제2회 변호사시험 공법 선택형 금답안

정답 ① 근거. 법치국가원리. ①이 옳지 않다. 헌법재판소는 검사징계법상 '검사로서의 체면이나 위신을 손상하는 행위를 하였을 때'라는 징계사유는 그 적용범위가 법관·검사의 직무의 특수성을 감안하여 합리적으로 한정될 수 있으므로 명확성원칙에 위배되지 않는다고 보아 합헌으로 판단하였다(헌법재판소 2011. 12. 29. 선고 2009헌바282 결정). 명확성원칙은 징계·처벌과 같은 침익적 규범에서 특히 강하게 요구되나, 다소 광범위하여 어느 정도의 해석 여지가 있는 개념을 사용하였더라도 법관의 보충적 가치판단을 통하여 그 적용범위가 합리적으로 한정될 수 있다면 위배되지 않는다. 검사 직무의 공공성·특수성에 비추어 '체면이나 위신을 손상하는 행위'라는 징계사유의 적용범위도 합리적으로 한정될 수 있으므로, 이를 위헌이라고 본 ①은 옳지 않다.

① 옳지 않다(정답). '검사로서의 체면이나 위신을 손상하는 행위'라는 징계사유는 명확성원칙에 위배되지 않아 합헌이다(헌법재판소 2011. 12. 29. 선고 2009헌바282 결정).

② 옳다. 종업원의 범죄를 이유로 법인을 처벌하는 양벌규정이 면책사유 없이 형사처벌을 과하는 것은 책임주의원칙에 반하여 위헌이다(헌법재판소 2009. 7. 30. 선고 2008헌가14 결정).

③ 옳다. 법률유보원칙은 본질적 사항에 대하여 입법자가 스스로 결정하여야 한다는 의회유보(본질성설)까지 내포한다(헌법재판소 1999. 5. 27. 선고 98헌바70 결정).

④ 옳다. 1년 이상의 유예기간을 두고 인터넷컴퓨터게임시설제공업에 등록제를 도입한 것은 신뢰보호원칙에 위배되지 않는다(헌법재판소 2009. 9. 24. 선고 2009헌바28 결정).

⑤ 옳다. 시혜적 소급입법 여부는 입법기관의 판단에 맡겨져 있으며, 현저히 불합리·불공정한 것이 아닌 한 헌법에 위반되지 않는다(헌재 1995. 12. 28. 95헌마196).

따라서 정답은 ①이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 헌재 2011. 12. 29. 2009헌바282 결정 — 판결요지: 가. 구 검사징계법 제2조 제3호의 "검사로서의 체면이나 위신을 손상하는 행위"의 의미는, 공직자로서의 검사의 구체적 언행과 그에 대한 검찰 내부의 평가 및 사회 일반의 여론, 그리고 검사의 언행이 사회에 미친 파장 등을 종합적으로 고려하여 구체적인 상황에 따라 건전한 사회통념에 의하여 판단할 수 있으므로 명확성원칙에 위배되지 아니한다.나. 구 검사징계법 제3조 제1항의 "면직"처분의 효력은 각종 징계처분의 효력에 관해 규정하고 있는 관련법령들과 이 사건 검사징계법의 개정과정에 비추어 볼 때 검사의 직위를 박탈하는 것에 그칠 뿐 그 이외의 다른 신분상·재산상 불이익은 가하지 않는 것이라고 해석되는바, 명확성원칙에 위배되지 아니한다.다. 검사와 달리 법관에게는 면직처분이 인정되지 않아 양자의 신분보장에는 다소 차별이 있으나, 우리 헌법이 특별히 법관에 대해서만 신분보장 규정을 두고 있다는 점을 고려할 때 그 차별에는 합리적인 이유가 있으므로 구 검사징계법 제3조 제1항 중 "면직" 부분은 평등원칙에 위배되지 아니한다.라. 범죄의 수사와 공소제기 업무를 담당하는 검사의 지위와 위상을 고려할 때, 검사가 중대한 비위행위를 하였음에도 계속 그 직무를 수행하도록 한다 …

• 헌법재판소 2009. 7. 30. 선고 2008헌가14 결정 — 판시사항: ‘사행행위 등 규제 및 처벌특례법’(2006. 3. 24. 법률 제7901호로 개정된 것) 제31조 중 “법인의 대리인·사용인 기타 종업원이 그 법인의 업무에 관하여 제30조 제2항 제1호의 위반행위(무허가 사행행위영업)를 한 때에는 그 법인에 대하여도 동조의 벌금형을 과한다”는 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 책임주의에 반하여 헌법에 위반되는지 여부(적극)

• 헌법재판소 1999. 5. 27. 선고 98헌바70 결정 — 판시사항: 1.텔레비전방송수신료의 금액에 대하여 국회가 스스로 결정하거나 결정에 관여함이 없이 한국방송공사로 하여금 결정하도록 한 한국방송공사법 제36조 제1항이 법률유보원칙에 위반되는지 여부(적극)2.헌법불합치결정을 하고 잠정적으로 그 효력을 지속시키는 이유

• 헌법재판소 2009. 9. 24. 선고 2009헌바28 결정 — 판결요지: 가. 이 사건 법률조항은 기존에 자유업종이었던 인터넷컴퓨터게임시설제공업에 대하여 등록제를 도입하고 등록하지 아니하면 영업을 할 수 없도록 하는 것이므로, 이 사건 법률조항은 인터넷컴퓨터게임시설제공업자들의 ‘직업결정의 자유’를 제한하는 규정이라 할 것이고, 이와 같이 국민의 기본권을 제한하는 법률규정이 헌법에 위배되지 않기 위하여는 헌법 제37조 제2항에서 정하고 있는 기본권 제한의 한계인 과잉금지의 원칙이 지켜져야 한다.나. 이 사건 법률조항은 PC방의 사행장소화 방지에 이바지하는 동시에 통계를 통한 정책자료의 활용, 행정대상의 실태파악을 통한 효율적인 법집행을 위한 것으로 그 목적의 정당성이 수긍되고, 이 사건 법률조항이 인터넷컴퓨터게임시설제공업자에게 등록 의무를 부과한 것은 ‘게임산업진흥에 관한 법률’의 입법목적을 달성하기 위한 여러 방법 중 하나로서 적절하며, 허가제가 아닌 등록제로 규정하여 인터넷컴퓨터게임시설제공업의 시설기준에 관하여 단지 형식적 심사에 그치도록 함으로써 그 규제 수단도 최소한에 그치고 있고, PC방 영업을 영위하고자 하는 자가 이 사건 법률조항에 의한 의무를 이행하기 위하여 번잡한 준비나 설비를 하여야 할 의무를 부담하는 것도 아니어 …

• 헌재 1995. 12. 8. 95헌마196 결정 — 판시사항: 1. 법률(法律)의 폐지(廢止)와 이미 발생한 법적(法的) 효과(效果)의 관계2. 시혜적(施惠的) 소급입법(遡及立法)과 입법형성(立法形成)의 자유(自由)3. 입법형성(立法形成)의 자유(自由)와 위헌심사(違憲審査)의 한계(限界)4. 폐지(廢止)된 각종(各種) 선거법상(選擧法上) 피선거권(被選擧權) 제한사유(制限事由)로서의 벌금형(罰金刑)의 하한(下限)에 차이가 있다고 하더라도 위헌(違憲)이라고 할 수 없다고 한 사례

정답 ① 근거. 헌법전문·기본원리. ①이 옳지 않다. 헌법재판소는 일본군위안부 피해자의 인간의 존엄과 가치를 회복시켜야 할 국가의 의무는 헌법전문, 제10조 등에서 유래하는 작위의무라고 보아, 그 청구권 실현을 위한 외교적 노력을 하지 아니한 부작위가 위헌이라고 판단하였다(헌법재판소 2011. 8. 30. 선고 2006헌마788 결정). 국가의 작위의무가 헌법에서 유래하는지는 헌법전문, 제10조, 제2조 제2항 등 관련 규정의 해석을 통하여 도출되며, 그 의무가 구체적·개별적으로 특정될 수 있는 경우에는 부작위에 대한 헌법소원이 허용된다. 일본군위안부 피해자의 인간으로서의 존엄과 가치를 회복시킬 국가의 의무는 그러한 구체적 작위의무에 해당하므로, 이를 헌법에서 유래하는 작위의무라 할 수 없다고 한 ①은 옳지 않다.

① 옳지 않다(정답). 일본군위안부 피해자의 존엄·가치 회복 의무는 헌법에서 유래하는 작위의무이다(헌법재판소 2011. 8. 30. 선고 2006헌마788 결정).

② 옳다. 장애인을 위한 저상버스 도입과 같은 구체적 국가행위의무는 헌법규범으로부터 직접 도출되지 않는다(헌법재판소 2002. 12. 18. 선고 2002헌마52 결정).

③ 옳다. 권력분립은 기계적 분립이 아니라 견제와 균형을 통한 통제를 의미하며, 권한·기능의 분담은 권력분립에 반하지 않는다(헌법재판소 2008. 1. 10. 선고 2007헌마1468 결정).

④ 옳다. 국가의 문화육성 대상에는 엘리트문화뿐 아니라 서민문화·대중문화도 포함된다(헌법재판소 2004. 5. 27. 선고 2003헌가1 결정).

⑤ 옳다. 우리 헌법의 경제질서는 사유재산제도와 사적자치를 존중하는 시장경제질서이고, 규제·통제는 보충의 원칙에 입각하여 그 범위 내에서만 허용된다(헌법재판소 1989. 12. 22. 선고 88헌가13 결정).

따라서 정답은 ①이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 헌법재판소 2011. 8. 30. 선고 2006헌마788 결정 — 판시사항: 청구인들이 일본국에 대하여 가지는 일본군위안부로서의 배상청구권이 ‘대한민국과 일본국 간의 재산 및 청구권에 관한 문제의 해결과 경제협력에 관한 협정’(이하 ‘이 사건 협정’이라 한다) 제2조 제1항에 의하여 소멸되었는지 여부에 관한 한·일 양국 간 해석상 분쟁을 위 협정 제3조가 정한 절차에 따라 해결하지 아니하고 있는 피청구인의 부작위가 위헌인지 여부(적극)

• 헌법재판소 2002. 12. 18. 선고 2002헌마52 결정 — 판시사항: 1.행정권력의 불행사에 대한 헌법소원의 적법성요건2.헌법 제34조 제5항의 ‘신체장애자’에 대한 국가보호의무의 헌법적 의미3.장애인을 위한 ‘저상버스’를 도입해야 할 국가의 구체적 의무가 헌법으로부터 도출되는지의 여부(소극)

• 헌법재판소 2008. 1. 10. 선고 2007헌마1468 결정 — 판시사항: 1. ‘한나라당 대통령후보 이명박의 주가조작 등 범죄혐의의 진상규명을 위한 특별검사의 임명 등에 관한 법률’(2007. 12. 28. 법률 제8824호로 제정된 것, 이하 ‘이 사건 법률’이라 한다) 제2조, 제3조, 제6조 제6항ㆍ제7항, 제10조, 제18조 제2항(이하 ‘이 사건 심판대상조항’이라 한다)에 대한 헌법소원이 기본권침해의 직접성 요건을 충족하는지 여부(적극)2. 특별검사에 의한 수사대상을 특정인에 대한 특정 사건으로 한정한 이 사건 법률 제2조가 위 사건의 피고발인 또는 참고인이었던 청구인들의 평등권, 신체의 자유(불법적인 심문을 받지 않을 권리), 공정한 재판을 받을 권리를 침해하거나 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)3. 대법원장으로 하여금 특별검사 후보자 2인을 추천하고 대통령은 그 추천후보자 중에서 1인을 특별검사로 임명하도록 한 이 사건 법률 제3조가 적법절차원칙ㆍ권력분립원칙에 위배하여 청구인들의 평등권이나 신체의 자유(불법적인 심문을 받지 않을 권리)를 침해하는지 여부(소극)4. 특별검사가 참고인에게 지정된 장소까지 동행할 것을 명령할 수 있게 하고 참고인이 정당한 이유 없이 위 동행명령을 거부한 경우 천만 원 이하의 벌금형에 처하 …

• 헌법재판소 2004. 5. 27. 선고 2003헌가1 결정 — 판시사항: 1. 학교보건법상 학교 및 극장의 의미2. 학교 정화구역 내에서의 극장시설 및 영업을 금지하고 있는 학교보건법 제6조 제1항 본문 제2호 중 ‘극장’부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다) 중 대학의 정화구역에서도 극장영업을 일반적으로 금지하고 있는 부분이 직업의 자유를 과도하게 침해하여 위헌인지 여부(적극)3. 유치원 및 초ㆍ중ㆍ고등학교의 정화구역 중 극장영업을 절대적으로 금지하고 있는 절대금지구역 부분이 극장 영업을 하고자 하는 자의 직업의 자유를 과도하게 침해하여 위헌인지 여부(적극)4. 학교정화구역내의 극장 시설 및 영업을 금지하고 있는 이 사건 법률조항이 정화구역 내에서 극장업을 하고자 하는 자의 표현의 자유 내지 예술의 자유를 침해하는지 여부(적극)5. 학교정화구역내의 극장 시설 및 영업을 금지하고 있는 이 사건 법률조항이 학생들의 행복추구권을 침해하는지 여부(적극)6. 법률조항의 일부분에 대하여는 단순위헌결정을 하면서 입법자에게 위헌적인 상태를 제거할 수 있는 여러 가지의 입법수단 선택의 가능성을 인정할 필요성이 있는 부분에 대하여는 헌법불합치결정을 한 사례

• 헌법재판소 1989. 12. 22. 선고 88헌가13 결정 — 판시사항: 1. 재산권(財産權) 행사(行使)의 사회적(社會的) 의무성(義務性)과 토지재산권(土地財産權)의 행사(行使)2. 토지재산권(土地財産權)의 본질적(本質的)인 내용(內容)3. 국토이용관리법(國土利用管理法) 제21조의 3 제1항의 위헌여부(違憲與否)4. 같은 법률(法律) 제31조의 2의 위헌여부(違憲與否)5. 위헌결정(違憲決定) 정족수(定足數) 미달(未達)인 경우의 주문(主文) 표시방식(表示方式)

정답 ③ 근거. 양심의 자유(준법서약서). ③이 옳지 않다. 헌법재판소는 준법서약서는 어떤 구체적이거나 적극적인 행위를 요구하는 것이 아니라 단지 국법질서를 준수하겠다는 취지의 서약에 불과하므로, 그 작성·제출이 양심의 영역을 건드리는 것이 아니라고 보았다(헌법재판소 2002. 4. 25. 선고 98헌마425 결정). 양심의 자유는 내심의 윤리적 판단을 외부로 표명하도록 강제받지 아니할 자유를 포함하나, 단순히 국법질서를 준수하겠다는 취지의 서약은 헌법이 보호하는 양심의 형성·실현 영역에 속하는 윤리적 결정을 강요하는 것이라고 보기 어렵다. 준법서약서의 제출요구는 양심의 영역을 침범하는 것이 아니므로, 이를 양심의 영역을 건드린다고 한 ③은 옳지 않다.

① 옳다. 이미 석방되었더라도 같은 유형의 침해가 반복될 위험이 있고 헌법적 해명이 긴요한 경우 심판청구의 이익을 인정할 수 있다(헌법재판소 2002. 4. 25. 선고 98헌마425 결정).

② 옳다. 준법서약서 제출요구에 대하여 행정소송 등으로 권리구제를 기대할 수 없으므로 사전구제절차 미이행을 이유로 기본권침해의 직접성을 부인할 수 없다(헌법재판소 2002. 4. 25. 선고 98헌마425 결정).

③ 옳지 않다(정답). 준법서약서는 국법질서 준수의 서약에 불과하여 양심의 영역을 건드리지 않는다(헌법재판소 2002. 4. 25. 선고 98헌마425 결정).

④ 옳다. 위 규칙조항은 법적 의무를 부과하거나 법적 불이익으로 준법서약을 강제하는 것이 아니므로 양심의 자유를 침해하지 않는다(헌법재판소 2002. 4. 25. 선고 98헌마425 결정).

⑤ 옳다. 준법서약서가 국민의 일반적 의무사항을 확인·서약하는 수단에 불과한 이상 그 제출요구는 평등원칙에 위배되지 않는다(헌법재판소 2002. 4. 25. 선고 98헌마425 결정).

따라서 정답은 ③이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 헌재 2002. 4. 25. 98헌마425 결정 — 판시사항: 1.국가보안법위반 및 집회및시위에관한법률위반 수형자의 가석방 결정시 준법서약서를 제출하도록 한 가석방심사등에관한규칙 제14조가 준법서약의 내용상 서약자의 양심의 영역을 침범하는 것인지 여부(소극)2.이 사건 규칙조항이 준법서약의 강제방법상 서약자의 양심의 자유를 침해하는 것인지 여부(소극)3.이 사건 규칙조항이 국가보안법위반 및 집회및시위에관한법률위반 수형자의 가석방 결정시에만 준법서약서를 제출하도록 한 것은 동 법위반자들에 대한 불합리한 차별로서 평등권의 침해가 아닌지 여부(소극)

정답 ② 근거. 지방자치제도. ②가 옳지 않다. 헌법재판소는 지방자치단체의 장이 '금고 이상의 형을 선고받고 그 형이 확정되지 아니한 경우' 부단체장이 권한을 대행하도록 한 규정은 무죄추정원칙 등에 위반된다고 보았으나, '공소 제기된 후 구금상태에 있는 경우'에 부단체장이 권한을 대행하도록 한 규정은 무죄추정원칙에 위반되지 않는다고 보았다(헌법재판소 2011. 4. 28. 선고 2010헌마474 결정). 무죄추정원칙은 유죄의 확정판결 전에 불이익을 가하는 것을 금지하나, 자치단체장이 공소 제기되어 구금된 경우에는 실제로 직무수행이 불가능하여 행정의 공백을 막기 위한 부단체장의 권한대행은 형벌적·불이익적 처분이 아니라 직무수행 가능성을 전제로 한 합리적 조치이다. 따라서 구금상태의 권한대행 규정이 무죄추정원칙에 반한다고 한 ②는 옳지 않다.

① 옳다. 지방자치단체의 구역은 자치권이 미치는 장소적 범위로서 육지뿐 아니라 바다도 포함된다(헌법재판소 2004. 9. 23. 선고 2000헌라2 결정).

② 옳지 않다(정답). 공소 제기 후 구금상태에 있는 경우 부단체장이 권한을 대행하도록 한 규정은 무죄추정원칙에 위반되지 않는다(헌법재판소 2011. 4. 28. 선고 2010헌마474 결정).

③ 옳다. 특정 지방자치단체의 존속 보장은 지방자치제도 보장의 본질적 부분이 아니므로 중층구조의 존속 여부는 입법형성권의 범위 안에 있다(헌법재판소 2006. 4. 27. 선고 2005헌마1190 결정).

④ 옳다. 지방공무원 복무규정상 집단행위 금지조항은 명확성원칙에 위배되지 않는다(헌법재판소 2012. 5. 31. 선고 2009헌마705 결정).

⑤ 옳다. 지방의회의원이 지방공사 직원을 겸직하지 못하도록 한 것은 직업선택의 자유를 침해하지 않는다(헌법재판소 2004. 12. 16. 선고 2002헌마333 결정).

따라서 정답은 ②이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 헌법재판소 2004. 9. 23. 선고 2000헌라2 결정 — 판시사항: 1. 가. 이른바 아산만 해역 중에서 일정 해역(이하 ‘이 사건 해역’이라 한다)에 건설된 항만시설용 제방 중 일정 부분의 제방(이하 ‘이 사건 제방’이라 한다)에 대한 자치권한이 청구인에게 속하고, 나. 피청구인 평택시장이 이 사건 제방을 자신의 토지대장에 등록한 것을 말소하지 아니한 부작위가 청구인의 위 자치권한을 침해하며, 다. 피청구인 평택시장이 이 사건 제방을 자신의 토지대장에 등록한 것을 청구인이 말소해달라고 요구하였으나 피청구인이 이를 거부한 행위(처분)가 청구인의 위 자치권한을 침해한 것이라는, 청구인의 피청구인 평택시장에 대한 심판청구가 적법한 것인지 여부(소극)2. 피청구인의 장래처분에 대하여 헌법재판소법 제61조 제2항에 의거 권한쟁의심판을 청구할 수 있는지 여부(적극)3. 피청구인 평택시가 이 사건 제방에 대해서 행사할 장래처분이 청구인의 위 자치권한을 침해할 위험성이 있다는, 청구인의 피청구인 평택시에 대한 심판청구가 적법한 것인지 여부(적극)4. 이 사건 제방에 대한 관할권한이 청구인에게 귀속되는지 여부(적극)

• 헌재 2011. 4. 28. 2010헌마474 결정 — 판시사항: 가. 지방자치단체의 장(이하, ‘자치단체장’이라 한다)이 ‘공소 제기된 후 구금상태에 있는 경우’부단체장이 그 권한을 대행하도록 규정한 지방자치법(2007. 5. 11. 법률 제8423호로 전부 개정된 것) 제111조 제1항 제2호(이하, ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가, 자치단체장인 청구인의 공무담임권을 제한함에 있어 (1) 과잉금지원칙에 위반되는지 및 (2) 무죄추정의 원칙에 위반되는지 여부(소극)나. 이 사건 법률조항이, (1) 국무총리, 행정각부의 장, 국회의원과는 달리 자치단체장만을 합리적 이유 없이 차별하고 있는지, (2) 입원한 경우와는 달리 60일 미만 구금된 경우에도 직무를 정지시키는 것이 합리적 이유 없는 차별인지여부(소극)

• 헌재 2006. 4. 27. 2005헌마1190 결정 — 판시사항: 1. 일정 지역 내의 지방자치단체인 시ㆍ군을 모두 폐지하여 지방자치단체의 중층구조를 단층화하는 것이 헌법상 지방자치제도의 보장에 위반되는지 여부(소극)2. 제주도의 지방자치단체인 시ㆍ군을 모두 폐지하는 제주도 행정체제 등에 관한 특별법(2006. 1. 11. 법률 제7847호, 2006. 7. 1. 시행) 제3조 및 제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법(2006. 2. 21. 법률 제7849호, 2006. 7. 1. 시행) 제15조 제1항ㆍ제2항(위 규정 모두를 이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 제주도민들의 선거권 및 피선거권의 참정권을 침해하는지 여부(소극)3. 제주도의 지방자치단체인 시ㆍ군을 폐지하는 입법을 위해 제주도 전체의 주민투표를 실시한 것이 폐지되는 지방자치단체의 주민들의 청문권을 침해하는지 여부(소극)

• 헌법재판소 2012. 5. 31. 선고 2009헌마705 결정 — 판결요지: 가. 이 사건 심판대상조항들의 직접적인 수범자는 개별 공무원이고 청구인 공무원노동조합총연맹과 같은 공무원단체는 아니고, 가사 위 규정들로 인하여 위 공무원노동조합총연맹의 기본권이 제한되는 경우가 있다 하더라도 이는 공무원 개인의 기본권이 제한됨으로써 파생되는 간접적이고 부수적인 결과일 뿐이므로, 청구인 공무원노동조합총연맹의 심판청구는 자기관련성이 없어 부적법하다.나. (1) ‘국가공무원 복무규정’ 제3조 제2항 및 ‘지방공무원 복무규정’ 제1조의2 제2항은 국가 또는 지방자치단체의 정책에 대한 공무원의 집단적인 반대·방해 행위를 금지하고 있는바, 이는 공무원의 정치활동을 제한하는 규정인 국가공무원법 제65조 및 공무원의 복무에 관한 일반적 수권규정인 국가공무원법 제67조의 위임을 받은 것이며, 국가공무원법 제65조상 공무원에게 금지되는 정치적 행위를 보다 구체화한 것이라 할 수 있으므로, 법률유보원칙에 위배되지 아니한다.(2) 위 규정들은 공무원이 개인적·개별적으로 비공무원이 주도하는 집단적 행위에 참가하는 것은 허용한다고 해석되며, 국가 또는 지방자치단체의 정책에 대한 반대·방해 행위가 일회적이고 우연한 것인지 혹은 계속적이고 계획적인 것인지 등을 묻지 아 …

• 헌재 2004. 12. 16. 2002헌마333 결정 — 판시사항: 1.지방공사 직원의 지방의회의원 겸직을 금지하고 있는 지방자치법 제33조 제1항 5호 중 "지방공사의 직원" 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’라 한다)에 대한 심판청구가 자기관련성이 인정되기 위한 요건 및 지방선거에 출마하여 낙선 또는 당선된 자의 요건 충족 여부(적극)2.지방선거에 출마하여 낙선 또는 당선된 자의 이 사건 법률조항에 대한 직접성 및 현재성 요건의 충족 여부(적극)3.이 사건 법률조항이 권력분립과 정치적 중립성 보장의 관점에서 헌법적으로 정당화될 수 있는지 여부(적극)4.이 사건 법률조항이 지방공사직원직과 지방의회의원직의 상근성 내지 직무전념성의 관점에서 공공복리를 위하여 필요한 기본권의 제한에 해당되는지 여부(적극)5.이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 위배되어 위헌인지 여부(소극)

정답 ⑤ 근거. 자유민주적 기본질서와 정당제도. ⑤가 옳지 않다. 헌법재판소는 자유위임(무기속위임)은 국회의원의 국민대표성을 강조하는 것이나, 현대 정당국가적 민주주의에서 국회 운영과 관련하여 정당·교섭단체의 지시에 국회의원이 기속되는 것을 배제하는 근거가 되는 것은 아니라고 보았다(헌법재판소 2003. 10. 30. 선고 2002헌라1 결정). 자유위임(무기속위임)은 국회의원이 국민 전체의 대표자로서 양심에 따라 직무를 수행한다는 원리이나, 현대 정당국가에서 국회의 의사형성은 교섭단체를 중심으로 이루어지므로 국회 운영과 관련하여 정당·교섭단체가 소속 의원에게 행하는 정치적 지시까지 자유위임을 이유로 일률적으로 배제되는 것은 아니다. 따라서 자유위임이 그러한 기속을 배제하는 근거가 된다고 한 ⑤는 옳지 않다.

① 옳다. 자유민주적 기본질서는 모든 폭력적·자의적 지배를 배제하고 다수의사에 의한 국민자치, 법치주의적 통치질서를 의미한다(헌법재판소 1990. 4. 2. 선고 89헌가113 결정).

② 옳다. 경찰청장 퇴직 후 2년간 정당 발기인·당원이 될 수 없도록 한 것은 정당설립·가입의 자유를 침해한다(헌법재판소 1999. 12. 23. 선고 99헌마135 결정).

③ 옳다. 국고보조금 배분에서 교섭단체 구성 여부에 따라 차등을 두는 것은 합리적 이유가 있다(헌재 2006. 7. 27. 2004헌마655).

④ 옳다. 초·중등학교 교원의 정당가입금지는 학생의 교육기본권 보장이라는 공익을 위하여 정당화된다(헌법재판소 2004. 3. 25. 선고 2001헌마710 결정).

⑤ 옳지 않다(정답). 자유위임이 국회 운영과 관련하여 정당·교섭단체의 지시에 대한 기속을 배제하는 근거가 되는 것은 아니다(헌법재판소 2003. 10. 30. 선고 2002헌라1 결정).

따라서 정답은 ⑤이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 헌재 1990. 4. 2. 89헌가113 결정 — 판시사항: 1. 다의적(多義的)이고 광범성(廣範成)이 인정되는 법률(法律)과 죄형법정주의(罪刑法定主義)2. 합헌적(合憲的) 해석(解釋)의 요건(要件)3. 국가보안법(國家保安法) 제7조 제1항 및 제5항(1980.12.31. 법률(法律) 제3318호)의 위헌여부(違憲與否)4. 국가(國家)의 존립(存立)ㆍ안전(安全)을 위태롭게 한다는 것의 의미(意味)5. 자유민주적(自由民主的) 기본질서(基本秩序)에 위해(危害)를 준다는 것의 의미(意味)

• 헌재 1999. 12. 23. 99헌마135 결정 — 판시사항: 1.이 사건 법률조항으로 말미암아 침해된 기본권2. 헌법 제8조의 의미3. 입법목적의 정당성 여부(적극)4. 수단의 적합성 여부(소극)5. 평등의 원칙 위반 여부(적극)

• 헌재 2006. 7. 27. 2004헌마655 결정 — 판시사항: 1. 법령에 대한 헌법소원심판에 있어서, 청구기간이 ‘법령에 해당하는 사유가 발생’하여 진행이 개시된 이후에 다시 ‘법령에 해당하는 사유가 발생’하면 새로이 청구기간의 진행이 개시되는지 여부(소극)2. 심판대상 법률조항이 헌법소원 후 개정되었음에도 심판청구의 이익이 인정되는지 여부(적극)3. 정당에 보조금을 배분함에 있어 교섭단체의 구성 여부에 따라 차등을 두는 정치자금에관한법률(2004. 3. 12. 법률 제7191호로 개정되고, 2005. 8. 4. 법률 제7682호로 전문 개정되기 전의 것) 제18조 제1항 내지 제3항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 평등원칙에 위반되는지 여부(소극)

• 헌재 2004. 3. 25. 2001헌마710 결정 — 판시사항: 1. 초ㆍ중등학교의 교육공무원의 정당가입 및 선거운동을 금지하고 있는 정당법 제6조 단서 제1호 및 공직선거및선거부정방지법(이하 ‘공선법’이라 한다) 제60조 제1항 제4호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에 대한 이 사건 청구인들(중등학교 교육공무원인 지방선거 선거권자들)의 법적 관련성 및 권리보호이익2. 헌법상 정치적 자유권의 의의3. 이 사건 법률조항이 청구인들의 정치적 자유권을 침해하는지 여부(소극)4. 이 사건 법률조항이 대학교원의 정당가입 및 선거운동의 자유를 허용하면서도 청구인들과 같은 초ㆍ중등학교의 교원에 대하여는 이를 금지함으로써 청구인들의 평등권을 침해하는지 여부(소극)

• 헌재 2003. 10. 30. 2002헌라1 결정 — 판시사항: 1.국회의원이 권한쟁의심판을 청구할 당사자적격이 있는지 여부(적극)2.국회의장인 피청구인이 국회의원인 청구인을 그 의사에 반하여 국회 보건복지위원회에서 사임시키고 환경노동위원회로 보임한 행위(이하 "이 사건 사·보임행위"라 한다)가 권한쟁의심판의 대상이 되는지 여부(적극)3.제16대 국회의 제2기 원구성이 완료되고 청구인이 보건복지위원회에 다시 배정된 상태이지만 헌법적 해명의 필요성이 있어 심판의 이익이 있다고 판시한 사례4.피청구인의 이 사건 사·보임행위가 헌법과 법률의 규정에 위반하여 청구인의 법률안 심의·표결 권한을 침해한 것인지 여부(소극)

정답 ③ 근거. 대통령과 행정부. ③이 옳지 않다. 헌법상 국무총리는 대통령의 보좌기관이자 행정에 관하여 대통령의 명을 받아 행정각부를 통할하는 지위에 있다(헌법 제86조 제2항). 헌법재판소는 국무총리제도가 대통령제를 기본으로 하면서 가미된 의원내각제적 요소로서, 국무총리는 대통령의 권한행사를 보좌하고 그 명을 받아 행정각부를 통할하는 보좌기관일 뿐 대통령과 독립하여 독자적 통할권을 행사하는 기관이 아니라고 보았다(헌법재판소 1994. 4. 28. 선고 89헌마221 결정). 따라서 국무총리가 대통령의 보좌기관이 아니며 독자적 권한을 행사한다고 한 ③은 옳지 않다.

① 옳다. 중앙행정기관의 장은 대통령령·총리령·부령 등이 제정·개정·폐지된 때에는 10일 이내에 국회 소관상임위원회에 제출하여야 한다(국회법 제98조의2).

② 옳다. 대통령이 재신임을 국민투표로 묻는 것은 헌법 제72조의 국민투표 부의권을 위헌적으로 행사하는 것으로 헌법적 의무에 위반된다(헌재 2004. 5. 14. 2004헌나1).

③ 옳지 않다(정답). 국무총리는 대통령의 보좌기관으로서 행정각부를 통할하는 지위에 있을 뿐 대통령과의 관계에서 독자적 권한을 행사하는 기관이 아니다(헌법재판소 1994. 4. 28. 선고 89헌마221 결정).

④ 옳다. 위헌법률 제거 권한은 헌법재판소에 부여되어 있으므로, 행정부는 위헌 의심이 있더라도 위헌성이 확인될 때까지 법을 존중·집행하여야 한다(헌재 2004. 5. 14. 2004헌나1).

⑤ 옳다. 처벌법규의 위임은 긴급한 필요 등이 있는 경우에 한정되고, 구성요건의 예측가능성과 형벌의 종류·상한을 법률에서 명백히 규정하여야 한다(헌법재판소 1991. 7. 8. 선고 91헌가4 결정).

따라서 정답은 ③이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 헌법재판소 2004. 5. 14. 선고 2004헌나1 결정 — 판시사항: 1. 탄핵심판절차에서의 헌법재판소에 의한 판단의 대상2. 국회의 탄핵소추절차에 적법절차원칙을 직접 적용할 수 있는지 여부(소극)3. 헌법 제65조의 탄핵심판절차의 본질4. 헌법 제65조의 탄핵사유의 의미5. 선거에서의 공무원의 정치적 중립의무의 헌법적 근거6. 대통령이 공직선거및선거부정방지법(이하 ‘공선법’이라 한다) 제9조의 ‘공무원’에 해당하는지 여부(적극)7. 기자회견에서 특정정당을 지지한 대통령의 발언이 공무원의 정치적 중립의무에 위반되는지 여부(적극)8. 기자회견에서 특정정당을 지지한 대통령의 발언이 공무원의 선거운동금지를 규정하는 공선법 제60조에 위반되는지 여부(소극)9. 헌법을 준수하고 수호해야 할 대통령의 의무10. 중앙선거관리위원회의 선거법위반 결정에 대한 대통령의 행위가 헌법에 위반되는지 여부(적극)11. 재신임 국민투표를 제안한 행위가 헌법에 위반되는지 여부(적극)12. 대통령 측근의 권력형 부정부패와 관련하여 대통령의 법위반이 인정되는지 여부(소극)13. 불성실한 직책수행과 경솔한 국정운영으로 인한 정국의 혼란 및 경제파탄이 탄핵심판절차의 판단대상이 되는지 여부(소극)14. 헌법재판소법 제53조 제1항의 ‘탄핵심판청구가 이유 있는 때’ …

• 헌법재판소 1994. 4. 28. 선고 89헌마221 결정 — 판시사항: 1. 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제2항에 따른 헌법소원(憲法訴願)에 있어 청구인(請求人)들의 위헌제청신청(違憲提請申請)을 기각(棄却)한 제청법원(提請法院)의 법정내용(法定內容)에 포함되어 있지 않은 법률조문(法律條文)에 관한 심판청구(審判請求)가 적법(適法)한지 여부2. 청구원인(請求原因)이 기본적으로 동일한 사건(事件)들이지만 심판청구요건(審判請求要件) 및 대상이 달라 중복제소(重複提訴)라고 보지 않은 사례3. 국가안전기획부(國家安全企劃部)의 설치근거(設置根據)와 그 직무범위(職務範圍)를 규정(規定)한 정부조직법(政府組織法) 제14조 제1항 및 국가안전기획부법(國家安全企劃部法) 제4조, 제6조의 위헌(違憲) 여부

• 헌법재판소 1991. 7. 8. 선고 91헌가4 결정 — 판시사항: 1. 죄형법정주의(罪刑法定主義)의 헌법적(憲法的) 의의(意義)2. 처벌법규(處罰法規)의 위임여부(委任與否)와 위임(委任)의 범위(範圍)3. 복표발행(福票發行), 현상기타사행행위단속법(懸賞其他射倖行爲團束法) 제9조의 위헌(違憲)여부4. 벌칙규정(罰則規定)과 범죄(犯罪)의 구성요건규정(構成要件規定)이 동시에 위헌제청(違憲提請)되었을 경우에 위헌판단(違憲判斷)의 범위(範圍)

정답 ④ 근거. 사법권의 한계. ④가 옳다(정답). 헌법 제64조 제4항은 국회의원의 제명 등 처분에 대하여는 법원에 제소할 수 없다고 규정하므로, 제명에 불복하여 제기한 가처분신청에 대하여 법원은 각하하여야 한다. 이는 국회의 자율권을 존중하기 위한 헌법상의 명문의 제한으로서 사법심사가 배제되는 영역이다. 나머지 지문은 모두 옳지 않다.

① 이라크 파병결정은 통치행위로서 헌법소원 대상에서 제외되고,

② 입법절차의 명백한 위헌·위법은 헌법재판소가 심사할 수 있으며,

③ 선거구 획정과

⑤ 긴급재정경제명령은 기본권에 직접 영향을 주어 헌법재판의 대상이 되므로, '법원에 제소할 수 없는' 경우를 묻는 정답은 ④뿐이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 헌법재판소 2004. 4. 29. 선고 2003헌마814 결정 — 판시사항: 1.외국에의 국군의 파견결정과 같이 성격상 외교 및 국방에 관련된 고도의 정치적 결단이 요구되는 사안에 대한 국민의 대의기관의 결정이 사법심사의 대상이 되는지 여부(소극)2.‘대통령이 2003. 10. 18. 국군(일반사병)을 이라크에 파견하기로 한 결정’(이하 ‘이 사건 파견결정’이라 한다)이 헌법에 위반되는지의 여부에 대한 판단을 헌법재판소가 하여야 하는지 여부(소극)3. 그 성격상 국방 및 외교에 관련된 고도의 정치적 결단을 요하는 이 사건 파견결정이 사법심사의 대상이 되는지 여부(소극)

• 헌법재판소 1997. 7. 16. 선고 96헌라2 결정 — 판결요지: 1. 가. 憲法裁判所法 제62조 제1항 제1호가 國家機關 相互間의 권한쟁의심판을 “國會, 政府, 法院 및 中央選擧管理委員會 相互間의 權限爭議審判”이라고 규정하고 있더라도 이는 限定的, 列擧的인 조항이 아니라 例示的인 조항이라고 해석하는 것이 憲法에 合致되므로 이들 기관외에는 권한쟁의심판의 당사자가 될 수 없다고 斷定할 수 없다.나. 憲法 제111조 제1항 제4호 소정의 “國家機關”에 해당하는지 여부는 그 국가기관이 헌법에 의하여 설치되고 헌법과 법률에 의하여 獨自的인 權限을 부여받고 있는지, 헌법에 의하여 설치된 국가기관 상호간의 權限爭議를 해결할 수 있는 적당한 기관이나 방법이 있는지 등을 綜合的으로 고려하여야 할 것인바, 이러한 의미에서 國會議員과 國會議長은 위 헌법조항 소정의 “國家機關”에 해당하므로 권한쟁의심판의 당사자가 될 수 있다.다. 우리 재판소가 從前에 이와 見解를 달리하여 국회의원은 권한쟁의심판의 청구인이 될 수 없다고 한 意見은 이를 變更한다.재판관 황도연, 재판관 정경식, 재판관 신창언의 反對意見우리 裁判所는 종전에 關與裁判官 全員의 일치된 의견으로 國會議員이나 交涉團體는 권한쟁의심판의 請求人이 될 수 없다고 한 바 있는데, 그간 위 결정 …

• 헌재 1995. 12. 7. 95헌마224 결정 — 판결요지: 1. 가. 평등선거(平等選擧)의 원칙(原則)은 평등의 원칙이 선거제도에 적용된 것으로서 투표의 수적(數的) 평등, 즉 복수투표제 등을 부인하고 모든 선거인에게 1인 1표(one man, one vote)를 인정함을 의미할 뿐만 아니라, 투표의 성과가치(成果價値)의 평등, 즉 1표의 투표가치가 대표자 선정이라는 선거의 결과에 대하여 기여한 정도에 있어서도 평등하여야 함(one vote, one value)을 의미한다.나. 헌법이 요구하는 투표가치(投票價値)의 평등은 선거제도의 결정에 있어서 유일, 절대의 기준이라고는 할 수 없으며, 국회는 구체적인 선거제도를 정함에 있어서 합리적인 다른 정책적 목표도 고려할 수 있는 것이지만, 적어도 선거구의 획정에 있어서는 인구비례의 원칙을 "가장 중요하고 기본적인 기준"으로 삼아야 한다. 다. 국회가 결정한 구체적인 선거제도의 구조 아래에서 발생한 투표가치(投票價値)의 불평등이 헌법이 요구하는 투표가치 평등의 원칙에 반하는지의 여부를 판단할 때, 이러한 불평등이 위에서 본 바와 같은 헌법적 요청에 의한 한계 내의 재량권 행사로서 그 합리성을 시인할 수 있는지의 여부를 검토하여, 국회가 통상 고려할 수 있는 제반 사정, 즉 …

• 헌법재판소 1996. 2. 29. 선고 93헌마186 결정 — 판결요지: 가. 대통령(大統領)의 긴급재정경제명령(緊急財政經濟命令)은 국가긴급권(國家緊急權)의 일종으로서 고도(高度)의 정치적(政治的) 결단(決斷)에 의하여 발동(發動)되는 행위(行爲)이고 그 결단(決斷)을 존중하여야 할 필요성이 있는 행위(行爲)라는 의미에서 이른바 통치행위(統治行爲)에 속한다고 할 수 있으나, 통치행위(統治行爲)를 포함하여 모든 국가작용(國家作用)은 국민(國民)의 기본권적(基本權的) 가치를 실현하기 위한 수단이라는 한계를 반드시 지켜야 하는 것이고, 헌법재판소(憲法裁判所)는 헌법(憲法)의 수호와 국민(國民)의 기본권(基本權) 보장(保障)을 사명으로 하는 국가기관(國家機關)이므로 비록 고도(高度)의 정치적(政治的) 결단(決斷)에 의하여 행해지는 국가작용(國家作用)이라고 할지라도 그것이 국민(國民)의 기본권(基本權) 침해(侵害)와 직접 관련되는 경우에는 당연히 헌법재판소(憲法裁判所)의 심판대상(審判對象)이 된다.나. 부작위위헌확인소원(不作爲違憲確認訴願)은 기본권보장(基本權保障)을 위하여 헌법상(憲法上) 명문으로 또는 헌법(憲法)의 해석상(解釋上) 특별히 공권력(公權力) 주체(主體)에게 작위의무(作爲義務)가 규정되어 있어 청구인(請求人)에게 그와 같은 작 …

정답 ① 근거. 국회의 권한 ○×조합. ㄱ(○)·ㄴ(×)·ㄷ(×)·ㄹ(○)·ㅁ(○)로서 정답은 ①이다. ㄱ은 국채모집·예산 외 국가부담계약에 국회 의결을 요한다는 헌법 제58조로 옳고, ㄹ은 긴급현안질문이 의원 20인 이상 찬성으로 요구된다는 국회법으로 옳으며, ㅁ은 국정조사 조사계획서를 본회의가 승인·반려할 수 있다는 국정감사및조사법으로 옳다. ㄴ은 국회의 해임건의가 대통령을 법적으로 기속하지 못하는 정치적 통제수단에 불과하므로 틀리고(헌재 2004헌나1), ㄷ은 단순한 정치적 무능력이나 정책결정상의 잘못은 그 자체로 법위반에 해당하지 아니하여 탄핵소추사유가 되지 않으므로 틀리다(헌재 2004헌나1).

① 옳다(정답). ㄱ○·ㄴ×·ㄷ×·ㄹ○·ㅁ○의 조합으로, 옳은 것과 옳지 않은 것을 모두 정확히 가린 유일한 조합이다.

② 틀린 조합. ㄱ(국채모집 국회의결)은 ○인데 ×로, ㄷ(정책상 잘못의 탄핵사유성)은 ×인데 ○로 본 점에서 옳지 않다.

③ 틀린 조합. ㄴ(해임건의의 법적 기속)·ㄷ(정책상 잘못의 탄핵사유성)은 모두 ×인데 이를 달리 본 점에서 옳지 않다.

④ 틀린 조합. ㅁ(국정조사 조사계획서의 본회의 승인·반려)은 ○인데 이를 ×로 본 점에서 옳지 않다.

⑤ 틀린 조합. ㄹ(긴급현안질문 20인 이상 요구)은 ○인데 이를 ×로 본 점에서 옳지 않다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 헌법재판소 2004. 5. 14. 선고 2004헌나1 결정 — 판시사항: 1. 탄핵심판절차에서의 헌법재판소에 의한 판단의 대상2. 국회의 탄핵소추절차에 적법절차원칙을 직접 적용할 수 있는지 여부(소극)3. 헌법 제65조의 탄핵심판절차의 본질4. 헌법 제65조의 탄핵사유의 의미5. 선거에서의 공무원의 정치적 중립의무의 헌법적 근거6. 대통령이 공직선거및선거부정방지법(이하 ‘공선법’이라 한다) 제9조의 ‘공무원’에 해당하는지 여부(적극)7. 기자회견에서 특정정당을 지지한 대통령의 발언이 공무원의 정치적 중립의무에 위반되는지 여부(적극)8. 기자회견에서 특정정당을 지지한 대통령의 발언이 공무원의 선거운동금지를 규정하는 공선법 제60조에 위반되는지 여부(소극)9. 헌법을 준수하고 수호해야 할 대통령의 의무10. 중앙선거관리위원회의 선거법위반 결정에 대한 대통령의 행위가 헌법에 위반되는지 여부(적극)11. 재신임 국민투표를 제안한 행위가 헌법에 위반되는지 여부(적극)12. 대통령 측근의 권력형 부정부패와 관련하여 대통령의 법위반이 인정되는지 여부(소극)13. 불성실한 직책수행과 경솔한 국정운영으로 인한 정국의 혼란 및 경제파탄이 탄핵심판절차의 판단대상이 되는지 여부(소극)14. 헌법재판소법 제53조 제1항의 ‘탄핵심판청구가 이유 있는 때’ …

정답 ③ 근거. 선거제도. 옳은 것은 ㄱ, ㄴ, ㅁ이다(정답 ③). ㄱ은 부재자투표 개시시간을 오전 10시로 정한 것이 선거권을 침해한다는 판례(2010헌마601 취지)로 옳고, ㄴ은 시·도의원 지역선거구 인구편차 상하 60% 초과 획정이 평등권·선거권을 침해한다는 판례(2005헌마985)로 옳으며, ㅁ은 임기만료전 180일 이내 비례대표 궐원 시 의석승계를 불허하는 것이 위헌이라는 판례(2008헌마413)로 옳다. ㄷ은 팩스 선상투표 방안 마련이 가능함에도 이를 마련하지 않은 입법부작위가 위헌이라는 취지이므로(비밀선거 위배로 위헌이라는 서술 자체가 판례와 다름) 틀리고, ㄹ은 주민투표권이 헌법상 기본권이 아니라 법률상 권리이므로 틀리다.

① 틀린 조합. ㄷ(선상투표 부작위)·ㄹ(주민투표권의 기본권성)은 옳지 않은 지문이므로 이를 고른 조합은 옳지 않다.

② 틀린 조합. ㄷ(선상투표 관련 비밀선거 위배 서술)이 옳지 않은 지문이므로 이를 고른 조합은 옳지 않다.

③ 옳다(정답). ㄱ(부재자투표 개시시간)·ㄴ(시·도의원 선거구 인구편차)·ㅁ(비례대표 의석승계 제한)이 모두 옳은 조합이다.

④ 틀린 조합. ㄹ(주민투표권은 법률상 권리일 뿐 헌법상 기본권이 아님)을 옳은 것으로 본 점에서 옳지 않다.

⑤ 틀린 조합. ㄷ·ㄹ을 모두 옳은 것으로 본 점에서 옳지 않다.

따라서 정답은 ③이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 헌재 2012. 2. 23. 2010헌마601 결정 — 판결요지: 가. 이 사건 설치·운영조항은 각 선거관리위원회의 관할 구역 내에 부재자투표소를 필수적으로 설치하여야 한다는 것을 규정한 것에 불과하고, 실제로 구·시·군선거관리위원회가 관할하는 해당 지역에 설치되는 부재자투표소의 수는 구·시·군선거관리위원회의 재량에 의하여 정해지는 것이다. 따라서 부재자투표소가 현저히 적게 설치된 것으로 인한 기본권침해는, 이는 구·시·군선거관리위원회의 결정에 의하여 비로소 발생하는 것이지 이 사건 설치·운영조항으로 인하여 직접 발생하는 것은 아니므로 이 사건 설치·운영조항은 직접 청구인의 기본권을 침해한다고 볼 수 없다.나. 청구인이 부재자신고를 했던 제5회 전국지방동시선거는 이미 종료되었으므로 이 사건 심판청구에 대한 주관적 권리보호이익은 소멸되었다. 그런데 이 사건 투표시간조항이 부재자투표자의 선거권 및 평등권을 제한하는 것에 대한 헌법적 해명은 아직까지 이루어진 바 없고, 앞으로도 이 사건 투표시간조항을 둘러싼 위헌성 논란은 이어질 가능성이 있다. 그렇다면 이 사건 투표시간조항의 위헌 여부에 대한 헌법적 해명은 헌법질서의 수호·유지를 위하여 중대한 의미를 지닌다고 할 것이고, 따라서 이 사건 투표시간조항에 대해서는 본안판단의 필요성 …

• 헌재 2007. 3. 29. 2005헌마985 결정 — 판시사항: 1.시·도의원 지역선거구 간 인구편차의 허용기준 및 선거구구역표 중 경기도 용인시 제1선거구란, 제3선거구란, 제4선거구란, 전라북도 군산시 제1선거구란 획정의 위헌 여부(적극)2.선거구구역표의 가분성 여부(소극)와 위헌선언의 범위3.인구비례가 아니라 행정구역별로 시·도의원 정수를 2인으로 배분하고 있는 공직선거법 제22조 제1항의 위헌 여부(적극)4. 위헌선언의 구체적 범위와 방법5. 헌법불합치결정의 이유

• 헌법재판소 2007. 6. 28. 선고 2005헌마772 결정 — 판시사항: 1. 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제38조(부재자신고) 제3항 및 공직선거법 제158조(부재자투표) 제4항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 부재자투표를 할 수 있는 사람과 부재자투표의 방법을 규정하면서, 해상에 장기 기거하는 선원들에 대해서는 부재자투표 대상자로 규정하지 않고 있으며, 이들이 투표할 수 있는 방법을 정하지 않고 있는 것이 그들의 선거권을 침해하는지 여부(적극)2. 헌법불합치결정을 하되, 청구인들 외의 다른 국민의 선거권 행사는 보장하고 있으므로 법적 공백이나 혼란을 예방하기 위하여 입법자가 개정할 때까지 계속 적용을 명한 사례

• 헌법재판소 2009. 6. 25. 선고 2007헌마40 결정 — 판시사항: 가. 선거범죄로 인하여 당선이 무효로 된 때를 비례대표지방의회의원의 의석 승계 제한사유로 규정한 공직선거법 제200조 제2항 단서 중 ‘비례대표지방의회의원 당선인이 제264조(당선인의 선거범죄로 인한 당선무효)의 규정에 의하여 당선이 무효로 된 때’ 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 대의제 민주주의 원리에 위배되는지 여부(적극)나. 심판대상조항이 자기책임의 원리에 위배되는지 여부(적극)다. 심판대상조항이 궐원된 비례대표지방의회의원 의석을 승계 받을 후보자명부상의 차순위후보자의 공무담임권을 침해하는지 여부(적극)

• 헌재 2009. 6. 25. 2008헌마413 결정 — 판시사항: 가. 임기만료일 전 180일 이내에 비례대표국회의원에 궐원이 생긴 때를 비례대표국회의원 의석승계 제한사유로 규정한 공직선거법 제200조 제2항 단서 중 ‘임기만료일 전 180일 이내에 비례대표국회의원에 궐원이 생긴 때’ 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 대의제 민주주의 원리에 위배되는지 여부(적극)나. 심판대상조항이 궐원된 비례대표국회의원 의석을 승계 받을 후보자명부상의 차순위후보자의 공무담임권을 침해하는지 여부(적극)다. 헌법불합치결정을 선고하면서 심판대상조항의 계속 적용을 명한 사례

정답 ④ 근거. 인간의 존엄·행복추구권. ④가 옳지 않다. 헌법재판소는 광장 주변을 출입하고 통행하는 개인의 행위 역시 일반적 행동자유권의 내용으로 보장된다고 보았다(헌재 2011. 6. 30. 2009헌마406, 서울광장 통행제지 사건). 일반적 행동자유권은 가치 있는 행동만이 아니라 개인의 생활방식·여가활동 등 광범위한 자유로운 행위를 그 보호영역으로 하므로, 일정한 장소를 출입하고 통행하는 행위 역시 그 내용에 포함된다. 광장 통행을 거주이전의 자유의 문제로만 보고 일반적 행동자유권으로 보장되지 않는다고 한 ④는 옳지 않다. 서울광장 통행제지 사건에서 헌법재판소는 차벽으로 광장 통행을 전면적으로 제지한 경찰의 조치가 과잉금지원칙에 위반하여 일반적 행동자유권을 침해한다고 판단하였다.

① 옳다. 일반적 행동자유권에는 위험한 스포츠를 즐길 권리와 같은 위험한 생활방식으로 살아갈 권리도 포함된다(헌법재판소 2003. 10. 30. 선고 2002헌마518 결정).

② 옳다. 일반적 인격권에는 명예에 관한 권리가 포함되며, 사자에 대한 명예 훼손은 그 후손의 인격권을 제한한다(헌재 2010. 10. 28. 2007헌가23).

③ 옳다. 태아의 성별 정보에 대한 접근을 방해받지 않을 부모의 권리는 일반적 인격권에 의하여 보호된다(헌법재판소 2008. 7. 31. 선고 2004헌마1010 결정).

④ 옳지 않다(정답). 광장 주변을 출입·통행하는 개인의 행위도 일반적 행동자유권의 내용으로 보장된다(헌법재판소 2011. 6. 30. 선고 2009헌마406 결정).

⑤ 옳다. 자기낙태죄 조항은 임부의 자기결정권(낙태의 자유)을 제한한다(헌법재판소 2012. 8. 23. 선고 2010헌바402 결정; 이후 2017헌바127로 헌법불합치).

따라서 정답은 ④이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 헌법재판소 2003. 10. 30. 선고 2002헌마518 결정 — 판시사항: 1.자동차 운전자에게 좌석안전띠를 매도록 하고, 이를 위반했을 때 범칙금을 납부하도록 통고하는 것이 일반적 행동자유권을 침해하는지 여부(소극)2.자동차 운전자에게 좌석안전띠를 매도록 하고, 이를 위반했을 때 범칙금을 납부하도록 통고하는 것이 사생활의 비밀과 자유를 침해하는지 여부(소극)3.자동차 운전자에게 좌석안전띠를 매도록 하고, 이를 위반했을 때 범칙금을 납부하도록 통고하는 것이 양심의 자유를 침해하는지 여부(소극)

• 헌재 2010. 10. 28. 2007헌가23 결정 — 판결요지: 가. 이 사건 법률조항에 근거하여 친일반민족행위반민규명위원회 (이하 ‘반민규명위원회 ’라 한다)의 조사대상자 선정 및 친일반민족행위결정이 이루어지면 , 조사대상자의 사회적 평가에 영향을 미치므로 헌법 제10조에서 유래하는 일반적 인격권이 제한받는다. 다만 이러한 결정에 있어서 대부분의 조사대상자는 이미 사망하였을 것이 분명하나 , 조사대상자가 사자(死者)의 경우에도 인격적 가치에 대한 중대한 왜곡으로부터 보호되어야 한다. 사자(死者)에 대한 사회적 명예와 평가의 훼손은 사자(死者)와의 관계를 통하여 스스로의 인격상을 형성하고 명예를 지켜온 그들의 후손의 인격권 , 즉 유족의 명예 또는 유족의 사자(死者)에 대한 경애추모의 정을 제한하는 것이다.나. 이 사건 법률조항의 입법목적은 러ㆍ일 전쟁 개전시부터 1945년 8월 15일까지 일본제국주의를 위하여 행한 친일반민족행위의 진상을 규명하여 역사의 진실과 민족의 정통성을 확인하고 사회정의 구현에 이바지함에 있는바 그 정당성이 인정되고 , 조선총독부 중추원이 일제의 식민지정책을 정당화 , 합리화하는 기능을 수행하여 왔다고 평가되는 점에 비추어 이 사건 법률조항은 위 입법목적 달성에 기여하는 적합한 수단이 된다.이 사 …

• 헌재 2008. 7. 31. 2004헌마1010 결정 — 판시사항: 1. 구 의료법(1987. 11. 28. 법률 제3948호로 개정되고, 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 의료법’이라 한다) 제19조의2 제2항(이하 ‘이 사건 규정’이라 한다)이 태아의 성별에 대하여 이를 고지하는 것을 금지하는 것이 의료인의 직업수행의 자유와 부모의 태아성별정보에 대한 접근을 방해받지 않을 권리를 침해하는 것인지 여부(적극)2. 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정된 것) 제20조 제2항에 대한 심판대상 확장과 헌법불합치결정의 필요성

• 헌재 2011. 6. 30. 2009헌마406 결정 — 판결요지: 가. 거주·이전의 자유는 거주지나 체류지라고 볼 만한 정도로 생활과 밀접한 연관을 갖는 장소를 선택하고 변경하는 행위를 보호하는 기본권인바, 이 사건에서 서울광장이 청구인들의 생활형성의 중심지인 거주지나 체류지에 해당한다고 할 수 없고, 서울광장에 출입하고 통행하는 행위가 그 장소를 중심으로 생활을 형성해 나가는 행위에 속한다고 볼 수도 없으므로 청구인들의 거주·이전의 자유가 제한되었다고 할 수 없다.나. 이 사건 통행제지행위는 서울광장에서 개최될 여지가 있는 일체의 집회를 금지하고 일반시민들의 통행조차 금지하는 전면적이고 광범위하며 극단적인 조치이므로 집회의 조건부 허용이나 개별적 집회의 금지나 해산으로는 방지할 수 없는 급박하고 명백하며 중대한 위험이 있는 경우에 한하여 비로소 취할 수 있는 거의 마지막 수단에 해당한다. 서울광장 주변에 노무현 전 대통령을 추모하는 사람들이 많이 모여 있었다거나 일부 시민들이 서울광장 인근에서 불법적인 폭력행위를 저지른 바 있다고 하더라도 그것만으로 폭력행위일로부터 4일 후까지 이러한 조치를 그대로 유지해야 할 급박하고 명백한 불법·폭력 집회나 시위의 위험성이 있었다고 할 수 없으므로 이 사건 통행제지행위는 당시 상황에 …

• 헌재 2012. 8. 23. 2010헌바402 결정 — 판결요지: 가. 이 사건 법률조항과 자기낙태죄는 대향범이고, 이 사건은 낙태하는 임부를 도와주는 조산사의 낙태를 처벌하는 것이 위헌인지 여부가 문제되는 사안이므로, 자기낙태를 처벌하는 것이 위헌이라고 판단되는 경우에는 동일한 목표를 실현하기 위해 임부의 동의를 받아 낙태시술을 한 조산사를 형사처벌하는 이 사건 법률조항도 당연히 위헌이 되는 관계에 있다고 봄이 상당하다.나. 인간의 생명은 고귀하고, 이 세상에서 무엇과도 바꿀 수 없는 존엄한 인간 존재의 근원이며, 이러한 생명에 대한 권리는 기본권 중의 기본권이다. 태아가 비록 그 생명의 유지를 위하여 모(母)에게 의존해야 하지만, 그 자체로 모(母)와 별개의 생명체이고 특별한 사정이 없는 한 인간으로 성장할 가능성이 크므로 태아에게도 생명권이 인정되어야 하며, 태아가 독자적 생존능력을 갖추었는지 여부를 그에 대한 낙태 허용의 판단 기준으로 삼을 수는 없다. 한편, 낙태를 처벌하지 않거나 형벌보다 가벼운 제재를 가하게 된다면 현재보다도 훨씬 더 낙태가 만연하게 되어 자기낙태죄 조항의 입법목적을 달성할 수 없게 될 것이고, 성교육과 피임법의 보편적 상용, 임부에 대한 지원 등은 불법적인 낙태를 방지할 효과적인 수단이 되기에 …

• 헌법재판소 2019. 4. 11. 선고 2017헌바127 결정 (변시 시행 후 판례) — 판시사항: 가. 임신한 여성의 자기낙태를 처벌하는 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제269조 제1항(이하 ‘자기낙태죄 조항’이라 한다)과, 의사가 임신한 여성의 촉탁 또는 승낙을 받아 낙태하게 한 경우를 처벌하는 같은 법 제270조 제1항 중 ‘의사’에 관한 부분(이하 ‘의사낙태죄 조항’이라 한다)이 각각 임신한 여성의 자기결정권을 침해하는지 여부(적극)나. 단순위헌의견이 3인, 헌법불합치의견이 4인인 경우 주문의 표시 및 종전결정의 변경

정답 ② 근거. 교육에 관한 국가·부모·교사의 권리. ②가 옳지 않다. 헌법재판소는 의무교육은 자녀의 보호와 사회공동체의 이익을 위한 것으로서, 자녀가 의무교육을 받을지 여부를 부모가 자유롭게 결정할 수 없도록 한 것은 부모의 교육권에 대한 침해가 아니라고 보았다(헌법재판소 2000. 4. 27. 선고 98헌가16 결정). 의무교육제도는 자녀의 인격 발현과 사회공동체의 유지·발전이라는 공익을 위한 것으로서, 부모의 자녀교육권은 자녀의 행복이라는 관점에서 보장되는 것이지 자녀의 이익에 반하여 의무교육 자체를 거부할 권리까지 포함하는 것이 아니다. 따라서 의무교육의 강제가 부모의 교육권에 대한 침해라고 한 ②는 옳지 않다.

① 옳다. 부모의 교육권은 다른 교육 주체와의 관계에서 원칙적인 우위를 가진다(헌법재판소 2000. 4. 27. 선고 98헌가16 결정).

② 옳지 않다(정답). 의무교육 여부를 부모가 자유롭게 결정할 수 없도록 한 것은 부모의 교육권에 대한 침해가 아니다(헌법재판소 2000. 4. 27. 선고 98헌가16 결정).

③ 옳다. 교사의 수업권은 자연법적으로 학부모의 자녀교육권을 신탁받은 것이고 실정법상 국가의 위임에 의한 것이다(헌법재판소 1992. 11. 12. 선고 89헌마88 결정).

④ 옳다. 학생도 국가·부모의 교육권 범주 내에서 자신의 능력·개성·적성에 맞는 학교를 선택할 권리를 가진다(헌법재판소 2009. 4. 30. 선고 2005헌마514 결정).

⑤ 옳다. 학교교육에 관한 한 국가는 헌법 제31조에 의하여 부모의 교육권으로부터 독립된 독자적인 교육권한을 부여받는다(헌법재판소 2000. 4. 27. 선고 98헌가16 결정).

따라서 정답은 ②이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 헌법재판소 2000. 4. 27. 선고 98헌가16 결정 — 판시사항: 1. 부모의 자녀교육권2. 교육에 대한 국가의 책임3. 부모의 자녀교육권과 국가의 교육책임과의 관계4. 법 제3조에 의하여 제한되는 기본권5. 기본권 제한의 한계로서의 비례의 원칙6. 입법목적의 정당성과 수단의 적합성7. 수단의 최소침해성8. 법익의 균형성

• 헌법재판소 1992. 11. 12. 선고 89헌마88 결정 — 판시사항: 1. 법령(法令)에 대한 헌법소원에 있어서 직접(直接)·자기(自己)·현재관련성(現在關聯性)이 구비되어 있는 사례2. 법령(法令)에 대한 헌법소원의 청구기간3. 교육법(敎育法) 제157조와 대통령령인 교과용도서(敎科用圖書)에관한규정(規程) 제5조가 청구인의 헌법상 보장된 기본권(基本權)을 침해하여 위헌(違憲)인지 여부

• 헌법재판소 2009. 4. 30. 선고 2005헌마514 결정 — 판시사항: 1. 학부모의 학교선택권의 헌법적 근거와 의의2. 이른바 고교평준화지역에서 일반계 고등학교에 진학하는 학생을 교육감이 학교군별로 추첨에 의하여 배정하도록 하는 초ㆍ중등교육법시행령 제84조 제2항(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다.)이 학부모의 자녀 학교선택권을 침해하는지 여부(소극)3. 학교선택권을 법률이 아니라 대통령령으로 제한하는 것이 법률유보의 원칙에 반하는지 여부 및 이 사건 조항이 수권법률의 위임 범위를 일탈하였는지 여부(소극)

정답 ⑤ 근거. 재산권. ⑤가 옳지 않다. 헌법재판소는 공공필요에 의한 수용의 주체가 반드시 국가 등 공적 기관에 한정되는 것은 아니며, 민간기업도 일정한 요건 하에 수용의 주체가 될 수 있으므로, 민간기업에게 산업단지개발사업에 필요한 토지를 수용할 수 있도록 한 것이 헌법 제23조 제3항에 위반되지 않는다고 보았다(헌법재판소 2009. 9. 24. 선고 2007헌바114 결정). 헌법 제23조 제3항의 '공공필요'는 수용의 주체가 누구인지가 아니라 그 사업이 공익성을 갖추고 있는지에 따라 판단되는 것이므로, 사업시행자가 민간기업이라는 사정만으로 공용수용이 헌법에 위반된다고 볼 수 없고 적정한 손실보상과 공익성 통제가 이루어지면 족하다. 따라서 민간기업의 수용을 헌법 제23조 제3항에 위반된다고 한 ⑤는 옳지 않다.

① 옳다. 유언의 자유는 헌법상 재산권의 보호를 받는다(헌법재판소 2008. 12. 26. 선고 2007헌바128 결정).

② 옳다. 재산권 객체의 사회적 연관성·기능이 클수록 입법자에 의한 광범위한 제한이 정당화된다(헌법재판소 1998. 12. 24. 선고 89헌마214 결정).

③ 옳다. 헌법 제23조 제1항의 재산권은 사적 유용성 및 처분권을 내포하는 재산가치 있는 구체적 권리이다(헌재 1992. 6. 26. 90헌바26).

④ 옳다. 고의로 문화재의 효용을 해하는 은닉을 금지하는 것은 재산권 행사의 사회적 제약을 구체화한 것에 불과하다(헌법재판소 2007. 7. 26. 선고 2003헌마377 결정).

⑤ 옳지 않다(정답). 민간기업도 수용의 주체가 될 수 있으므로, 민간기업에게 산업단지개발용 토지를 수용할 수 있도록 한 것은 헌법 제23조 제3항에 위반되지 않는다(헌법재판소 2009. 9. 24. 선고 2007헌바114 결정).

따라서 정답은 ⑤이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 헌재 2008. 12. 26. 2007헌바128 결정 — 판시사항: 1. 자필증서에 의한 유언에 있어서 ‘주소의 자서’와 ‘날인’을 유효요건으로 규정하고 있는 민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것) 제1066조 제1항 중 ‘주소’ 및 ‘날인’ 부분(이하 한정된 부분을 ‘이 사건 법률조항’이라 한다) 중에서 ‘날인’ 부분이 유언자의 재산권과 일반적 행동자유권을 침해하는지 여부(소극)2. 이 사건 법률조항 중 ‘주소’ 부분이 유언자의 재산권과 일반적 행동자유권을 침해하는지 여부(소극)

• 헌법재판소 1998. 12. 24. 선고 89헌마214 결정 — 판시사항: 1. 토지재산권의 사회적 의무성2.개발제한구역(이른바 그린벨트) 지정으로 인한 인한 토지재산권 제한의 성격과 한계3.토지재산권의 사회적 제약의 한계를 정하는 기준4.토지를 종전의 용도대로 사용할 수 있는 경우에 개발제한구역 지정으로 인한 지가의 하락이 토지재산권에 내재하는 사회적 제약의 범주에 속하는지 여부(적극)5. 도시계획법 제21조의 위헌 여부(적극)6. 헌법불합치결정을 하는 이유와 그 의미7. 보상입법의 의미 및 법적 성격

• 헌재 1992. 6. 26. 90헌바26 결정 — 판시사항: 정기간행물(定期刊行物)의등록(登錄)등에관한법률(法律) 제10조 제1항, 제24조 제1항 제4호의 위헌(違憲) 여부

• 헌재 2007. 7. 26. 2003헌마377 결정 — 판시사항: 1. 문화재의 은닉을 처벌하도록 규정한 구 문화재보호법(2002. 12. 30. 법률 제6840호로 개정되고, 2007. 4. 11. 법률 제8346호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 법’이라 한다) 제81조 제4항, 문화재보호법(2007. 4. 11. 법률 제8346호로 개정된 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제103조 제4항 및 도굴 등이 된 문화재의 보유·보관을 처벌하도록 규정한 구 법 제82조 제4항, 법 제104조 제4항이 명확성원칙에 반하는지 여부(소극)2. 본인의 은닉행위 이전에 타인이 당해 문화재를 절취하는 등으로 문화재의 효용을 해한 행위가 처벌되지 않은 경우에도, 본인의 은닉행위를 처벌하도록 규정한 구 법 제81조 제4항 및 법 제103조 제4항이 과잉금지원칙에 위배되는지 여부(소극)3. 본인의 문화재의 보유·보관행위 이전에 타인이 한 당해 문화재에 관한 도굴 등이 처벌되지 아니하여도, 본인이 그 정을 알고 보유·보관하는 경우 처벌하도록 규정한 구 법 제82조 제4항 및 법 제104조 제4항이 과잉금지원칙에 위배되는지 여부(적극)4. 은닉, 보유·보관된 당해 문화재의 필요적 몰수를 규정한 구 법 제81조 제5항 중 제4항 부분, 제82조 제7항 …

• 헌법재판소 2009. 9. 24. 선고 2007헌바114 결정 — 판시사항: 가. 민간기업을 수용의 주체로 규정한 ‘산업입지 및 개발에 관한 법률’(2001. 1. 29. 법률 제6406호로 개정된 것, 이하 ‘산업입지법’이라 한다) 제22조 제1항의 “사업시행자” 부분 중 “제16조 제1항 제3호”에 관한 부분(이하 ‘이 사건 수용조항’이라 한다)이 헌법 제23조 제3항에 위반되는지 여부(소극)나. 민간기업에게 산업단지개발사업에 필요한 토지 등을 수용할 수 있도록 규정한 이 사건 수용조항이 헌법 제23조 제3항의 공공필요에 위반되는지 여부(소극)다. 이 사건 수용조항이 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 위반되는지 여부(소극)라. 이 사건 수용조항이 평등권을 침해하는지 여부(소극)마. 산업단지개발사업의 범위에 있어 주된 사업에 “부대되는 사업”을 규정하고 있는 산업입지법(1995. 12. 29. 법률 제5111호로 개정된 것) 제2조 제6항 자목(이하 ‘이 사건 정의조항’이라 한다)이 법률의 명확성원칙에 위반되는지 여부(소극)

정답 ③ 근거. 기본권의 주체. ③이 옳지 않다. 헌법재판소는 대통령도 국민의 한 사람으로서 개인적 지위에서는 기본권의 주체가 될 수 있다고 보았다(헌법재판소 2008. 1. 17. 선고 2007헌마700 결정, 대통령 선거중립의무 사건). 대통령은 국가기관으로서의 지위에서는 기본권의 수범자(의무자)이지만, 그와 별개로 국민의 한 사람으로서 사적·개인적 영역에서는 표현의 자유 등 기본권의 주체가 될 수 있고 그 한도에서 헌법소원을 제기할 수 있다. 따라서 대통령이 어떠한 경우에도 기본권의 주체가 될 수 없다고 한 ③은 옳지 않다. 다만 국가기관으로서의 직무와 관련된 영역에서는 기본권 주체성이 부정되므로, 기본권 주체성의 인정 여부는 그가 사인의 지위에서 행위하였는지 아니면 공권력의 담당자로서 행위하였는지에 따라 개별적으로 가려진다.

① 옳다. 법인도 그 성질에 반하지 않는 범위에서 사회적 신용·명예 등 인격권의 주체가 될 수 있다(헌법재판소 2012. 8. 23. 선고 2009헌가27 결정).

② 옳다. 고용허가를 받아 적법하게 입국한 외국인 근로자도 직장 선택의 자유에 대한 기본권 주체성이 인정될 수 있다(헌법재판소 2011. 9. 29. 선고 2007헌마1083 결정).

③ 옳지 않다(정답). 대통령도 개인으로서의 지위에서는 기본권의 주체가 될 수 있다(헌법재판소 2008. 1. 17. 선고 2007헌마700 결정).

④ 옳다. 국립대학도 대학의 자율권이라는 기본권의 보호를 받는다(헌법재판소 1992. 10. 1. 선고 92헌마68 결정).

⑤ 옳다. 공·사법인의 성격을 겸유한 특수법인도 기본권 주체가 될 수 있으나, 공법인적 특성이 기본권의 제약요소로 작용할 수 있다(헌법재판소 2000. 6. 1. 선고 99헌마553 결정).

따라서 정답은 ③이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 헌법재판소 2012. 8. 23. 선고 2009헌가27 결정 — 판시사항: 구 방송법(2008. 2. 29. 법률 제8867호로 개정되고, 2009. 7. 31. 법률 제9786호로 개정되기 전의 것) 제100조 제1항 제1호 중 ‘방송사업자가 제33조의 심의규정을 위반한 경우’에 관한 부분 및 방송법(2009. 7. 31. 법률 제9786호로 개정된 것) 제100조 제1항 제1호 중 ‘방송사업자가 제33조의 심의규정을 위반한 경우’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 심판대상조항’이라 한다)이 방송사업자의 인격권을 침해하는지 여부(적극)

• 헌법재판소 2011. 9. 29. 선고 2007헌마1083 결정 — 판결요지: 가. 직업의 자유 중 이 사건에서 문제되는 직장 선택의 자유는 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권과도 밀접한 관련을 가지는 만큼 단순히 국민의 권리가 아닌 인간의 권리로 보아야 할 것이므로 외국인도 제한적으로라도 직장 선택의 자유를 향유할 수 있다고 보아야 한다. 청구인들이 이미 적법하게 고용허가를 받아 적법하게 우리나라에 입국하여 우리나라에서 일정한 생활관계를 형성, 유지하는 등, 우리 사회에서 정당한 노동인력으로서의 지위를 부여받은 상황임을 전제로 하는 이상, 이 사건 청구인들에게 직장 선택의 자유에 대한 기본권 주체성을 인정할 수 있다 할 것이다.나. 입법자가 외국인력 도입에 관한 제도를 마련함에 있어서는 내국인의 고용시장과 국가의 경제상황, 국가안전보장 및 질서유지 등을 고려하여 정책적인 판단에 따라 그 내용을 구성할 보다 광범위한 입법재량이 인정된다. 따라서 그 입법의 내용이 불합리하고 불공정하지 않는 한 입법자의 정책판단은 존중되어야 하며 광범위한 입법재량이 인정되고, 외국인근로자의 직장 선택의 자유는 입법자가 이러한 정책적 판단에 따라 법률로써 그 제도의 내용을 구체적으로 규정할 때 비로소 구체화된다.다. 이 사건 법률조항은 외국인근로자의 무분별한 …

• 헌법재판소 1992. 10. 1. 선고 92헌마68 결정 — 판시사항: 1. 서울대학교(大學校)가 "94학년도 대학입학고사주요요강(大學入學考査主要要綱)"을 제정하여 발표한 것에 대하여 제기된 헌법소원심판청구의 적법(適法)여부(공권력행사(公權力行使) 해당여부, 보충성(補充性), 권리보호(權利保護)의 이익(利益))2. 헌법 제31조 제4항 소정의 교육(敎育)의 자주성(自主性), 대학(大學)의 자율성(自律性) 보장(保障)의 헌법적(憲法的) 의의(意義)3. 서울대학교(大學校)의 94학년도(學年度) 대학입학고사주요요강(大學入學考査主要要綱)에서 인문계열(人文系列) 대학별고사(大學別考査)의 제2외국어(外國語)에 일본어(日本語)을 제외한 것이 헌법(憲法)에 위반(違反)하는지 여부

• 헌법재판소 2000. 6. 1. 선고 99헌마553 결정 — 판시사항: 1.축협중앙회라는 결사체 자체도 그 결사의 구성원인 회원조합들과 별도로 결사의 자유의 주체가 될 수 있는지 여부(적극)2.회원의 임의탈퇴나 임의해산이 불가능하고 반드시 법률로 따로 정하여 해산하도록 하고 있는 등 사법인에서 볼 수 없는 공법인적 특성을 많이 가지고 있는 축협중앙회가 기본권의 주체가 될 수 있는 법인인지 여부(적극)3.헌법 제123조 제5항에서, "농·어민의 자조조직을 육성할 의무"와 "자조조직의 자율적 활동과 발전을 보장할 의무"를 아울러 규정하고 있는 의미4."중앙회의 해산에 관하여는 따로 법률로 정한다"고 규정하고 있는 축협법 제111조의 입법취지5.축협중앙회의 해산 및 새로 설립되는 농협중앙회로의 통합 등을 규정하고 있는 농업협동조합법(1999. 9. 7. 법률 제6018호)이 축협중앙회 등이 가지는 기본권의 본질적인 내용을 침해하는지 여부(소극)6.위 농업협동조합법이 축협중앙회 등의 결사의 자유, 직업의 자유, 재산권 등을 과도하게 제한하는 것으로 위헌인지 여부(소극)

정답 ④ 근거. 평등권·평등원칙. ④가 옳지 않다. 헌법재판소는 헌법 제36조 제1항(혼인과 가족생활 보장)은 차별금지를 특별히 요구하는 영역으로서, 혼인·가족생활을 근거로 한 차별취급의 위헌 여부는 자의금지원칙이 아니라 엄격한 비례심사에 의하여 판단하여야 한다고 보았다(헌법재판소 2002. 8. 29. 선고 2001헌바82 결정, 부부자산소득 합산과세 사건). 평등심사는 원칙적으로 합리적 이유 유무만 보는 자의금지심사에 의하나, 헌법이 특별히 차별을 금지하는 영역이거나 차별로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한이 초래되는 경우에는 비례원칙에 따른 엄격한 심사를 한다. 혼인·가족생활을 근거로 한 차별이 바로 그러한 영역이므로, 이를 자의금지원칙에 의하여 심사한다고 한 ④는 옳지 않다.

① 옳다. 평등원칙은 합리적 이유 없는 불평등한 대우를 하지 말 것과 평등한 대우를 할 것을 요구할 수 있는 근거가 된다(헌법재판소 1989. 1. 25. 선고 88헌가7 결정).

② 옳다. 남자에 한하여 병역의무를 부과한 것의 평등권 침해 여부는 자의금지원칙에 의하여 심사한다(헌법재판소 2010. 11. 25. 선고 2006헌마328 결정).

③ 옳다. 국가유공자 가족에 대한 가산점제도는 헌법 제32조 제6항을 근거로 볼 수 없으므로 완화된 비례심사는 부적절하고 엄격한 심사가 적용된다(헌법재판소 2006. 2. 23. 선고 2004헌마675 결정).

④ 옳지 않다(정답). 혼인·가족생활을 근거로 한 차별취급의 헌법 제36조 제1항 위반 여부는 엄격한 비례심사에 의한다(헌법재판소 2002. 8. 29. 선고 2001헌바82 결정).

⑤ 옳다. 사립학교에 운영위원회 설치를 임의화한 것은 사립학교의 자주성을 존중하기 위한 합리적 차별이다(헌법재판소 2001. 11. 29. 선고 2000헌마278 결정).

따라서 정답은 ④이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 헌재 1989. 1. 25. 88헌가7 결정 — 판시사항: 소송촉진(訴訟促進)등에관한특례법(特例法) 제6조 제1항 중 단서(但書)의 위헌여부(違憲與否)

• 헌법재판소 2010. 11. 25. 선고 2006헌마328 결정 — 판결요지: 가. 청구인은 구 병역법 제8조 제1항, 제2조 제2항에 의하여 18세가 되는 해의 1. 1.에 제1국민역에 편입되었는바, 그로부터 1년이 경과하여 한 구 병역법 제8조 제1항에 대한 청구는 청구기간이 도과한 것으로서 부적법하다.나. (1) 재판관 이강국, 재판관 김희옥, 재판관 이동흡, 재판관 송두환의 기각의견이 사건 법률조항은 헌법이 특별히 양성평등을 요구하는 경우나 관련 기본권에 중대한 제한을 초래하는 경우의 차별취급을 그 내용으로 하고 있다고 보기 어려우며, 징집대상자의 범위 결정에 관하여는 입법자의 광범위한 입법형성권이 인정된다는 점에 비추어 이 사건 법률조항이 평등권을 침해하는지 여부는 완화된 심사기준에 따라 판단하여야 한다.집단으로서의 남자는 집단으로서의 여자에 비하여 보다 전투에 적합한 신체적 능력을 갖추고 있으며, 개개인의 신체적 능력에 기초한 전투적합성을 객관화하여 비교하는 검사체계를 갖추는 것이 현실적으로 어려운 점, 신체적 능력이 뛰어난 여자의 경우에도 월경이나 임신, 출산 등으로 인한 신체적 특성상 병력자원으로 투입하기에 부담이 큰 점 등에 비추어 남자만을 징병검사의 대상이 되는 병역의무자로 정한 것이 현저히 자의적인 차별취급이라 보기 …

• 헌법재판소 2006. 2. 23. 선고 2004헌마675 결정 — 판시사항: 1. 종전 합헌결정의 변경 필요성2.국·공립학교의 채용시험에 국가유공자와 그 가족이 응시하는 경우 만점의 10퍼센트를 가산하도록 규정하고 있는 국가유공자등예우및지원에관한법률 제31조 제1항·제2항, 독립유공자예우에관한법률 제16조 제3항 중 국가유공자등예우및지원에관한법률 제31조 제1항·제2항 준용 부분, 5·18민주유공자예우에관한법률 제22조 제1항·제2항(이하 이들을 ‘이 사건 조항’이라 한다)이 기타 응시자들의 평등권과 공무담임권을 침해하는지 여부(적극)3.종전 결정의 변경범위를 판시한 예4.위헌인 법률조항에 대하여 헌법불합치결정 및 잠정적용 명령을 선고한 예

• 헌법재판소 2002. 8. 29. 선고 2001헌바82 결정 — 판시사항: 1. 헌법 제36조 제1항의 규범내용2.부부의 자산소득을 합산하여 과세하도록 규정하고 있는 소득세법 제61조 제1항이 헌법 제36조 제1항에 위반되는지 여부(적극)3.심판대상에 부수되는 관련조항에 대하여도 위헌선언을 한 사례

• 헌재 2001. 11. 29. 2000헌마278 결정 — 판시사항: 1. 학교운영위원회 입법의 허용범위2.사립학교에도 학교운영위원회를 의무적으로 설치하도록 한 초·중등교육법 제31조 등이 사학 설립자 및 재단의 재산권을 침해한 것인지 여부(소극)3.위 법률조항이 헌법상 보장된 교육의 자주성, 전문성을 침해하는지 여부(소극)

정답 ④ 근거. 제68조 제1항 헌법소원(청구기간 등). ④가 옳지 않다. 헌법재판소는 법령이 종전에 허용하던 영업을 금지하면서 부칙에 유예기간을 둔 경우, 청구기간의 기산점은 유예기간 경과일이 아니라 그 법령의 시행일이라고 보았다(헌재 1996. 3. 28. 93헌마198). 법령에 대한 헌법소원의 청구기간은 그 법령에 의하여 기본권 침해가 현실화된 때를 기준으로 하는데, 출제 당시 판례는 유예기간을 두더라도 그 법령의 시행과 동시에 장래의 기본권 제한이 확정된다고 보아 시행일을 기산점으로 삼았다. 따라서 유예기간 경과 후 비로소 기본권 침해를 받는다고 한 ④는 출제 당시 기준으로 옳지 않다.

① 옳다. 정당 등록취소규정은 선관위의 심사·등록취소라는 집행행위에 의하여 비로소 정당이 소멸하므로 기본권침해의 직접성이 없다(헌법재판소 2006. 4. 27. 선고 2004헌마562 결정).

② 옳다. 제3자의 자기관련성은 입법목적·규율대상, 제3자에게 미치는 효과의 진지성, 직접 수규자의 헌법소원 제기 기대가능성 등을 종합 고려하여 판단한다(헌법재판소 1997. 9. 25. 선고 96헌마133 결정).

③ 옳다. 법령 시행 후 사유가 발생한 경우 그 사유발생을 안 날부터 90일, 발생한 날부터 1년 이내에 청구하여야 한다(헌법재판소법 제69조 제1항).

④ 옳지 않다(정답). 유예기간을 둔 경우 청구기간의 기산점은 법령 시행일이라는 것이 출제 당시 판례였다(헌재 93헌마198).

⑤ 옳다. 출정제한행위는 권리구제절차를 밟을 것을 기대하기 곤란하므로 그에 대한 헌법소원은 보충성원칙의 예외에 해당한다.

따라서 정답은 ④이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 헌재 2006. 4. 27. 2004헌마562 결정 — 판시사항: 1. 법률에 대한 헌법소원심판에서 기본권 침해의 직접성을 요구하는 이유2. 국회의원총선거에 참여하여 의석을 얻지 못하고 유효투표총수의 100분의 2 이상을 득표하지 못한 때에 정당의 등록을 취소하도록 한 구 정당법 제38조 제1항 제3호(2000. 2. 16. 법률 제6269호로 개정되고, 2005. 8. 4. 법률 제7683호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘이 사건 등록취소규정’이라 한다)가 정당설립의 자유 등 기본권 침해에 대하여 직접성이 있는지 여부(소극)3. 이 사건 등록취소규정에 의하여 등록취소된 정당의 명칭과 같은 명칭은 등록취소된 날부터 최초로 실시하는 국회의원 임기만료에 의한 국회의원선거일까지 정당의 명칭으로 사용할 수 없도록 한 구 정당법 제43조 제4항(2002. 3. 7. 법률 제6661호로 개정되고, 2005. 8. 4. 법률 제7683호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘이 사건 명칭사용금지규정’이라 한다)이 정당설립의 자유 등 기본권 침해에 대하여 직접성이 있는지 여부(소극)

• 헌재 1997. 9. 25. 96헌마133 결정 — 판시사항: 후보자가, 자신이 선거운동원으로 활용하고자 하는 자의 선거운동을 금하고 있는 법률규정의 위헌여부를 다툴 기본권 침해의 자기관련성이 있는지 여부(소극)

• 헌재 1996. 3. 28. 93헌마198 결정 — 판결요지: 가. 이 사건 심판대상인 약사법(藥師法) 제37조 제4항 제4호 및 부칙 제3조는 의료기관(醫療機關)의 개설자(開設者)에 대하여 의약품도매상(醫藥品都賣商)의 허가(許可)를 금지(禁止)하고 종전의 규정에 의하여 의약품도매상의 허가를 받은 의료기관의 개설자도 위 법 시행일로부터 1년까지만 영업을 할 수 있도록 제한한 규정인데, 일부 청구인들은 의약품도매상의 허가를 받아 그 영업을 하고 있는 주식회사(株式會社)로서 의료기관의 개설자가 아니므로 위 법률조항들의 적용대상이 아님이 분명하여 이들의 심판청구는 자기관련성(自己關聯性)을 갖추지 못한 것으로 부적법(不適法)하다.나. 법령(法令)에 대한 헌법소원(憲法訴願)의 청구기간(請求期間)도 기본권(基本權)을 침해(侵害)받은 때로부터 기산하여야 할 것이지 기본권을 침해받기도 전에 그 침해가 확실히 예상(豫想)되는 등 실체적(實體的) 제요건(諸要件)이 성숙(成熟)하여 헌법판단에 적합하게 된 때로부터 기산할 것은 아니므로, 법령의 시행과 동시에 기본권침해를 받은 자는 그 법령이 시행된 사실을 안 날로부터 60일 이내에, 그 법령이 시행된 날로부터 180일 이내에 청구하여야 할 것이나, 법령이 시행된 후에 비로소 그 법령에 해당 …

정답 ⑤ 근거. 명확성원칙. ⑤가 옳지 않다. 헌법재판소는 친일재산귀속특별법상 '독립운동에 적극 참여한 자' 부분은 그 입법목적·제정취지와 다른 법규정과의 체계조화적 해석을 통하여 그 의미를 충분히 파악할 수 있으므로 명확성원칙에 위배되지 않는다고 보았다(헌법재판소 2011. 3. 31. 선고 2008헌바141 결정). 명확성원칙은 법문언이 다소 추상적이더라도 입법목적과 다른 규정과의 체계조화적 해석을 통하여 그 의미를 합리적으로 파악할 수 있고 자의적 적용의 우려가 없다면 충족되는 것이다. '독립운동에 적극 참여한 자'라는 개념도 친일재산귀속법의 입법취지에 비추어 그 의미가 확정될 수 있으므로, 이를 명확성원칙에 위배된다고 한 ⑤는 옳지 않다.

① 옳다. 법문언은 최소한의 명확성을 요구하며, 법관의 보충적 가치판단으로 의미를 확인할 수 있고 그 해석이 자의적이지 않다면 명확성원칙에 반하지 않는다(헌재 2005. 6. 30. 2002헌바83).

② 옳다. 행정계획에는 광범위한 계획재량이 인정되므로 일반 행정행위 요건보다 추상적·불확정적 개념을 사용할 필요성이 더 크다(헌재 2007. 10. 4. 2006헌바91).

③ 옳다. 형사 관련 법률은 명확성의 정도가 강화되나, 일반 법률은 상대적으로 완화된 기준이 적용된다(헌법재판소 1992. 2. 25. 선고 89헌가104 결정).

④ 옳다. '건전한 통신윤리'는 사회가 요구하는 최소한의 질서·도덕률을 의미하므로 명확성원칙에 반하지 않는다(헌재 2012. 2. 23. 2011헌가13).

⑤ 옳지 않다(정답). '독립운동에 적극 참여한 자'는 입법목적·체계조화적 해석으로 의미를 파악할 수 있어 명확성원칙에 위배되지 않는다(헌법재판소 2011. 3. 31. 선고 2008헌바141 결정).

따라서 정답은 ⑤이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 헌재 2005. 6. 30. 2002헌바83 결정 — 판시사항: 1. 명확성 판단의 기준2. 노동조합및노동관계조정법 제42조 제2항 및 제91조 제1호 중 ‘제42조 제2항’ 부분(이하 ‘이 사건 법률조항들’이라 한다)이 명확성원칙에 위반되는지 여부(소극)3. 이 사건 법률조항들이 책임주의 내지 비례원칙에 반하는지 여부(소극)4. 이 사건 법률조항들이 단체행동권을 과도하게 제한하는지 여부(소극)5. 이 사건 법률조항들이 평등권을 침해하는지 여부(소극)

• 헌재 2007. 10. 4. 2006헌바91 결정 — 판시사항: 1. 법률이 행정부에 대한 수권을 내용으로 하는 경우 명확성원칙 판단 기준2. 계획재량과 불확정적인 개념 사용의 필요성3. 택지개발예정지구 지정에 관하여 규정한 구 택지개발촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호로 개정되고, 2005. 5. 26. 법률 제7517호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 택지개발촉진법’이라 한다) 제2조 제1호, 제3호, 제3조 제1항의 명확성원칙 위배 여부(소극)4. 택지개발예정지구 지정절차에 관하여 규정한 구 택지개발촉진법 제3조의3 제1항 본문의 적법절차원칙 위배 여부(소극)

• 헌재 1992. 2. 25. 89헌가104 결정 — 판결요지: 1. 가. 군사기밀보호법상(軍事機密保護法上)의 “군사상(軍事上)의 기밀(機密)”은 그 범위의 광범성(廣範性)이나 내용의 애매성(曖昧性)이 문제될 소지가 있지만 그 대상에 대하여 군사기밀(軍事機密)인 표지를 갖추게 하고 있으니 실제에 있어 그 애매성(曖昧性)이 문제될 소지는 크지 않은 것이며, 다만 그 범위의 광범성(廣範性)에 있어서는 “그 내용이 누설되는 경우 국가안전보장상 해로운 결과를 초래할 우려가 있을” 것이라는 요건이 헌법합치적(憲法合致的)으로 해석된다면 헌법(憲法) 제37조 제2항에 저촉되지 않으면서 동 법률조항의 존립목적(存立目的)이 달성될 수 있다.나. “부당(不當)한 방법으로 탐지ㆍ수집한 자”라는 구성요건(構成要件)은 관계법령이 정하고 있는 적법(適法)한 절차에 의하지 아니하고 군사기밀(軍事機密)을 탐지(探知)ㆍ수집(蒐集)한 자를 의미하는 것임이 분명하며 이러한 내용은 통상의 판단능력(判斷能力)을 가진 사람이라면 충분히 그 의미를 이해할 수 있다고 사료되므로 “부당(不當)한 방법으로”라는 용어를 썼다는 이유만으로 구성요건(構成要件)의 구체성(具體性) 내지 명확성(明確性)을 결여하였다고 할 수는 없는 것이다.다. 군사기밀(軍事機密)의 범위는 국민 …

• 헌재 2012. 2. 23. 2011헌가13 결정 — 판결요지: 가. 행정기관인 방송통신심의위원회의 시정요구는 정보통신서비스제공자 등에게 조치결과 통지의무를 부과하고 있고, 정보통신서비스제공자 등이 이에 따르지 않는 경우 방송통신위원회의 해당 정보의 취급거부·정지 또는 제한명령이라는 법적 조치가 예정되어 있으며, 행정기관인 방송통신심의위원회가 표현의 자유를 제한하게 되는 결과의 발생을 의도하거나 또는 적어도 예상하였다 할 것이므로, 이는 단순한 행정지도로서의 한계를 넘어 규제적·구속적 성격을 갖는 것으로서 헌법소원 또는 항고소송의 대상이 되는 공권력의 행사라고 봄이 상당하다.나. 이 사건 법률조항 중 ‘건전한 통신윤리’라는 개념은 다소 추상적이기는 하나, 전기통신회선을 이용하여 정보를 전달함에 있어 우리 사회가 요구하는 최소한의 질서 또는 도덕률을 의미하고, ‘건전한 통신윤리의 함양을 위하여 필요한 사항으로서 대통령령이 정하는 정보(이하 ‘불건전정보’라 한다)’란 이러한 질서 또는 도덕률에 저해되는 정보로서 심의 및 시정요구가 필요한 정보를 의미한다고 할 것이며, 정보통신영역의 광범위성과 빠른 변화속도, 그리고 다양하고 가변적인 표현형태를 문자화하기에 어려운 점을 감안할 때, 위와 같은 함축적인 표현은 불가피하다고 할 것 …

• 헌법재판소 2011. 3. 31. 선고 2008헌바141 결정 — 판결요지: 가. 이 사건 정의조항 중 반민규명법 제2조 제6호 내지 제9호의 행위를 한 자’로 규정한 부분이 불명확하다고 할 수 없고, ‘독립운동에 적극 참여한 자’ 부분은 ‘일제 강점하에서 우리 민족의 독립을 쟁취하려는 운동에 의욕적이고 능동적으로 관여한 자’라는 뜻이므로 그 의미를 넉넉히 파악할 수 있다.나. 친일재산의 국가귀속이 해방 이후 오랜시간이 경과한 상황에서 이루어지고 있어서 친일재산 여부를 국가측이 일일이 입증하는 것은 곤란한 반면, 일반적으로 재산의 취득자측은 취득내역을 잘 알고 있을 개연성이 높다. 또한 이사건 추정조항이 친일반민족행위자측에 전적으로 입증책임을 전가한 것도 아니고, 행정소송을 통해 추정을 번복할 수 있는 방도도 마련되어 있으며, 가사 처분청 또는 법원이 이러한 추정의 번복을 쉽게 인정하지 않는다 할지라도 이는 처분청 또는 법원이 추정조항의 취지를 충분히 실현하지 못한 결과이지 추정조항을 활용한 입법적 재량이 일탈ㆍ남용되었다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 추정조항이 재판청구권을 침해한다거나 적법절차원칙에 반한다고 할 수 없다.다. 이 사건 귀속조항은 진정소급입법에 해당 하지만, 진정소급입법이라 할지라도 예외적으로 국민이 소급입법을 예상 …

정답 ③ 근거. 권한쟁의심판의 적법성. ③이 옳지 않다. 헌법재판소는 국회의원은 국회의 구성원의 지위에서 국회가 가지는 조약 체결·비준 동의권의 침해를 주장하는 권한쟁의심판을 청구할 수 없고(제3자 소송담당 불허), 또한 대통령의 조약 체결·비준으로 국회의원 자신의 심의·표결권이 침해될 가능성도 없다고 보았다(헌법재판소 2007. 7. 26. 선고 2005헌라8 결정. 10. 25. 2006헌라5). 권한쟁의심판은 청구인 자신의 권한이 침해되거나 침해될 현저한 위험이 있는 경우에 한하여 허용되고, 우리 헌법은 다른 기관의 권한침해를 대신 주장하는 제3자 소송담당을 인정하지 않는다. 국회의원이 국회의 조약 동의권 침해를 구성원 지위에서 주장하는 것은 이에 해당하지 않으므로, 그러한 청구가 가능하다고 한 ③은 옳지 않다.

① 옳다. 권한쟁의심판은 권한침해 또는 침해의 현저한 위험이 있는 경우에만 청구할 수 있다(헌법재판소법 제61조 제2항).

② 옳다. 청구인의 법적 지위에 구체적으로 영향을 미칠 가능성이 없는 행위는 '처분'이라 할 수 없어 권한쟁의심판의 대상이 되지 않는다(헌법재판소 2005. 12. 22. 선고 2004헌라3 결정).

③ 옳지 않다(정답). 국회의원은 국회 구성원 지위에서 국회의 조약 체결·비준 동의권 침해를 주장하는 권한쟁의심판을 청구할 수 없다(헌법재판소 2007. 7. 26. 선고 2005헌라8 결정).

④ 옳다. 장래처분에 대한 권한쟁의심판청구에는 청구기간의 제한이 적용되지 않는다(헌법재판소 2004. 9. 23. 선고 2000헌라2 결정).

⑤ 옳다. 권한침해가 종료하였더라도 반복위험·헌법적 해명의 긴요성이 있으면 심판청구의 이익을 인정할 수 있다(헌법재판소 2003. 10. 30. 선고 2002헌라1 결정).

따라서 정답은 ③이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 헌법재판소 2007. 7. 26. 선고 2005헌라8 결정 — 판시사항: 1. 국회의 구성원인 국회의원이 국회를 위하여 국회의 권한침해를 주장하는 권한쟁의심판을 청구할 수 있는지, 즉 권한쟁의심판에 있어서 이른바 ‘제3자 소송담당’이 허용되는지 여부(소극)2. 국회의원의 심의·표결 권한이 국회의장이나 다른 국회의원이 아닌 국회 외부의 국가기관에 의하여 침해될 수 있는지 여부(소극)

• 헌법재판소 2005. 12. 22. 선고 2004헌라3 결정 — 판시사항: 1. 정부의 법률안 제출행위가 권한쟁의심판의 대상이 될 수 있는 ‘처분’에 해당하는지 여부(소극)2. 의무교육 경비의 중앙정부 부담원칙이 헌법상 도출되는지 여부(소극)3. 교육재정제도에 관한 헌법의 위임과 입법형성권4. 의무교육 경비를 교부금과 지방자치단체의 일반회계로부터의 전입금으로 충당토록 규정한 지방교육재정교부금법 제11조 제1항 등이 교육재정제도에 관한 헌법의 위임취지에 명백히 반하여 위헌인지 여부(소극)5. 권한쟁의심판에서 처분의 위헌ㆍ위법성 판단과 권한침해 판단의 관계

• 헌법재판소 2004. 9. 23. 선고 2000헌라2 결정 — 판시사항: 1. 가. 이른바 아산만 해역 중에서 일정 해역(이하 ‘이 사건 해역’이라 한다)에 건설된 항만시설용 제방 중 일정 부분의 제방(이하 ‘이 사건 제방’이라 한다)에 대한 자치권한이 청구인에게 속하고, 나. 피청구인 평택시장이 이 사건 제방을 자신의 토지대장에 등록한 것을 말소하지 아니한 부작위가 청구인의 위 자치권한을 침해하며, 다. 피청구인 평택시장이 이 사건 제방을 자신의 토지대장에 등록한 것을 청구인이 말소해달라고 요구하였으나 피청구인이 이를 거부한 행위(처분)가 청구인의 위 자치권한을 침해한 것이라는, 청구인의 피청구인 평택시장에 대한 심판청구가 적법한 것인지 여부(소극)2. 피청구인의 장래처분에 대하여 헌법재판소법 제61조 제2항에 의거 권한쟁의심판을 청구할 수 있는지 여부(적극)3. 피청구인 평택시가 이 사건 제방에 대해서 행사할 장래처분이 청구인의 위 자치권한을 침해할 위험성이 있다는, 청구인의 피청구인 평택시에 대한 심판청구가 적법한 것인지 여부(적극)4. 이 사건 제방에 대한 관할권한이 청구인에게 귀속되는지 여부(적극)

• 헌재 2003. 10. 30. 2002헌라1 결정 — 판시사항: 1.국회의원이 권한쟁의심판을 청구할 당사자적격이 있는지 여부(적극)2.국회의장인 피청구인이 국회의원인 청구인을 그 의사에 반하여 국회 보건복지위원회에서 사임시키고 환경노동위원회로 보임한 행위(이하 "이 사건 사·보임행위"라 한다)가 권한쟁의심판의 대상이 되는지 여부(적극)3.제16대 국회의 제2기 원구성이 완료되고 청구인이 보건복지위원회에 다시 배정된 상태이지만 헌법적 해명의 필요성이 있어 심판의 이익이 있다고 판시한 사례4.피청구인의 이 사건 사·보임행위가 헌법과 법률의 규정에 위반하여 청구인의 법률안 심의·표결 권한을 침해한 것인지 여부(소극)

• 헌법재판소 2007. 10. 25. 선고 2006헌라5 결정 — 판시사항: 국회의원들이 국회를 위하여 국회의 권한침해를 주장하여 권한쟁의심판을 청구할 수 있는지 여부와 국회의원의 심의·표결권이 국회의장이나 다른 국회의원이 아닌 국회 외부의 국가기관에 의하여 침해될 수 있는지 여부(소극)

정답 ② 근거. 헌법재판소 결정의 효력. ②가 옳지 않다. 헌법재판소법 제47조 제1항은 '법률의 위헌결정'이 법원 그 밖의 국가기관 및 지방자치단체를 기속한다고 규정한다. 위헌법률심판에서 기속력이 인정되는 것은 위헌결정에 한정되고, 합헌결정이나 한정합헌·각하결정 등을 포함한 '모든 결정'에 기속력이 인정되는 것은 아니다. 합헌결정에 기속력을 인정하면 사정변경에 따른 재심사가 불가능해지기 때문이다. 따라서 모든 결정이 법원 등을 기속한다고 한 ②는 옳지 않다. 한편 위헌으로 결정된 법률은 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실하고, 형벌에 관한 법률조항의 경우에는 소급하여 효력을 상실하는 등 결정의 유형과 대상에 따라 효력의 범위가 달리 정해진다(헌법재판소법 제47조).

① 옳다. 공권력 행사·불행사가 위헌 법률에 기인한 경우 인용결정에서 그 법률이 위헌임을 함께 선고할 수 있다(헌법재판소법 제75조 제5항).

② 옳지 않다(정답). 위헌법률심판에서는 위헌결정만이 법원 등을 기속하며 '모든 결정'이 기속하는 것은 아니다(헌법재판소법 제47조 제1항).

③ 옳다. 제68조 제2항 헌법소원이 인용된 경우 당해사건이 이미 확정되었더라도 당사자는 재심을 청구할 수 있다(헌법재판소법 제75조 제7항).

④ 옳다. 형벌조항에 대한 위헌결정 시 이미 유죄의 확정판결을 받은 자는 재심을 청구할 수 있다(헌법재판소법 제47조 제4항).

⑤ 옳다. 불처벌의 특례를 규정한 법률조항에 대한 위헌결정은 소급효를 인정할 경우 오히려 형사상 불이익이 미치므로 소급효가 인정되지 않는다(헌법재판소 1997. 1. 16. 선고 90헌마110 결정).

따라서 정답은 ②이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 헌법재판소 1997. 1. 16. 선고 90헌마110 결정 — 판시사항: 1. 불처벌의 특례규정에 관한 違憲決定의 遡及效(소극)2.主觀的 權利保護의 利益은 결여되었지만 憲法的 解明의 필요성이 있어 헌법소원의 이익이 있다고 본 예3.심판청구에서의 침해된 基本權의 特定 정도4.交通事故處理特例法(이하 "特例法"이라 한다) 제4조 제1항이 憲法에 위반되는지 여부

정답 ③ 근거. 행정소송과 헌법소원. 옳은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄹ이다(정답 ③). ㄱ은 행정권력 부작위 헌법소원의 요건(헌법에서 유래하는 구체적 작위의무)으로 옳고, ㄴ은 행정소송 패소확정 후 그 처분의 취소를 구하는 헌법소원이 원칙적으로 허용되지 않는다는 판례(91헌마98)로 옳으며, ㄹ은 조례로 직접·현재 기본권을 침해받은 자가 조례에 대한 헌법소원을 제기할 수 있다는 판례(92헌마264)로 옳다. ㄷ은 처분에 대한 행정소송이 패소확정된 경우 그 후 근거법률이 다른 사건에서 위헌결정되더라도 그 확정판결에 대하여 재심으로 구제받을 수 없으므로 틀리다. 행정처분의 근거법률에 대한 위헌결정의 소급효는 위헌제청을 한 당해사건 등에는 미치지만, 이미 행정소송에서 패소확정된 사건에까지 재심사유로 확대되는 것은 아니기 때문이다.

① 틀린 조합. ㄱ·ㄴ뿐 아니라 ㄹ(조례에 대한 헌법소원)도 옳으므로, ㄹ을 제외한 조합은 옳지 않다.

② 틀린 조합. ㄷ(행정소송 패소확정 후 위헌결정 시 재심 구제)이 옳지 않은 지문이므로 이를 고른 조합은 옳지 않다.

③ 옳다(정답). ㄱ(행정권력 부작위 헌법소원 요건)·ㄴ(처분 취소 헌법소원의 원칙적 불허)·ㄹ(조례 헌법소원)이 모두 옳은 조합이다.

④ 틀린 조합. ㄷ을 옳은 것으로 본 점에서 옳지 않다.

⑤ 틀린 조합. ㄷ을 옳은 것으로 포함한 점에서 옳지 않다.

따라서 정답은 ③이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 헌법재판소 1998. 5. 28. 선고 91헌마98 결정 — 판시사항: 행정처분이 헌법에 위반된다는 등의 이유로 그 취소를 구하는 행정소송을 제기하였으나 그 청구가 받아들여지지 아니하는 판결이 확정되어 법원의 소송절차에 의하여서는 더 이상 이를 다툴 수 없게 된 경우에, 당해 행정처분 자체의 위헌성 또는 그 근거법규의 위헌성을 주장하면서 그 취소를 구하는 헌법소원심판을 청구하는 것이 허용되는지 여부(소극)

• 헌법재판소 1995. 4. 20. 선고 92헌마264 결정 — 판시사항: 1. 조례(條例)가 헌법소원의 대상이 될 수 있는지 여부2. 주민(住民)의 권리(權利) 의무(義務)에 관한 조례제정권(條例制定權)에 대한 법률(法律)의 위임(委任) 정도3. 담배자동판매기의 설치제한(設置制限) 및 철거(撤去)를 규정한 조례(條例)가 직업수행(職業遂行)의 자유(自由)를 침해하는지 여부4. 기존의 담배자동판매기를 조례(條例) 시행일로부터 3개월 이내에 철거(撤去) 하도록 한 조례(條例)의 부칙규정이 소급입법(遡及立法)에 의한 재산권박탈에 해당하는지 여부

정답 ⑤ 근거. 위헌결정의 효력과 행정처분. ⑤가 옳지 않다. 대법원은 위헌결정 이후 그 위헌법률에 근거한 조세부과처분의 집행이나 그에 따른 체납처분(공매 등)을 새로이 진행하는 것은 위헌결정의 기속력에 반하여 허용되지 않으며 당연무효라고 보았다(대판 2002. 8. 23. 2001두2959). 위헌결정의 기속력은 위헌인 법률의 적용을 장래에 향하여 금지하는 효력을 포함하므로, 비록 위헌결정 전에 이미 확정된 조세부과처분이라 하더라도 그 처분의 집행을 위하여 위헌결정 이후에 새로이 체납처분(공매 등)에 나아가는 것은 더 이상 허용되지 않고 그러한 처분은 당연무효이다. 따라서 위헌결정 후 체납처분이 기속력에 반하지 않는다고 한 ⑤는 옳지 않다.

① 옳다. 위헌결정 전에는 근거법률의 위헌이 처분의 취소사유에 불과하고 당연무효사유는 아니므로 무효확인청구는 기각되어야 한다(대판 1994. 10. 28. 92누9463).

② 옳다. 처분의 당연무효 여부는 위헌결정의 소급효와 별개이며, 소급효가 인정된다 하여 위헌법률에 근거한 처분이 당연무효가 되는 것은 아니다(대판 1994. 10. 28. 92누9463).

③ 옳다. 위헌결정 후 위헌법률을 여전히 적용하여 한 과세처분은 그 하자가 중대·명백하여 무효이다(대판 2002. 11. 8. 2001두3181).

④ 옳다. 위헌결정의 효력은 위헌제청신청을 하지 않았더라도 그 법률이 재판의 전제가 되어 법원에 계속 중인 다른 사건에도 미친다(대판 1991. 6. 11. 90다5450).

⑤ 옳지 않다(정답). 위헌결정 후 그 위헌법률에 근거한 체납처분(공매 등)을 새로이 하는 것은 위헌결정의 기속력에 반하여 당연무효이다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2001두2959 판결).

따라서 정답은 ⑤이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 1994. 10. 28. 선고 92누9463 판결 — 판결요지: 가. 법률에 근거하여 행정처분이 발하여진 후에 헌법재판소가 그 행정처분의 근거가 된 법률을 위헌으로 결정하였다면 결과적으로 행정처분은 법률의 근거가 없이 행하여진 것과 마찬가지가 되어 하자가 있는 것이 되나, 하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 그 하자가 중대할 뿐만 아니라 명백한 것이어야 하는데, 일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정이 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없으므로 헌법재판소의 위헌결정 전에 행정처분의 근거되는 당해 법률이 헌법에 위반된다는 사유는 특별한 사정이 없는 한 그 행정처분의 취소소송의 전제가 될 수 있을 뿐 당연무효사유는 아니라고 봄이 상당하다. 나. 위헌인 법률에 근거한 행정처분이 당연무효인지의 여부는 위헌결정의 소급효와는 별개의 문제로서, 위헌결정의 소급효가 인정된다고 하여 위헌인 법률에 근거한 행정처분이 당연무효가 된다고는 할 수 없고, 오히려 이미 취소소송의 제기기간을 경과하여 확정력이 발생한 행정처분에는 위헌결정의 소급효가 미치지 않는다고 보아야 한다. 다. 어느 행정처분에 대하여 그 행정처분의 근거가 된 법률이 위헌이라는 이유로 무효확인청구의 소가 제기된 경우에는 다른 특 …

• 대법원 2002. 11. 8. 선고 2001두3181 판결 — 판결요지: [1] 위헌결정의 효력은 그 결정 이후에 당해 법률이 재판의 전제가 되었음을 이유로 법원에 제소된 일반사건에도 미치므로, 당해 법률에 근거하여 행정처분이 발하여진 후에 헌법재판소가 그 행정처분의 근거가 된 법률을 위헌으로 결정하였다면 결과적으로 행정처분은 법률의 근거가 없이 행하여진 것과 마찬가지가 되어 하자가 있는 것이 되나, 이미 취소소송의 제기기간을 경과하여 확정력이 발생한 행정처분의 경우에는 위헌결정의 소급효가 미치지 않는다고 보아야 할 것이고, 일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없으므로 헌법재판소의 위헌결정 전에 행정처분의 근거되는 당해 법률이 헌법에 위반된다는 사유는 특별한 사정이 없는 한 그 행정처분의 취소소송의 전제가 될 수 있을 뿐 당연무효사유는 아니라고 봄이 상당하다. [2] 택지초과소유부담금 부과처분에 대한 무효확인의 주위적 청구와 그 부과처분에 의한 택지초과소유부담금은 체납처분(공매)에 의하여 강제징수할 수 없음의 확인을 구하는 예비적 청구는 별개의 독립된 청구이고, 이른바 소의 주관적·예비적 병합은 원칙적으로 허용되지 아니하므로, 법원으로서는 적극적으로 예 …

• 대법원 1991. 6. 11. 선고 90다5450 판결 — 판결요지: 가. "1. 국회의원선거법 제33조 및 제34조는 헌법에 합치되지 아니한다. 2. 위 법률 조항은 1991년 5월 말을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 그 효력을 지속한다."라고 한 헌법재판소의 결정은 헌법재판소법 제45조 본문 및 같은 법 제47조 제1항 소정의 위헌결정임이 틀림없고, 이는 다만 같은법 제47조 제2항 본문의 예외로써 위헌결정으로 인한 법률조항의 효력상실시기만을 일정기간 뒤로 미루고 있음에 지나지 아니한다. 나. 법률의 위헌 여부의 심판제청은 그 전제가 된 당해 사건에서 위헌으로 결정된 법률조항을 적용받지 않으려는 데에 그 목적이 있고, 헌법 제107조 제1항에도 위헌결정의 효력이 일반적으로는 소급하지 아니하더라도 당해 사건에 한하여는 소급하는 것으로 보아, 위헌으로 결정된 법률 조항의 적용을 배제한 다음 당해 사건을 재판하도록 하려는 취지가 포함되어 있다고 보여질 뿐만 아니라, 만일 제청을 하게 된 당해 사건에 있어서도 소급효를 인정하지 않는다면, 제청 당시 이미 위헌 여부 심판의 전제성을 흠결하여 제청조차 할 수 없다고 해석되어야 하기 때문에, 구체적 규범통제의 실효성을 보장하기 위하여서라도 적어도 당해 사건에 한하여는 위헌결정의 소급효 …

• 대법원 2002. 8. 23. 선고 2001두2959 판결 — 판결요지: [1] 구 택지소유상한에관한법률(1998. 9. 19. 법률 제5571호로 폐지) 제30조는 "부담금의 납부의무자가 독촉장을 받고 지정된 기한까지 부담금 및 가산금 등을 완납하지 아니한 때에는 건설교통부장관은 국세체납처분의 예에 의하여 이를 징수할 수 있다."고 규정함으로써 국세징수법 제3장의 체납처분규정에 의하여 체납 택지초과소유부담금을 강제징수할 수 있었으나, 1999. 4. 29. 같은 법 전부에 대한 위헌결정으로 위 제30조 규정 역시 그 날로부터 효력을 상실하게 되었고, 나아가 위헌법률에 기한 행정처분의 집행이나 집행력을 유지하기 위한 행위는 위헌결정의 기속력에 위반되어 허용되지 않는다고 보아야 할 것인데, 그 규정 이외에는 체납부담금을 강제로 징수할 수 있는 다른 법률적 근거가 없으므로, 그 위헌결정 이전에 이미 부담금 부과처분과 압류처분 및 이에 기한 압류등기가 이루어지고 위의 각 처분이 확정되었다고 하여도, 위헌결정 이후에는 별도의 행정처분인 매각처분, 분배처분 등 후속 체납처분절차를 진행할 수 없는 것은 물론이고, 특별한 사정이 없는 한 기존의 압류등기나 교부청구만으로는 다른 사람에 의하여 개시된 경매절차에서 배당을 받을 수도 없다. [2] …

정답 ① 근거. 행정심판·행정소송 기간. ①이 옳지 않다. 대법원은 고시·공고에 의한 행정처분의 경우 그 효력발생일에 처분이 있음을 알았다고 보아야 하므로, 이해관계인이 실제로 그 처분을 알게 된 날이 아니라 고시·공고의 효력발생일을 제소기간의 기산점으로 삼아야 한다고 보았다(대판 2006. 4. 14. 2004두3847). 고시·공고에 의한 처분은 불특정 다수인을 상대로 하므로 그 개별적 인식 여부를 일일이 따질 수 없고, 법령이 정한 효력발생일에 모든 이해관계인이 처분이 있음을 알았다고 의제하는 것이 법적 안정성에 부합한다. 따라서 개별 이해관계인이 실제로 알게 된 날을 제소기간의 기산점으로 삼아야 한다고 한 ①은 옳지 않다.

① 옳지 않다(정답). 고시·공고에 의한 처분은 고시·공고의 효력발생일을 제소기간의 기산점으로 삼아야 한다(대법원 2006. 4. 14. 선고 2004두3847 판결).

② 옳다. 처분의 직접상대방이 아닌 제3자는 특별한 사정이 없는 한 '처분이 있었던 날부터 180일'의 적용을 배제할 정당한 사유가 있는 때에 해당한다(대판 2002. 5. 24. 2000두3641).

③ 옳다. 당사자소송을 취소소송으로 변경하는 경우 제소기간은 애초 당사자소송을 제기한 시점을 기준으로 한다(행정소송법 제21조, 제14조 제4항).

④ 옳다. 청구취지를 추가한 경우 추가된 부분의 제소기간은 청구취지 추가신청이 있은 때를 기준으로 계산한다(대판 2004. 12. 10. 2003두12257).

⑤ 옳다. 재조사결정에 따른 후속 처분이 내려진 경우 심사·심판청구기간은 후속 처분의 통지를 받은 날부터 기산된다(대판 2010. 6. 25. 2007두12514 전원합의체).

따라서 정답은 ①이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2006. 4. 14. 선고 2004두3847 판결 — 판시사항: ［1］ 고시 또는 공고에 의하여 행정처분을 하는 경우, 그에 대한 취소소송의 제소기간의 기산일(=고시 또는 공고의 효력발생일) ［2］ 국방·군사시설사업 실시계획의 고시구역 안에 위치한 토지의 소유자가 부대장에게 공공용지 손실보상협의 불응통보서 등을 보낸 사정만으로는 위 실시계획의 승인처분의 취소를 구하는 행정심판청구가 있었다고 볼 수 없다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례

• 대법원 2002. 5. 24. 선고 2000두3641 판결 — 판결요지: [1] 행정처분의 상대방이 아닌 제3자는 일반적으로 처분이 있는 것을 바로 알 수 없는 처지에 있으므로 처분이 있은 날로부터 180일이 경과하더라도 특별한 사유가 없는 한 구 행정심판법(1995. 12. 6. 법률 제5000호로 개정되기 전의 것) 제18조 제3항 단서 소정의 정당한 사유가 있는 것으로 보아 심판청구가 가능하나, 그 제3자가 어떤 경위로든 행정처분이 있음을 알았거나 쉽게 알 수 있는 등 같은 법 제18조 제1항 소정의 심판청구기간 내에 심판청구가 가능하였다는 사정이 있는 경우에는 그 때로부터 60일 이내에 심판청구를 하여야 하고, 이 경우 제3자가 그 청구기간을 지키지 못하였음에 정당한 사유가 있는지 여부는 문제가 되지 아니한다. [2] 기본행위인 이사선임결의가 적법·유효하고 보충행위인 승인처분 자체에만 하자가 있다면 그 승인처분의 무효확인이나 그 취소를 주장할 수 있지만, 이 사건 임원취임승인처분에 대한 무효확인이나 그 취소의 소처럼 기본행위인 임시이사들에 의한 이사선임결의의 내용 및 그 절차에 하자가 있다는 이유로 이사선임결의의 효력에 관하여 다툼이 있는 경우에는 민사쟁송으로서 그 기본행위에 해당하는 위 이사선임결의의 무효확인을 구하는 등 …

• 대법원 2004. 12. 10. 선고 2003두12257 판결 — 판시사항: [1] 보충역편입처분취소처분의 효력을 다투는 소에 공익근무요원복무중단처분, 현역병입영대상편입처분 및 현역병입영통지처분의 취소를 구하는 청구를 추가적으로 병합한 경우, 공익근무요원복무중단처분, 현역병입영대상편입처분 및 현역병입영통지처분의 취소를 구하는 소의 소제기 기간의 준수 여부는 각 그 청구취지의 추가·변경신청이 있은 때를 기준으로 개별적으로 판단한 사례 [2] 보충역편입처분취소처분이 취소되어 확정되면 현역병입영대상편입처분에 터잡은 현역병입영통지처분에 따라 현역병으로 복무하는 것을 피할 수 없는 경우, 보충역처분취소의 취소를 구할 법률상의 이익이 없다고 한 사례

• 대법원 2010. 6. 25. 선고 2007두12514 전원합의체 판결 — 판시사항: 재결청의 재조사결정에 따른 심사청구기간이나 심판청구기간 또는 행정소송의 제소기간의 기산점(=후속 처분의 통지를 받은 날)

정답 ④ 근거. 행정법의 법원. ④가 옳다(정답). 신뢰보호원칙의 적용요건인 '귀책사유 없을 것'의 판단에서, 귀책사유의 유무는 상대방뿐만 아니라 그로부터 신청행위를 위임받은 수임인 등 관계자 모두를 기준으로 판단하여야 한다(대판 2002. 11. 8. 2001두1512). 신뢰보호원칙은 행정청의 선행조치에 대한 상대방의 신뢰가 보호가치 있을 것을 요건으로 하는데, 그 신뢰에 귀책사유가 있는지는 본인뿐 아니라 신청행위를 위임받은 대리인·수임인의 사정까지 포함하여 판단된다. 나머지 지문은 모두 옳지 않다. ①은 인간다운 생활권 규정의 통제규범성, ②는 위법한 행정관행의 자기구속력 부정, ③은 개전의 정에 따른 징계 차등의 적법성, ⑤는 자기구속법리의 상대성에 비추어 각 옳은 설명이어서 '옳은 것'을 묻는 정답은 ④뿐이다.

① 옳지 않다. 인간다운 생활을 할 권리에 관한 헌법 규정은 행위규범일 뿐 아니라 입법·행정의 합헌성을 심사하는 통제규범으로도 작용한다(헌법재판소 1997. 5. 29. 선고 94헌마33 결정).

② 옳지 않다. 위법한 처분이 반복되어 행정관행이 되었더라도 위법한 행정관행에는 자기구속력이 인정되지 않는다(대판 2009. 6. 25. 2008두13132).

③ 옳지 않다. 같은 비위라도 개전의 정이 있는지에 따라 징계 종류·양정을 달리하는 것은 평등원칙에 위반되지 않는다(대판 1999. 8. 20. 99두2611).

④ 옳다(정답). 신뢰보호원칙의 귀책사유 유무는 상대방과 그 수임인 등 관계자 모두를 기준으로 판단한다(대법원 2002. 11. 8. 선고 2001두1512 판결).

⑤ 옳지 않다. 자기구속의 법리에 따라 행정규칙에 구속을 받게 되더라도 특별한 사정이 있는 경우에는 그 규칙에 따르지 않을 수 있으므로 절대적 구속력이 발생하는 것은 아니다(대판 2009. 12. 24. 2009두7967).

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 헌법재판소 1997. 5. 29. 선고 94헌마33 결정 — 판시사항: 보건복지부장관이 고시한 생활보호사업지침상의 "94년 생계보호기준"이 헌법상의 행복추구권과 인간다운 생활을 할 권리를 침해하는 것인지의 여부

• 대법원 2009. 6. 25. 선고 2008두13132 판결 — 판시사항: [1] 조합설립추진위원회의 설립승인신청을 받은 시장·군수가 승인신청서의 첨부서류에 의하여 토지등소유자의 2분의 1 이상의 동의가 있고 위원장을 포함한 5인 이상의 위원으로 추진위원회가 구성되어 있음을 확인한 경우, 그 추진위원회의 설립을 승인하여야 하는지 여부(적극) [2] 조합설립추진위원회 운영규정의 작성이나 추진위원의 자격 및 선정방식이 그 추진위원회 설립승인의 요건인지 여부(소극) [3] 행정청이 조합설립추진위원회의 설립승인 심사에서 위법한 행정처분을 한 선례가 있다고 하여 그러한 기준을 따라야 할 의무가 없는 점 등에 비추어, 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙 또는 자기구속의 원칙 등에 위배되고 재량권을 일탈·남용하여 자의적으로 조합설립추진위원회 승인처분을 한 것으로 볼 수 없다고 한 사례

• 대법원 1999. 8. 20. 선고 99두2611 판결 — 판결요지: [1] 사립학교 교원인 피징계자에게 징계사유가 있어 징계처분을 하는 경우 어떠한 처분을 할 것인가는 원칙적으로 징계권자의 재량에 맡겨져 있는 것이므로, 그 징계처분이 위법하다고 하기 위하여서는 징계권자가 재량권을 행사하여 한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에 맡겨진 재량권을 남용한 것이라고 인정되는 경우에 한한다고 할 것이고, 그 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃은 처분이라고 하려면 구체적인 사례에 따라 직무의 특성, 징계의 사유가 된 비위사실의 내용과 성질 및 징계에 의하여 달하려는 목적과 이에 수반되는 제반 사정을 참작하여 객관적으로 명백히 부당하다고 인정되는 경우라야 한다. [2] 같은 정도의 비위를 저지른 자들 사이에 있어서도 그 직무의 특성 등에 비추어, 개전의 정이 있는지 여부에 따라 징계의 종류의 선택과 양정에 있어서 차별적으로 취급하는 것은, 사안의 성질에 따른 합리적 차별로서 이를 자의적 취급이라고 할 수 없는 것이어서 평등원칙 내지 형평에 반하지 아니한다. [3] 학습지 채택료를 수수하고 담당 경찰관에게 수사무마비를 전달하려고 한 비위를 저지른 사립중학교 교사들 중 잘못을 시인한 교사들은 정직 또는 감봉에, 잘 …

• 대법원 2002. 11. 8. 선고 2001두1512 판결 — 판결요지: [1] 일반적으로 행정상의 법률관계에 있어서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위하여는, 첫째 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, 둘째 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데에 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없어야 하며, 셋째 그 개인이 그 견해표명을 신뢰하고 이에 상응하는 어떠한 행위를 하였어야 하고, 넷째 행정청이 그 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 그 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 하며, 마지막으로 위 견해표명에 따른 행정처분을 할 경우 이로 인하여 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우가 아니어야 하는바, 둘째 요건에서 말하는 귀책사유라 함은 행정청의 견해표명의 하자가 상대방 등 관계자의 사실은폐나 기타 사위의 방법에 의한 신청행위 등 부정행위에 기인한 것이거나 그러한 부정행위가 없다고 하더라도 하자가 있음을 알았거나 중대한 과실로 알지 못한 경우 등을 의미한다고 해석함이 상당하고, 귀책사유의 유무는 상대방과 그로부터 신청행위를 위임받은 수임인 등 관계자 모두를 기준으로 판단하여야 한다. [2] 건축주와 그로부터 건축설계를 위임받은 건축사가 …

• 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009두7967 판결 — 판결요지: [1] 상급행정기관이 하급행정기관에 대하여 업무처리지침이나 법령의 해석적용에 관한 기준을 정하여 발하는 이른바 ‘행정규칙이나 내부지침’은 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가질 뿐 대외적인 구속력을 갖는 것은 아니므로 행정처분이 그에 위반하였다고 하여 그러한 사정만으로 곧바로 위법하게 되는 것은 아니다. 다만, 재량권 행사의 준칙인 행정규칙이 그 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 이루어지게 되면 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 행정기관은 그 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 받게 되므로, 이러한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그를 위반하는 처분은 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 위배되어 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이 된다. [2] 시장이 농림수산식품부에 의하여 공표된 ‘2008년도 농림사업시행지침서’에 명시되지 않은 ‘시·군별 건조저장시설 개소당 논 면적’ 기준을 충족하지 못하였다는 이유로 신규 건조저장시설 사업자 인정신청을 반려한 사안에서, 위 지침이 되풀이 시행되어 행정관행이 이루어졌다거나 그 공표만으로 신청인이 보호가치 있는 신뢰를 갖게 되었다고 볼 수 없고, 쌀 시장 개방화에 대비한 경쟁력 강화 등 우 …

정답 ① 근거. 무효인 행정행위. 옳은 것은 ㄱ, ㄴ이다(정답 ①). ㄱ은 적법한 건축물에 대한 철거명령은 당연무효이고 그 후행 계고처분도 당연무효라는 판례(대법원 1999. 4. 27. 선고 97누6780 판결)로 옳고, ㄴ은 환경영향평가를 거쳐야 함에도 거치지 아니하고 한 사업승인처분은 중대·명백한 하자로 당연무효라는 판례(2006두330 전원합의체)로 옳다. ㄷ은 학교환경위생정화위원회 심의를 누락한 처분은 당연무효가 아니라 취소사유에 불과하므로 틀리고, ㄹ은 내부위임을 받은 군수가 자신의 명의로 한 처분은 권한 없는 자의 처분으로서 당연무효이므로(취소사유에 불과하다는 서술이) 틀리다. 행정행위의 하자가 중대하고 또한 명백한 때에는 그 처분은 당연무효이고, 그 정도에 이르지 못한 하자는 취소사유에 그친다는 것이 통설·판례의 태도(중대명백설)이므로, 각 지문의 무효·취소 구별은 이 기준에 따라 판단하여야 한다.

① 옳다(정답). ㄱ(적법건축물 철거명령·후행 계고의 당연무효)·ㄴ(환경영향평가 누락 승인처분의 당연무효)이 옳은 조합이다.

② 틀린 조합. ㄷ(정화위원회 심의 누락은 취소사유일 뿐 당연무효 아님)을 무효로 본 점에서 옳지 않다.

③ 틀린 조합. ㄷ과 ㄹ(내부위임 수임 군수 명의 처분의 효력)을 모두 잘못 판단한 조합이다.

④ 틀린 조합. ㄷ을 당연무효로 본 점에서 옳지 않다.

⑤ 틀린 조합. ㄹ을 취소사유에 불과하다고 본 점에서 옳지 않다.

따라서 정답은 ①이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 1999. 4. 27. 선고 97누6780 판결 — 판결요지: [1] 주택건설촉진법 제38조 제2항 단서, 공동주택관리령 제6조 제1항 및 제2항, 공동주택관리규칙 제4조 및 제4조의2의 각 규정들에 의하면, 공동주택 및 부대시설·복리시설의 소유자·입주자·사용자 및 관리주체가 건설부령이 정하는 경미한 사항으로서 신고대상인 건축물의 건축행위를 하고자 할 경우에는 그 관계 법령에 정해진 적법한 요건을 갖춘 신고만을 하면 그와 같은 건축행위를 할 수 있고, 행정청의 수리처분 등 별단의 조처를 기다릴 필요가 없다고 할 것이며, 또한 이와 같은 신고를 받은 행정청으로서는 그 신고가 같은 법 및 그 시행령 등 관계 법령에 신고만으로 건축할 수 있는 경우에 해당하는 여부 및 그 구비서류 등이 갖추어져 있는지 여부 등을 심사하여 그것이 법규정에 부합하는 이상 이를 수리하여야 하고, 같은 법 규정에 정하지 아니한 사유를 심사하여 이를 이유로 신고수리를 거부할 수는 없다. [2] 적법한 건축물에 대한 철거명령은 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고 할 것이고, 그 후행행위인 건축물철거 대집행계고처분 역시 당연무효라고 할 것이다.

• 대법원 2006. 3. 16. 선고 2006두330 판결 — 판결요지: [1] 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 그 처분의 무효확인을 구하는 행정소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 자격이 있다 할 것이며, 여기에서 말하는 법률상 보호되는 이익이라 함은 당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적·직접적·구체적 이익이 있는 경우를 말하고, 공익보호의 결과로 국민 일반이 공통적으로 가지는 일반적·간접적·추상적 이익이 생기는 경우에는 법률상 보호되는 이익이 있다고 할 수 없다. [2] 공유수면매립면허처분과 농지개량사업 시행인가처분의 근거 법규 또는 관련 법규가 되는 구 공유수면매립법(1997. 4. 10. 법률 제5337호로 개정되기 전의 것), 구 농촌근대화촉진법(1994. 12. 22. 법률 제4823호로 개정되기 전의 것), 구 환경보전법(1990. 8. 1. 법률 제4257호로 폐지), 구 환경보전법 시행령(1991. 2. 2. 대통령령 제13303호로 폐지), 구 환경정책기본법(1993. 6. 11. 법률 제4567호로 개정되기 전의 것), 구 환경정책기본법 시행령(1992. 8. 22. 대통령령 제13715호로 개정되기 전 …

• 대법원 2007. 3. 15. 선고 2006두15806 판결 — 판결요지: 행정청이 구 학교보건법(2005. 12. 7. 법률 제7700호로 개정되기 전의 것) 소정의 학교환경위생정화구역 내에서 금지행위 및 시설의 해제 여부에 관한 행정처분을 함에 있어 학교환경위생정화위원회의 심의를 거치도록 한 취지는 그에 관한 전문가 내지 이해관계인의 의견과 주민의 의사를 행정청의 의사결정에 반영함으로써 공익에 가장 부합하는 민주적 의사를 도출하고 행정처분의 공정성과 투명성을 확보하려는 데 있고, 나아가 그 심의의 요구가 법률에 근거하고 있을 뿐 아니라 심의에 따른 의결내용도 단순히 절차의 형식에 관련된 사항에 그치지 않고 금지행위 및 시설의 해제 여부에 관한 행정처분에 영향을 미칠 수 있는 사항에 관한 것임을 종합해 보면, 금지행위 및 시설의 해제 여부에 관한 행정처분을 하면서 절차상 위와 같은 심의를 누락한 흠이 있다면 그와 같은 흠을 가리켜 위 행정처분의 효력에 아무런 영향을 주지 않는다거나 경미한 정도에 불과하다고 볼 수는 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 이는 행정처분을 위법하게 하는 취소사유가 된다.

• 대법원 1995. 7. 11. 선고 94누4615 전원합의체 판결 — 판결요지: 가. 구 건설업법(1994.1.7. 법률 제4724호로 개정되기 전의 것) 제57조 제1항, 같은법시행령 제53조 제1항 제1호에 의하면 건설부장관의 권한에 속하는 같은 법 제50조 제2항 제3호 소정의 영업정지 등 처분권한은 서울특별시장·직할시장 또는 도지사에게 위임되었을 뿐 시·도지사가 이를 구청장·시장·군수에게 재위임할 수 있는 근거규정은 없으나, 정부조직법 제5조 제1항과 이에 기한 행정권한의위임및위탁에관한규정 제4조에 재위임에 관한 일반적인 근거규정이 있으므로 시·도지사는 그 재위임에 관한 일반적인 규정에 따라 위임받은 위 처분권한을 구청장 등에게 재위임할 수 있다. 나. '가'항의 영업정지 등 처분에 관한 사무는 국가사무로서 지방자치단체의 장에게 위임된 이른바 기관위임사무에 해당하므로 시·도지사가 지방자치단체의 조례에 의하여 이를 구청장 등에게 재위임할 수는 없고 행정권한의위임및위탁에관한규정 제4조에 의하여 위임기관의 장의 승인을 얻은 후 지방자치단체의 장이 제정한 규칙이 정하는 바에 따라 재위임하는 것만이 가능하다. 다. [다수의견] 하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 …

정답 ⑤ 근거. 행정계획. ⑤가 옳지 않다. 대법원은 문화재보호구역 내 토지소유자는 그 지정해제를 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 신청권이 있다고 보아, 그 해제신청에 대한 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다고 보았다(대판 2004. 4. 27. 2003두8821). 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 처분이 되려면 신청인에게 법규상 또는 조리상의 신청권이 인정되어야 하는데, 문화재보호구역의 지정으로 재산권 행사에 중대한 제약을 받는 토지소유자에게는 그 지정해제를 구할 조리상의 신청권이 인정된다. 따라서 그러한 신청권이 없다고 한 ⑤는 옳지 않다.

① 옳다. 도시관리계획구역 내 토지소유자는 입안권자에게 도시관리계획 입안을 요구할 신청권이 있고, 그 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 처분이다(대판 2004. 4. 28. 2003두1806).

② 옳다. '4대강 살리기 마스터플랜'은 행정기관 내부의 기본방향 제시일 뿐 국민의 권리의무에 직접 영향을 미치지 않아 처분이 아니다(대판 2011. 4. 21. 2010무111 전원합의체).

③ 옳다. 주택재건축정비사업조합의 사업시행계획이 인가·고시로 확정되면 구속적 행정계획으로서 독립된 행정처분이 된다(대판 2009. 11. 2. 2009마596).

④ 옳다. 도시계획시설 지정으로 토지를 종래 용도대로도 사용할 수 없어 현저한 재산적 손실이 발생하는 경우 국가 등은 보상하여야 한다(헌법재판소 1999. 10. 21. 선고 97헌바26 결정).

⑤ 옳지 않다(정답). 문화재보호구역 내 토지소유자는 그 지정해제를 요구할 법규상·조리상 신청권이 있다(대법원 2004. 4. 27. 선고 2003두8821 판결).

따라서 정답은 ⑤이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2004. 4. 28. 선고 2003두1806 판결 — 판시사항: [1] 도시계획구역 내 토지 소유자의 도시계획입안 신청에 대한 도시계획 입안권자의 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는지 여부(적극) [2] 일반주거지역 내에 자동차 및 중기운전학원을 설치하도록 한 도시계획시설결정이 당시의 관계 법령상 적법하다고 한 사례

• 대법원 2011. 4. 21.자 2010무111 전원합의체 결정 — 판결요지: [1] 항고소송 대상이 되는 행정청의 처분이란 원칙적으로 행정청의 공법상 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 직접 발생하게 하는 등 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위를 말하므로, 행정청의 내부적인 의사결정 등과 같이 상대방 또는 관계자들의 법률상 지위에 직접 법률적 변동을 일으키지 않는 행위는 그에 해당하지 아니한다. [2] 국토해양부, 환경부, 문화체육관광부, 농림수산부, 식품부가 합동으로 2009. 6. 8. 발표한 ‘4대강 살리기 마스터플랜’ 등은 4대강 정비사업과 주변 지역의 관련 사업을 체계적으로 추진하기 위하여 수립한 종합계획이자 ‘4대강 살리기 사업’의 기본방향을 제시하는 계획으로서, 행정기관 내부에서 사업의 기본방향을 제시하는 것일 뿐, 국민의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 것이 아니어서 행정처분에 해당하지 않는다고 한 사례. [3] 행정소송법 제23조 제2항에서 정하고 있는 효력정지 요건인 ‘회복하기 어려운 손해’란, 특별한 사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없는 손해로서 금전보상이 불가능한 경우 내지는 금전보상으로는 사회관념상 행정처분을 받은 당사자가 참고 견딜 수 …

• 대법원 2009. 11. 2. 자 2009마596 결정 — 판결요지: 구 도시 및 주거환경정비법(2007. 12. 21. 법률 제8785호로 개정되기 전의 것)에 따른 주택재건축정비사업조합은 관할 행정청의 감독 아래 위 법상 주택재건축사업을 시행하는 공법인으로서, 그 목적 범위 내에서 법령이 정하는 바에 따라 일정한 행정작용을 행하는 행정주체의 지위를 가진다 할 것인데, 재건축정비사업조합이 이러한 행정주체의 지위에서 위 법에 기초하여 수립한 사업시행계획은 인가·고시를 통해 확정되면 이해관계인에 대한 구속적 행정계획으로서 독립된 행정처분에 해당하고, 이와 같은 사업시행계획안에 대한 조합 총회결의는 그 행정처분에 이르는 절차적 요건 중 하나에 불과한 것으로서, 그 계획이 확정된 후에는 항고소송의 방법으로 계획의 취소 또는 무효확인을 구할 수 있을 뿐, 절차적 요건에 불과한 총회결의 부분만을 대상으로 그 효력 유무를 다투는 확인의 소를 제기하는 것은 허용되지 아니하고, 한편 이러한 항고소송의 대상이 되는 행정처분의 효력이나 집행 혹은 절차속행 등의 정지를 구하는 신청은 행정소송법상 집행정지신청의 방법으로서만 가능할 뿐 민사소송법상 가처분의 방법으로는 허용될 수 없다.

• 헌법재판소 1999. 10. 21. 선고 97헌바26 결정 — 판시사항: 1.도시계획시설의 결정으로 인한 토지재산권 제한의 내용2. 보상에 관한 기본원칙3.도시계획시설결정의 집행지연으로 인한 보상의 필요성4. ‘언제 보상을 요구할 수 있는가’의 문제5. 보상규정을 두어야 할 입법자의 의무6. 보상규정에 관한 입법형성권의 한계7. 잠정적용을 명하는 불합치결정을 하는 이유

• 대법원 2004. 4. 27. 선고 2003두8821 판결 — 판결요지: 문화재보호법은 문화재를 보존하여 이를 활용함으로써 국민의 문화적 생활의 향상을 도모함과 아울러 인류문화의 발전에 기여함을 목적으로 하면서도, 문화재보호구역의 지정에 따른 재산권행사의 제한을 줄이기 위하여, 행정청에게 보호구역을 지정한 경우에 일정한 기간마다 적정성 여부를 검토할 의무를 부과하고, 그 검토사항 등에 관한 사항은 문화관광부령으로 정하도록 위임하였으며, 검토 결과 보호구역의 지정이 적정하지 아니하거나 기타 특별한 사유가 있는 때에는 보호구역의 지정을 해제하거나 그 범위를 조정하여야 한다고 규정하고 있는 점, 같은 법 제8조 제3항의 위임에 의한 같은법시행규칙 제3조의2 제1항은 그 적정성 여부의 검토에 있어서 당해 문화재의 보존 가치 외에도 보호구역의 지정이 재산권 행사에 미치는 영향 등을 고려하도록 규정하고 있는 점 등과 헌법상 개인의 재산권 보장의 취지에 비추어 보면, 문화재보호구역 내에 있는 토지소유자 등으로서는 위 보호구역의 지정해제를 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 신청권이 있다고 할 것이고, 이러한 신청에 대한 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다.

정답 ① 근거. 행정지도. ①이 옳지 않다. 대법원은 행정지도가 강제성을 띠지 아니한 임의적 협력을 구하는 비권력적 작용인 이상, 위법한 행정지도에 따라 행한 사인의 행위라도 그 위법성이 조각되는 것은 아니라고 보았다(대판 1994. 6. 14. 93도3247). 행정지도는 상대방의 임의적 협력을 전제로 하는 비권력적 사실행위로서 법적 강제력이 없으므로, 설령 행정청의 위법한 행정지도를 따랐다 하더라도 그것이 상대방의 자유로운 의사결정에 따른 행위인 이상 그 행위의 위법성이 당연히 조각되는 것은 아니다. 따라서 위법한 행정지도에 따른 행위라는 이유로 위법성이 조각된다고 한 ①은 옳지 않다.

① 옳지 않다(정답). 위법한 행정지도에 따른 사인의 행위라도 그 위법성이 조각되는 것은 아니다(대법원 1994. 6. 14. 선고 93도3247 판결).

② 옳다. 말로 하는 행정지도의 상대방이 서면 교부를 요구하면 직무수행에 특별한 지장이 없으면 이를 교부하여야 한다(행정절차법 제49조 제2항).

③ 옳다. 동일 목적으로 다수인에게 행정지도를 하려는 경우 특별한 사정이 없으면 공통내용을 공표하여야 한다(행정절차법 제51조).

④ 옳다. 국가배상법상 '공무원의 직무'에는 행정지도와 같은 비권력적 행정작용이 포함된다(대판 1998. 7. 10. 96다38971).

⑤ 옳다. 행정지도가 한계를 일탈하지 않았다면 그로 인하여 손해가 발생하였더라도 행정기관은 손해배상책임이 없다(대판 2008. 9. 25. 2006다18228).

따라서 정답은 ①이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 1994. 6. 14. 선고 93도3247 판결 — 판결요지: 토지의 매매대금을 허위로 신고하고 계약을 체결하였다면 이는 계약예정금액에 대하여 허위의 신고를 하고 토지 등의 거래계약을 체결한 것으로서구 국토이용관리법(1993.8.5. 법률 제4572호로 개정되기 전의 것) 제33조 제4호에 해당한다고 할 것이고, 행정관청이 국토이용관리법 소정의 토지거래계약신고에 관하여 공시된 기준시가를 기준으로 매매가격을 신고하도록 행정지도를 하여 그에 따라 허위신고를 한 것이라 하더라도 이와 같은 행정지도는 법에 어긋나는 것으로서 그와 같은 행정지도나 관행에 따라 허위신고행위에 이르렀다고 하여도 이것만 가지고서는 그 범법행위가 정당화될 수 없다.

• 대법원 1998. 7. 10. 선고 96다38971 판결 — 판결요지: [1] 불법행위로 인한 재산상 손해는 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상 불이익, 즉 그 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산 상태와 그 위법행위가 가해진 현재의 재산 상태의 차이를 말하는 것이고, 그것은 기존의 이익이 상실되는 적극적 손해의 형태와 장차 얻을 수 있을 이익을 얻지 못하는 소극적 손해의 형태로 구분된다. [2] 부적법한 공탁에 기하여 기업자 명의의 원인무효의 소유권이전등기가 경료되고 다시 그 토지가 다른 사람에게 매도되어 순차로 소유권이전등기가 경료된 후에 토지의 진정한 소유자인 원래의 소유자가 최종매수인을 상대로 말소등기 청구소송을 제기하여 그 소유자 승소의 판결이 확정된 경우, 위 부적법한 공탁으로 인하여 최종매수인이 입은 손해는 무효의 소유권이전등기를 유효한 등기로 믿고 그 토지를 매수하기 위하여 출연한 금액, 즉 매매대금으로서, 이는 기존이익의 상실인 적극적 손해에 해당하고, 최종매수인은 처음부터 그 토지의 소유권을 취득하지 못하였고 또한 취득할 수도 없었던 것이어서 위 말소등기를 명하는 판결의 확정으로 비로소 그 토지의 소유권을 상실하였거나 취득할 수 없게 된 것이 아니므로 그 토지의 소유권의 상실이나 소유권을 취득할 수 없게 된 …

• 대법원 2008. 9. 25. 선고 2006다18228 판결 — 판결요지: [1] 행정지도가 강제성을 띠지 않은 비권력적 작용으로서 행정지도의 한계를 일탈하지 아니하였다면, 그로 인하여 상대방에게 어떤 손해가 발생하였다 하더라도 행정기관은 그에 대한 손해배상책임이 없다. [2] 행정기관의 위법한 행정지도로 일정기간 어업권을 행사하지 못하는 손해를 입은 자가 그 어업권을 타인에게 매도하여 매매대금 상당의 이득을 얻었더라도 그 이득은 손해배상책임의 원인이 되는 행위인 위법한 행정지도와 상당인과관계에 있다고 볼 수 없고, 행정기관이 배상하여야 할 손해는 위법한 행정지도로 피해자가 일정기간 어업권을 행사하지 못한 데 대한 것임에 반해 피해자가 얻은 이득은 어업권 자체의 매각대금이므로 위 이득이 위 손해의 범위에 대응하는 것이라고 볼 수도 없어, 피해자가 얻은 매매대금 상당의 이득을 행정기관이 배상하여야 할 손해액에서 공제할 수 없다. [3] 위법한 행정지도로 상대방에게 일정기간 어업권을 행사하지 못하는 손해를 입힌 행정기관이 "어업권 및 시설에 대한 보상 문제는 관련 부서와의 협의 및 상급기관의 질의, 전문기관의 자료에 의하여 처리해야 하므로 처리기간이 지연됨을 양지하여 달라"는 취지의 공문을 보낸 사유만으로 자신의 채무를 승인한 것으로 …

정답 ② 근거. 허가. 옳은 것은 ㄱ, ㄹ이다(정답 ②). ㄱ은 부당하게 짧은 기한은 허가조건의 존속기간을 정한 것으로 본다는 판례(2004두4451 취지)로 옳고, ㄹ은 신청내용을 모두 그대로 인정하는 처분은 이유제시를 생략할 수 있다는 행정절차법 제23조 제1항으로 옳다. ㄴ은 존속기간 종료 전 연장신청 없이 허가기간이 만료되면 허가의 효력이 상실되므로 틀리고, ㄷ은 종전 허가의 유효기간이 지난 뒤에 한 기간연장신청은 기존 허가의 효력을 계속시키는 연장이 아니라 새로운 허가를 구하는 신청으로 보아야 하므로 틀리다. 허가에 붙은 종기가 도래하면 그 허가의 효력은 당연히 소멸하고, 종기 경과 후의 신청은 소멸한 허가의 부활이 아니라 신규 허가 여부를 새로이 판단받는 절차이기 때문이다.

① 틀린 조합. ㄷ(유효기간 경과 후 연장신청의 성질)을 옳은 것으로 본 점에서 옳지 않다.

② 옳다(정답). ㄱ(부당하게 짧은 기한=조건 존속기간)·ㄹ(신청내용 그대로 인정 시 이유제시 생략)이 옳은 조합이다.

③ 틀린 조합. ㄴ(연장신청 없는 기간만료 시 효력 상실)·ㄷ을 모두 잘못 판단한 조합이다.

④ 틀린 조합. ㄷ을 옳은 것으로 포함한 점에서 옳지 않다.

⑤ 틀린 조합. ㄴ을 옳지 않은 것으로 본 점에서 옳지 않다.

따라서 정답은 ②이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2006. 11. 10. 선고 2004두4451 판결 — 판시사항: 법인세의 가산세에 관한 구 법인세법 제41조 제14항 제2호, 제66조 제1항, 제2항 및 같은 법 제76조 제9항 제2호, 제121조 제1항 내지 제3항 규정이 이를 적용받는 자의 재산권을 침해하거나 조세평등의 원칙에 위반되는지 여부(소극)

• 대법원 1995. 11. 10. 선고 94누11866 판결 — 판결요지: 가. 행정행위인 허가 또는 특허에 붙인 조항으로서 종료의 기한을 정한 경우 종기인 기한에 관하여는 일률적으로 기한이 왔다고 하여 당연히 그 행정행위의 효력이 상실된다고 할 것이 아니고 그 기한이 그 허가 또는 특허된 사업의 성질상 부당하게 짧은 기한을 정한 경우에 있어서는 그 기한은 그 허가 또는 특허의 조건의 존속기간을 정한 것이며 그 기한이 도래함으로써 그 조건의 개정을 고려한다는 뜻으로 해석하여야 할 것이다. 나. 종전의 허가가 기한의 도래로 실효한 이상 원고가 종전 허가의 유효기간이 지나서 신청한 이 사건 기간연장신청은 그에 대한 종전의 허가처분을 전제로 하여 단순히 그 유효기간을 연장하여 주는 행정처분을 구하는 것이라기 보다는 종전의 허가처분과는 별도의 새로운 허가를 내용으로 하는 행정처분을 구하는 것이라고 보아야 할 것이어서, 이러한 경우 허가권자는 이를 새로운 허가신청으로 보아 법의 관계 규정에 의하여 허가요건의 적합 여부를 새로이 판단하여 그 허가 여부를 결정하여야 할 것이다.

• 대법원 1996. 7. 12. 선고 95누11665 판결 — 판결요지: [1] 공장설립신고서가 공업배치및공장설립에관한법률 제13조 제1항, 같은법시행령(1994. 7. 4. 대통령령 제14315호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1항, 같은법시행규칙(1994. 12. 30. 통상산업부령 제2호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 소정의 형식적 요건을 모두 갖추었다면 시장, 군수, 구청장은 일단 이를 수리하여야 하는 것이고, 만일 신고한 사항이 같은 법 소정의 입지 기준에 적합하지 아니하다고 판단된다면 같은 법에서 정한 바에 따라 공장입지의 변경을 권고하거나 입지기준에 적합하도록 시설의 설치를 권고할 수 있으며, 이러한 권고를 받은 자가 권고응낙의 통보를 하면 시장, 군수, 구청장은 공장설립신고확인서를 교부하고, 이에 응하지 아니한다면 공장입지의 변경 또는 공장설립계획의 조정을 명할 수 있을 뿐이지 공장설립신고서의 수리 자체를 거부할 수는 없는 것이며, 공장배치법 제52조는 공장입지 조정명령에 위반한 자에 대한 벌칙을 규정하고 있으므로 공장입지 조정명령에 대하여 불복이 있으면 항고소송으로 이를 다툴 수 있다. [2] 지방자치단체로서는 주민들이 쾌적한 환경에서 살 수 있도록 하여야 할 책무가 있으며, 이 사건에 있어서와 같이 그 관 …

정답 ② 근거. 행정절차(의견제출). ②가 옳지 않다. 대법원은 군인사법상 대령진급선발 취소처분과 같은 침익적 처분의 경우, 처분의 상대방이 수사·징계과정에서 비위행위에 대한 해명기회를 가졌다 하더라도 그것만으로 행정절차법에 따른 의견제출의 기회를 부여받은 것으로 볼 수는 없다고 보았다(대판 2007. 9. 21. 2006두20631). 행정절차법상 의견제출 기회 부여는 처분의 상대방에게 처분의 근거와 사유에 대하여 의견을 진술할 절차적 권리를 보장하려는 것으로서, 형사절차나 징계절차에서 비위사실에 관하여 해명한 사실이 있다는 것만으로는 그와 목적·성질을 달리하는 행정절차상의 의견제출 기회가 부여된 것으로 볼 수 없다. 따라서 그러한 해명만으로 의견제출 기회를 부여받은 것으로 보아야 한다고 한 ②는 옳지 않다.

① 옳다. 대령진급선발 취소처분은 권익을 제한하는 침익적 행정처분이다(대법원 2007. 9. 21. 선고 2006두20631 판결).

② 옳지 않다(정답). 수사·징계과정에서 해명기회를 가졌더라도 행정절차법상 의견제출 기회를 부여받은 것으로 볼 수 없다(대법원 2007. 9. 21. 선고 2006두20631 판결).

③ 옳다. 공무원 인사관계 법령에 따른 처분이라도 전부가 아니라 성질상 행정절차를 거치기 곤란·불필요한 처분 등에 한하여 행정절차법 적용이 배제된다(대법원 2007. 9. 21. 선고 2006두20631 판결).

④ 옳다. 의견제출 기회 미부여를 이유로 원고승소판결이 내려지더라도 그것이 곧바로 진급의무를 발생시키는 것은 아니다(기속력의 한계).

⑤ 옳다. 예외사유에 해당하지 않는 한 침익적 처분 시 의견제출 기회를 부여하지 않은 것은 취소사유에 해당한다(대판 2000. 11. 14. 99두5870).

따라서 정답은 ②이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2007. 9. 21. 선고 2006두20631 판결 — 판결요지: [1] 행정청이 침해적 행정처분을 하면서 당사자에게 행정절차법상의 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니하였다면 사전통지를 하지 않거나 의견제출의 기회를 주지 아니하여도 되는 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다. [2] 행정과정에 대한 국민의 참여와 행정의 공정성, 투명성 및 신뢰성을 확보하고 국민의 권익을 보호함을 목적으로 하는 행정절차법의 입법목적과 행정절차법 제3조 제2항 제9호의 규정 내용 등에 비추어 보면, 공무원 인사관계 법령에 의한 처분에 관한 사항 전부에 대하여 행정절차법의 적용이 배제되는 것이 아니라 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 불필요하다고 인정되는 처분이나 행정절차에 준하는 절차를 거치도록 하고 있는 처분의 경우에만 행정절차법의 적용이 배제된다. [3] 군인사법령에 의하여 진급예정자명단에 포함된 자에 대하여 의견제출의 기회를 부여하지 아니한 채 진급선발을 취소하는 처분을 한 것이 절차상 하자가 있어 위법하다고 한 사례.

• 대법원 2000. 11. 14. 선고 99두5870 판결 — 판결요지: [1] 행정절차법 제21조 제1항, 제4항, 제22조 제1항 내지 제4항에 의하면, 행정청이 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법 등의 사항을 당사자 등에게 통지하여야 하고, 다른 법령 등에서 필요적으로 청문을 실시하거나 공청회를 개최하도록 규정하고 있지 아니한 경우에도 당사자 등에게 의견제출의 기회를 주어야 하되, 당해 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우 등에는 처분의 사전통지나 의견청취를 하지 아니할 수 있도록 규정하고 있으므로, 행정청이 침해적 행정처분을 함에 있어서 당사자에게 위와 같은 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니하였다면 사전통지를 하지 않거나 의견제출의 기회를 주지 아니하여도 되는 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다. [2] 행정청이 온천지구임을 간과하여 지하수개발·이용신고를 수리하였다가 행정절차법상의 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니한 …

정답 ③ 근거. 행정입법. ③이 옳지 않다. 대법원·헌법재판소는 법률에 근거하여 유효하게 성립한 법규명령이라도 그 위임의 근거가 된 법률조항이 개정·폐지되어 위임의 근거가 없어지게 되면 그때부터 법규명령은 효력을 상실한다고 보았다(대판 1995. 6. 30. 93추83). 법규명령은 법률의 위임에 근거하여 비로소 효력을 가지는 종속적 규범이므로, 그 위임의 근거가 된 법률조항이 개정·폐지되어 위임의 근거가 소멸하면 법규명령도 원칙적으로 그때부터 장래에 향하여 효력을 상실하고, 다만 그 후 다시 위임의 근거가 부여되면 그때부터는 다시 유효한 법규명령이 될 수 있다. 따라서 위임의 근거가 없어져도 법규명령의 효력에 지장이 없다고 한 ③은 옳지 않다.

① 옳다. 입법권의 위임은 원칙적으로 구체적으로 범위를 정하여 하는 경우에만 허용된다(헌법 제75조; 헌법재판소 1991. 7. 8. 선고 91헌가4 결정).

② 옳다. 중앙행정심판위원회는 명령 등이 크게 불합리하면 관계 행정기관에 개정·폐지 등 시정조치를 요청할 수 있다(행정심판법 제59조).

③ 옳지 않다(정답). 위임의 근거가 된 법률조항이 개정·폐지되어 근거가 없어지면 법규명령은 그때부터 효력을 상실한다(대법원 1995. 6. 30. 선고 93추83 판결).

④ 옳다. 공법적 단체의 정관에 자치법적 사항을 위임하는 경우에는 포괄위임금지원칙이 원칙적으로 적용되지 않는다(헌법재판소 2001. 4. 26. 선고 2000헌마122 결정).

⑤ 옳다. 대통령령은 법제처 심사와 국무회의 심의를 거쳐야 하나, 총리령·부령은 법제처 심사만 거치면 된다(정부조직법·법제업무운영규정).

따라서 정답은 ③이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 헌법재판소 1991. 7. 8. 선고 91헌가4 결정 — 판시사항: 1. 죄형법정주의(罪刑法定主義)의 헌법적(憲法的) 의의(意義)2. 처벌법규(處罰法規)의 위임여부(委任與否)와 위임(委任)의 범위(範圍)3. 복표발행(福票發行), 현상기타사행행위단속법(懸賞其他射倖行爲團束法) 제9조의 위헌(違憲)여부4. 벌칙규정(罰則規定)과 범죄(犯罪)의 구성요건규정(構成要件規定)이 동시에 위헌제청(違憲提請)되었을 경우에 위헌판단(違憲判斷)의 범위(範圍)

• 대법원 1995. 6. 30. 선고 93추83 판결 — 판결요지: 가. 일반적으로 법률의 위임에 의하여 효력을 갖는 법규명령의 경우, 구법에 위임의 근거가 없어 무효였더라도 사후에 법개정으로 위임의 근거가 부여되면 그 때부터는 유효한 법규명령이 되나, 반대로 구법의 위임에 의한 유효한 법규명령이 법개정으로 위임의 근거가 없어지게 되면 그 때부터 무효인 법규명령이 되므로, 어떤 법령의 위임 근거 유무에 따른 유효 여부를 심사하려면 법개정의 전·후에 걸쳐 모두 심사하여야만 그 법규명령의 시기에 따른 유효·무효를 판단할 수 있다. 나. 공무원 또는 공무원이었던 자가 직무상 비밀에 속한다는 이유로 지방의회의 증언 또는 서류제출 요구 등을 거부할 수 없도록 규정한 조례안의 경우, 언제나 국가기밀을 공개하여야 한다는 것은 부당하고 국민의 알 권리도 헌법 제37조 제2항에 의하여 국가안전보장·질서유지·공공복리를 이유로 제한될수 있다는 점에서 절대적인 권리는 아니므로, 그 규정이 목적하는 바가 국가기밀을 빙자하여 자료제출, 증언을 거부하려는 것을 막는 데 있다면, 국회에서의증언·감정등에관한법률과 같이 그것이 공개됨으로써 국가의 안전보장 등에 중대한 위험을 초래할 국가기밀의 경우에는 공개를 거부할 수 있는 예외를 합리적으로 인정하였어야 함 …

• 헌법재판소 2001. 4. 26. 선고 2000헌마122 결정 — 판시사항: 1.법률조항이 "정관에 정하는 바에 따라"라고 규정하고 있지만 주장취지의 관점에서 그 법률조항을 다투는 헌법소원의 직접성 요건이 구비되었다고 본 사례2.법률이 자치적인 사항을 공법적 단체의 정관으로 정하도록 위임한 경우 헌법 제75조, 제95조의 포괄위임입법금지 원칙이 적용되는 여부(소극)3.농업기반공사및농지관리기금법 부칙 제6조가 구 농지개량조합법에 따른 농지개량조합장들의 임기를 종료시키면서 단서에서 ‘농업기반공사의 정관이 정하는 바에 따라’ 필요한 예우를 하도록 규정한 것이 포괄위임입법금지 원칙 혹은 의회유보의 원칙에 위배하여 청구인들의 직업선택의 자유 등을 침해하는지 여부(소극)

정답 ⑤ 근거. 공물. 판례의 입장에 부합하는 것은 ㄱ, ㄷ, ㄹ이다(정답 ⑤). ㄱ은 도로를 일반적으로 이용하는 자는 용도폐지를 다툴 법률상 이익이 없다는 판례(91누13212)로 옳고, ㄷ은 공용폐지로 시효취득 대상이 된다는 점의 증명책임이 시효취득 주장자에게 있다는 판례(94다50922)로 옳으며, ㄹ은 도로의 지하도 도로점용의 대상이 된다는 판례(96다43508)로 옳다. ㄴ은 행정재산이 본래 용도에 제공되지 않는 상태에 있다는 것만으로 묵시적 공용폐지가 있다고 볼 수 없으므로 틀리고, ㅁ은 행정재산 사용·수익 허가가 사법상 행위가 아니라 강학상 특허로서 항고소송 대상인 처분이므로 틀리다.

① 틀린 조합. ㄱ뿐 아니라 ㄷ(공용폐지 증명책임)·ㄹ(지하 도로점용)도 옳은 지문이므로 옳지 않다.

② 틀린 조합. ㄹ은 옳으나 ㄷ이 누락되어 옳은 것을 모두 고른 것이 아니다.

③ 틀린 조합. ㄱ(도로 일반이용자의 원고적격 부정)도 옳은 지문인데 이를 누락하여 옳지 않다.

④ 틀린 조합. ㄴ(묵시적 공용폐지)·ㅁ(행정재산 사용허가의 성질)은 옳지 않은 지문이므로 옳지 않다.

⑤ 옳다(정답). ㄱ·ㄷ·ㄹ이 모두 옳은 조합이다.

따라서 정답은 ⑤이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 1992. 9. 22. 선고 91누13212 판결 — 판결요지: 가. 일반적으로 도로는 국가나 지방자치단체가 직접 공중의 통행에 제공하는 것으로서 일반국민은 이를 자유로이 이용할 수 있는 것이기는 하나, 그렇다고 하여 그 이용관계로부터 당연히 그 도로에 관하여 특정한 권리나 법령에 의하여 보호되는 이익이 개인에게 부여되는 것이라고까지는 말할 수 없으므로, 일반적인 시민생활에 있어 도로를 이용만 하는 사람은 그 용도폐지를 다툴 법률상의 이익이 있다고 말할 수 없지만, 공공용재산이라고 하여도 당해 공공용재산의 성질상 특정개인의 생활에 개별성이 강한 직접적이고 구체적인 이익을 부여하고 있어서 그에게 그로 인한 이익을 가지게 하는 것이 법률적인 관점으로도 이유가 있다고 인정되는 특별한 사정이 있는 경우에는 그와 같은 이익은 법률상 보호되어야 할 것이고, 따라서 도로의 용도폐지처분에 관하여 이러한 직접적인 이해관계를 가지는 사람이 그와 같은 이익을 현실적으로 침해당한 경우에는 그 취소를 구할 법률상의 이익이 있다. 나. 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라도 당해 행정처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 있는 경우에는 원고적격이 인정된다 할 것이나, 여기서 말하는 법률상의 이익은 당해 처분의 근거법률 등에 의하여 보호되는 직접적이 …

• 대법원 1995. 11. 14. 선고 94다50922 판결 — 판결요지: [1] 유지에 대한 매립 면허를 받아 이를 매립함에 있어 그 중 일부를 저수지로 조성하여 국가에 기부채납한 경우, 그 부분 토지는 공유수면이었던 토지의 일부가 원래의 수면 형태로 남아 있는 것에 불과하여 공유수면성을 상실하지 아니한다. [2] 원래 공공용에 제공된 행정재산인 공유수면이 그 이후 매립에 의하여 사실상 공유수면으로서의 성질을 상실하였더라도 당시 시행되던 국유재산법령에 의한 용도폐지를 하지 않은 이상 당연히 잡종재산으로 된다고는 할 수 없다. [3] 행정재산은 사법상 거래의 대상이 되지 아니하는 불융통물이므로 비록 관재 당국이 이를 모르고 매각하였다 하더라도 그 매매는 당연무효라 아니할 수 없으며, 사인간의 매매계약 역시 불융통물에 대한 매매로서 무효임을 면할 수 없다.

• 대법원 1997. 3. 14. 선고 96다43508 판결 — 판결요지: [1] 1필지 전부가 군유재산대장에 교육청사 부지로 등재되어 있고, 또한 실제로 그 중 일부분이 교육청사의 부지로 제공되어 오고 있는 것이라면 특별한 사정이 없는 한 1필지 전부가 행정재산에 해당하는 것이라고 본 사례. [2] 행정재산에 대한 공용폐지의 의사표시는 명시적이든 묵시적이든 상관이 없으나 적법한 의사표시가 있어야 하고, 행정재산이 사실상 본래의 용도에 사용되지 않고 있다는 사실만으로 용도폐지의 의사표시가 있었다고 볼 수는 없으므로 행정청이 행정재산에 속하는 1필지 토지 중 일부를 그 필지에 속하는 토지인줄 모르고 본래의 용도에 사용하지 않는다는 사실만으로 묵시적으로나마 그 부분에 대한 용도폐지의 의사표시가 있었다고 할 수 없다.

• 대법원 1998. 2. 27. 선고 97누1105 판결 — 판결요지: [1] 공유재산의 관리청이 행정재산의 사용·수익에 대한 허가는 순전히 사경제주체로서 행하는 사법상의 행위가 아니라 관리청이 공권력을 가진 우월적 지위에서 행하는 행정처분으로서 특정인에게 행정재산을 사용할 수 있는 권리를 설정하여 주는 강학상 특허에 해당한다. [2] 행정재산의 사용·수익허가처분의 성질에 비추어 국민에게는 행정재산의 사용·수익허가를 신청할 법규상 또는 조리상의 권리가 있다고 할 것이므로 공유재산의 관리청이 행정재산의 사용·수익에 대한 허가 신청을 거부한 행위 역시 행정처분에 해당한다. [3] 전결과 같은 행정권한의 내부위임은 법령상 처분권자인 행정관청이 내부적인 사무처리의 편의를 도모하기 위하여 그의 보조기관 또는 하급 행정관청으로 하여금 그의 권한을 사실상 행사하게 하는 것으로서 법률이 위임을 허용하지 않는 경우에도 인정되는 것이므로, 설사 행정관청 내부의 사무처리규정에 불과한 전결규정에 위반하여 원래의 전결권자 아닌 보조기관 등이 처분권자인 행정관청의 이름으로 행정처분을 하였다고 하더라도 그 처분이 권한 없는 자에 의하여 행하여진 무효의 처분이라고는 할 수 없다.

정답 ③ 근거. 영조물 설치·관리 하자. ③이 옳지 않다. 대법원은 영조물에 기능상 결함이 있더라도 그 결함으로 인한 손해발생의 예견가능성과 회피가능성이 없는 경우, 즉 영조물의 결함이 객관적으로 보아 시간적·장소적으로 불가항력에 해당하는 경우에는 영조물의 설치·관리상의 하자를 인정할 수 없다고 보았다(대판 2000. 2. 25. 99다54004). 영조물의 설치·관리상의 하자란 영조물이 통상 갖추어야 할 안전성을 결여한 상태를 말하는데, 그 안전성의 구비 여부는 객관적으로 손해발생의 예견가능성과 회피가능성을 전제로 판단된다. 따라서 그러한 예견·회피가능성이 없어 결함이 불가항력에 해당하는 경우에는 하자를 인정할 수 없으므로, 예견가능성·회피가능성이 없어도 책임이 발생한다고 한 ③은 옳지 않다.

① 옳다. 영조물을 권한에 기하여 관리하는 경우뿐 아니라 사실상 관리하는 경우에도 국가배상법 제5조가 적용된다(대판 1998. 10. 23. 98다17381).

② 옳다. 영조물의 하자란 영조물이 통상 갖추어야 할 안전성을 결여한 것을 말한다(대판 2000. 2. 25. 99다54004).

③ 옳지 않다(정답). 손해발생의 예견가능성·회피가능성이 없는 경우에는 영조물 설치·관리상의 하자를 인정할 수 없다(대법원 2000. 2. 25. 선고 99다54004 판결).

④ 옳다. 영조물 설치의 하자 유무는 객관적 견지에서의 안전성 문제이고, 설치자의 재정사정이나 사용목적은 안전성을 결정짓는 절대적 요건이 아니다(대판 1967. 2. 21. 66다1723).

⑤ 옳다. 영조물의 설치·관리자뿐 아니라 그 비용부담자도 국가배상법 제5조의 배상책임을 진다(국가배상법 제6조).

따라서 정답은 ③이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 1998. 10. 23. 선고 98다17381 판결 — 판결요지: [1] 국가배상법 제5조 제1항 소정의 ‘공공의 영조물’이라 함은 국가 또는 지방자치단체에 의하여 특정 공공의 목적에 공여된 유체물 내지 물적 설비를 말하며, 국가 또는 지방자치단체가 소유권, 임차권 그 밖의 권한에 기하여 관리하고 있는 경우뿐만 아니라 사실상의 관리를 하고 있는 경우도 포함된다. [2] 국가배상법 제5조 제1항 소정의 ‘설치상의 하자’라 함은 공공의 목적에 공여된 영조물이 그 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말한다. [3] 지방자치단체가 비탈사면인 언덕에 대하여 현장조사를 한 결과 붕괴의 위험이 있음을 발견하고 이를 붕괴위험지구로 지정하여 관리하여 오다가 붕괴를 예방하기 위하여 언덕에 옹벽을 설치하기로 하고 소외 회사에게 옹벽시설공사를 도급 주어 소외 회사가 공사를 시행하다가 깊이 3m의 구덩이를 파게 되었는데, 피해자가 공사현장 주변을 지나가다가 흙이 무너져 내리면서 위 구덩이에 추락하여 상해를 입게된 사안에서, 위 사고 당시 설치하고 있던 옹벽은 소외 회사가 공사를 도급받아 공사 중에 있었을 뿐만 아니라 아직 완성도 되지 아니하여 일반 공중의 이용에 제공되지 않고 있었던 이상 국가배상법 제5조 제1항 소 …

• 대법원 2000. 2. 25. 선고 99다54004 판결 — 판결요지: [1] 국가배상법 제5조 제1항 소정의 영조물의 설치 또는 관리의 하자라 함은 영조물이 그 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말하는 것으로서, 영조물이 완전무결한 상태에 있지 아니하고 그 기능상 어떠한 결함이 있다는 것만으로 영조물의 설치 또는 관리에 하자가 있다고 할 수 없는 것이고, 위와 같은 안전성의 구비 여부를 판단함에 있어서는 당해 영조물의 용도, 그 설치장소의 현황 및 이용 상황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 설치 관리자가 그 영조물의 위험성에 비례하여 사회통념상 일반적으로 요구되는 정도의 방호조치의무를 다하였는지 여부를 그 기준으로 삼아야 할 것이며, 객관적으로 보아 시간적·장소적으로 영조물의 기능상 결함으로 인한 손해발생의 예견가능성과 회피가능성이 없는 경우 즉 그 영조물의 결함이 영조물의 설치관리자의 관리행위가 미칠 수 없는 상황 아래에 있는 경우에는 영조물의 설치관리상의 하자를 인정할 수 없다. [2] 교차로의 진행방향 신호기의 정지신호가 단선으로 소등되어 있는 상태에서 그대로 진행하다가 다른 방향의 진행신호에 따라 교차로에 진입한 차량과 충돌한 경우, 신호기의 적색신호가 소등된 기능상 결함이 있었다는 …

• 대법원 1967. 2. 21. 선고 66다1723 판결 — 판결요지: 영조물 설치의 『하자』라 함은 영조물의 축조에 불완전한 점이 있어 이 때문에 영조물 자체가 통상 갖추어야 할 완전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말한다고 할 것인바 그 『하자』 유무는 객관적 견지에서 본 안전성의 문제이고 그 설치자의 재정사정이나 영조물의 사용목적에 의한 사정은 안전성을 요구하는데 대한 정도 문제로서 참작사유에는 해당할지언정 안전성을 결정지을 절대적 요건에는 해당하지 아니한다 할 것이다.

정답 ⑤ 근거. 재결에 대한 취소소송은 재결 자체에 고유한 위법이 있는 경우에 한한다(행정소송법 제19조 단서). '옳지 않은 것'을 고르는 문제로 정답은 ⑤이다. ⑤는 감봉 1월의 징계처분을 견책으로 변경하는 소청결정이 있은 경우인데, 이러한 일부취소·변경재결이 있으면 항고소송의 대상은 소청결정(재결)이 아니라 변경되고 남은 원처분(견책처분)이 된다. 따라서 견책 부분이 재량권 일탈·남용으로 위법하다는 주장은 변경된 원처분의 위법을 다투는 것이지 소청결정 자체에 고유한 위법을 다투는 것이 아니므로, 이를 재결 고유의 위법이 있는 경우라고 한 ⑤는 옳지 않다. 나머지는 모두 옳다. ①은 부적법하지 않은데도 각하한 재결은 실체심리를 받을 권리를 박탈한 것으로 재결에 고유한 하자가 있고(대법원 2025. 2. 13. 선고 2023두46777 판결 취지), ②·③은 제3자의 심판청구에 따라 원처분을 취소하거나 인용한 재결은 원처분과 내용을 달리하여 재결 고유의 위법에 해당하며, ④는 고유한 위법에 주체·절차·형식상 위법뿐 아니라 내용상 위법도 포함된다(대법원 1997. 9. 12. 선고 96누14661 판결 취지).

① 옳다. 행정심판청구가 부적법하지 않음에도 이를 각하한 재결은 청구인의 실체심리를 받을 권리를 박탈한 것으로서 재결 자체에 고유한 하자가 있는 경우에 해당한다(대법원 2025. 2. 13. 선고 2023두46777 판결).

② 옳다. 제3자의 청구로 원처분을 취소하는 형성재결이 있은 경우 원처분 상대방은 재결을 다툴 수밖에 없고, 그 재결취소청구는 원처분에 없는 재결 고유의 위법을 주장하는 것이 된다.

③ 옳다. 부적법 각하하여야 할 심판청구를 각하하지 않고 인용하여 취소재결을 하였다면, 그 인용재결에는 재결 자체에 고유한 하자가 있는 것이다.

④ 옳다. 재결 자체에 고유한 위법에는 재결의 주체·절차·형식상의 위법뿐만 아니라 재결 자체의 내용상의 위법도 포함된다(대법원 1997. 9. 12. 선고 96누14661 판결).

⑤ 옳지 않다(정답). 감봉을 견책으로 변경하는 소청결정이 있으면 항고소송의 대상은 변경되고 남은 원처분(견책)이므로, 견책 부분의 재량권 일탈을 다투는 것은 재결 자체에 고유한 위법을 다투는 경우가 아니다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2025. 2. 13. 선고 2023두46777 판결 (변시 시행 후 판례) — 판시사항: [1] 행정소송법 제19조에서 말하는 ‘재결 자체에 고유한 위법’의 의미 및 행정심판청구가 부적법하지 않음에도 각하한 재결은 취소소송의 대상이 되는지 여부(적극) / 이러한 법리는 조세심판원 결정의 취소나 무효확인을 구하는 항고소송의 경우에도 적용되는지 여부(적극) [2] 구 국세기본법 제81조의15 제1항이 정한 과세예고통지 대상에 해당하는 경우, 과세관청은 국세부과 제척기간 만료일까지 기간이 3개월 이하인 때에도 과세예고통지를 하여야 하는지 여부(적극) / 절차적 정당성이 상실되지 않았다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 과세예고통지 없이 이루어진 과세처분은 위법한지 여부(적극) 및 이때 특별한 사정의 존재에 관한 증명책임(=과세관청)

• 대법원 1997. 9. 12. 선고 96누14661 판결 — 판결요지: [1] 행정소송법 제19조에서 말하는 ‘재결 자체에 고유한 위법’이란 원처분에는 없고 재결에만 있는 재결청의 권한 또는 구성의 위법, 재결의 절차나 형식의 위법, 내용의 위법 등을 뜻하고, 그 중 내용의 위법에는 위법·부당하게 인용재결을 한 경우가 해당한다. [2] 행정처분의 상대방이 아닌 제3자는 일반적으로 처분이 있는 것을 바로 알 수 있는 처지에 있지 아니하므로 처분이 있은 날로부터 180일이 경과하더라도 특별한 사유가 없는 한 구 행정심판법(1995. 12. 6. 법률 제5000호로 개정되기 전의 것) 제18조 제3항 단서 소정의 정당한 사유가 있는 것으로 보아 심판청구가 가능하다고 할 것이나, 그 제3자가 어떤 경위로든 행정처분이 있음을 알았거나 쉽게 알 수 있는 등 행정심판법 제18조 제1항 소정의 심판청구기간 내에 심판청구가 가능하였다는 사정이 있는 경우에는 그 때로부터 60일 이내에 행정심판을 청구하여야 한다. [3] 행정처분의 상대방이 아닌 제3자가 당해 처분이 있음을 알았거나 쉽게 알 수 있었다고 보여지는 날로부터 60일이 지나서 제기한 심판청구를 부적법하다고 한 사례.

정답 ② 근거. 행정대집행에 관한 종합문제로 '옳지 않은 것'을 고른다. 정답은 ②이다. 대집행계고를 함에 있어 대집행할 행위의 내용 및 범위는 반드시 대집행계고서에 의해서만 특정되어야 하는 것은 아니고, 계고서에 그 내용이 특정되어 있지 않더라도 그 처분 전후에 송달된 문서나 기타 사정을 종합하여 행위의 내용이 특정되면 족하다는 것이 판례이다(대법원 1992. 2. 25. 선고 91누4607 판결). 그런데 ②는 다른 문서의 송달로써는 불특정의 하자를 치유할 수 없다고 하여 판례와 어긋나므로 옳지 않다. 나머지는 모두 옳다. ①은 급박한 위험이 있어 계고절차를 거칠 여유가 없는 경우에는 계고 없이 대집행할 수 있고(행정대집행법 제3조 제3항), ③은 제2차 계고는 새로운 철거의무를 부과하는 것이 아니라 대집행 기한을 연기하는 통지에 불과하여 독립한 처분이 아니며(대법원 1991. 1. 25. 선고 90누5962 판결), ④는 대집행 실행이 완료된 경우 계고처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없고, ⑤는 대집행비용은 국세징수법의 예에 따라 징수할 수 있다(행정대집행법 제6조).

① 옳다. 급박한 위험이 있어 시설물을 급속히 철거하여야 하는데 계고절차를 거칠 여유가 없는 경우에는 계고 없이 대집행을 할 수 있다(행정대집행법 제3조 제3항).

② 옳지 않다(정답). 대집행할 행위의 내용·범위는 계고서뿐 아니라 그 처분 전후에 송달된 문서나 기타 사정을 종합하여 특정되면 족하므로, 다른 문서의 송달로 보완할 수 없다는 서술은 틀리다(대법원 1992. 2. 25. 선고 91누4607 판결).

③ 옳다. 제1차 계고 후의 제2차 계고처분은 새로운 철거의무를 부과하는 것이 아니라 대집행 기한을 연기하는 통지에 불과하여 독립한 처분이 아니다(대법원 1991. 1. 25. 선고 90누5962 판결).

④ 옳다. 계고처분을 거쳐 대집행 실행이 완료된 경우, 원칙적으로 계고처분의 취소를 구할 법률상 이익을 가지지 않는다.

⑤ 옳다. 대집행에 든 비용은 국세징수법의 예에 따라 징수할 수 있다(행정대집행법 제6조).

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 1992. 2. 25. 선고 91누4607 판결 — 판결요지: 가. 행정청이 건축법 제42조 제1항과 행정대집행법 제2조 및 제3조 제1항에 따라 건축법위반 건축물의 철거를 명하고 그 의무불이행시 대집행할 계고를 함에 있어서는 의무자가 이행하여야 할 행위와 그 의무불이행시 대집행할 행위의 내용 및 범위가 구체적으로 특정되어야 할 것이지만 특정할 행위의 내용과 범위는 반드시 철거명령서나 대집행계고서에 의하여서만 하는 것은 아니고 실제건물의 위치, 구조, 평수 및 허가관계 등을 계고서의 표시와 대조검토하여 대집행의무자가 그 이행의무의 범위를 알 수 있는지의 여부에 의하여 판단하면 된다. 나. 행정청이 자진철거 및 대집행의 대상을 "서울 마포구 도화동 203의 13,14,15 지상에 증축중인 건축물의 위반사항"이라고 표시하여 한 계고처분이 종전에 위반사항을 지적하여 그 시정을 명령한 바 있는 점 등 대집행의무자로서는 그 이행의무의 내용과 범위를 충분히 알 수 있는 것이어서 대집행할 행위의 내용과 범위가 구체적으로 특정되지 아니하였다고는 할 수 없다고 한 사례.

• 대법원 1991. 1. 25. 선고 90누5962 판결 — 판결요지: 가. 시장이 무허가건물소유자인 원고들에게 일정기간까지 철거할 것을 명함과 아울러 불이행할 때에는 대집행한다는 내용의 철거대집행계고처분을 고지한 후 원고들이 불응하자 다시 2차 계고서를 발송하여 일정기간까지의 자진철거를 촉구하고 불이행하면 대집행을 한다는 뜻을 고지하였다면 원고들의 행정대집행법상의 건물철거의무는 제1차 철거명령 및 계고처분 으로서 발생하였고 제2차의 계고처분은 원고들에게 새로운 철거의무를 부과하는 것이 아니고 다만 대집행기한의 연기통지에 불과하므로 행정처분이 아니다. 나. 주거지역 또는 상업지역 내의 도시미관이나 주변환경을 상당히 저해하고 있는 임시적인 무허가 가건물이 설사 원고들의 생활근거지이며 시장의 주변환경 정비요청에 따라 원고들이 상당한 비용을 들여 위 건물을 새로 단장하였더라도 이와 같은 위 건물을 그대로 방치하는 것이 건축행정의 원활한 수행과 토지의 경제적, 효율적 이용 등 더 큰 공익을 심히 해할 우려가 있다면 위 건물에 대한 철거집행의 계고처분은 적법하다.

정답 ④ 근거. 당사자소송에 관한 종합문제로 '옳지 않은 것'을 고른다. 정답은 ④이다. 당사자소송에는 행정소송법 제44조 제1항에 의하여 피고경정에 관한 제14조가 준용되므로, 원고가 피고를 잘못 지정한 것으로 보이는 경우 법원은 석명권을 행사하여 피고를 경정하게 하여 소송을 진행하여야 하고, 원고의 피고경정신청이 없다고 하여 바로 소를 각하할 것은 아니다. 그런데 ④는 신청이 없으면 소를 각하하면 된다고 하여 옳지 않다. 나머지는 모두 옳다. ①은 재건축정비사업조합을 상대로 관리처분계획안에 대한 총회결의의 효력을 다투는 소송은 당사자소송에 해당하고(대법원 2009. 9. 17. 선고 2007다2428 전원합의체 판결), ②는 보조금 반환의무의 법률관계를 다투는 소송 역시 공법상 당사자소송이며, ③은 구 하천법상 하천구역 편입토지에 대한 손실보상금 청구는 당사자소송으로 다투어야 하고(대법원 2006. 5. 18. 선고 2004다6207 판결), ⑤는 당사자소송에도 직권심리를 규정한 행정소송법 제26조가 준용된다(제44조).

① 옳다. 도시정비법상 재건축정비사업조합을 상대로 관리처분계획안에 대한 조합 총회결의의 효력을 다투는 소송은 행정소송법상 당사자소송에 해당한다(대법원 2009. 9. 17. 선고 2007다2428 전원합의체 판결).

② 옳다. 지방자치단체에 대한 보조금 반환의무는 공법상 의무로서, 이를 다투는 소송은 공법상 당사자소송에 의하여야 한다.

③ 옳다. 구 하천법 시행으로 하천구역에 편입되어 국유로 된 토지에 대한 손실보상금 청구는 행정소송인 당사자소송으로 다투어야 한다(대법원 2006. 5. 18. 선고 2004다6207 판결).

④ 옳지 않다(정답). 당사자소송에도 피고경정(제14조)이 준용되므로, 원고가 피고를 잘못 지정한 것으로 보이면 법원은 석명하여 경정하게 하여야 하고 신청이 없다고 바로 각하할 것은 아니다.

⑤ 옳다. 당사자소송의 경우에도 직권심리주의를 규정한 행정소송법 제26조가 준용된다(제44조 제1항).

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2009. 9. 17. 선고 2007다2428 전원합의체 판결 — 판결요지: [1] 도시 및 주거환경정비법상 행정주체인 주택재건축정비사업조합을 상대로 관리처분계획안에 대한 조합 총회결의의 효력 등을 다투는 소송은 행정처분에 이르는 절차적 요건의 존부나 효력 유무에 관한 소송으로서 그 소송결과에 따라 행정처분의 위법 여부에 직접 영향을 미치는 공법상 법률관계에 관한 것이므로, 이는 행정소송법상의 당사자소송에 해당한다. [2] 도시 및 주거환경정비법상 주택재건축정비사업조합이 같은 법 제48조에 따라 수립한 관리처분계획에 대하여 관할 행정청의 인가·고시까지 있게 되면 관리처분계획은 행정처분으로서 효력이 발생하게 되므로, 총회결의의 하자를 이유로 하여 행정처분의 효력을 다투는 항고소송의 방법으로 관리처분계획의 취소 또는 무효확인을 구하여야 하고, 그와 별도로 행정처분에 이르는 절차적 요건 중 하나에 불과한 총회결의 부분만을 따로 떼어내어 효력 유무를 다투는 확인의 소를 제기하는 것은 특별한 사정이 없는 한 허용되지 않는다. [3] 도시 및 주거환경정비법상의 주택재건축정비사업조합을 상대로 관리처분계획안에 대한 총회결의의 무효확인을 구하는 소를 민사소송으로 제기한 사안에서, 그 소는 행정소송법상 당사자소송에 해당하므로 전속관할이 행정법원에 있다 …

• 대법원 2006. 5. 18. 선고 2004다6207 판결 — 판시사항: [1] 하천법 부칙(1984. 12. 31.) 제2조 제1항 및 ‘법률 제3782호 하천법 중 개정법률 부칙 제2조의 규정에 의한 보상청구권의 소멸시효가 만료된 하천구역 편입토지 보상에 관한 특별조치법’ 제2조 제1항에서 정하고 있는 손실보상청구권의 법적 성질과 그 쟁송 절차(=행정소송) [2] 하천법 부칙(1984. 12. 31.) 제2조 제1항 및 ‘법률 제3782호 하천법 중 개정법률 부칙 제2조의 규정에 의한 보상청구권의 소멸시효가 만료된 하천구역 편입토지 보상에 관한 특별조치법’ 제2조 제1항의 규정에 의한 손실보상금의 지급을 구하거나 손실보상청구권의 확인을 구하는 소송의 형태(=행정소송법 제3조 제2호의 당사자소송)

정답 ① 근거. 법치행정원리에 관한 문제로 '옳은 것'을 고른다. 정답은 ①이다. 법률유보원칙에서 말하는 '법률'에는 국회가 제정하는 형식적 의미의 법률뿐만 아니라 법률의 위임에 따라 제정된 법규명령도 포함되므로 ①이 옳다. 나머지는 모두 옳지 않다. ②는 침익적 조례는 법률의 위임이 있어야 하므로(지방자치법 제28조 단서) 법률의 수권 없이 침익적 행정을 조례로 할 수 없어 틀리고, ③은 의회유보원칙에 따라 국가공동체와 그 구성원에게 기본적이고 중요한 의미를 갖는 본질적 사항은 입법자가 스스로 형식적 법률로 정하여야 하므로 이를 행정입법에 위임하는 것 자체가 허용되지 않아 틀리며(대법원 2020. 9. 3. 선고 2016두32992 전원합의체 판결), ④는 행정상 즉시강제도 국민의 기본권을 제한하는 권력작용이므로 반드시 법적 근거가 있어야 하여 틀리고, ⑤는 공법적 단체의 정관에 자치법적 사항을 위임하는 경우 포괄위임입법금지원칙은 적용되지 않으나, 국민의 권리·의무에 관한 본질적 사항은 여전히 법률로 정하여야 하므로 의회유보원칙이 적용되지 않는다고 한 것은 틀리다(대법원 2007. 10. 12. 선고 2006두14476 판결 취지).

① 옳다(정답). 법률유보원칙에서의 '법률'에는 형식적 의미의 법률뿐만 아니라 법률의 위임에 따라 제정된 법규명령도 포함된다.

② 옳지 않다. 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 침익적 조례는 법률의 위임이 있어야 제정할 수 있으므로(지방자치법 제28조 단서), 법률의 수권 없이 조례로 침익적 행정을 할 수 없다.

③ 옳지 않다. 의회유보사항인 본질적 사항은 입법자가 스스로 법률로 규정하여야 하므로, 이를 행정입법에 위임하는 것 자체가 허용되지 않는다(대법원 2020. 9. 3. 선고 2016두32992 전원합의체 판결).

④ 옳지 않다. 행정상 즉시강제도 국민의 신체·재산에 대한 권력적 작용이므로 긴급성이 있더라도 반드시 법적 근거가 있어야 한다.

⑤ 옳지 않다. 정관에 자치법적 사항을 위임하는 경우 포괄위임금지원칙은 완화되나, 본질적 사항에 관한 의회유보원칙은 여전히 적용된다(대법원 2007. 10. 12. 선고 2006두14476 판결).

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2020. 9. 3. 선고 2016두32992 전원합의체 판결 (변시 시행 후 판례) — 판시사항: [1] 헌법상 법치주의의 핵심적 내용인 법률유보원칙에 내포된 의회유보원칙에서 어떠한 사안이 국회가 형식적 법률로 스스로 규정하여야 하는 본질적 사항에 해당하는지 결정하는 방법 / 국민의 권리·의무에 관한 기본적이고 본질적인 사항 및 헌법상 보장된 국민의 자유나 권리를 제한할 때 그 제한의 본질적인 사항에 관하여 국회가 법률로써 스스로 규율하여야 하는지 여부(적극) [2] 법률의 시행령이 법률에 의한 위임 없이 법률이 규정한 개인의 권리·의무에 관한 내용을 변경·보충하거나 법률에 규정되지 아니한 새로운 내용을 규정할 수 있는지 여부(소극) [3] 노동조합 및 노동관계조정법 시행령 제9조 제2항이 법률의 위임 없이 법률이 정하지 아니한 법외노조 통보에 관하여 규정함으로써 헌법상 노동3권을 본질적으로 제한하여 그 자체로 무효인지 여부(적극) [4] 고용노동부장관이 전국의 국공립학교와 사립학교 교원을 조합원으로 하여 설립된 甲 노동조합의 노동조합 설립신고를 수리하고 신고증을 교부하였는데, 그 후 甲 노동조합에 대하여 ‘두 차례에 걸쳐 해직자의 조합원 가입을 허용하는 규약을 시정하도록 명하였으나 이행하지 않았고, 실제로 해직자가 조합원으로 가입하여 활동하고 있는 것으 …

• 대법원 2007. 10. 12. 선고 2006두14476 판결 — 판결요지: [1] 법률의 개정에 있어서 구 법률의 존속에 대한 당사자의 신뢰가 합리적이고도 정당하며, 법률의 개정으로 야기되는 당사자의 손해 내지 이익 침해가 극심하여 새로운 법률로 달성하고자 하는 공익적 목적이 그러한 신뢰의 파괴를 정당화할 수 없다면, 입법자는 경과규정을 두는 등 당사자의 신뢰를 보호할 적절한 조치를 하여야 하며, 이와 같은 적절한 조치 없이 새 법률을 그대로 시행하거나 적용하는 것은 허용될 수 없다 할 것인바, 이는 헌법의 기본원리인 법치주의 원리에서 도출되는 신뢰보호의 원칙에 위배되기 때문이다. 이러한 신뢰보호 원칙의 위배 여부를 판단하기 위하여는 한편으로는 침해받은 이익의 보호가치, 침해의 중한 정도, 신뢰가 손상된 정도, 신뢰침해의 방법 등과 다른 한편으로는 새 법률을 통해 실현하고자 하는 공익적 목적을 종합적으로 비교·형량하여야 한다. [2] 2005. 3. 18. 법률 제7392호로 개정된 도시 및 주거환경정비법 제28조 제4항 본문은 사업시행인가 신청과 관련하여 토지 등 소유자들로 하여금 사업시행자의 정관이 정하는 바에 따라 그 동의권을 행사하도록 한 것일 뿐 그 동의권 자체를 박탈하고 있는 것은 아니고, 위 규정이 시행됨으로 인하여 사 …

정답 ④ 근거. 식품위생법상 유흥주점 영업허가를 둘러싼 사례로, 옳은 것을 모두 고르면 'ㄷ'뿐이므로 정답은 ④이다. ㄱ은 옳지 않다. 영업허가 신청에 대한 거부처분은 신청인의 권리·의무에 영향을 미치는 처분으로서 항고소송의 대상이 되므로, 甲은 거부처분의 취소를 구하는 취소소송으로 다툴 수 있다. ㄴ도 옳지 않다. 유흥주점 영업허가는 일반적·상대적 금지를 해제하여 본래의 자유를 회복시켜 주는 강학상 허가로서 법령상 요건을 갖추면 허가하여야 하는 기속행위에 가까우므로, 행정청에 폭넓은 재량이 인정된다고 할 수 없다. ㄷ은 옳다. 영업허가와 같은 경찰허가에서 기존 허가업자가 누리는 영업상 이익은 원칙적으로 법률상 보호되는 이익이 아니라 반사적 이익에 불과하므로, 기존업자는 통상 신규 영업허가에 대하여 취소소송을 제기할 법률상 이익이 없다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2007두23811 판결 취지, 비교 대법원 2010. 6. 10. 선고 2009두10512 판결). ㄹ도 옳지 않다. 영업을 계속하지 말아야 할 부작위의무는 대체적 작위의무가 아니어서 대집행의 대상이 될 수 없으므로, 영업정지에 위반하여 영업을 계속한다고 하여 대집행을 할 수는 없다.

① 옳지 않다. ㄱ(거부처분을 다툴 수 없다)과 ㄹ(영업계속에 대한 대집행)이 모두 틀리므로 정답이 아니다.

② 옳지 않다. ㄷ은 옳으나 ㄴ(영업허가에 폭넓은 재량이 인정된다)이 틀리므로 정답이 아니다.

③ 옳지 않다. ㄷ은 옳으나 ㄹ(영업계속에 대한 대집행)이 틀리므로 정답이 아니다.

④ 옳다(정답). 기존 허가업자의 원고적격(법률상 이익)을 부정한 ㄷ만이 옳다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2007두23811 판결).

⑤ 옳지 않다. ㄹ(부작위의무는 대집행 대상이 아니다)은 틀리므로 정답이 아니다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2008. 3. 27. 선고 2007두23811 판결 — 판시사항: [1] 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자가 당해 행정처분의 취소나 무효확인을 구할 수 있는 요건으로서 ‘법률상 보호되는 이익’의 의미 [2] 면허나 인·허가 등의 수익적 행정처분의 근거가 되는 법률이 해당 업자들 사이의 과다경쟁으로 인한 경영의 불합리를 방지하는 목적도 가지고 있는 경우, 기존업자가 경업자에 대한 면허나 인·허가 등의 수익적 행정처분의 취소를 구할 원고적격이 있는지 여부(적극) [3] 담배 일반소매인으로 지정되어 영업을 하고 있는 기존업자의 신규업자에 대한 이익이 ‘법률상 보호되는 이익’에 해당하는지 여부(적극)

• 대법원 2010. 6. 10. 선고 2009두10512 판결 — 판결요지: [1] 면허나 인·허가 등의 수익적 행정처분의 근거가 되는 법률이 해당 업자들 사이의 과당경쟁으로 인한 경영의 불합리를 방지하는 것도 그 목적으로 하고 있는 경우, 다른 업자에 대한 면허나 인·허가 등의 수익적 행정처분에 대하여 미리 같은 종류의 면허나 인·허가 등의 처분을 받아 영업을 하고 있는 기존의 업자는 경업자에 대하여 이루어진 면허나 인·허가 등 행정처분의 상대방이 아니라 하더라도 당해 행정처분의 취소를 구할 원고적격이 있다. [2] 甲 회사의 시외버스운송사업과 乙 회사의 시외버스운송사업이 다 같이 운행계통을 정하여 여객을 운송하는 노선여객자동차 운송사업에 속하고, 甲 회사에 대한 시외버스운송사업계획변경인가 처분으로 기존의 시외버스운송사업자인 乙 회사의 노선 및 운행계통과 甲 회사의 노선 및 운행계통이 일부 같고, 기점 혹은 종점이 같거나 인근에 위치한 乙 회사의 수익감소가 예상되므로, 기존의 시외버스운송사업자인 乙 회사에 위 처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 있다고 한 사례. [3] 노선버스운송사업계획변경 중 기존노선 및 운행계통의 중간 어느 지점에서 다른 방향으로 연장하는 형태의 ‘단축연장’의 경우, 구 여객자동차 운수사업법 시행규칙(2008. …

정답 ③ 근거. 주민의 직접참여제도(주민소환·주민감사청구·주민소송·주민투표)에 관한 사례로, '지금 곧바로 취할 수 있는 법적 대응에 해당하지 않는 것'을 고른다. 정답은 ③이다. 주민소송은 주민감사청구를 먼저 거쳐야 제기할 수 있는 감사청구전치주의가 적용되고, 그 대상도 재무회계행위에 관한 사항에 한정되며 위법한 행위·게을리한 사실의 상대방에 대한 손해배상·부당이득반환청구를 지방자치단체의 장이 하도록 요구하는 형태이다. 따라서 주민감사청구를 거치지 아니한 채 시의원 10명에 대하여 '직접' 부당이득반환을 청구하는 주민소송을 지금 곧바로 제기할 수는 없으므로 ③이 해당하지 않는다(대법원 2016. 5. 27. 선고 2014두8490 판결 참조). 나머지는 모두 가능하다. ①·④는 시장과 지역구 시의원에 대한 주민소환으로, 취임 1년이 지나고 잔여임기가 1년 이상이므로 청구할 수 있고(다만 비례대표의원은 주민소환 대상이 아니다), ②는 의회운영공동경비 사용에 관한 주민감사청구, ⑤는 광역화장장 유치에 관한 주민투표 청구로서 모두 곧바로 취할 수 있는 대응이다.

① 해당한다(가능). 시장은 취임 후 1년이 지나고 잔여임기가 1년 이상이므로 주민소환의 대상이 되어 곧바로 주민소환을 청구할 수 있다.

② 해당한다(가능). 시의회의 의회운영공동경비 사용 등에 관하여는 주민감사청구를 곧바로 할 수 있다.

③ 해당하지 않는다(정답). 주민소송은 주민감사청구 전치를 거쳐야 하고 재무회계행위를 대상으로 하므로, 감사청구 없이 시의원 개인에게 직접 부당이득반환을 구하는 주민소송을 곧바로 제기할 수 없다(대법원 2016. 5. 27. 선고 2014두8490 판결).

④ 해당한다(가능). 등산화를 구입한 지역구 시의원 8명은 주민소환의 대상이 되므로 곧바로 주민소환을 청구할 수 있다(비례대표의원은 대상에서 제외).

⑤ 해당한다(가능). 광역화장장의 유치 여부는 주민에게 중대한 영향을 미치는 사항으로서 주민투표를 청구할 수 있다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2016. 5. 27. 선고 2014두8490 판결 (변시 시행 후 판례) — 판결요지: 주민소송 제도는 지방자치단체 주민이 지방자치단체의 위법한 재무회계행위의 방지 또는 시정을 구하거나 그로 인한 손해의 회복 청구를 요구할 수 있도록 함으로써 지방자치단체의 재무행정의 적법성과 지방재정의 건전하고 적정한 운영을 확보하려는 데 목적이 있다. 그러므로 주민소송은 원칙적으로 지방자치단체의 재무회계에 관한 사항의 처리를 직접 목적으로 하는 행위에 대하여 제기할 수 있고, 지방자치법 제17조 제1항에서 주민소송의 대상으로 규정한 ‘재산의 취득·관리·처분에 관한 사항’에 해당하는지도 그 기준에 의하여 판단하여야 한다. 특히 도로 등 공물이나 공공용물을 특정 사인이 배타적으로 사용하도록 하는 점용허가가 도로 등의 본래 기능 및 목적과 무관하게 그 사용가치를 실현·활용하기 위한 것으로 평가되는 경우에는 주민소송의 대상이 되는 재산의 관리·처분에 해당한다.

정답 ③ 근거. 항고소송의 대상인 행정처분에 관한 종합문제로 '옳지 않은 것'을 고른다. 정답은 ③이다. 지방의회 의장에 대한 불신임의결은 의장으로서의 직무권한을 박탈하는 행위로서 행정처분의 일종이어서 항고소송의 대상이 된다는 것이 판례이다(대법원 1994. 10. 11.자 94두23 결정). 그런데 ③은 이를 지방의회의 내부적 결정에 불과하여 행정처분이 아니라고 하므로 옳지 않다. 나머지는 모두 옳다. ①은 군의관은 행정청이 아니고 신체등위판정 자체만으로는 권리의무가 정해지지 않으며 병역처분에 의하여 비로소 병역의무의 종류가 정해지므로 신체등위판정은 처분이 아니고(대법원 1993. 8. 27. 선고 93누3356 판결), ②는 재개발정비사업조합이 행정주체의 지위에서 행하는 관리처분계획은 처분이며, ④는 한국자산관리공사의 공매통지는 공매사실 자체를 알려주는 데 불과하여 상대방의 법적 지위에 직접 영향을 주지 않으므로 처분이 아니고, ⑤는 금융감독원장의 문책경고가 임원선임 자격제한이라는 법적 효과를 가져오는 경우 그 상대방의 권리의무에 직접 영향을 미치므로 처분에 해당한다(대법원 2005. 2. 17. 선고 2003두14765 판결).

① 옳다. 군의관은 행정청이 아니고 신체등위판정만으로는 권리의무가 정해지지 않으며 병역처분으로 비로소 의무가 정해지므로, 신체등위판정은 행정처분이 아니다(대법원 1993. 8. 27. 선고 93누3356 판결).

② 옳다. 도시정비법상 재개발정비사업조합이 행정주체의 지위에서 행하는 관리처분계획은 항고소송의 대상이 되는 행정처분이다.

③ 옳지 않다(정답). 지방의회 의장에 대한 불신임의결은 의장의 직무권한을 박탈하는 행위로서 행정처분에 해당하여 항고소송의 대상이 된다(대법원 1994. 10. 11.자 94두23 결정).

④ 옳다. 한국자산관리공사의 공매통지는 공매사실 자체를 체납자에게 알려주는 데 불과하여 상대방의 법적 지위·권리의무에 직접 영향을 주지 않으므로 행정처분이 아니다.

⑤ 옳다. 금융감독원장의 문책경고가 일정기간 임원선임 자격제한이라는 법적 효과를 수반하는 경우, 그 문책경고는 상대방의 권리의무에 직접 영향을 미치는 행정처분에 해당한다(대법원 2005. 2. 17. 선고 2003두14765 판결).

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 1993. 8. 27. 선고 93누3356 판결 — 판결요지: 가. 심판대상을 오인한 위법을 이유로 원심판결을 파기하고 자판한 사례. 나. 병역법상 신체등위판정은 행정청이라고 볼 수 없는 군의관이 하도록 되어 있으며, 그 자체만으로 바로 병역법상의 권리의무가 정하여지는 것이 아니라 그에 따라 지방병무청장이 병역처분을 함으로써 비로소 병역의무의 종류가 정하여지는 것이므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 보기 어렵다.

• 대법원 1994. 10. 11.자 94두23 결정 — 판결요지: 가. 지방의회를 대표하고 의사를 정리하며 회의장 내의 질서를 유지하고 의회의 사무를 감독하며 위원회에 출석하여 발언할 수 있는 등의 직무권한을 가지는 지방의회 의장에 대한 불신임의결은 의장으로서의 권한을 박탈하는 행정처분의 일종으로서 항고소송의 대상이 된다. 나. 행정처분의 효력정지는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없어야 허용되는데, 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있다는 점에 대하여는 처분청에게 주장·소명책임이 있다. 다. 행정처분의 효력정지를 구하는 신청사건에 있어서는 행정처분 자체의 적법 여부는 궁극적으로 본안판결에서 심리를 거쳐 판단할 성질의 것이므로 원칙적으로는 판단할 것이 아니고, 그 행정처분의 효력을 정지할 것인가에 대한 행정소송법 제23조 제2항 소정의 요건의 존부만이 판단의 대상이 되나, 본안소송에서의 처분의 취소가능성이 없음에도 불구하고 처분의 효력정지를 인정한다는 것은 제도의 취지에 반하므로, 효력정지사건 자체에 의하여도 신청인의 본안청구가 이유 없음이 명백할 때에는 행정처분의 효력정지를 명할 수 없다.

• 대법원 2005. 2. 17. 선고 2003두14765 판결 — 판시사항: [1] 금융기관의 임원에 대한 금융감독원장의 문책경고가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 한 사례 [2] 여신전문금융회사의 임원에 대한 금융감독원장의 문책경고가 아무런 법률상의 근거 없이 행하여진 것으로서 위법하다고 한 사례

정답 ④ 근거. 행정행위의 분류(허가·특허·인가)에 관한 사례로, 옳은 것을 모두 고르면 'ㄴ, ㄷ'이므로 정답은 ④이다. ㄱ은 옳지 않다. 도시정비법상 재개발정비사업조합 설립인가는 단순한 보충행위인 강학상 인가가 아니라, 행정주체로서의 지위를 부여하는 설권적 처분(강학상 특허)의 성질을 가진다는 것이 판례이다. ㄴ은 옳다. 사립학교법인 임원취임승인행위는 학교법인의 임원선임행위의 법률상 효력을 완성시켜 주는 보충적 법률행위로서 강학상 인가에 해당한다(대법원 2000. 1. 28. 선고 98두16996 판결). ㄷ은 옳다. 개인택시운송사업면허는 특정인에게 권리·의무를 설정하여 주는 설권행위로서 강학상 특허에 해당하고 재량행위이다(대법원 2002. 1. 22. 선고 2001두8414 판결). ㄹ은 옳지 않다. 공유수면의 점용·사용허가는 특정인에게 공유수면이용권이라는 권리를 설정하여 주는 강학상 특허에 해당하지 강학상 허가가 아니다. ㅁ도 옳지 않다. 토지거래허가는 규제구역 내 토지거래계약의 효력을 완성시켜 주는 강학상 인가에 해당하지 특허가 아니다(대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결).

① 옳지 않다. ㄴ·ㄷ은 옳으나 ㄱ(조합설립인가를 강학상 인가로 본 것)이 틀리므로 정답이 아니다.

② 옳지 않다. ㄴ은 옳으나 ㄹ(공유수면허가를 허가로 봄)·ㅁ(토지거래허가를 특허로 봄)이 틀리므로 정답이 아니다.

③ 옳지 않다. ㄷ은 옳으나 ㄱ(조합설립인가를 인가로 봄)이 틀리므로 정답이 아니다.

④ 옳다(정답). 임원취임승인을 강학상 인가로 본 ㄴ과 개인택시면허를 강학상 특허로 본 ㄷ이 옳다(대법원 2000. 1. 28. 선고 98두16996 판결, 2001두8414).

⑤ 옳지 않다. ㄹ(공유수면허가=허가)·ㅁ(토지거래허가=특허)이 모두 틀리므로 정답이 아니다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2000. 1. 28. 선고 98두16996 판결 — 판결요지: [1] 민사소송법 제714조 제2항의 임시의 지위를 정하는 가처분은 권리관계에 다툼이 있는 경우에 권리자가 당하는 위험을 제거하거나 방지하기 위한 잠정적이고 임시적인 조치로서 그 분쟁의 종국적인 판단을 받을 때까지 잠정적으로 법적 평화를 유지하기 위한 비상수단에 불과한 것으로, 가처분결정에 의하여 재단법인의 이사의 직무를 대행하는 자를 선임한 경우에 그 직무대행자는 단지 피대행자의 직무를 대행할 수 있는 임시의 지위에 놓여 있음에 불과하므로, 재단법인을 종전과 같이 그대로 유지하면서 관리하는 한도 내의 재단법인의 통상업무에 속하는 사무만을 행할 수 있다고 하여야 할 것이고, 그 가처분결정에 다른 정함이 있는 경우 외에는 재단법인의 근간인 이사회의 구성 자체를 변경하는 것과 같은 재단법인의 통상업무에 속하지 아니한 행위를 하는 것은 이러한 가처분의 본질에 반한다. [2] 재단법인의 임원취임이 사법인인 재단법인의 정관에 근거한다 할지라도 이에 대한 행정청의 승인(인가)행위는 법인에 대한 주무관청의 감독권에 연유하는 이상 그 인가행위 또는 인가거부행위는 공법상의 행정처분으로서, 그 임원취임을 인가 또는 거부할 것인지 여부는 주무관청의 권한에 속하는 사항이라고 할 …

• 대법원 2002. 1. 22. 선고 2001두8414 판결 — 판결요지: [1] 여객자동차운수사업법에 따른 개인택시운송사업 면허는 특정인에게 권리나 이익을 부여하는 재량행위이고, 행정청이 면허 발급 여부를 심사함에 있어 이미 설정된 면허기준의 해석상 당해 신청이 면허발급의 우선순위에 해당함이 명백함에도 불구하고 이를 제외시켜 면허거부처분을 하였다면 특별한 사정이 없는 한 그 거부처분은 재량권을 남용한 위법한 처분이다. [2] 구 여객자동차운수사업법시행규칙(2001. 6. 30. 건설교통부령 제285호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항에 따라 지방자치단체가 제정한 개인택시운송사업면허사무처리규칙은 재량권 행사의 기준으로 마련된 행정청 내부의 사무처리준칙에 불과하고, 그 규칙에서 정하고 있는 서류 이외에 이에 준하는 객관적이고 합리적인 증거자료에 의하여 개인택시운송사업면허를 받고자 하는 사람의 운전경력을 인정할 수 있다.

• 대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결 — 판시사항: 가. 국토이용관리법상의 규제구역 내의 토지에 대하여 허가받을 것을 전제로 체결한 거래계약의 효력(유동적 무효)과 이 경우 허가 후에 새로이 거래계약을 체결할 필요가 있는지 여부(소극) 나. 같은 법 제31조의2 소정의 벌칙적용대상인 “허가없이 ‘토지등의 거래계약’을 체결하는 행위”의 의미 다. 같은 법 제21조의3 제1항 소정의 “허가”의 법적 성질 라. 규제구역 내의 토지에 대하여 거래계약이 체결된 경우 쌍방 당사자는 공동으로 관할관청의 허가를 신청할 의무가 있는지 여부(적극) 및 허가신청절차에 협력하지 않는 상대방에 대하여 그 협력의무의 이행을 소송으로써 구할 이익이 있는지 여부(적극) 마. 규제구역 내의 토지에 대하여 매매계약을 체결하고 공동허가신청절차에 협력하지 아니하는 상대방에게 토지거래허가신청절차의 이행 및 허가가 있을 것을 조건으로 소유권이전등기절차의 이행을 명한 원심판결 중 허가를 조건으로 소유권이전등기절차의 이행을 명한 부분을 위 “가”항의 법리에 따라 파기한 사례 바. 위 “마”항의 매매계약을 체결한 경우에 있어 그 허가를 받기까지 매수인의 대금지급이 없었음을 이유로 매도인이 계약을 해제할 수 있는지 여부(소극)

정답 ③ 근거. 과징금·과태료 부과처분에 대한 불복에 관한 종합문제로 '옳지 않은 것'을 고른다. 정답은 ③이다. 과태료부과처분에 불복하여 당사자가 행정청에 이의제기를 하면 그 부과처분은 효력을 잃고, 행정청은 관할 법원에 통보하여야 하며, 관할 법원은 질서위반행위규제법에 따라 비송사건절차에 의하여 과태료 재판을 하게 된다. 그런데 ③은 관할 법원이 '행정소송절차'에 따라 재판한다고 하여 옳지 않다. 나머지는 모두 옳다. ①은 과징금 처분기준의 위헌·위법 여부가 재판의 전제가 된 경우 법원은 부수적 규범통제로 이를 심사할 수 있고, ②는 청소년보호법 시행령의 과징금 처분기준은 대외적 구속력을 갖는 법규명령에 해당하며(대법원 2001. 3. 9. 선고 99두5207 판결), ④는 그 처분기준이 일정액으로 정해진 경우에도 그 수액은 정액이 아니라 최고한도액이라는 것이 판례이고(대법원 2001. 3. 9. 선고 99두5207 판결), ⑤는 과징금과 과태료는 그 성질·목적이 달라 병과하더라도 이중처벌금지원칙에 위반되지 않는다(대법원 2007. 7. 12. 선고 2006두4554 판결 취지).

① 옳다. 과징금 처분기준의 위헌·위법 여부가 재판의 전제가 된 경우, 법원은 부수적 규범통제로써 이를 심사할 수 있다.

② 옳다. 과징금 처분기준을 정한 청소년보호법 시행령 규정은 대외적으로 국민·법원을 구속하는 법규명령에 해당한다(대법원 2001. 3. 9. 선고 99두5207 판결).

③ 옳지 않다(정답). 과태료 이의제기가 있으면 행정청은 관할 법원에 통보하고, 관할 법원은 행정소송절차가 아니라 질서위반행위규제법에 따른 비송사건절차에 의하여 재판한다.

④ 옳다. 과징금 처분기준이 일정액으로 정해진 경우에도 그 수액은 정액이 아니라 과징금의 최고한도액이라는 것이 판례이다(대법원 2001. 3. 9. 선고 99두5207 판결).

⑤ 옳다. 과징금과 과태료는 그 성질과 목적이 달라 함께 부과하더라도 이중처벌금지원칙에 위반되지 않는다(대법원 2007. 7. 12. 선고 2006두4554 판결).

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2001. 3. 9. 선고 99두5207 판결 — 판결요지: [1] 구 청소년보호법(1999. 2. 5. 법률 제5817호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항, 제2항에 따른 같은법시행령(1999. 6. 30. 대통령령 제16461호로 개정되기 전의 것) 제40조 [별표 6]의 위반행위의종별에따른과징금처분기준은 법규명령이기는 하나 모법의 위임규정의 내용과 취지 및 헌법상의 과잉금지의 원칙과 평등의 원칙 등에 비추어 같은 유형의 위반행위라 하더라도 그 규모나 기간·사회적 비난 정도·위반행위로 인하여 다른 법률에 의하여 처벌받은 다른 사정·행위자의 개인적 사정 및 위반행위로 얻은 불법이익의 규모 등 여러 요소를 종합적으로 고려하여 사안에 따라 적정한 과징금의 액수를 정하여야 할 것이므로 그 수액은 정액이 아니라 최고한도액이다. [2] 제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 처분사유로 된 위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교 교량하여 판단하여야 한다.

• 대법원 2007. 7. 12. 선고 2006두4554 판결 — 판시사항: [1] 구 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률이 조세포탈이나 법령위반의 목적에 관계없이 모든 명의신탁을 금지하고 행정적·형사적 제재를 가하는 것이 헌법에 위반되는지 여부(소극) [2] 과징금부과에 관한 구 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제5조가 이중처벌금지 원칙 또는 비례의 원칙에 위반되는지 여부(소극) [3] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행령 제3조의2 단서에 따라 과징금을 감경할 것인지 여부가 행정청의 재량에 속하는지 여부(적극) [4] 헌법불합치 결정을 받은 구 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제5조 제2항에 따라 과징금을 부과한 처분에 대하여 행정소송 등이 제기되어 신법 시행시까지 그 절차가 종료되지 않은 경우, 위 법률 부칙 규정에 따라 신법 제5조 제2항을 적용하여야 한다고 본 사례

정답 ② 근거. 수용·손실보상에 관한 사례로, 대법원·헌법재판소의 입장에 부합하는 것을 모두 고르면 'ㄱ, ㄴ, ㅁ'이므로 정답은 ②이다. ㄱ은 옳다. 사업인정을 함에 있어서는 사업 자체의 공익성뿐 아니라 관련자들의 이익을 공익과 사익 사이에서는 물론 공익 상호간 및 사익 상호간에도 정당하게 비교·교량하여야 한다(대법원 2019. 2. 28. 선고 2017두71031 판결). ㄴ도 옳다. 사업인정의 하자는 그 선행처분인 사업인정단계에서 다투어야 하고, 사업인정에 대한 쟁송기간이 도과한 후에는 그 하자를 이유로 후행처분인 수용재결의 취소를 구할 수 없다(하자승계 부정, 대법원 1992. 3. 13. 선고 91누4324 판결). ㅁ도 옳다. 이주대책의 실시 여부는 입법자의 정책적 재량 영역에 속하므로, 법률이 이주대책 대상자에서 세입자를 제외하고 있더라도 이를 세입자의 재산권을 침해하는 위헌이라고 할 수 없다. ㄷ은 옳지 않다. 정당한 보상에 개발이익이 포함되지 않는 것은 맞으나(헌법재판소 1990. 6. 25. 선고 89헌마107 결정), 개발이익을 향유하는 인근 토지소유자와의 관계에서 평등권 침해가 인정된다고 볼 수는 없다. ㄹ도 옳지 않다. 보상금 증감에 관한 소송은 사업시행자 또는 토지소유자를 피고로 하는 형식적 당사자소송에 의하여야 하고, 토지수용위원회를 피고로 하는 항고소송을 선택할 수 있는 것이 아니다.

① 옳지 않다. ㄱ·ㄴ은 옳으나 ㄷ(개발이익 향유 인근 토지소유자와의 평등권 침해 인정)이 틀리므로 정답이 아니다.

② 옳다(정답). 사업인정 시 이익형량을 요구한 ㄱ, 하자승계를 부정한 ㄴ, 세입자 제외를 합헌으로 본 ㅁ이 옳다(대법원 2019. 2. 28. 선고 2017두71031 판결·91누4324, 헌법재판소 1990. 6. 25. 선고 89헌마107 결정).

③ 옳지 않다. ㄱ·ㅁ은 옳으나 ㄹ(보상금 증감소송에서 항고소송 선택 가능)이 틀리므로 정답이 아니다.

④ 옳지 않다. ㄴ·ㅁ은 옳으나 ㄷ(평등권 침해 인정)이 틀리므로 정답이 아니다.

⑤ 옳지 않다. ㄷ(평등권 침해 인정)·ㄹ(항고소송 선택 가능)이 모두 틀리므로 정답이 아니다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2019. 2. 28. 선고 2017두71031 판결 (변시 시행 후 판례) — 판결요지: [1] 사업인정이란 공익사업을 토지 등을 수용 또는 사용할 사업으로 결정하는 것으로서 공익사업의 시행자에게 그 후 일정한 절차를 거칠 것을 조건으로 일정한 내용의 수용권을 설정하여 주는 형성행위이다. 그러므로 해당 사업이 외형상 토지 등을 수용 또는 사용할 수 있는 사업에 해당하더라도 사업인정기관으로서는 그 사업이 공용수용을 할 만한 공익성이 있는지 여부와 공익성이 있는 경우에도 그 사업의 내용과 방법에 관하여 사업인정에 관련된 자들의 이익을 공익과 사익 사이에서는 물론, 공익 상호 간 및 사익 상호 간에도 정당하게 비교·교량하여야 하고, 비교·교량은 비례의 원칙에 적합하도록 하여야 한다. [2] 문화재보호법은 관할 행정청에 문화재 보호를 위하여 일정한 행위의 금지나 제한, 시설의 설치나 장애물의 제거, 문화재 보존에 필요한 긴급한 조치 등 수용권보다 덜 침익적인 방법을 선택할 권한도 부여하고 있기는 하다. 그러나 문화재란 인위적이거나 자연적으로 형성된 국가적·민족적 또는 세계적 유산으로서 역사적·예술적·학술적 또는 경관적 가치가 큰 것을 말하는데(문화재보호법 제2조 제1항), 문화재의 보존·관리 및 활용은 원형 유지를 기본원칙으로 한다(문화재보호법 제3조) …

• 대법원 1992. 3. 13. 선고 91누4324 판결 — 판결요지: 가. 사업인정처분 자체의 위법은 사업인정단계에서 다투어야 하고 이미 그 쟁송기간이 도과한 수용재결단계에서는 사업인정처분이 당연무효라고 볼 만한 특단의 사정이 없는 한 그 위법을 이유로 재결의 취소를 구할 수는 없다. 나. 구 토지수용법(1989.4.1. 법률 제4120호로 개정되기 전의 것) 제46조 제2항과 구 국토이용관리법 제29조 내지 제29조의6(1989.4.1. 법률 제4120호로 각 삭제) 소정의 보상액의 산정방법 및 기준지가에 관한 규정들이 헌법 제23조 제3항에서 규정한 정당보상의 원리에 반한다고 할 수 없다. 다. 공법상 제한을 받는 수용대상토지의 보상액을 산정함에 있어서는 그 공법상의 제한이 당해 공공사업의 시행을 직접목적으로 하여 가하여진 경우는 물론 당초의 목적사업과 다른 목적의 공공사업에 편입수용되는 경우에도 그 제한을 받지 아니하는 상태대로 평가하여야 할 것인바, 이와 같이 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙 제6조 제4항 소정의 “당해 사업을 직접목적으로 공법상 제한이 가해진 경우”를 확장해석하는 이유가 사업변경 내지 고의적인 사전제한 등으로 인한 토지소유자의 불이익을 방지하기 위한 것이라는 점에 비추어 볼 때 수용대상토지의 …

• 헌법재판소 1990. 6. 25. 선고 89헌마107 결정 — 판결요지: 1. 가. 헌법(憲法) 제23조 제3항에서 규정한 "정당(正當)한 보상(補償)"이란 원칙적으로 피수용재산(被收用財産)의 객관적(客觀的)인 재산가치(財産價値)를 완전(完全)하게 보상(補償)하여야 한다는 완전보상(完全補償)을 뜻하는 것이지만, 공익사업(公益事業)의 시행(施行)으로 인한 개발이익(開發利益)은 완전보상(完全補償)의 범위(範圍)에 포함되는 피수용토지(被收用土地)의 객관적(客觀的) 가치(價値) 내지 피수용자(被收用者)의 손실(損失)이라고는 볼 수 없다.나. 법률(法律) 제4120호로 삭제되기 전의 국토이용관리법(國土利用管理法) 제29조 내지 제29조의 6에 의하여 평가(評價)된 기준지가(基準地價)는 그 평가(評價)의 기준(基準)이나 절차(節次)로 미루어 대상토지(對象土地)가 대상지역공고일당시(對象地域公告日當時) 갖는 객관적(客觀的) 가치(價値)를 평가(評價)하기 위한 것으로서 부적절(不適切)한 것으로 볼 수 없고,구(舊) 토지수용법(土地收用法) 제46조 제2항이 들고 있는 시점보정(時點補正)의 방법(方法)은 보정결과(補正結果)의 적정성(適正性)에 흠을 남길만큼 중요한 기준(基準)이 누락되었다거나 적절치 아니한 기준(基準)을 적용(適用)한 것으로 판단되지 …