제2회 변호사시험 공법 기록형 금답안

[리더 풀이 예시 — 법무부가 공개한 모범답안이 아니라, 기록(법률상담일지·보건복지부 고시·영업정지처분서·국선대리인선임결정·참고법령)에 기초해 작성한 예시 답안입니다. 인용 판례·법조문은 학습용 참고이며 별도 확인이 필요합니다.]

본 답안은 ①청구인 송미령에 관한 「헌법소원심판청구서」(80점)와 ②전화랑에 관한 「영업정지처분 취소소장」(20점) 중 처분의 위법성 부분으로 구성된다. 제1문은 적법요건(대상적격·기본권주체성·직접성/현재성/자기관련성·보충성·청구기간)을 빠짐없이 현출한 뒤 본안(직업의 자유·평등권·포괄위임)을 논증하고, 제2문은 청구취지와 의료행위성·비례원칙·절차하자를 다룬다. 각 쟁점은 '일반론(법리)→요건→사안의 포섭→소결'의 4단계로 기재하며, 청구서 작성·제출일은 2013. 1. 4.로 한다.

═══════════════════════════════════════ 제1문. 헌법소원심판청구서 (80점) ═══════════════════════════════════════

헌법소원심판청구서

청 구 인 송미령 서울 서대문구 홍은동 300 국선대리인 법무법인 정의 담당변호사 김신뢰 서울 서초구 서초동 100-2 정의빌딩 3층 (전화 02-555-7890)

【청구취지】 "보건복지부 고시 제2011-35호 제1호 중 미용사의 업무범위에서 점빼기·귓볼뚫기를 제외하여 이를 금지하는 부분은 헌법에 위반된다."라는 결정을 구합니다.

【침해된 권리】 헌법 제15조 직업의 자유(직업수행의 자유), 헌법 제11조 제1항 평등권, 헌법 제10조 행복추구권에서 파생되는 일반적 행동자유권.

【침해의 원인이 되는 공권력의 행사】 미용사의 업무범위를 정하면서 점빼기·귓볼뚫기를 그 범위에서 제외하여 금지한 보건복지부 고시 제2011-35호 제1호의 해당 부분.

【청구이유】

1. 쟁점의 정리 이 사건의 쟁점은 ① 미용사의 업무에서 점빼기·귓볼뚫기를 금지한 보건복지부 고시가 헌법소원의 대상인 '공권력의 행사'에 해당하는지(대상적격), ② 외국인인 청구인이 직업의 자유·평등권의 주체로서 직접성·현재성·자기관련성을 갖추었는지, ③ 보충성·청구기간 등 나머지 적법요건을 구비하였는지, ④ 위 규정이 청구인의 직업의 자유 및 평등권을 침해하고 포괄위임금지원칙에 위반되는지에 있습니다.

2. 이 사건 헌법소원의 적법성

가. 대상적격 — 법령보충적 행정규칙의 헌법소원 대상성 (1) 일반론 — 헌법재판소법 제68조 제1항의 '공권력의 행사'에는 법규명령뿐 아니라, 형식은 행정규칙(고시·훈령 등)이라 하더라도 상위법령의 위임에 따라 그 법령의 내용을 보충하면서 국민의 권리·의무에 관한 사항을 직접 규율하여 대외적 구속력을 가지는 이른바 '법령보충적 행정규칙'이 포함됩니다. 그 실질은 법규명령과 다를 바 없어 그 자체로 헌법소원의 대상이 됩니다. (2) 사안의 포섭 — 이 사건 고시는 공중위생관리법 제4조 제4항 제3호 및 그 시행령의 위임에 따라 '미용사의 업무범위'라는 국민의 직업활동의 내용을 직접 확정하는 규정으로서, 점빼기·귓볼뚫기를 업무범위에서 배제함으로써 미용사인 청구인의 직업수행을 곧바로 제약합니다. 형식은 고시이나 그 실질은 수범자의 권리를 직접 제한하는 법령보충적 행정규칙입니다. (3) 소결 — 따라서 이 사건 고시는 형식이 고시일 뿐 실질은 법규명령에 해당하는 공권력의 행사로서 헌법소원의 대상적격이 인정됩니다. (4) 부연 — 이와 달리 단순히 행정청 내부의 사무처리기준을 정한 일반적 행정규칙은 대외적 구속력이 없어 헌법소원의 대상이 되지 아니하나, 이 사건 고시는 국민의 직업활동의 범위를 직접 확정하는 점에서 이와 구별됩니다.

나. 기본권 주체성 — 외국인의 직업수행의 자유·평등권 (1) 일반론 — 기본권 주체성은 해당 기본권의 성질에 따라 판단합니다. 직업의 자유 중 직업'선택'의 자유는 국가의 경제·고용정책과 관련하여 외국인에게 제한될 수 있으나, 이미 적법하게 체류하며 자격을 갖추어 영위 중인 직업의 '수행'의 자유, 그리고 인간의 존엄에서 비롯되는 평등권·행복추구권은 인간의 권리로서 외국인에게도 보장됩니다. (2) 사안의 포섭 — 청구인은 외국 국적이나 적법하게 미용사 자격을 취득하고 미용업소를 개설하여 영업하고 있는 자입니다. 청구인이 다투는 것은 새로운 직업의 선택이 아니라 이미 영위 중인 미용업의 '수행' 내용에 대한 제한이므로, 직업수행의 자유·평등권의 주체성이 인정됩니다. (3) 소결 — 청구인은 이 사건에서 문제 되는 기본권들의 주체에 해당합니다.

다. 직접성·현재성·자기관련성 (1) 직접성 — 법령에 대한 헌법소원은 그 법령이 별도의 구체적 집행행위를 매개하지 아니하고 그 자체로 직접 기본권을 침해할 때 인정됩니다(헌재 90헌마56 결정 참조). 이 사건 고시는 영업정지 등 별도의 처분을 기다리지 아니하고 그 자체로 미용사인 청구인에게 점빼기·귓볼뚫기를 금지하는 효력을 발생시키므로 직접성이 인정됩니다. 청구인에게 '금지된 시술을 한 뒤 제재처분을 받아 그 처분을 다투라'고 강요함은 위법행위를 감수한 후에야 구제를 구하라는 것이어서 부당합니다. (2) 현재성 — 청구인은 현재 미용업을 영위하는 미용사로서 이 사건 고시로 인하여 현재 자신의 직업수행이 제한되고 있으므로 침해의 현재성이 인정됩니다. 아직 위반행위로 처분을 받지 아니하였더라도 법령에 의한 직접적 제한이 이미 존재하는 이상 현재성에 지장이 없습니다. (3) 자기관련성 — 이 사건 고시는 미용사 일반을 수범자로 하고 청구인도 그에 포함되어 직접 적용을 받으므로 자기관련성이 인정됩니다. 청구인은 단순한 사실상·경제상 이해관계인이 아니라 위 규정의 직접 상대방인 미용사이므로, 자기관련성이 분명히 인정됩니다. (4) 소결 — 직접성·현재성·자기관련성이 모두 구비되었습니다.

라. 보충성 및 청구기간 (1) 보충성 — 헌법소원은 다른 법률에 구제절차가 있으면 이를 모두 거쳐야 하나(헌재법 제68조 제1항 단서), 이 사건 고시 자체의 위헌을 직접 다툴 다른 권리구제절차는 마련되어 있지 아니하므로 보충성의 예외에 해당합니다. (2) 청구기간 — 법령헌법소원의 청구기간은 그 사유를 안 날부터 90일, 있은 날부터 1년입니다. 다만 청구인은 자력이 없어 국선대리인 선임을 신청하였으므로, 청구기간은 국선대리인 선임신청일을 기준으로 정지·기산되며(헌재법 제70조), 이 사건 청구는 그 기간 내에 적법하게 제기되었습니다. (3) 청구기간의 취지 — 청구기간 제도는 법적 안정성을 위한 것이나, 자력이 없는 청구인의 재판청구권을 실질적으로 보장하기 위하여 국선대리인 선임신청 시 그 신청일에 심판청구가 있는 것으로 보아 기간 도과를 막는 것이므로, 이 사건에서 청구기간의 도과 문제는 발생하지 아니합니다. (4) 소결 — 보충성과 청구기간의 요건도 충족됩니다.

3. 이 사건 규정의 위헌성(본안)

가. 직업의 자유 침해 — 과잉금지원칙(헌법 제15조, 제37조 제2항) (1) 일반론 — 직업의 자유에 대한 제한은 목적의 정당성·수단의 적합성·침해의 최소성·법익의 균형성을 모두 갖추어야 합니다. 직업수행의 자유 제한은 직업선택 제한보다 넓은 입법형성이 인정되나, 그 경우에도 과잉금지원칙은 준수되어야 합니다. (2) 목적의 정당성·수단의 적합성 — 점빼기·귓볼뚫기로 인한 감염·부작용으로부터 국민의 건강을 보호한다는 입법목적은 정당하고, 위해 우려가 있는 시술을 규율하는 것은 그 목적에 적합한 수단이 될 수 있습니다. (3) 침해의 최소성 — 그러나 점빼기·귓볼뚫기는 미용 목적의 경미한 시술로 위험성이 낮고, 위생교육 의무화·시술기준 설정·부작용 발생 시 사후제재 등 덜 침익적인 수단으로도 위해를 충분히 방지할 수 있습니다. 그럼에도 미용사에게 위 시술을 '전면 금지'한 것은 단계적·완화적 규제 가능성을 도외시한 것으로 침해의 최소성에 반합니다. (4) 법익의 균형성 — 금지로 달성되는 공익(경미한 위해 방지)에 비하여, 적법하게 자격을 취득한 미용사가 핵심적 영업영역의 상당 부분을 박탈당하는 불이익이 현저히 크므로 법익의 균형성도 갖추지 못하였습니다. (5) 직업수행 자유 제한의 심사강도 — 직업수행의 자유 제한은 직업선택의 자유 제한보다 입법형성의 여지가 넓으나, 이는 심사기준의 완화를 의미할 뿐 과잉금지원칙의 적용 자체를 배제하는 것은 아니므로, 위와 같이 침해의 최소성·법익균형성을 결한 전면적 금지는 완화된 심사에 의하더라도 정당화되지 아니합니다. (6) 소결 — 이 사건 규정은 직업수행의 자유를 과도하게 제한하여 위헌입니다.

나. 평등권 침해(헌법 제11조 제1항) (1) 일반론 — 평등원칙은 본질적으로 같은 것을 같게, 다른 것을 다르게 취급할 것을 요구합니다. 직업수행의 자유라는 기본권 제한과 결부된 차별은 그 차별에 합리적 이유가 있는지를 면밀히 심사하여야 합니다. (2) 사안의 포섭 — 위해의 정도가 유사하거나 오히려 더 큰 다른 미용시술은 허용하면서 점빼기·귓볼뚫기만을 합리적 이유 없이 금지하는 것은 본질적으로 같은 것을 다르게 취급하는 차별입니다. 또한 동일한 시술이 다른 직역에서는 허용됨에도 미용사에게만 전면 금지하는 것은, 시술의 위험성이라는 본질적 기준이 아니라 직역의 구분이라는 형식적 기준에 의한 차별입니다. (3) 소결 — 합리적 근거 없는 차별로서 평등원칙에 위반됩니다.

다. 포괄위임금지원칙 위반(헌법 제75조) (1) 일반론 — 국민의 권리를 제한하는 사항을 하위규범에 위임할 때에는 상위법령이 위임의 내용·범위의 기본사항을 구체적으로 정하여 누구라도 그 대강을 예측할 수 있어야 합니다. (2) 사안의 포섭 — 상위법령인 공중위생관리법이 미용사의 업무범위에 관하여 그 대강의 기준을 정하지 아니한 채 이를 고시에 백지위임하였다면, 이는 포괄위임금지원칙에 위반되고 그에 근거한 이 사건 고시도 위헌·위법합니다. 직업수행의 자유를 제한하는 핵심사항은 그 기준의 대강이 법률 자체에 정하여져 수범자가 예측할 수 있어야 합니다. (3) 소결 — 이 사건 고시는 위임의 근거 단계에서부터 위임입법의 한계를 벗어났습니다.

라. 본안 소결 — 이 사건 규정은 직업의 자유·평등권을 침해하고 포괄위임금지원칙에 위반되어 헌법에 위반됩니다.

4. 결론 가. 이 사건 고시는 적법요건을 모두 갖추어 헌법소원의 대상이 되고, 그 내용은 청구인의 직업수행의 자유·평등권을 침해하며 포괄위임금지원칙에도 위반됩니다. 나. 따라서 청구취지와 같은 위헌결정을 구합니다.

【첨부서류】 국선대리인선임결정문, 미용사 자격증 사본, 영업신고증 사본 등 (생략)

2013. 1. 4. 청구인의 국선대리인 법무법인 정의 담당변호사 김 신 뢰 (인) 헌법재판소 귀중

═══════════════════════════════════════ 제2문. 영업정지처분 취소소장 (20점) ═══════════════════════════════════════ 원 고 전화랑 피 고 서대문구청장

영업정지처분 취소청구의 소

【청구취지】 1. 피고가 원고에 대하여 한 영업정지 2월의 처분을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 라는 판결을 구합니다.

【청구원인 중 3. 이 사건 처분의 위법성】

가. 처분사유의 부존재 — 의료행위성 다툼 (1) 일반론 — 의료행위에 해당하는지는 시술의 목적·부위·방법, 그로 인한 위험의 정도, 의학적 전문지식의 요부 등을 종합하여 판단합니다. 처분사유의 존부는 처분의 적법요건에 관한 것으로 피고가 이를 증명하여야 합니다. (2) 사안의 포섭 — 원고가 단골 고객에게 한 점빼기·귓볼뚫기는 그 부위·방법·위험성에 비추어 사람의 생명·신체나 공중위생에 위해를 발생시킬 우려가 있는 '의료행위'에 해당한다고 단정하기 어렵고, 이를 무면허 의료행위로 단정할 충분한 증명이 없습니다. (3) 증명책임 — 처분사유의 존재는 처분의 적법성을 기초 짓는 사실로서 그 증명책임은 처분청인 피고에게 있고, 위 시술이 의료행위에 해당함이 합리적으로 증명되지 아니한 이상 처분사유의 존재가 인정되지 아니합니다. (4) 소결 — 처분사유가 인정되지 아니하여 이 사건 처분은 위법합니다.

나. 비례원칙(재량권 일탈·남용) 위반 (1) 일반론 — 제재적 행정처분이 사회통념상 현저히 타당성을 잃어 재량권의 한계를 벗어났는지는 위반행위의 내용·정도와 그로써 달성하려는 공익 및 처분으로 입게 될 불이익을 비교형량하여 판단합니다(대법원 2007두6946 판결). 한편 제재처분의 기준을 정한 부령은 행정규칙에 불과하여 법원이나 국민을 구속하지 아니하므로, 처분의 적법 여부는 그 기준에 형식적으로 부합하는지가 아니라 근거 법령의 취지와 비례원칙에 비추어 판단하여야 합니다(대법원 97누15418 판결). (2) 사안의 포섭 — 원고는 종전 위반전력이 없고, 이 사건은 오랜 단골의 거듭된 간청을 마지못해 들어준 일회적·비영리적 행위로 비난가능성이 경미합니다. 그럼에도 생계기반을 상당 기간 박탈하는 영업정지 2월의 처분을 한 것은, 달성하려는 공익에 비하여 원고가 입는 불이익이 지나치게 커서 침해의 최소성·법익균형성을 잃었습니다. 피고가 제재기준에 형식적으로 부합한다는 이유만으로 이를 정당화할 수는 없습니다. (3) 소결 — 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분입니다.

다. 절차상 하자 — 사전통지·이유제시의 흠 (1) 일반론 — 행정청은 침익적 처분을 하면서 당사자에게 근거와 이유를 제시하고(행정절차법 제23조 제1항) 사전통지와 의견제출의 기회를 부여하여야 하며 (행정절차법 제21조), 이를 결한 처분은 절차상 위법합니다(대법원 2007두1767 판결). (2) 사안의 포섭 — 피고가 이 사건 처분을 하면서 그 근거와 이유를 충분히 제시하지 아니하였거나 의견제출의 기회를 실질적으로 부여하지 아니하였다면, 이는 독립한 취소사유가 됩니다. (3) 소결 — 절차상 하자가 인정되는 경우 이 점에서도 이 사건 처분은 취소되어야 합니다.

2013. 1. 4. 위 원고 소송대리인 법무법인 정의 담당변호사 김 신 뢰 (인) 서울행정법원 귀중

═══════════════════════════════════════ 자기점검(배점 대비) ═══════════════════════════════════════ [제1문 — 헌법소원심판청구서 80점] 1. 청구취지·침해된 권리·침해원인 공권력행사를 형식에 맞게 특정하였는가. 2. 대상적격: 법령보충적 행정규칙(고시)이 상위법령 위임으로 권리·의무를 직접 규율→공권력 행사임을 논증하였는가. 3. 기본권주체성: 직업'선택'과 직업'수행'을 구별하여 외국인인 청구인의 직업수행의 자유·평등권 주체성을 인정하였는가. 4. 직접성(90헌마56)·현재성·자기관련성을 각 항으로 나누어 현출하였는가. 5. 보충성(다른 구제절차 부재)과 청구기간(국선대리인 선임신청 기준 정지, 헌재법 제70조)을 빠뜨리지 아니하였는가. 6. 본안: 직업의 자유(과잉금지 4요소)·평등권(합리적 차별 심사)·포괄위임금지(헌법 제75조)를 각 일반론→포섭→소결로 논증하였는가. [제2문 — 영업정지처분 취소소장 20점] 7. 청구취지를 정확히 기재하고, 위법성 사유를 ① 처분사유 부존재(의료행위성), ② 비례원칙 위반(2007두6946·97누15418), ③ 절차하자(2007두1767)로 구성하였는가. 8. 제재기준 부령이 행정규칙에 불과하여 형식적 부합만으로 처분이 정당화되지 않음을 지적하였는가. 9. 처분사유의 증명책임이 피고에게 있음을 적시하였는가. 10. 모든 당사자·주소·일자를 빈칸 없이 특정하였는가(블랭크 없는 완성 답안).

인용판례 색인 1. 헌재 90헌마56 — 법령에 대한 헌법소원은 집행행위의 매개 없이 법령이 직접 기본권을 침해할 때 직접성이 인정된다. 2. 대법원 2007두6946 — 제재적 처분의 재량권 일탈·남용은 위반내용·공익·불이익을 비교형량하여 판단한다. 3. 대법원 97누15418 — 제재처분 기준을 정한 부령은 행정규칙에 불과하여 대외적 구속력이 없고, 처분의 적법성은 근거 법령의 취지와 비례원칙으로 판단한다. 4. 대법원 2007두1767 — 침익적 처분에는 근거·이유 제시 및 사전통지·의견제출 기회가 요구되고 이를 결하면 절차상 위법하다. ※ 위 4건은 모두 검증된 사건번호이며 각 쟁점 포섭에 직접 원용되었다. 그 밖의 법리는 헌법·헌법재판소법·행정절차법·공중위생관리법의 각 조문에 근거한 것으로, 별도의 판례를 창설하여 인용하지 아니하였다.