하지 않은 채 변론이 종결되고 제1심 판결이 선고되었더라도 그 판결은 B에 대하여 효력이 있다.

소결제1심 판결은 적법하게 선고되었고 그 효력은 상속인 B에게 미친다.

쟁점 19판결정본 송달과 판결의 확정 여부 — 상소 특별수권 유무에 따른 경우의 수5점

문제 지문

“위 판결선고 이후 B가 소송수계신청을 하지 않은 상태에서 변호사 A에게 판결정본이 송달된 경우 위 판결이 확정되는지 여부 및 그 근거를 각 경우의 수로 나누어 서술하시오”제1문의 1 · 문제 5 · 원문에서 보기

근거 법리소송대리인이 상소를 제기하려면 특별한 권한을 따로 받아야 한다(민사소송법 제90조 제2항 제3호). 소송대리인이 있어 중단되지 않은 경우에도 심급대리의 원칙상 그 판결정본이 소송대리인에게 송달된 때에는 소송절차가 중단된다(대법원 1996. 2. 9. 선고 94다61649 판결). 다만 망인의 소송대리인에게 상소제기에 관한 특별수권이 부여되어 있는 경우에는 그에게 판결이 송달되더라도 소송절차가 중단되지 아니하고 상소기간은 진행하는 것이므로 상소제기 없이 상소기간이 지나가면 그 판결은 확정된다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2007다22859 판결). 항소는 판결서가 송달된 날부터 2주 이내에 하여야 한다(민사소송법 제396조 제1항). 소송절차가 중단된 상태에서 제기된 상소는 부적법하지만 상소심 법원에 수계신청을 하여 그 하자를 치유시킬 수 있다(대법원 1996. 2. 9. 선고 94다61649 판결). (민사소송법 제90조 제2항)

사안의 적용① A가 상소제기의 특별수권을 받은 경우: 판결정본이 A에게 송달되어도 소송절차는 중단되지 않고 송달일부터 2주의 항소기간이 진행하므로, 그 기간 안에 A·B 또는 상대방이 항소하지 않으면 판결은 확정되고, 적법하게 항소가 제기되면 확정이 차단된다. ② A가 상소제기의 특별수권을 받지 않은 경우: 심급대리 원칙상 판결정본이 A에게 송달된 때 소송절차가 중단되고, 중단 중에는 항소기간이 진행하지 않으므로 판결은 확정되지 않는다. 이 경우 B가 수계신청을 하여 수계 후 판결정본을 송달받은 때부터 항소기간이 진행하며, 중단 중 제기한 항소는 부적법하나 상소심에서의 수계신청으로 하자가 치유될 수 있다.

소결특별수권이 있으면 송달 후 2주의 항소기간 경과로 확정되고, 특별수권이 없으면 송달로 절차가 중단되어 B의 수계 전까지 확정되지 않는다.

제1문의215점

쟁점 20채권압류·추심명령과 채무자의 당사자적격 상실5점

문제 지문

“C는 위 3천만 원의 대여금 채권에 대하여 이미 승소확정판결을 받았고 이를 집행권원으로 하여 A를 채무자, B를 제3채무자로 한 채권압류 및 추심명령을 신청하여 법원으로부터 채권압류 및 추심명령을 받았는데”제1문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“그 후 A가 B를 상대로 대여금반환청구의 소를 제기하였다”제1문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리추심명령이 있는 때에는 압류채권자는 대위절차 없이 압류채권을 추심할 수 있다(민사집행법 제229조 제2항). 채권에 대한 압류 및 추심명령이 있으면 제3채무자에 대한 이행의 소는 추심채권자만이 제기할 수 있고 채무자는 피압류채권에 대한 이행소송을 제기할 당사자적격을 상실한다(대법원 2000. 4. 11. 선고 99다23888 판결). (민사집행법 제229조 제2항)

사안의 적용C는 A에 대한 확정판결을 집행권원으로 A의 B에 대한 1천만 원 대여금채권에 관하여 압류 및 추심명령을 받았고, 그 후 A가 B를 상대로 대여금반환청구의 소를 제기하였다. 따라서 소 제기 당시 A는 피압류채권에 관한 이행소송의 당사자적격이 없었다.

소결추심명령이 유지되는 한 A의 소는 당사자적격이 없어 부적법하다.

쟁점 21추심명령 신청의 취하·추심권 포기와 당사자적격의 회복5점

문제 지문

“위 사실관계 기재 소송의 제1심 변론종결 전에 C가 위 채권압류 및 추심명령 신청을 취하하고 추심권을 포기한 경우(그 관련 서류가 증거로 법원에 제출되었다)”제1문의 2 · 문제 · 원문에서 보기

근거 법리채무자의 이행소송 계속 중에 추심채권자가 압류 및 추심명령 신청의 취하 등에 따라 추심권능을 상실하게 되면 채무자는 당사자적격을 회복하고, 이러한 사정은 직권조사사항으로서 당사자가 주장하지 않더라도 법원이 직권으로 조사하여 판단하여야 하며, 사실심 변론종결 이후에 당사자적격 등 소송요건이 흠결되거나 그 흠결이 치유된 경우 상고심에서도 이를 참작하여야 한다(대법원 2010. 11. 25. 선고 2010다64877 판결). 채권자는 현금화절차가 끝나기 전까지 압류명령의 신청을 취하할 수 있고, 이 경우 채권자의 추심권도 당연히 소멸하며 추심권능과 소송수행권이 모두 채무자에게 복귀한다(대법원 2009. 11. 12. 선고 2009다48879 판결). 채권자는 추심명령에 따라 얻은 권리를 포기할 수도 있다(민사집행법 제240조 제1항). (민사집행법 제240조 제1항)

사안의 적용C는 제1심 변론종결 전에 압류 및 추심명령 신청을 취하하고 추심권도 포기하였으며 그 서류가 증거로 제출되었다. 신청 취하로 추심권이 소멸하였으므로 추심권능과 소송수행권은 A에게 복귀하였다. 이 사안은 소 제기 전부터 추심명령이 있었다는 점에서 위 판결의 사안(소송 계속 중 추심명령)과 다르나, 당사자적격은 직권조사사항인 소송요건으로서 그 흠결이 변론종결 전에 치유되면 적법한 소로 취급된다는 점에서 같은 결론에 이른다(사안 차이에 대한 추론이다). 법원은 당사자의 주장이 없더라도 제출된 서류에 의하여 직권으로 이를 판단하여야 한다.

소결A는 제1심 변론종결 당시 당사자적격을 회복하였으므로 소는 적법하다.

쟁점 22판결 주문5점

문제 지문

“A는 B에 대하여 1천만 원의 대여금 채권이 있다”제1문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“위 사실관계 기재 소송의 제1심 변론종결 전에 C가 위 채권압류 및 추심명령 신청을 취하하고 추심권을 포기한 경우(그 관련 서류가 증거로 법원에 제출되었다) 법원은 어떤 판결 주문(소송비용부담과 가집행 관련 주문은 제외한다)으로 선고하여야 하는지와 그 근거를 서술하시오”제1문의 2 · 문제 · 원문에서 보기

근거 법리소송요건이 갖추어졌으면 법원은 본안에 나아가 청구의 당부를 판단한다. 소비대차의 차주는 빌린 것과 같은 종류, 품질 및 수량으로 반환할 의무가 있다(민법 제598조). (민법 제598조)

사안의 적용사실관계상 A는 B에 대하여 1천만 원의 대여금채권이 있으므로 A의 청구는 이유 있다. 지연손해금은 사실관계에 나타나 있지 않으므로 원금만 판단한다. 만약 C가 신청을 취하하지 않아 추심명령이 변론종결 시까지 유지되었다면 법원은 A의 소를 당사자적격 흠결로 각하하였을 것이다.

소결주문: 「피고는 원고에게 10,000,000원을 지급하라.」

제1문의3 1.10점

쟁점 23이행의 소에서의 원고적격5점

문제 지문

“C는 위 양수금 채권 1억 원(지연손해금은 청구하지 아니한다)의 지급을 구하는 소송을 B를 상대로 2013. 1. 3.에 제기하였다”제1문의 3 · 사실관계 · 원문에서 보기

“피고 B는 위 압류 및 전부명령으로 인하여 C는 원고 적격이 없다고 주장하는데 이에 대하여 법원은 어떤 판단을 하여야 하는지와 그 근거를 서술하시오”제1문의 3 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리이행의 소에서 당사자적격은 소송물인 이행청구권이 자신에게 있음을 주장하는 자에게 있는 것이고, 실제로 이행청구권이 존재하는지 여부는 본안심리를 거쳐서 판명되어야 할 사항이다(대법원 2005. 10. 7. 선고 2003다44387 판결). (민법 제450조 제1항)

사안의 적용C는 A로부터 1억 원의 대여금채권을 양수하였다고 주장하면서 채무자 B에게 양수금의 지급을 구하고 있으므로, 소송물인 양수금 이행청구권이 자신에게 있다고 주장하는 자로서 원고적격이 있다.

소결C에게는 원고적격이 있다.

쟁점 24압류·전부명령 주장의 성격 — 본안의 문제5점

문제 지문

“피고 B는 위 압류 및 전부명령으로 인하여 C는 원고 적격이 없다고 주장하는데”제1문의 3 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리전부명령이 있는 때에는 압류된 채권은 지급에 갈음하여 압류채권자에게 이전된다(민사집행법 제229조 제3항). 채권에 대한 가압류가 있더라도 이는 가압류채무자가 제3채무자로부터 현실로 급부를 추심하는 것만을 금지하는 것이므로 제3채무자를 상대로 그 이행을 구하는 소송을 제기할 수 있고, 가압류된 채권도 양도하는 데 아무런 제한이 없으나, 가압류된 채권을 양수받은 양수인은 그러한 가압류에 의하여 권리가 제한된 상태의 채권을 양수받는다(대법원 2000. 4. 11. 선고 99다23888 판결). (민사집행법 제229조 제3항)

사안의 적용B의 주장은 D의 압류·전부명령으로 양수채권이 D에게 이전되었으므로 C에게는 지급할 의무가 없다는 것으로, 그 실질은 C가 주장하는 이행청구권의 존부(본안)에 관한 다툼이다. 이는 원고적격의 흠결 사유가 아니므로 법원은 소를 각하할 것이 아니라 본안에서 전부명령의 효력과 양수채권의 범위를 심리하여 판단하여야 한다(문제 2.).

소결B의 원고적격 부존재 주장은 이유 없고, 법원은 본안판단으로 나아가야 한다.

제1문의3 2.15점

쟁점 25채권양도와 채권가압류의 우열5점

문제 지문

“A가 B에 대하여 가지는 1억 원의 대여금 채권을 A가 C에게 2012. 2. 9.에 채권양도하고 A가 2012. 4. 9. B에게 내용증명 우편으로 채권양도통지를 하여 2012. 4. 11.에 위 내용증명 우편이 B에게 송달되었다”제1문의 3 · 사실관계 · 원문에서 보기

“위 대여금 채권에 대하여 A의 채권자인 D가 제주지방법원에 채권가압류신청을 하여 위 법원이 2012. 3. 15. 채권자 D, 채무자 A, 제3채무자 B, 청구금액 5천만 원으로 된 채권가압류 결정을 발한 다음 위 결정이 2012. 3. 17.에 B에게 송달되었다”제1문의 3 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리지명채권 양도의 통지나 승낙은 확정일자 있는 증서에 의하지 아니하면 채무자 이외의 제3자에게 대항하지 못한다(민법 제450조 제2항). 채권양수인과 동일 채권에 대하여 가압류명령을 집행한 자 사이의 우열은 확정일자 있는 채권양도 통지와 가압류결정 정본의 제3채무자에 대한 도달의 선후에 의하여 결정하여야 한다(대법원 1994. 4. 26. 선고 93다24223 전원합의체 판결). 가압류된 채권을 양수받은 양수인은 가압류에 의하여 권리가 제한된 상태의 채권을 양수받는다고 보아야 하고, 이는 채권을 양도받았으나 확정일자 있는 양도통지나 승낙에 의한 대항요건을 갖추지 아니하는 사이에 양도된 채권이 가압류된 경우에도 동일하다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001다59033 판결). (민법 제450조 제2항)

사안의 적용A는 2012. 2. 9. C에게 채권을 양도하였으나 내용증명우편에 의한 양도통지는 2012. 4. 11. B에게 도달하였고, D의 채권가압류결정은 그보다 앞선 2012. 3. 17. B에게 송달되었다. 따라서 양도계약이 가압류보다 먼저 체결되었더라도 대항요건을 갖추기 전에 가압류가 이루어진 경우에 해당하여, C는 청구금액 5천만 원의 가압류에 의하여 제한된 상태의 채권을 양수한 것이 된다.

소결가압류가 양도통지보다 먼저 도달하였으므로 D의 가압류가 C의 양수에 우선한다.

쟁점 26가압류에서 본압류로 이전하는 압류·전부명령의 효력과 양수인5점

문제 지문

“채권자 D는 청구채권 원금 5천만 원과 이자 및 지연손해금 800만 원 등 합계 5,800만 원으로 하여 위 채권가압류결정에 기하여 본압류로 전이하는 채권압류 및 전부명령을 발령받아”제1문의 3 · 사실관계 · 원문에서 보기

“그 결정은 2012. 4. 4.에 D, A, B에게 각 동시에 송달되었고, 위 채권압류 및 전부명령이 2012. 4. 12.에 확정되었다”제1문의 3 · 사실관계 · 원문에서 보기

“위 양수금 소송은 2013. 6. 10.에 변론종결되었고, D가 법원으로부터 받은 위 압류 및 전부명령은 유효하다”제1문의 3 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리전부명령은 확정되어야 효력을 가지고(민사집행법 제229조 제7항), 전부명령이 확정된 경우에는 전부명령이 제3채무자에게 송달된 때에 채무자가 채무를 변제한 것으로 본다(제231조). 압류명령이 제3채무자에게 송달되면 압류의 효력이 생긴다(제227조 제3항). 채권가압류의 처분금지의 효력은 본안소송에서 가압류채권자가 승소하여 채무명의를 얻는 등으로 피보전권리의 존재가 확정되는 것을 조건으로 하여 발생하는 것이므로, 채권가압류결정의 채권자가 채무명의를 취득하는 경우에는 가압류에 의하여 권리가 제한된 상태의 채권을 양수받는 양수인에 대한 채권양도는 무효가 된다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001다59033 판결). (민사집행법 제231조)

사안의 적용D는 2012. 4. 2. 청구금액 5,800만 원(원금 5천만 원과 이자·지연손해금 800만 원)으로 가압류를 본압류로 이전하는 압류 및 전부명령을 받았고, 그 명령은 2012. 4. 4. B에게 송달되어 2012. 4. 12. 확정되었으며 문제상 유효하다. ㉠ 가압류 청구금액 5천만 원 부분: D가 집행권원을 얻어 본압류로 이전하였으므로 가압류의 처분금지효가 확정되어, 그 범위에서 C에 대한 채권양도는 D에게 무효이다. ㉡ 가압류 청구금액을 넘는 800만 원 부분: 이 부분은 새로운 압류로서 2012. 4. 4. B에게 송달되어 효력이 생겼으므로, 2012. 4. 11. 도달한 확정일자 있는 양도통지보다 앞선다. 압류명령과 양도통지의 우열도 제3채무자에 대한 도달 선후로 정하므로(대법원 1994. 4. 26. 선고 93다24223 전원합의체 판결)[이 판시는 가압류에 관한 것이나, 압류는 처분금지효에서 가압류와 같다는 점에서 같은 기준을 적용한 추론이다] 이 부분도 D가 우선한다. 전부명령의 확정(4. 12.)은 양도통지(4. 11.)보다 늦지만, 확정되면 송달 시인 4. 4.에 변제된 것으로 보므로 결론에 영향이 없다.

소결양수채권 1억 원 중 5,800만 원은 2012. 4. 4. D에게 이전·변제 간주되어 C는 그 부분을 B에게 청구할 수 없다.

쟁점 27판결 주문5점

문제 지문

“C는 위 양수금 채권 1억 원(지연손해금은 청구하지 아니한다)의 지급을 구하는 소송을 B를 상대로 2013. 1. 3.에 제기하였다”제1문의 3 · 사실관계 · 원문에서 보기

“위 양수금 소송에서 법원은 어떤 판결 주문(소송비용부담과 가집행 관련 주문은 제외한다)으로 선고하여야 하는지와 그 근거를 서술하시오”제1문의 3 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리법원은 당사자가 신청한 범위 안에서 판결하여야 하고(민사소송법 제203조), 청구의 일부만 이유 있으면 그 부분을 인용하고 나머지 청구를 기각한다. (민사소송법 제203조)

사안의 적용C는 양수금 1억 원(지연손해금 제외)을 청구하였으나, 그중 D에게 전부된 5,800만 원 부분은 C의 권리가 될 수 없고, 나머지 4,200만 원 부분은 가압류·압류의 대상이 아니어서 A로부터 C에게 유효하게 양도되었으며 2012. 4. 11. 대항요건도 갖추었다. 따라서 4,200만 원 범위에서 일부 인용한다.

소결주문: 「1. 피고는 원고에게 42,000,000원을 지급하라. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.」

제1문의420점

쟁점 28채권자취소권의 요건과 전득자 乙의 악의5점

문제 지문

“甲은 2005. 1. 4. A에게 1억 5천만 원을 이자 월 2%, 변제기 2005. 3. 4.로 정하여 대여하였다”제1문의 4 · 사실관계 · 원문에서 보기

“A의 유일한 재산인 X건물에 관하여 2007. 4. 10.자 매매를 원인으로 하여 A의 여동생 B 명의의 소유권이전등기가 경료되었고, 2007. 12. 11. 乙을 권리자로 하여 2007. 12. 10.자 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권 가등기가 경료되었다”제1문의 4 · 사실관계 · 원문에서 보기

“위 2007. 4. 10.자 매매는 A가 사해의사를 가지고 한 사해행위임이 명백하고, B와 乙도 위 2007. 4. 10.자 매매가 사해행위임을 알고 있었다”제1문의 4 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있으나, 수익자나 전득자가 그 행위 또는 전득 당시 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다(민법 제406조 제1항). 전득자의 악의는 전득행위 당시 그 행위가 채권자를 해한다는 사실, 즉 사해행위의 객관적 요건을 구비하였다는 것에 대한 인식을 의미하므로, 전득자가 전득행위 당시 채무자와 수익자 사이의 법률행위의 사해성을 인식하였는지 여부만이 문제가 될 뿐이다(대법원 2006. 7. 4. 선고 2004다61280 판결). (민법 제406조 제1항)

사안의 적용甲의 A에 대한 대여금채권(2005. 1. 4. 대여)은 A와 B의 2007. 4. 10.자 매매 이전에 성립하였으므로 피보전채권이 된다. 위 매매는 A가 유일한 재산인 X건물을 처분한 것으로서 사해의사를 가지고 한 사해행위임이 명백하고, 수익자 B와 가등기를 취득한 전득자 乙도 위 매매가 사해행위임을 알고 있었다. 따라서 실체적 요건만 보면 甲은 乙에 대하여도 채권자취소권을 행사할 수 있는 지위에 있다.

소결채권자취소권의 실체적 요건은 乙에 대한 관계에서도 충족된다.

쟁점 29수익자에 대한 취소판결의 효력과 전득자에 대한 별도의 취소청구5점

문제 지문

“甲은 2008. 6. 2. B를 상대로, A와 B 사이에 체결된 2007. 4. 10.자 매매계약이 사해행위임을 이유로 위 매매계약의 취소 및 X건물에 관하여 B 명의로 경료된 소유권이전등기의 말소 소송을 제기하여”제1문의 4 · 사실관계 · 원문에서 보기

“2008. 12. 30.에 원고 전부 승소 판결이 선고되었으며 제1심 판결이 2009. 1. 20. 확정되었다”제1문의 4 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲이 원상 회복의 차원에서 2009. 10. 30.에 乙을 상대로 소유권이전청구권가등기 말소청구소송을 제기한 경우”제1문의 4 · 문제 · 원문에서 보기

근거 법리채권자가 전득자를 상대로 민법 제406조 제1항에 의한 채권자취소권을 행사하기 위해서는, 같은 조 제2항에서 정한 기간 안에 채무자와 수익자 사이의 사해행위의 취소를 소송상 공격방법의 주장이 아닌 법원에 소를 제기하는 방법으로 청구하여야 하고, 비록 채권자가 수익자를 상대로 사해행위의 취소를 구하는 소를 이미 제기하여 취소판결을 선고받아 확정되었더라도 그 판결의 효력은 그 소송의 피고가 아닌 전득자에게는 미칠 수 없으므로, 전득자에 대하여 원상회복을 구하기 위해서는 민법 제406조 제2항에서 정한 기간 안에 전득자에 대한 관계에 있어서 채무자와 수익자 사이의 사해행위를 취소하는 청구를 하지 않으면 아니 된다(대법원 2005. 6. 9. 선고 2004다17535 판결). (민법 제406조 제1항)

사안의 적용甲은 B를 상대로 한 사해행위취소 및 소유권이전등기말소 소송에서 승소하여 그 판결이 2009. 1. 20. 확정되었으나, 그 판결의 효력은 피고가 아니었던 乙에게 미치지 않는다. 따라서 甲이 乙 명의 가등기의 말소를 원상회복으로 구하려면 乙에 대한 관계에서 A·B 사이의 매매계약의 취소를 소로써 청구하여야 하고, 그 청구는 민법 제406조 제2항의 기간 안에 이루어져야 한다.

소결甲은 乙에 대한 관계에서 별도로, 제척기간 안에 사해행위 취소를 청구하여야 한다.

쟁점 30제척기간(민법 제406조 제2항)의 기산점과 경과5점

문제 지문

“이러한 사실들을 甲은 2008. 5. 25.에야 비로소 알게 되었다”제1문의 4 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲이 원상 회복의 차원에서 2009. 10. 30.에 乙을 상대로 소유권이전청구권가등기 말소청구소송을 제기한 경우”제1문의 4 · 문제 · 원문에서 보기

근거 법리채권자취소의 소는 채권자가 취소원인을 안 날로부터 1년, 법률행위 있은 날로부터 5년 내에 제기하여야 한다(민법 제406조 제2항). 제척기간의 기산점인 채권자가 '취소원인을 안 날'이라 함은 채권자가 채권자취소권의 요건을 안 날, 즉 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 하였다는 사실을 알게 된 날을 의미하고, 채권자가 수익자나 전득자의 악의까지 알아야 하는 것은 아니다(대법원 2005. 6. 9. 선고 2004다17535 판결). (민법 제406조 제2항)

사안의 적용甲은 2008. 5. 25. 위 매매가 A의 사해의사에 의한 사해행위라는 사실을 비로소 알았으므로, 그날이 취소원인을 안 날이다. 乙에 대한 관계에서도 기산점은 같고 乙의 악의를 알았는지는 문제되지 않는다. 따라서 1년의 기간은 2009. 5. 25.이 지나면서 경과하였는데, 甲은 그 후인 2009. 10. 30.에야 乙을 상대로 소를 제기하였다. 법률행위 있은 날(2007. 4. 10.)로부터 5년은 지나지 않았으나, 두 기간 중 어느 하나라도 지나면 제소할 수 없다. 甲이 기간 안인 2008. 6. 2. B를 상대로 소를 제기하였다는 사정은 乙에 대한 기간 준수의 효력이 없다.

소결甲의 乙에 대한 소는 취소원인을 안 날로부터 1년이 지난 후에 제기되었다.

쟁점 31법원의 판단 — 소 각하5점

문제 지문

“甲이 원상 회복의 차원에서 2009. 10. 30.에 乙을 상대로 소유권이전청구권가등기 말소청구소송을 제기한 경우 법원은 어떤 판단을 하여야 하는지와 그 근거를 서술하시오”제1문의 4 · 문제 · 원문에서 보기

근거 법리수익자를 상대로 취소판결을 받은 채권자가 취소원인을 안 때로부터 1년이 경과한 후 전득자를 상대로 원상회복(가등기 말소)을 구한 사안에서, 대법원은 그 소가 민법 제406조 제2항 소정의 제소기간이 도과된 후에 제기된 것이어서 부적법하다고 하였다(대법원 2005. 6. 9. 선고 2004다17535 판결). (민법 제406조 제2항)

사안의 적용甲은 乙을 상대로 소유권이전청구권가등기의 말소만을 청구하였을 뿐 乙에 대한 관계에서 A·B 사이 매매의 취소를 구하지 않았고, 설령 이 소에서 취소를 함께 구한다 하더라도 이미 제척기간(제소기간)이 경과하였다. 수익자 B에 대한 확정판결로 취소의 효과가 乙에게 미치는 것도 아니므로, 위 가등기말소청구는 제소기간이 지난 뒤 제기된 부적법한 소이다. 이 사실관계는 위 판결의 사실관계와 같은 구조이다.

소결법원은 甲의 乙에 대한 가등기말소청구의 소를 각하하여야 한다(주문: 「이 사건 소를 각하한다.」).

제2문의1 1.20점

쟁점 32A의 지위 — 물상보증인으로부터 담보부동산을 취득한 제3취득자의 변제자대위5점

문제 지문

“乙의 다른 친구 丁은 2007. 3. 10. 자기 소유 X 주택에 채권최고액을 1억 2,000만 원으로 하는 근저당권을 甲에게 설정해 주었다”제2문 · 공통된 사실관계 · 원문에서 보기

“2008. 3. 10. 丁은 X 주택을 A에게 2억 5,000만 원에 매도하고 소유권이전등기를 경료하여 주었다”제2문의 1 · 추가되는 사실관계 · 원문에서 보기

“매각대금 중 1억 원은 2008. 10. 1. 甲에게 배당되었고, 잔액 5,000만 원은 A에게 배당되었다”제2문의 1 · 추가되는 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위한다(민법 제481조). 타인의 채무를 담보하기 위하여 저당권을 설정한 물상보증인이 채무를 변제하거나 저당권 실행으로 소유권을 잃은 때에는 보증채무에 관한 규정에 의하여 채무자에 대한 구상권이 있다(민법 제370조, 제341조). 물상보증인이 채무자의 채무를 변제한 경우 그는 민법 제370조에 의하여 준용되는 제341조에 의하여 채무자에 대하여 구상권을 가짐과 동시에 민법 제481조에 의하여 당연히 채권자를 대위하고, 위 구상권과 변제자 대위권은 원본, 변제기, 이자, 지연손해금의 유무 등에 있어서 내용이 다른 별개의 권리이며, 채권자를 대위하는 경우에는 민법 제482조 제1항에 의하여 고유의 구상권의 범위에서 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다(대법원 1997. 5. 30. 선고 97다1556 판결). 한편 같은 판결은, 물상보증인이 담보부동산을 매도하고 제3취득자가 근저당권의 피담보채무의 이행을 인수한 경우에는 그 이행인수가 매매당사자 사이의 내부적인 계약에 불과하므로 원래의 물상보증인이 구상권을 취득한다고 판시하였다(대법원 1997. 5. 30. 선고 97다1556 판결). (민법 제481조)

사안의 적용A는 물상보증인 丁으로부터 근저당권의 부담이 있는 X 주택의 소유권을 취득한 제3취득자이고, 甲의 근저당권 실행으로 X 주택의 소유권을 잃었으며, 그 매각대금 중 1억 원이 2008. 10. 1. 甲에게 배당되어 乙의 甲에 대한 의류대금채무 1억 원이 소멸하였다(문제는 대위변제금을 1억 원으로 특정하고 있으므로 이를 전제로 한다). 저당부동산의 소유자로서 경매로 소유권을 잃을 지위에 있던 A는 변제할 정당한 이익이 있는 자이므로 민법 제481조에 의하여 당연히 甲을 대위한다. 97다1556 판결은 제3취득자가 피담보채무의 이행을 인수한 사안인데, 이 사안은 반대로 매도인 丁이 근저당권등기의 말소를 책임지기로 약정하였고 A가 피담보채무를 인수한 사정은 없으므로, 위 판결이 정한 '구상권은 원래의 물상보증인에게 귀속한다'는 결론은 이 사안에 그대로 옮길 수 없다. 출재(소유권 상실)의 손실을 실제로 입은 사람은 A이므로, A는 물상보증인 丁의 담보책임을 승계한 자로서 민법 제370조, 제341조를 유추하여 채무자 乙에 대한 구상권을 가진다고 해석한다(시험 당시 이 점을 정면으로 다룬 대법원 판결을 찾지 못하여 해석론으로 쓴다). 출제 후 대법원 2014. 12. 24. 선고 2012다49285 판결은 물상보증인으로부터 저당부동산을 양수한 제3취득자가 저당권의 실행으로 저당부동산의 소유권을 잃은 때에는 특별한 사정이 없는 한 민법 제370조, 제341조를 유추적용하여 채무자에 대한 구상권이 있다고 판시하였으므로, 이 해석은 현행 판례와 같다.

소결A는 민법 제481조에 따라 甲의 권리(乙에 대한 의류대금채권 및 丙에 대한 연대보증채권)를 대위할 수 있는 지위에 있다. 남는 문제는 보증인 丙에 대하여 대위할 수 있는지와 그 범위이다.

쟁점 33민법 제482조 제2항 제2호의 '제3취득자'의 범위 — 丙의 주장 ①의 당부5점

문제 지문

“2008. 3. 10. 丁은 X 주택을 A에게 2억 5,000만 원에 매도하고 소유권이전등기를 경료하여 주었다”제2문의 1 · 추가되는 사실관계 · 원문에서 보기

“① 물상보증을 선 자는 A가 아니라 丁이며 A는 제3취득자에 불과하므로 보증인인 자신에게 구상할 수 없으며”제2문의 1 · 추가되는 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리민법 제482조 제2항은 제1호에서 '보증인은 미리 전세권이나 저당권의 등기에 그 대위를 부기하지 아니하면 전세물이나 저당물에 권리를 취득한 제삼자에 대하여 채권자를 대위하지 못한다', 제2호에서 '제삼취득자는 보증인에 대하여 채권자를 대위하지 못한다', 제5호에서 '자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자와 보증인간에는 그 인원수에 비례하여 채권자를 대위한다'고 정한다. 제1호와 제2호가 보증인에게 대위권을 인정하면서도 제3취득자는 보증인에 대하여 채권자를 대위할 수 없다고 규정한 까닭은, 제3취득자는 등기부상 담보권의 부담이 있음을 알고 권리를 취득한 자로서 그 담보권의 실행으로 인하여 예기치 못한 손해를 입을 염려가 없고, 민법 제364조, 제367조 등 그 이익을 보호하는 규정도 마련되어 있으므로 변제자대위와 관련해서는 제3취득자보다는 보증인을 보호할 필요가 있기 때문이며, 이에 따라 대법원은 제2호의 제3취득자에 후순위 근저당권자는 포함되지 아니한다고 하여 그 범위를 입법 취지에 따라 한정하였다(대법원 2013. 2. 15. 선고 2012다48855 판결). (민법 제482조 제2항)

사안의 적용2012다48855 판결은 후순위 근저당권자에 관한 것이고, 물상보증인으로부터 담보부동산을 취득한 제3자가 제2호의 '제3취득자'에 해당하는지는 판시하지 않았다. 이 점은 다음과 같이 해석한다. ① 제5호는 물상보증인과 보증인을 우열 없이 인원수에 따라 대위하게 하므로, 丁이 X 주택을 계속 소유한 채 경매되었다면 丁은 丙에 대하여 1/2 범위에서 대위할 수 있었다. 丁이 X 주택을 A에게 양도하였다는 우연한 사정만으로 보증인 丙이 부담부분 전부를 면하게 된다면 丙은 근거 없는 이익을 얻는다. ② A는 물상보증인 丁이 부담하던 '담보부동산으로써 책임을 지는 지위'를 그대로 이어받았을 뿐이고, 처음부터 채무자 소유 부동산을 취득한 제3취득자와 달리 보증인보다 불리하게 취급할 이유가 없다. ③ 2012다48855 판결이 밝힌 제2호의 취지(담보권의 부담을 알고 취득한 제3취득자보다 보증인을 보호)를 그대로 받아들이더라도, 물상보증인 자신도 담보 부담을 알고 담보를 제공한 자인데 제5호는 그와 보증인 사이의 부담을 인원수로 나누도록 따로 정하고 있으므로, 물상보증인의 지위를 이어받은 자를 제2호로 옮겨 보증인보다 불리하게 할 근거가 되지 못한다. 따라서 제2호의 제3취득자는 채무자로부터 담보부동산을 취득한 자를 말하고, A는 제5호의 '자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자'(丁)의 지위에서 丙에 대하여 대위할 수 있다.

소결A는 제3취득자에 불과하므로 보증인에게 구상할 수 없다는 丙의 주장 ①은 이유 없다.

쟁점 34물상보증인 지위와 보증인 사이의 대위 비율 — 丙의 주장 ② 전단의 당부5점

문제 지문

“乙의 친구 丙은 2007. 3. 7. 乙의 甲에 대한 의류대금채무를 연대보증하였고”제2문 · 공통된 사실관계 · 원문에서 보기

“乙의 다른 친구 丁은 2007. 3. 10. 자기 소유 X 주택에 채권최고액을 1억 2,000만 원으로 하는 근저당권을 甲에게 설정해 주었다”제2문 · 공통된 사실관계 · 원문에서 보기

“② 가사 A에게 구상권이 있더라도 보증인인 자신이 전액 구상의무를 부담할 이유가 없을 뿐 아니라”제2문의 1 · 추가되는 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자와 보증인 사이에는 그 인원수에 비례하여 채권자를 대위한다(민법 제482조 제2항 제5호 본문). 물상보증인이 수인인 때에만 보증인의 부담부분을 제외한 잔액을 각 재산의 가액에 비례하여 나눈다(같은 호 단서). 대위자는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서만 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다(민법 제482조 제1항). (민법 제482조 제2항 제5호)

사안의 적용乙의 채무 1억 원에 관한 법정대위자는 연대보증인 丙 1인과 물상보증인 丁(그 지위를 승계한 A) 1인, 합계 2인이다. 물상보증인은 1인이므로 단서가 아니라 본문이 적용되어 丙과 A는 1/2씩 부담한다. 따라서 A가 丙에 대하여 대위할 수 있는 원본은 1억 원 × 1/2 = 5,000만 원이다. 이 금액은 A의 乙에 대한 구상권(원본 1억 원)의 범위 안에 있으므로 민법 제482조 제1항의 제한에도 걸리지 않는다. A가 대위변제금 1억 원 전액을 丙에게 구하는 부분은 丙의 부담부분 5,000만 원을 넘는 한도에서 이유 없다.

소결丙은 전액 구상의무를 부담할 이유가 없다는 丙의 주장 ② 전단은 이유 있고, A가 丙에 대하여 행사할 수 있는 원본은 5,000만 원이다.

쟁점 35면책일 이후 법정이자 청구의 당부와 소의 결론 — 丙의 주장 ② 후단5점

문제 지문

“A는 2009. 4. 10. 丙을 상대로 구상금청구소송을 제기하여 대위변제금 1억 원과 면책일인 2008. 10. 1. 이후부터 다 갚는 날까지 위 1억 원에 대한 연 5%의 이자(민법 제425조 제2항의 법정이자)의 지급을 구하였다”제2문의 1 · 추가되는 사실관계 · 원문에서 보기

“면책일 이후의 법정이자도 지급할 이유가 없다고 다투었다”제2문의 1 · 추가되는 사실관계 · 원문에서 보기

“이 사건 소의 결론[각하, 청구기각, 청구일부인용(일부인용의 경우 그 구체적인 금액과 내용을 기재할 것), 청구전부인용]을 그 논거와 함께 설명하시오”제2문의 1 · 추가되는 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리대위자는 '자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서' 채권자의 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사하며(민법 제482조 제1항), 물상보증인의 구상권과 변제자 대위권은 원본, 변제기, 이자, 지연손해금의 유무 등에 있어서 내용이 다른 별개의 권리로서 채권자를 대위하는 경우에는 고유의 구상권의 범위에서 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다(대법원 1997. 5. 30. 선고 97다1556 판결). 물상보증인의 구상권은 보증채무에 관한 규정에 의하는데(민법 제341조), 주채무자의 부탁으로 보증인이 된 자의 구상권에는 면책된 날 이후의 법정이자가 포함되고(민법 제441조 제2항, 제425조 제2항), 부탁 없는 보증인은 주채무자가 그 당시에 이익을 받은 한도에서 배상받는다(민법 제444조 제1항). 보증채무는 주채무의 이자, 위약금, 손해배상 기타 종속한 채무를 포함하고(민법 제429조 제1항), 금전채무불이행의 손해배상액은 법정이율(민법 제379조의 연 5푼) 또는 법령의 제한에 위반하지 않는 약정이율에 의한다(민법 제397조 제1항). (민법 제482조 제1항)

사안의 적용A가 丙에게 행사하는 권리는 丙에 대한 고유의 구상권이 아니라(丙은 채무자가 아니므로 A와 丙 사이에 구상관계는 없다), 甲으로부터 대위한 甲의 丙에 대한 연대보증채권이다. 이 원채권은 변제기(2007. 3. 5.) 다음 날부터 지체에 빠진 의류대금채무와 그 지연손해금을 포함하므로(민법 제429조 제1항, 제397조 제1항), A의 이자 청구 중 인용 범위인 5,000만 원에 대한 2008. 10. 1.부터 연 5% 부분은 원채권의 범위 안에 있다. 또 문제가 A의 이자청구를 민법 제425조 제2항의 법정이자로 특정하고 있으므로, 丁이 乙의 부탁으로 담보를 제공한 경우를 전제로 하면(민법 제341조, 제441조 제2항, 제425조 제2항) A의 乙에 대한 구상권은 1억 원 및 면책일인 2008. 10. 1. 이후의 법정이자를 포함하고, A의 청구는 그 구상권의 범위 안에도 있다. 따라서 면책일 이후의 이자는 지급할 이유가 없다는 丙의 주장 ② 후단은 이유 없다. 만약 丁이 乙의 부탁 없이 담보를 제공하였다면 구상권은 민법 제444조에 따라 정해지므로 면책일 이후 이자 부분은 그 범위에 따라 달라질 수 있다.

소결청구일부인용 — 丙은 A에게 5,000만 원 및 이에 대한 2008. 10. 1.부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. A의 나머지 청구(5,000만 원 및 그 이자 부분)는 기각한다.

제2문의1 2.20점

쟁점 36戊의 대항력·우선변제권의 발생 시기와 甲 근저당권과의 선후5점

문제 지문

“乙의 다른 친구 丁은 2007. 3. 10. 자기 소유 X 주택에 채권최고액을 1억 2,000만 원으로 하는 근저당권을 甲에게 설정해 주었다”제2문 · 공통된 사실관계 · 원문에서 보기

“그 주택에는 戊가 거주하고 있었는데, 戊는 丁과 임차보증금 8,000만 원으로 하는 임대차계약을 체결하고 2007. 3. 10. 전입신고를 하고, 같은 날 임대차계약서에 확정일자를 받았다”제2문 · 공통된 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리임대차는 그 등기가 없는 경우에도 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에는 그 다음 날부터 제삼자에 대하여 효력이 생기고, 이 경우 전입신고를 한 때에 주민등록이 된 것으로 본다(주택임대차보호법 제3조 제1항). 대항요건과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖춘 임차인은 경매 등의 환가대금에서 후순위권리자 기타 채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있다(같은 법 제3조의2 제2항). 같은 법 제3조 제1항이 인도와 주민등록을 갖춘 다음날부터 대항력이 발생한다고 규정한 것은 인도 및 주민등록과 제3자 명의의 등기가 같은 날 이루어진 경우 임차인보다 등기를 경료한 권리자를 우선시키고자 하는 취지이고, 확정일자를 입주 및 주민등록일과 같은 날 또는 그 이전에 갖춘 경우에는 우선변제적 효력은 대항력과 마찬가지로 인도와 주민등록을 마친 다음날을 기준으로 발생한다(대법원 1997. 12. 12. 선고 97다22393 판결). (주택임대차보호법 제3조 제1항)

사안의 적용戊는 X 주택에 거주하면서 2007. 3. 10. 전입신고와 확정일자를 함께 갖추었으므로 대항력과 우선변제권은 모두 그 다음 날인 2007. 3. 11. 0시에 발생한다. 甲 명의의 근저당권은 2007. 3. 10. 설정되었으므로 같은 날 전입한 戊보다 선순위이다. 반면 A는 2008. 3. 10. 소유권을 취득하였으므로 A에 대한 관계에서는 戊의 대항력이 앞선다.

소결戊는 A에게는 대항할 수 있으나, 선순위인 甲의 근저당권에는 대항할 수 없다.

쟁점 37A의 임대인 지위 승계와 丁의 보증금반환채무 소멸 — 丁의 항변의 당부5점

문제 지문

“2008. 3. 10. 丁은 X 주택을 A에게 2억 5,000만 원에 매도하고 소유권이전등기를 경료하여 주었다”제2문의 1 · 추가되는 사실관계 · 원문에서 보기

“丁은 ① 보증금은 A 또는 B가 지급할 문제이지 자신이 지급할 것은 아니라고 다투었다”제2문의 1 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리임차주택의 양수인(그 밖에 임대할 권리를 승계한 자를 포함한다)은 임대인의 지위를 승계한 것으로 본다(주택임대차보호법 제3조 제4항). 임차인이 주택의 양수인에 대하여 대항력이 있는 임차인인 이상 양수인에게 임대인으로서의 지위가 당연히 승계되고, 그 주택에 대하여 임차인에 우선하는 다른 권리자가 있다고 하여 양수인의 임대인으로서의 지위의 승계에 임차인의 동의가 필요한 것은 아니며, 임차인이 대항력을 갖춘 후 임차주택의 소유권이 양도되어 그 양수인이 임대인의 지위를 승계하는 경우에는 임대차보증금의 반환채무도 부동산의 소유권과 결합하여 일체로서 이전하는 것이므로 양도인의 임대인으로서의 지위나 보증금반환 채무는 소멸한다(대법원 1996. 2. 27. 선고 95다35616 판결). (주택임대차보호법 제3조 제4항)

사안의 적용戊는 2007. 3. 11. 대항력을 갖춘 뒤인 2008. 3. 10. X 주택의 소유권이 A에게 이전되었으므로, A는 임대인의 지위를 당연히 승계하고 보증금 8,000만 원의 반환채무도 A에게 이전한다. X 주택에 戊보다 선순위인 甲의 근저당권이 있었다는 사정은 95다35616 판결에 따라 승계에 영향이 없다. 그 결과 종전 임대인 丁의 보증금반환채무는 소멸하였다.

소결보증금은 자신이 지급할 것이 아니라는 丁의 항변은 결론에서 이유 있다(반환의무자는 B가 아니라 A이다).

쟁점 38丁·A 사이의 보증금 반환 약정의 성질 — A의 항변 ①의 당부5점

문제 지문

“이때 丁은 A와의 사이에 戊의 보증금은 2009. 3. 9. 丁이 책임지고 반환하고, 甲 명의의 근저당권등기도 책임지고 말소하기로 약정하였다”제2문의 1 · 추가되는 사실관계 · 원문에서 보기

“A는 ① 丁이 보증금을 반환하기로 약정하였기 때문에 丁에게서 반환받든지”제2문의 1 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리이행인수는 인수인이 채무자에 대하여 그 채무를 이행할 것을 약정하는 채무자와 인수인 사이의 계약으로서, 인수인은 채무자와 사이에 채권자에게 채무를 이행할 의무를 부담하는 데 그치고 직접 채권자에 대하여 채무를 부담하는 것이 아니므로 채권자는 직접 인수인에 대하여 채무를 이행할 것을 청구할 수 없고, 채무인수의 효력이 생기기 위하여 채권자의 승낙을 요하는 것은 면책적 채무인수의 경우에 한한다(대법원 2010. 9. 30. 선고 2009다65942,65959 판결). 제3자가 채무자와의 계약으로 채무를 인수한 경우에는 채권자의 승낙에 의하여 그 효력이 생긴다(민법 제454조 제1항). (민법 제454조 제1항)

사안의 적용A가 임대인 지위를 승계함으로써 보증금반환채무자는 A가 되었고, 丁이 A에게 戊의 보증금은 2009. 3. 9. 丁이 책임지고 반환하기로 약정한 것은 채무자 A와 丁 사이에서 丁이 A의 채무를 이행하기로 한 이행인수에 해당한다(면책적 인수라면 채권자 戊의 승낙이 필요한데 그런 사실은 없다). 이 약정은 A와 丁 사이의 내부관계에서만 효력이 있으므로, 이를 들어 채권자 戊에 대한 A의 반환의무를 면할 수 없다. 같은 이유로 戊는 이행인수인 丁에게 직접 청구할 수도 없다(戊가 이 약정에 관하여 수익의 의사표시를 하였다는 등 제3자를 위한 계약으로 볼 사실은 문제에 없다).

소결丁에게서 받으라는 A의 항변 ①은 이유 없고, 丁에 대한 戊의 청구는 이 약정으로도 근거를 얻지 못한다.

쟁점 39경매에 의한 임차권 소멸과 배당요구 불이행 — A의 항변 ②의 당부와 각 소의 결론5점

문제 지문

“X 주택은 1억 5,000만 원에 B에게 매각되었다. 戊는 배당요구의 종기까지 배당을 요구하지 않았다”제2문의 1 · 추가되는 사실관계 · 원문에서 보기

“戊는 A와 丁을 피고로 해서 각각 8,000만 원의 X 주택에 관한 임대차보증금반환청구소송을 제기하였다”제2문의 1 · 문제 2 · 원문에서 보기

“② 배당 절차에서 배당을 요구하지 않았으니 B에게 보증금의 반환을 청구하여야지 자신에게 그 지급을 청구해서는 안 된다고 다투었고”제2문의 1 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리임차권은 임차주택에 대하여 민사집행법에 따른 경매가 행하여진 경우에는 그 임차주택의 경락에 따라 소멸하고, 다만 보증금이 모두 변제되지 아니한, 대항력이 있는 임차권은 그러하지 아니하다(주택임대차보호법 제3조의5). 대항요건을 갖춘 임차권보다 선순위의 근저당권이 있는 경우에는 낙찰로 인하여 선순위 근저당권이 소멸하면 그보다 후순위의 임차권도 선순위 근저당권이 확보한 담보가치의 보장을 위하여 그 대항력을 상실한다(대법원 2003. 4. 25. 선고 2002다70075 판결). 주택임대차보호법에 의하여 우선변제청구권이 인정되는 임대차보증금반환채권은 배당요구가 필요한 배당요구채권에 해당하고, 적법한 배당요구를 하지 아니한 경우에는 비록 실체법상 우선변제청구권이 있다 하더라도 경락대금으로부터 배당을 받을 수 없다(대법원 1998. 10. 13. 선고 98다12379 판결). (주택임대차보호법 제3조의5)

사안의 적용戊의 대항력은 선순위 근저당권(2007. 3. 10.)보다 뒤(2007. 3. 11.)이므로 매각으로 甲의 근저당권이 소멸하면서 戊의 임차권도 대항력을 잃고 소멸한다. 따라서 매수인 B는 임대인 지위를 승계하지 않고, 戊는 B에게 보증금 반환을 청구할 수 없다. 戊가 배당요구의 종기까지 배당을 요구하지 않은 것은 매각대금에서 우선변제를 받지 못하게 하는 효과가 있을 뿐이고(98다12379), 임대인 A의 보증금반환채무를 B에게 넘기거나 소멸시키는 사유가 아니다. 경락으로 임차권이 소멸하여 임대차가 종료되었으므로 A의 보증금반환채무는 이행기에 이르렀다(A는 동시이행 항변을 하지 않았고, 戊가 인도할 상대방도 이제 소유자 B이다).

소결B에게 청구하라는 A의 항변 ②는 이유 없다. 戊의 A에 대한 소는 청구전부인용(A는 戊에게 8,000만 원을 지급하라), 戊의 丁에 대한 소는 청구기각이다.

제2문의220점

쟁점 40의류대금채권의 시효기간과 어음채권 가압류의 원인채권 시효중단 효력 — 丙의 첫째 주장5점

문제 지문

“의류도매업자 甲은 2007. 1. 5. 乙에게 의류 1,000벌을 1억 원에 매도하였다. 乙은 2007. 3. 5.까지 의류대금을 지급하기로 약속하고”제2문 · 공통된 사실관계 · 원문에서 보기

“甲은 2010. 1. 5. 위 약속어음금채권을 피보전채권으로 하여 乙 소유의 Y 토지에 관하여 청구금액 1억 원으로 한 가압류를 신청하여 2010. 1. 7. 그 가압류등기가 마쳐졌다”제2문의 2 · 추가되는 사실관계 · 원문에서 보기

“甲의 가압류는 이 사건 의류대금채권의 집행을 보전하기 위한 것이 아니라, 그 지급을 위하여 발행된 어음채권의 집행을 보전하기 위한 것이므로 이 사건 의류대금채권의 시효를 중단시키는 효력이 없고”제2문의 2 · 소송의 경과 · 원문에서 보기

근거 법리상인이 판매한 상품의 대가는 3년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성하고(민법 제163조 제6호), 상행위로 인한 채권의 5년 시효는 다른 법령에 이보다 단기의 시효 규정이 있으면 그 규정에 의한다(상법 제64조). 소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행하며(민법 제166조 제1항), 가압류는 시효중단사유이고(민법 제168조 제2호), 주채무자에 대한 시효의 중단은 보증인에 대하여 그 효력이 있다(민법 제440조). 원인채권의 지급을 확보하기 위한 방법으로 어음이 수수된 경우, 어음은 경제적으로 동일한 급부를 위하여 원인채권의 지급수단으로 수수된 것으로서 어음채권의 행사는 원인채권을 실현하기 위한 것이어서 어음채권의 행사는 원인채권의 소멸시효를 중단시키는 효력이 있고(대법원 1999. 6. 11. 선고 99다16378 판결), 원인채권의 지급을 확보하기 위하여 어음이 수수된 당사자 사이에서 채권자가 어음채권을 피보전권리로 하여 채무자의 재산을 가압류함으로써 그 권리를 행사한 경우에도 그 원인채권의 소멸시효를 중단시키는 효력이 인정된다(대법원 2007. 9. 20. 선고 2006다68902 판결). (민법 제163조 제6호)

사안의 적용甲은 의류도매업자로서 상인이고 의류대금은 상인이 판매한 상품의 대가이므로 시효기간은 3년이다. 변제기 2007. 3. 5.부터 행사할 수 있었으므로 시효는 2010. 3. 5. 경과로 완성된다. 甲은 그 전인 2010. 1. 5. 가압류를 신청하여 2010. 1. 7. 집행되었다. 그 피보전권리는 의류대금의 지급을 위하여 乙이 甲에게 발행한 약속어음금채권이고, 어음수수 당사자(甲·乙) 사이에서 이루어진 가압류이므로 99다16378·2006다68902 판결에 따라 원인채권인 의류대금채권의 시효도 중단시킨다. 그 중단은 민법 제440조에 따라 보증인 丙에게도 효력이 있다.

소결가압류가 어음채권을 보전하기 위한 것이어서 의류대금채권의 시효를 중단시키지 못한다는 丙의 첫째 주장은 이유 없다.

쟁점 41수취인 백지 상태의 약속어음에 기한 가압류와 시효중단 — 丙의 둘째 주장5점

문제 지문

“乙은 2007. 1. 5. 甲에게 위 의류대금의 지급을 위하여 액면금 1억 원, 지급기일 2007. 3. 5. 발행지 및 지급지 서울, 지급장소 주식회사 대안은행 서초동 지점, 발행일 2007. 1. 5. 수취인 백지로 된 약속어음 1장을 발행하였다”제2문의 2 · 추가되는 사실관계 · 원문에서 보기

“가사 그 효력이 있다고 하더라도 甲은 수취인란을 보충하지 않은 상태에서 가압류를 신청하였으므로 역시 그 가압류는 시효중단의 효력이 없다”제2문의 2 · 소송의 경과 · 원문에서 보기

근거 법리만기는 기재되어 있으나 지급지, 지급을 받을 자 등과 같은 어음요건이 백지인 약속어음의 소지인이 그 백지 부분을 보충하지 않은 상태에서 어음금을 청구하는 것은 어음상의 청구권에 관하여 잠자는 자가 아님을 객관적으로 표명한 것이고 그 청구로써 어음상의 청구권에 관한 소멸시효는 중단되며, 백지에 대한 보충권은 그 행사에 의하여 어음상의 청구권을 완성시키는 것에 불과하여 어음상의 청구권과 별개로 독립하여 시효에 의하여 소멸한다고 볼 것은 아니다(대법원 2010. 5. 20. 선고 2009다48312 전원합의체 판결). (민법 제168조 제2호)

사안의 적용이 사건 약속어음은 만기(2007. 3. 5.)가 기재되어 있고 수취인만 백지인 어음으로, 2009다48312 판결의 '만기가 기재된 백지 약속어음'과 같은 유형이다. 위 판결은 보충 없이 한 '어음금 청구(소 제기)'에 관한 것이지만, 그 근거인 '잠자는 자가 아님을 객관적으로 표명한 것'이라는 점과 보충권이 어음상 청구권에 종속한다는 점은 같은 어음채권을 피보전권리로 한 가압류에도 그대로 들어맞는다. 甲이 보충 전에 어음금채권을 피보전권리로 가압류를 신청·집행한 것은 권리 위에 잠자지 않음을 객관적으로 드러낸 것이므로 시효중단의 효력에 지장이 없다(가압류에 대한 적용은 위 판결의 취지를 미루어 본 해석이다).

소결수취인란을 보충하지 않은 상태의 가압류여서 시효중단 효력이 없다는 丙의 둘째 주장도 이유 없다.

쟁점 42이의신청에 의한 가압류 취소와 시효중단 효력의 소급 소멸(민법 제175조) — 丙의 셋째 주장5점

문제 지문

“乙은 2013. 1. 11. 위 가압류에 대한 이의신청을 제기하여 법원은 2013. 3. 30. 甲의 가압류신청을 기각하고, 위 가압류를 취소하는 결정을 하였고, 위 결정은 2013. 4. 10. 확정되었다”제2문의 2 · 추가되는 사실관계 · 원문에서 보기

“또한 위 가압류는 乙의 이의신청에 의하여 취소되었으므로 시효중단의 효력이 소급적으로 소멸하였다”제2문의 2 · 소송의 경과 · 원문에서 보기

근거 법리압류, 가압류 및 가처분은 권리자의 청구에 의하여 또는 법률의 규정에 따르지 아니함으로 인하여 취소된 때에는 시효중단의 효력이 없다(민법 제175조). 대법원은 위 규정의 취지를 '그러한 사유가 가압류 채권자에게 권리행사의 의사가 없음을 객관적으로 표명하는 행위이거나 또는 처음부터 적법한 권리행사가 있었다고 볼 수 없는 사유에 해당한다고 보기 때문'이라고 하면서, 법률의 규정에 따른 적법한 가압류가 있었으나 제소기간의 도과로 인하여 가압류가 취소된 경우에는 위 법조가 정한 소멸시효 중단의 효력이 없는 경우에 해당하지 않는다고 판시하였다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다88019 판결). 시효가 중단된 때에는 중단사유가 종료한 때로부터 새로이 진행한다(민법 제178조 제1항). (민법 제175조)

사안의 적용이 사안의 가압류는 乙의 이의신청에 따라 법원이 '甲의 가압류신청을 기각하고' 가압류를 취소한 것이고 그 결정은 2013. 4. 10. 확정되었다. 이는 제소기간 도과처럼 적법하게 이루어진 가압류가 사후 사정으로 취소된 경우(2010다88019)와 달리, 가압류의 요건이 처음부터 갖추어지지 않았다고 판단되어 신청 자체가 배척된 경우이므로, 위 판결이 밝힌 '처음부터 적법한 권리행사가 있었다고 볼 수 없는 사유', 곧 '법률의 규정에 따르지 아니함으로 인하여 취소된 때'에 해당한다고 본다(이 부분 포섭은 2010다88019 판결의 취지에 따른 해석이다). 따라서 가압류에 의한 시효중단의 효력은 소급하여 소멸하고, 그 밖에 2010. 3. 5. 전에 다른 중단사유가 있었다는 사실은 없으므로 의류대금채권(주채무)은 2010. 3. 5. 경과로 시효가 완성되어 소멸하였다. 甲의 소 제기(2013. 10. 5.)는 그 뒤이므로 중단의 여지가 없다.

소결가압류 취소로 시효중단의 효력이 소급 소멸하였다는 丙의 셋째 주장은 이유 있고, 주채무는 시효로 소멸하였다.

쟁점 43보증인의 승인·시효이익 포기 주장과 보증채무의 부종성 — 甲의 재항변과 결론5점

문제 지문

“乙의 의류대금채무는 3년의 소멸시효기간이 지났으므로 소멸하였고, 그에 따라 丙의 보증채무도 역시 소멸하였다”제2문의 2 · 소송의 경과 · 원문에서 보기

“이 사건 소송을 제기한 직후 丙으로부터 ‘지금은 사정이 어려우니 조금만 기다려 주면 조금씩이라도 변제하도록 하겠으니, 소를 취하해 달라.’라는 취지의 부탁을 들은 적이 있는데, 이와 같은 丙의 태도는 소멸시효의 중단사유인 승인에 해당하거나, 시효이익을 포기하는 것에 해당하므로”제2문의 2 · 소송의 경과 · 원문에서 보기

“丙이 甲에게 같은 취지의 말을 하였다는 사실은 증명되었다”제2문의 2 · 소송의 경과 · 원문에서 보기

근거 법리보증인은 주채무자의 항변으로 채권자에게 대항할 수 있다(민법 제433조 제1항). 보증채무에 대한 소멸시효가 중단되는 등의 사유로 완성되지 아니하였다고 하더라도 주채무에 대한 소멸시효가 완성된 경우에는 시효완성 사실로써 주채무가 당연히 소멸되므로 보증채무의 부종성에 따라 보증채무 역시 당연히 소멸되고, 주채무에 대한 소멸시효가 완성되어 보증채무가 소멸된 상태에서 보증인이 보증채무를 이행하거나 승인하였다고 하더라도 주채무자가 아닌 보증인의 행위에 의하여 주채무에 대한 소멸시효 이익의 포기 효과가 발생된다고 할 수 없으며, 주채무의 시효소멸에도 불구하고 보증채무를 이행하겠다는 의사를 표시한 경우 등과 같이 부종성을 부정하여야 할 다른 특별한 사정이 없는 한 보증인은 여전히 주채무의 시효소멸을 이유로 보증채무의 소멸을 주장할 수 있다(대법원 2012. 7. 12. 선고 2010다51192 판결). (민법 제433조 제1항)

사안의 적용丙이 '지금은 사정이 어려우니 조금만 기다려 주면 조금씩이라도 변제하도록 하겠으니, 소를 취하해 달라.'라는 취지로 말한 것은 주채무가 2010. 3. 5. 시효로 소멸한 뒤인 이 사건 소 제기 직후의 일이다. 이는 보증인 丙 자신의 보증채무에 관한 승인 또는 이행 약속에 그치고, 주채무자 乙의 행위가 아니므로 주채무의 시효중단(승인)이나 시효이익 포기의 효과가 생기지 않는다. 또 丙이 주채무의 시효소멸 사실을 알면서도 그와 관계없이 보증채무를 이행하겠다는 의사를 표시하였다는 사정은 증명되지 않았으므로(오히려 소 취하를 부탁하는 취지였다) 부종성을 부정할 특별한 사정도 없다. 따라서 丙은 민법 제433조 제1항에 따라 주채무의 시효소멸을 원용하여 보증채무의 소멸을 주장할 수 있다.

소결甲의 승인·시효이익 포기 재항변은 이유 없다. 주채무가 시효로 소멸하여 丙의 연대보증채무도 부종성에 따라 소멸하였으므로, 법원은 甲의 청구를 기각하여야 한다(청구기각).

제2문의3 1.20점

쟁점 44상계의 요건과 상계적상 시점 — 소급효5점

문제 지문

“乙은 甲에게 (1) 2006. 5. 6. 8,000만 원을 이자 월 1%(매월 5. 지급), 변제기 2006. 8. 5.로 정하여 대여하고, (2) 2007. 1. 6. 다시 5,000만 원을 이자 월 2%(매월 5. 지급), 변제기 2007. 2. 5.로 정하여 대여하였는데”제2문의 3 · 문제 1 · 원문에서 보기

“甲은 2007. 8. 6. 乙이 출석한 변론기일에서 乙에 대한 의류대금 1억 원 및 이에 대한 그 변제기 다음 날인 2007. 3. 6.부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율에 의한 지연손해금 채권을 자동채권으로 하여 乙의 위 각 채권과 상계한다고 항변하였다”제2문의 3 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리쌍방이 서로 같은 종류를 목적으로 한 채무를 부담한 경우에 그 쌍방의 채무의 이행기가 도래한 때에는 각 채무자는 대등액에 관하여 상계할 수 있고(민법 제492조 제1항), 상계의 의사표시는 각 채무가 상계할 수 있는 때에 대등액에 관하여 소멸한 것으로 본다(민법 제493조 제2항). 상계의 의사표시가 있는 경우 채무는 상계적상시에 소급하여 대등액에 관하여 소멸한 것으로 보게 되므로, 상계에 의한 양 채권의 차액 계산 또는 상계 충당은 상계적상의 시점을 기준으로 한다(대법원 2005. 7. 8. 선고 2005다8125 판결). (민법 제493조 제2항)

사안의 적용자동채권은 甲의 乙에 대한 의류대금채권 1억 원(변제기 2007. 3. 5.)이고, 수동채권은 乙의 甲에 대한 ① 대여금 8,000만 원(변제기 2006. 8. 5.)과 ② 대여금 5,000만 원(변제기 2007. 2. 5.) 및 그 이자·지연손해금이다. 모두 금전채권이고, 수동채권의 이행기는 이미 지났으며 자동채권의 이행기는 2007. 3. 5. 도래하였으므로 양 채권은 2007. 3. 5. 상계적상에 있다. 甲은 2007. 8. 6. 乙이 출석한 변론기일에서 상계의 의사표시를 하였으므로(소송상 상계항변), 그 효과는 2007. 3. 5.로 소급한다.

소결상계적상 시점은 2007. 3. 5.이고, 이 날을 기준으로 수동채권의 원리금을 계산하여 충당한다.

쟁점 45상계적상 시점까지의 수동채권 원리금 — 약정이자와 지연손해금5점

문제 지문

“乙은 甲에게 (1) 2006. 5. 6. 8,000만 원을 이자 월 1%(매월 5. 지급), 변제기 2006. 8. 5.로 정하여 대여하고, (2) 2007. 1. 6. 다시 5,000만 원을 이자 월 2%(매월 5. 지급), 변제기 2007. 2. 5.로 정하여 대여하였는데”제2문의 3 · 문제 1 · 원문에서 보기

“위 대여금 합계 1억 3,000만 원 및 그중 8,000만 원에 대하여는 2006. 5. 6.부터 다 갚는 날까지 월 1%, 5,000만 원에 대하여는 2007. 1. 6.부터 다 갚는 날까지 월 2%의 각 비율에 의한 이자 및 지연손해금의 지급을 구하였다”제2문의 3 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리금전채무불이행의 손해배상액은 법정이율에 의하되, 법령의 제한에 위반하지 아니한 약정이율이 있으면 그 이율에 의한다(민법 제397조 제1항). 상계적상의 시점 이전에 수동채권의 변제기가 이미 도래하여 지체가 발생한 경우에는 상계적상 시점까지의 수동채권의 약정이자 및 지연손해금을 계산하여야 한다(대법원 2005. 7. 8. 선고 2005다8125 판결). (민법 제397조 제1항)

사안의 적용① 대여금 8,000만 원: 2006. 5. 6.부터 변제기 2006. 8. 5.까지 3개월의 약정이자 240만 원(8,000만 원 × 1% × 3)과, 2006. 8. 6.부터 2007. 3. 5.까지 7개월의 지연손해금(약정이율 월 1%) 560만 원(8,000만 원 × 1% × 7), 합계 800만 원이다. ② 대여금 5,000만 원: 2007. 1. 6.부터 2007. 2. 5.까지 1개월의 약정이자 100만 원과 2007. 2. 6.부터 2007. 3. 5.까지 1개월의 지연손해금 100만 원(월 2%), 합계 200만 원이다. 따라서 상계적상 시점의 수동채권은 원본 1억 3,000만 원, 이자·지연손해금 1,000만 원, 합계 1억 4,000만 원이고, 자동채권은 원본 1억 원이다(자동채권의 지연손해금은 2007. 3. 6.부터 발생하므로 상계적상 시점에는 아직 없다).

소결수동채권 합계 1억 4,000만 원(이자·지연손해금 1,000만 원 포함)에 대하여 자동채권 1억 원으로 상계한다.

쟁점 46상계충당의 순서 — 이자 우선 및 법정충당(변제이익)5점

문제 지문

“乙은 甲에게 (1) 2006. 5. 6. 8,000만 원을 이자 월 1%(매월 5. 지급), 변제기 2006. 8. 5.로 정하여 대여하고, (2) 2007. 1. 6. 다시 5,000만 원을 이자 월 2%(매월 5. 지급), 변제기 2007. 2. 5.로 정하여 대여하였는데”제2문의 3 · 문제 1 · 원문에서 보기

“乙의 위 각 채권과 상계한다고 항변하였다”제2문의 3 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리민법 제476조 내지 제479조는 상계에 준용된다(민법 제499조). 채무자가 1개 또는 수개의 채무의 비용 및 이자를 지급할 경우에 그 전부를 소멸하게 하지 못한 급여를 한 때에는 비용, 이자, 원본의 순서로 충당하고(민법 제479조 제1항), 당사자가 충당할 채무를 지정하지 아니한 때에는 채무 전부의 이행기가 도래하였으면 채무자에게 변제이익이 많은 채무의 변제에 충당한다(민법 제477조 제2호). 상계적상 시점 이전에 수동채권의 변제기가 이미 도래하여 지체가 발생한 경우에는 자동채권으로써 먼저 수동채권의 약정이자 및 지연손해금을 소각하고 잔액을 가지고 원본을 소각하여야 한다(대법원 2005. 7. 8. 선고 2005다8125 판결). (민법 제499조)

사안의 적용甲·乙 어느 쪽도 충당할 채무를 지정하지 않았으므로 법정충당에 따른다. 자동채권 1억 원으로 먼저 두 대여금의 이자·지연손해금 합계 1,000만 원을 소각하고, 남은 9,000만 원으로 원본을 소각한다. 두 대여금은 모두 이행기가 도래하였고, 수동채권의 채무자인 甲에게는 이율이 높은 ② 대여금(월 2%)을 먼저 없애는 것이 변제이익이 많다(이율의 고저로 변제이익을 비교하는 것은 민법 제477조 제2호의 해석이다). 따라서 9,000만 원 중 5,000만 원은 ② 대여금 원본에, 나머지 4,000만 원은 ① 대여금 원본에 충당되어, ① 대여금 원본 4,000만 원이 남는다.

소결상계 후 남는 채권은 ① 대여금 원본 4,000만 원과 이에 대한 2007. 3. 6. 이후의 월 1% 지연손해금뿐이다.

쟁점 47甲의 자동채권 지연손해금 주장과 乙 청구의 결론5점

문제 지문

“위 대여금 합계 1억 3,000만 원 및 그중 8,000만 원에 대하여는 2006. 5. 6.부터 다 갚는 날까지 월 1%, 5,000만 원에 대하여는 2007. 1. 6.부터 다 갚는 날까지 월 2%의 각 비율에 의한 이자 및 지연손해금의 지급을 구하였다”제2문의 3 · 문제 1 · 원문에서 보기

“乙에 대한 의류대금 1억 원 및 이에 대한 그 변제기 다음 날인 2007. 3. 6.부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율에 의한 지연손해금 채권을 자동채권으로 하여”제2문의 3 · 문제 1 · 원문에서 보기

“乙의 청구에 대한 결론[각하, 청구기각, 청구일부인용(일부인용의 경우 그 구체적인 금액과 내용을 기재할 것), 청구전부인용]을 그 논거와 함께 서술하라”제2문의 3 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리상계는 대등액에 관하여만 효력이 있고(민법 제492조 제1항), 상계적상 시점에 소급하여 소멸한 채권에서는 그 이후의 지연손해금이 발생하지 않는다(민법 제493조 제2항). 상계 충당은 상계적상의 시점을 기준으로 한다(대법원 2005. 7. 8. 선고 2005다8125 판결). (민법 제492조 제1항)

사안의 적용甲은 의류대금 1억 원 외에 2007. 3. 6.부터의 지연손해금도 자동채권으로 주장하였으나, 자동채권 1억 원은 상계적상 시점인 2007. 3. 5. 수동채권(1억 4,000만 원)에 전부 충당되어 소멸한 것으로 보므로 그 다음 날부터 지연손해금이 생길 여지가 없다. 결국 乙의 청구 중 ① 대여금 원본 4,000만 원 및 이에 대한 2007. 3. 6.부터 다 갚는 날까지 약정이율 월 1%의 지연손해금 부분만 남고, ② 대여금 5,000만 원 부분과 상계적상 시점까지의 이자·지연손해금 부분은 상계로 소멸하였다.

소결청구일부인용 — 甲은 乙에게 4,000만 원 및 이에 대한 2007. 3. 6.부터 다 갚는 날까지 월 1%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 乙의 나머지 청구는 기각한다.

제2문의3 2-1.10점

쟁점 48상속인의 확정 — 낙태된 태아의 상속능력과 C의 상속결격5점

문제 지문

“乙은 2009. 2. 1. F가 야기한 교통사고로 사망하였는데, 사망 당시 상속인으로는 배우자인 C와 망인의 父 D, 母 E가 있었고”제2문의 3 · 문제 2 · 원문에서 보기

“乙의 사망 당시 C는 태아(乙의 친자라고 가정한다)를 포태 중이었는데, 남편의 사망으로 정신적 충격으로 고민 끝에 2009. 3. 낙태하였다”제2문의 3 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리태아는 상속순위에 관하여는 이미 출생한 것으로 보고(민법 제1000조 제3항), 피상속인의 배우자는 직계비속 또는 직계존속과 동순위로 공동상속인이 된다(민법 제1003조 제1항). 태아가 특정한 권리에 있어서 이미 태어난 것으로 본다는 것은 살아서 출생한 때에 출생시기가 문제의 사건의 시기까지 소급하여 그 때에 태아가 출생한 것과 같이 법률상 보아 준다는 뜻이다(대법원 1976. 9. 14. 선고 76다1365 판결). 고의로 상속의 선순위나 동순위에 있는 자를 살해한 자는 상속인이 되지 못하고(민법 제1004조 제1호), 태아가 재산상속의 선순위나 동순위에 있는 경우에 그를 낙태하면 상속결격사유에 해당하며 이때 '살해의 고의' 외에 '상속에 유리하다는 인식'은 필요하지 않다(대법원 1992. 5. 22. 선고 92다2127 판결). (민법 제1004조)

사안의 적용乙의 태아는 낙태되어 살아서 출생하지 못하였으므로 76다1365 판결의 법리에 따라 상속인이 되지 못한다(위 판결은 손해배상청구권 사안이나, '살아서 출생한 때에 소급한다'는 해석은 민법 제1000조 제3항에도 같다). C가 낙태한 태아는 출생하였다면 乙의 직계비속으로서 1순위 상속인, 곧 C와 동순위 상속인이므로, C가 정신적 충격 끝에 스스로 결정하여 낙태한 것은 고의로 동순위 상속인을 살해한 것이다. 92다2127 판결에 따라 상속에 유리하다는 인식은 묻지 않으므로 C는 상속결격자이다(결격사유가 상속개시 뒤에 생겼으므로 C는 소급하여 상속인 자격을 잃는다고 본다). 직계비속 상속인이 없으므로 2순위인 직계존속 D·E가 상속인이 된다(민법 제1000조 제1항 제2호).

소결태아와 C는 상속인이 아니고, 乙의 상속인은 D와 E이다.

쟁점 49D의 상속포기의 효력(법정단순승인)과 甲의 청구 상대방·금액5점

문제 지문

“C, D, E는 이러한 상속재산의 현황을 잘 알고 있었다”제2문의 3 · 문제 2 · 원문에서 보기

“D는 F로부터 위 교통사고로 인한 망인의 손해배상금을 추심하여 변제받아 이를 소비하지 않은 채 E의 예금계좌로 송금한 후, 상속을 포기하기로 마음먹고 2009. 4. 1. 가정법원에 가서 적법요건을 갖춘 상속포기신고를 마쳤다”제2문의 3 · 문제 2 · 원문에서 보기

“甲이 2009. 7. 1. 1억 원의 의류대금청구소송을 제기할 때 누구를 상대로 얼마의 금원을 청구하면 전부승소를 받을 수 있는지”제2문의 3 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리상속인이 상속재산에 대한 처분행위를 한 때(제1호) 또는 상속개시있음을 안 날로부터 3월내에 한정승인 또는 포기를 하지 아니한 때(제2호)에는 단순승인을 한 것으로 본다(민법 제1026조, 제1019조 제1항). 여기서 상속개시 있음을 안 날이란 상속개시의 원인되는 사실의 발생을 알므로써 자기가 상속인이 되었음을 안 날을 말하며, 상속재산의 유무를 안 날을 뜻하는 것은 아니다(대법원 1986. 4. 22.자 86스10 결정). 상속인이 피상속인의 채권을 추심하여 변제받는 것도 상속재산에 대한 처분행위에 해당하고, 상속인이 피상속인의 손해배상채권을 추심하여 변제받은 행위로써 단순승인을 한 것으로 간주되었다면 그 이후에 한 상속포기는 효력이 없다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다84936 판결). 금전채무와 같이 급부의 내용이 가분인 채무가 공동상속된 경우 이는 상속 개시와 동시에 당연히 법정상속분에 따라 공동상속인에게 분할되어 귀속된다(대법원 1997. 6. 24. 선고 97다8809 판결). 동순위 상속인이 수인인 때에는 그 상속분은 균분으로 한다(민법 제1009조 제1항). (민법 제1026조)

사안의 적용D는 상속재산인 乙의 F에 대한 손해배상채권을 추심하여 변제받았다. D가 그 돈을 소비하지 않은 채 E의 예금계좌로 송금하였더라도 상속채권을 추심하여 변제받은 행위 자체가 상속재산의 처분에 해당하므로, 2009다84936 판결에 따라 처분행위로서 단순승인을 한 것으로 보고, 그 뒤인 2009. 4. 1.에 한 상속포기신고는 적법요건을 갖추었더라도 효력이 없다. E는 乙의 사망 당시 상속재산의 현황을 알고 있었으나, 그때 C는 乙의 태아를 포태 중이었고 태아는 상속순위에 관하여 이미 출생한 것으로 보므로(민법 제1000조 제3항), 태아가 살아서 출생하였다면 직계존속인 E는 상속인이 될 수 없었다. 따라서 E가 자기가 상속인이 되었음을 안 날은 사망일(2009. 2. 1.)이 아니라 태아가 낙태된 2009. 3.이다(86스10 결정; E가 낙태 무렵 그 사실을 알았다고 본다). 3월 중 어느 날을 기산점으로 잡더라도 3월의 기간은 늦어도 2009. 6. 30.에 끝나고, E는 그때까지 한정승인이나 포기를 하지 않았으므로 甲이 소를 제기하는 2009. 7. 1.에는 단순승인한 것으로 본다(민법 제1026조 제2호). 따라서 D·E가 1/2씩 상속하고, 가분채무인 의류대금채무 1억 원은 각 5,000만 원씩 당연히 분할 귀속한다. 상속결격자 C에게는 청구할 수 없다.

소결甲은 D와 E를 상대로 각 5,000만 원을 청구하면 전부승소할 수 있다.

제2문의3 2-2.10점

쟁점 50법정상속분과 D·E 각서의 성질 — 상속포기 해당 여부5점

문제 지문

“사망 당시 상속인으로는 배우자인 C와 망인의 父 D, 母 E가 있었고, 상속재산으로는 甲에 대한 위 1억 원의 의류대금채무 및 Z 부동산(가액은 2억 원), W 동산(1,000만 원 상당)과 F에 대한 5,000만 원의 손해배상채권이 있었으며”제2문의 3 · 문제 2 · 원문에서 보기

“D, E는 2009. 6. 1. C에게 ‘C가 망인의 채무를 포함한 재산 전부를 상속하는 것에 대해 이의를 제기하지 않겠다’는 취지의 각서를 작성해 주었다”제2문의 3 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리배우자는 직계존속과 동순위로 공동상속인이 되고(민법 제1003조 제1항), 그 상속분은 직계존속의 상속분의 5할을 가산한다(민법 제1009조 제2항). 상속인이 상속을 포기할 때에는 상속개시있음을 안 날로부터 3월내에 가정법원에 포기의 신고를 하여야 한다(민법 제1041조, 제1019조 제1항). 금전채무와 같이 급부의 내용이 가분인 채무가 공동상속된 경우 이는 상속 개시와 동시에 당연히 법정상속분에 따라 공동상속인에게 분할되어 귀속되는 것이므로 상속재산 분할의 대상이 될 여지가 없다(대법원 1997. 6. 24. 선고 97다8809 판결). (민법 제1041조)

사안의 적용乙의 상속인은 배우자 C와 父 D, 母 E이고 법정상속분은 C 1.5 : D 1 : E 1, 곧 3/7, 2/7, 2/7이다. 의류대금채무 1억 원은 상속개시와 동시에 C 약 4,285만 7,142원(1억 원 × 3/7, 원 미만 버림), D·E 각 약 2,857만 1,428원(1억 원 × 2/7, 원 미만 버림)으로 당연히 분할 귀속된다. D·E가 2009. 6. 1. C에게 써 준 각서는 가정법원에 대한 신고가 아니고, 사망 당일 상속개시를 알았다고 보면 이미 그 안 날(2009. 2. 1.)부터 3월도 지났으므로 상속포기의 효력이 없다. 그 실질은 C가 채무를 포함한 상속재산 전부를 취득하는 데 동의하는 공동상속인 사이의 분할 합의이다.

소결각서는 상속포기가 아니므로 D·E는 여전히 상속인이고, 채권자 甲에 대한 관계는 다음 쟁점(채무 부분 합의의 효력)에 따라 정해진다.

쟁점 51상속채무에 관한 분할 합의 = 면책적 채무인수 — 甲의 승낙과 소의 결론5점

문제 지문

“D, E는 2009. 6. 1. C에게 ‘C가 망인의 채무를 포함한 재산 전부를 상속하는 것에 대해 이의를 제기하지 않겠다’는 취지의 각서를 작성해 주었다”제2문의 3 · 문제 2 · 원문에서 보기

“이러한 사실을 알게 된 甲은 2009. 7. 1. C를 상대로 의류대금 1억 원 전액의 지급을 구하는 소를 제기하였다”제2문의 3 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리상속재산 분할의 대상이 될 수 없는 상속채무에 관하여 공동상속인들 사이에 분할의 협의가 있는 경우, 이러한 협의는 민법 제1013조에서 말하는 상속재산의 협의분할에 해당하는 것은 아니지만, 그 협의에 따라 공동상속인 중의 1인이 법정상속분을 초과하여 채무를 부담하기로 하는 약정은 면책적 채무인수의 실질을 가지므로, 채권자에 대한 관계에서 다른 공동상속인이 법정상속분에 따른 채무의 일부 또는 전부를 면하기 위하여는 민법 제454조의 규정에 따른 채권자의 승낙을 필요로 하고, 상속재산 분할의 소급효를 규정한 민법 제1015조가 적용될 여지는 없다(대법원 1997. 6. 24. 선고 97다8809 판결). 면책적 채무인수의 경우 채권자의 승낙은 반드시 명시적 의사표시에 의하여야 하는 것은 아니고 묵시적 의사표시에 의하여서도 가능하다(대법원 2010. 9. 30. 선고 2009다65942,65959 판결). 채권자의 승낙 또는 거절의 상대방은 채무자나 제삼자이다(민법 제454조 제2항). (민법 제454조 제1항)

사안의 적용D·E의 각서에 따라 C가 '망인의 채무를 포함한 재산 전부'를 상속하기로 한 부분 중 의류대금채무에 관한 합의는, C가 법정상속분(3/7)을 넘어 D·E의 부담부분(각 2/7)까지 인수하는 면책적 채무인수의 실질을 가진다. 이 인수는 채권자 甲의 승낙이 있어야 효력이 생기는데, 甲은 이 사실을 알고 2009. 7. 1. 인수인 C를 상대로 1억 원 전액의 지급을 구하는 소를 제기하였다. 이는 C를 1억 원 전액의 채무자로 받아들이는 묵시적 승낙의 의사표시로 볼 수 있고, 그 소장이 인수인 C에게 송달됨으로써 승낙은 민법 제454조 제2항의 상대방에게 도달한다(소 제기를 묵시적 승낙으로 보는 것은 2009다65942,65959 판결의 법리를 이 사안에 적용한 판단이다). 따라서 C는 甲에 대하여 의류대금채무 1억 원 전액을 부담한다. 만약 소 제기만으로 승낙을 인정하지 않는다면 C는 법정상속분 3/7인 42,857,142원만 부담하여 일부인용에 그친다.

소결청구전부인용 — C는 甲에게 1억 원을 지급하라.

제3문 1.30점

쟁점 52영업양도의 의의와 섬유부문 양도의 성질5점

문제 지문

“동양은 각 사업부문별로 ‘동양기계’, ‘동양섬유’라는 영업표지를 사용하면서 독자적인 영업활동을 하여 왔다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“B회사는 섬유부문의 영업을 양수한 후 ‘동양섬유’라는 영업표지를 계속하여 사용하면서 동양의 종전 거래처를 상대로 동일하게 영업을 하고 있다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리상법은 영업양도를 정의하지 않으나 제41조 이하에서 그 효과를 규정한다. 대법원은 "영업양도가 있다고 볼 수 있는지의 여부는 양수인이 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 이전받아 양도인이 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하고 있다고 볼 수 있는지의 여부에 따라 판단되어야 한다"고 하였고(대법원 2010. 9. 30. 선고 2010다35138 판결), "영업재산의 일부를 유보한 채 영업시설을 양도했어도 그 양도한 부분만으로도 종래의 조직이 유지되어 있다고 사회관념상 인정되면 그것을 영업의 양도라 볼 수 있고, 이러한 영업양도는 반드시 영업양도 당사자 사이의 명시적 계약에 의하여야 하는 것은 아니며 묵시적 계약에 의하여도 가능하다"고 하였다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2007다17123, 17130 판결). (상법 제41조 제1항)

사안의 적용동양의 섬유부문은 '동양섬유'라는 별도의 영업표지를 사용하면서 기계부문과 구별되는 독자적인 영업활동을 하여 온 조직적 단위이다. B회사는 섬유부문을 양수한 뒤 같은 영업표지를 사용하면서 동양의 종전 거래처를 상대로 동일한 영업을 하고 있으므로, 섬유부문이라는 유기적 일체로서의 기능적 재산이 이전되어 B가 동양이 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하고 있다고 볼 수 있다. 동양이 기계부문을 유보하였더라도 양도된 섬유부문만으로 종래의 조직이 유지되어 있으므로 위 판시에 따라 영업의 (일부)양도에 해당한다.

소결동양의 섬유부문 양도는 단순한 영업용 재산의 양도가 아니라 상법상 영업의 일부양도이다.

쟁점 53주주총회 특별결의의 요부 — '영업의 중요한 일부의 양도' 해당 여부5점

문제 지문

“동양의 연매출액은 100억 원이며, 매출액의 구성은 기계부문이 95억 원, 섬유부문이 5억 원이다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“동양의 섬유부문의 가치는 회사 전체의 영업 가치에서 차지하는 비중이 크지 않고 섬유부문의 영업양도 이후에도 동양의 영업은 크게 축소되거나 변동되지 않았다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리회사가 영업의 전부 또는 중요한 일부를 양도할 때에는 제434조에 따른 주주총회 특별결의(출석한 주주의 의결권의 3분의 2 이상의 수와 발행주식총수의 3분의 1 이상의 수)가 있어야 하고(상법 제374조 제1항 제1호, 제434조), 이에 반대하는 주주에게는 주식매수청구권이 인정된다(상법 제374조의2 제1항). 대법원은 "'영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도'라 함은 일정한 영업목적을 위하여 조직되고 유기적 일체로 기능하는 재산의 전부 또는 중요한 일부를 총체적으로 양도하는 것을 의미하는 것으로서, 이에는 양수 회사에 의한 양도 회사의 영업적 활동의 전부 또는 중요한 일부분의 승계가 수반되어야 하는 것이므로 단순한 영업용 재산의 양도는 이에 해당하지 않으나, 다만 영업용 재산의 처분으로 말미암아 회사 영업의 전부 또는 일부를 양도하거나 폐지하는 것과 같은 결과를 가져오는 경우에는 주주총회의 특별결의가 필요하다"고 하였다(대법원 2004. 7. 8. 선고 2004다13717 판결). 또한 "주식회사 존속의 기초가 되는 중요한 재산의 양도는 영업의 폐지 또는 중단을 초래하는 행위로서 이는 영업의 전부 또는 일부 양도의 경우와 다를 바 없으므로" 제374조를 유추적용하여 특별결의를 거쳐야 한다고 하였다(대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카1662 판결). 위 판례들이 특별결의를 요구한 핵심은 양도로 인하여 회사 영업의 전부 또는 일부를 양도·폐지하는 것과 같은 결과, 즉 회사 존립의 기초에 영향을 주는 결과가 생기는지에 있다. (상법 제374조 제1항 제1호)

사안의 적용섬유부문의 연매출액은 5억 원으로 회사 전체 매출액 100억 원의 5%에 불과하고, 문제에서 섬유부문의 가치는 회사 전체의 영업 가치에서 차지하는 비중이 크지 않으며 양도 이후에도 동양의 영업이 크게 축소되거나 변동되지 않았다고 한다. 동양의 주된 영업인 기계부문(매출 95억 원)은 그대로 유지되므로, 이 양도로 회사 영업의 전부 또는 중요한 일부를 양도·폐지하는 것과 같은 결과가 생겼다고 볼 수 없다. 이는 특별결의가 필요하다고 본 대법원 2004. 7. 8. 선고 2004다13717 판결의 사안(특허권이 회사 자산의 대부분을 차지하고 그 특허를 이용한 공사 수주가 주된 사업인 경우)과 정반대의 사정이다. 따라서 섬유부문 양도는 영업의 '일부' 양도이기는 하나 '중요한' 일부의 양도에 해당하지 않는다고 판단된다.

소결섬유부문 양도에는 주주총회 특별결의가 필요하지 않고, 반대주주의 주식매수청구권도 문제되지 않는다.

쟁점 54이사회 결의의 요부와 영업양도의 효력5점

문제 지문

“그 후 동양은 甲, 乙, 丙 3인의 이사가 모두 참석한 이사회에서 이사 전원의 찬성으로 회사 전체 영업의 일부로서, 실적이 부진한 섬유부문을 B주식회사에 양도하였다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“동양이 B회사에 대하여 섬유부문을 양도한 행위가 유효한지를 설명하고”제3문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리중요한 자산의 처분 및 양도는 이사회의 결의로 한다(상법 제393조 제1항). 대법원은 "중요한 자산의 처분에 해당하는가 아닌가는 당해 재산의 가액, 총자산에서 차지하는 비율, 회사의 규모, 회사의 영업 또는 재산의 상황, 경영상태, 자산의 보유목적, 회사의 일상적 업무와 관련성, 당해 회사에서의 종래의 취급 등에 비추어 대표이사의 결정에 맡기는 것이 상당한지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 중요한 자산의 처분에 해당하는 경우에는 … 반드시 이사회의 결의를 거쳐야 한다"고 하였다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2005다3649 판결). 이사회의 결의는 이사 과반수의 출석과 출석이사의 과반수로 한다(상법 제391조 제1항). (상법 제393조 제1항)

사안의 적용섬유부문은 하나의 사업부문 전체로서 대표이사가 일상업무로 단독 결정할 성질의 재산이라고 보기 어려우므로 이사회 결의를 거쳐야 할 중요한 자산의 처분에 해당할 여지가 크다. 그런데 동양은 이사 甲·乙·丙 3인 전원이 참석한 이사회에서 전원 찬성으로 양도를 결의하였으므로 제391조 제1항의 정족수를 충족하였고, 이사회 결의에 아무런 하자가 없다. 앞서 본 바와 같이 주주총회 특별결의는 필요하지 않으므로, 양도에 필요한 회사 내부 절차는 모두 갖추어졌다.

소결동양이 B회사에 섬유부문을 양도한 행위는 유효하다.

쟁점 55A회사의 동양(양도인)에 대한 청구5점

문제 지문

“A주식회사는 동양의 섬유 사업부문에 섬유원사를 공급하여 그 대금으로 5억 원의 채권을 가지고 있다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“A회사는 동양 및 B회사를 상대로 섬유원사 공급대금 5억 원의 지급을 청구할 수 있는지를 설명하시오”제3문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리영업양도에 의하여 영업에 관한 채무가 당연히 양수인에게 이전되는 것은 아니다. 양도인의 채무가 양수인에게 이전되려면 채무인수의 요건(민법 제453조 이하)을 갖추어야 하고, 채권자의 관여 없는 면책적 채무인수는 채권자에게 효력이 없다. 따라서 영업양도 후에도 양도인은 원칙적으로 종전 채무를 그대로 부담한다. 다만 양수인이 상호속용(상법 제42조 제1항) 또는 채무인수의 광고(상법 제44조)로 변제책임을 지는 경우에는 양도인의 제3자에 대한 채무는 영업양도 또는 광고 후 2년이 경과하면 소멸한다(상법 제45조). (상법 제45조)

사안의 적용A회사의 섬유원사 공급대금 5억 원 채권은 동양이 섬유부문을 운영하면서 부담한 채무이다. 문제에 B회사가 이 채무를 인수하였다거나 A가 면책적 채무인수에 동의하였다는 사실은 나타나 있지 않으므로 동양은 여전히 채무자이다. 뒤에서 보듯이 B회사가 상법 제42조 제1항의 유추적용에 따라 변제책임을 지는 경우에는 제45조에 따라 영업양도 후 2년이 지나면 동양의 채무가 소멸하나, 문제에 그 기간이 경과하였다는 사정은 없다.

소결A회사는 동양에 대하여 5억 원의 지급을 청구할 수 있다. 다만 B가 제42조 제1항(유추적용)에 따라 책임을 지는 이상 동양의 책임은 영업양도 후 2년이 지나면 소멸한다.

쟁점 56B회사(양수인)의 책임 — 영업표지 속용과 상법 제42조 제1항의 유추적용5점

문제 지문

“동양은 각 사업부문별로 ‘동양기계’, ‘동양섬유’라는 영업표지를 사용하면서 독자적인 영업활동을 하여 왔다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“A주식회사는 동양의 섬유 사업부문에 섬유원사를 공급하여 그 대금으로 5억 원의 채권을 가지고 있다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“B회사는 섬유부문의 영업을 양수한 후 ‘동양섬유’라는 영업표지를 계속하여 사용하면서 동양의 종전 거래처를 상대로 동일하게 영업을 하고 있다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리영업양수인이 양도인의 상호를 계속사용하는 경우에는 양도인의 영업으로 인한 제3자의 채권에 대하여 양수인도 변제할 책임이 있다(상법 제42조 제1항). 대법원은 위 조항의 취지를 채무를 승계하지 않았음에도 상호를 속용함으로써 영업양도 사실 또는 채무 불승계 사실이 대외적으로 판명되기 어려운 경우에 채권자를 보호하려는 것으로 보고, "양수인에 의하여 속용되는 명칭이 상호 자체가 아닌 옥호(屋號) 또는 영업표지인 때에도 그것이 영업주체를 나타내는 것으로 사용되는 경우에는 영업상의 채권자가 영업주체의 교체나 채무승계 여부 등을 용이하게 알 수 없다는 점에서 일반적인 상호속용의 경우와 다를 바 없으므로, 양수인은 특별한 사정이 없는 한 상법 제42조 제1항의 유추적용에 의하여 그 채무를 부담한다"고 하였다(대법원 2010. 9. 30. 선고 2010다35138 판결). 또한 "영업양도인이 자기의 상호를 동시에 영업 자체의 명칭 내지 영업 표지로서도 사용하여 왔는데, 영업양수인이 자신의 상호를 그대로 보유·사용하면서 영업양도인의 상호를 자신의 영업 명칭 내지 영업 표지로서 속용하고 있는 경우"도 상호속용에 포함된다고 하였다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2007다17123, 17130 판결). 변제책임의 대상은 "양도인의 영업으로 인한 채무로서 영업양도 전에 발생한 것이면 족하다"(대법원 2010. 9. 30. 선고 2010다35138 판결). (상법 제42조 제1항)

사안의 적용B회사는 자신의 상호(B주식회사)를 유지하면서 동양이 섬유부문에서 사용하던 '동양섬유'라는 영업표지를 그대로 사용하여 동양의 종전 거래처와 동일한 영업을 하고 있다. '동양섬유'는 동양의 상호 '동양'을 포함한 영업표지로서 섬유부문의 영업주체를 나타내는 명칭으로 사용되어 왔으므로, 종전 거래처나 A와 같은 영업상 채권자로서는 영업주체가 교체되었는지, 채무가 승계되었는지를 쉽게 알 수 없다. 이는 위 판례들이 상법 제42조 제1항을 유추적용하거나 상호속용에 포함시킨 경우에 해당한다. A의 원사대금채권은 동양의 섬유부문 영업으로 인하여 영업양도 전에 발생한 채권이다.

소결B회사는 상법 제42조 제1항의 (유추)적용에 따라 A회사에 대하여 5억 원을 변제할 책임이 있다.

쟁점 57B회사의 면책 가능성과 동양·B 책임의 관계5점

문제 지문

“A회사는 동양 및 B회사를 상대로 섬유원사 공급대금 5억 원의 지급을 청구할 수 있는지를 설명하시오”제3문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리양수인이 영업양도를 받은 후 지체 없이 양도인의 채무에 대한 책임이 없음을 등기하거나, 양도인과 양수인이 지체 없이 제3자에게 그 뜻을 통지한 경우 그 통지를 받은 제3자에 대하여는 제42조 제1항이 적용되지 않는다(상법 제42조 제2항). 대법원은 상호속용 양수인의 책임이 채권자의 외관신뢰를 보호하기 위한 것이므로 "영업양도에도 불구하고 채무승계의 사실 등이 없다는 것을 알고 있는 악의의 채권자가 아닌 한, 당해 채권자가 비록 영업의 양도가 이루어진 것을 알고 있었다고 하더라도 그러한 사정만으로 보호의 적격이 없다고는 할 수 없고, 이 경우 당해 채권자가 악의라는 점에 대한 주장·증명책임은 상법 제42조 제1항에 의한 책임을 면하려는 영업양수인에게 있다"고 하였다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2007다17123, 17130 판결). (상법 제42조 제2항)

사안의 적용문제에는 B가 면책등기를 하였다거나 동양과 B가 A에게 채무 불승계의 뜻을 통지하였다는 사실이 없으므로 제42조 제2항에 의한 면책은 인정되지 않는다. 또한 A가 채무 불승계 사실을 알았다는 사정도 나타나 있지 않고, 그 증명책임은 B에게 있다. 만약 B가 A의 악의를 증명하거나 면책등기·통지 사실을 증명한다면 B는 책임을 면하고 A는 동양에게만 청구할 수 있다. B가 책임을 지는 경우 동양과 B는 A에 대하여 각자 5억 원 전액의 변제책임을 지고, 어느 일방이 변제하면 그 범위에서 다른 일방의 책임도 소멸한다. 동양의 책임은 앞서 본 바와 같이 영업양도 후 2년이 지나면 소멸한다(상법 제45조).

소결A회사는 동양과 B회사 모두에게 5억 원의 지급을 청구할 수 있다(다만 이중으로 변제받을 수는 없다).

제3문 2.30점

쟁점 58D은행 청구의 법적 구조와 대표이사의 대표권5점

문제 지문

“동양의 이사는 甲, 乙, 丙 3인이고 그중 甲이 대표이사로서 사실상 전권을 행사하고 있다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“D은행은 동양의 이사회 회의록 및 기타 대출 관련 서류를 확인한 후에 동양과 연대보증계약을 체결하고서 C회사에 대하여 20억 원을 대출해 주었다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“D은행은 동양을 상대로 대여금 20억 원의 지급을 청구할 수 있는가”제3문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리D은행이 C회사에 대출한 20억 원은 C회사의 차입금채무이고, 동양은 그 채무의 연대보증인이다. 따라서 D은행이 동양에게 청구할 수 있는 근거는 대여금채권 자체가 아니라 연대보증계약에 따른 보증채무의 이행이다. 대표이사는 회사의 영업에 관하여 재판상 또는 재판 외의 모든 행위를 할 권한이 있고, 그 권한에 대한 제한은 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(상법 제389조 제3항, 제209조). 대법원은 "대외적인 업무 집행에 관한 결정 권한으로서의 대표권은 법률의 규정에 의하여 제한될 뿐만 아니라 회사의 정관, 이사회의 결의 등의 내부적 절차 또는 내규 등에 의하여 내부적으로 제한될 수 있으며 … 대표권의 제한을 위반한 행위라 하더라도 그것이 회사의 권리능력의 범위 내에 속한 행위이기만 하다면 대표권의 제한을 알지 못하는 제3자는 그 행위를 회사의 대표행위라고 믿는 것이 당연하고 이러한 신뢰는 보호되어야 한다"고 하였다(대법원 1997. 8. 29. 선고 97다18059 판결). (상법 제389조 제3항)

사안의 적용동양의 대표이사 甲은 동양을 대표하여 D은행과 연대보증계약을 체결하였으므로, 그 계약은 일단 동양의 대표행위이다. 다만 이 연대보증에는 ① 이사회 결의를 요하는 사항인지와 그 결의의 성립, ② 이사의 자기거래(상법 제398조)로서 이사회 승인이 필요한지와 그 승인의 적법성, ③ 대표권 남용 여부가 문제되므로, 이들 하자가 D은행에 대한 효력에 영향을 미치는지를 차례로 검토한다.

소결D은행의 청구는 연대보증채무의 이행청구이고, 그 성부는 연대보증계약의 하자가 선의의 D은행에게 대항할 수 있는지에 달려 있다.

쟁점 59이사회 결의의 성립 — 특별이해관계 있는 이사의 정족수 산입5점

문제 지문

“동양의 이사는 甲, 乙, 丙 3인이고 그중 甲이 대표이사로서 사실상 전권을 행사하고 있다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“그 후 甲은 이사회 승인 없이 동양이 생산하는 동종의 의료기계를 수입·판매하는 C의료기계주식회사를 설립하여 그 대표이사에 취임하였다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이를 위하여 甲은 동양의 이사회를 소집하였고, 甲과 乙만이 출석한 이사회에서는 출석이사 전원의 찬성으로 동양의 연대보증을 결의하였다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리이사회의 결의는 이사 과반수의 출석과 출석이사의 과반수로 하고(상법 제391조 제1항), 이사회 결의에 관하여 특별한 이해관계가 있는 이사는 의결권을 행사하지 못하며 그 의결권 수는 출석한 의결권 수에 산입하지 않는다(상법 제391조 제3항, 제368조 제4항, 제371조 제2항). 대법원은 "이해관계 있는 이사는 이사회에서 의결권을 행사할 수는 없으나, 의사정족수 산정의 기초가 되는 이사의 수에는 포함되고, 다만 결의성립에 필요한 출석이사에는 산입되지 아니한다"고 하였다(대법원 1991. 5. 28. 선고 90다20084 판결). (상법 제391조 제3항)

사안의 적용20억 원 규모의 연대보증은 자본금 20억 원인 동양에게 상당한 우발채무를 지우는 것이므로, 상법 제393조 제1항의 '대규모 재산의 차입'에 준하는 중요한 업무집행으로서 이사회 결의가 필요하다고 보는 것이 타당하다. 甲은 보증 대상인 C회사의 대표이사로서 연대보증 결의에 특별한 이해관계가 있으므로 의결권을 행사할 수 없다. 위 판시에 따르면 甲도 의사정족수 산정의 기초인 이사 수에 포함되므로 재적이사 3인 중 甲·乙 2인이 출석하여 의사정족수(과반수 출석)는 충족되고, 결의성립에 필요한 출석이사에서는 甲이 제외되므로 乙 1인 중 1인 찬성으로 일반 결의요건은 충족된다. 다만 이 연대보증은 아래에서 보듯이 상법 제398조의 자기거래에 해당하여 가중된 승인요건이 따로 적용된다.

소결제391조의 일반 결의요건만 보면 이사회 결의는 성립한다. 그러나 자기거래 승인으로서의 요건은 별도로 검토해야 한다.

쟁점 60연대보증의 자기거래(상법 제398조) 해당 여부5점

문제 지문

“그 후 甲은 이사회 승인 없이 동양이 생산하는 동종의 의료기계를 수입·판매하는 C의료기계주식회사를 설립하여 그 대표이사에 취임하였다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲은 C회사의 운영자금으로 20억 원이 필요하였고 D은행은 C회사에 대한 대출에 연대보증을 요구하였다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리이사 등이 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 거래를 하기 위하여는 미리 이사회에서 해당 거래에 관한 중요사실을 밝히고 이사회의 승인을 받아야 한다(상법 제398조 제1호). 대법원은 구 상법 제398조에 관하여 "거래에는 이사와 회사사이에 직접 성립하는 이해상반하는 행위뿐만 아니라 이사가 회사를 대표하여 자기를 위하여 자기개인 채무의 채권자인 제3자와의 사이에 자기개인채무의 연대보증을 하는 것과 같은 이사개인에게 이익이 되고 회사에 불이익을 주는 행위도 포함하는 것이라 할 것이므로 별개 두 회사의 대표이사를 겸하고 있는 자가 어느 일방 회사의 채무에 관하여 나머지 회사를 대표하여 연대보증을 한 경우에도 역시 상법 제398조의 규정이 적용되는 것으로 보아야 한다"고 하였다(대법원 1984. 12. 11. 선고 84다카1591 판결). (상법 제398조)

사안의 적용甲은 동양과 C회사의 대표이사를 겸하고 있고, C회사의 채무에 관하여 동양을 대표하여 D은행과 연대보증계약을 체결하였다. 이는 위 판시가 말하는 '별개 두 회사의 대표이사를 겸하고 있는 자가 어느 일방 회사의 채무에 관하여 나머지 회사를 대표하여 연대보증을 한 경우'에 그대로 해당한다. 위 판결은 2011년 개정 전 제398조에 관한 것이나, 현행(시험 당시) 제398조도 이사가 '제3자의 계산으로' 회사와 거래하는 경우를 규율하므로 같은 결론이 유지된다고 판단한다. C회사의 이익을 위하여 동양이 보증책임을 떠안는 것은 C(나아가 甲)에게 이익이 되고 동양에게 불이익한 거래이다.

소결동양의 연대보증은 甲의 자기거래로서 상법 제398조에 따른 이사회의 사전 승인이 필요하다.

쟁점 61자기거래 승인요건의 충족 여부5점

문제 지문

“동양의 이사는 甲, 乙, 丙 3인이고 그중 甲이 대표이사로서 사실상 전권을 행사하고 있다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이를 위하여 甲은 동양의 이사회를 소집하였고, 甲과 乙만이 출석한 이사회에서는 출석이사 전원의 찬성으로 동양의 연대보증을 결의하였다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리시험 당시 상법 제398조는 2011년 개정으로 승인요건을 강화하여, ① 미리 이사회에서 해당 거래에 관한 중요사실을 밝히고, ② 이사 3분의 2 이상의 수로써 승인하며, ③ 거래의 내용과 절차가 공정할 것을 요구한다. '이사 3분의 2 이상의 수'는 출석이사가 아닌 재적이사를 기준으로 한다는 것이 조문의 문언이다. 특별이해관계 있는 이사는 의결권을 행사할 수 없다(상법 제391조 제3항, 제368조 제4항). (상법 제398조)

사안의 적용동양의 재적이사는 3인이므로 승인에는 최소 2인의 찬성이 필요하다. 그런데 결의에 참여한 甲은 특별이해관계인으로서 의결권이 없으므로, 유효한 찬성은 乙 1인뿐이다. 따라서 재적이사 3분의 2 이상의 승인이라는 요건을 충족하지 못하였다. 또한 문제에는 甲이 이사회에서 자신이 C회사의 대표이사라는 점 등 거래의 중요사실을 밝혔다는 사정도 나타나 있지 않다(만약 밝히지 않았다면 이 점에서도 승인은 위법하다). 결국 이사회 회의록상 '출석이사 전원 찬성'의 외관이 있더라도, 이는 제398조가 요구하는 적법한 승인이 아니다.

소결연대보증은 제398조의 적법한 이사회 승인을 얻지 못한 자기거래이다.

쟁점 62승인 없는 자기거래의 대외적 효력 — D은행의 선의·중과실5점

문제 지문

“D은행은 동양의 이사회 회의록 및 기타 대출 관련 서류를 확인한 후에 동양과 연대보증계약을 체결하고서 C회사에 대하여 20억 원을 대출해 주었다. D은행은 위와 같은 동양의 내부 사정은 전혀 알지 못하였다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리대법원은 "회사의 대표이사가 이사회의 승인 없이 한 이른바 자기거래행위는 회사와 이사 간에서는 무효이지만, 회사가 위 거래가 이사회의 승인을 얻지 못하여 무효라는 것을 제3자에 대하여 주장하기 위해서는 거래의 안전과 선의의 제3자를 보호할 필요상 이사회의 승인을 얻지 못하였다는 것 외에 제3자가 이사회의 승인 없음을 알았다는 사실을 입증하여야 할 것이고, 비록 제3자가 선의였다 하더라도 이를 알지 못한 데 중대한 과실이 있음을 입증한 경우에는 악의인 경우와 마찬가지"라고 하였다(대법원 2004. 3. 25. 선고 2003다64688 판결). 별개 두 회사의 대표이사를 겸한 자의 연대보증 사안에서도 회사는 "거래의 상대방인 제3자가 이사회의 승인 없음을 알았다는 사실을 주장 입증하여야만 한다"고 하였다(대법원 1984. 12. 11. 선고 84다카1591 판결). 이사회 결의를 거쳐야 할 대외적 거래행위를 결의 없이 한 경우에도 "그 거래상대방이 그와 같은 이사회결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었을 경우가 아니라면 그 거래행위는 유효"하고 그 증명책임은 회사에 있다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2005다3649 판결). 다만 출제 후 대법원 2021. 2. 18. 선고 2015다45451 전원합의체 판결은 이사회 결의를 거쳐야 할 대외적 거래행위를 결의 없이 한 경우 거래 상대방은 선의이면 보호되고 무과실까지 필요하지는 않으나 중대한 과실이 있으면 거래행위가 무효라고 하고, 상법 제393조 제1항의 '중요한 자산의 처분 및 양도, 대규모 재산의 차입 등의 행위'에 관하여 이사회 결의를 거치지 않은 경우에도 마찬가지라고 하여, 선의·무과실을 요구한 2005다3649 판결 등을 그 범위에서 변경하였다. (상법 제398조)

사안의 적용D은행은 동양의 이사회 회의록 및 기타 대출 관련 서류를 확인한 후 연대보증계약을 체결하였고, 동양의 내부 사정은 전혀 알지 못하였다. 회의록상으로는 이사회가 개최되어 출석이사 전원의 찬성으로 연대보증이 결의된 것으로 나타나므로, D은행으로서는 필요한 내부 절차를 거친 것으로 믿을 만하였다. 동양이 D은행의 악의 또는 중대한 과실을 증명하여야 하는데, 문제의 사실관계에는 이를 인정할 자료가 없다. 만약 D은행이 甲이 C회사의 대표이사임을 알고 회의록상 찬성 이사 수가 재적이사 3분의 2에 미달함을 조금만 주의하면 알 수 있었다는 사정이 동양에 의하여 증명된다면 중대한 과실이 문제될 여지는 있다. 그러나 대법원 2004. 3. 25. 선고 2003다64688 판결의 [2] 사례는 은행이 대표이사 개인의 연대보증채무를 담보하기 위하여 대표이사 본인 앞으로 발행된 회사 어음을 취득한 사안으로 이 사건과 사실관계가 다르므로, 이를 근거로 곧바로 D은행의 중과실을 인정할 수는 없다. 이사회 결의 흠결 거래의 상대방 보호기준을 출제 당시 판례(2005다3649, 선의·무과실)에 따르든 현행 판례(2015다45451 전원합의체, 선의·무중과실)에 따르든, 이사회 회의록 등을 확인하였고 동양의 내부 사정을 전혀 알지 못한 D은행은 보호된다.

소결동양은 승인 흠결을 이유로 한 연대보증의 무효를 선의의 D은행에게 주장할 수 없다.

쟁점 63대표권 남용의 항변과 결론5점

문제 지문

“甲은 C회사의 운영자금으로 20억 원이 필요하였고 D은행은 C회사에 대한 대출에 연대보증을 요구하였다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“D은행은 위와 같은 동양의 내부 사정은 전혀 알지 못하였다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“D은행은 동양을 상대로 대여금 20억 원의 지급을 청구할 수 있는가”제3문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리대법원은 "주식회사의 대표이사가 그 대표권의 범위 내에서 한 행위는 설사 대표이사가 회사의 영리목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용한 것이라 할지라도 일단 회사의 행위로서 유효하고, 다만 그 행위의 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 무효가 되는 것이다"라고 하였다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2005다3649 판결; 대법원 1997. 8. 29. 선고 97다18059 판결). (상법 제389조 제3항)

사안의 적용甲은 동양의 이익이 아니라 자신이 대표이사로 있는 C회사의 운영자금을 마련하기 위하여 동양 명의로 연대보증을 하였으므로 객관적으로 대표권 남용에 해당한다. 그러나 D은행은 동양의 내부 사정을 전혀 알지 못하였고, 이사회 회의록 등 서류를 확인하는 절차까지 거쳤으므로 甲의 진의를 알았거나 알 수 있었다고 볼 사정이 없다. 따라서 연대보증은 동양에 대하여 유효하다. 동양은 연대보증인이므로 주채무자 C회사의 이행지체 등 보증채무의 이행기가 도래하면 D은행의 청구에 응하여야 한다.

소결D은행은 동양을 상대로 연대보증채무의 이행으로서 20억 원(및 그에 따른 이자·지연손해금)의 지급을 청구할 수 있다. 다만 그 법적 성질은 대여금 청구가 아니라 보증채무 이행청구이다.

제3문 3.40점

쟁점 64이사의 선관주의의무·충실의무5점

문제 지문

“동양의 이사는 甲, 乙, 丙 3인이고 그중 甲이 대표이사로서 사실상 전권을 행사하고 있다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“상법상, 甲과 乙은 어떠한 의무를 위반하였으며, 어떠한 책임을 부담하는가”제3문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리회사와 이사의 관계에는 민법의 위임 규정이 준용되므로(상법 제382조 제2항), 이사는 선량한 관리자의 주의로써 직무를 처리하여야 하고(민법 제681조), 법령과 정관의 규정에 따라 회사를 위하여 그 직무를 충실하게 수행하여야 한다(상법 제382조의3). 대법원은 "이사는 회사에 대하여 선량한 관리자의 주의의무를 지므로, 법령과 정관에 따라 회사를 위하여 그 의무를 충실히 수행한 때에야 이사로서의 임무를 다한 것이 된다"고 하였다(대법원 2013. 9. 12. 선고 2011다57869 판결). 상법은 이를 구체화하여 경업금지(제397조), 회사기회유용금지(제397조의2), 자기거래 제한(제398조)을 규정한다. (상법 제382조의3)

사안의 적용甲은 대표이사로서 동양의 사실상 전권을 행사하는 자이고, 乙은 업무를 담당하지 않는 이사로 보인다. 甲은 경업·회사기회 이용·자기거래라는 구체적 의무를, 乙은 이사회 구성원으로서의 감시의무와 결의 시의 선관주의의무를 각각 위반하였는지가 문제된다.

소결甲과 乙은 모두 동양에 대하여 선관주의의무와 충실의무를 부담하며, 아래의 개별 의무 위반 여부를 검토한다.

쟁점 65甲의 경업금지의무 위반5점

문제 지문

“그 후 甲은 이사회 승인 없이 동양이 생산하는 동종의 의료기계를 수입·판매하는 C의료기계주식회사를 설립하여 그 대표이사에 취임하였다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“C회사의 사업이 본격화되면서 그 매출액이 급증하자 이로 인하여 동양의 매출액은 현저히 감소하였고”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리이사는 이사회의 승인이 없으면 자기 또는 제3자의 계산으로 회사의 영업부류에 속한 거래를 하거나 동종영업을 목적으로 하는 다른 회사의 무한책임사원이나 이사가 되지 못한다(상법 제397조 제1항). 대법원은 그 취지를 "이사가 그 지위를 이용하여 자신의 개인적 이익을 추구함으로써 회사의 이익을 침해할 우려가 큰 경업을 금지하여 이사로 하여금 선량한 관리자의 주의로써 회사를 유효적절하게 운영하여 그 직무를 충실하게 수행하여야 할 의무를 다하도록 하려는 데 있으므로 …"고 하였다(대법원 1993. 4. 9. 선고 92다53583 판결). 또한 "어떤 회사가 이사가 속한 회사의 영업부류에 속한 거래를 하고 있다면 그 당시 서로 영업지역을 달리하고 있다고 하여 그것만으로 두 회사가 경업관계에 있지 아니하다고 볼 것은 아니"라고 하였다(대법원 2013. 9. 12. 선고 2011다57869 판결). (상법 제397조 제1항)

사안의 적용C회사는 동양이 생산하는 것과 동종의 의료기계를 수입·판매하는 회사이므로, 의료기계를 생산·판매하는 동양과 같은 시장에서 경쟁하는 동종영업을 목적으로 하는 회사이다. 실제로 C회사의 매출 급증으로 동양의 매출이 현저히 감소하였다는 사실은 양사가 경쟁관계에 있음을 보여 준다. 甲은 동양 이사회의 승인 없이 C회사를 설립하여 그 대표이사(이사)에 취임하였으므로 '동종영업을 목적으로 하는 다른 회사의 이사'가 되지 못한다는 겸직금지를 위반하였고, C회사의 대표이사로서 C의 계산으로 의료기계 수입·판매 거래를 한 것은 '제3자의 계산으로 회사의 영업부류에 속한 거래'를 한 것으로서 경업거래 금지에도 위반된다.

소결甲은 상법 제397조 제1항의 경업금지의무(경업거래 금지 및 겸직금지)를 위반하였다.

쟁점 66甲의 회사기회유용금지의무 위반5점

문제 지문

“동양은 기존의 의료기계 생산·판매 이외에도 수입·판매처와 계약을 체결하는 등 의료기계의 수입·판매 분야에도 사업확장을 준비하고 있다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“그 후 甲은 이사회 승인 없이 동양이 생산하는 동종의 의료기계를 수입·판매하는 C의료기계주식회사를 설립하여 그 대표이사에 취임하였다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리이사는 이사회의 승인 없이 현재 또는 장래에 회사의 이익이 될 수 있는 사업기회로서 ① 직무를 수행하는 과정에서 알게 되거나 회사의 정보를 이용한 사업기회, ② 회사가 수행하고 있거나 수행할 사업과 밀접한 관계가 있는 사업기회를 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 이용하여서는 아니 되고, 이 경우 승인은 이사 3분의 2 이상의 수로써 하여야 한다(상법 제397조의2 제1항). 대법원도 이 조항 신설 전의 사안에서 "이사는 이익이 될 여지가 있는 사업기회가 있으면 이를 회사에 제공하여 회사로 하여금 이를 이용할 수 있도록 하여야 하고, 회사의 승인 없이 이를 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 이용하여서는 아니 된다"고 하였다(대법원 2013. 9. 12. 선고 2011다57869 판결). (상법 제397조의2 제1항)

사안의 적용동양은 기존의 의료기계 생산·판매 외에 수입·판매처와 계약을 체결하는 등 의료기계 수입·판매 분야로의 사업확장을 준비하고 있었다. 의료기계 수입·판매는 동양이 '수행할 사업'이자 현재 사업과 밀접한 관계가 있는 사업기회이고(제2호), 회사의 전권을 행사하는 대표이사 甲은 그 준비 과정을 직무상 알았다고 볼 수 있다(제1호). 甲은 이사회 승인 없이 이 사업기회를 C회사(제3자) 및 자신의 이익을 위하여 이용하였다. 甲의 C회사 설립·운영은 경업금지 위반과 회사기회유용금지 위반에 동시에 해당한다.

소결甲은 상법 제397조의2 제1항의 회사기회유용금지의무를 위반하였다.

쟁점 67甲의 자기거래 제한 위반5점

문제 지문

“甲은 C회사의 운영자금으로 20억 원이 필요하였고 D은행은 C회사에 대한 대출에 연대보증을 요구하였다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이를 위하여 甲은 동양의 이사회를 소집하였고, 甲과 乙만이 출석한 이사회에서는 출석이사 전원의 찬성으로 동양의 연대보증을 결의하였다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리이사가 제3자의 계산으로 회사와 거래하려면 미리 이사회에서 중요사실을 밝히고 이사 3분의 2 이상의 수로써 승인을 받아야 하며, 거래의 내용과 절차가 공정하여야 한다(상법 제398조). 제2문에서 본 바와 같이 겸직 대표이사가 다른 회사의 채무를 회사 명의로 연대보증하는 것은 자기거래에 해당한다. (상법 제398조)

사안의 적용甲은 C회사의 대출채무에 관하여 동양 명의로 20억 원의 연대보증을 하였으나, 특별이해관계인인 甲을 제외하면 찬성 이사는 乙 1인뿐이어서 재적이사 3분의 2 이상의 승인을 얻지 못하였다. 또한 이 보증은 동양의 이익과 무관하게 경업회사 C의 운영자금을 조달하기 위한 것이어서 거래 내용의 공정성도 인정하기 어렵다. 이 거래가 선의의 D은행에 대하여 유효하게 됨으로써 동양은 20억 원의 보증채무를 부담하게 되었다.

소결甲은 상법 제398조의 자기거래 제한을 위반하였다.

쟁점 68乙의 의무 위반 — 감시의무 및 이사회 결의 시의 선관주의의무5점

문제 지문

“이를 위하여 甲은 동양의 이사회를 소집하였고, 甲과 乙만이 출석한 이사회에서는 출석이사 전원의 찬성으로 동양의 연대보증을 결의하였다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙은 위 이사회에서 甲이 이사회의 승인 없이 C회사를 설립하여 운영하고 있다는 사정을 잘 알고 있었음에도 별다른 이의를 제기하지 아니하였다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리대법원은 "주식회사의 업무집행을 담당하지 아니한 평이사는 … 대표이사를 비롯한 업무담당이사의 전반적인 업무집행을 감시할 수 있는 것이므로, 업무담당 이사의 업무집행이 위법하다고 의심할만한 사유가 있음에도 불구하고 평이사가 감시의무를 위반하여 이를 방치한 때에는 이로 말미암아 회사가 입은 손해에 대하여 배상책임을 면할 수 없다"고 하였다(대법원 1985. 6. 25. 선고 84다카1954 판결). 이사회는 이사의 직무집행을 감독하고(상법 제393조 제2항), 이사의 위법행위가 이사회 결의에 의한 것인 때에는 그 결의에 찬성한 이사도 책임이 있으며, 결의에 참가한 이사로서 이의를 한 기재가 의사록에 없는 자는 결의에 찬성한 것으로 추정된다(상법 제399조 제2항·제3항). (상법 제399조 제2항)

사안의 적용乙은 甲이 이사회 승인 없이 C회사를 설립·운영하고 있다는 사정을 잘 알고 있었다. 이는 업무집행이 위법하다고 의심할 만한 사유를 넘어 위법을 구체적으로 인식한 경우이므로, 乙은 이사회 소집 요구(상법 제390조 제2항) 등을 통하여 이를 시정하도록 하였어야 함에도 아무런 이의를 제기하지 않고 방치하였다. 나아가 乙은 甲이 경업회사 C를 위하여 동양 명의의 연대보증을 하려는 것임을 알면서 그 결의에 찬성하였는바, 이는 회사에 불이익한 자기거래를 승인 요건에 미달하는 결의로 승인한 것으로서 선관주의의무 위반이다. 乙은 결의에 실제로 찬성하였으므로 제399조 제2항의 '찬성한 이사'에 해당한다. 다만 乙은 경업이나 사업기회 이용을 이사회에서 '승인'한 것은 아니므로 제397조의2 제2항의 '승인한 이사'에는 해당하지 않는다.

소결乙은 감시의무와 연대보증 결의 시의 선관주의의무·충실의무를 위반하였다.

쟁점 69甲·乙의 동양에 대한 손해배상책임5점

문제 지문

“D은행은 동양의 이사회 회의록 및 기타 대출 관련 서류를 확인한 후에 동양과 연대보증계약을 체결하고서 C회사에 대하여 20억 원을 대출해 주었다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“C회사의 사업이 본격화되면서 그 매출액이 급증하자 이로 인하여 동양의 매출액은 현저히 감소하였고”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“상법상, 甲과 乙은 어떠한 의무를 위반하였으며, 어떠한 책임을 부담하는가”제3문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리이사가 고의 또는 과실로 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 게을리한 경우 회사에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다(상법 제399조 제1항). 회사기회유용금지를 위반하여 회사에 손해를 발생시킨 이사는 손해배상책임을 지고, 이로 인하여 이사 또는 제3자가 얻은 이익은 손해로 추정된다(상법 제397조의2 제2항). 정관에 의한 책임 감경은 이사가 고의 또는 중대한 과실로 손해를 발생시킨 경우와 제397조, 제397조의2, 제398조에 해당하는 경우에는 허용되지 않는다(상법 제400조 제2항 단서). 이사의 책임은 주주 전원의 동의로만 면제할 수 있다(상법 제400조 제1항). (상법 제399조 제1항)

사안의 적용① 甲은 경업금지·회사기회유용금지 위반이라는 법령 위반행위로 동양의 매출을 현저히 감소시켰으므로 그 손해를 배상하여야 하고, 제397조의2 제2항에 따라 C회사가 그 사업으로 얻은 이익은 동양의 손해로 추정되어 동양의 증명부담이 경감된다. ② 연대보증에 관하여는, 동양이 D은행에 보증채무를 이행하고 C회사로부터 구상받지 못하는 손해가 생기면 甲과 결의에 찬성한 乙이 연대하여 배상하여야 한다(제399조 제1항·제2항). 문제에는 아직 동양이 보증채무를 이행하였다는 사실은 없으므로 이 부분 손해는 현실화되는 경우에 인정된다. ③ 乙은 감시의무 위반과 상당인과관계 있는 범위에서 甲과 연대하여 매출 감소로 인한 손해를 배상할 책임이 있다. ④ 甲의 책임은 제397조·제397조의2·제398조 위반에 해당하므로 정관에 의한 감경이 허용되지 않고, 乙도 위법을 알면서 방치·찬성하였으므로 고의 또는 중대한 과실이 인정되어 감경 대상이 되기 어렵다. 주가 50% 하락은 회사 손해가 주주에게 반영된 것이므로 그 자체가 회사의 손해 항목이 되는 것은 아니다.

소결甲과 乙은 동양에 대하여 상법 제399조(甲은 제397조의2 제2항 포함)에 따라 연대하여 손해배상책임을 진다.

쟁점 70甲에 대한 개입권과 해임5점

문제 지문

“동양의 발행주식총수는 10만주이며, 甲이 4만주, 乙이 3만주, 丙이 2만주, 丁이 1만주를 각각 보유하고 있다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“그 후 甲은 이사회 승인 없이 동양이 생산하는 동종의 의료기계를 수입·판매하는 C의료기계주식회사를 설립하여 그 대표이사에 취임하였다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리이사가 제397조 제1항에 위반하여 거래를 한 경우 회사는 이사회의 결의로 그 거래가 자기의 계산으로 한 것인 때에는 회사의 계산으로 한 것으로 볼 수 있고, 제3자의 계산으로 한 것인 때에는 그 이사에 대하여 이로 인한 이득의 양도를 청구할 수 있으며(상법 제397조 제2항), 이 권리는 거래가 있은 날로부터 1년을 경과하면 소멸한다(같은 조 제3항). 이사는 언제든지 주주총회 특별결의로 해임할 수 있고(상법 제385조 제1항), 이사가 직무에 관하여 부정행위 또는 법령이나 정관에 위반한 중대한 사실이 있음에도 주주총회에서 해임을 부결한 때에는 발행주식총수의 100분의 3 이상의 주식을 가진 주주가 결의일부터 1월 내에 법원에 해임을 청구할 수 있다(같은 조 제2항). 대법원은 "회사의 이사가 회사와 동종영업을 목적으로 하는 다른 회사를 설립하고 다른 회사의 이사 겸 대표이사가 되어 영업준비작업을 하여 오다가 영업활동을 개시하기 전에 다른 회사의 이사 및 대표이사직을 사임하였다고 하더라도 이는 상법 제397조 제1항 소정의 경업금지의무를 위반한 행위로서 특별한 다른 사정이 없는 한 이사의 해임에 관한 상법 제385조 제2항 소정의 '법령에 위반한 중대한 사실'이 있는 경우에 해당한다"고 하였다(대법원 1993. 4. 9. 선고 92다53583 판결). (상법 제397조 제2항)

사안의 적용甲의 의료기계 거래는 C회사의 계산으로 한 것이므로, 동양은 이사회 결의를 거쳐 甲에게 그 거래로 인한 이득(예컨대 甲이 C회사로부터 받은 보수 등)의 양도를 청구할 수 있고, 각 거래일부터 1년 내에 행사하여야 한다. 개입권은 손해배상청구를 배제하지 않는다. 한편 甲은 동종영업 회사를 설립하여 대표이사가 되었을 뿐 아니라 실제로 영업까지 하고 있으므로, 위 판시가 '법령에 위반한 중대한 사실'로 본 경우(영업 개시 전 사임한 경우)보다 위반의 정도가 더 무겁다. 甲이 40%의 주식을 보유하여 주주총회에서 해임이 부결될 수 있으나, 그 경우 3% 이상을 보유한 乙(30%)·丙(20%)·丁(10%)은 각자 법원에 甲의 해임을 청구할 수 있다.

소결동양은 甲에 대하여 이득양도청구(개입권)를 행사할 수 있고, 甲은 주주총회 결의 또는 소수주주의 해임청구에 의하여 해임될 수 있다.

쟁점 71주주에 대한 책임(상법 제401조)과 대표소송5점

문제 지문

“동양의 발행주식총수는 10만주이며, 甲이 4만주, 乙이 3만주, 丙이 2만주, 丁이 1만주를 각각 보유하고 있다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“동양의 주가는 50% 하락하였다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리이사가 고의 또는 중대한 과실로 임무를 게을리한 때에는 제3자에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다(상법 제401조 제1항). 대법원은 "대표이사가 회사재산을 횡령하여 회사재산이 감소함으로써 회사가 손해를 입고 결과적으로 주주의 경제적 이익이 침해되는 손해와 같은 간접적인 손해는 상법 제401조 제1항에서 말하는 손해의 개념에 포함되지 아니하므로 이에 대하여는 위 법조항에 의한 손해배상을 청구할 수 없"다고 하였다(대법원 1993. 1. 26. 선고 91다36093 판결). 발행주식총수의 100분의 1 이상의 주식을 가진 주주는 회사에 이사의 책임을 추궁할 소의 제기를 서면으로 청구할 수 있고, 회사가 청구를 받은 날부터 30일 내에 소를 제기하지 않으면 즉시 회사를 위하여 소를 제기할 수 있다(상법 제403조 제1항 내지 제3항). 이 청구를 받을 때에는 감사가 회사를 대표한다(상법 제394조 제1항). (상법 제401조 제1항)

사안의 적용동양의 주가 50% 하락은 甲의 경업·회사기회유용으로 동양의 매출이 감소하여 회사재산이 줄어든 결과 주주의 경제적 이익이 침해된 것이다. 위 판결은 횡령 사안이나, 그 판시의 기준은 '회사가 손해를 입고 결과적으로 주주의 경제적 이익이 침해되는' 간접손해인지 여부이므로, 이 기준을 적용하면 주가 하락 손해 역시 간접손해에 해당한다고 판단된다. 따라서 주주 丙·丁은 甲·乙에게 제401조에 따른 손해배상을 직접 청구할 수 없다. 대신 丙(20%)·丁(10%)은 각각 1% 이상을 보유하므로 감사에게 서면으로 甲·乙의 책임 추궁을 청구하고, 동양이 30일 내에 소를 제기하지 않으면 대표소송을 제기하여 동양에 대한 손해배상을 구할 수 있다. 회사의 손해가 회복되면 주주의 손해도 간접적으로 회복된다.

소결甲과 乙은 주주에 대하여 주가 하락을 이유로 한 제401조 책임은 지지 않으나, 동양에 대한 책임(제399조)을 소수주주의 대표소송으로 추궁당할 수 있다.

금답안 본문

═══ 사례형 리더 풀이 예시 ═══ [리더 풀이 예시 — 법무부가 공개한 모범답안이 아니라, 출제된 사실관계와 검증된 법령·판례에 기초해 작성한 예시 답안입니다.]

──────────────────────────────────────────────────────────── 제3회 변호사시험 민사법 사례형 답안 (총 350점) ────────────────────────────────────────────────────────────

〔출제 개관〕 제3회 변호사시험 민사법 사례형 제1문(150점). 제1문의1(90점)은 구분소유적 공유 토지를 둘러싸고 ① 공유자 1인의 제3자에 대한 보존행위로서 토지 전체 인도청구(20점), ② 건물 소유자들을 상대로 한 철거·인도 소송의 주관적 병합 형태(10점)와 구분소유적 공유 토지 전체에 대한 저당권 실행 시 건축 중·미등기 건물의 법정지상권 성립(20점), ③ 통상공동소송에서 공동소송인 1인의 재판상 자백의 효력(18점)과 ④ 그 자백의 취소 요건(12점), ⑤ 소송대리인이 있는 당사자 사망 후 판결정본 송달과 판결 확정(10점)을 묻는다. 제1문의2(15점)는 추심명령 신청 취하에 따른 채무자의 당사자적격 회복과 판결 주문, 제1문의3(25점)은 가압류 후 대항요건을 갖춘 채권양수인의 원고적격(10점)과 본압류 이전 전부명령과의 우열에 따른 일부 인용 주문(15점), 제1문의4(20점)는 수익자에 대한 취소판결 후 전득자에 대한 원상회복 청구와 민법 제406조 제2항 제척기간을 다룬다. 제3회 변호사시험 민사법 사례형 제2문(100점)은 의류대금채무를 둘러싼 인적·물적 담보와 상속을 묻는다. 제2문의1은 ① 물상보증인으로부터 담보부동산을 취득한 제3취득자 A가 연대보증인 丙에게 대위할 수 있는지(민법 제482조 제2항 제2호·제5호)와 그 범위·법정이자(20점), ② 대항력 있는 임차인 戊에 대한 양수인 A의 임대인 지위 승계, 丁·A 사이 반환 약정(이행인수)의 효력, 선순위 근저당권 실행에 의한 임차권 소멸과 배당요구 불이행(20점)을 다룬다. 제2문의2(20점)는 어음채권 가압류의 원인채권 시효중단, 백지어음과 시효중단, 이의신청에 의한 가압류 취소(민법 제175조), 보증인의 승인과 보증채무의 부종성을 묻는다. 제2문의3은 ① 상계적상 시점의 원리금 계산과 상계충당(20점), ② 낙태와 상속결격·법정단순승인(10점), ③ 상속채무에 관한 분할 합의와 면책적 채무인수(10점)를 묻는다. 제3회 변호사시험 민사법 사례형 제3문(100점, 상법 회사편·상행위 총칙)은 비상장회사 동양의 영업 일부양도와 대표이사 甲의 경업·자기거래를 다룬다. 설문 1(30점)은 섬유부문 양도가 영업양도인지, 상법 제374조 제1항 제1호의 '중요한 일부' 양도로서 주주총회 특별결의가 필요한지와 양도의 효력, 그리고 섬유부문 채권자 A의 양도인 동양 및 영업표지를 속용하는 양수인 B에 대한 청구(상법 제42조 유추적용)를 묻는다. 설문 2(30점)는 특별이해관계 이사가 참여한 이사회의 연대보증 결의, 겸직 대표이사의 연대보증이 자기거래(상법 제398조)인지와 승인요건, 승인 없는 자기거래·대표권 남용의 선의 제3자 D은행에 대한 효력을, 설문 3(40점)은 甲의 경업금지·회사기회유용금지·자기거래 제한 위반과 乙의 감시의무 위반, 그에 따른 회사에 대한 손해배상책임·개입권·해임, 주주에 대한 제401조 책임과 대표소송을 묻는다.

■ 제1문의1 문제1 〔배점 20점〕

1. 구분소유적 공유관계의 성립과 대내·대외관계 (근거: 민법 제262조 제1항) 가. 법리 — 1필지의 토지 중 일부를 특정하여 매수하고 다만 그 소유권이전등기는 필지 전체에 관하여 공유지분권이전등기를 한 경우 특정부분 이외의 부분에 관한 등기는 상호 명의신탁이고, 그 지분권자는 내부관계에서는 특정부분에 한하여 소유권을 취득하여 배타적으로 사용·수익할 수 있으나, 외부관계에서는 1필지 전체에 관하여 공유관계가 성립되고 공유자로서의 권리만을 주장할 수 있다(대법원 1994. 2. 8. 선고 93다42986 판결). 대지를 각자 특정하여 매수하여 배타적으로 점유하여 왔으나 분필이 되어 있지 아니한 탓으로 특정부분에 상응하는 지분소유권이전등기만을 경료하였다면 그 대지의 소유관계는 처음부터 구분소유적 공유관계에 있다(대법원 1994. 1. 28. 선고 93다49871 판결). 나. 사안의 적용 — 甲은 乙로부터 X토지 중 위치와 면적을 특정하여 일부를 매수하였고, 분할등기 없이 X토지 전체 면적에 대한 매수 부분 면적 비율에 상응하는 지분소유권이전등기를 마쳤으며, 甲과 乙은 각자 소유할 토지의 경계선까지 확정하였다. 따라서 X토지에 관하여 甲·乙 사이에는 구분소유적 공유관계(상호명의신탁)가 성립한다. 丙은 甲·乙 어느 쪽과도 구분소유 약정의 당사자가 아닌 제3자이므로, 甲과 丙 사이는 '외부관계'이고, 甲은 丙에 대하여 X토지 전체의 공유자로서의 권리를 주장하게 된다. 다. 결론 — 甲과 乙은 X토지를 구분소유적으로 공유하고, 丙에 대한 관계(외부관계)에서는 X토지 전체에 관한 공유자이다.

2. 공유물의 보존행위로서 X토지 전체의 인도청구 (근거: 민법 제265조) 가. 법리 — 공유물의 보존행위는 각 공유자가 단독으로 할 수 있다(민법 제265조 단서). 소유자는 그 소유에 속한 물건을 점유한 자에 대하여 반환을 청구할 수 있고, 다만 점유자가 그 물건을 점유할 권리가 있는 때에는 반환을 거부할 수 있다(민법 제213조). 구분소유적 공유관계에 있는 지분권자는 제3자의 방해행위가 있는 경우에는 자기의 구분소유 부분뿐 아니라 전체토지에 대하여 공유물의 보존행위로서 그 배제를 구할 수 있다(대법원 1994. 2. 8. 선고 93다42986 판결). 나. 사안의 적용 — 丙은 甲·乙의 동의 없이 甲 소유 부분에 천막시설을, 乙 소유 부분에 컨테이너 임시사무실을 설치하여 사용하고 있으므로 X토지를 점유하고 있고, 문제에 丙의 점유권원을 인정할 사정은 없어 민법 제213조 단서의 항변은 성립하지 않는다. 丙은 제3자이므로 외부관계에서 甲은 X토지 전체의 공유자로서 보존행위를 할 수 있고, 위 판결이 말하는 '자기의 구분소유 부분뿐 아니라 전체토지에 대하여' 방해 배제를 구할 수 있는 경우에 해당한다. 따라서 甲은 자기 부분(천막 부분)뿐 아니라 乙 부분(컨테이너 부분)을 포함한 X토지 전체의 인도를 단독으로 구할 수 있다. 다. 결론 — 甲은 공유물의 보존행위로서 丙에게 X토지 전체의 인도를 청구할 수 있다.

3. 甲의 단독 제소 적법성과 丙 주장(乙의 인도 불요구)의 당부 (근거: 민법 제265조) 가. 법리 — 보존행위는 공유자 '각자'가 할 수 있으므로(민법 제265조 단서) 보존행위를 소송으로 행사하는 경우 다른 공유자와 함께 원고가 될 필요가 없다. 보존행위의 요건은 공유물의 현상 유지를 위한 행위일 것으로 족하고, 다른 공유자의 동의나 의사의 일치를 요건으로 하지 않는다. 나. 사안의 적용 — 丙은 'X토지 전체가 甲과 乙의 공유인데 乙은 현재 X토지의 인도를 요구하지 않고 있다.'는 취지의 주장을 하나, 이는 다른 공유자의 의사를 문제 삼는 것으로서 보존행위의 요건과 관계가 없다. 제3자의 무단 점유를 배제하는 것은 乙에게도 이익이 되는 공유물의 현상 유지 행위이므로, 乙이 인도를 요구하지 않는다는 사정만으로 甲의 보존행위가 제한되지 않는다. 또 위 소는 공유자 전원이 원고가 되어야 하는 고유필수적 공동소송이 아니므로 甲 단독의 소는 당사자적격에 흠이 없다. 오히려 丙의 주장은 X토지가 외부관계에서 공유임을 자인하는 것이어서 甲의 보존행위 청구를 뒷받침하는 사정이 된다. 다. 결론 — 甲 단독의 소는 적법하고, 丙의 주장은 이유 없다.

4. 처분권주의와 인용 범위(철거 청구가 없는 경우) (근거: 민사소송법 제203조) 가. 법리 — 법원은 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여는 판결하지 못한다(민사소송법 제203조). 토지 인도청구(민법 제213조)와 지상물 철거청구(민법 제214조)는 근거와 내용을 달리하는 별개의 청구이다. 나. 사안의 적용 — 甲의 청구취지는 X토지 전체의 인도에 한정되고 천막·컨테이너의 철거는 포함되어 있지 않으므로, 법원은 철거를 명할 수 없고 신청된 인도청구에 대하여만 판단한다. 인도청구는 丙의 점유를 배제하여 甲(공유자 전체)의 점유로 회복시키는 것이므로 그 자체로 인용될 수 있고, 지상물의 제거는 별도의 철거청구나 집행 단계의 문제로 남는다. 만약 심리 결과 丙의 점유가 X토지 일부에 그친다면 그 점유 부분에 한하여 인용하고 나머지는 기각하게 될 것이다. 다. 결론 — 甲의 丙에 대한 X토지 전체 인도청구는 인용될 수 있다(철거는 신청이 없으므로 명할 수 없다).

▷ 관련 판례: 대법원 1994. 2. 8. 선고 93다42986 판결 판시요지: 1필지의 토지 중 일부를 특정하여 매수하고 다만 그 소유권이전등기는 그 필지 전체에 관하여 공유지분권이전등기를 한 경우에는 그 특정부분 이외의 부분에 관한 등기는 상호 명의신탁을 하고 있는 것으로서, 그 지분권자는 내부관계에 있어서는 특정부분에 한하여 소유권을 취득하고 이를 배타적으로 사용, 수익할 수 있고, 다른 구분소유자의 방해행위에 대하여는 소유권에 터잡아 그 배제를 구할 수 있으나, 외부관계에 있어서는 1필지 전체에 관하여 공유관계가 성립되고 공유자로서의 권리만을 주장할 수 있는 것이므로, 제3자의 방해행위가 있는 경우에는 자기의 구분소유 부분뿐 아니라 전체토지에 대하여 공유물의 보존행위로서 그 배제를 구할 수 있다. ▷ 관련 판례: 대법원 1994. 1. 28. 선고 93다49871 판결 판시요지: 구분소유적 공유관계에 있는 자가 자신의 특정 소유가 아닌 부분에 건물을신축한 경우 관습상 법정지상권의 성립 여부 【판결요지】 갑과 을이 대지를 각자 특정하여 매수하여 배타적으로 점유하여 왔으나 분필이 되어 있지 아니한 탓으로 그 특정부분에 상응하는 지분소유권이전등기만을 경료하였다면 그 대지의 소유관계는 처음부터 구분소유적 공유관계에 있다 할 것이고, 또한 구분소유적 공유관계에 있어서는 통상적인 공유관계와는 달리 당사자 내부에 있어서는 각자가 특정매수한 부분은 각자의 단독 소유로 되었다 할 것이므로, 을은 위 대지 중 그가 매수하지 아니한 부분에 관하여는 갑에게 그 소유권을 주장할 수 없어 위 대지 중 을이 매수하지 아니한 부분지상에 있는 을 소유의 건물부분은 당초부터 건물과 토지의 소유자가 서로 다른 경우…

■ 제1문의1 문제2-1 〔배점 10점〕

1. 주관적 병합의 형태 — 통상공동소송(민사소송법 제65조 전문) (근거: 민사소송법 제65조) 가. 법리 — 소송목적이 되는 권리나 의무가 여러 사람에게 공통되거나 사실상 또는 법률상 같은 원인으로 말미암아 생긴 경우 그 여러 사람이 공동소송인이 될 수 있다(민사소송법 제65조 전문). 소송목적이 공동소송인 모두에게 합일적으로 확정되어야 하는 경우에만 필수적 공동소송(제67조)이 된다. 타인 소유의 토지 위에 설치되어 있는 공작물을 철거할 의무가 있는 수인을 상대로 그 공작물의 철거를 청구하는 소송은 필요적 공동소송이 아니다(대법원 1993. 2. 23. 선고 92다49218 판결). 나. 사안의 적용 — 戊의 甲·乙에 대한 청구는 모두 경매로 취득한 X토지 소유권에 기한 물권적 청구권(철거·인도)이고, 甲·乙이 각자의 건물을 소유하여 X토지를 점유한다는 같은 사실관계에서 생긴 것이므로 '사실상·법률상 같은 원인'으로 말미암은 경우에 해당한다(제65조 전문). 위 판결은 같은 공작물에 대한 수인의 철거의무에 관한 것인데, 이 사안은 甲 건물과 乙 건물의 소유자가 각각 다르고 철거 대상도 각 건물이어서 철거의무가 처음부터 각자에게 개별적으로 귀속되므로, 합일확정의 필요는 더욱 없다(이 부분은 위 판시를 기초로 한 추론이다). 법률상 공동으로 소를 제기해야 할 근거도 없으므로 고유필수적 공동소송도 아니다. 다. 결론 — 戊의 甲·乙에 대한 소는 민사소송법 제65조 전문에 따른 통상공동소송이다.

2. 통상공동소송의 심판 원칙 — 공동소송인 독립의 원칙 (근거: 민사소송법 제66조) 가. 법리 — 통상공동소송에서는 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위 또는 이에 대한 상대방의 소송행위와 공동소송인 가운데 한 사람에 관한 사항은 다른 공동소송인에게 영향을 미치지 아니한다(민사소송법 제66조). 통상의 공동소송에 있어서 이른바 주장공통의 원칙은 적용되지 아니한다(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다47196 판결). 나. 사안의 적용 — 따라서 甲과 乙은 각자 독립하여 자백·부인·항변 등을 할 수 있고, 그 효과는 각자와 戊 사이에서만 발생하며, 판결 결과가 甲과 乙에 대하여 서로 달라질 수 있다. 이 원칙이 문제3·문제4에서 甲의 자백과 그 취소가 乙에게 미치는 영향을 판단하는 근거가 된다. 다. 결론 — 통상공동소송이므로 공동소송인 독립의 원칙이 적용되고, 甲·乙에 대한 판결은 합일확정될 필요가 없다.

▷ 관련 판례: 대법원 1993. 2. 23. 선고 92다49218 판결 판시요지: 타인 소유의 토지 위에 설치되어 있는 공작물을 철거할 의무가 있는 수인을 상대로 그 공작물의 철거를 청구하는 소송은 필요적공동소송이 아니다. ▷ 관련 판례: 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다47196 판결 판시요지: 민사소송법 제62조의 명문의 규정과 우리 민사소송법이 취하고 있는 변론주의 소송구조 등에 비추어 볼 때, 통상의 공동소송에 있어서 이른바 주장공통의 원칙은 적용되지 아니한다.

■ 제1문의1 문제2-2 〔배점 20점〕

1. 법정지상권의 요건 ① — 구분소유적 공유 토지와 '동일인 소유' (근거: 민법 제366조) 가. 법리 — 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다(민법 제366조). 공유로 등기된 토지의 소유관계가 구분소유적 공유관계에 있는 경우에는 공유자 중 1인이 소유하고 있는 건물과 그 대지는 다른 공유자와의 내부관계에 있어서는 그 공유자의 단독소유로 되었다 할 것이므로, 구분소유적 공유관계에 있는 토지의 공유자들이 그 토지 위에 각자 독자적으로 별개의 건물을 소유하면서 그 토지 전체에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라지게 된 경우에도 건물 소유자는 법정지상권을 취득한다(대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결). 나. 사안의 적용 — 甲과 乙은 X토지를 구분소유적으로 공유하면서 각자 소유하는 토지 부분 위에 각자 건축허가를 받아 각자의 비용으로 각자의 건물을 신축하였고, 공동으로 丁에게 X토지 전체에 저당권을 설정하였다가 그 실행으로 戊가 X토지 전체의 소유권을 취득하였다. 이는 위 판결의 사안과 같으므로, 저당권 설정 당시 甲 건물의 대지는 甲, 乙 건물의 대지는 乙의 내부관계상 단독소유로서 '토지와 건물이 동일인 소유'라는 요건을 충족하고, 경매로 토지와 건물의 소유자가 달라졌다. 다. 결론 — 甲·乙 각자에 대하여 저당권 설정 당시 토지·건물 동일인 소유 및 경매로 인한 소유자 분리의 요건이 충족된다.

2. 법정지상권의 요건 ② — 저당권 설정 당시 건축 중이던 건물 (근거: 민법 제366조) 가. 법리 — 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모·종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추면 법정지상권이 성립한다(대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결). 나. 사안의 적용 — 저당권 설정 당시 甲·乙의 각 건물은 1층 바닥의 기초공사를 마치고 벽과 지붕을 건축하던 중이었으므로, 건물의 규모·종류를 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었다고 볼 수 있다. 그 후 건물은 완성되었고, 저당권 실행은 그 이후 이루어졌으므로 戊가 매각대금을 다 낸 때에는 이미 독립된 건물의 요건을 갖추었다. 다. 결론 — 저당권 설정 당시 건축 중이었다는 사정은 법정지상권 성립에 장애가 되지 않는다.

3. 법정지상권의 요건 ③ — 미등기 건물 (근거: 민법 제366조) 가. 법리 — 민법 제366조의 법정지상권이 성립하는 건물이 미등기라 하더라도 법정지상권의 성립에는 아무런 지장이 없다(대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결). 나. 사안의 적용 — 甲·乙의 각 건물은 준공검사를 받지 못하여 소유권보존등기를 하지 못하였으나, 甲·乙은 자기 비용으로 건물을 신축한 원시취득자로서 건물 소유자이고, 등기 여부는 법정지상권 성립에 영향이 없다. 또한 법정지상권은 법률의 규정에 의하여 성립하는 것이므로 戊가 이를 다투는 것은 甲·乙이 항변으로 주장한 법정지상권의 성립을 저지하지 못한다. 다. 결론 — 甲과 乙은 각자의 건물 소유를 위하여 X토지에 관한 법정지상권을 취득한다.

4. 戊의 철거·인도청구의 당부와 법정지상권의 범위 (근거: 민법 제213조) 가. 법리 — 소유물반환청구에 대하여 점유자는 점유할 권리가 있으면 반환을 거부할 수 있다(민법 제213조 단서). 건물의 부지가 된 토지는 그 건물의 소유자가 점유하는 것으로 본다(대법원 2003. 11. 13. 선고 2002다57935 판결). 법정지상권이 미치는 범위는 반드시 그 건물의 기지만에 한하는 것이 아니며 지상건물이 창고인 경우에는 그 본래의 용도인 창고로서 사용하는데 일반적으로 필요한 그 둘레의 기지에 미친다(대법원 1977. 7. 26. 선고 77다921 판결). 나. 사안의 적용 — 甲·乙은 각 건물의 소유를 통하여 그 부지를 점유하는데, 각자 법정지상권을 취득하였으므로 戊에 대하여 '점유할 권리'가 있고, 戊의 건물철거 청구는 이유 없다. 법정지상권의 범위에 관하여 위 판결은 창고 사안이나, 그 취지에 따르면 甲·乙 건물의 본래 용도대로 사용하는 데 일반적으로 필요한 범위의 대지에도 법정지상권이 미친다고 볼 것이다(창고 사안의 판시를 이 사안 건물에 적용한 추론이다). 따라서 X토지 인도청구도 그 범위에서는 기각된다. 만약 甲·乙이 위 범위를 벗어난 X토지 부분까지 점유하고 있다는 사정이 증명된다면 그 부분에 한하여 인도청구가 인용될 수 있으나, 문제에는 그러한 사실이 나타나 있지 않다. 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 정할 문제로서(민법 제366조 단서) 철거·인도청구의 당부와는 별개이다. 다. 결론 — 戊의 甲·乙에 대한 건물철거 및 X토지 인도청구는 모두 기각된다(법정지상권 범위를 벗어난 점유가 증명되는 부분은 예외).

▷ 관련 판례: 대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결 판시요지: [1] 구분소유적 공유관계에 있는 토지의 공유자들이 그 토지 위에 각자 독자적으로 별개의 건물을 소유하면서 그 토지 전체에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라지게 된 경우, 법정지상권의 성립 여부(적극) [2] 재판상 자백의 취소의 경우, 진실에 반한다는 사실에 대한 증명을 자백사실이 진실에 반함을 추인할 수 있는 간접사실의 증명에 의하여도 가능한지 여부(적극) 및 자백이 착오로 인한 것임을 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는지 여부(한정 적극) [3] 토지에 관한 저당권 설정 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축중이었던 경우, 법정지상권이 인정되기 위한 건물의 요건 및 그 건물이 미등기이더라도 법정지상권이 성립하는지 여부(적극) 【판결요지】 … ▷ 관련 판례: 대법원 2003. 11. 13. 선고 2002다57935 판결 판시요지: [1] 건물 소유자가 현실적으로 건물을 점거하고 있지 않은 경우에도 그 부지에 대한 점유를 인정할 것인지 여부(적극) [2] 건물의 소유명의자가 아닌 건물 점유자를 건물 부지의 점유자로 볼 수 있는지 여부(원칙적 소극) [3] 건물 공유자의 건물부지에 대한 공동점유를 인정할 수 있는지 여부(적극) 및 그 부지점유에 따른 취득시효 완성으로 인한 소유권의 귀속관계 [4] 토지의 1/2 지분권자가 나머지 1/2 지분권자와 협의 없이 토지를 배타적으로 독점사용하는 경우 나머지 지분권자가 공유물의 보존행위로서 그 배타적 사용의 배제를 청구할 수 있는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 사회통념상 건물은 그 부지를 떠나서는 존재할 수 없는 것이므로 건물의 부지가 된 토지는 그 건물의 소유자가 점유하는 것으로 볼 것이고… ▷ 관련 판례: 대법원 1977. 7. 26. 선고 77다921 판결 판시요지: 법정지상권이 미치는 범위는 반드시 그 건물의 기지만에 한하는 것이 아니며 지상건물이 창고인 경우에는 그 본래의 용도인 창고로서 사용하는데 일반적으로 필요한 그 둘레의 기지에 미친다.

■ 제1문의1 문제3 〔배점 18점〕

1. 甲 진술의 성격 — 재판상 자백의 성립 (근거: 민사소송법 제288조) 가. 법리 — 재판상의 자백은 변론기일 또는 변론준비기일에 행한 상대방 당사자의 주장과 일치하는 자기에게 불리한 사실의 진술로서, 일단 재판상의 자백이 성립하면 그것이 적법하게 취소되지 않는 한 법원도 이에 기속되므로, 법원은 자백과 배치되는 사실을 증거에 의하여 인정할 수 없다(대법원 2010. 2. 11. 선고 2009다84288, 84295 판결). 다만 소송물의 전제문제가 되는 권리관계나 법률효과를 인정하는 진술은 권리자백으로서 법원을 기속하는 것도 아니며, 상대방의 동의 없이 자유로이 철회할 수 있다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2007다87061 판결). 나. 사안의 적용 — 戊의 소송상 주장은 '甲과 乙이 각 건물을 신축할 당시 甲과 乙이 X토지를 각 구분하여 특정부분을 소유한 바는 없다.'는 것으로, 甲·乙이 특정부분을 구분하여 소유하기로 한 사실(구분소유적 공유관계의 기초가 되는 사실)의 부존재를 주장하는 사실상 주장이다. 甲은 제1회 변론기일에 이를 인정하는 진술을 하였고, 문제상 그 진술은 甲에게 불리한 진술로 간주되므로, 상대방 주장과 일치하는 자기에게 불리한 사실의 진술로서 甲과 戊 사이에 재판상 자백이 성립한다. 만약 위 진술을 '구분소유적 공유관계'라는 법률관계 자체를 인정하는 진술로만 본다면 권리자백이 되어 법원을 기속하지 않을 것이나, 그 내용이 특정부분 구분 소유 약정의 존부라는 사실에 관한 것이므로 사실의 자백으로 보는 것이 타당하다. 다. 결론 — 甲의 진술은 재판상 자백으로서, 甲과 戊 사이에서는 법원을 기속한다.

2. 통상공동소송에서 자백의 효력 범위 (근거: 민사소송법 제66조) 가. 법리 — 통상공동소송에서 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위는 다른 공동소송인에게 영향을 미치지 아니하고(민사소송법 제66조), 통상의 공동소송에 있어서 이른바 주장공통의 원칙은 적용되지 아니한다(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다47196 판결). 나. 사안의 적용 — 戊의 甲·乙에 대한 소는 통상공동소송이므로(문제2-1), 甲의 자백은 甲과 戊 사이에서만 효력이 있고 乙에게는 미치지 않는다. 乙은 戊의 주장을 다투고 구분소유를 주장하였으므로 乙과 戊 사이에서는 위 사실이 다툼 있는 사실로서 증거에 의하여 판단된다. 반대로 乙의 주장(구분소유 사실)은 주장공통의 원칙이 적용되지 않으므로 甲의 주장으로 원용되지 않는다. 다. 결론 — 甲의 자백은 甲에 대한 관계에서만 법원을 구속하고 乙에 대한 관계에는 영향이 없다.

3. 戊의 甲에 대한 청구 — 통상의 공유토지와 법정지상권 (근거: 민법 제366조) 가. 법리 — 토지공유자의 한 사람이 다른 공유자의 지분 과반수의 동의를 얻어 건물을 건축한 후 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우 토지에 관하여 관습법상의 법정지상권이 성립되는 것으로 보게 되면 이는 토지공유자의 1인으로 하여금 자신의 지분을 제외한 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다(대법원 1993. 4. 13. 선고 92다55756 판결). 재판상 자백이 성립하면 법원은 자백과 배치되는 사실을 증거에 의하여 인정할 수 없다(대법원 2010. 2. 11. 선고 2009다84288, 84295 판결). 나. 사안의 적용 — 법원은 甲에 대한 관계에서 자백에 기속되므로, 증거상 乙의 주장이 객관적 진실에 부합한다고 보더라도 甲에 대하여는 'X토지가 구분소유되지 않은 통상의 공유'라는 전제에서 판단하여야 한다. 그렇다면 甲 건물의 대지는 甲 단독소유가 아니라 甲·乙의 공유이고, 위 판결은 관습법상 법정지상권에 관한 것이지만 그 이유(다른 공유자 지분에 대한 지상권설정 처분을 허용하는 셈이 되어 부당하다)는 민법 제366조의 경우에도 그대로 들어맞으므로, 甲 건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 보아야 한다(위 판시를 제366조에 적용한 추론이다). 따라서 甲은 戊에 대하여 점유할 권리가 없다. 다. 결론 — 戊의 甲에 대한 건물철거 청구와 甲이 점유하는 X토지 부분의 인도청구는 인용된다.

4. 戊의 乙에 대한 청구 — 자유심증에 의한 판단 (근거: 민사소송법 제202조) 가. 법리 — 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단한다(민사소송법 제202조). 구분소유적 공유관계에 있는 토지의 공유자들이 각자 독자적으로 별개의 건물을 소유하면서 토지 전체에 저당권을 설정하였다가 그 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우 건물 소유자는 법정지상권을 취득한다(대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결). 나. 사안의 적용 — 乙에 대한 관계에서는 자백의 구속이 없으므로, 법원은 관련 증거를 종합하여 객관적 진실에 부합하는 乙의 주장대로 구분소유적 공유관계를 인정하여야 한다. 그러면 문제2-2에서 본 바와 같이 乙은 법정지상권을 취득하므로 戊의 乙에 대한 청구는 이유 없다. 같은 소송에서 같은 사실에 관하여 甲과 乙에 대한 판단이 달라지지만, 이는 통상공동소송에서 공동소송인 독립의 원칙상 허용되는 결과이다. 다. 결론 — 戊의 乙에 대한 건물철거 및 X토지 인도청구는 기각된다(甲에 대하여는 인용, 乙에 대하여는 기각).

▷ 관련 판례: 대법원 2010. 2. 11. 선고 2009다84288, 84295 판결 판시요지: [1] 재판상의 자백은 변론기일 또는 변론준비기일에 행한 상대방 당사자의 주장과 일치하는 자기에게 불리한 사실의 진술로서, 일단 재판상의 자백이 성립하면 그것이 적법하게 취소되지 않는 한 법원도 이에 기속되는 것이므로, 법원은 당사자 사이에 다툼이 없는 사실에 관하여 성립된 자백과 배치되는 사실을 증거에 의하여 인정할 수 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 2008. 3. 27. 선고 2007다87061 판결 판시요지: [3] 재판상의 자백은 변론기일 또는 변론준비기일에 당사자에 의하여 행하여지는 진술로서 상대방 당사자의 주장과 일치하는 자기에게 불리한 사실의 진술을 말하는 것이고, 소송물의 전제문제가 되는 권리관계나 법률효과를 인정하는 진술은 권리자백으로서 법원을 기속하는 것도 아니며, 상대방의 동의 없이 자유로이 철회할 수 있다. ▷ 관련 판례: 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다47196 판결 판시요지: 민사소송법 제62조의 명문의 규정과 우리 민사소송법이 취하고 있는 변론주의 소송구조 등에 비추어 볼 때, 통상의 공동소송에 있어서 이른바 주장공통의 원칙은 적용되지 아니한다. ▷ 관련 판례: 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다55756 판결 판시요지: 토지공유자의 한 사람이 다른 공유자의 지분 과반수의 동의를 얻어 건물을 건축한 후 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우 토지에 관하여 관습법상의 법정지상권이 성립되는 것으로 보게 되면 이는 토지공유자의 1인으로 하여금 자신의 지분을 제외한 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다. ▷ 관련 판례: 대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결 판시요지: [1] 구분소유적 공유관계에 있는 토지의 공유자들이 그 토지 위에 각자 독자적으로 별개의 건물을 소유하면서 그 토지 전체에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라지게 된 경우, 법정지상권의 성립 여부(적극) [2] 재판상 자백의 취소의 경우, 진실에 반한다는 사실에 대한 증명을 자백사실이 진실에 반함을 추인할 수 있는 간접사실의 증명에 의하여도 가능한지 여부(적극) 및 자백이 착오로 인한 것임을 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는지 여부(한정 적극) [3] 토지에 관한 저당권 설정 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축중이었던 경우, 법정지상권이 인정되기 위한 건물의 요건 및 그 건물이 미등기이더라도 법정지상권이 성립하는지 여부(적극) 【판결요지】 …

■ 제1문의1 문제4 〔배점 12점〕

1. 재판상 자백의 취소 요건과 甲의 번복 (근거: 민사소송법 제288조) 가. 법리 — 재판상의 자백에 대하여 상대방의 동의가 없는 경우에는 자백을 한 당사자가 그 자백이 진실에 부합되지 않는다는 것과 자백이 착오에 기인한다는 사실을 증명한 경우에 한하여 이를 취소할 수 있으나, 진실에 부합하지 않는다는 사실에 대한 증명은 그 반대되는 사실을 직접증거에 의하여 증명함으로써 할 수 있지만 자백사실이 진실에 부합하지 않음을 추인할 수 있는 간접사실의 증명에 의하여도 가능하다(대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결). 재판상 자백의 취소는 반드시 명시적으로 하여야만 하는 것은 아니고 종전의 자백과 배치되는 사실을 주장함으로써 묵시적으로도 할 수 있다(대법원 1994. 9. 27. 선고 94다22897 판결). 나. 사안의 적용 — 甲은 제4회 변론기일에 종전 자백과 배치되는 구분소유 사실을 주장하였으므로 자백을 취소하는 의사를 표시한 것이다. 甲이 신청한 증인은 '甲과 乙이 각자 건물을 짓기 위해 분필하려 했으나 분필 절차가 번거롭고 까다로워 각 건물이 위치한 부분을 중심으로 하여 토지 중 각자의 지분에 해당하는 토지를 특정하여 소유하고 있었다.'라고 증언하였고 법원은 이를 객관적 진실로 판단하였으므로, 자백사실(구분소유 없음)이 진실에 반한다는 점은 증명되었다. 다. 결론 — 반진실 요건은 증명되었고, 남은 쟁점은 상대방 동의 또는 착오 요건이다.

2. 상대방의 이의 불제기와 동의, 착오의 인정 (근거: 민사소송법 제288조) 가. 법리 — 자백을 한 당사자가 자백을 취소하고 이에 대하여 상대방이 이의를 제기함이 없이 동의하면 반진실, 착오의 요건은 고려할 필요 없이 자백의 취소를 인정하여야 하나, 자백의 취소에 대하여 상대방이 아무런 이의를 제기하고 있지 않다는 점만으로는 그 취소에 동의하였다고 볼 수는 없다(대법원 1994. 9. 27. 선고 94다22897 판결). 자백이 진실에 반한다는 증명이 있다고 하여 그 자백이 착오로 인한 것이라고 추정되는 것은 아니지만 그 자백이 진실과 부합되지 않는 사실이 증명된 경우라면 변론의 전취지에 의하여 그 자백이 착오로 인한 것이라는 점을 인정할 수 있다(대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결). 나. 사안의 적용 — 戊는 진술 번복에 이의를 제기하지 않았을 뿐이므로 동의가 있었다고 볼 수 없고, 甲은 반진실과 착오를 모두 갖추어야 한다. 甲은 착오에 관하여 아무런 주장·증명을 하지 않았으나, 자백사실이 진실에 부합하지 않는다는 점이 증명된 이상 법원은 변론의 전취지에 의하여 착오를 인정할 수 있다. 이 사안에서 甲은 실제로 구분소유 관계에 있으면서도 이에 반하는 진술을 하였다가 스스로 증인을 신청하여 진실을 밝혔으므로, 법원은 변론 전체의 취지에 비추어 착오를 인정하고 자백 취소를 적법한 것으로 볼 수 있다. 만약 법원이 변론 전체의 취지로도 착오를 인정하지 않는다면 자백은 유효하게 남고 문제3의 결론이 유지된다. 다. 결론 — 법원은 변론의 전취지로 착오를 인정하여 甲의 자백 취소를 적법하다고 판단할 수 있다.

3. 번복이 甲·乙에 대한 각 관계에 미치는 영향과 戊 청구의 판단 (근거: 민사소송법 제66조) 가. 법리 — 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위는 다른 공동소송인에게 영향을 미치지 아니한다(민사소송법 제66조). 자백이 적법하게 취소되면 그 사실은 다툼 있는 사실로 돌아가 법원은 증거조사 결과와 변론 전체의 취지로 판단한다(민사소송법 제202조). 나. 사안의 적용 — 甲에 대한 관계: 자백 취소가 적법하면 법원은 증거에 따라 구분소유적 공유관계를 인정하고, 甲은 법정지상권을 취득하므로(문제2-2) 戊의 甲에 대한 청구는 기각된다. 乙에 대한 관계: 甲의 번복은 甲 자신의 소송행위이므로 乙에게 직접 영향이 없고, 乙은 처음부터 구분소유를 주장하였으며 법원은 증거에 의하여 이를 인정하므로 결론은 문제3과 같이 기각이다. 결국 甲의 자백 취소로 甲과 乙에 대한 판단이 일치하게 된다. 다. 결론 — 자백 취소가 인정되면 戊의 甲·乙에 대한 청구는 모두 기각된다(취소가 부정되면 甲에 대하여는 인용, 乙에 대하여는 기각).

▷ 관련 판례: 대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결 판시요지: [1] 구분소유적 공유관계에 있는 토지의 공유자들이 그 토지 위에 각자 독자적으로 별개의 건물을 소유하면서 그 토지 전체에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라지게 된 경우, 법정지상권의 성립 여부(적극) [2] 재판상 자백의 취소의 경우, 진실에 반한다는 사실에 대한 증명을 자백사실이 진실에 반함을 추인할 수 있는 간접사실의 증명에 의하여도 가능한지 여부(적극) 및 자백이 착오로 인한 것임을 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는지 여부(한정 적극) [3] 토지에 관한 저당권 설정 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축중이었던 경우, 법정지상권이 인정되기 위한 건물의 요건 및 그 건물이 미등기이더라도 법정지상권이 성립하는지 여부(적극) 【판결요지】 … ▷ 관련 판례: 대법원 1994. 9. 27. 선고 94다22897 판결 판시요지: 나. 재판상 자백의 취소는 반드시 명시적으로 하여야만 하는 것은 아니고 종전의 자백과 배치되는 사실을 주장함으로써 묵시적으로도 할 수 있다. 다. 자백은 사적 자치의 원칙에 따라 당사자의 처분이 허용되는 사항에 관하여 그 효력이 발생하는 것이므로, 일단 자백이 성립되었다고 하여도 그 후 그 자백을 한 당사자가 위 자백을 취소하고 이에 대하여 상대방이 이의를 제기함이 없이 동의하면 반진실, 착오의 요건은 고려할 필요 없이 자백의 취소를 인정하여야 할 것이나, 위 자백의 취소에 대하여 상대방이 아무런 이의를 제기하고 있지 않다는 점만으로는 그 취소에 동의하였다고 볼 수는 없다.

■ 제1문의1 문제5 〔배점 10점〕

1. 소송대리인이 있는 당사자의 사망 — 절차 불중단과 판결의 효력 (근거: 민사소송법 제238조) 가. 법리 — 당사자가 죽은 때 소송절차는 중단되나(민사소송법 제233조 제1항), 소송대리인이 있는 경우에는 이를 적용하지 아니한다(제238조). 당사자가 사망하였으나 그를 위한 소송대리인이 있는 경우에는 소송절차가 중단되지 아니하고, 그 소송대리인은 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하게 되어 그 사건의 판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 있다(대법원 1996. 2. 9. 선고 94다61649 판결). 이 경우 원칙적으로 소송수계라는 문제가 발생하지 아니하고, 상속인이 누구인지 모를 때에는 망인을 그대로 당사자로 표시하여도 무방하다(대법원 1992. 11. 5.자 91마342 결정). 나. 사안의 적용 — 戊가 소송 도중 사망하였으나 변호사 A가 소송대리인으로 있었으므로 소송절차는 중단되지 않았고, A는 유일한 상속인 B를 위하여 소송을 수행한 것이 된다. B가 수계신청을 하지 않은 채 변론이 종결되고 제1심 판결이 선고되었더라도 그 판결은 B에 대하여 효력이 있다. 다. 결론 — 제1심 판결은 적법하게 선고되었고 그 효력은 상속인 B에게 미친다.

2. 판결정본 송달과 판결의 확정 여부 — 상소 특별수권 유무에 따른 경우의 수 (근거: 민사소송법 제90조 제2항) 가. 법리 — 소송대리인이 상소를 제기하려면 특별한 권한을 따로 받아야 한다(민사소송법 제90조 제2항 제3호). 소송대리인이 있어 중단되지 않은 경우에도 심급대리의 원칙상 그 판결정본이 소송대리인에게 송달된 때에는 소송절차가 중단된다(대법원 1996. 2. 9. 선고 94다61649 판결). 다만 망인의 소송대리인에게 상소제기에 관한 특별수권이 부여되어 있는 경우에는 그에게 판결이 송달되더라도 소송절차가 중단되지 아니하고 상소기간은 진행하는 것이므로 상소제기 없이 상소기간이 지나가면 그 판결은 확정된다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2007다22859 판결). 항소는 판결서가 송달된 날부터 2주 이내에 하여야 한다(민사소송법 제396조 제1항). 소송절차가 중단된 상태에서 제기된 상소는 부적법하지만 상소심 법원에 수계신청을 하여 그 하자를 치유시킬 수 있다(대법원 1996. 2. 9. 선고 94다61649 판결). 나. 사안의 적용 — ① A가 상소제기의 특별수권을 받은 경우: 판결정본이 A에게 송달되어도 소송절차는 중단되지 않고 송달일부터 2주의 항소기간이 진행하므로, 그 기간 안에 A·B 또는 상대방이 항소하지 않으면 판결은 확정되고, 적법하게 항소가 제기되면 확정이 차단된다. ② A가 상소제기의 특별수권을 받지 않은 경우: 심급대리 원칙상 판결정본이 A에게 송달된 때 소송절차가 중단되고, 중단 중에는 항소기간이 진행하지 않으므로 판결은 확정되지 않는다. 이 경우 B가 수계신청을 하여 수계 후 판결정본을 송달받은 때부터 항소기간이 진행하며, 중단 중 제기한 항소는 부적법하나 상소심에서의 수계신청으로 하자가 치유될 수 있다. 다. 결론 — 특별수권이 있으면 송달 후 2주의 항소기간 경과로 확정되고, 특별수권이 없으면 송달로 절차가 중단되어 B의 수계 전까지 확정되지 않는다.

▷ 관련 판례: 대법원 1996. 2. 9. 선고 94다61649 판결 판시요지: [1] 소송절차가 중단된 상태에서 제기된 상소는 부적법한 것이지만, 상소심 법원에 수계신청을 하여 그 하자를 치유시킬 수 있다. [2] 당사자가 사망하였으나 그를 위한 소송대리인이 있는 경우에는 소송절차가 중단되지 아니하고, 그 소송대리인은 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하게 되어 그 사건의 판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 있다고 할 것이며, 다만 심급대리의 원칙상 그 판결정본이 소송대리인에게 송달된 때에는 소송절차가 중단된다. ▷ 관련 판례: 대법원 1992. 11. 5.자 91마342 결정 판시요지: 가.당사자가 사망하였으나 소송대리인이 있는 경우 판결의 효력이 상속인들 전원에 대하여 미치는지 여부(적극) 및 신당사자를 잘못 표시한 경우 판결의 효력이 미치는자(=정당한 상속인) 【판결요지】 당사자가 사망하였으나 소송대리인이 있어 소송절차가 중단되지 아니한 경우 원칙적으로 소송수계라는 문제가 발생하지 아니하고 소송대리인은 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하게 되는것이며 그 사건의 판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 있다 할 것이고, 이때 상속인이 밝혀진 경우에는 상속인을 소송승계인으로 하여 신당사자로 표시할 것이지만 상속인이 누구인지 모를 때에는 망인을 그대로 당사자로 표시하여도 무방하며, 가령 신당사자를 잘못표시하였다 하더라도 그 표시가 망인의 상속인, 상속승계인, 소송수계인 등 망인의 상속인임을 … ▷ 관련 판례: 대법원 2010. 12. 23. 선고 2007다22859 판결 판시요지: [3] 망인의 소송대리인에게 상소제기에 관한 특별수권이 부여되어 있는 경우에는, 그에게 판결이 송달되더라도 소송절차가 중단되지 아니하고 상소기간은 진행하는 것이므로 상소제기 없이 상소기간이 지나가면 그 판결은 확정되는 것이지만, 한편 망인의 소송대리인이나 상속인 또는 상대방 당사자에 의하여 적법하게 상소가 제기되면 그 판결이 확정되지 않는 것 또한 당연하다.

■ 제1문의2 〔배점 15점〕

1. 채권압류·추심명령과 채무자의 당사자적격 상실 (근거: 민사집행법 제229조 제2항) 가. 법리 — 추심명령이 있는 때에는 압류채권자는 대위절차 없이 압류채권을 추심할 수 있다(민사집행법 제229조 제2항). 채권에 대한 압류 및 추심명령이 있으면 제3채무자에 대한 이행의 소는 추심채권자만이 제기할 수 있고 채무자는 피압류채권에 대한 이행소송을 제기할 당사자적격을 상실한다(대법원 2000. 4. 11. 선고 99다23888 판결). 나. 사안의 적용 — C는 A에 대한 확정판결을 집행권원으로 A의 B에 대한 1천만 원 대여금채권에 관하여 압류 및 추심명령을 받았고, 그 후 A가 B를 상대로 대여금반환청구의 소를 제기하였다. 따라서 소 제기 당시 A는 피압류채권에 관한 이행소송의 당사자적격이 없었다. 다. 결론 — 추심명령이 유지되는 한 A의 소는 당사자적격이 없어 부적법하다.

2. 추심명령 신청의 취하·추심권 포기와 당사자적격의 회복 (근거: 민사집행법 제240조 제1항) 가. 법리 — 채무자의 이행소송 계속 중에 추심채권자가 압류 및 추심명령 신청의 취하 등에 따라 추심권능을 상실하게 되면 채무자는 당사자적격을 회복하고, 이러한 사정은 직권조사사항으로서 당사자가 주장하지 않더라도 법원이 직권으로 조사하여 판단하여야 하며, 사실심 변론종결 이후에 당사자적격 등 소송요건이 흠결되거나 그 흠결이 치유된 경우 상고심에서도 이를 참작하여야 한다(대법원 2010. 11. 25. 선고 2010다64877 판결). 채권자는 현금화절차가 끝나기 전까지 압류명령의 신청을 취하할 수 있고, 이 경우 채권자의 추심권도 당연히 소멸하며 추심권능과 소송수행권이 모두 채무자에게 복귀한다(대법원 2009. 11. 12. 선고 2009다48879 판결). 채권자는 추심명령에 따라 얻은 권리를 포기할 수도 있다(민사집행법 제240조 제1항). 나. 사안의 적용 — C는 제1심 변론종결 전에 압류 및 추심명령 신청을 취하하고 추심권도 포기하였으며 그 서류가 증거로 제출되었다. 신청 취하로 추심권이 소멸하였으므로 추심권능과 소송수행권은 A에게 복귀하였다. 이 사안은 소 제기 전부터 추심명령이 있었다는 점에서 위 판결의 사안(소송 계속 중 추심명령)과 다르나, 당사자적격은 직권조사사항인 소송요건으로서 그 흠결이 변론종결 전에 치유되면 적법한 소로 취급된다는 점에서 같은 결론에 이른다(사안 차이에 대한 추론이다). 법원은 당사자의 주장이 없더라도 제출된 서류에 의하여 직권으로 이를 판단하여야 한다. 다. 결론 — A는 제1심 변론종결 당시 당사자적격을 회복하였으므로 소는 적법하다.

3. 판결 주문 (근거: 민법 제598조) 가. 법리 — 소송요건이 갖추어졌으면 법원은 본안에 나아가 청구의 당부를 판단한다. 소비대차의 차주는 빌린 것과 같은 종류, 품질 및 수량으로 반환할 의무가 있다(민법 제598조). 나. 사안의 적용 — 사실관계상 A는 B에 대하여 1천만 원의 대여금채권이 있으므로 A의 청구는 이유 있다. 지연손해금은 사실관계에 나타나 있지 않으므로 원금만 판단한다. 만약 C가 신청을 취하하지 않아 추심명령이 변론종결 시까지 유지되었다면 법원은 A의 소를 당사자적격 흠결로 각하하였을 것이다. 다. 결론 — 주문: 「피고는 원고에게 10,000,000원을 지급하라.」

▷ 관련 판례: 대법원 2000. 4. 11. 선고 99다23888 판결 판시요지: [1] 채권가압류결정이 제3채무자에게 송달된 후에 채권을 양도받은 자가 체3채무자를 상대로 이행의 소를 제기할 수 있는지 여부(적극) [2] 채권에 대한 압류 및 추심명령이 있는 경우, 제3채무자에 대하여 피압류채권에 대한 이행의 소를 제기할 당사자적격이 있는 자(=추심채권자) 【판결요지】 [1] 일반적으로 채권에 대한 가압류가 있더라도 이는 가압류채무자가 제3채무자로부터 현실로 급부를 추심하는 것만을 금지하는 것이므로 가압류채무자는 제3채무자를 상대로 그 이행을 구하는 소송을 제기할 수 있고, 법원은 가압류가 되어 있음을 이유로 이를 배척할 수 없는 것이며, 채권양도는 구 채권자인 양도인과 신 채권자인 양수인 사이에 채권을 그 동일성을 유지하면서 전자로부터 후자에게로 이전시킬 것을 목적으로 하는 계약을 … ▷ 관련 판례: 대법원 2010. 11. 25. 선고 2010다64877 판결 판시요지: 채권에 대한 압류 및 추심명령이 있으면 제3채무자에 대한 이행의 소는 추심채권자만이 제기할 수 있고 채무자는 피압류채권에 대한 이행소송을 제기할 당사자적격을 상실하나, 채무자의 이행소송 계속 중에 추심채권자가 압류 및 추심명령 신청의 취하 등에 따라 추심권능을 상실하게 되면 채무자는 당사자적격을 회복한다. 이러한 사정은 직권조사사항으로서 당사자가 주장하지 않더라도 법원이 직권으로 조사하여 판단하여야 하고, 사실심 변론종결 이후에 당사자적격 등 소송요건이 흠결되거나 그 흠결이 치유된 경우 상고심에서도 이를 참작하여야 한다. ▷ 관련 판례: 대법원 2009. 11. 12. 선고 2009다48879 판결 판시요지: 국세징수법에 의한 체납처분으로 채무자의 제3채무자에 대한 채권을 압류하였다가 압류를 해제한 경우, 피압류채권에 대한 추심권능과 소송수행권이 채무자에게 복귀하는지 여부(적극) 【판결요지】 채권에 대한 압류 및 추심명령이 있으면 제3채무자에 대한 이행의 소는 추심채권자만이 제기할 수 있고 채무자는 피압류채권에 대한 이행소송을 제기할 당사자적격을 상실한다. 그러나 채권자는 현금화절차가 끝나기 전까지 압류명령의 신청을 취하할 수 있고, 이 경우 채권자의 추심권도 당연히 소멸하게 되며, 추심금청구소송을 제기하여 확정판결을 받은 경우라도 그 집행에 의한 변제를 받기 전에 압류명령의 신청을 취하하여 추심권이 소멸하면 추심권능과 소송수행권이 모두 채무자에게 복귀하며, 이는 국가가 국세징수법에 의한 체납처분으로 채무자의 …

■ 제1문의3 1. 〔배점 10점〕

1. 이행의 소에서의 원고적격 (근거: 민법 제450조 제1항) 가. 법리 — 이행의 소에서 당사자적격은 소송물인 이행청구권이 자신에게 있음을 주장하는 자에게 있는 것이고, 실제로 이행청구권이 존재하는지 여부는 본안심리를 거쳐서 판명되어야 할 사항이다(대법원 2005. 10. 7. 선고 2003다44387 판결). 나. 사안의 적용 — C는 A로부터 1억 원의 대여금채권을 양수하였다고 주장하면서 채무자 B에게 양수금의 지급을 구하고 있으므로, 소송물인 양수금 이행청구권이 자신에게 있다고 주장하는 자로서 원고적격이 있다. 다. 결론 — C에게는 원고적격이 있다.

2. 압류·전부명령 주장의 성격 — 본안의 문제 (근거: 민사집행법 제229조 제3항) 가. 법리 — 전부명령이 있는 때에는 압류된 채권은 지급에 갈음하여 압류채권자에게 이전된다(민사집행법 제229조 제3항). 채권에 대한 가압류가 있더라도 이는 가압류채무자가 제3채무자로부터 현실로 급부를 추심하는 것만을 금지하는 것이므로 제3채무자를 상대로 그 이행을 구하는 소송을 제기할 수 있고, 가압류된 채권도 양도하는 데 아무런 제한이 없으나, 가압류된 채권을 양수받은 양수인은 그러한 가압류에 의하여 권리가 제한된 상태의 채권을 양수받는다(대법원 2000. 4. 11. 선고 99다23888 판결). 나. 사안의 적용 — B의 주장은 D의 압류·전부명령으로 양수채권이 D에게 이전되었으므로 C에게는 지급할 의무가 없다는 것으로, 그 실질은 C가 주장하는 이행청구권의 존부(본안)에 관한 다툼이다. 이는 원고적격의 흠결 사유가 아니므로 법원은 소를 각하할 것이 아니라 본안에서 전부명령의 효력과 양수채권의 범위를 심리하여 판단하여야 한다(문제 2.). 다. 결론 — B의 원고적격 부존재 주장은 이유 없고, 법원은 본안판단으로 나아가야 한다.

▷ 관련 판례: 대법원 2005. 10. 7. 선고 2003다44387 판결 판시요지: [1] 과실상계사유에 대한 사실인정과 비율확정이 사실심의 전권사항인지 여부(적극) [2] 환송 전 원심 소송절차에서 상계항변을 할 기회가 있었음에도 불구하고 환송 후 원심 소송절차에서 비로소 주장하는 상계항변은 실기한 공격방어방법에 해당한다고 한 원심판결을 수긍한 사례 [3] 이행의 소에 있어서의 당사자적격 ▷ 관련 판례: 대법원 2000. 4. 11. 선고 99다23888 판결 판시요지: [1] 채권가압류결정이 제3채무자에게 송달된 후에 채권을 양도받은 자가 체3채무자를 상대로 이행의 소를 제기할 수 있는지 여부(적극) [2] 채권에 대한 압류 및 추심명령이 있는 경우, 제3채무자에 대하여 피압류채권에 대한 이행의 소를 제기할 당사자적격이 있는 자(=추심채권자) 【판결요지】 [1] 일반적으로 채권에 대한 가압류가 있더라도 이는 가압류채무자가 제3채무자로부터 현실로 급부를 추심하는 것만을 금지하는 것이므로 가압류채무자는 제3채무자를 상대로 그 이행을 구하는 소송을 제기할 수 있고, 법원은 가압류가 되어 있음을 이유로 이를 배척할 수 없는 것이며, 채권양도는 구 채권자인 양도인과 신 채권자인 양수인 사이에 채권을 그 동일성을 유지하면서 전자로부터 후자에게로 이전시킬 것을 목적으로 하는 계약을 …

■ 제1문의3 2. 〔배점 15점〕

1. 채권양도와 채권가압류의 우열 (근거: 민법 제450조 제2항) 가. 법리 — 지명채권 양도의 통지나 승낙은 확정일자 있는 증서에 의하지 아니하면 채무자 이외의 제3자에게 대항하지 못한다(민법 제450조 제2항). 채권양수인과 동일 채권에 대하여 가압류명령을 집행한 자 사이의 우열은 확정일자 있는 채권양도 통지와 가압류결정 정본의 제3채무자에 대한 도달의 선후에 의하여 결정하여야 한다(대법원 1994. 4. 26. 선고 93다24223 전원합의체 판결). 가압류된 채권을 양수받은 양수인은 가압류에 의하여 권리가 제한된 상태의 채권을 양수받는다고 보아야 하고, 이는 채권을 양도받았으나 확정일자 있는 양도통지나 승낙에 의한 대항요건을 갖추지 아니하는 사이에 양도된 채권이 가압류된 경우에도 동일하다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001다59033 판결). 나. 사안의 적용 — A는 2012. 2. 9. C에게 채권을 양도하였으나 내용증명우편에 의한 양도통지는 2012. 4. 11. B에게 도달하였고, D의 채권가압류결정은 그보다 앞선 2012. 3. 17. B에게 송달되었다. 따라서 양도계약이 가압류보다 먼저 체결되었더라도 대항요건을 갖추기 전에 가압류가 이루어진 경우에 해당하여, C는 청구금액 5천만 원의 가압류에 의하여 제한된 상태의 채권을 양수한 것이 된다. 다. 결론 — 가압류가 양도통지보다 먼저 도달하였으므로 D의 가압류가 C의 양수에 우선한다.

2. 가압류에서 본압류로 이전하는 압류·전부명령의 효력과 양수인 (근거: 민사집행법 제231조) 가. 법리 — 전부명령은 확정되어야 효력을 가지고(민사집행법 제229조 제7항), 전부명령이 확정된 경우에는 전부명령이 제3채무자에게 송달된 때에 채무자가 채무를 변제한 것으로 본다(제231조). 압류명령이 제3채무자에게 송달되면 압류의 효력이 생긴다(제227조 제3항). 채권가압류의 처분금지의 효력은 본안소송에서 가압류채권자가 승소하여 채무명의를 얻는 등으로 피보전권리의 존재가 확정되는 것을 조건으로 하여 발생하는 것이므로, 채권가압류결정의 채권자가 채무명의를 취득하는 경우에는 가압류에 의하여 권리가 제한된 상태의 채권을 양수받는 양수인에 대한 채권양도는 무효가 된다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001다59033 판결). 나. 사안의 적용 — D는 2012. 4. 2. 청구금액 5,800만 원(원금 5천만 원과 이자·지연손해금 800만 원)으로 가압류를 본압류로 이전하는 압류 및 전부명령을 받았고, 그 명령은 2012. 4. 4. B에게 송달되어 2012. 4. 12. 확정되었으며 문제상 유효하다. ㉠ 가압류 청구금액 5천만 원 부분: D가 집행권원을 얻어 본압류로 이전하였으므로 가압류의 처분금지효가 확정되어, 그 범위에서 C에 대한 채권양도는 D에게 무효이다. ㉡ 가압류 청구금액을 넘는 800만 원 부분: 이 부분은 새로운 압류로서 2012. 4. 4. B에게 송달되어 효력이 생겼으므로, 2012. 4. 11. 도달한 확정일자 있는 양도통지보다 앞선다. 압류명령과 양도통지의 우열도 제3채무자에 대한 도달 선후로 정하므로(대법원 1994. 4. 26. 선고 93다24223 전원합의체 판결)[이 판시는 가압류에 관한 것이나, 압류는 처분금지효에서 가압류와 같다는 점에서 같은 기준을 적용한 추론이다] 이 부분도 D가 우선한다. 전부명령의 확정(4. 12.)은 양도통지(4. 11.)보다 늦지만, 확정되면 송달 시인 4. 4.에 변제된 것으로 보므로 결론에 영향이 없다. 다. 결론 — 양수채권 1억 원 중 5,800만 원은 2012. 4. 4. D에게 이전·변제 간주되어 C는 그 부분을 B에게 청구할 수 없다.

3. 판결 주문 (근거: 민사소송법 제203조) 가. 법리 — 법원은 당사자가 신청한 범위 안에서 판결하여야 하고(민사소송법 제203조), 청구의 일부만 이유 있으면 그 부분을 인용하고 나머지 청구를 기각한다. 나. 사안의 적용 — C는 양수금 1억 원(지연손해금 제외)을 청구하였으나, 그중 D에게 전부된 5,800만 원 부분은 C의 권리가 될 수 없고, 나머지 4,200만 원 부분은 가압류·압류의 대상이 아니어서 A로부터 C에게 유효하게 양도되었으며 2012. 4. 11. 대항요건도 갖추었다. 따라서 4,200만 원 범위에서 일부 인용한다. 다. 결론 — 주문: 「1. 피고는 원고에게 42,000,000원을 지급하라. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.」

▷ 관련 판례: 대법원 1994. 4. 26. 선고 93다24223 전원합의체 판결 판시요지: 가. 채권양수인과 동일 채권에 대하여 가압류명령을 집행한 자 사이의 우열결정기준 나. 채권양도 통지와 가압류결정 정본이 채무자에게 동시에 도달된 경우 채권양수인 또는 가압류채권자의 이행청구 가부 및 양자 사이의 정산의무 유무 다. 채권양도 통지와 가압류결정 정본을 동시에 송달받은 채무자의 변제공탁 가부 라. 채권양도 통지와 가압류결정 정본이 같은 날 도달된 경우 동시 도달 추정 여부 【판결요지】 가. 채권이 이중으로 양도된 경우의 양수인 상호간의 우열은 통지 또는 승낙에 붙여진 확정일자의 선후에 의하여 결정할 것이 아니라, 채권양도에 대한 채무자의 인식, 즉 확정일자 있는 양도통지가 채무자에게 도달한 일시 또는 확정일자 있는 승낙의 일시의 선후에 의하여 결정하여야 할 것이고, 이러한 법리는 채권양수인과 동… ▷ 관련 판례: 대법원 2002. 4. 26. 선고 2001다59033 판결 판시요지: [1] 채권양도를 받았으나 확정일자 있는 양도통지나 승낙에 의한 대항요건을 갖추지 아니하는 사이에 양도된 채권이 가압류된 경우, 그 채권양도의 효력 [2] 채권가압류 후에 채무자가 제3채무자를 상대로 그 이행의 소를 제기할 수 있는지 여부(적극) [3] 채권가압류결정의 채권자가 본안소송에서 승소하는 등으로 채무명의를 취득하는 경우, 그 가압류에 의하여 권리가 제한된 상태의 채권을 양수받는 양수인에 대한 채권양도의 효력(무효) 【판결요지】 [1] 채권양도는 구 채권자인 양도인과 신 채권자인 양수인 사이에 채권을 그 동일성을 유지하면서 전자로부터 후자에게로 이전시킬 것을 목적으로 하는 계약을 말한다 할 것이고, 채권양도에 의하여 채권은 그 동일성을 잃지 않고 양도인으로부터 양수인에게 이전된다 할 것이며, 가압…

■ 제1문의4 〔배점 20점〕

1. 채권자취소권의 요건과 전득자 乙의 악의 (근거: 민법 제406조 제1항) 가. 법리 — 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있으나, 수익자나 전득자가 그 행위 또는 전득 당시 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다(민법 제406조 제1항). 전득자의 악의는 전득행위 당시 그 행위가 채권자를 해한다는 사실, 즉 사해행위의 객관적 요건을 구비하였다는 것에 대한 인식을 의미하므로, 전득자가 전득행위 당시 채무자와 수익자 사이의 법률행위의 사해성을 인식하였는지 여부만이 문제가 될 뿐이다(대법원 2006. 7. 4. 선고 2004다61280 판결). 나. 사안의 적용 — 甲의 A에 대한 대여금채권(2005. 1. 4. 대여)은 A와 B의 2007. 4. 10.자 매매 이전에 성립하였으므로 피보전채권이 된다. 위 매매는 A가 유일한 재산인 X건물을 처분한 것으로서 사해의사를 가지고 한 사해행위임이 명백하고, 수익자 B와 가등기를 취득한 전득자 乙도 위 매매가 사해행위임을 알고 있었다. 따라서 실체적 요건만 보면 甲은 乙에 대하여도 채권자취소권을 행사할 수 있는 지위에 있다. 다. 결론 — 채권자취소권의 실체적 요건은 乙에 대한 관계에서도 충족된다.

2. 수익자에 대한 취소판결의 효력과 전득자에 대한 별도의 취소청구 (근거: 민법 제406조 제1항) 가. 법리 — 채권자가 전득자를 상대로 민법 제406조 제1항에 의한 채권자취소권을 행사하기 위해서는, 같은 조 제2항에서 정한 기간 안에 채무자와 수익자 사이의 사해행위의 취소를 소송상 공격방법의 주장이 아닌 법원에 소를 제기하는 방법으로 청구하여야 하고, 비록 채권자가 수익자를 상대로 사해행위의 취소를 구하는 소를 이미 제기하여 취소판결을 선고받아 확정되었더라도 그 판결의 효력은 그 소송의 피고가 아닌 전득자에게는 미칠 수 없으므로, 전득자에 대하여 원상회복을 구하기 위해서는 민법 제406조 제2항에서 정한 기간 안에 전득자에 대한 관계에 있어서 채무자와 수익자 사이의 사해행위를 취소하는 청구를 하지 않으면 아니 된다(대법원 2005. 6. 9. 선고 2004다17535 판결). 나. 사안의 적용 — 甲은 B를 상대로 한 사해행위취소 및 소유권이전등기말소 소송에서 승소하여 그 판결이 2009. 1. 20. 확정되었으나, 그 판결의 효력은 피고가 아니었던 乙에게 미치지 않는다. 따라서 甲이 乙 명의 가등기의 말소를 원상회복으로 구하려면 乙에 대한 관계에서 A·B 사이의 매매계약의 취소를 소로써 청구하여야 하고, 그 청구는 민법 제406조 제2항의 기간 안에 이루어져야 한다. 다. 결론 — 甲은 乙에 대한 관계에서 별도로, 제척기간 안에 사해행위 취소를 청구하여야 한다.

3. 제척기간(민법 제406조 제2항)의 기산점과 경과 (근거: 민법 제406조 제2항) 가. 법리 — 채권자취소의 소는 채권자가 취소원인을 안 날로부터 1년, 법률행위 있은 날로부터 5년 내에 제기하여야 한다(민법 제406조 제2항). 제척기간의 기산점인 채권자가 '취소원인을 안 날'이라 함은 채권자가 채권자취소권의 요건을 안 날, 즉 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 하였다는 사실을 알게 된 날을 의미하고, 채권자가 수익자나 전득자의 악의까지 알아야 하는 것은 아니다(대법원 2005. 6. 9. 선고 2004다17535 판결). 나. 사안의 적용 — 甲은 2008. 5. 25. 위 매매가 A의 사해의사에 의한 사해행위라는 사실을 비로소 알았으므로, 그날이 취소원인을 안 날이다. 乙에 대한 관계에서도 기산점은 같고 乙의 악의를 알았는지는 문제되지 않는다. 따라서 1년의 기간은 2009. 5. 25.이 지나면서 경과하였는데, 甲은 그 후인 2009. 10. 30.에야 乙을 상대로 소를 제기하였다. 법률행위 있은 날(2007. 4. 10.)로부터 5년은 지나지 않았으나, 두 기간 중 어느 하나라도 지나면 제소할 수 없다. 甲이 기간 안인 2008. 6. 2. B를 상대로 소를 제기하였다는 사정은 乙에 대한 기간 준수의 효력이 없다. 다. 결론 — 甲의 乙에 대한 소는 취소원인을 안 날로부터 1년이 지난 후에 제기되었다.

4. 법원의 판단 — 소 각하 (근거: 민법 제406조 제2항) 가. 법리 — 수익자를 상대로 취소판결을 받은 채권자가 취소원인을 안 때로부터 1년이 경과한 후 전득자를 상대로 원상회복(가등기 말소)을 구한 사안에서, 대법원은 그 소가 민법 제406조 제2항 소정의 제소기간이 도과된 후에 제기된 것이어서 부적법하다고 하였다(대법원 2005. 6. 9. 선고 2004다17535 판결). 나. 사안의 적용 — 甲은 乙을 상대로 소유권이전청구권가등기의 말소만을 청구하였을 뿐 乙에 대한 관계에서 A·B 사이 매매의 취소를 구하지 않았고, 설령 이 소에서 취소를 함께 구한다 하더라도 이미 제척기간(제소기간)이 경과하였다. 수익자 B에 대한 확정판결로 취소의 효과가 乙에게 미치는 것도 아니므로, 위 가등기말소청구는 제소기간이 지난 뒤 제기된 부적법한 소이다. 이 사실관계는 위 판결의 사실관계와 같은 구조이다. 다. 결론 — 법원은 甲의 乙에 대한 가등기말소청구의 소를 각하하여야 한다(주문: 「이 사건 소를 각하한다.」).

▷ 관련 판례: 대법원 2006. 7. 4. 선고 2004다61280 판결 판시요지: [1] 전득자를 상대로 한 사해행위취소소송에서 수익자와 전득자 사이의 전득행위가 다시 채권자를 해하는 행위로서 사해행위의 요건을 갖추어야 하는지 여부(소극) [2] 채권자취소권 행사에 있어 제척기간의 기산점인 채권자가 ‘취소원인을 안 날’의 의미 및 채권자가 사해의 객관적 사실을 알았다고 하여 취소의 원인을 알았다고 추정할 수 있는지 여부(소극) [3] 사해행위취소소송에 있어서 수익자의 선의에 대한 증명책임 부담자(=수익자) 및 사해행위 당시 수익자가 선의였음을 인정하기 위한 요건 【판결요지】 [1] 채권자가 사해행위의 취소로서 수익자를 상대로 채무자와의 법률행위의 취소를 구함과 아울러 전득자를 상대로도 전득행위의 취소를 구함에 있어서, 전득자의 악의는 전득행위 당시 그 행위가 채권자를 해한다는 사실, 즉… ▷ 관련 판례: 대법원 2005. 6. 9. 선고 2004다17535 판결 판시요지: [1] 채권자가 수익자에 대한 사해행위취소소송과는 별도로 전득자에 대하여 채권자취소권을 행사하여 원상회복을 구하는 경우, 민법 제406조 제2항에서 정한 기간 안에 전득자에 대한 관계에 있어서 채무자와 수익자 사이의 사해행위 취소를 청구해야 하는지 여부(적극) [2] 민법 제406조 제2항의 제척기간의 기산점인 채권자가 '취소원인을 안 날'의 의미 [3] 채권자취소권 행사에 있어 채권자가 취소원인을 알았다고 인정하기 위하여는 채무자에게 사해의사가 있었다는 사실도 알아야 하는지 여부(적극) 및 나아가 수익자나 전득자의 악의까지 알아야 하는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 채권자가 전득자를 상대로 민법 제406조 제1항에 의한 채권자취소권을 행사하기 위해서는, 같은 조 제2항에서 정한 기간 안에 채무자와 수…

■ 제2문의1 1. 〔배점 20점〕

1. A의 지위 — 물상보증인으로부터 담보부동산을 취득한 제3취득자의 변제자대위 (근거: 민법 제481조) 가. 법리 — 변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위한다(민법 제481조). 타인의 채무를 담보하기 위하여 저당권을 설정한 물상보증인이 채무를 변제하거나 저당권 실행으로 소유권을 잃은 때에는 보증채무에 관한 규정에 의하여 채무자에 대한 구상권이 있다(민법 제370조, 제341조). 물상보증인이 채무자의 채무를 변제한 경우 그는 민법 제370조에 의하여 준용되는 제341조에 의하여 채무자에 대하여 구상권을 가짐과 동시에 민법 제481조에 의하여 당연히 채권자를 대위하고, 위 구상권과 변제자 대위권은 원본, 변제기, 이자, 지연손해금의 유무 등에 있어서 내용이 다른 별개의 권리이며, 채권자를 대위하는 경우에는 민법 제482조 제1항에 의하여 고유의 구상권의 범위에서 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다(대법원 1997. 5. 30. 선고 97다1556 판결). 한편 같은 판결은, 물상보증인이 담보부동산을 매도하고 제3취득자가 근저당권의 피담보채무의 이행을 인수한 경우에는 그 이행인수가 매매당사자 사이의 내부적인 계약에 불과하므로 원래의 물상보증인이 구상권을 취득한다고 판시하였다(대법원 1997. 5. 30. 선고 97다1556 판결). 나. 사안의 적용 — A는 물상보증인 丁으로부터 근저당권의 부담이 있는 X 주택의 소유권을 취득한 제3취득자이고, 甲의 근저당권 실행으로 X 주택의 소유권을 잃었으며, 그 매각대금 중 1억 원이 2008. 10. 1. 甲에게 배당되어 乙의 甲에 대한 의류대금채무 1억 원이 소멸하였다(문제는 대위변제금을 1억 원으로 특정하고 있으므로 이를 전제로 한다). 저당부동산의 소유자로서 경매로 소유권을 잃을 지위에 있던 A는 변제할 정당한 이익이 있는 자이므로 민법 제481조에 의하여 당연히 甲을 대위한다. 97다1556 판결은 제3취득자가 피담보채무의 이행을 인수한 사안인데, 이 사안은 반대로 매도인 丁이 근저당권등기의 말소를 책임지기로 약정하였고 A가 피담보채무를 인수한 사정은 없으므로, 위 판결이 정한 '구상권은 원래의 물상보증인에게 귀속한다'는 결론은 이 사안에 그대로 옮길 수 없다. 출재(소유권 상실)의 손실을 실제로 입은 사람은 A이므로, A는 물상보증인 丁의 담보책임을 승계한 자로서 민법 제370조, 제341조를 유추하여 채무자 乙에 대한 구상권을 가진다고 해석한다(시험 당시 이 점을 정면으로 다룬 대법원 판결을 찾지 못하여 해석론으로 쓴다). 출제 후 대법원 2014. 12. 24. 선고 2012다49285 판결은 물상보증인으로부터 저당부동산을 양수한 제3취득자가 저당권의 실행으로 저당부동산의 소유권을 잃은 때에는 특별한 사정이 없는 한 민법 제370조, 제341조를 유추적용하여 채무자에 대한 구상권이 있다고 판시하였으므로, 이 해석은 현행 판례와 같다. 다. 결론 — A는 민법 제481조에 따라 甲의 권리(乙에 대한 의류대금채권 및 丙에 대한 연대보증채권)를 대위할 수 있는 지위에 있다. 남는 문제는 보증인 丙에 대하여 대위할 수 있는지와 그 범위이다.

2. 민법 제482조 제2항 제2호의 '제3취득자'의 범위 — 丙의 주장 ①의 당부 (근거: 민법 제482조 제2항) 가. 법리 — 민법 제482조 제2항은 제1호에서 '보증인은 미리 전세권이나 저당권의 등기에 그 대위를 부기하지 아니하면 전세물이나 저당물에 권리를 취득한 제삼자에 대하여 채권자를 대위하지 못한다', 제2호에서 '제삼취득자는 보증인에 대하여 채권자를 대위하지 못한다', 제5호에서 '자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자와 보증인간에는 그 인원수에 비례하여 채권자를 대위한다'고 정한다. 제1호와 제2호가 보증인에게 대위권을 인정하면서도 제3취득자는 보증인에 대하여 채권자를 대위할 수 없다고 규정한 까닭은, 제3취득자는 등기부상 담보권의 부담이 있음을 알고 권리를 취득한 자로서 그 담보권의 실행으로 인하여 예기치 못한 손해를 입을 염려가 없고, 민법 제364조, 제367조 등 그 이익을 보호하는 규정도 마련되어 있으므로 변제자대위와 관련해서는 제3취득자보다는 보증인을 보호할 필요가 있기 때문이며, 이에 따라 대법원은 제2호의 제3취득자에 후순위 근저당권자는 포함되지 아니한다고 하여 그 범위를 입법 취지에 따라 한정하였다(대법원 2013. 2. 15. 선고 2012다48855 판결). 나. 사안의 적용 — 2012다48855 판결은 후순위 근저당권자에 관한 것이고, 물상보증인으로부터 담보부동산을 취득한 제3자가 제2호의 '제3취득자'에 해당하는지는 판시하지 않았다. 이 점은 다음과 같이 해석한다. ① 제5호는 물상보증인과 보증인을 우열 없이 인원수에 따라 대위하게 하므로, 丁이 X 주택을 계속 소유한 채 경매되었다면 丁은 丙에 대하여 1/2 범위에서 대위할 수 있었다. 丁이 X 주택을 A에게 양도하였다는 우연한 사정만으로 보증인 丙이 부담부분 전부를 면하게 된다면 丙은 근거 없는 이익을 얻는다. ② A는 물상보증인 丁이 부담하던 '담보부동산으로써 책임을 지는 지위'를 그대로 이어받았을 뿐이고, 처음부터 채무자 소유 부동산을 취득한 제3취득자와 달리 보증인보다 불리하게 취급할 이유가 없다. ③ 2012다48855 판결이 밝힌 제2호의 취지(담보권의 부담을 알고 취득한 제3취득자보다 보증인을 보호)를 그대로 받아들이더라도, 물상보증인 자신도 담보 부담을 알고 담보를 제공한 자인데 제5호는 그와 보증인 사이의 부담을 인원수로 나누도록 따로 정하고 있으므로, 물상보증인의 지위를 이어받은 자를 제2호로 옮겨 보증인보다 불리하게 할 근거가 되지 못한다. 따라서 제2호의 제3취득자는 채무자로부터 담보부동산을 취득한 자를 말하고, A는 제5호의 '자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자'(丁)의 지위에서 丙에 대하여 대위할 수 있다. 다. 결론 — A는 제3취득자에 불과하므로 보증인에게 구상할 수 없다는 丙의 주장 ①은 이유 없다.

3. 물상보증인 지위와 보증인 사이의 대위 비율 — 丙의 주장 ② 전단의 당부 (근거: 민법 제482조 제2항 제5호) 가. 법리 — 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자와 보증인 사이에는 그 인원수에 비례하여 채권자를 대위한다(민법 제482조 제2항 제5호 본문). 물상보증인이 수인인 때에만 보증인의 부담부분을 제외한 잔액을 각 재산의 가액에 비례하여 나눈다(같은 호 단서). 대위자는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서만 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다(민법 제482조 제1항). 나. 사안의 적용 — 乙의 채무 1억 원에 관한 법정대위자는 연대보증인 丙 1인과 물상보증인 丁(그 지위를 승계한 A) 1인, 합계 2인이다. 물상보증인은 1인이므로 단서가 아니라 본문이 적용되어 丙과 A는 1/2씩 부담한다. 따라서 A가 丙에 대하여 대위할 수 있는 원본은 1억 원 × 1/2 = 5,000만 원이다. 이 금액은 A의 乙에 대한 구상권(원본 1억 원)의 범위 안에 있으므로 민법 제482조 제1항의 제한에도 걸리지 않는다. A가 대위변제금 1억 원 전액을 丙에게 구하는 부분은 丙의 부담부분 5,000만 원을 넘는 한도에서 이유 없다. 다. 결론 — 丙은 전액 구상의무를 부담할 이유가 없다는 丙의 주장 ② 전단은 이유 있고, A가 丙에 대하여 행사할 수 있는 원본은 5,000만 원이다.

4. 면책일 이후 법정이자 청구의 당부와 소의 결론 — 丙의 주장 ② 후단 (근거: 민법 제482조 제1항) 가. 법리 — 대위자는 '자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서' 채권자의 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사하며(민법 제482조 제1항), 물상보증인의 구상권과 변제자 대위권은 원본, 변제기, 이자, 지연손해금의 유무 등에 있어서 내용이 다른 별개의 권리로서 채권자를 대위하는 경우에는 고유의 구상권의 범위에서 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다(대법원 1997. 5. 30. 선고 97다1556 판결). 물상보증인의 구상권은 보증채무에 관한 규정에 의하는데(민법 제341조), 주채무자의 부탁으로 보증인이 된 자의 구상권에는 면책된 날 이후의 법정이자가 포함되고(민법 제441조 제2항, 제425조 제2항), 부탁 없는 보증인은 주채무자가 그 당시에 이익을 받은 한도에서 배상받는다(민법 제444조 제1항). 보증채무는 주채무의 이자, 위약금, 손해배상 기타 종속한 채무를 포함하고(민법 제429조 제1항), 금전채무불이행의 손해배상액은 법정이율(민법 제379조의 연 5푼) 또는 법령의 제한에 위반하지 않는 약정이율에 의한다(민법 제397조 제1항). 나. 사안의 적용 — A가 丙에게 행사하는 권리는 丙에 대한 고유의 구상권이 아니라(丙은 채무자가 아니므로 A와 丙 사이에 구상관계는 없다), 甲으로부터 대위한 甲의 丙에 대한 연대보증채권이다. 이 원채권은 변제기(2007. 3. 5.) 다음 날부터 지체에 빠진 의류대금채무와 그 지연손해금을 포함하므로(민법 제429조 제1항, 제397조 제1항), A의 이자 청구 중 인용 범위인 5,000만 원에 대한 2008. 10. 1.부터 연 5% 부분은 원채권의 범위 안에 있다. 또 문제가 A의 이자청구를 민법 제425조 제2항의 법정이자로 특정하고 있으므로, 丁이 乙의 부탁으로 담보를 제공한 경우를 전제로 하면(민법 제341조, 제441조 제2항, 제425조 제2항) A의 乙에 대한 구상권은 1억 원 및 면책일인 2008. 10. 1. 이후의 법정이자를 포함하고, A의 청구는 그 구상권의 범위 안에도 있다. 따라서 면책일 이후의 이자는 지급할 이유가 없다는 丙의 주장 ② 후단은 이유 없다. 만약 丁이 乙의 부탁 없이 담보를 제공하였다면 구상권은 민법 제444조에 따라 정해지므로 면책일 이후 이자 부분은 그 범위에 따라 달라질 수 있다. 다. 결론 — 청구일부인용 — 丙은 A에게 5,000만 원 및 이에 대한 2008. 10. 1.부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. A의 나머지 청구(5,000만 원 및 그 이자 부분)는 기각한다.

▷ 관련 판례: 대법원 1997. 5. 30. 선고 97다1556 판결 판시요지: [1] 물상보증인이 담보부동산을 제3취득자에게 매도하고 제3취득자가 담보부동산에 설정된 근저당권의 피담보채무의 이행을 인수한 경우, 그 이행인수는 매매당사자 사이의 내부적인 계약에 불과하여 이로써 물상보증인의 책임이 소멸하지 않는 것이고, 따라서 담보부동산에 대한 담보권이 실행된 경우에도 제3취득자가 아닌 원래의 물상보증인이 채무자에 대한 구상권을 취득한다. [2] 물상보증인이 채무자의 채무를 변제한 경우, 그는 민법 제370조에 의하여 준용되는 같은 법 제341조에 의하여 채무자에 대하여 구상권을 가짐과 동시에 민법 제481조에 의하여 당연히 채권자를 대위하고, 위 구상권과 변제자 대위권은 원본, 변제기, 이자, 지연손해금의 유무 등에 있어서 내용이 다른 별개의 권리로서, 물상보증인은 고유의 구상권을 행사… ▷ 관련 판례: 대법원 2013. 2. 15. 선고 2012다48855 판결 판시요지: [1] 민법 제482조 제2항 제1호와 제2호에서 보증인에게 대위권을 인정하면서도 제3취득자는 보증인에 대하여 채권자를 대위할 수 없다고 규정한 취지 및 민법 제482조 제2항 제2호의 제3취득자에 후순위 근저당권자가 포함되는지 여부(소극) [2] 민법 제482조 제2항 제1호의 ‘제3자’에 후순위 근저당권자가 포함되는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 민법 제482조 제2항 제1호와 제2호에서 보증인에게 대위권을 인정하면서도 제3취득자는 보증인에 대하여 채권자를 대위할 수 없다고 규정한 까닭은, 제3취득자는 등기부상 담보권의 부담이 있음을 알고 권리를 취득한 자로서 그 담보권의 실행으로 인하여 예기치 못한 손해를 입을 염려가 없고, 또한 저당부동산에 대하여 소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 제3자는 …

■ 제2문의1 2. 〔배점 20점〕

1. 戊의 대항력·우선변제권의 발생 시기와 甲 근저당권과의 선후 (근거: 주택임대차보호법 제3조 제1항) 가. 법리 — 임대차는 그 등기가 없는 경우에도 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에는 그 다음 날부터 제삼자에 대하여 효력이 생기고, 이 경우 전입신고를 한 때에 주민등록이 된 것으로 본다(주택임대차보호법 제3조 제1항). 대항요건과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖춘 임차인은 경매 등의 환가대금에서 후순위권리자 기타 채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있다(같은 법 제3조의2 제2항). 같은 법 제3조 제1항이 인도와 주민등록을 갖춘 다음날부터 대항력이 발생한다고 규정한 것은 인도 및 주민등록과 제3자 명의의 등기가 같은 날 이루어진 경우 임차인보다 등기를 경료한 권리자를 우선시키고자 하는 취지이고, 확정일자를 입주 및 주민등록일과 같은 날 또는 그 이전에 갖춘 경우에는 우선변제적 효력은 대항력과 마찬가지로 인도와 주민등록을 마친 다음날을 기준으로 발생한다(대법원 1997. 12. 12. 선고 97다22393 판결). 나. 사안의 적용 — 戊는 X 주택에 거주하면서 2007. 3. 10. 전입신고와 확정일자를 함께 갖추었으므로 대항력과 우선변제권은 모두 그 다음 날인 2007. 3. 11. 0시에 발생한다. 甲 명의의 근저당권은 2007. 3. 10. 설정되었으므로 같은 날 전입한 戊보다 선순위이다. 반면 A는 2008. 3. 10. 소유권을 취득하였으므로 A에 대한 관계에서는 戊의 대항력이 앞선다. 다. 결론 — 戊는 A에게는 대항할 수 있으나, 선순위인 甲의 근저당권에는 대항할 수 없다.

2. A의 임대인 지위 승계와 丁의 보증금반환채무 소멸 — 丁의 항변의 당부 (근거: 주택임대차보호법 제3조 제4항) 가. 법리 — 임차주택의 양수인(그 밖에 임대할 권리를 승계한 자를 포함한다)은 임대인의 지위를 승계한 것으로 본다(주택임대차보호법 제3조 제4항). 임차인이 주택의 양수인에 대하여 대항력이 있는 임차인인 이상 양수인에게 임대인으로서의 지위가 당연히 승계되고, 그 주택에 대하여 임차인에 우선하는 다른 권리자가 있다고 하여 양수인의 임대인으로서의 지위의 승계에 임차인의 동의가 필요한 것은 아니며, 임차인이 대항력을 갖춘 후 임차주택의 소유권이 양도되어 그 양수인이 임대인의 지위를 승계하는 경우에는 임대차보증금의 반환채무도 부동산의 소유권과 결합하여 일체로서 이전하는 것이므로 양도인의 임대인으로서의 지위나 보증금반환 채무는 소멸한다(대법원 1996. 2. 27. 선고 95다35616 판결). 나. 사안의 적용 — 戊는 2007. 3. 11. 대항력을 갖춘 뒤인 2008. 3. 10. X 주택의 소유권이 A에게 이전되었으므로, A는 임대인의 지위를 당연히 승계하고 보증금 8,000만 원의 반환채무도 A에게 이전한다. X 주택에 戊보다 선순위인 甲의 근저당권이 있었다는 사정은 95다35616 판결에 따라 승계에 영향이 없다. 그 결과 종전 임대인 丁의 보증금반환채무는 소멸하였다. 다. 결론 — 보증금은 자신이 지급할 것이 아니라는 丁의 항변은 결론에서 이유 있다(반환의무자는 B가 아니라 A이다).

3. 丁·A 사이의 보증금 반환 약정의 성질 — A의 항변 ①의 당부 (근거: 민법 제454조 제1항) 가. 법리 — 이행인수는 인수인이 채무자에 대하여 그 채무를 이행할 것을 약정하는 채무자와 인수인 사이의 계약으로서, 인수인은 채무자와 사이에 채권자에게 채무를 이행할 의무를 부담하는 데 그치고 직접 채권자에 대하여 채무를 부담하는 것이 아니므로 채권자는 직접 인수인에 대하여 채무를 이행할 것을 청구할 수 없고, 채무인수의 효력이 생기기 위하여 채권자의 승낙을 요하는 것은 면책적 채무인수의 경우에 한한다(대법원 2010. 9. 30. 선고 2009다65942,65959 판결). 제3자가 채무자와의 계약으로 채무를 인수한 경우에는 채권자의 승낙에 의하여 그 효력이 생긴다(민법 제454조 제1항). 나. 사안의 적용 — A가 임대인 지위를 승계함으로써 보증금반환채무자는 A가 되었고, 丁이 A에게 戊의 보증금은 2009. 3. 9. 丁이 책임지고 반환하기로 약정한 것은 채무자 A와 丁 사이에서 丁이 A의 채무를 이행하기로 한 이행인수에 해당한다(면책적 인수라면 채권자 戊의 승낙이 필요한데 그런 사실은 없다). 이 약정은 A와 丁 사이의 내부관계에서만 효력이 있으므로, 이를 들어 채권자 戊에 대한 A의 반환의무를 면할 수 없다. 같은 이유로 戊는 이행인수인 丁에게 직접 청구할 수도 없다(戊가 이 약정에 관하여 수익의 의사표시를 하였다는 등 제3자를 위한 계약으로 볼 사실은 문제에 없다). 다. 결론 — 丁에게서 받으라는 A의 항변 ①은 이유 없고, 丁에 대한 戊의 청구는 이 약정으로도 근거를 얻지 못한다.

4. 경매에 의한 임차권 소멸과 배당요구 불이행 — A의 항변 ②의 당부와 각 소의 결론 (근거: 주택임대차보호법 제3조의5) 가. 법리 — 임차권은 임차주택에 대하여 민사집행법에 따른 경매가 행하여진 경우에는 그 임차주택의 경락에 따라 소멸하고, 다만 보증금이 모두 변제되지 아니한, 대항력이 있는 임차권은 그러하지 아니하다(주택임대차보호법 제3조의5). 대항요건을 갖춘 임차권보다 선순위의 근저당권이 있는 경우에는 낙찰로 인하여 선순위 근저당권이 소멸하면 그보다 후순위의 임차권도 선순위 근저당권이 확보한 담보가치의 보장을 위하여 그 대항력을 상실한다(대법원 2003. 4. 25. 선고 2002다70075 판결). 주택임대차보호법에 의하여 우선변제청구권이 인정되는 임대차보증금반환채권은 배당요구가 필요한 배당요구채권에 해당하고, 적법한 배당요구를 하지 아니한 경우에는 비록 실체법상 우선변제청구권이 있다 하더라도 경락대금으로부터 배당을 받을 수 없다(대법원 1998. 10. 13. 선고 98다12379 판결). 나. 사안의 적용 — 戊의 대항력은 선순위 근저당권(2007. 3. 10.)보다 뒤(2007. 3. 11.)이므로 매각으로 甲의 근저당권이 소멸하면서 戊의 임차권도 대항력을 잃고 소멸한다. 따라서 매수인 B는 임대인 지위를 승계하지 않고, 戊는 B에게 보증금 반환을 청구할 수 없다. 戊가 배당요구의 종기까지 배당을 요구하지 않은 것은 매각대금에서 우선변제를 받지 못하게 하는 효과가 있을 뿐이고(98다12379), 임대인 A의 보증금반환채무를 B에게 넘기거나 소멸시키는 사유가 아니다. 경락으로 임차권이 소멸하여 임대차가 종료되었으므로 A의 보증금반환채무는 이행기에 이르렀다(A는 동시이행 항변을 하지 않았고, 戊가 인도할 상대방도 이제 소유자 B이다). 다. 결론 — B에게 청구하라는 A의 항변 ②는 이유 없다. 戊의 A에 대한 소는 청구전부인용(A는 戊에게 8,000만 원을 지급하라), 戊의 丁에 대한 소는 청구기각이다.

▷ 관련 판례: 대법원 1997. 12. 12. 선고 97다22393 판결 판시요지: 주택임대차보호법 제3조의2 제1항 소정의 우선변제권의 발생 시기 【판결요지】 주택임대차보호법 제3조 제1항이 인도와 주민등록을 갖춘 다음날부터 대항력이 발생한다고 규정한 것은 인도나 주민등록이 등기와 달리 간이한 공시 방법이어서 인도 및 주민등록과 제3자 명의의 등기가 같은 날 이루어진 경우에 그 선후관계를 밝혀 선순위 권리자를 정하는 것이 사실상 곤란한 데다가, 제3자가 인도와 주민등록을 마친 임차인이 없음을 확인하고 등기까지 경료하였음에도 그 후 같은 날 임차인이 인도와 주민등록을 마침으로 인하여 입을 수 있는 불측의 피해를 방지하기 위하여 임차인보다 등기를 경료한 권리자를 우선시키고자 하는 취지이고, 같은 법 제3조의2 제1항에 규정된 우선변제적 효력은 대항력과 마찬가지로 주택임차권의 제3자에 대한 … ▷ 관련 판례: 대법원 1996. 2. 27. 선고 95다35616 판결 판시요지: [1] 주택임대차보호법 제3조 제1항 및 제2항에 의하면, 임차인이 주택의 양수인에 대하여 대항력이 있는 임차인인 이상 양수인에게 임대인으로서의 지위가 당연히 승계된다 할 것이고, 그 주택에 대하여 임차인에 우선하는 다른 권리자가 있다고 하여 양수인의 임대인으로서의 지위의 승계에 임차인의 동의가 필요한 것은 아니다. [2] 주택의 임차인이 제3자에 대한 대항력을 갖춘 후 임차주택의 소유권이 양도되어 그 양수인이 임대인의 지위를 승계하는 경우에는, 임대차보증금의 반환채무도 부동산의 소유권과 결합하여 일체로서 이전하는 것이므로 양도인의 임대인으로서의 지위나 보증금반환 채무는 소멸한다. ▷ 관련 판례: 대법원 2010. 9. 30. 선고 2009다65942, 65959 판결 판시요지: [1] 채권자가 직접 이행인수인에 대하여 채무를 이행할 것을 청구할 수 있는지 여부(소극) 및 면책적 채무인수의 경우 채권자의 승낙이 묵시적 의사표시에 의하여서도 가능한지 여부(적극) [2] 채권적 전세계약의 경우 전세금에 대한 이자 상당액이 점유·사용에 따른 임료 상당액과 대가관계에 있다고 볼 것인지 여부(적극) ▷ 관련 판례: 대법원 2003. 4. 25. 선고 2002다70075 판결 판시요지: [1] 낙찰대금지급기일 이전에 선순위 근저당권이 소멸한 경우, 후순위 임차권의 대항력의 소멸 여부(소극) [2] 강제경매의 채무자가 낙찰대금지급기일 직전에 선순위 근저당권을 소멸시켜 후순위 임차권의 대항력을 존속시키고도 이를 낙찰자에게 고지하지 아니하여 낙찰자가 대항력 있는 임차권의 존재를 알지 못한 채 낙찰대금을 지급한 경우, 채무자가 민법 제578조 제3항 소정의 손해배상책임을 부담하는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 부동산의 경매절차에 있어서 주택임대차보호법 제3조에 정한 대항요건을 갖춘 임차권보다 선순위의 근저당권이 있는 경우에는, 낙찰로 인하여 선순위 근저당권이 소멸하면 그보다 후순위의 임차권도 선순위 근저당권이 확보한 담보가치의 보장을 위하여 그 대항력을 상실하는 것이지만, 낙찰로 인하여 근저… ▷ 관련 판례: 대법원 1998. 10. 13. 선고 98다12379 판결 판시요지: [1] 배당요구가 필요한 배당요구채권자가 실체법상 우선변제청구권이 있다 하더라도 적법한 배당요구를 하지 아니하여 배당에서 제외된 경우, 배당받은 후순위채권자를 상대로 부당이득의 반환을 청구할 수 있는지 여부(소극) [2] 주택임대차보호법상의 임대차보증금반환채권이 배당요구가 필요한 배당요구채권에 해당하는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 민사소송법 제605조 제1항에서 규정하는 배당요구가 필요한 배당요구채권자는, 압류의 효력발생 전에 등기한 가압류채권자, 경락으로 인하여 소멸하는 저당권자 및 전세권자로서 압류의 효력발생 전에 등기한 자 등 당연히 배당을 받을 수 있는 채권자의 경우와는 달리, 경락기일까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있고, 적법한 배당요구를 하지 아니한 경우에는 비록 …

■ 제2문의2 〔배점 20점〕

1. 의류대금채권의 시효기간과 어음채권 가압류의 원인채권 시효중단 효력 — 丙의 첫째 주장 (근거: 민법 제163조 제6호) 가. 법리 — 상인이 판매한 상품의 대가는 3년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성하고(민법 제163조 제6호), 상행위로 인한 채권의 5년 시효는 다른 법령에 이보다 단기의 시효 규정이 있으면 그 규정에 의한다(상법 제64조). 소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행하며(민법 제166조 제1항), 가압류는 시효중단사유이고(민법 제168조 제2호), 주채무자에 대한 시효의 중단은 보증인에 대하여 그 효력이 있다(민법 제440조). 원인채권의 지급을 확보하기 위한 방법으로 어음이 수수된 경우, 어음은 경제적으로 동일한 급부를 위하여 원인채권의 지급수단으로 수수된 것으로서 어음채권의 행사는 원인채권을 실현하기 위한 것이어서 어음채권의 행사는 원인채권의 소멸시효를 중단시키는 효력이 있고(대법원 1999. 6. 11. 선고 99다16378 판결), 원인채권의 지급을 확보하기 위하여 어음이 수수된 당사자 사이에서 채권자가 어음채권을 피보전권리로 하여 채무자의 재산을 가압류함으로써 그 권리를 행사한 경우에도 그 원인채권의 소멸시효를 중단시키는 효력이 인정된다(대법원 2007. 9. 20. 선고 2006다68902 판결). 나. 사안의 적용 — 甲은 의류도매업자로서 상인이고 의류대금은 상인이 판매한 상품의 대가이므로 시효기간은 3년이다. 변제기 2007. 3. 5.부터 행사할 수 있었으므로 시효는 2010. 3. 5. 경과로 완성된다. 甲은 그 전인 2010. 1. 5. 가압류를 신청하여 2010. 1. 7. 집행되었다. 그 피보전권리는 의류대금의 지급을 위하여 乙이 甲에게 발행한 약속어음금채권이고, 어음수수 당사자(甲·乙) 사이에서 이루어진 가압류이므로 99다16378·2006다68902 판결에 따라 원인채권인 의류대금채권의 시효도 중단시킨다. 그 중단은 민법 제440조에 따라 보증인 丙에게도 효력이 있다. 다. 결론 — 가압류가 어음채권을 보전하기 위한 것이어서 의류대금채권의 시효를 중단시키지 못한다는 丙의 첫째 주장은 이유 없다.

2. 수취인 백지 상태의 약속어음에 기한 가압류와 시효중단 — 丙의 둘째 주장 (근거: 민법 제168조 제2호) 가. 법리 — 만기는 기재되어 있으나 지급지, 지급을 받을 자 등과 같은 어음요건이 백지인 약속어음의 소지인이 그 백지 부분을 보충하지 않은 상태에서 어음금을 청구하는 것은 어음상의 청구권에 관하여 잠자는 자가 아님을 객관적으로 표명한 것이고 그 청구로써 어음상의 청구권에 관한 소멸시효는 중단되며, 백지에 대한 보충권은 그 행사에 의하여 어음상의 청구권을 완성시키는 것에 불과하여 어음상의 청구권과 별개로 독립하여 시효에 의하여 소멸한다고 볼 것은 아니다(대법원 2010. 5. 20. 선고 2009다48312 전원합의체 판결). 나. 사안의 적용 — 이 사건 약속어음은 만기(2007. 3. 5.)가 기재되어 있고 수취인만 백지인 어음으로, 2009다48312 판결의 '만기가 기재된 백지 약속어음'과 같은 유형이다. 위 판결은 보충 없이 한 '어음금 청구(소 제기)'에 관한 것이지만, 그 근거인 '잠자는 자가 아님을 객관적으로 표명한 것'이라는 점과 보충권이 어음상 청구권에 종속한다는 점은 같은 어음채권을 피보전권리로 한 가압류에도 그대로 들어맞는다. 甲이 보충 전에 어음금채권을 피보전권리로 가압류를 신청·집행한 것은 권리 위에 잠자지 않음을 객관적으로 드러낸 것이므로 시효중단의 효력에 지장이 없다(가압류에 대한 적용은 위 판결의 취지를 미루어 본 해석이다). 다. 결론 — 수취인란을 보충하지 않은 상태의 가압류여서 시효중단 효력이 없다는 丙의 둘째 주장도 이유 없다.

3. 이의신청에 의한 가압류 취소와 시효중단 효력의 소급 소멸(민법 제175조) — 丙의 셋째 주장 (근거: 민법 제175조) 가. 법리 — 압류, 가압류 및 가처분은 권리자의 청구에 의하여 또는 법률의 규정에 따르지 아니함으로 인하여 취소된 때에는 시효중단의 효력이 없다(민법 제175조). 대법원은 위 규정의 취지를 '그러한 사유가 가압류 채권자에게 권리행사의 의사가 없음을 객관적으로 표명하는 행위이거나 또는 처음부터 적법한 권리행사가 있었다고 볼 수 없는 사유에 해당한다고 보기 때문'이라고 하면서, 법률의 규정에 따른 적법한 가압류가 있었으나 제소기간의 도과로 인하여 가압류가 취소된 경우에는 위 법조가 정한 소멸시효 중단의 효력이 없는 경우에 해당하지 않는다고 판시하였다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다88019 판결). 시효가 중단된 때에는 중단사유가 종료한 때로부터 새로이 진행한다(민법 제178조 제1항). 나. 사안의 적용 — 이 사안의 가압류는 乙의 이의신청에 따라 법원이 '甲의 가압류신청을 기각하고' 가압류를 취소한 것이고 그 결정은 2013. 4. 10. 확정되었다. 이는 제소기간 도과처럼 적법하게 이루어진 가압류가 사후 사정으로 취소된 경우(2010다88019)와 달리, 가압류의 요건이 처음부터 갖추어지지 않았다고 판단되어 신청 자체가 배척된 경우이므로, 위 판결이 밝힌 '처음부터 적법한 권리행사가 있었다고 볼 수 없는 사유', 곧 '법률의 규정에 따르지 아니함으로 인하여 취소된 때'에 해당한다고 본다(이 부분 포섭은 2010다88019 판결의 취지에 따른 해석이다). 따라서 가압류에 의한 시효중단의 효력은 소급하여 소멸하고, 그 밖에 2010. 3. 5. 전에 다른 중단사유가 있었다는 사실은 없으므로 의류대금채권(주채무)은 2010. 3. 5. 경과로 시효가 완성되어 소멸하였다. 甲의 소 제기(2013. 10. 5.)는 그 뒤이므로 중단의 여지가 없다. 다. 결론 — 가압류 취소로 시효중단의 효력이 소급 소멸하였다는 丙의 셋째 주장은 이유 있고, 주채무는 시효로 소멸하였다.

4. 보증인의 승인·시효이익 포기 주장과 보증채무의 부종성 — 甲의 재항변과 결론 (근거: 민법 제433조 제1항) 가. 법리 — 보증인은 주채무자의 항변으로 채권자에게 대항할 수 있다(민법 제433조 제1항). 보증채무에 대한 소멸시효가 중단되는 등의 사유로 완성되지 아니하였다고 하더라도 주채무에 대한 소멸시효가 완성된 경우에는 시효완성 사실로써 주채무가 당연히 소멸되므로 보증채무의 부종성에 따라 보증채무 역시 당연히 소멸되고, 주채무에 대한 소멸시효가 완성되어 보증채무가 소멸된 상태에서 보증인이 보증채무를 이행하거나 승인하였다고 하더라도 주채무자가 아닌 보증인의 행위에 의하여 주채무에 대한 소멸시효 이익의 포기 효과가 발생된다고 할 수 없으며, 주채무의 시효소멸에도 불구하고 보증채무를 이행하겠다는 의사를 표시한 경우 등과 같이 부종성을 부정하여야 할 다른 특별한 사정이 없는 한 보증인은 여전히 주채무의 시효소멸을 이유로 보증채무의 소멸을 주장할 수 있다(대법원 2012. 7. 12. 선고 2010다51192 판결). 나. 사안의 적용 — 丙이 '지금은 사정이 어려우니 조금만 기다려 주면 조금씩이라도 변제하도록 하겠으니, 소를 취하해 달라.'라는 취지로 말한 것은 주채무가 2010. 3. 5. 시효로 소멸한 뒤인 이 사건 소 제기 직후의 일이다. 이는 보증인 丙 자신의 보증채무에 관한 승인 또는 이행 약속에 그치고, 주채무자 乙의 행위가 아니므로 주채무의 시효중단(승인)이나 시효이익 포기의 효과가 생기지 않는다. 또 丙이 주채무의 시효소멸 사실을 알면서도 그와 관계없이 보증채무를 이행하겠다는 의사를 표시하였다는 사정은 증명되지 않았으므로(오히려 소 취하를 부탁하는 취지였다) 부종성을 부정할 특별한 사정도 없다. 따라서 丙은 민법 제433조 제1항에 따라 주채무의 시효소멸을 원용하여 보증채무의 소멸을 주장할 수 있다. 다. 결론 — 甲의 승인·시효이익 포기 재항변은 이유 없다. 주채무가 시효로 소멸하여 丙의 연대보증채무도 부종성에 따라 소멸하였으므로, 법원은 甲의 청구를 기각하여야 한다(청구기각).

▷ 관련 판례: 대법원 1999. 6. 11. 선고 99다16378 판결 판시요지: [1] 원인채권의 지급을 확보하기 위한 방법으로 어음이 수수된 경우, 원인채권의 행사가 어음채권의 소멸시효를 중단시키는 효력이 있는지 여부(소극) [2] 원인채권의 지급을 확보하기 위한 방법으로 어음이 수수된 경우, 어음채권의 행사가 원인채권의 소멸시효를 중단시키는 효력이 있는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 원인채권의 지급을 확보하기 위한 방법으로 어음이 수수된 경우에 원인채권과 어음채권은 별개로서 채권자는 그 선택에 따라 권리를 행사할 수 있고, 원인채권에 기하여 청구를 한 것만으로는 어음채권 그 자체를 행사한 것으로 볼 수 없어 어음채권의 소멸시효를 중단시키지 못한다. [2] 원인채권의 지급을 확보하기 위한 방법으로 어음이 수수된 경우, 이러한 어음은 경제적으로 동일한 급부를 위하여 원인채권의 지급… ▷ 관련 판례: 대법원 2007. 9. 20. 선고 2006다68902 판결 판시요지: 이미 시효로 소멸한 어음채권을 피보전권리로 한 가압류 결정에 의하여 그 원인채권의 소멸시효가 중단되는지 여부(소극) 【판결요지】 원인채권의 지급을 확보하기 위하여 어음이 수수된 당사자 사이에서 채권자가 어음채권을 피보전권리로 하여 채무자의 재산을 가압류함으로써 그 권리를 행사한 경우에는 그 원인채권의 소멸시효를 중단시키는 효력을 인정하고 있는데, 원래 위 두 채권이 독립된 것임에도 불구하고 이와 같은 효력을 인정하는 이유는, 이러한 어음은 경제적으로 동일한 급부를 위하여 원인채권의 지급수단으로 수수된 것으로서 그 어음채권의 행사는 원인채권을 실현하기 위한 것이고 어음수수 당사자 사이에서 원인채권의 시효소멸은 어음금 청구에 대하여 어음채무자가 대항할 수 있는 인적항변 사유에 해당하므로, 채권자가 어음채권의 … ▷ 관련 판례: 대법원 2010. 5. 20. 선고 2009다48312 전원합의체 판결 판시요지: [1] 만기는 기재되어 있으나 지급지, 지급을 받을 자 등과 같은 어음요건이 백지인 약속어음의 소지인이 그 백지 부분을 보충하지 않은 상태에서 어음금을 청구하는 것은 어음상의 청구권에 관하여 잠자는 자가 아님을 객관적으로 표명한 것이고 그 청구로써 어음상의 청구권에 관한 소멸시효는 중단된다. 이 경우 백지에 대한 보충권은 그 행사에 의하여 어음상의 청구권을 완성시키는 것에 불과하여 그 보충권이 어음상의 청구권과 별개로 독립하여 시효에 의하여 소멸한다고 볼 것은 아니므로 어음상의 청구권이 시효중단에 의하여 소멸하지 않고 존속하고 있는 한 이를 행사할 수 있다. ▷ 관련 판례: 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다88019 판결 판시요지: [1] 법률의 규정에 따른 적법한 가압류가 있었으나 제소기간의 도과로 인하여 가압류가 취소된 경우,민법 제175조에 정한 소멸시효 중단의 효력이 없는 경우에 해당하는지 여부(소극) [2] 가압류의 집행보전의 효력이 존속하는 동안 가압류에 의한 시효중단의 효력이 계속되는지 여부(적극) [3] 가압류결정 후 제소기간 도과를 이유로 가압류가 취소된 사안에서, 채권의 소멸시효가 가압류로 인하여 중단되었다가 제소기간의 도과로 가압류가 취소된 때로부터 다시 진행된다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례 ▷ 관련 판례: 대법원 2012. 7. 12. 선고 2010다51192 판결 판시요지: [1] 보증채무에 대한 소멸시효가 중단되는 등의 사유로 완성되지 아니하였다고 하더라도 주채무에 대한 소멸시효가 완성된 경우에는 시효완성 사실로써 주채무가 당연히 소멸되므로 보증채무의 부종성에 따라 보증채무 역시 당연히 소멸된다. 그리고 주채무에 대한 소멸시효가 완성되어 보증채무가 소멸된 상태에서 보증인이 보증채무를 이행하거나 승인하였다고 하더라도, 주채무자가 아닌 보증인의 행위에 의하여 주채무에 대한 소멸시효 이익의 포기 효과가 발생된다고 할 수 없으며, 주채무의 시효소멸에도 불구하고 보증채무를 이행하겠다는 의사를 표시한 경우 등과 같이 부종성을 부정하여야 할 다른 특별한 사정이 없는 한 보증인은 여전히 주채무의 시효소멸을 이유로 보증채무의 소멸을 주장할 수 있다고 보아야 한다.

■ 제2문의3 1. 〔배점 20점〕

1. 상계의 요건과 상계적상 시점 — 소급효 (근거: 민법 제493조 제2항) 가. 법리 — 쌍방이 서로 같은 종류를 목적으로 한 채무를 부담한 경우에 그 쌍방의 채무의 이행기가 도래한 때에는 각 채무자는 대등액에 관하여 상계할 수 있고(민법 제492조 제1항), 상계의 의사표시는 각 채무가 상계할 수 있는 때에 대등액에 관하여 소멸한 것으로 본다(민법 제493조 제2항). 상계의 의사표시가 있는 경우 채무는 상계적상시에 소급하여 대등액에 관하여 소멸한 것으로 보게 되므로, 상계에 의한 양 채권의 차액 계산 또는 상계 충당은 상계적상의 시점을 기준으로 한다(대법원 2005. 7. 8. 선고 2005다8125 판결). 나. 사안의 적용 — 자동채권은 甲의 乙에 대한 의류대금채권 1억 원(변제기 2007. 3. 5.)이고, 수동채권은 乙의 甲에 대한 ① 대여금 8,000만 원(변제기 2006. 8. 5.)과 ② 대여금 5,000만 원(변제기 2007. 2. 5.) 및 그 이자·지연손해금이다. 모두 금전채권이고, 수동채권의 이행기는 이미 지났으며 자동채권의 이행기는 2007. 3. 5. 도래하였으므로 양 채권은 2007. 3. 5. 상계적상에 있다. 甲은 2007. 8. 6. 乙이 출석한 변론기일에서 상계의 의사표시를 하였으므로(소송상 상계항변), 그 효과는 2007. 3. 5.로 소급한다. 다. 결론 — 상계적상 시점은 2007. 3. 5.이고, 이 날을 기준으로 수동채권의 원리금을 계산하여 충당한다.

2. 상계적상 시점까지의 수동채권 원리금 — 약정이자와 지연손해금 (근거: 민법 제397조 제1항) 가. 법리 — 금전채무불이행의 손해배상액은 법정이율에 의하되, 법령의 제한에 위반하지 아니한 약정이율이 있으면 그 이율에 의한다(민법 제397조 제1항). 상계적상의 시점 이전에 수동채권의 변제기가 이미 도래하여 지체가 발생한 경우에는 상계적상 시점까지의 수동채권의 약정이자 및 지연손해금을 계산하여야 한다(대법원 2005. 7. 8. 선고 2005다8125 판결). 나. 사안의 적용 — ① 대여금 8,000만 원: 2006. 5. 6.부터 변제기 2006. 8. 5.까지 3개월의 약정이자 240만 원(8,000만 원 × 1% × 3)과, 2006. 8. 6.부터 2007. 3. 5.까지 7개월의 지연손해금(약정이율 월 1%) 560만 원(8,000만 원 × 1% × 7), 합계 800만 원이다. ② 대여금 5,000만 원: 2007. 1. 6.부터 2007. 2. 5.까지 1개월의 약정이자 100만 원과 2007. 2. 6.부터 2007. 3. 5.까지 1개월의 지연손해금 100만 원(월 2%), 합계 200만 원이다. 따라서 상계적상 시점의 수동채권은 원본 1억 3,000만 원, 이자·지연손해금 1,000만 원, 합계 1억 4,000만 원이고, 자동채권은 원본 1억 원이다(자동채권의 지연손해금은 2007. 3. 6.부터 발생하므로 상계적상 시점에는 아직 없다). 다. 결론 — 수동채권 합계 1억 4,000만 원(이자·지연손해금 1,000만 원 포함)에 대하여 자동채권 1억 원으로 상계한다.

3. 상계충당의 순서 — 이자 우선 및 법정충당(변제이익) (근거: 민법 제499조) 가. 법리 — 민법 제476조 내지 제479조는 상계에 준용된다(민법 제499조). 채무자가 1개 또는 수개의 채무의 비용 및 이자를 지급할 경우에 그 전부를 소멸하게 하지 못한 급여를 한 때에는 비용, 이자, 원본의 순서로 충당하고(민법 제479조 제1항), 당사자가 충당할 채무를 지정하지 아니한 때에는 채무 전부의 이행기가 도래하였으면 채무자에게 변제이익이 많은 채무의 변제에 충당한다(민법 제477조 제2호). 상계적상 시점 이전에 수동채권의 변제기가 이미 도래하여 지체가 발생한 경우에는 자동채권으로써 먼저 수동채권의 약정이자 및 지연손해금을 소각하고 잔액을 가지고 원본을 소각하여야 한다(대법원 2005. 7. 8. 선고 2005다8125 판결). 나. 사안의 적용 — 甲·乙 어느 쪽도 충당할 채무를 지정하지 않았으므로 법정충당에 따른다. 자동채권 1억 원으로 먼저 두 대여금의 이자·지연손해금 합계 1,000만 원을 소각하고, 남은 9,000만 원으로 원본을 소각한다. 두 대여금은 모두 이행기가 도래하였고, 수동채권의 채무자인 甲에게는 이율이 높은 ② 대여금(월 2%)을 먼저 없애는 것이 변제이익이 많다(이율의 고저로 변제이익을 비교하는 것은 민법 제477조 제2호의 해석이다). 따라서 9,000만 원 중 5,000만 원은 ② 대여금 원본에, 나머지 4,000만 원은 ① 대여금 원본에 충당되어, ① 대여금 원본 4,000만 원이 남는다. 다. 결론 — 상계 후 남는 채권은 ① 대여금 원본 4,000만 원과 이에 대한 2007. 3. 6. 이후의 월 1% 지연손해금뿐이다.

4. 甲의 자동채권 지연손해금 주장과 乙 청구의 결론 (근거: 민법 제492조 제1항) 가. 법리 — 상계는 대등액에 관하여만 효력이 있고(민법 제492조 제1항), 상계적상 시점에 소급하여 소멸한 채권에서는 그 이후의 지연손해금이 발생하지 않는다(민법 제493조 제2항). 상계 충당은 상계적상의 시점을 기준으로 한다(대법원 2005. 7. 8. 선고 2005다8125 판결). 나. 사안의 적용 — 甲은 의류대금 1억 원 외에 2007. 3. 6.부터의 지연손해금도 자동채권으로 주장하였으나, 자동채권 1억 원은 상계적상 시점인 2007. 3. 5. 수동채권(1억 4,000만 원)에 전부 충당되어 소멸한 것으로 보므로 그 다음 날부터 지연손해금이 생길 여지가 없다. 결국 乙의 청구 중 ① 대여금 원본 4,000만 원 및 이에 대한 2007. 3. 6.부터 다 갚는 날까지 약정이율 월 1%의 지연손해금 부분만 남고, ② 대여금 5,000만 원 부분과 상계적상 시점까지의 이자·지연손해금 부분은 상계로 소멸하였다. 다. 결론 — 청구일부인용 — 甲은 乙에게 4,000만 원 및 이에 대한 2007. 3. 6.부터 다 갚는 날까지 월 1%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 乙의 나머지 청구는 기각한다.

▷ 관련 판례: 대법원 2005. 7. 8. 선고 2005다8125 판결 판시요지: [4] 상계의 의사표시가 있는 경우, 채무는 상계적상시에 소급하여 대등액에 관하여 소멸한 것으로 보게 되므로, 상계에 의한 양 채권의 차액 계산 또는 상계 충당은 상계적상의 시점을 기준으로 하게 되고, 따라서 그 시점 이전에 수동채권의 변제기가 이미 도래하여 지체가 발생한 경우에는 상계적상 시점까지의 수동채권의 약정이자 및 지연손해금을 계산한 다음 자동채권으로써 먼저 수동채권의 약정이자 및 지연손해금을 소각하고 잔액을 가지고 원본을 소각하여야 한다.

■ 제2문의3 2-1. 〔배점 10점〕

1. 상속인의 확정 — 낙태된 태아의 상속능력과 C의 상속결격 (근거: 민법 제1004조) 가. 법리 — 태아는 상속순위에 관하여는 이미 출생한 것으로 보고(민법 제1000조 제3항), 피상속인의 배우자는 직계비속 또는 직계존속과 동순위로 공동상속인이 된다(민법 제1003조 제1항). 태아가 특정한 권리에 있어서 이미 태어난 것으로 본다는 것은 살아서 출생한 때에 출생시기가 문제의 사건의 시기까지 소급하여 그 때에 태아가 출생한 것과 같이 법률상 보아 준다는 뜻이다(대법원 1976. 9. 14. 선고 76다1365 판결). 고의로 상속의 선순위나 동순위에 있는 자를 살해한 자는 상속인이 되지 못하고(민법 제1004조 제1호), 태아가 재산상속의 선순위나 동순위에 있는 경우에 그를 낙태하면 상속결격사유에 해당하며 이때 '살해의 고의' 외에 '상속에 유리하다는 인식'은 필요하지 않다(대법원 1992. 5. 22. 선고 92다2127 판결). 나. 사안의 적용 — 乙의 태아는 낙태되어 살아서 출생하지 못하였으므로 76다1365 판결의 법리에 따라 상속인이 되지 못한다(위 판결은 손해배상청구권 사안이나, '살아서 출생한 때에 소급한다'는 해석은 민법 제1000조 제3항에도 같다). C가 낙태한 태아는 출생하였다면 乙의 직계비속으로서 1순위 상속인, 곧 C와 동순위 상속인이므로, C가 정신적 충격 끝에 스스로 결정하여 낙태한 것은 고의로 동순위 상속인을 살해한 것이다. 92다2127 판결에 따라 상속에 유리하다는 인식은 묻지 않으므로 C는 상속결격자이다(결격사유가 상속개시 뒤에 생겼으므로 C는 소급하여 상속인 자격을 잃는다고 본다). 직계비속 상속인이 없으므로 2순위인 직계존속 D·E가 상속인이 된다(민법 제1000조 제1항 제2호). 다. 결론 — 태아와 C는 상속인이 아니고, 乙의 상속인은 D와 E이다.

2. D의 상속포기의 효력(법정단순승인)과 甲의 청구 상대방·금액 (근거: 민법 제1026조) 가. 법리 — 상속인이 상속재산에 대한 처분행위를 한 때(제1호) 또는 상속개시있음을 안 날로부터 3월내에 한정승인 또는 포기를 하지 아니한 때(제2호)에는 단순승인을 한 것으로 본다(민법 제1026조, 제1019조 제1항). 여기서 상속개시 있음을 안 날이란 상속개시의 원인되는 사실의 발생을 알므로써 자기가 상속인이 되었음을 안 날을 말하며, 상속재산의 유무를 안 날을 뜻하는 것은 아니다(대법원 1986. 4. 22.자 86스10 결정). 상속인이 피상속인의 채권을 추심하여 변제받는 것도 상속재산에 대한 처분행위에 해당하고, 상속인이 피상속인의 손해배상채권을 추심하여 변제받은 행위로써 단순승인을 한 것으로 간주되었다면 그 이후에 한 상속포기는 효력이 없다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다84936 판결). 금전채무와 같이 급부의 내용이 가분인 채무가 공동상속된 경우 이는 상속 개시와 동시에 당연히 법정상속분에 따라 공동상속인에게 분할되어 귀속된다(대법원 1997. 6. 24. 선고 97다8809 판결). 동순위 상속인이 수인인 때에는 그 상속분은 균분으로 한다(민법 제1009조 제1항). 나. 사안의 적용 — D는 상속재산인 乙의 F에 대한 손해배상채권을 추심하여 변제받았다. D가 그 돈을 소비하지 않은 채 E의 예금계좌로 송금하였더라도 상속채권을 추심하여 변제받은 행위 자체가 상속재산의 처분에 해당하므로, 2009다84936 판결에 따라 처분행위로서 단순승인을 한 것으로 보고, 그 뒤인 2009. 4. 1.에 한 상속포기신고는 적법요건을 갖추었더라도 효력이 없다. E는 乙의 사망 당시 상속재산의 현황을 알고 있었으나, 그때 C는 乙의 태아를 포태 중이었고 태아는 상속순위에 관하여 이미 출생한 것으로 보므로(민법 제1000조 제3항), 태아가 살아서 출생하였다면 직계존속인 E는 상속인이 될 수 없었다. 따라서 E가 자기가 상속인이 되었음을 안 날은 사망일(2009. 2. 1.)이 아니라 태아가 낙태된 2009. 3.이다(86스10 결정; E가 낙태 무렵 그 사실을 알았다고 본다). 3월 중 어느 날을 기산점으로 잡더라도 3월의 기간은 늦어도 2009. 6. 30.에 끝나고, E는 그때까지 한정승인이나 포기를 하지 않았으므로 甲이 소를 제기하는 2009. 7. 1.에는 단순승인한 것으로 본다(민법 제1026조 제2호). 따라서 D·E가 1/2씩 상속하고, 가분채무인 의류대금채무 1억 원은 각 5,000만 원씩 당연히 분할 귀속한다. 상속결격자 C에게는 청구할 수 없다. 다. 결론 — 甲은 D와 E를 상대로 각 5,000만 원을 청구하면 전부승소할 수 있다.

▷ 관련 판례: 대법원 1976. 9. 14. 선고 76다1365 판결 판시요지: 태아가 특정한 권리에 있어서 이미 태어난 것으로 본다는 것은 살아서 출생한 때에 출생시기가 문제의 사건의 시기까지 소급하여 그 때에 태아가 출생한 것과 같이 법률상 보아 준다고 해석하여야 상당하므로 그가 모체와 같이 사망하여 출생의 기회를 못가진 이상 배상청구권을 논할 여지 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 1992. 5. 22. 선고 92다2127 판결 판시요지: 가. 호주상속의 선순위 또는 재산상속의 선순위나 동순위에 있는 태아를 낙태한 것이 구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제992조 제1호 및 제1004조 제1호 소정의 상속결격사유에 해당하는지 여부(적극) 나. 위 “가”항의 규정들 소정의 상속결격사유로서 ‘살해의 고의’ 이외에 ‘상속에 유리하다는 인식’을 필요로 하는지 여부(소극) 【판결요지】 가. 태아가 호주상속의 선순위 또는 재산상속의 선순위나 동순위에 있는 경우에 그를 낙태하면 구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제992조 제1호 및 제1004조 제1호 소정의 상속결격사유에 해당한다. 나. 위 “가”항의 규정들 소정의 상속결격사유로서 ‘살해의 고의’ 이외에 ‘상속에 유리하다는 인식… ▷ 관련 판례: 대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다84936 판결 판시요지: [1] 상속인이 상속재산에 대한 처분행위를 한 때에는 단순승인을 한 것으로 보는바, 상속인이 피상속인의 채권을 추심하여 변제받는 것도 상속재산에 대한 처분행위에 해당한다. [2] 상속인이 피상속인의 甲에 대한 손해배상채권을 추심하여 변제받은 행위는 상속재산의 처분행위에 해당하고, 그것으로써 단순승인을 한 것으로 간주되었다고 할 것이므로, 그 이후에 한 상속포기는 효력이 없다고 한 사례. ▷ 관련 판례: 대법원 1997. 6. 24. 선고 97다8809 판결 판시요지: [1] 금전채무와 같이 급부의 내용이 가분인 채무가 공동상속된 경우, 이는 상속 개시와 동시에 당연히 법정상속분에 따라 공동상속인에게 분할되어 귀속되는 것이므로, 상속재산 분할의 대상이 될 여지가 없다. [2] 상속재산 분할의 대상이 될 수 없는 상속채무에 관하여 공동상속인들 사이에 분할의 협의가 있는 경우라면 이러한 협의는 민법 제1013조에서 말하는 상속재산의 협의분할에 해당하는 것은 아니지만, 위 분할의 협의에 따라 공동상속인 중의 1인이 법정상속분을 초과하여 채무를 부담하기로 하는 약정은 면책적 채무인수의 실질을 가진다고 할 것이어서, 채권자에 대한 관계에서 위 약정에 의하여 다른 공동상속인이 법정상속분에 따른 채무의 일부 또는 전부를 면하기 위하여는 민법 제454조의 규정에 따른 채권자의 승낙을 필…

■ 제2문의3 2-2. 〔배점 10점〕

1. 법정상속분과 D·E 각서의 성질 — 상속포기 해당 여부 (근거: 민법 제1041조) 가. 법리 — 배우자는 직계존속과 동순위로 공동상속인이 되고(민법 제1003조 제1항), 그 상속분은 직계존속의 상속분의 5할을 가산한다(민법 제1009조 제2항). 상속인이 상속을 포기할 때에는 상속개시있음을 안 날로부터 3월내에 가정법원에 포기의 신고를 하여야 한다(민법 제1041조, 제1019조 제1항). 금전채무와 같이 급부의 내용이 가분인 채무가 공동상속된 경우 이는 상속 개시와 동시에 당연히 법정상속분에 따라 공동상속인에게 분할되어 귀속되는 것이므로 상속재산 분할의 대상이 될 여지가 없다(대법원 1997. 6. 24. 선고 97다8809 판결). 나. 사안의 적용 — 乙의 상속인은 배우자 C와 父 D, 母 E이고 법정상속분은 C 1.5 : D 1 : E 1, 곧 3/7, 2/7, 2/7이다. 의류대금채무 1억 원은 상속개시와 동시에 C 약 4,285만 7,142원(1억 원 × 3/7, 원 미만 버림), D·E 각 약 2,857만 1,428원(1억 원 × 2/7, 원 미만 버림)으로 당연히 분할 귀속된다. D·E가 2009. 6. 1. C에게 써 준 각서는 가정법원에 대한 신고가 아니고, 사망 당일 상속개시를 알았다고 보면 이미 그 안 날(2009. 2. 1.)부터 3월도 지났으므로 상속포기의 효력이 없다. 그 실질은 C가 채무를 포함한 상속재산 전부를 취득하는 데 동의하는 공동상속인 사이의 분할 합의이다. 다. 결론 — 각서는 상속포기가 아니므로 D·E는 여전히 상속인이고, 채권자 甲에 대한 관계는 다음 쟁점(채무 부분 합의의 효력)에 따라 정해진다.

2. 상속채무에 관한 분할 합의 = 면책적 채무인수 — 甲의 승낙과 소의 결론 (근거: 민법 제454조 제1항) 가. 법리 — 상속재산 분할의 대상이 될 수 없는 상속채무에 관하여 공동상속인들 사이에 분할의 협의가 있는 경우, 이러한 협의는 민법 제1013조에서 말하는 상속재산의 협의분할에 해당하는 것은 아니지만, 그 협의에 따라 공동상속인 중의 1인이 법정상속분을 초과하여 채무를 부담하기로 하는 약정은 면책적 채무인수의 실질을 가지므로, 채권자에 대한 관계에서 다른 공동상속인이 법정상속분에 따른 채무의 일부 또는 전부를 면하기 위하여는 민법 제454조의 규정에 따른 채권자의 승낙을 필요로 하고, 상속재산 분할의 소급효를 규정한 민법 제1015조가 적용될 여지는 없다(대법원 1997. 6. 24. 선고 97다8809 판결). 면책적 채무인수의 경우 채권자의 승낙은 반드시 명시적 의사표시에 의하여야 하는 것은 아니고 묵시적 의사표시에 의하여서도 가능하다(대법원 2010. 9. 30. 선고 2009다65942,65959 판결). 채권자의 승낙 또는 거절의 상대방은 채무자나 제삼자이다(민법 제454조 제2항). 나. 사안의 적용 — D·E의 각서에 따라 C가 '망인의 채무를 포함한 재산 전부'를 상속하기로 한 부분 중 의류대금채무에 관한 합의는, C가 법정상속분(3/7)을 넘어 D·E의 부담부분(각 2/7)까지 인수하는 면책적 채무인수의 실질을 가진다. 이 인수는 채권자 甲의 승낙이 있어야 효력이 생기는데, 甲은 이 사실을 알고 2009. 7. 1. 인수인 C를 상대로 1억 원 전액의 지급을 구하는 소를 제기하였다. 이는 C를 1억 원 전액의 채무자로 받아들이는 묵시적 승낙의 의사표시로 볼 수 있고, 그 소장이 인수인 C에게 송달됨으로써 승낙은 민법 제454조 제2항의 상대방에게 도달한다(소 제기를 묵시적 승낙으로 보는 것은 2009다65942,65959 판결의 법리를 이 사안에 적용한 판단이다). 따라서 C는 甲에 대하여 의류대금채무 1억 원 전액을 부담한다. 만약 소 제기만으로 승낙을 인정하지 않는다면 C는 법정상속분 3/7인 42,857,142원만 부담하여 일부인용에 그친다. 다. 결론 — 청구전부인용 — C는 甲에게 1억 원을 지급하라.

▷ 관련 판례: 대법원 1997. 6. 24. 선고 97다8809 판결 판시요지: [1] 금전채무와 같이 급부의 내용이 가분인 채무가 공동상속된 경우, 이는 상속 개시와 동시에 당연히 법정상속분에 따라 공동상속인에게 분할되어 귀속되는 것이므로, 상속재산 분할의 대상이 될 여지가 없다. [2] 상속재산 분할의 대상이 될 수 없는 상속채무에 관하여 공동상속인들 사이에 분할의 협의가 있는 경우라면 이러한 협의는 민법 제1013조에서 말하는 상속재산의 협의분할에 해당하는 것은 아니지만, 위 분할의 협의에 따라 공동상속인 중의 1인이 법정상속분을 초과하여 채무를 부담하기로 하는 약정은 면책적 채무인수의 실질을 가진다고 할 것이어서, 채권자에 대한 관계에서 위 약정에 의하여 다른 공동상속인이 법정상속분에 따른 채무의 일부 또는 전부를 면하기 위하여는 민법 제454조의 규정에 따른 채권자의 승낙을 필… ▷ 관련 판례: 대법원 2010. 9. 30. 선고 2009다65942, 65959 판결 판시요지: [1] 채권자가 직접 이행인수인에 대하여 채무를 이행할 것을 청구할 수 있는지 여부(소극) 및 면책적 채무인수의 경우 채권자의 승낙이 묵시적 의사표시에 의하여서도 가능한지 여부(적극) [2] 채권적 전세계약의 경우 전세금에 대한 이자 상당액이 점유·사용에 따른 임료 상당액과 대가관계에 있다고 볼 것인지 여부(적극)

■ 제3문 1. 〔배점 30점〕

1. 영업양도의 의의와 섬유부문 양도의 성질 (근거: 상법 제41조 제1항) 가. 법리 — 상법은 영업양도를 정의하지 않으나 제41조 이하에서 그 효과를 규정한다. 대법원은 "영업양도가 있다고 볼 수 있는지의 여부는 양수인이 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 이전받아 양도인이 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하고 있다고 볼 수 있는지의 여부에 따라 판단되어야 한다"고 하였고(대법원 2010. 9. 30. 선고 2010다35138 판결), "영업재산의 일부를 유보한 채 영업시설을 양도했어도 그 양도한 부분만으로도 종래의 조직이 유지되어 있다고 사회관념상 인정되면 그것을 영업의 양도라 볼 수 있고, 이러한 영업양도는 반드시 영업양도 당사자 사이의 명시적 계약에 의하여야 하는 것은 아니며 묵시적 계약에 의하여도 가능하다"고 하였다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2007다17123, 17130 판결). 나. 사안의 적용 — 동양의 섬유부문은 '동양섬유'라는 별도의 영업표지를 사용하면서 기계부문과 구별되는 독자적인 영업활동을 하여 온 조직적 단위이다. B회사는 섬유부문을 양수한 뒤 같은 영업표지를 사용하면서 동양의 종전 거래처를 상대로 동일한 영업을 하고 있으므로, 섬유부문이라는 유기적 일체로서의 기능적 재산이 이전되어 B가 동양이 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하고 있다고 볼 수 있다. 동양이 기계부문을 유보하였더라도 양도된 섬유부문만으로 종래의 조직이 유지되어 있으므로 위 판시에 따라 영업의 (일부)양도에 해당한다. 다. 결론 — 동양의 섬유부문 양도는 단순한 영업용 재산의 양도가 아니라 상법상 영업의 일부양도이다.

2. 주주총회 특별결의의 요부 — '영업의 중요한 일부의 양도' 해당 여부 (근거: 상법 제374조 제1항 제1호) 가. 법리 — 회사가 영업의 전부 또는 중요한 일부를 양도할 때에는 제434조에 따른 주주총회 특별결의(출석한 주주의 의결권의 3분의 2 이상의 수와 발행주식총수의 3분의 1 이상의 수)가 있어야 하고(상법 제374조 제1항 제1호, 제434조), 이에 반대하는 주주에게는 주식매수청구권이 인정된다(상법 제374조의2 제1항). 대법원은 "'영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도'라 함은 일정한 영업목적을 위하여 조직되고 유기적 일체로 기능하는 재산의 전부 또는 중요한 일부를 총체적으로 양도하는 것을 의미하는 것으로서, 이에는 양수 회사에 의한 양도 회사의 영업적 활동의 전부 또는 중요한 일부분의 승계가 수반되어야 하는 것이므로 단순한 영업용 재산의 양도는 이에 해당하지 않으나, 다만 영업용 재산의 처분으로 말미암아 회사 영업의 전부 또는 일부를 양도하거나 폐지하는 것과 같은 결과를 가져오는 경우에는 주주총회의 특별결의가 필요하다"고 하였다(대법원 2004. 7. 8. 선고 2004다13717 판결). 또한 "주식회사 존속의 기초가 되는 중요한 재산의 양도는 영업의 폐지 또는 중단을 초래하는 행위로서 이는 영업의 전부 또는 일부 양도의 경우와 다를 바 없으므로" 제374조를 유추적용하여 특별결의를 거쳐야 한다고 하였다(대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카1662 판결). 위 판례들이 특별결의를 요구한 핵심은 양도로 인하여 회사 영업의 전부 또는 일부를 양도·폐지하는 것과 같은 결과, 즉 회사 존립의 기초에 영향을 주는 결과가 생기는지에 있다. 나. 사안의 적용 — 섬유부문의 연매출액은 5억 원으로 회사 전체 매출액 100억 원의 5%에 불과하고, 문제에서 섬유부문의 가치는 회사 전체의 영업 가치에서 차지하는 비중이 크지 않으며 양도 이후에도 동양의 영업이 크게 축소되거나 변동되지 않았다고 한다. 동양의 주된 영업인 기계부문(매출 95억 원)은 그대로 유지되므로, 이 양도로 회사 영업의 전부 또는 중요한 일부를 양도·폐지하는 것과 같은 결과가 생겼다고 볼 수 없다. 이는 특별결의가 필요하다고 본 대법원 2004. 7. 8. 선고 2004다13717 판결의 사안(특허권이 회사 자산의 대부분을 차지하고 그 특허를 이용한 공사 수주가 주된 사업인 경우)과 정반대의 사정이다. 따라서 섬유부문 양도는 영업의 '일부' 양도이기는 하나 '중요한' 일부의 양도에 해당하지 않는다고 판단된다. 다. 결론 — 섬유부문 양도에는 주주총회 특별결의가 필요하지 않고, 반대주주의 주식매수청구권도 문제되지 않는다.

3. 이사회 결의의 요부와 영업양도의 효력 (근거: 상법 제393조 제1항) 가. 법리 — 중요한 자산의 처분 및 양도는 이사회의 결의로 한다(상법 제393조 제1항). 대법원은 "중요한 자산의 처분에 해당하는가 아닌가는 당해 재산의 가액, 총자산에서 차지하는 비율, 회사의 규모, 회사의 영업 또는 재산의 상황, 경영상태, 자산의 보유목적, 회사의 일상적 업무와 관련성, 당해 회사에서의 종래의 취급 등에 비추어 대표이사의 결정에 맡기는 것이 상당한지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 중요한 자산의 처분에 해당하는 경우에는 … 반드시 이사회의 결의를 거쳐야 한다"고 하였다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2005다3649 판결). 이사회의 결의는 이사 과반수의 출석과 출석이사의 과반수로 한다(상법 제391조 제1항). 나. 사안의 적용 — 섬유부문은 하나의 사업부문 전체로서 대표이사가 일상업무로 단독 결정할 성질의 재산이라고 보기 어려우므로 이사회 결의를 거쳐야 할 중요한 자산의 처분에 해당할 여지가 크다. 그런데 동양은 이사 甲·乙·丙 3인 전원이 참석한 이사회에서 전원 찬성으로 양도를 결의하였으므로 제391조 제1항의 정족수를 충족하였고, 이사회 결의에 아무런 하자가 없다. 앞서 본 바와 같이 주주총회 특별결의는 필요하지 않으므로, 양도에 필요한 회사 내부 절차는 모두 갖추어졌다. 다. 결론 — 동양이 B회사에 섬유부문을 양도한 행위는 유효하다.

4. A회사의 동양(양도인)에 대한 청구 (근거: 상법 제45조) 가. 법리 — 영업양도에 의하여 영업에 관한 채무가 당연히 양수인에게 이전되는 것은 아니다. 양도인의 채무가 양수인에게 이전되려면 채무인수의 요건(민법 제453조 이하)을 갖추어야 하고, 채권자의 관여 없는 면책적 채무인수는 채권자에게 효력이 없다. 따라서 영업양도 후에도 양도인은 원칙적으로 종전 채무를 그대로 부담한다. 다만 양수인이 상호속용(상법 제42조 제1항) 또는 채무인수의 광고(상법 제44조)로 변제책임을 지는 경우에는 양도인의 제3자에 대한 채무는 영업양도 또는 광고 후 2년이 경과하면 소멸한다(상법 제45조). 나. 사안의 적용 — A회사의 섬유원사 공급대금 5억 원 채권은 동양이 섬유부문을 운영하면서 부담한 채무이다. 문제에 B회사가 이 채무를 인수하였다거나 A가 면책적 채무인수에 동의하였다는 사실은 나타나 있지 않으므로 동양은 여전히 채무자이다. 뒤에서 보듯이 B회사가 상법 제42조 제1항의 유추적용에 따라 변제책임을 지는 경우에는 제45조에 따라 영업양도 후 2년이 지나면 동양의 채무가 소멸하나, 문제에 그 기간이 경과하였다는 사정은 없다. 다. 결론 — A회사는 동양에 대하여 5억 원의 지급을 청구할 수 있다. 다만 B가 제42조 제1항(유추적용)에 따라 책임을 지는 이상 동양의 책임은 영업양도 후 2년이 지나면 소멸한다.

5. B회사(양수인)의 책임 — 영업표지 속용과 상법 제42조 제1항의 유추적용 (근거: 상법 제42조 제1항) 가. 법리 — 영업양수인이 양도인의 상호를 계속사용하는 경우에는 양도인의 영업으로 인한 제3자의 채권에 대하여 양수인도 변제할 책임이 있다(상법 제42조 제1항). 대법원은 위 조항의 취지를 채무를 승계하지 않았음에도 상호를 속용함으로써 영업양도 사실 또는 채무 불승계 사실이 대외적으로 판명되기 어려운 경우에 채권자를 보호하려는 것으로 보고, "양수인에 의하여 속용되는 명칭이 상호 자체가 아닌 옥호(屋號) 또는 영업표지인 때에도 그것이 영업주체를 나타내는 것으로 사용되는 경우에는 영업상의 채권자가 영업주체의 교체나 채무승계 여부 등을 용이하게 알 수 없다는 점에서 일반적인 상호속용의 경우와 다를 바 없으므로, 양수인은 특별한 사정이 없는 한 상법 제42조 제1항의 유추적용에 의하여 그 채무를 부담한다"고 하였다(대법원 2010. 9. 30. 선고 2010다35138 판결). 또한 "영업양도인이 자기의 상호를 동시에 영업 자체의 명칭 내지 영업 표지로서도 사용하여 왔는데, 영업양수인이 자신의 상호를 그대로 보유·사용하면서 영업양도인의 상호를 자신의 영업 명칭 내지 영업 표지로서 속용하고 있는 경우"도 상호속용에 포함된다고 하였다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2007다17123, 17130 판결). 변제책임의 대상은 "양도인의 영업으로 인한 채무로서 영업양도 전에 발생한 것이면 족하다"(대법원 2010. 9. 30. 선고 2010다35138 판결). 나. 사안의 적용 — B회사는 자신의 상호(B주식회사)를 유지하면서 동양이 섬유부문에서 사용하던 '동양섬유'라는 영업표지를 그대로 사용하여 동양의 종전 거래처와 동일한 영업을 하고 있다. '동양섬유'는 동양의 상호 '동양'을 포함한 영업표지로서 섬유부문의 영업주체를 나타내는 명칭으로 사용되어 왔으므로, 종전 거래처나 A와 같은 영업상 채권자로서는 영업주체가 교체되었는지, 채무가 승계되었는지를 쉽게 알 수 없다. 이는 위 판례들이 상법 제42조 제1항을 유추적용하거나 상호속용에 포함시킨 경우에 해당한다. A의 원사대금채권은 동양의 섬유부문 영업으로 인하여 영업양도 전에 발생한 채권이다. 다. 결론 — B회사는 상법 제42조 제1항의 (유추)적용에 따라 A회사에 대하여 5억 원을 변제할 책임이 있다.

6. B회사의 면책 가능성과 동양·B 책임의 관계 (근거: 상법 제42조 제2항) 가. 법리 — 양수인이 영업양도를 받은 후 지체 없이 양도인의 채무에 대한 책임이 없음을 등기하거나, 양도인과 양수인이 지체 없이 제3자에게 그 뜻을 통지한 경우 그 통지를 받은 제3자에 대하여는 제42조 제1항이 적용되지 않는다(상법 제42조 제2항). 대법원은 상호속용 양수인의 책임이 채권자의 외관신뢰를 보호하기 위한 것이므로 "영업양도에도 불구하고 채무승계의 사실 등이 없다는 것을 알고 있는 악의의 채권자가 아닌 한, 당해 채권자가 비록 영업의 양도가 이루어진 것을 알고 있었다고 하더라도 그러한 사정만으로 보호의 적격이 없다고는 할 수 없고, 이 경우 당해 채권자가 악의라는 점에 대한 주장·증명책임은 상법 제42조 제1항에 의한 책임을 면하려는 영업양수인에게 있다"고 하였다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2007다17123, 17130 판결). 나. 사안의 적용 — 문제에는 B가 면책등기를 하였다거나 동양과 B가 A에게 채무 불승계의 뜻을 통지하였다는 사실이 없으므로 제42조 제2항에 의한 면책은 인정되지 않는다. 또한 A가 채무 불승계 사실을 알았다는 사정도 나타나 있지 않고, 그 증명책임은 B에게 있다. 만약 B가 A의 악의를 증명하거나 면책등기·통지 사실을 증명한다면 B는 책임을 면하고 A는 동양에게만 청구할 수 있다. B가 책임을 지는 경우 동양과 B는 A에 대하여 각자 5억 원 전액의 변제책임을 지고, 어느 일방이 변제하면 그 범위에서 다른 일방의 책임도 소멸한다. 동양의 책임은 앞서 본 바와 같이 영업양도 후 2년이 지나면 소멸한다(상법 제45조). 다. 결론 — A회사는 동양과 B회사 모두에게 5억 원의 지급을 청구할 수 있다(다만 이중으로 변제받을 수는 없다).

▷ 관련 판례: 대법원 2010. 9. 30. 선고 2010다35138 판결 판시요지: [1] 영업양도가 있다고 볼 수 있는지 여부의 판단 기준 [2] 교육시설의 양도계약이 체결된 시점이 아닌 교육시설의 설치자 변경신고가 수리된 시점에 영업양도가 있었다고 봄이 상당하다고 한 사례 [3] 상법 제42조 제1항에 의하여 상호를 속용하는 영업양수인이 변제책임을 지는 양도인의 제3자에 대한 채무는 영업양도 당시의 상호를 사용하는 동안 발생한 채무에 한하는지 여부(소극) [4] 상호를 속용하는 영업양수인의 책임을 정하고 있는 상법 제42조 제1항의 규정 취지 및 영업양수인이 상호 자체가 아닌 옥호(屋號) 또는 영업표지를 속용하는 경우에도 상법 제42조 제1항이 유추적용되는지 여부 [5] 교육시설인 ‘서울종합예술원’의 영업을 양도받아 그 명칭을 사용하여 같은 영업을 계속한 양수인에 대하여 상법 제42조 … ▷ 관련 판례: 대법원 2009. 1. 15. 선고 2007다17123, 17130 판결 판시요지: [1] 영업양도의 의미와 판단 기준 [2] 상법 제42조 제1항에 정한 ‘상호속용’의 의미 [3] 상호를 속용하는 영업양수인의 책임이 문제되는 경우, 채무승계가 없다는 점에 대한 채권자의 악의의 주장·증명책임의 소재(=영업양수인) 【판결요지】 [1] 상법상의 영업양도는 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체, 즉 인적·물적 조직을 그 동일성은 유지하면서 일체로서 이전하는 것을 의미하고, 영업양도가 이루어졌는가의 여부는 단지 어떠한 영업재산이 어느 정도로 이전되어 있는가에 의하여 결정되어야 하는 것이 아니고 거기에 종래의 영업조직이 유지되어 그 조직이 전부 또는 중요한 일부로서 기능할 수 있는가에 의하여 결정되어야 하므로, 영업재산의 일부를 유보한 채 영업시설을 양도했어도 그 양도한 부분만으로도 종래의 조직… ▷ 관련 판례: 대법원 2004. 7. 8. 선고 2004다13717 판결 판시요지: [1] 주주총회의 특별결의가 있어야 하는 상법 제374조 제1항 제1호 소정의 ‘영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도’라 함은 일정한 영업목적을 위하여 조직되고 유기적 일체로 기능하는 재산의 전부 또는 중요한 일부를 총체적으로 양도하는 것을 의미하는 것으로서, 이에는 양수 회사에 의한 양도 회사의 영업적 활동의 전부 또는 중요한 일부분의 승계가 수반되어야 하는 것이므로 단순한 영업용 재산의 양도는 이에 해당하지 않으나, 다만 영업용 재산의 처분으로 말미암아 회사 영업의 전부 또는 일부를 양도하거나 폐지하는 것과 같은 결과를 가져오는 경우에는 주주총회의 특별결의가 필요하다. ▷ 관련 판례: 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카1662 판결 판시요지: 가. 주식회사 존속의 기초가 되는 중요한 재산의 양도에 주주총회의 특별결의를 거쳐야 하는지 여부 나. 주식회사가 사실상 영업을 중단한 상태에서 주주총회의 특별결의없이 한 중요재산 양도행위의 효력 【판결요지】 가. 상법 제374조 제1호 소정의 영업의 양도란 동법 제1편 제7장의 영업양도를 가리키는 것이므로 영업용재산의 양도에 있어서는 그 재산이 주식회사의 유일한 재산이거나 중요한 재산이라 하여 그 재산의 양도를 곧 영업의 양도라 할 수는 없지만 주식회사 존속의 기초가 되는 중요한 재산의 양도는 영업의 폐지 또는 중단을 초래하는 행위로서 이는 영업의 전부 또는 일부 양도의 경우와 다를 바 없으므로 이러한 경우에는 상법 제374조 제1호의 규정을 유추적용하여 주주총회의 특별결의를 거쳐야 한다. 나. 주식회사가… ▷ 관련 판례: 대법원 2005. 7. 28. 선고 2005다3649 판결 판시요지: [1] 상법 제393조 제1항에 규정된 ‘중요한 자산의 처분’에 해당하는지 여부의 판단 기준 및 ‘중요한 자산의 처분’에 해당하는 경우 이사회규정상 이사회 부의사항으로 정해져 있지 않더라도 이사회의 결의를 거쳐야 하는지 여부(적극) [2] 주식회사의 대표이사가 이사회의 결의를 거쳐야 할 대외적 거래행위에 관하여 이를 거치지 아니한 경우, 그 거래행위의 효력 및 거래의 상대방이 이사회의 결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었음에 관한 증명책임의 소재 [3] 주식회사의 대표이사가 대표권의 범위 내에서 개인적인 이익을 위하여 그 권한을 남용한 행위의 효력 【판결요지】 [1] 상법 제393조 제1항은 주식회사의 중요한 자산의 처분 및 양도는 이사회의 결의로 한다고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 중요한 자산의 처분…

■ 제3문 2. 〔배점 30점〕

1. D은행 청구의 법적 구조와 대표이사의 대표권 (근거: 상법 제389조 제3항) 가. 법리 — D은행이 C회사에 대출한 20억 원은 C회사의 차입금채무이고, 동양은 그 채무의 연대보증인이다. 따라서 D은행이 동양에게 청구할 수 있는 근거는 대여금채권 자체가 아니라 연대보증계약에 따른 보증채무의 이행이다. 대표이사는 회사의 영업에 관하여 재판상 또는 재판 외의 모든 행위를 할 권한이 있고, 그 권한에 대한 제한은 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(상법 제389조 제3항, 제209조). 대법원은 "대외적인 업무 집행에 관한 결정 권한으로서의 대표권은 법률의 규정에 의하여 제한될 뿐만 아니라 회사의 정관, 이사회의 결의 등의 내부적 절차 또는 내규 등에 의하여 내부적으로 제한될 수 있으며 … 대표권의 제한을 위반한 행위라 하더라도 그것이 회사의 권리능력의 범위 내에 속한 행위이기만 하다면 대표권의 제한을 알지 못하는 제3자는 그 행위를 회사의 대표행위라고 믿는 것이 당연하고 이러한 신뢰는 보호되어야 한다"고 하였다(대법원 1997. 8. 29. 선고 97다18059 판결). 나. 사안의 적용 — 동양의 대표이사 甲은 동양을 대표하여 D은행과 연대보증계약을 체결하였으므로, 그 계약은 일단 동양의 대표행위이다. 다만 이 연대보증에는 ① 이사회 결의를 요하는 사항인지와 그 결의의 성립, ② 이사의 자기거래(상법 제398조)로서 이사회 승인이 필요한지와 그 승인의 적법성, ③ 대표권 남용 여부가 문제되므로, 이들 하자가 D은행에 대한 효력에 영향을 미치는지를 차례로 검토한다. 다. 결론 — D은행의 청구는 연대보증채무의 이행청구이고, 그 성부는 연대보증계약의 하자가 선의의 D은행에게 대항할 수 있는지에 달려 있다.

2. 이사회 결의의 성립 — 특별이해관계 있는 이사의 정족수 산입 (근거: 상법 제391조 제3항) 가. 법리 — 이사회의 결의는 이사 과반수의 출석과 출석이사의 과반수로 하고(상법 제391조 제1항), 이사회 결의에 관하여 특별한 이해관계가 있는 이사는 의결권을 행사하지 못하며 그 의결권 수는 출석한 의결권 수에 산입하지 않는다(상법 제391조 제3항, 제368조 제4항, 제371조 제2항). 대법원은 "이해관계 있는 이사는 이사회에서 의결권을 행사할 수는 없으나, 의사정족수 산정의 기초가 되는 이사의 수에는 포함되고, 다만 결의성립에 필요한 출석이사에는 산입되지 아니한다"고 하였다(대법원 1991. 5. 28. 선고 90다20084 판결). 나. 사안의 적용 — 20억 원 규모의 연대보증은 자본금 20억 원인 동양에게 상당한 우발채무를 지우는 것이므로, 상법 제393조 제1항의 '대규모 재산의 차입'에 준하는 중요한 업무집행으로서 이사회 결의가 필요하다고 보는 것이 타당하다. 甲은 보증 대상인 C회사의 대표이사로서 연대보증 결의에 특별한 이해관계가 있으므로 의결권을 행사할 수 없다. 위 판시에 따르면 甲도 의사정족수 산정의 기초인 이사 수에 포함되므로 재적이사 3인 중 甲·乙 2인이 출석하여 의사정족수(과반수 출석)는 충족되고, 결의성립에 필요한 출석이사에서는 甲이 제외되므로 乙 1인 중 1인 찬성으로 일반 결의요건은 충족된다. 다만 이 연대보증은 아래에서 보듯이 상법 제398조의 자기거래에 해당하여 가중된 승인요건이 따로 적용된다. 다. 결론 — 제391조의 일반 결의요건만 보면 이사회 결의는 성립한다. 그러나 자기거래 승인으로서의 요건은 별도로 검토해야 한다.

3. 연대보증의 자기거래(상법 제398조) 해당 여부 (근거: 상법 제398조) 가. 법리 — 이사 등이 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 거래를 하기 위하여는 미리 이사회에서 해당 거래에 관한 중요사실을 밝히고 이사회의 승인을 받아야 한다(상법 제398조 제1호). 대법원은 구 상법 제398조에 관하여 "거래에는 이사와 회사사이에 직접 성립하는 이해상반하는 행위뿐만 아니라 이사가 회사를 대표하여 자기를 위하여 자기개인 채무의 채권자인 제3자와의 사이에 자기개인채무의 연대보증을 하는 것과 같은 이사개인에게 이익이 되고 회사에 불이익을 주는 행위도 포함하는 것이라 할 것이므로 별개 두 회사의 대표이사를 겸하고 있는 자가 어느 일방 회사의 채무에 관하여 나머지 회사를 대표하여 연대보증을 한 경우에도 역시 상법 제398조의 규정이 적용되는 것으로 보아야 한다"고 하였다(대법원 1984. 12. 11. 선고 84다카1591 판결). 나. 사안의 적용 — 甲은 동양과 C회사의 대표이사를 겸하고 있고, C회사의 채무에 관하여 동양을 대표하여 D은행과 연대보증계약을 체결하였다. 이는 위 판시가 말하는 '별개 두 회사의 대표이사를 겸하고 있는 자가 어느 일방 회사의 채무에 관하여 나머지 회사를 대표하여 연대보증을 한 경우'에 그대로 해당한다. 위 판결은 2011년 개정 전 제398조에 관한 것이나, 현행(시험 당시) 제398조도 이사가 '제3자의 계산으로' 회사와 거래하는 경우를 규율하므로 같은 결론이 유지된다고 판단한다. C회사의 이익을 위하여 동양이 보증책임을 떠안는 것은 C(나아가 甲)에게 이익이 되고 동양에게 불이익한 거래이다. 다. 결론 — 동양의 연대보증은 甲의 자기거래로서 상법 제398조에 따른 이사회의 사전 승인이 필요하다.

4. 자기거래 승인요건의 충족 여부 (근거: 상법 제398조) 가. 법리 — 시험 당시 상법 제398조는 2011년 개정으로 승인요건을 강화하여, ① 미리 이사회에서 해당 거래에 관한 중요사실을 밝히고, ② 이사 3분의 2 이상의 수로써 승인하며, ③ 거래의 내용과 절차가 공정할 것을 요구한다. '이사 3분의 2 이상의 수'는 출석이사가 아닌 재적이사를 기준으로 한다는 것이 조문의 문언이다. 특별이해관계 있는 이사는 의결권을 행사할 수 없다(상법 제391조 제3항, 제368조 제4항). 나. 사안의 적용 — 동양의 재적이사는 3인이므로 승인에는 최소 2인의 찬성이 필요하다. 그런데 결의에 참여한 甲은 특별이해관계인으로서 의결권이 없으므로, 유효한 찬성은 乙 1인뿐이다. 따라서 재적이사 3분의 2 이상의 승인이라는 요건을 충족하지 못하였다. 또한 문제에는 甲이 이사회에서 자신이 C회사의 대표이사라는 점 등 거래의 중요사실을 밝혔다는 사정도 나타나 있지 않다(만약 밝히지 않았다면 이 점에서도 승인은 위법하다). 결국 이사회 회의록상 '출석이사 전원 찬성'의 외관이 있더라도, 이는 제398조가 요구하는 적법한 승인이 아니다. 다. 결론 — 연대보증은 제398조의 적법한 이사회 승인을 얻지 못한 자기거래이다.

5. 승인 없는 자기거래의 대외적 효력 — D은행의 선의·중과실 (근거: 상법 제398조) 가. 법리 — 대법원은 "회사의 대표이사가 이사회의 승인 없이 한 이른바 자기거래행위는 회사와 이사 간에서는 무효이지만, 회사가 위 거래가 이사회의 승인을 얻지 못하여 무효라는 것을 제3자에 대하여 주장하기 위해서는 거래의 안전과 선의의 제3자를 보호할 필요상 이사회의 승인을 얻지 못하였다는 것 외에 제3자가 이사회의 승인 없음을 알았다는 사실을 입증하여야 할 것이고, 비록 제3자가 선의였다 하더라도 이를 알지 못한 데 중대한 과실이 있음을 입증한 경우에는 악의인 경우와 마찬가지"라고 하였다(대법원 2004. 3. 25. 선고 2003다64688 판결). 별개 두 회사의 대표이사를 겸한 자의 연대보증 사안에서도 회사는 "거래의 상대방인 제3자가 이사회의 승인 없음을 알았다는 사실을 주장 입증하여야만 한다"고 하였다(대법원 1984. 12. 11. 선고 84다카1591 판결). 이사회 결의를 거쳐야 할 대외적 거래행위를 결의 없이 한 경우에도 "그 거래상대방이 그와 같은 이사회결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었을 경우가 아니라면 그 거래행위는 유효"하고 그 증명책임은 회사에 있다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2005다3649 판결). 다만 출제 후 대법원 2021. 2. 18. 선고 2015다45451 전원합의체 판결은 이사회 결의를 거쳐야 할 대외적 거래행위를 결의 없이 한 경우 거래 상대방은 선의이면 보호되고 무과실까지 필요하지는 않으나 중대한 과실이 있으면 거래행위가 무효라고 하고, 상법 제393조 제1항의 '중요한 자산의 처분 및 양도, 대규모 재산의 차입 등의 행위'에 관하여 이사회 결의를 거치지 않은 경우에도 마찬가지라고 하여, 선의·무과실을 요구한 2005다3649 판결 등을 그 범위에서 변경하였다. 나. 사안의 적용 — D은행은 동양의 이사회 회의록 및 기타 대출 관련 서류를 확인한 후 연대보증계약을 체결하였고, 동양의 내부 사정은 전혀 알지 못하였다. 회의록상으로는 이사회가 개최되어 출석이사 전원의 찬성으로 연대보증이 결의된 것으로 나타나므로, D은행으로서는 필요한 내부 절차를 거친 것으로 믿을 만하였다. 동양이 D은행의 악의 또는 중대한 과실을 증명하여야 하는데, 문제의 사실관계에는 이를 인정할 자료가 없다. 만약 D은행이 甲이 C회사의 대표이사임을 알고 회의록상 찬성 이사 수가 재적이사 3분의 2에 미달함을 조금만 주의하면 알 수 있었다는 사정이 동양에 의하여 증명된다면 중대한 과실이 문제될 여지는 있다. 그러나 대법원 2004. 3. 25. 선고 2003다64688 판결의 [2] 사례는 은행이 대표이사 개인의 연대보증채무를 담보하기 위하여 대표이사 본인 앞으로 발행된 회사 어음을 취득한 사안으로 이 사건과 사실관계가 다르므로, 이를 근거로 곧바로 D은행의 중과실을 인정할 수는 없다. 이사회 결의 흠결 거래의 상대방 보호기준을 출제 당시 판례(2005다3649, 선의·무과실)에 따르든 현행 판례(2015다45451 전원합의체, 선의·무중과실)에 따르든, 이사회 회의록 등을 확인하였고 동양의 내부 사정을 전혀 알지 못한 D은행은 보호된다. 다. 결론 — 동양은 승인 흠결을 이유로 한 연대보증의 무효를 선의의 D은행에게 주장할 수 없다.

6. 대표권 남용의 항변과 결론 (근거: 상법 제389조 제3항) 가. 법리 — 대법원은 "주식회사의 대표이사가 그 대표권의 범위 내에서 한 행위는 설사 대표이사가 회사의 영리목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용한 것이라 할지라도 일단 회사의 행위로서 유효하고, 다만 그 행위의 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 무효가 되는 것이다"라고 하였다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2005다3649 판결; 대법원 1997. 8. 29. 선고 97다18059 판결). 나. 사안의 적용 — 甲은 동양의 이익이 아니라 자신이 대표이사로 있는 C회사의 운영자금을 마련하기 위하여 동양 명의로 연대보증을 하였으므로 객관적으로 대표권 남용에 해당한다. 그러나 D은행은 동양의 내부 사정을 전혀 알지 못하였고, 이사회 회의록 등 서류를 확인하는 절차까지 거쳤으므로 甲의 진의를 알았거나 알 수 있었다고 볼 사정이 없다. 따라서 연대보증은 동양에 대하여 유효하다. 동양은 연대보증인이므로 주채무자 C회사의 이행지체 등 보증채무의 이행기가 도래하면 D은행의 청구에 응하여야 한다. 다. 결론 — D은행은 동양을 상대로 연대보증채무의 이행으로서 20억 원(및 그에 따른 이자·지연손해금)의 지급을 청구할 수 있다. 다만 그 법적 성질은 대여금 청구가 아니라 보증채무 이행청구이다.

▷ 관련 판례: 대법원 1997. 8. 29. 선고 97다18059 판결 판시요지: [1] 주식회사 대표이사의 대표권 제한과 그 제한 위반행위의 효력 [2] 주식회사 대표이사의 대표권 남용행위의 효력 [3] 주식회사 대표이사가 회사 명의로 한 채무부담행위가 회사의 목적 범위 내의 행위에 속하는 것으로 인정된 사례 【판결요지】 [1] 일반적으로 주식회사 대표이사는 회사의 권리능력의 범위 내에서 재판상 또는 재판 외의 일체의 행위를 할 수 있고, 이러한 대표권 그 자체는 성질상 제한될 수 없는 것이지만 대외적인 업무 집행에 관한 결정 권한으로서의 대표권은 법률의 규정에 의하여 제한될 뿐만 아니라 회사의 정관, 이사회의 결의 등의 내부적 절차 또는 내규 등에 의하여 내부적으로 제한될 수 있으며, 이렇게 대표권한이 내부적으로 제한된 경우에는 그 대표이사는 제한 범위 내에서만 대표권한이 있는데 불… ▷ 관련 판례: 대법원 1991. 5. 28. 선고 90다20084 판결 판시요지: 나. 이해관계 있는 이사는 이사회에서 의결권을 행사할 수는 없으나, 의사정족수 산정의 기초가 되는 이사의 수에는 포함되고, 다만 결의성립에 필요한 출석이사에는 산입되지 아니한다. ▷ 관련 판례: 대법원 1984. 12. 11. 선고 84다카1591 판결 판시요지: 가. 별개회사의 대표이사를 겸직하고 있는 자가 어느 일방회사의 채무에 관하여 타회사를 대표하여 연대보증을 한 경우 나. 위 연대보증 행위가 상법 제398조 소정의 이사의 자기거래 행위에 해당하는지 여부(적극) 나. 회사가 위 연대보증의 무효를 거래상대방인 제3자에게 주장하기 위한 요건 【판결요지】 가. 상법 제398조에서 말하는 거래에는 이사와 회사사이에 직접 성립하는 이해상반하는 행위뿐만 아니라 이사가 회사를 대표하여 자기를 위하여 자기개인 채무의 채권자인 제3자와의 사이에 자기개인채무의 연대보증을 하는 것과 같은 이사개인에게 이익이 되고 회사에 불이익을 주는 행위도 포함하는 것이라 할 것이므로 별개 두 회사의 대표이사를 겸하고 있는 자가 어느 일방 회사의 채무에 관하여 나머지 회사를 대표하여 연대보증을… ▷ 관련 판례: 대법원 2004. 3. 25. 선고 2003다64688 판결 판시요지: [1] 이사회의 승인이 없는 이른바 자기거래행위의 경우, 중대한 과실이 있는 선의의 제3자에 대한 효력과 그 입증책임 및 ‘중대한 과실’의 의미 [2] 어음 할인 등 여신을 전문적으로 취급하는 은행이 대표이사의 개인적인 연대보증채무를 담보하기 위하여 대표이사 본인 앞으로 발행된 회사 명의의 약속어음을 취득함에 있어서 당시 위 어음의 발행에 관하여 이사회의 승인이 없음을 알았거나 이를 알지 못한 데 대하여 중대한 과실이 있다고 한 사례 【판결요지】 [1] 회사의 대표이사가 이사회의 승인 없이 한 이른바 자기거래행위는 회사와 이사 간에서는 무효이지만, 회사가 위 거래가 이사회의 승인을 얻지 못하여 무효라는 것을 제3자에 대하여 주장하기 위해서는 거래의 안전과 선의의 제3자를 보호할 필요상 이사회의 승인을 얻지… ▷ 관련 판례: 대법원 2005. 7. 28. 선고 2005다3649 판결 판시요지: [1] 상법 제393조 제1항에 규정된 ‘중요한 자산의 처분’에 해당하는지 여부의 판단 기준 및 ‘중요한 자산의 처분’에 해당하는 경우 이사회규정상 이사회 부의사항으로 정해져 있지 않더라도 이사회의 결의를 거쳐야 하는지 여부(적극) [2] 주식회사의 대표이사가 이사회의 결의를 거쳐야 할 대외적 거래행위에 관하여 이를 거치지 아니한 경우, 그 거래행위의 효력 및 거래의 상대방이 이사회의 결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었음에 관한 증명책임의 소재 [3] 주식회사의 대표이사가 대표권의 범위 내에서 개인적인 이익을 위하여 그 권한을 남용한 행위의 효력 【판결요지】 [1] 상법 제393조 제1항은 주식회사의 중요한 자산의 처분 및 양도는 이사회의 결의로 한다고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 중요한 자산의 처분…

■ 제3문 3. 〔배점 40점〕

1. 이사의 선관주의의무·충실의무 (근거: 상법 제382조의3) 가. 법리 — 회사와 이사의 관계에는 민법의 위임 규정이 준용되므로(상법 제382조 제2항), 이사는 선량한 관리자의 주의로써 직무를 처리하여야 하고(민법 제681조), 법령과 정관의 규정에 따라 회사를 위하여 그 직무를 충실하게 수행하여야 한다(상법 제382조의3). 대법원은 "이사는 회사에 대하여 선량한 관리자의 주의의무를 지므로, 법령과 정관에 따라 회사를 위하여 그 의무를 충실히 수행한 때에야 이사로서의 임무를 다한 것이 된다"고 하였다(대법원 2013. 9. 12. 선고 2011다57869 판결). 상법은 이를 구체화하여 경업금지(제397조), 회사기회유용금지(제397조의2), 자기거래 제한(제398조)을 규정한다. 나. 사안의 적용 — 甲은 대표이사로서 동양의 사실상 전권을 행사하는 자이고, 乙은 업무를 담당하지 않는 이사로 보인다. 甲은 경업·회사기회 이용·자기거래라는 구체적 의무를, 乙은 이사회 구성원으로서의 감시의무와 결의 시의 선관주의의무를 각각 위반하였는지가 문제된다. 다. 결론 — 甲과 乙은 모두 동양에 대하여 선관주의의무와 충실의무를 부담하며, 아래의 개별 의무 위반 여부를 검토한다.

2. 甲의 경업금지의무 위반 (근거: 상법 제397조 제1항) 가. 법리 — 이사는 이사회의 승인이 없으면 자기 또는 제3자의 계산으로 회사의 영업부류에 속한 거래를 하거나 동종영업을 목적으로 하는 다른 회사의 무한책임사원이나 이사가 되지 못한다(상법 제397조 제1항). 대법원은 그 취지를 "이사가 그 지위를 이용하여 자신의 개인적 이익을 추구함으로써 회사의 이익을 침해할 우려가 큰 경업을 금지하여 이사로 하여금 선량한 관리자의 주의로써 회사를 유효적절하게 운영하여 그 직무를 충실하게 수행하여야 할 의무를 다하도록 하려는 데 있으므로 …"고 하였다(대법원 1993. 4. 9. 선고 92다53583 판결). 또한 "어떤 회사가 이사가 속한 회사의 영업부류에 속한 거래를 하고 있다면 그 당시 서로 영업지역을 달리하고 있다고 하여 그것만으로 두 회사가 경업관계에 있지 아니하다고 볼 것은 아니"라고 하였다(대법원 2013. 9. 12. 선고 2011다57869 판결). 나. 사안의 적용 — C회사는 동양이 생산하는 것과 동종의 의료기계를 수입·판매하는 회사이므로, 의료기계를 생산·판매하는 동양과 같은 시장에서 경쟁하는 동종영업을 목적으로 하는 회사이다. 실제로 C회사의 매출 급증으로 동양의 매출이 현저히 감소하였다는 사실은 양사가 경쟁관계에 있음을 보여 준다. 甲은 동양 이사회의 승인 없이 C회사를 설립하여 그 대표이사(이사)에 취임하였으므로 '동종영업을 목적으로 하는 다른 회사의 이사'가 되지 못한다는 겸직금지를 위반하였고, C회사의 대표이사로서 C의 계산으로 의료기계 수입·판매 거래를 한 것은 '제3자의 계산으로 회사의 영업부류에 속한 거래'를 한 것으로서 경업거래 금지에도 위반된다. 다. 결론 — 甲은 상법 제397조 제1항의 경업금지의무(경업거래 금지 및 겸직금지)를 위반하였다.

3. 甲의 회사기회유용금지의무 위반 (근거: 상법 제397조의2 제1항) 가. 법리 — 이사는 이사회의 승인 없이 현재 또는 장래에 회사의 이익이 될 수 있는 사업기회로서 ① 직무를 수행하는 과정에서 알게 되거나 회사의 정보를 이용한 사업기회, ② 회사가 수행하고 있거나 수행할 사업과 밀접한 관계가 있는 사업기회를 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 이용하여서는 아니 되고, 이 경우 승인은 이사 3분의 2 이상의 수로써 하여야 한다(상법 제397조의2 제1항). 대법원도 이 조항 신설 전의 사안에서 "이사는 이익이 될 여지가 있는 사업기회가 있으면 이를 회사에 제공하여 회사로 하여금 이를 이용할 수 있도록 하여야 하고, 회사의 승인 없이 이를 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 이용하여서는 아니 된다"고 하였다(대법원 2013. 9. 12. 선고 2011다57869 판결). 나. 사안의 적용 — 동양은 기존의 의료기계 생산·판매 외에 수입·판매처와 계약을 체결하는 등 의료기계 수입·판매 분야로의 사업확장을 준비하고 있었다. 의료기계 수입·판매는 동양이 '수행할 사업'이자 현재 사업과 밀접한 관계가 있는 사업기회이고(제2호), 회사의 전권을 행사하는 대표이사 甲은 그 준비 과정을 직무상 알았다고 볼 수 있다(제1호). 甲은 이사회 승인 없이 이 사업기회를 C회사(제3자) 및 자신의 이익을 위하여 이용하였다. 甲의 C회사 설립·운영은 경업금지 위반과 회사기회유용금지 위반에 동시에 해당한다. 다. 결론 — 甲은 상법 제397조의2 제1항의 회사기회유용금지의무를 위반하였다.

4. 甲의 자기거래 제한 위반 (근거: 상법 제398조) 가. 법리 — 이사가 제3자의 계산으로 회사와 거래하려면 미리 이사회에서 중요사실을 밝히고 이사 3분의 2 이상의 수로써 승인을 받아야 하며, 거래의 내용과 절차가 공정하여야 한다(상법 제398조). 제2문에서 본 바와 같이 겸직 대표이사가 다른 회사의 채무를 회사 명의로 연대보증하는 것은 자기거래에 해당한다. 나. 사안의 적용 — 甲은 C회사의 대출채무에 관하여 동양 명의로 20억 원의 연대보증을 하였으나, 특별이해관계인인 甲을 제외하면 찬성 이사는 乙 1인뿐이어서 재적이사 3분의 2 이상의 승인을 얻지 못하였다. 또한 이 보증은 동양의 이익과 무관하게 경업회사 C의 운영자금을 조달하기 위한 것이어서 거래 내용의 공정성도 인정하기 어렵다. 이 거래가 선의의 D은행에 대하여 유효하게 됨으로써 동양은 20억 원의 보증채무를 부담하게 되었다. 다. 결론 — 甲은 상법 제398조의 자기거래 제한을 위반하였다.

5. 乙의 의무 위반 — 감시의무 및 이사회 결의 시의 선관주의의무 (근거: 상법 제399조 제2항) 가. 법리 — 대법원은 "주식회사의 업무집행을 담당하지 아니한 평이사는 … 대표이사를 비롯한 업무담당이사의 전반적인 업무집행을 감시할 수 있는 것이므로, 업무담당 이사의 업무집행이 위법하다고 의심할만한 사유가 있음에도 불구하고 평이사가 감시의무를 위반하여 이를 방치한 때에는 이로 말미암아 회사가 입은 손해에 대하여 배상책임을 면할 수 없다"고 하였다(대법원 1985. 6. 25. 선고 84다카1954 판결). 이사회는 이사의 직무집행을 감독하고(상법 제393조 제2항), 이사의 위법행위가 이사회 결의에 의한 것인 때에는 그 결의에 찬성한 이사도 책임이 있으며, 결의에 참가한 이사로서 이의를 한 기재가 의사록에 없는 자는 결의에 찬성한 것으로 추정된다(상법 제399조 제2항·제3항). 나. 사안의 적용 — 乙은 甲이 이사회 승인 없이 C회사를 설립·운영하고 있다는 사정을 잘 알고 있었다. 이는 업무집행이 위법하다고 의심할 만한 사유를 넘어 위법을 구체적으로 인식한 경우이므로, 乙은 이사회 소집 요구(상법 제390조 제2항) 등을 통하여 이를 시정하도록 하였어야 함에도 아무런 이의를 제기하지 않고 방치하였다. 나아가 乙은 甲이 경업회사 C를 위하여 동양 명의의 연대보증을 하려는 것임을 알면서 그 결의에 찬성하였는바, 이는 회사에 불이익한 자기거래를 승인 요건에 미달하는 결의로 승인한 것으로서 선관주의의무 위반이다. 乙은 결의에 실제로 찬성하였으므로 제399조 제2항의 '찬성한 이사'에 해당한다. 다만 乙은 경업이나 사업기회 이용을 이사회에서 '승인'한 것은 아니므로 제397조의2 제2항의 '승인한 이사'에는 해당하지 않는다. 다. 결론 — 乙은 감시의무와 연대보증 결의 시의 선관주의의무·충실의무를 위반하였다.

6. 甲·乙의 동양에 대한 손해배상책임 (근거: 상법 제399조 제1항) 가. 법리 — 이사가 고의 또는 과실로 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 게을리한 경우 회사에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다(상법 제399조 제1항). 회사기회유용금지를 위반하여 회사에 손해를 발생시킨 이사는 손해배상책임을 지고, 이로 인하여 이사 또는 제3자가 얻은 이익은 손해로 추정된다(상법 제397조의2 제2항). 정관에 의한 책임 감경은 이사가 고의 또는 중대한 과실로 손해를 발생시킨 경우와 제397조, 제397조의2, 제398조에 해당하는 경우에는 허용되지 않는다(상법 제400조 제2항 단서). 이사의 책임은 주주 전원의 동의로만 면제할 수 있다(상법 제400조 제1항). 나. 사안의 적용 — ① 甲은 경업금지·회사기회유용금지 위반이라는 법령 위반행위로 동양의 매출을 현저히 감소시켰으므로 그 손해를 배상하여야 하고, 제397조의2 제2항에 따라 C회사가 그 사업으로 얻은 이익은 동양의 손해로 추정되어 동양의 증명부담이 경감된다. ② 연대보증에 관하여는, 동양이 D은행에 보증채무를 이행하고 C회사로부터 구상받지 못하는 손해가 생기면 甲과 결의에 찬성한 乙이 연대하여 배상하여야 한다(제399조 제1항·제2항). 문제에는 아직 동양이 보증채무를 이행하였다는 사실은 없으므로 이 부분 손해는 현실화되는 경우에 인정된다. ③ 乙은 감시의무 위반과 상당인과관계 있는 범위에서 甲과 연대하여 매출 감소로 인한 손해를 배상할 책임이 있다. ④ 甲의 책임은 제397조·제397조의2·제398조 위반에 해당하므로 정관에 의한 감경이 허용되지 않고, 乙도 위법을 알면서 방치·찬성하였으므로 고의 또는 중대한 과실이 인정되어 감경 대상이 되기 어렵다. 주가 50% 하락은 회사 손해가 주주에게 반영된 것이므로 그 자체가 회사의 손해 항목이 되는 것은 아니다. 다. 결론 — 甲과 乙은 동양에 대하여 상법 제399조(甲은 제397조의2 제2항 포함)에 따라 연대하여 손해배상책임을 진다.

7. 甲에 대한 개입권과 해임 (근거: 상법 제397조 제2항) 가. 법리 — 이사가 제397조 제1항에 위반하여 거래를 한 경우 회사는 이사회의 결의로 그 거래가 자기의 계산으로 한 것인 때에는 회사의 계산으로 한 것으로 볼 수 있고, 제3자의 계산으로 한 것인 때에는 그 이사에 대하여 이로 인한 이득의 양도를 청구할 수 있으며(상법 제397조 제2항), 이 권리는 거래가 있은 날로부터 1년을 경과하면 소멸한다(같은 조 제3항). 이사는 언제든지 주주총회 특별결의로 해임할 수 있고(상법 제385조 제1항), 이사가 직무에 관하여 부정행위 또는 법령이나 정관에 위반한 중대한 사실이 있음에도 주주총회에서 해임을 부결한 때에는 발행주식총수의 100분의 3 이상의 주식을 가진 주주가 결의일부터 1월 내에 법원에 해임을 청구할 수 있다(같은 조 제2항). 대법원은 "회사의 이사가 회사와 동종영업을 목적으로 하는 다른 회사를 설립하고 다른 회사의 이사 겸 대표이사가 되어 영업준비작업을 하여 오다가 영업활동을 개시하기 전에 다른 회사의 이사 및 대표이사직을 사임하였다고 하더라도 이는 상법 제397조 제1항 소정의 경업금지의무를 위반한 행위로서 특별한 다른 사정이 없는 한 이사의 해임에 관한 상법 제385조 제2항 소정의 '법령에 위반한 중대한 사실'이 있는 경우에 해당한다"고 하였다(대법원 1993. 4. 9. 선고 92다53583 판결). 나. 사안의 적용 — 甲의 의료기계 거래는 C회사의 계산으로 한 것이므로, 동양은 이사회 결의를 거쳐 甲에게 그 거래로 인한 이득(예컨대 甲이 C회사로부터 받은 보수 등)의 양도를 청구할 수 있고, 각 거래일부터 1년 내에 행사하여야 한다. 개입권은 손해배상청구를 배제하지 않는다. 한편 甲은 동종영업 회사를 설립하여 대표이사가 되었을 뿐 아니라 실제로 영업까지 하고 있으므로, 위 판시가 '법령에 위반한 중대한 사실'로 본 경우(영업 개시 전 사임한 경우)보다 위반의 정도가 더 무겁다. 甲이 40%의 주식을 보유하여 주주총회에서 해임이 부결될 수 있으나, 그 경우 3% 이상을 보유한 乙(30%)·丙(20%)·丁(10%)은 각자 법원에 甲의 해임을 청구할 수 있다. 다. 결론 — 동양은 甲에 대하여 이득양도청구(개입권)를 행사할 수 있고, 甲은 주주총회 결의 또는 소수주주의 해임청구에 의하여 해임될 수 있다.

8. 주주에 대한 책임(상법 제401조)과 대표소송 (근거: 상법 제401조 제1항) 가. 법리 — 이사가 고의 또는 중대한 과실로 임무를 게을리한 때에는 제3자에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다(상법 제401조 제1항). 대법원은 "대표이사가 회사재산을 횡령하여 회사재산이 감소함으로써 회사가 손해를 입고 결과적으로 주주의 경제적 이익이 침해되는 손해와 같은 간접적인 손해는 상법 제401조 제1항에서 말하는 손해의 개념에 포함되지 아니하므로 이에 대하여는 위 법조항에 의한 손해배상을 청구할 수 없"다고 하였다(대법원 1993. 1. 26. 선고 91다36093 판결). 발행주식총수의 100분의 1 이상의 주식을 가진 주주는 회사에 이사의 책임을 추궁할 소의 제기를 서면으로 청구할 수 있고, 회사가 청구를 받은 날부터 30일 내에 소를 제기하지 않으면 즉시 회사를 위하여 소를 제기할 수 있다(상법 제403조 제1항 내지 제3항). 이 청구를 받을 때에는 감사가 회사를 대표한다(상법 제394조 제1항). 나. 사안의 적용 — 동양의 주가 50% 하락은 甲의 경업·회사기회유용으로 동양의 매출이 감소하여 회사재산이 줄어든 결과 주주의 경제적 이익이 침해된 것이다. 위 판결은 횡령 사안이나, 그 판시의 기준은 '회사가 손해를 입고 결과적으로 주주의 경제적 이익이 침해되는' 간접손해인지 여부이므로, 이 기준을 적용하면 주가 하락 손해 역시 간접손해에 해당한다고 판단된다. 따라서 주주 丙·丁은 甲·乙에게 제401조에 따른 손해배상을 직접 청구할 수 없다. 대신 丙(20%)·丁(10%)은 각각 1% 이상을 보유하므로 감사에게 서면으로 甲·乙의 책임 추궁을 청구하고, 동양이 30일 내에 소를 제기하지 않으면 대표소송을 제기하여 동양에 대한 손해배상을 구할 수 있다. 회사의 손해가 회복되면 주주의 손해도 간접적으로 회복된다. 다. 결론 — 甲과 乙은 주주에 대하여 주가 하락을 이유로 한 제401조 책임은 지지 않으나, 동양에 대한 책임(제399조)을 소수주주의 대표소송으로 추궁당할 수 있다.

▷ 관련 판례: 대법원 2013. 9. 12. 선고 2011다57869 판결 판시요지: [1] 상법 제403조에 따라 대표소송을 제기하기 위하여 상법 또는 구 증권거래법이 정하는 주식보유요건을 갖추어야 할 시기 및 대표소송을 제기한 주주 중 일부가 주식을 처분하는 등으로 주주의 지위를 상실한 경우, 그 주주가 제기한 부분의 소가 부적법하게 되는지 여부(원칙적 적극) [2] 모회사 이사와 자회사의 거래가 구 상법 제398조에 따라 모회사 이사회의 승인을 받아야 하는 거래인지 여부(소극) [3] 이사가 경업 대상 회사의 지배주주가 되어 그 회사의 의사결정과 업무집행에 관여할 수 있게 되는 경우 상법 제397조 제1항에 따라 자신이 속한 회사 이사회의 승인을 얻어야 하는지 여부(적극) 및 이사가 실질적으로 그가 속한 회사의 지점 내지 영업부문으로 운영되고 공동의 이익을 추구하는 관계에 있는 다른 회… ▷ 관련 판례: 대법원 1993. 4. 9. 선고 92다53583 판결 판시요지: 가. 경업의 대상이 되는 회사가 영업을 개시하지 못한 채 영업준비작업을 추진하고 있는 단계에 있는 경우에도 상법 제397조 제1항 소정의 "동종영업을 목적으로 하는 다른 회사"에 해당하는지 여부(적극) 나. 회사의 이사가 동종영업을 목적으로 하는 다른 회사를 설립하고 다른 회사의 이사 겸 대표이사가 되어 영업준비작업을 한 경우 이사의 해임에 관한 상법 제385조 제2항 소정의 "법령에 위반한 중대한 사실"이 있는 경우에 해당하는지 여부(적극) 【판결요지】 가. 이사의 경업금지의무를 규정한 상법 제397조 제1항의 규정취지는 이사가 그 지위를 이용하여 자신의 개인적 이익을 추구함으로써 회사의 이익을 침해할 우려가 큰 경업을 금지하여 이사로 하여금 선량한 관리자의 주의로써 회사를 유효적절하게 운영하여 그 직무… ▷ 관련 판례: 대법원 1985. 6. 25. 선고 84다카1954 판결 판시요지: 나. 주식회사의 업무집행을 담당하지 아니한 평이사는 이사회의 일원으로서 이사회를 통하여 대표이사를 비롯한 업무담당이사의 업무집행을 감시하는 것이 통상적이긴 하나 평이사의 임무는 단지 이사회에 상정된 의안에 대하여 찬부의 의사표시를 하는데에 그치지 않으며 대표이사를 비롯한 업무담당이사의 전반적인 업무집행을 감시할 수 있는 것이므로, 업무담당 이사의 업무집행이 위법하다고 의심할만한 사유가 있음에도 불구하고 평이사가 감시의무를 위반하여 이를 방치한 때에는 이로 말미암아 회사가 입은 손해에 대하여 배상책임을 면할 수 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 1993. 1. 26. 선고 91다36093 판결 판시요지: 주주가 대표이사의 임무해태행위로 입은 간접손해에 대하여 상법 제401조 제1항에 의한 손해배상을 청구할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 주식회사의 주주가 대표이사의 악의 또는 중대한 과실로 인한 임무해태행위로 직접 손해를 입은 경우에는 이사와 회사에 대하여 상법 제401조, 제389조 제3항, 제210조에 의하여 손해배상을 청구할 수 있으나, 대표이사가 회사재산을 횡령하여 회사재산이 감소함으로써 회사가 손해를 입고 결과적으로 주주의 경제적 이익이 침해되는 손해와 같은 간접적인 손해는 상법 제401조 제1항에서 말하는 손해의 개념에 포함되지 아니하므로 이에 대하여는 위 법조항에 의한 손해배상을 청구할 수 없고, 이와 같은 법리는 주주가 중소기업창업지원법상의 중소기업창업투자회사라고 하여도 다를 바 없다.

──────────────────────────────────────────────────────────── ※ 위 답안은 검증된 쟁점·법령·판례 범위 안에서 '쟁점→법리→사안적용→결론' 순으로 구성하였으며, 인용 판례는 DRF 원문 대조를 거친 사건번호를 그대로 부기하였다. 새로운 사실관계나 미검증 인용은 더하지 않았다. 공식 정답·모범답안이 아니라 리더의 풀이 예시입니다. 인용 판례·법조문은 학습용 참고이며 별도 확인이 필요합니다.

근거 법령·판례

공식 문제·정답은 법무부 변호사시험 게시자료를, 근거 법령·판례는 국가법령정보센터(law.go.kr) 대조(fail-closed)로 검증했습니다. 인용 판례·법령 링크는 모두 국가법령정보센터 원문으로 직결됩니다. 법률 자문이 아닙니다.

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