변호사시험 답안 모음
변호사시험 금답안 · 제2회 공법 기록형

제2회 변호사시험 공법 기록형 금답안

제2회 변호사시험 공법 기록형 모범답안 — 쟁점·법리·포섭·결론과 근거 법령·판례를 국가법령정보센터 대조로 제공합니다.

문서유형 헌법소원심판청구서(법령에 대한 권리구제형, 80점) · 영업정지처분 취소 소장 중 청구취지와 처분의 위법성(20점)
문제·기록 원문 보기 — 목차별 지문 표시 지문 77곳

【문제】

1. 의뢰인 송미령을 위하여 김신뢰 변호사의 입장에서 헌법소원심판청구서를 작성하시오.1 단, ‘청구이유’ 중 ‘2. 이 사건 헌법소원의 적법성’에서는 문제되는 적법요건을 중심으로 기술할 것.4 (80점)

2. 의뢰인 전화랑을 위하여 김신뢰 변호사의 입장에서 영업정지 처분의 취소를 구하는 소장의 ‘청구취지’와 ‘청구원인’ 중 ‘3. 이 사건 처분의 위법성’ 부분을 작성하시오.13 단, ‘3. 이 사건 처분의 위법성’에서는 처분의 근거법령의 위헌성․위법성을 다투는 내용을 제외할 것.14 (20점)

【작성요령 및 주의사항】

1. 참고자료로 제시된 법령은 가상의 것으로, 이에 근거하여 작성할 것. 이와 다른 내용의 현행 법령이 있다면, 제시된 법령이 현행 법령에 우선하는 것으로 할 것.

2. 기록에 나타난 사실관계만을 기초로 하고, 그것이 사실임을 전제로 할 것.

3. 기록 내의 각종 서류에는 필요한 서명, 날인, 무인, 간인, 정정인이 있는 것으로 볼 것.

4. 송달이나 접수, 통지, 결재가 필요한 서류는 모두 적법한 절차를 거친 것으로 볼 것.

5. 헌법소원심판청구서의 작성일과 제출일은 2013. 1. 4.로 할 것.8·12

헌법소원심판청구서 양식

헌법소원심판청구서

청 구 인

청구취지

침해된 권리

침해의 원인이 되는 공권력의 행사 또는 불행사

청구이유

1. 쟁점의 정리

2. 이 사건 헌법소원의 적법성

3. 이 사건 규정의 위헌성

4. 결 론

첨부서류

○○○○. ○○. ○○.

청구인의 ○○○

귀중

소장 양식

소 장

원 고

피 고

○○○○의 소

청구취지

청구원인

1. 이 사건 처분의 경위

2. 이 사건 소의 적법성

3. 이 사건 처분의 위법성

4. 결론

입증방법

첨부서류

○○○○. ○○. ○○.

원고 ○○○

귀중

기록내용 시작
수임번호
2012-501
법률상담일지2012. 12. 20.
의 뢰 인1. 송미령
2. 전화랑
의뢰인 전화1. 010-****-****
2. 010-****-****
의뢰인
영업장 주소
1. 서울 서대문구 홍은동 300
2. 서울 서대문구 홍은동 79
의뢰인 전송
상 담 내 용
1.의뢰인 송미령은 중국 국적의 여성으로서 미용사 자격을 취득한 후 2012. 9. 3. 미용실을 개설하였으나,3 공중위생 관련 규정이 점빼기와 귓볼뚫기를 금지하고 있다며 헌법소원을 청구하기 위해 국선대리인 선임신청을 하였고, 헌법재판소가 본 변호사를 국선대리인으로 선정하자, 송미령이 본 법인을 방문하였다.
2.의뢰인 전화랑은 미용사 면허를 가진 자로서 2010. 8. 30.부터 미용실을 운영하여 오다가 2012년 여름에 단골손님 2명에게 점빼기와 귓볼뚫기를 했다는 사유로 공중위생 관련 법령에 따라 영업정지 2월의 행정처분을 받고 이웃 동네에 사는 송미령과 함께 본 법인을 방문하였다.
3.전화랑은 오랜 단골 고객인 김미순이 오랜만에 휴가를 얻어 얼굴의 점을 빼달라고 간곡히 부탁하기에 거절하지 못하고 점빼기를 해 주었다고 한다.
4.전화랑은 그 후 위 김미순의 동생이자 역시 단골 고객인 김용순이 연휴 때 찾아와 병원에서 점을 빼면 너무 비싸다며 간곡히 부탁해서 역시 거절하지 못하였고 서비스로 귓볼뚫기도 해 주었다고 한다.
5. 의뢰인 전화랑에게 문의한바, 영업정지 처분을 하기 전에 사전 통지 및 청문절차를 거쳤다고 한다.17
6.의뢰인 희망사항
의뢰인 송미령은 미용사가 점빼기와 귓볼뚫기를 할 수 있도록 공중위생 관련 규정에 대한 헌법소원을 청구하여 주기를 희망하고 있고,2·12 의뢰인 전화랑은 단골 고객 2명에게 마지못해 점빼기와 귓볼뚫기 시술을 해 준 것인 데도 영업정지 2월의 처분을 받은 것은 억울하다며 위 영업정지 처분에 대한 취소소송을 제기하여 줄 것을 희망하고 있다.13
법무법인 정의(담당변호사 김신뢰)
전화 02-555-6789, 전송 02-555-6790, 전자우편 srk골뱅이justicelaw.com
서울 서초구 서초동 100-2 정의빌딩 3층
법무법인 정의 내부회의록

일 시: 2012. 12. 21. 14:00 ~ 15:00

장 소: 법무법인 정의 소회의실

참석자: 이길수 변호사(송무팀장), 김신뢰 변호사

이 변호사: 송미령, 전화랑 의뢰인 사건과 관련하여 몇 가지 논의할 사항이 있을 것 같습니다.

김 변호사님, 전화랑 씨에 대한 영업정지 처분에 대해 절차상 하자가 있다고 주장할 만한 점은 없는지요?

김변호사:저도 그 점에 착안해서 검토하고 전화랑 씨와 서대문구청에 확인했습니다만, 절차상의 하자는 없는 것 같습니다.17 처분에 관한 사전 통지도 했고, 공중위생관리법 제12조에서 요구하는 청문도 실시한 것으로 확인되었습니다.17 처분의 방식이나 이유 제시에 관해서도 별다른 하자가 발견되지 않았습니다.17

이 변호사: 점빼기나 귓볼뚫기가 의료행위에 해당하는지에 관한 판례가 있는지 확인해 보았나요?

김 변호사: 점빼기나 귓볼뚫기에 관한 판례는 없는 것 같습니다.11 관련 판례로는 ‘곰보수술, 눈쌍꺼풀, 콧날세우기 등 미용성형수술은 질병의 예방 또는 치료행위가 아니므로 오직 일반의사에게만 허용된 의료법 제25조 소정의 의료행위라고 단정할 수 없다.’는 취지의 1972년 대법원 판결이 있었지만, 1974년 이 판결을 폐기하면서 ‘코높이기 성형수술행위도 의료행위에 해당한다.’는 대법원 판결이 있었습니다. 문신시술행위는 의료행위에 해당한다는 대법원 판례가 있고, 이를 전제로 하여 판단한 헌법재판소 결정도 있습니다.11 비교적 최근인 2007년에도 속눈썹 이식과 같은 미용성형술은 의료행위라고 본 대법원 판례가 있습니다.

이 변호사: 송미령 씨의 헌법소원 말인데요, 심판대상을 무엇으로 삼아 헌법소원을 청구해야 하나요?

김 변호사: 송미령 의뢰인의 경우 아직 위반행위를 하지 않아 행정처분을 받은 바 없고, 형사처벌 규정은 없습니다.7 그래서 공중위생관리법이나 그 하위 규정 중 점빼기나 귓볼뚫기를 할 수 없게 하고 있는 근거규정을 심판대상으로 삼아 기본권 침해를 주장하는 헌법소원이 될 것 같습니다.6 그런데 헌법재판소의 주류적 판례에 비추어보면 상위법인 공중위생관리법 규정보다는 보건복지부 고시의 해당 규정을 심판대상으로 삼아 헌법소원을 청구하는 것이 타당할 것 같습니다.6

이 변호사: 좋은 생각입니다. 그렇게 하시죠. 헌법소원 요건은 상당히 까다로운 것으로 알고 있는데, 적법요건에 다른 문제는 없는지 잘 검토해 주시기 바랍니다.

김 변호사: 네, 잘 알겠습니다.

이 변호사: 그럼, 소장과 헌법소원 청구서 작성 준비를 잘 해주기 바랍니다. 이상으로 회의를 마치겠습니다. 끝.

대법원 2007.6.28. 선고 2005도8317 판결 【의료법위반】 (발췌)

[공2007.8.1.(279),1206]

-------------------------------------------------------------

【판시사항】

[1] 의료행위의 의미 및 미용성형술이 의료행위에 포함되는지 여부(한정 적극)

[2] 속눈썹 또는 모발의 이식시술행위가 의료행위에 해당한다고 한 사례

[3] 무면허 의료행위가 정당행위로서 위법성이 조각되기 위한 요건

[4] 의사가 모발이식시술을 하면서 이에 관하여 어느 정도 지식을 가지고 있는 간호조무사로 하여금 모발이식시술행위 중 일정 부분을 직접 하도록 맡겨둔 채 별반 관여하지 않은 것이 정당행위에 해당하지 않는다고 한 사례

【판결요지】

[1] 의료행위라 함은 질병의 예방과 치료행위뿐만 아니라 의학적 전문지식이 있는 의료인이 행하지 아니하면 사람의 생명, 신체나 공중위생에 위해를 발생시킬 우려가 있는 행위를 포함하므로, 질병의 치료와 관계가 없는 미용성형술도 사람의 생명, 신체나 공중위생에 위해를 발생시킬 우려가 있는 행위에 해당하는 때에는 의료행위에 포함된다.11

[2] 의사가 속눈썹이식시술을 하면서 간호조무사로 하여금 피시술자의 후두부에서 채취한 모낭을 속눈썹 시술용 바늘에 일정한 각도로 끼우고 바늘을 뽑아낸 뒤 이식된 모발이 위쪽을 향하도록 모발의 방향을 수정하도록 한 행위나, 모발이식시술을 하면서 간호조무사로 하여금 식모기(植毛機)를 피시술자의 머리부위 진피층까지 찔러 넣는 방법으로 수여부에 모낭을 삽입하도록 한 행위가 진료보조행위의 범위를 벗어나 의료행위에 해당한다고 한 사례.

[3] 의료행위에 해당하는 어떠한 시술행위가 무면허로 행하여졌을 때, 그 시술행위의 위험성의 정도, 일반인들의 시각, 시술자의 시술의 동기, 목적, 방법, 횟수, 시술에 대한 지식수준, 시술경력, 피시술자의 나이, 체질, 건강상태, 시술행위로 인한 부작용 내지 위험 발생 가능성 등을 종합적으로 고려하여 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당한다고 인정되는 경우에만 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각된다.

[4] 의사가 모발이식시술을 하면서 이에 관하여 어느 정도 지식을 가지고 있는 간호조무사로 하여금 모발이식시술행위 중 일정 부분을 직접 하도록 맡겨둔 채 별반 관여하지 않은 것이 정당행위에 해당하지 않는다고 한 사례.

【전 문】

【피 고 인】 피고인 1외 6인

【상 고 인】 피고인들

【변 호 인】 변호사 노인수외 7인

【원심판결】 서울중앙지법 2005. 10. 13. 선고 2005노1994 판결

【주 문】

원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 나머지 피고인들의 상고를 모두 기각한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 피고인들에 대한 무면허의료행위 부분에 대하여

가. 의료행위라 함은 질병의 예방과 치료행위뿐만 아니라 의학적 전문지식이 있는 의료인이 행하지 아니하면 사람의 생명, 신체나 공중위생에 위해를 발생시킬 우려가 있는 행위를 포함하므로(대법원 1992. 5. 22. 선고 91도3219 판결, 2000. 2. 22. 선고 99도4541 판결, 2003. 9. 5. 선고 2003도2903 판결 등 참조), 질병의 치료와 관계가 없는 미용성형술도 사람의 생명, 신체나 공중위생에 위해를 발생시킬 우려가 있는 행위에 해당하는 때에는 의료행위에 포함된다(대법원 1974. 11. 26. 선고 74도1114 전원합의체 판결, 2005. 6. 10. 선고 2005도2740 판결 등 참조).

위와 같은 법리 및 기록에 비추어 보건대, 원심은 제1심이 적법하게 채택한 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 의사인 피고인 1이 속눈썹이식시술을 하면서 피시술자의 후두부에서 채취한 모낭을 간호조무사인 제1심 공동피고인 1로 하여금 속눈썹시술용 바늘(안과용 각침)에 일정한 각도로 끼우고 바늘을 뽑아낸 뒤 이식된 모발이 위쪽을 향하도록 모발의 방향을 수정하도록 한 행위나, 나머지 피고인들이 모발이식시술을 하면서 위 제1심 공동피고인 1로 하여금 식모기(植毛機)를 피시술자의 머리부위 진피층까지 찔러 넣는 방법으로 수여부에 모낭을 삽입하도록 한 행위가 진료보조행위의 범위를 벗어나 의료행위에 해당한다고 보아, 피고인들이 의료행위 중 일부인 위와 같은 행위를 위 제1심 공동피고인 1로 하여금 하게 한 이상 무면허의료행위의 공범이 된다고 판단하여, 피고인들에 대한 이 사건 무면허의료행위의 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 원심의 위와 같은 증거취사 및 사실인정과 판단은 옳고, 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 및 무면허의료행위에 관한 법리오해나 이로 인한 심리미진 등의 위법이 없다.

나. 의료행위에 해당하는 어떠한 시술행위가 무면허로 행하여졌을 때, 그 시술행위의 위험성의 정도, 일반인들의 시각, 시술자의 시술의 동기, 목적, 방법, 횟수, 시술에 대한 지식수준, 시술경력, 피시술자의 나이, 체질, 건강상태, 시술행위로 인한 부작용 내지 위험발생 가능성 등을 종합적으로 고려하여 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당한다고 인정되는 경우에만 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각된다(대법원 2002. 12. 26. 선고 2002도5077 판결, 2004. 10. 28. 선고 2004도3405 판결, 2006. 3. 23. 선고 2006도1297 판결 등 참조).

위와 같은 법리 및 기록에 비추어 보건대, 간호조무사에 불과한 위 제1심 공동피고인 1이 모발이식시술에 관하여 어느 정도 지식을 가지고 있다고 하여도 의료 전반에 관한 체계적인 지식과 의사 자격을 가지고 있지는 못한 사실, 피고인 5는 모발이식시술을 하면서 식모기를 환자의 머리부위 진피층까지 찔러 넣는 방법으로 수여부에 모발을 삽입하는 행위 자체 중 일정 부분에 대해서는 위 제1심 공동피고인 1에게만 맡겨둔 채 별반 관여를 하지 아니한 사실 등을 인정한 다음, 이러한 위 피고인의 행위는 의료법을 포함한 법질서 전체의 정신이나 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당한다고 볼 수 없어 위법성이 조각되지 아니한다고 하여, 위 피고인의 정당행위 주장을 배척한, 원심의 조치는 옳고 정당행위에 관한 법리오해의 위법이 없다.

(중략)

3. 결 론

그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희
외 국 인 등 록 증
ALIEN REGISTRATION CARD
사진
(첩부된 것으로 볼 것)
외 국 인
등록번호
851015-2******성 별F
성 명MI-RYONG SONG
국 가
지 역
CHINA
체류자격영주(F-5)3·4
발급일자 2005.11.1.
서울출입국관리사무소장
CHIEF, SEOUL IMMIGRATION OFFICE
제 2012 - 45 호

영업신고증

대표자

성명 송 미 령

생년월일 1985. 10. 15.

영업소

명칭(상호) 힐링미용실

소재지 서울 서대문구 홍은동 300

영업의 종류 미용업

조건

「공중위생관리법」 제3조 제1항 및 같은 법 시행규칙 제3조 제1항에 따라 영업의 신고를 하였음을 증명합니다.

2012년 9월 3일4·7

서대문

구청장인

서대문구청장

질 의 서

송미령 : 미용업 영업신고증 번호(제2012-45호)

영업소 소재지 : 서울 서대문구 홍은동 300 힐링미용실

전화 : 02)399-2859

저는 서대문구에서 힐링미용실을 개업한 송미령이라고 합니다. 저는 올해 여름 미용사 면허를 취득하였으나, 예전에 다른 분이 운영하는 미용실에서 보조로 일할 때 그 미용실에서 헤어 펌이나 염색 외에도 입술 문신, 점제거, 귀뚫기 등의 기술을 배워서 그로 인한 수입이 상당했던 경험이 있습니다.11 그래서 제가 미용실을 개업하면서 아는 분들에게 제 미용실에 오시면 두피케어도 해드리고 점도 빼드린다면서 꼭 들러달라고 말씀을 드렸더니 어떤 분이 이제 점은 미용실에서 빼면 안 되는 것으로 알고 있다고 하셔서 문의를 드립니다.9 과연 그런지, 그 외에 구체적으로 어떠한 행위가 금지되는 것인지 알려주시기 바랍니다. 만약 금지된다면, 귀 협회에서 미용실에서 점을 빼는 행위 등이 안 되는 것으로 정한 것인지요.

2012. 9. 3.

대한미용업협회장 귀하

대 한 미 용 업 협 회

수신자 : 송미령(영업소 소재지 : 서울 서대문구 홍은동 300 힐링미용실)

제 목 : 질의서 회신

회신일 : 2012. 9. 10.

- 귀하가 요청한 질의에 대하여 다음과 같이 회보합니다.

- 공중위생관리법 관련 법령 및 보건복지부 고시에 따라 2011. 10. 15.부터 미용업자가 점빼기․귓볼뚫기․쌍꺼풀수술․문신․박피술 그 밖에 유사한 의료행위를 더 이상 할 수 없도록 규율되고 있습니다.3 또한 그 외에 피부미용을 위하여 약사법에 따른 의약품 또는 의료기기법에 따른 의료기기를 사용하여서도 아니됩니다.

- 따라서 귀하가 문의한 점빼기, 귓볼뚫기 등 비교적 간단한 시술도 더 이상 미용업자의 면허로 행할 수 없음을 알려드립니다.7·9

- 만약 이를 위반할 경우 관련 법령에 의하여 영업정지나 면허취소 등의 행정조치를 받을 수 있으므로7 항상 이를 숙지하시고 영업시 착오가 없도록 만전을 기해주시기 바랍니다.

대한미용업협회장인

대한미용업협회장

우편번호 150-010 서울 중구 신당동 38 고려빌딩 4층 전화 02)709-2914 팩스 02)709-2999

국선대리인선임신청서

신 청 인 송 미 령

서울 서대문구 홍은동 101 소망빌라 지층 1호

전화 010-****-****

신 청 이 유

1. 헌법소원 사유

신청인은 한국에서 태어난 중국 국적의 여자로서 2005년 1월경부터 서울 서대문구 소재 미용실에서 미용사 보조원으로 다년간 일하다가 퇴직한 후,4 미용사가 되기 위해 서울 강남구 소재 미용학원에서 1년 여 간 수강 및 실습을 하고 미용사 면허시험에 응시하여 2012. 8. 31. 미용사 자격을 취득하였습니다.4

신청인은 2012. 9. 3. 미용실을 개설하여 그동안 배우고 익힌 기술을 활용하여 점빼기와 귓볼뚫기 등 미용행위를 하려고 하였으나,7·8·9 대한미용업협회에 질의한 결과 공중위생 관련 규정에서 미용사는 점빼기와 귓볼뚫기를 할 수 없도록 하고 있다는 회신을 같은 달 10. 받았습니다.8 이에 본인이 미용업을 하는 데 커다란 장애가 있어 동 규정을 대상으로 헌법소원심판을 청구하려고 합니다.2·9

접수

No. 500

헌법재판소

심판사무국

2012. 11. 20.8

2. 무자력 사유

신청인의 부모님은 신청인이 어렸을 때 돌아가셨기 때문에 신청인은 일찍부터 미용실에서 미용사 보조원으로 일했고, 그때 받은 월급의 일부를 떼어 적금을 들어 돈을 모아 미용학원에 다녔고, 2012. 8. 31. 드디어 꿈에 그리던 미용사 자격을 취득하였습니다. 따라서 신청인은 현재 일정한 수입이 없는 상태이고 금전적으로 도와줄 수 있는 친척이나 형제들도 없는 터라 헌법소원을 청구하기 위한 변호사를 대리인으로 선임할 자력이 전혀 없습니다.

3. 결 론

이상과 같은 이유로 헌법소원심판청구를 위한 국선대리인을 선정해 주시기를 앙망합니다.

2012. 11. 20.

령송인미

신 청 인 송 미 령 (인)

헌법재판소 귀중

헌 법 재 판 소

제1지정재판부

결 정

사 건2012헌사500 국선대리인선임신청1

신 청 인송 미 령

서울 서대문구 홍은동 101 소망빌라 지층 1호

주 문

신청인이 청구하고자 하는 헌법소원심판사건에 관하여 변호사 김신뢰를 신청인의 국선대리인으로 선정한다.1·12

이 유

신청인의 국선대리인 선임신청은 헌법재판소법 제70조 제1항에서 정한 국선대리인 선임요건에 해당되므로 주문과 같이 결정한다.

2012. 12. 14.1·8

재판장 재판관 김 ○ ○

재판관 이 ○ ○

재판관 박 ○ ○

정본입니다.

헌법재판소

사무관 인

제 2010 - 75 호

영업신고증

대표자

성명 전 화 랑

생년월일 1975. 11. 7.

영업소

명칭(상호) 화랑미용실

소재지 서울 서대문구 홍은동 79

영업의 종류 미용업

조건

「공중위생관리법」 제3조 제1항 및 같은 법 시행규칙 제3조 제1항에 따라 영업의 신고를 하였음을 증명합니다.

2010년 8월 30일

서대문

구청장인

서대문구청장

단속결과보고서

제2012-189호

수신: 서대문구청장

참조: 환경위생과장

제목: 공중위생관리법 위반업소 단속결과 보고

미용업소 불법영업 신고에 따라 해당업소에 현지 출장한 결과를 아래와 같이 보고합니다.
출장일시2012. 7. 30. 13:00 ~ 17:00
단 속 반1개반 2명
단속업소서울특별시 서대문구 관할 구역 내 미용실
중점단속사항점빼기 등 의료행위 금지 준수 여부
단속결과- 위반업소 : 화랑미용실(홍은동 79)
- 공중위생관리법 제4조(공중위생영업자의 위생관리의무등) 제4항에 따라 미용업자는 점빼기․귓볼뚫기를 하여서는 아니됨에도 불구하고, 위 미용업소 영업자 전화랑이 2012. 7. 25. 10:00경 자신이 운영하는 화랑미용실에서 김미순(만 27세)을, 2012. 7. 30. 14:00경 같은 장소에서 김용순(만 21세)을 상대로 점을 빼고 귓볼을 뚫어주는 영업을 하였음을 확인하고, 전화랑, 김미순, 김용순으로부터 해당행위에 대한 자술서와 확인서를 받았습니다.
위와 같이 조치결과를 보고합니다.

2012년 7월 31일

정

수

인

보고자 : 서대문구청 환경위생과 6급 정수인

정

성

원

서대문구청 환경위생과 7급 정성원

자 술 서

이름: 전화랑(751107 -1******)

주소: 서울 서대문구 홍은동 일품아파트 2동 103호

저는 2010년 여름부터 서울 홍은동 상가에서 “화랑미용실”을 운영하고 있는 전화랑입니다. 제가 17세부터 약 3년 전까지 제가 살던 읍내 미용실에서 미용보조로 일했었는데 그 곳에서 미용사가 손님들 점도 빼주고 귀를 뚫어주기도 하는 것을 옆에서 보고 배웠습니다. 손기술만 있으면 간단히 배울 수 있었으니까요. 그 당시 손님들이 미용실에서 하니 간편하고 저렴하다며 매우 만족하셨던 기억이 납니다. 그 때 옆에서 보고 배운 기술로 이번에 제 미용실에 찾아온 손님 김미순 등에게 해드린 것입니다.

그래도 제가 제 이름으로 미용실을 운영한 이후에 요새는 미용실에서 헤어나 메이크업 외에 함부로 손님들에게 점빼기, 귀뚫기 등은 하면 안된다고 미용업협회로부터 들은 적이 있었던 것 같아 사실 한 번도 하지 않았는데, 예전부터 저의 오랜 단골 고객인 김미순씨가 오랜만에 휴가를 얻었는데 점을 빼달라고 간절히 부탁하여 그만 거절하지 못하고 해드렸습니다.16 그런데 이후에 그 손님 동생 분이자 역시 단골 고객인 김용순씨가 연휴 때 또 찾아오셔서 병원 가서 점을 빼면 너무 비싸다며 간곡히 부탁하기에 그만 거절하지 못하고 해드렸습니다. 그 분이 아직 귀를 뚫지 않아서 거의 서비스 차원에서 그 분 귀도 뚫어주게 되었던 것이고요. 미용실을 해보신 분은 아실 것입니다. 단골 고객 관리가 얼마나 어려운 일인지요.

저는 가정 형편이 어려워 17세부터 집을 나와 미용실 보조로 일했습니다. 그 때 미용실 보조 월급은 너무 적었고 심지어 어떤 달에는 못받기도 하였는데 그래도 그렇게 10년 이상 한푼 두푼 모은 돈에다 은행대출을 받아 겨우 서른이 넘어 제 이름으로 미용실을 열었고 지금 결혼하여 두 아이의 아빠로 한 가정을 책임지고 있는 가장입니다. 미용실 운영수입으로 상가월세매달 150만원 내고 직원 월급 주고 나면 겨우 가족들 먹고 사는 정도여서 저축 한 번 제대로 해보지 못했습니다.16 그래도 제 스스로의 힘으로 기술도 익히고 제 이름으로 미용실도 열어서 동네 손님들 상대로 일요일도 쉬지 않고 일하면서 소시민으로 행복하게 살아왔는데, 행여 이번 일로 영업정지라도 받으면 월세는 어떻게 낼지, 동네 장사인데 이미지에 손상을 입게 되는 것은 아닌지, 손님들이 다른 상가에 있는 미용실로 모두 옮기시지 않을지 너무 걱정되어서 요새 밥도 입에 들어가지 않습니다.

저는 지금까지 살면서 한 번도 법을 어긴 사실이 없었습니다.16 그런데 이번에 제가 단골 손님들 부탁으로 점을 빼준 일 등으로 단속을 당하고 보니 너무 억울합니다.

앞으로는 아무리 부탁하더라도 절대로 법을 어기는 일이 없도록 할 테니 저의 어려운 처지를 생각해서 선처해 주실 것을 간절히 부탁드립니다.

2012년 7월 30일

전화랑 (서명)

확 인 서

성 명 : 김미순

주민등록번호 : 840808-2******

주 소 : 서울 서대문구 홍은동 일동빌라 3동 23호

저는 서울 서대문구 홍은동에 있는 한식당 ‘다헌’에서 서빙일을 하고 있습니다. 저희 한식당은 고급 한식집이라 손님들 서빙이 중요해서 제가 근처 화랑미용실에서 드라이 등 헤어관리를 자주 받았습니다. 그런데 식당일 때문에 평소 눈썹 아래 늘 거슬리던 점을 빼기 위해 휴가를 얻기가 참 어려웠습니다. 게다가 근처에 피부과도 없고 병원 예약도 잡기 어려워 답답해하고 있던 차에, 화랑미용실 사장님과 대화하다가 예전에 미용보조로 일하던 미용실에 점을 빼러 온 손님에 관한 에피소드를 얘기하시기에 하실 수 있다 생각하고 부탁하게 된 것입니다. 저희 어머니도 예전에 다른 미용실에서 점을 빼셨는데 너무 잘 마무리되었다며 안심시켜주셨고 제가 점을 빼고 난 후 제 동생도 부탁하게 된 것입니다. 전화랑 사장님이 요새는 미용실에서 점 빼면 안된다고 몇 번을 거절하셨는데도 말입니다.16 성실하고 바른 분이니 제발 이번 일로 인하여 미용실 사장님께 피해가 가지 않도록 해 주십시오.

2012. 7. 30.

김미순 (서명)

확 인 서

이 름 : 김용순

주민등록번호 : 901005-2******

주 소 : 서울 서대문구 홍은동 일동빌라 3동 23호

저는 서울 서대문구에 살고 있는 대학생입니다. 저의 언니 김미순이 평소 화랑미용실 단골이라 저도 가끔 따라가서 파마도 하고 그랬는데 언니가 그 미용실에서 이번에 점을 빼고 인상이 환해져서 저도 친구들이 평소 지적하던 얼굴의 점이 더 커지기 전에 빨리 빼야겠다는 생각에 찾아가게 된 것입니다. 언니는 더 이상 부탁하면 안된다며 말렸지만, 제 대학 학비로 허리가 휘어지는 부모님께 점 빼러 피부과 비용 달라는 말이 떨어지지 않아 언니 몰래 화랑미용실에 찾아가서 고집을 피웠습니다. 전화랑 미용실 사장님이 정말 곤란하다고 몇 번 거절하셨는데 작은 점 하나이고 앞으로 머리할 친구들 많이 데려오겠다며 집요하게 부탁했습니다.

요새 보기 드물게 성실하고 바르게 살아가시는 분인데 저희 자매 때문에 영업정지까지 당할 수 있다고 하니 정말 괴롭습니다.

솔직히 점 빼는 일이 1, 2분 만에 끝나는 간단한 일이고, 위험한 일도 아니며, 무슨 대단한 의료기기나 의료기술이 필요한 일도 아닌 것 같은데15 그리고 일반인 입장에서는 병원 가서 점 빼려면 비싸고 번거로운데 왜 기술 있는 미용사가 점을 제거하면 위법이라고 단속하는 건지 잘 모르겠습니다. 게다가 저는 그날 귀도 뚫어 달라고 했는데 귀 뚫는 것도 병원 가서 하지 않으면 안 된다니 좀 과도하다고 생각합니다.

제발 미용실 사장님이 영업정지만큼은 받지 않도록 선처해주시길 부탁드립니다.

2012. 7. 30.

김용순 (서명)

서대문구청

우 123­456 / 서울 서대문구연희동 133-2전화 02-345-2733전송 02-345-2333

처리과 환경위생과과장 박병두계장 이희열담당 이민우

문서번호 환경위생 12-531

시행일자 2012. 12. 13.

받 음전화랑 (상호: 화랑미용실) 귀하

제 목미용업소 영업정지처분 통지

1. 항상 구정 발전에 협조하여 주시는 귀하께 감사드립니다.

2.귀하께서는 공중위생관리법 제4조(공중위생영업자의 위생관리의무등) 제4항에 의하여 미용업자는 위생관리기준 등을 준수하여야 함에도 이를 위반하여, 2012. 7. 25. 및 같은 달 30. 점빼기·귓볼뚫기를 하였으므로,5 동법 제11조(공중위생영업소의 폐쇄등) 제2항 및 동법 시행규칙 제19조(행정처분기준) [별표 7]의 규정에 의하여 붙임과 같이 행정처분하오니 양지하시기 바랍니다.14

3.만약 이 처분에 불복이 있는 경우 처분이 있음을 안 날부터 90일 이내에 행정심판법에 의한 행정심판 또는 행정소송법에 의한 행정소송을 제기할 수 있음을 알려드립니다.

붙임: 행정처분서(화랑미용실) 1부. 끝.

서대문

구청장인

서 대 문 구 청 장
행정처분서
영업소의 소재지서울 서대문구 홍은동 79
영업소의 명칭화랑미용실
영업자의 성명전화랑주민등록번호751107 - 1******
위 반 사 항미용업자가 점빼기·귓볼뚫기를 한 행위
(1차 위반)15
행정처분 내역영업정지 2월(2013. 1. 9.~2013. 3. 8.)13·15
지시(안내)사항생략(이 부분은 제대로 기재된 것으로 볼 것)
귀 업소는 위 위반사항으로 적발되어 공중위생관리법 제4조 제4항, 제11조 제2항, 동법 시행규칙 제19조 [별표 7]에 의하여 위와 같이 행정처분합니다.
2012년 12월 13일13
서대문
구청장
인

서 대 문 구 청 장

우편송달보고서

증서 2012년 제402호 2012년 12월 13일 발송

송달서류미용업소 영업정지처분 통지 및 행정처분서 1부(환경위생 12-531)

발송자 서대문구청장

송달받을 자전화랑 귀하

서울 서대문구 홍은동 일품아파트 2동 103호

영수인 전화랑 (서명)

영수인 서명날인 불능

1

송달받을 자 본인에게 교부하였다.

2

송달받을 자가 부재 중이므로 사리를 잘 아는 다음 사람에게 교부하였다.

사무원

피용자

동거자

3

다음 사람이 정당한 사유 없이 송달받기를 거부하므로, 그 장소에 서류를 두었다.

송달받을 자

사무원

피용자

동거자

송달연월일 2012. 12. 17. 11시 20분

송달장소 서울 서대문구 홍은동 일품아파트 2동 103호

위와 같이 송달하였다.

2012. 12. 18.

박

무

섭

우체국 집배원 박무섭 󰄫
주 민 등 록 표
(등 본)
이 등본은 세대별 주민등록표의 원본
내용과 틀림없음을 증명합니다.
2012년 12월 20일
서울특별시 서대문구 홍은동장

수입 증지

350원

서울특별시
세대주전 화 랑세대구성
사유 및 일자
전입세대구성
2010-5-25
번호 주 소 전입일 / 변동일
(통/반) 변 동 사 유
현주소
전입
서울특별시 서대문구 홍은동 일품아파트 2동 103호(4/3)
2010-5-25/2010-5-25
전입
현주소서울특별시 서대문구 홍은동 일품아파트 2동 103호(4/3)
번호세대주
관계
성 명
주민등록번호
전입일/변동일변 동 사 유
1본인전 화 랑
751107-1******
2처이 지 희
770413-2******
3자전 도 윤
091005-3******
4자전 혜 윤
101118-4******
= 이 하 여 백 =
서기 2012년 12월 20일
서울특별시 서대문구 홍은동장
홍은동

장의인

소 송 위 임 장

사 건

영업정지처분 취소

원 고

전화랑

피 고

서울특별시 서대문구청장

위 사건에 관하여 다음 표시 수임인을 소송대리인으로 선임하고,

다음 표시에서 정한 권한을 수여합니다.

수임인

법무법인 정의

서울 서초구 서초동 100-2 정의빌딩 3층

전화 02-555-6789

전송 02-555-6790

수권사항

1.일체의 소송행위

1.반소의 제기 및 응소, 상소의 제기, 동 취하

1.소의 취하, 화해, 청구의 포기 및 인낙, 참가에 의한 탈퇴

1.복대리인의 선임

1.목적물의 수령

1.공탁물의 납부, 공탁물 및 이자의 반환청구와 수령

1.담보권의 행사 최고 신청, 담보 취소신청, 동 신청에 대한 동의, 담보 취소결정 정본의 수령, 동 취소 결정에 대한 항고권 포기

1.강제집행신청, 대체집행신청, 가처분, 가압류등 보전처분과 관련한 모든 소송 행위

1.인지환급금의 수령에 관한 행위, 소송비용액확정결정신청 등

1.등록사항별 증명서, 주민등록등·초본, 기타 첨부서류 발급에 관한 행위

2012. 12. 20.

위임인

전

화

랑

전화랑

서울 서대문구 홍은동 일품아파트 2동 103호

서울행정법원 귀중

담 당 변 호 사 지 정 서

사 건

영업정지처분 취소

원 고

전화랑

피 고

서울특별시 서대문구청장

위 사건에 관하여 당 법인은 원고의 소송대리인으로서 변호사법 제50조 제1항에 의하여 그 업무를 담당할 변호사를 다음과 같이 지정합니다.

담당변호사

변호사 김신뢰

2012. 12. 20.

법무법인

정 의

법무법인 정 의

대표변호사 김정대

서울 서초구 서초동 100-2 정의빌딩 3층

전화 02-555-6789 전송 02-555-6790

서울행정법원 귀중

기록이면표지

참고자료 1 - 공중위생관리법(발췌)

제1조(목적)

이 법은 공중이 이용하는 영업과 시설의 위생관리등에 관한 사항을 규정함으로써 위생수준을 향상시켜 국민의 건강증진에 기여함을 목적으로 한다.

제2조(정의)

① 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

1. "공중위생영업"이라 함은 다수인을 대상으로 위생관리서비스를 제공하는 영업으로서 숙박업ㆍ목욕장업ㆍ이용업ㆍ미용업ㆍ세탁업ㆍ위생관리용역업을 말한다.

2. "숙박업"이라 함은 손님이 잠을 자고 머물 수 있도록 시설 및 설비등의 서비스를 제공하는 영업을 말한다. 다만, 농어촌에 소재하는 민박등 대통령령이 정하는 경우를 제외한다.

3. "목욕장업"이라 함은 다음 각목의 어느 하나에 해당하는 서비스를 손님에게 제공하는 영업을 말한다. 다만, 숙박업 영업소에 부설된 욕실 등 대통령령이 정하는 경우를 제외한다.

가. 물로 목욕을 할 수 있는 시설 및 설비 등의 서비스

나. 맥반석ㆍ황토ㆍ옥 등을 직접 또는 간접 가열하여 발생되는 열기 또는 원적외선 등을 이용하여 땀을 낼 수 있는 시설 및 설비 등의 서비스

4. "이용업"이라 함은 손님의 머리카락 또는 수염을 깎거나 다듬는 등의 방법으로 손님의 용모를 단정하게 하는 영업을 말한다.

5. "미용업"이라 함은 손님의 얼굴ㆍ머리ㆍ피부등을 손질하여 손님의 외모를 아름답게 꾸미는 영업을 말한다.10

6. "세탁업"이라 함은 의류 기타 섬유제품이나 피혁제품등을 세탁하는 영업을 말한다.

7. "위생관리용역업"이라 함은 공중이 이용하는 건축물ㆍ시설물등의 청결유지와 실내공기정화를 위한 청소등을 대행하는 영업을 말한다.

8. "공중이용시설"이라 함은 다수인이 이용함으로써 이용자의 건강 및 공중위생에 영향을 미칠 수 있는 건축물 또는 시설로서 대통령령이 정하는 것을 말한다.

② 제1항 제2호 내지 제7호의 영업은 대통령령이 정하는 바에 의하여 이를 세분할 수 있다.

제3조(공중위생영업의 신고 및 폐업신고)

① 공중위생영업을 하고자 하는 자는 공중위생영업의 종류별로 보건복지부령이 정하는 시설 및 설비를 갖추고 시장ㆍ군수ㆍ구청장(자치구의 구청장에 한한다. 이하 같다)에게 신고하여야 한다. 보건복지부령이 정하는 중요사항을 변경하고자 하는 때에도 또한 같다.

② 제1항의 규정에 의하여 공중위생영업의 신고를 한 자(이하 "공중위생영업자"라 한다)는 공중위생영업을 폐업한 날부터 20일 이내에 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하여야 한다.

③ 제1항 및 제2항의 규정에 의한 신고의 방법 및 절차 등에 관하여 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다.

제4조(공중위생영업자의 위생관리의무등)

① 공중위생영업자는 그 이용자에게 건강상 위해요인이 발생하지 아니하도록 영업관련 시설 및 설비를 위생적이고 안전하게 관리하여야 한다.

② 목욕장업을 하는 자는 다음 각호의 사항을 지켜야 한다. 이 경우 세부기준은 보건복지부장관이 고시로 정한다.

1. 제2조 제1항 제3호 가목의 서비스를 제공하는 경우 : 목욕장의 수질기준 및 수질검사방법 등 수질 관리에 관한 사항

2. 제2조 제1항 제3호 나목의 서비스를 제공하는 경우 : 위생기준 등에 관한 사항

③ 이용업을 하는 자는 다음 각호의 사항을 지켜야 한다.

1. 이용기구는 소독을 한 기구와 소독을 하지 아니한 기구로 분리하여 보관하고, 면도기는 1회용 면도날만을 손님 1인에 한하여 사용할 것. 이 경우 이용기구의 소독기준 및 방법은 보건복지부장관이 고시로 정한다.

2. 이용사면허증을 영업소안에 게시할 것

3. 이용업소표시등을 영업소 외부에 설치할 것

④ 미용업을 하는 자는 다음 각호의 사항을 지켜야 한다.

1. 미용기구는 소독을 한 기구와 소독을 하지 아니한 기구로 분리하여 보관하고, 면도기는 1회용 면도날만을 손님 1인에 한하여 사용할 것

2. 미용사면허증을 영업소안에 게시할 것

3. 그 밖에 미용업자가 준수하여야 할 위생관리기준은 보건복지부장관이 고시로 정한다.3·5·6·10

⑤ 세탁업을 하는 자는 세제를 사용함에 있어서 국민건강에 유해한 물질이 발생되지 아니하도록 기계 및 설비를 안전하게 관리하여야 한다. 이 경우 유해한 물질이 발생되는 세제의 종류와 기계 및 설비의 안전관리에 관하여 필요한 사항은 보건복지부장관이 고시로 정한다.

⑥ 위생관리용역업을 하는 자는 사용장비 또는 약제의 취급시 인체의 건강에 해를 끼치지 아니하도록 위생적이고 안전하게 관리하여야 한다.

제6조(이용사 및 미용사의 면허등)

① 이용사 또는 미용사가 되고자 하는 자는 다음 각호의 1에 해당하는 자로서 보건복지부령이 정하는 바에 의하여 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 면허를 받아야 한다.

1. 전문대학 또는 이와 동등 이상의 학력이 있다고 교육과학기술부장관이 인정하는 학교에서 이용 또는 미용에 관한 학과를 졸업한 자

1의 2. 「학점인정 등에 관한 법률」 제8조에 따라 대학 또는 전문대학을 졸업한 자와 동등 이상의 학력이 있는 것으로 인정되어 같은 법 제9조에 따라 이용 또는 미용에 관한 학위를 취득한 자

2. 고등학교 또는 이와 동등의 학력이 있다고 교육과학기술부장관이 인정하는 학교에서 이용 또는 미용에 관한 학과를 졸업한 자

3. 교육과학기술부장관이 인정하는 고등기술학교에서 1년 이상 이용 또는 미용에 관한 소정의 과정을 이수한 자

4. 국가기술자격법에 의한 이용사 또는 미용사의 자격을 취득한 자

② 다음 각호의 1에 해당하는 자는 이용사 또는 미용사의 면허를 받을 수 없다.

1. 금치산자

2. 「정신보건법」 제3조 제1호에 따른 정신질환자. 다만, 전문의가 이용사 또는 미용사로서 적합하다고 인정하는 사람은 그러하지 아니하다.

3. 공중의 위생에 영향을 미칠 수 있는 감염병환자로서 보건복지부령이 정하는 자

4. 마약 기타 대통령령으로 정하는 약물 중독자

5. 제7조 제1항 제1호 또는 제3호의 사유로 면허가 취소된 후 1년이 경과되지 아니한 자

제8조(이용사 및 미용사의 업무범위등)

① 제6조 제1항의 규정에 의한 이용사 또는 미용사의 면허를 받은 자가 아니면 이용업 또는 미용업을 개설하거나 그 업무에 종사할 수 없다. 다만, 이용사 또는 미용사의 감독을 받아 이용 또는 미용 업무의 보조를 행하는 경우에는 그러하지 아니하다.

② 이용 및 미용의 업무는 영업소외의 장소에서 행할 수 없다. 다만, 보건복지부령이 정하는 특별한 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다.

③ 제1항의 규정에 의한 이용사 및 미용사의 업무범위에 관하여 필요한 사항은 보건복지부장관이 고시로 정한다.10

제9조의2(영업의 제한)

시ㆍ도지사는 공익상 또는 선량한 풍속을 유지하기 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 공중위생영업자 및 종사원에 대하여 영업시간 및 영업행위에 관한 필요한 제한을 할 수 있다.

제10조(위생지도 및 개선명령)

시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 다음 각호의 1에 해당하는 자에 대하여 즉시 또는 일정한 기간을 정하여 그 개선을 명할 수 있다.

1. 제3조제1항의 규정에 의한 공중위생영업의 종류별 시설 및 설비기준을 위반한 공중위생영업자

2. 제4조의 규정에 의한 위생관리의무등을 위반한 공중위생영업자

3. 제5조의 규정에 의한 위생관리의무를 위반한 공중위생시설의 소유자 등

제11조(공중위생영업소의 폐쇄등)

① 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 공중위생영업자가 이 법 또는 이 법에 의한 명령에 위반하거나 또는 「성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률」ㆍ「풍속영업의 규제에 관한 법률」ㆍ「청소년 보호법」ㆍ「의료법」에 위반하여 관계행정기관의 장의 요청이 있는 때에는 6월 이내의 기간을 정하여 영업의 정지 또는 일부 시설의 사용중지를 명하거나 영업소폐쇄등을 명할 수 있다.6·14 다만, 관광숙박업의 경우에는 당해 관광숙박업의 관할행정기관의 장과 미리 협의하여야 한다.

② 제1항의 규정에 의한 영업의 정지, 일부 시설의 사용중지와 영업소폐쇄명령등의 세부적인 기준은 보건복지부령으로 정한다.14

③ 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 공중위생영업자가 제1항의 규정에 의한 영업소폐쇄명령을 받고도 계속하여 영업을 하는 때에는 관계공무원으로 하여금 당해 영업소를 폐쇄하기 위하여 다음 각호의 조치를 하게 할 수 있다.

1. 당해 영업소의 간판 기타 영업표지물의 제거

2. 당해 영업소가 위법한 영업소임을 알리는 게시물등의 부착

3. 영업을 위하여 필수불가결한 기구 또는 시설물을 사용할 수 없게 하는 봉인

④ 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제3항 제3호의 규정에 의한 봉인을 한 후 봉인을 계속할 필요가 없다고 인정되는 때와 영업자등이나 그 대리인이 당해 영업소를 폐쇄할 것을 약속하는 때 및 정당한 사유를 들어 봉인의 해제를 요청하는 때에는 그 봉인을 해제할 수 있다. 제3항 제2호의 규정에 의한 게시물등의 제거를 요청하는 경우에도 또한 같다.

제11조의2(과징금처분)

① 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제11조 제1항의 규정에 의한 영업정지가 이용자에게 심한 불편을 주거나 그 밖에 공익을 해할 우려가 있는 경우에는 영업정지 처분에 갈음하여 3천만원 이하의 과징금을 부과할 수 있다.16 다만, 풍속영업의규제에관한법률 제3조 각호의 1 또는 이에 상응하는 위반행위로 인하여 처분을 받게 되는 경우를 제외한다.

② 제1항의 규정에 의한 과징금을 부과하는 위반행위의 종별ㆍ정도 등에 따른 과징금의 금액 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

③ 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항의 규정에 의한 과징금을 납부하여야 할 자가 납부기한까지 이를 납부하지 아니한 경우에는 지방세체납처분의 예에 의하여 이를 징수한다.

④ 제1항 및 제3항의 규정에 의하여 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 부과ㆍ징수한 과징금은 당해 시ㆍ군ㆍ구에 귀속된다.

제12조(청문)

① 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제7조의 규정에 의한 이용사 및 미용사의 면허취소ㆍ면허정지, 제11조의 규정에 의한 공중위생영업의 정지, 일부 시설의 사용중지 및 영업소폐쇄명령등의 처분을 하고자 하는 때에는 청문을 실시하여야 한다.17

제18조(위임 및 위탁)

① 보건복지부장관은 이 법에 의한 권한의 일부를 대통령령이 정하는 바에 의하여 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 위임할 수 있다.

② 보건복지부장관은 대통령령이 정하는 바에 의하여 관계전문기관등에 그 업무의 일부를 위탁할 수 있다.

제20조(벌칙)

① 다음 각호의 1에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

1. 제3조 제1항 전단의 규정에 의한 신고를 하지 아니한 자

2. 제11조 제1항의 규정에 의한 영업정지명령 또는 일부 시설의 사용중지명령을 받고도 그 기간중에 영업을 하거나 그 시설을 사용한 자 또는 영업소 폐쇄명령을 받고도 계속하여 영업을 한 자

② 다음 각호의 1에 해당하는 자는 6월 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.

1. 제3조 제1항 후단의 규정에 의한 변경신고를 하지 아니한 자

2. 제3조의2 제1항의 규정에 의하여 공중위생영업자의 지위를 승계한 자로서 동조제4항의 규정에 의한 신고를 하지 아니한 자

③ 다음 각호의 1에 해당하는 자는 300만원 이하의 벌금에 처한다.

1. 제5조의 규정에 위반하여 위생관리기준 또는 오염허용기준을 지키지 아니한 자로서 제10조의 규정에 의한 개선명령에 따르지 아니한 자

2. 제7조 제1항의 규정에 의하여 면허가 취소된 후 계속하여 업무를 행한 자 또는 동조동항의 규정에 의한 면허정지기간중에 업무를 행한 자, 제8조 제1항의 규정에 위반하여 이용 또는 미용의 업무를 행한 자

제22조(과태료)

① 다음 각호의 1에 해당하는 자는 300만원 이하의 과태료에 처한다.

1. 제3조 제2항의 규정을 위반하여 폐업신고를 하지 아니한 자

1의2. 제4조 제2항의 규정을 위반하여 목욕장의 수질기준 또는 위생기준을 준수하지 아니한 자로서 제10조의 규정에 의한 개선명령에 따르지 아니한 자

2. 제4조 제2항의 규정에 위반하여 목욕장업소의 시설 및 설비를 위생적이고 안전하게 관리하지 아니한 자

3. 제9조의 규정에 의한 보고를 하지 아니하거나 관계공무원의 출입ㆍ검사 기타 조치를 거부ㆍ방해 또는 기피한 자

4. 제10조의 규정에 의한 개선명령에 위반한 자

5. 제11조의5를 위반하여 이용업소표시등을 설치한 자

② 다음 각호의 1에 해당하는 자는 200만원 이하의 과태료에 처한다.

1. 제4조 제3항의 규정에 위반하여 이용업소의 위생관리 의무를 지키지 아니한 자

2. 제4조 제4항의 규정에 위반하여 미용업소의 위생관리 의무를 지키지 아니한 자

3. 제4조 제5항의 규정에 위반하여 세탁업소의 위생관리 의무를 지키지 아니한 자

4. 제4조 제6항의 규정에 위반하여 위생관리용역업소의 위생관리 의무를 지키지 아니한 자

5. 제8조 제2항의 규정에 위반하여 영업소외의 장소에서 이용 또는 미용업무를 행한 자

6. 제17조 제1항의 규정에 위반하여 위생교육을 받지 아니한 자

부칙 <법률 제9839호, 2005. 2. 8.>

제1조 (시행일) 이 법은 공포후 6월이 경과한 날부터 시행한다.

참고자료 2 - 공중위생관리법 시행규칙(발췌)

제19조(행정처분기준) 법 제7조 제2항 및 법 제11조 제2항의 규정에 의한 행정처분의 기준은 별표 7과 같다.6

부칙 <보건복지부령 제19048호, 2010. 5. 25.>

제1조 (시행일) 이 규칙은 공포한 날부터 시행한다.

[별표 7]

행정처분기준(제19조 관련)

Ⅰ. 일반기준

1. 위반행위가 2 이상인 경우로서 그에 해당하는 각각의 처분기준이 다른 경우에는 그 중 중한 처분기준에 의하되, 2 이상의 처분기준이 영업정지에 해당하는 경우에는 가장 중한 정지처분기간에 나머지 각각의 정지처분기간의 2분의 1을 더하여 처분한다.

2. 행정처분을 하기 위한 절차가 진행되는 기간 중에 반복하여 같은 사항을 위반한 때에는 그 위반횟수마다 행정처분 기준의 2분의 1씩 더하여 처분한다.

3. 위반행위의 차수에 따른 행정처분기준은 최근 1년간 같은 위반행위로 행정처분을 받은 경우에 이를 적용한다. 이때 그 기준적용일은 동일 위반사항에 대한 행정처분일과 그 처분후의 재적발일(수거검사에 의한 경우에는 검사결과를 처분청이 접수한 날)을 기준으로 한다.

4. 행정처분권자는 위반사항의 내용으로 보아 그 위반정도가 경미하거나 해당위반사항에 관하여 검사로부터 기소유예의 처분을 받거나 법원으로부터 선고유예의 판결을 받은 때에는 Ⅱ. 개별기준에 불구하고 그 처분기준을 다음의 구분에 따라 경감할 수 있다.15

가. 영업정지의 경우에는 그 처분기준 일수의 2분의 1의 범위안에서 경감할 수 있다.15

나. 영업장폐쇄의 경우에는 3월 이상의 영업정지처분으로 경감할 수 있다.

Ⅱ. 개별기준

4. 미용업
위반사항관련법규행정처분기준
1차 위반2차 위반3차 위반4차 위반
1.미용사의 면허에 관한 규정을 위반한 때법 제7조제1항
가.국가기술자격법에 따라 미용사자격이 취소된 때면허취소
나.국가기술자격법에 따라 미용사자격정지처분을 받은 때면허정지(국가기술자격법에 의한 자격정지처분기간에 한한다)
다.법 제6조제2항제1호 내지 제4호의 결격사유에 해당한 때면허취소
라.이중으로 면허를 취득한 때면허취소(나중에 발급받은 면허를 말한다)
마.면허증을 다른 사람에게 대여한 때면허정지 3월면허정지
6월
면허취소
바.면허정지처분을 받고 그 정지기간중 업무를 행한 때면허취소
2.법 또는 법에 의한 명령에 위반한 때법 제11조제1항
가.시설 및 설비기준을 위반 한 때법 제3조제1항개선명령영업정지
15일
영업정지 1월영업장 폐쇄명령
나.신고를 하지 아니하고 영업소의 명칭 및 상호 또는 영업장 면적의 3분의 1 이상을 변경한 때법 제3조제1항경고 또는 개선명령영업정지
15일
영업정지 1월영업장 폐쇄명령
다.신고를 하지 아니하고 영업소의 소재지를 변경한 때법 제3조제1항영업장 폐쇄명령
라.영업자의 지위를 승계한 후 1월 이내에 신고하지 아니한 때법 제3조의2제4항개선명령영업정지
10일
영업정지 1월영업장 폐쇄명령
마.미용업자가 준수하여야 할 위생관리기준을 위반한 때법 제4조제4항영업정지2월영업정지3월영 업 장 폐쇄명령3·14
바.영업소 외의 장소에서 업무를 행한 때법 제8조제2항영업정지 1월영업정지2월영업장 폐쇄명령
사.시·도지사, 시장·군수·구청장이 하도록 한 필요한 보고를 하지 아니하거나 거짓으로 보고한 때 또는 관계공무원의 출입·검사를 거부·기피하거나 방해한 때법 제9조제1항영업정지 10일영업정지 20일영업정지 1월영업장 폐쇄명령
아.시·도지사 또는 시장·군수·구청장의 개선명령을 이행하지 아니한 때법 제10조경고영업정지 10일영업정지 1월영업장 폐쇄명령
자.영업정지처분을 받고 그 영업정지기간중 영업을 한 때법 제11조제1항영업장 폐쇄명령
차.위생교육을 받지 아니한 때법 제17조경고영업정지 5일영업정지 10일영업장 폐쇄명령
3.「성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률」·「풍속영업의 규제에 관한 법률」·「의료법」에 위반하여 관계행정기관의 장의 요청이 있는 때법 제11조제1항
가.손님에게 성매매알선등행위 또는 음란행위를 하게 하거나 이를 알선 또는 제공한 때
(1) 영업소영업정지 2월영업정지 3월영업장 폐쇄명령
(2) 미용사(업주)면허정지 2월면허정지 3월면허취소
나.손님에게 도박 그 밖에 사행행위를 하게 한 때영업정지 1월영업정지 2월영업장 폐쇄명령
다.음란한 물건을 관람·열람하게 하거나 진열 또는 보관한 때개선명령영업정지 15일영업정지 1월영업장 폐쇄명령
라.무자격안마사로 하여금 안마사의 업무에 관한 행위를 하게 한 때영업정지 1월영업정지 2월영업장 폐쇄명령
참고자료 3 - 보건복지부 고시

미용업자 위생관리기준(2011. 10. 15. 보건복지부 고시 제2011-35호)

공중위생관리법 제4조 제4항의 규정에 의하여 미용업자가 준수하여야 할 위생관리기준은 다음과 같다.

1. 점빼기·귓볼뚫기·쌍꺼풀수술·문신·박피술 그 밖에 이와 유사한 의료행위를 하여서는 아니 된다.2·5·10

2. 피부미용을 위하여 「약사법」에 따른 의약품 또는 「의료기기법」에 따른 의료기기를 사용하여서는 아니 된다.

3. 미용기구 중 소독을 한 기구와 소독을 하지 아니한 기구는 각각 다른 용기에 넣어 보관하여야 한다.

4. 1회용 면도날은 손님 1인에 한하여 사용하여야 한다.

5. 영업장 안의 조명도는 75룩스 이상이 되도록 유지하여야 한다.

6. 영업소 내부에 미용업 신고증 및 개설자의 면허증 원본을 게시하여야 한다.

7. 영업소 내부에 최종지불요금표를 게시 또는 부착하여야 한다.

부칙

이 고시는 2011년 10월 15일부터 시행한다.

참고자료 4 - 관보

제17914호 관 보 2011. 10. 15.

고 시

◉ 보건복지부 고시 제2011-35호

「미용업자 위생관리기준」을 다음과 같이 고시합니다.5

2011년 10월 15일

보건복지부장관

공중위생관리법 제4조 제4항의 규정에 의하여 미용업자가 준수하여야 할 위생관리기준은 다음과 같다.

1. 점빼기·귓볼뚫기·쌍꺼풀수술·문신·박피술 그 밖에 이와 유사한 의료행위를 하여서는 아니 된다.

2. 피부미용을 위하여 「약사법」에 따른 의약품 또는 「의료기기법」에 따른 의료기기를 사용하여서는 아니 된다.

3. 미용기구 중 소독을 한 기구와 소독을 하지 아니한 기구는 각각 다른 용기에 넣어 보관하여야 한다.

4. 1회용 면도날은 손님 1인에 한하여 사용하여야 한다.

5. 영업장 안의 조명도는 75룩스 이상이 되도록 유지하여야 한다.

6. 영업소 내부에 미용업 신고증 및 개설자의 면허증 원본을 게시하여야 한다.

7. 영업소 내부에 최종지불요금표를 게시 또는 부착하여야 한다.

부칙

이 고시는 2011년 10월 15일부터 시행한다.

◇ 개정이유

미용업은 공중위생영업으로서 손님의 외모를 아름답게 꾸미는 업인데도 불구하고 최근 미용업자가 미용시술을 빙자하여 쌍꺼풀수술, 문신, 박피술 등을 시행하거나 의약품 또는 의료기기를 사용하는 사례가 많고, 이로 인한 피해 사례가 발생하였거나 우려되고 있으므로,11 미용업자가 의료에 관한 전문적 지식과 기술을 필요로 하는 시술을 하거나 의약품 또는 의료기기 사용을 하지 못하게 하는 등 미용업자 위생관리기준을 명확히 정함으로써 국민의 건강과 위생보호에 만전을 기하려는 것임.10

◇ 주요내용

가. 점빼기·귓볼뚫기·쌍꺼풀수술·문신·박피술 그 밖에 이와 유사한 의료행위를 금지함(제1호).

나. 피부미용을 위하여 「약사법」에 따른 의약품 또는 「의료기기법」에 따른 의료기기의 사용을 금지함(제2호).

참고자료 5 - 달력

■ 2012년 2월 ~ 2013년 1월

2012년 2월
일월화수목금토
1234
567891011
12131415161718
19202122232425
26272829
2012년 3월
일월화수목금토
123
45678910
11121314151617
18192021222324
25262728293031
2012년 4월
일월화수목금토
1234567
891011121314
15161718192021
22232425262728
2930
2012년 5월
일월화수목금토
12345
6789101112
13141516171819
20212223242526
2728293031
2012년 6월
일월화수목금토
12
3456789
10111213141516
17181920212223
24252627282930
2012년 7월
일월화수목금토
1234567
891011121314
15161718192021
22232425262728
293031
2012년 8월
일월화수목금토
1234
567891011
12131415161718
19202122232425
262728293031
2012년 9월
일월화수목금토
1
2345678
9101112131415
16171819202122
23
30
242526272829
2012년 10월
일월화수목금토
123456
78910111213
14151617181920
21222324252627
28293031
2012년 11월
일월화수목금토
123
45678910
11121314151617
18192021222324
252627282930
2012년 12월
일월화수목금토
1
2345678
9101112131415
16171819202122
23
30
24
31
2526272829
2013년 1월
일월화수목금토
12345
6789101112
13141516171819
20212223242526
2728293031
확 인 : 법무부 법조인력과장
답안 목차
금답안 본문
[리더 풀이 예시 — 법무부가 공개한 모범답안이 아니라, 기록(법률상담일지·내부회의록·질의서 회신·국선대리인 선정결정·행정처분서·송달보고서·참고법령)에 기초해 작성한 예시 답안입니다. 참고자료의 법령은 작성요령 1.에 따라 가상의 것으로 보고 그에 근거하여 작성하였습니다.]
헌법소원심판청구서 (80점)
헌법소원심판청구서
청 구 인 송미령(SONG MI-RYONG)
서울 서대문구 홍은동 101 소망빌라 지층 1호
국선대리인 변호사 김신뢰
서울 서초구 서초동 100-2 정의빌딩 3층 법무법인 정의
전화 02-555-6789, 전송 02-555-6790
청 구 취 지
"미용업자 위생관리기준(2011. 10. 15. 보건복지부 고시 제2011-35호) 제1호 중 '점빼기·귓볼뚫기' 부분은 헌법에 위반된다."라는 결정을 구합니다.
침 해 된 권 리
헌법 제15조 직업의 자유(직업수행의 자유)
침해의 원인이 되는 공권력의 행사 또는 불행사
미용업자 위생관리기준(2011. 10. 15. 보건복지부 고시 제2011-35호) 제1호 중 '점빼기·귓볼뚫기' 부분(이하 '이 사건 고시조항'이라 합니다)
청 구 이 유
1.쟁점의 정리
가.청구인은 한국에서 태어나 영주(F-5) 체류자격을 가진 중국 국적의 외국인으로서, 2012. 8. 31. 미용사 자격을 취득하고 2012. 9. 3. 서대문구청장에게 미용업 영업신고(제2012-45호)를 마친 뒤 서울 서대문구 홍은동 300에서 '힐링미용실'을 운영하고 있습니다. 청구인은 미용사 보조원으로 일하며 익힌 점빼기·귓볼뚫기 시술을 영업에 활용하려 하였으나, 2012. 9. 10. 대한미용업협회로부터 공중위생관리법령과 보건복지부 고시에 따라 2011. 10. 15.부터 미용업자는 점빼기·귓볼뚫기를 할 수 없다는 회신을 받았습니다.
나.공중위생관리법(이하 '법'이라 합니다) 제4조 제4항 제3호는 "그 밖에 미용업자가 준수하여야 할 위생관리기준은 보건복지부장관이 고시로 정한다."라고 규정하고, 이에 따라 제정된 이 사건 고시조항은 미용업자에게 점빼기·귓볼뚫기를 금지하며, 이를 위반하면 법 제11조 제1항, 법 시행규칙 제19조 [별표 7] Ⅱ. 4. 2. 마목에 따라 1차 위반에도 영업정지 2월의 처분을 받게 됩니다.
다.이 사건의 쟁점은 ① 외국인인 청구인이 직업의 자유의 주체가 되는지, ② 행정규칙의 형식인 고시가 헌법소원의 대상이 되는지, ③ 이 사건 고시조항이 청구인의 기본권을 직접·현재·자기 관련하여 침해하는지, ④ 보충성과 청구기간을 갖추었는지, ⑤ 이 사건 고시조항이 법률유보원칙(위임의 한계)과 과잉금지원칙에 위반하여 청구인의 직업수행의 자유를 침해하는지입니다.
2.이 사건 헌법소원의 적법성
가.청구인의 기본권 주체성
(1)헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원은 기본권의 주체만이 청구할 수 있는데, 헌법재판소는 기본권 보장에 관한 각 헌법규정의 해석상 "국민(또는 국민과 유사한 지위에 있는 외국인과 사법인)만이 기본권의 주체"라고 하였습니다(헌법재판소 1994. 12. 29. 선고 93헌마120 결정). 또한 직업의 자유에 관하여 "직업의 자유 중 이 사건에서 문제되는 직장 선택의 자유는 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권과도 밀접한 관련을 가지는 만큼 단순히 국민의 권리가 아닌 인간의 권리로 보아야 할 것이므로 외국인도 제한적으로라도 직장 선택의 자유를 향유할 수 있다"고 하면서, 적법하게 입국하여 일정한 생활관계를 형성·유지하는 등 정당한 지위를 부여받은 상황임을 전제로 그 주체성을 인정하였습니다(헌법재판소 2011. 9. 29. 선고 2007헌마1083 결정).
(2)위 2007헌마1083 결정은 외국인근로자의 '직장 선택의 자유'에 관한 것이어서 이 사건의 '직업수행의 자유'에 그대로 해당하는 판시는 아닙니다. 그러나 청구인은 한국에서 태어나 영주 체류자격을 가지고 오랫동안 국내에서 생활관계를 형성해 온 사람이고, 국가가 정한 자격제도에 따라 적법하게 미용사 자격을 취득하고 영업신고까지 마쳐 미용업을 영위하고 있으므로, 우리 법질서가 부여한 직업 활동의 지위를 이미 가지고 있습니다. 청구인이 다투는 것은 새로운 직업에 진입할 권리가 아니라 이미 적법하게 허용된 미용업을 어떤 내용으로 수행할 것인가의 문제이므로, 위 결정이 외국인의 기본권 주체성을 인정한 근거, 즉 적법한 체류와 정당한 지위의 부여가 이 사건에서는 더욱 뚜렷하게 갖추어져 있습니다.
(3)따라서 청구인은 이 사건에서 직업수행의 자유의 주체가 됩니다.
나.대상적격 — 법령보충적 행정규칙인 고시
(1)헌법재판소는 "법령의 직접적인 위임에 따라 위임행정기관이 그 법령을 시행하는데 필요한 구체적 사항을 정한 것이면, 그 제정형식은 비록 법규명령이 아닌 고시, 훈령, 예규 등과 같은 행정규칙이더라도 그것이 상위법령의 위임한계를 벗어나지 아니하는 한, 상위법령과 결합하여 대외적인 구속력을 갖는 법규명령으로서 기능하게 된다"고 하고, 그로 말미암아 직접 기본권침해를 받았다면 바로 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 하였습니다(헌법재판소 1992. 6. 26. 선고 91헌마25 결정). 또한 게임제공업자의 경품 제공을 제한한 고시에 관하여 그것이 일반적·추상적 규정의 성격을 지니고 모법조항의 위임에 의하여 제정된 것으로서 국민의 기본권을 제한하는 내용을 담고 있어 "상위법령과 결합하여 대외적 구속력을 갖는 법규명령으로 기능하고 있는 것이라 볼 수 있으므로 헌법소원의 대상이 된다"고 하였습니다(헌법재판소 2008. 11. 27. 선고 2005헌마161 결정).
(2)이 사건 고시는 법 제4조 제4항 제3호가 "보건복지부장관이 고시로 정한다"고 명시적으로 위임한 데 따라 제정되었고, 모든 미용업자를 수범자로 하는 일반적·추상적 규정이며, 미용업자에게 점빼기·귓볼뚫기를 금지하는 의무를 부과하고 그 위반은 법 제11조 제1항의 영업정지 사유가 됩니다. 실제로 서대문구청장은 이 사건 고시 위반을 이유로 다른 미용업자 전화랑에게 영업정지 2월의 처분을 하였습니다. 이처럼 이 사건 고시조항은 상위법령과 결합하여 대외적 구속력을 가지고 현실적으로 집행되고 있습니다.
(3)청구인은 아래 3.에서 이 사건 고시조항이 위임의 범위를 벗어났다고 주장하나, 이는 이 사건 고시조항의 위헌성을 구성하는 본안의 문제입니다. 행정청이 법률의 위임을 근거로 고시를 제정하고 이를 대외적으로 집행하고 있는데도 그 고시가 위임의 범위를 벗어났다는 이유로 헌법소원의 대상에서조차 제외한다면 위임의 한계를 벗어난 기본권 제한일수록 헌법재판소의 심사를 받지 않는 결과가 되므로, 대상성 단계에서는 위 (2)와 같이 법률의 위임에 근거하여 대외적 구속력을 가지고 기능하고 있다는 점으로 충분하다고 할 것입니다. 헌법재판소도 시행규칙 조항에 대하여 헌법소원의 대상성을 인정한 다음 본안에서 그 조항이 "모법의 위임이 없는 사항을 규정하고 있어 결국 위임의 범위를 일탈한 것"이라고 판단하였습니다(헌법재판소 1993. 5. 13. 선고 92헌마80 결정).
(4)따라서 이 사건 고시조항은 헌법재판소법 제68조 제1항의 '공권력의 행사'에 해당합니다.
다.심판대상의 선택 — 법률조항과 처분기준이 아닌 이 사건 고시조항
(1)헌법재판소는 "법률 규정이 그 규정의 구체화를 위하여 하위규범의 시행을 예정하고 있는 경우에는 당해 법률 규정의 직접성은 부인된다"고 하였습니다(헌법재판소 1996. 2. 29. 선고 94헌마213 결정). 법 제4조 제4항 제3호는 미용업자가 준수할 위생관리기준의 구체적 내용을 고시에 맡기고 있을 뿐 스스로 점빼기·귓볼뚫기를 금지하지 않으므로 이를 심판대상으로 삼으면 직접성이 부인됩니다.
(2)또한 헌법재판소는 의무조항을 위반한 경우 "내리는 행정처분의 기준을 정하고 있는 규정도 기본권침해는 구체적인 집행행위인 영업정지 등의 행정처분을 한 때에 비로소 발생하게 되므로 기본권 침해의 직접성이 없다"고 하였습니다(헌법재판소 2006. 11. 30. 선고 2004헌마431 결정). 따라서 영업정지의 근거인 법 제11조 제1항이나 처분기준인 법 시행규칙 제19조 [별표 7]도 심판대상으로 삼을 수 없습니다.
(3)그러므로 청구인의 기본권을 직접 제한하는 규범인 이 사건 고시조항을 심판대상으로 삼았습니다.
라.기본권침해의 직접성·현재성·자기관련성
(1)직접성: 헌법재판소는 기본권 침해의 직접성이란 "집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻"한다고 하였고(헌법재판소 1992. 11. 12. 선고 91헌마192 결정), 위 경품고시 사건에서 그 고시조항이 "별도의 집행행위의 필요 없이 게임제공업자인 청구인들로 하여금 사행성 간주 게임물에 해당하는 경우 경품제공을 금지하고, 경품제공방법을 제한하는 등의 의무를 부과하고 있는바, 이러한 의무부과는 청구인들의 직업수행의 자유 등을 현재 직접 제한하고 있는 것"이라고 하였습니다(헌법재판소 2008. 11. 27. 선고 2005헌마161 결정). 이 사건 고시조항도 별도의 집행행위 없이 고시 그 자체로 미용업자에게 점빼기·귓볼뚫기를 하지 않을 의무를 부과합니다. 기록상 위반에 대한 형사처벌 규정은 없고, 법 제4조 제4항을 위반하여 미용업소의 위생관리 의무를 지키지 아니한 자에 대한 200만원 이하의 과태료와 영업정지 등 행정처분이 예정되어 있으나, 이러한 과태료와 행정처분은 모두 이미 고시에 의하여 발생한 금지의무를 위반한 데 대한 제재일 뿐 금지의무를 발생시키는 집행행위가 아닙니다. 청구인에게 금지된 시술을 일부러 하여 영업정지를 받은 다음 그 처분을 다투라고 요구하는 것은 기본권 구제를 위하여 법 위반과 생업의 중단을 감수하라는 것이어서 허용될 수 없습니다. 따라서 직접성이 인정됩니다.
(2)현재성: 청구인은 2012. 9. 3.부터 미용업을 영위하고 있어 이 사건 고시조항의 금지의무를 현재 부담하고 있으므로 현재성이 인정됩니다.
(3)자기관련성: 헌법재판소는 규율대상이 아닌 자는 규율대상자와 거래함으로써 "간접적, 사실적, 경제적 이해관계만을 가질 뿐"이어서 자기관련성이 없다고 하였습니다(헌법재판소 2002. 7. 18. 선고 2001헌마605 결정). 이와 달리 청구인은 영업신고를 마친 미용업자로서 이 사건 고시조항의 직접 수범자이므로 자기관련성이 인정됩니다.
마.보충성
헌법재판소는 "법령자체에 의한 직접적인 기본권침해 여부가 문제되었을 경우 그 법령의 효력을 직접 다투는 것을 소송물로 하여 일반 법원에 구제를 구할 수 있는 절차는 존재하지 아니하므로" 다른 구제절차를 거칠 것 없이 바로 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 하였고(헌법재판소 1990. 10. 15. 선고 89헌마178 결정), 고시조항에 대하여도 같은 이유로 보충성의 예외를 인정하였습니다(헌법재판소 2008. 11. 27. 선고 2005헌마161 결정). 이 사건 고시조항의 효력을 직접 다툴 다른 구제절차가 없으므로 이 사건 청구는 보충성 원칙에 반하지 않습니다.
바.청구기간
(1)헌법소원은 그 사유가 있음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 있는 날부터 1년 이내에 청구하여야 하고(헌법재판소법 제69조 제1항 본문), 국선대리인 선임신청을 한 경우 청구기간은 그 선임신청이 있는 날을 기준으로 정하며(같은 법 제70조 제1항 후문), 선정된 국선대리인은 선정된 날부터 60일 이내에 심판청구서를 제출하여야 합니다(같은 조 제5항).
(2)헌법재판소는 "법령이 시행된 후에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 1년 이내에 청구하여야 하며, 이는 법규로서의 성질을 가지는 행정규칙에 대한 헌법소원의 경우에도 같다"고 하고, 두 기간을 모두 준수하여야 한다고 하였습니다(헌법재판소 2004. 4. 29. 선고 2004헌마93 결정).
(3)이 사건 고시는 2011. 10. 15. 시행되었으나, 청구인은 2012. 8. 31. 미용사 자격을 취득하고 2012. 9. 3. 미용업 영업신고를 함으로써 비로소 이 사건 고시조항의 수범자인 미용업자가 되었으므로, 고시 시행 후에 해당 사유가 발생한 경우입니다. 따라서 고시 시행일(2011. 10. 15.)부터 1년이 지났다는 점은 문제되지 않습니다. 사유가 발생한 날은 2012. 9. 3.이고, 청구인은 2012. 9. 10. 대한미용업협회의 회신을 받고 이 사건 고시조항에 의한 금지를 알았습니다. 청구인은 그로부터 90일이 되는 2012. 12. 9. 이전이고 사유 발생일부터 1년 이내인 2012. 11. 20. 헌법재판소에 국선대리인 선임신청을 하였으므로 청구기간을 준수하였습니다.
(4)헌법재판소는 2012. 12. 14. 변호사 김신뢰를 국선대리인으로 선정하였고(2012헌사500), 이 심판청구서는 그로부터 60일이 되는 2013. 2. 12. 이전인 2013. 1. 4. 제출되므로 같은 법 제70조 제5항의 기간도 준수하였습니다.
사.변호사대리
청구인은 헌법재판소가 선정한 국선대리인을 통하여 이 사건 심판을 청구하므로 헌법재판소법 제25조 제3항의 요건을 갖추었습니다.
아.소결
이 사건 헌법소원심판청구는 모든 적법요건을 갖추었습니다.
3.이 사건 규정의 위헌성
가.제한되는 기본권
헌법재판소는 밀수품 감정행위를 금지한 법률조항에 대하여 그 조항이 "직업활동의 대상 및 태양에 일정한 규제를 가하고" 있고 그 직업을 더 이상 영위하는 것이 무의미할 정도로 활동영역을 축소시키는 것은 아니어서 좁은 의미의 직업선택의 자유가 아니라 "직업수행의 자유를 일부 제한"한다고 보고 그 제한이 목적의 정당성, 수단의 적절성, 최소침해성, 법익균형성을 갖추었는지를 심사하였습니다(헌법재판소 1998. 3. 26. 선고 97헌마194 결정). 이 사건 고시조항은 미용업자에게 미용업 자체를 금지하는 것이 아니라 그 업무 중 점빼기·귓볼뚫기라는 일정한 시술을 금지하는 것이므로 청구인의 직업수행의 자유를 제한하고, 그 제한은 헌법 제37조 제2항에 따라 법률에 근거하여야 하며 과잉금지원칙을 지켜야 합니다.
나.법률유보원칙 위반 — 위임의 한계 일탈
(1)헌법재판소는 법률이 고시와 같은 행정규칙의 형식으로 입법위임을 할 때에는 "적어도 행정규제기본법 제4조 제2항 단서에서 정한 바와 같이 법령이 전문적·기술적 사항이나 경미한 사항으로서 업무의 성질상 위임이 불가피한 사항에 한정된다 할 것이고, 그러한 사항이라 하더라도 포괄위임금지의 원칙상 법률의 위임은 반드시 구체적·개별적으로 한정된 사항에 대하여 행하여져야 한다"고 하였습니다(헌법재판소 2004. 10. 28. 선고 99헌바91 결정). 또한 영업 대상의 범위를 제한하는 시행규칙 조항에 대하여 그러한 규제는 "법률(또는 법률이 구체적으로 명확히 범위를 정하여 위임한 경우의 법규명령)에 의하여서만 비로소 가능"하다고 하면서 그 조항이 "모법의 위임이 없는 사항을 규정하고 있어 결국 위임의 범위를 일탈한 것"이라고 판단하였습니다(헌법재판소 1993. 5. 13. 선고 92헌마80 결정).
(2)법 제4조 제4항 제3호가 고시에 위임한 것은 "미용업자가 준수하여야 할 위생관리기준"입니다. 같은 항 제1호(미용기구의 소독·분리보관, 1회용 면도날 사용)와 제2호(면허증 게시)에 비추어 보면, 위임된 '위생관리기준'은 영업소와 기구의 위생 상태를 관리하는 기술적 기준을 뜻하고, 실제로 이 사건 고시 제3호 내지 제7호도 기구 보관, 면도날, 조명도, 신고증·요금표 게시를 정하고 있습니다. 반면 이 사건 고시조항은 점빼기·귓볼뚫기라는 시술 자체를 '의료행위'로 보아 금지하는 것으로서, 위생을 어떻게 관리하라는 기준이 아니라 미용업자가 할 수 있는 업무의 범위를 정하는 것입니다. 법은 미용사의 업무범위에 관하여 제8조 제3항에서 따로 위임하고 있으나 이 사건 고시는 제4조 제4항만을 근거로 제정되었으므로, 이 사건 고시조항은 모법이 위임하지 않은 사항을 규정한 것입니다.
(3)나아가 법 제2조 제1항 제5호는 미용업을 "손님의 얼굴ㆍ머리ㆍ피부등을 손질하여 손님의 외모를 아름답게 꾸미는 영업"으로 정의하고 있어, 얼굴의 점을 제거하거나 귓볼에 장신구를 착용할 구멍을 내는 일은 문언상 그 범위에 포함될 수 있습니다. 헌법재판소는 상위법이 모든 국민에게 부여한 자격취득의 기회를 하위법인 시행규칙으로 박탈한 것이 기본권을 침해한다고 하였는데(헌법재판소 1990. 10. 15. 선고 89헌마178 결정), 이 사건 고시조항 역시 법률이 미용업의 내용으로 정한 활동 중 일부를 행정규칙으로 박탈하고 있습니다.
(4)또한 미용업자의 업무 중 일정 시술을 전면 금지하는 것은 직업수행의 핵심 내용에 관한 것으로서 위 99헌바91 결정이 말하는 '경미한 사항'이라고 보기 어렵고, 행정규칙은 법규명령과 같은 제정·개정절차를 거치지 않으므로 이러한 사항은 적어도 법규명령으로 정하였어야 합니다.
(5)따라서 이 사건 고시조항은 위임의 범위를 벗어나 법률의 근거 없이 청구인의 직업수행의 자유를 제한하는 것으로서 헌법 제37조 제2항의 법률유보원칙에 위반됩니다.
다.과잉금지원칙 위반
(1)목적의 정당성과 수단의 적합성: 관보에 게재된 개정이유에 따르면 이 사건 고시는 미용업자가 미용시술을 빙자하여 쌍꺼풀수술, 문신, 박피술 등을 시행하거나 의약품·의료기기를 사용하여 피해 사례가 발생하거나 우려되는 데 대처하여 국민의 건강과 위생을 보호하려는 것입니다. 이 목적 자체는 정당합니다. 그러나 개정이유가 실제 피해 사례로 든 것은 쌍꺼풀수술·문신·박피술과 의약품·의료기기 사용이고, 점빼기·귓볼뚫기로 인한 피해 사례는 제시되어 있지 않습니다. 위해의 개연성이 확인되지 않은 시술까지 함께 금지하는 것은 목적 달성과의 관련성이 약합니다.
(2)침해의 최소성:
(가)대법원은 의료행위를 "질병의 예방과 치료행위뿐만 아니라 의학적 전문지식이 있는 의료인이 행하지 아니하면 사람의 생명, 신체나 공중위생에 위해를 발생시킬 우려가 있는 행위를 포함"하는 것으로 보면서, 미용성형술은 "사람의 생명, 신체나 공중위생에 위해를 발생시킬 우려가 있는 행위에 해당하는 때에는 의료행위에 포함된다"고 하였습니다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2005도8317 판결). 즉 미용 목적의 시술이 의료행위인지 여부는 위해 발생 우려가 있는지에 따라 판단되는 것이고, 헌법재판소도 문신시술행위가 의료행위에 해당하는지 여부는 "개별적 사건에 있어서의 '문신시술행위'에 관한 사실인정과 그에 터잡은 법률의 해석·적용상의 문제"라고 하였습니다(헌법재판소 2007. 4. 26. 선고 2003헌바71 결정). 대법원이 눈썹 문신을 의료행위로 본 것도 표피에만 색소를 주입하는 것이 가능한지와 시술방법을 가려 보지 않은 원심을 파기한 것으로서, 작업자의 실수 등으로 진피를 건드리거나 진피에 색소가 주입될 가능성을 이유로 한 것이었습니다(대법원 1992. 5. 22. 선고 91도3219 판결).
(나)그런데 이 사건 고시조항은 점빼기·귓볼뚫기의 방법, 부위, 사용 기구, 위해의 정도를 묻지 않고 일률적으로 '의료행위'로 보아 전면 금지합니다. 표피에 있는 작은 점을 간단히 제거하거나 소독된 1회용 기구로 귓볼에 구멍을 내는 것과 같이 위해 우려가 크지 않은 시술까지 모두 금지하는 것은 위 판례들이 의료행위의 판단 기준으로 삼는 '위해 발생 우려'와 무관한 과도한 규제입니다.
(다)입법목적은 시술에 사용하는 기구의 소독과 1회용 기구 사용 의무, 시술할 수 있는 부위·깊이·방법의 제한, 의약품·의료기기 사용 금지(이 사건 고시 제2호가 이미 규정하고 있습니다), 위생교육, 부작용 발생 시 의료기관 안내 의무와 같이 덜 제한적인 수단으로도 충분히 달성할 수 있습니다. 위해 우려가 큰 시술은 의료법상 무면허 의료행위 금지로 개별적으로 규율할 수 있으므로, 별도로 전면 금지할 필요성도 크지 않습니다.
(라)따라서 이 사건 고시조항은 침해의 최소성을 갖추지 못하였습니다.
(3)법익의 균형성: 이 사건 고시조항으로 달성되는 공익은 위해 개연성이 확인되지 않은 시술로 인한 추상적 위험의 방지에 그칩니다. 반면 청구인은 미용사 보조원으로 일하며 점제거, 귀뚫기 등의 기술을 배워 그로 인한 수입이 상당했던 경험이 있고, 그 기술을 살릴 생각으로 미용실을 개업하였는데, 이 사건 고시조항으로 그 기술을 영업에 전혀 활용할 수 없게 되었고, 위반하면 1차 위반부터 영업정지 2월이라는 무거운 제재를 받게 되어 생계 기반이 위협받습니다. 이용자 입장에서도 간단한 시술을 위해 반드시 의료기관을 이용하여야 하는 부담을 지게 됩니다. 제한되는 사익이 달성되는 공익보다 크므로 법익의 균형성도 갖추지 못하였습니다.
(4)따라서 이 사건 고시조항은 과잉금지원칙에 위반하여 청구인의 직업수행의 자유를 침해합니다.
4.결 론
이 사건 헌법소원심판청구는 적법하고, 이 사건 고시조항은 법률유보원칙과 과잉금지원칙에 위반하여 청구인의 직업수행의 자유를 침해하므로, 청구취지와 같은 결정을 구합니다.
첨 부 서 류
1.국선대리인 선정결정 정본(2012헌사500) 1통
2.외국인등록증 사본 1통
3.영업신고증(제2012-45호) 사본 1통
4.질의서 및 대한미용업협회 질의서 회신 사본 각 1통
5.관보(제17914호, 2011. 10. 15.) 사본 1통
2013. 1. 4.
청구인의 국선대리인 변호사 김 신 뢰 (인)
헌법재판소 귀중
영업정지처분 취소 소장 중 '청구취지'와 '3. 이 사건 처분의 위법성' (20점)
청 구 취 지
1.피고가 2012. 12. 13. 원고에 대하여 한 영업정지 2월(2013. 1. 9.부터 2013. 3. 8.까지)의 처분을 취소한다.
2.소송비용은 피고가 부담한다.
라는 판결을 구합니다.
청 구 원 인
3.이 사건 처분의 위법성
가.이 사건 처분의 성질과 처분기준의 효력
(1)법 제11조 제1항은 공중위생영업자가 법 또는 법에 의한 명령에 위반한 때에 "6월 이내의 기간을 정하여 영업의 정지 또는 일부 시설의 사용중지를 명하거나 영업소폐쇄등을 명할 수 있다"고 규정하고, 법 제11조의2 제1항은 영업정지가 이용자에게 심한 불편을 주거나 그 밖에 공익을 해할 우려가 있는 경우 영업정지에 갈음하여 과징금을 부과할 수 있도록 하고 있습니다. 따라서 이 사건 처분은 처분 여부와 그 종류·기간에 관하여 피고에게 재량이 인정되는 재량행위이고, 재량권의 한계를 넘거나 그 남용이 있으면 법원은 이를 취소할 수 있습니다(행정소송법 제27조).
(2)대법원은 "제재적 행정처분의 기준이 부령의 형식으로 규정되어 있더라도 그것은 행정청 내부의 사무처리준칙을 정한 것에 지나지 아니하여 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없고, 당해 처분의 적법 여부는 위 처분기준만이 아니라 관계 법령의 규정 내용과 취지에 따라 판단되어야 하므로, 위 처분기준에 적합하다 하여 곧바로 당해 처분이 적법한 것이라고 할 수는 없"다고 하였습니다(대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결). 같은 판결은 처분기준에 따른 처분이 위반행위의 내용 및 관계 법령의 규정 내용과 취지에 비추어 현저히 부당하다고 인정할 만한 합리적인 이유가 없는 한 섣불리 재량권 일탈·남용이라고 판단해서는 안 된다고 하였으므로, 아래에서는 이 사건 처분이 현저히 부당하다고 볼 합리적 이유를 구체적으로 밝히겠습니다.
(3)이 사건 처분의 기준인 법 시행규칙 제19조 [별표 7]은 보건복지부령으로 정한 제재적 처분기준이므로, 피고가 [별표 7] Ⅱ. 4. 2. 마목의 1차 위반 기준(영업정지 2월)을 그대로 적용하였다는 사정만으로 이 사건 처분이 적법하게 되는 것은 아닙니다.
나.감경사유를 고려하지 않은 재량권 일탈·남용
(1)대법원은 처분기준이 위반행위의 동기, 내용 및 횟수 등을 참작하여 영업정지기간을 2분의 1의 범위 안에서 감경할 수 있는 재량의 여지를 둔 사안에서, 감경에 관한 참작 사유가 있음에도 "이를 전혀 고려하지 않거나 그 사유에 해당하지 않는다고 오인한 나머지 영업정지기간을 감경하지 아니하였다면 그 영업정지처분은 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이라고 할 수 밖에 없다"고 하였습니다(대법원 2012. 12. 26. 선고 2012두18660 판결).
(2)위 판결은 건설산업기본법 시행령의 감경 규정에 관한 것이지만, [별표 7] Ⅰ. 일반기준 4.도 "위반사항의 내용으로 보아 그 위반정도가 경미"한 때에는 영업정지 처분기준 일수의 2분의 1의 범위 안에서 경감할 수 있다고 하여 같은 구조의 감경 재량을 두고 있으므로, 같은 법리가 적용되어야 합니다.
(3)원고에게는 다음과 같은 감경 참작 사유가 있습니다. 원고의 시술은 오랜 단골 고객 김미순과 그 동생 김용순 두 사람에게, 이들이 피부과 비용과 시간 부담을 이유로 간곡히 부탁하여 원고가 여러 차례 거절하다가 마지못해 한 것입니다(김미순·김용순 각 확인서, 원고 자술서). 원고는 미용업협회로부터 금지 사실을 들은 뒤 한 번도 이러한 시술을 하지 않았고, 귓볼뚫기는 서비스 차원에서 해 준 것이며, 위반은 2012. 7. 25.과 같은 달 30. 두 차례에 그쳐 업으로 반복한 것이라고 보기 어렵습니다. 시술 대상자들이 피해를 입었다는 자료는 기록상 없고, 김용순도 확인서에서 점 빼는 일이 1, 2분 만에 끝나는 간단한 일이고 위험한 일도 아닌 것 같다는 의견을 밝혔습니다. 이 사건은 원고의 1차 위반이고, 원고는 위반 사실을 모두 인정하며 다시는 위반하지 않겠다고 다짐하였습니다.
(4)그런데 이 사건 처분통지서와 행정처분서에는 위반사항과 '1차 위반', 근거 법령만 기재되어 있을 뿐, 위와 같은 사정에 비추어 일반기준 4.에 따른 감경이 가능한지 검토한 흔적이 전혀 나타나지 않으며, 처분 내용도 [별표 7]의 기준 기간인 영업정지 2월 그대로입니다. 피고가 감경 참작 사유를 전혀 고려하지 않았거나 이에 해당하지 않는다고 오인하여 감경하지 않은 것이므로, 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분입니다.
다.비례원칙 위반
(1)대법원은 "제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 처분사유인 위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익 침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교·형량하여 판단하여야 한다"고 하였습니다(대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결).
(2)위반행위의 내용과 공익 침해의 정도: 원고의 위반은 위 나.(3)과 같이 단골 고객 두 사람의 간청에 따른 일회적인 것이고, 영리를 목적으로 시술을 광고하거나 반복한 것이 아니며, 실제 피해도 확인되지 않았으므로 공익 침해의 정도가 크지 않습니다.
(3)원고가 입게 될 불이익: 원고는 17세부터 미용 보조로 일하며 모은 돈과 은행대출로 2010. 8. 30.부터 화랑미용실을 운영해 온 사람으로서, 처와 두 자녀(2009년생, 2010년생)를 부양하는 가장입니다(주민등록표등본). 미용실 수입으로 매달 상가 월세 150만원과 직원 급여를 지급하고 나면 가족의 생계를 겨우 유지하는 형편이어서, 영업정지 2월 동안 수입이 끊기면 월세 체납과 생계 곤란을 피할 수 없고, 동네를 상대로 하는 영업의 특성상 그 기간 동안 고객이 다른 미용실로 옮겨 가 영업 기반 자체를 잃을 위험이 큽니다.
(4)더 가벼운 제재 수단의 존재: 피고는 [별표 7] 일반기준 4.에 따라 영업정지 기간을 2분의 1의 범위에서 감경할 수 있었고, 법 제11조의2에 따라 영업정지에 갈음하는 과징금을 부과하는 방법도 검토할 수 있었습니다. 이러한 수단으로도 재발 방지라는 행정목적을 충분히 달성할 수 있었는데도 피고는 감경이나 과징금 부과 가능성을 검토하지 않은 채 [별표 7]의 1차 위반 기준 기간(영업정지 2월)을 기계적으로 그대로 적용하였습니다.
(5)따라서 이 사건 처분으로 달성하려는 공익에 비하여 원고가 입는 불이익이 지나치게 커서 이 사건 처분은 비례원칙에 위반한 재량권 일탈·남용으로서 위법합니다.
라.소결
이 사건 처분은 감경 참작 사유를 고려하지 않았고 비례원칙에도 반하여 재량권을 일탈·남용한 것이므로 취소되어야 합니다. 한편 피고는 처분 전에 사전통지를 하고 법 제12조에 따른 청문을 실시하였으며 처분의 방식과 이유 제시에도 하자가 없으므로, 원고는 절차상 하자는 주장하지 않습니다.
※ 위 답안은 검증된 쟁점·법령·판례 범위 안에서 '쟁점→법리→사안적용→결론' 순으로 구성하였으며, 인용 판례는 DRF 원문 대조를 거친 사건번호를 그대로 부기하였다. 새로운 사실관계나 미검증 인용은 더하지 않았다.
공식 정답·모범답안이 아니라 리더의 풀이 예시입니다. 인용 판례·법조문은 학습용 참고이며 별도 확인이 필요합니다.
근거 법령·판례
공식 문제·정답은 법무부 변호사시험 게시자료를, 근거 법령·판례는 국가법령정보센터(law.go.kr) 대조(fail-closed)로 검증했습니다. 인용 판례·법령 링크는 모두 국가법령정보센터 원문으로 직결됩니다. 법률 자문이 아닙니다.
전 회차·전 과목·전 유형 금답안 모음 보기 →
법마디 OS 무료로 경험하기