제2회 변호사시험 공법 사례형 금답안

답안 개요

제2회 변호사시험 공법 사례형 제1문(100점)은 폐기물처리사업계획 적합통보를 받은 甲의 도시·군관리계획(용도지역) 변경신청을 신임 시장 丙이 거부한 사안이다.
① 계획변경승인거부처분 취소소송의 적법성(대상적격 — 계획변경 신청권의 예외적 인정, 원고·피고적격, 소익, 관할; 35점), ② 거부처분에 대한 잠정적 권리구제 수단(집행정지·가처분; 20점), ③ 거부처분에 대한 사전통지·의견청취의 요부(15점), ④ 취소판결 확정 후 개정 조례를 사유로 한 재거부처분과 기속력의 범위(20점), ⑤ 재처분의무 불이행에 대한 간접강제(10점)를 묻는다.
제2회 변호사시험 공법 사례형 제2문(100점)은 공무원연금법 개정(퇴직연금 70%→50% 일률 삭감, 2012. 1. 1. 이후 퇴직자 소급 적용)을 소재로 한다.
① 법령 개정에 따른 공단의 연금 일부 지급거부를 대상으로 한 취소소송의 적법성과 당사자소송으로의 소 변경(10점), ② 임용결격자 乙의 임용이 당연무효가 아닌 경우(5점)와 당연무효인 경우(15점) 퇴직연금 청구 가부 및 부당이득반환, ③ 헌법재판소법 제68조 제2항 헌법소원의 적법요건 — 제청신청 기각·재판의 전제성(조항별)·청구기간(20점), ④ 퇴직연금 삭감조항 및 부칙 제2조의 위헌 여부 — 재산권(진정·부진정소급, 신뢰보호, 과잉금지)·평등권, 공무담임권·행복추구권의 정리(50점)를 묻는다.

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2013년도 시행 제2회 변호사시험

공 법

〈제 1 문〉

A광역시의 시장 乙은 세수증대, 고용창출 등 지역발전을 위해 폐기물처리업의 관내 유치를 결심하고 甲이 제출한 폐기물처리사업계획서를 검토하여 그에 대한 적합통보를 하였다³. 이에 따라 甲은 폐기물처리업 허가를 받기 위해 먼저 도시·군관리계획변경을 신청하였고^{1·2·3·4·10}, 乙은 관계 법령이 정하는 바에 따라 해당 폐기물처리업체가 입지할 토지에 대한 용도지역을 폐기물처리업의 운영이 가능한 용도지역으로 변경하는 것을 내용으로 하는 도시·군관리계획변경안을 입안하여 열람을 위한 공고를 하였다^2·13. 그러나 乙의 임기 만료 후 새로 취임한 시장 丙은⁵ 폐기물처리업에 대한 인근 주민의 반대가 극심하여 실질적으로 폐기물사업 유치가 어려울 뿐만 아니라, 자신의 선거공약인 ‘생태중심, 자연친화적 A광역시 건설’의 실현 차원에서^14·16 용도지역 변경을 승인할 수 없다는 계획변경승인거부처분을 함과 동시에 해당 지역을 생태학습체험장 조성지역으로 결정하였다^1·6·9. 폐기물처리사업계획 적합통보에 따라 사업 착수를 위한 제반 준비를 거의 마친 甲은 丙을 피고로 하여 관할 법원에 계획변경승인거부처분 취소소송을 제기하였다^5·7·8.

1.甲이 제기한 취소소송은 적법한가? (단, 제소기간은 준수하였음)^1·7 (35점)

2.폐기물처리사업계획 적합통보에 따라 이미 상당한 투자를 한 甲이 위 취소소송의 본안판결 이전에 잠정적인 권리구제를 도모할 수 있는 행정소송 수단에 관하여 검토하시오^8·9·10·11. (20점)

3.甲은 위 취소소송의 청구이유로서 계획변경승인거부처분에 앞서 丙이 처분의 내용, 처분의 법적 근거와 사실상의 이유, 의견청취절차 관련 사항 등을 미리 알려주지 않았으므로 위 거부처분이 위법하여 취소되어야 한다고 주장하였다^12·13·14. 甲의 주장은 타당한가?^12·14 (15점)

4.법원은 위 취소소송에서 甲의 소송상 청구를 인용하였고, 그 인용판결은 丙의 항소 포기로 확정되었다¹⁵. 그럼에도 불구하고 丙은 재차 계획변경승인거부처분을 발령하였는데¹⁵, 그 사유는 취소소송의 계속 중 A광역시의 관련 조례가 개정되어 계획변경을 승인할 수 없는 새로운 사유가 추가되었다는 것이었다^16·17·18. 丙의 재거부처분은 적법한가? (단, 개정된 조례의 합헌·적법을 전제로 함)¹⁸ (20점)

5.위 취소소송의 인용판결이 확정되었음에도 불구하고 丙이 아무런 조치를 취하지 않을 경우 甲이 행정소송법상 취할 수 있는 효율적인 권리구제 수단을 설명하시오^19·20. (10점)

【참조조문】

폐기물관리법

제25조(폐기물처리업)

① 폐기물의 수집·운반, 재활용 또는 처분을 업(이하 “폐기물처리업”이라 한다)으로 하려는 자(음식물류 폐기물을 제외한 생활폐기물을 재활용하려는 자와 폐기물처리 신고자는 제외한다)는 환경부령으로 정하는 바에 따라 지정폐기물을 대상으로 하는 경우에는 폐기물처리사업계획서를 환경부장관에게 제출하고, 그 밖의 폐기물을 대상으로 하는 경우에는 시·도지사에게 제출하여야 한다. 환경부령으로 정하는 중요 사항을 변경하려는 때에도 또한 같다.

② 환경부장관이나 시·도지사는 제1항에 따라 제출된 폐기물처리사업계획서를 다음 각 호의 사항에 관하여 검토한 후 그 적합 여부를 폐기물처리사업계획서를 제출한 자에게 통보하여야 한다.

1.~4. <생략>

③ 제2항에 따라 적합통보를 받은 자는 그 통보를 받은 날부터 2년(제5항 제1호에 따른 폐기물 수집·운반업의 경우에는 6개월, 폐기물처리업 중 소각시설과 매립시설의 설치가 필요한 경우에는 3년) 이내에 환경부령으로 정하는 기준에 따른 시설·장비 및 기술능력을 갖추어 업종, 영업대상 폐기물 및 처리분야별로 지정폐기물을 대상으로 하는 경우에는 환경부장관의, 그 밖의 폐기물을 대상으로 하는 경우에는 시·도지사의 허가를 받아야 한다. 이 경우 환경부장관 또는 시·도지사는 제2항에 따라 적합통보를 받은 자가 그 적합통보를 받은 사업계획에 따라 시설·장비 및 기술인력 등의 요건을 갖추어 허가신청을 한 때에는 지체 없이 허가하여야 한다^3·4.

국토의 계획 및 이용에 관한 법률

제2조(정의)

이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

15. “용도지역”이란 토지의 이용 및 건축물의 용도, 건폐율(「건축법」 제55조의 건폐율을 말한다. 이하 같다), 용적률(「건축법」 제56조의 용적률을 말한다. 이하 같다), 높이 등을 제한함으로써 토지를 경제적·효율적으로 이용하고 공공복리의 증진을 도모하기 위하여 서로 중복되지 아니하게 도시·군관리계획으로 결정하는 지역을 말한다.

제36조(용도지역의 지정)

① 국토해양부장관, 시·도지사 또는 대도시 시장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 용도지역의 지정 또는 변경을 도시·군관리계획으로 결정한다.

1.~4. <생략>

국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령

제22조(주민 및 지방의회의 의견청취)

① <생략>

② 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 법 제28조 제4항에 따라 도시·군관리계획의 입안에 관하여 주민의 의견을 청취하고자 하는 때¹³[법 제28조 제2항에 따라 국토해양부장관(법 제40조에 따른 수산자원보호구역의 경우 농림수산식품부장관을 말한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 도지사로부터 송부받은 도시·군관리계획안에 대하여 주민의 의견을 청취하고자 하는 때를 포함한다]에는 도시·군관리계획안의 주요내용을 전국 또는 해당 특별시·광역시·특별자치시·특별자치도·시 또는 군의 지역을 주된 보급지역으로 하는 2 이상의 일간신문과 해당 특별시·광역시·특별자치시·특별자치도·시 또는 군의 인터넷 홈페이지 등에 공고하고 도시·군관리계획안을 14일 이상 일반이 열람할 수 있도록 하여야 한다.

〈제 2 문〉

甲은 1992년 3월부터 공무원으로 재직하면서 공무원연금법상 보수월액의 65/1000에 해당하는 기여금을 매달 납부하여 오다가^32·35 2012년 3월 31일자로 퇴직을 하여 최종보수월액의 70%에 해당하는 퇴직연금을 지급받아 오던 자이다^29·32·39.

그런데 국회는 2012년 8월 6일 공무원연금의 재정상황이 날로 악화되어 2030년부터는 공무원연금의 재정이 고갈될 것이라고 하는 KDI의 보고서를 근거로 공무원연금 재정의 안정성을 도모하기 위한 조치로 공무원연금법 개혁을 단행하기로 하였다^34·36·38. 이에 따라 같은 날 공무원연금법을 개정하여, (1) 공무원연금법상 재직 공무원들이 납부해야 할 기여금의 납부율을 보수월액의 85/1000로 인상하고³⁷, (2) 퇴직자들에게 지급할 퇴직연금의 액수도 종전 최종보수월액의 70%에서 일률적으로 최종보수월액의 50%만 지급하며^{34·35·36·37}, (3) 공무원의 보수인상률에 맞추어 연금액을 인상하던 것을 공무원의 보수인상률과 전국소비자물가변동률의 차이가 3% 이상을 넘지 않도록 재조정하였다³⁷. (4) 그리고 경과규정으로, 재직기간과 상관없이 개정 당시 재직 중인 모든 공무원들에게 개정법률을 적용하는 부칙 조항(이 사건 부칙 제1조)과²⁹, 퇴직연금 삭감조항은 2012년 1월 1일 이후에 퇴직하는 모든 공무원에게 소급하여 적용하는 부칙 조항(이 사건 부칙 제2조)을 두었으며 동 법률은 2012년 8월 16일 공포되어 같은 날부터 시행되었다^{29·33·34·39}.

공무원연금관리공단은 개정법률의 시행에 따라 2012년 8월부터 甲에게 최종보수월액의 70%를 50%로 삭감하여 퇴직연금을 지급하였다^33·38.

甲은 공무원연금관리공단을 상대로 2012년 8월 26일 자신에게 종전대로 최종보수월액의 70%의 연금을 지급해 줄 것을 신청하였으나, 공무원연금관리공단은 2012년 9월 5일 50%를 넘는 부분에 대하여는 개정법률에 따라 그 지급을 거부하였다²¹. 이에 甲은 감액된 연금액을 지급받기 위하여 위 거부행위를 대상으로 하여 서울행정법원에 그 취소를 구하는 행정소송을 제기하였다^21·22·28.

한편, 乙은 1992년 3월부터 20년 넘게 공무원으로 재직하여 오던 중 임용당시 공무원 결격사유가 있었던 사실이 발견되었고, 乙은 이를 이유로 2012년 3월 31일 당연퇴직의 통보를 받게 되었다^{23·24·25·26}. (이상 공무원연금법의 내용은 가상의 것임을 전제로 함)

1.甲이 제기한 행정소송은 적법한가?²¹ 만약 적법하지 않다면 甲이 취할 조치는?²² (10점)

2.乙에 대한 공무원 임용행위에 관하여,

(1) 만약 乙에 대한 공무원 임용행위가 당연무효가 아니라면, 乙은 퇴직연금 등의 지급을 청구할 수 있는가?²³ (5점)

(2) 만약 乙에 대한 공무원 임용행위가 당연무효라면, 乙은 퇴직연금 등의 지급을 청구할 수 있는가?^24·25·26 (15점)

3.甲은 위 행정소송 계속 중 이 사건 퇴직연금 삭감조항 및 부칙 제1조와 제2조는 위헌이라고 주장하면서 2012년 10월 5일 서울행정법원에 위헌법률심판제청신청을 하였으나 동 법원은 같은 해 10월 19일 이를 기각하였고^27·28 그 기각결정의 정본은 10월 22일 甲에게 송달되었다³⁰. 대리인으로 선임된 변호사 丙은 그로부터 한 달 뒤인 11월 22일³⁰ 이 사건 퇴직연금 삭감조항 및 부칙 제1조와 제2조가 청구인의 행복추구권, 재산권, 공무담임권과 평등권을 과잉하게 침해할 뿐만 아니라^27·31·40, 법치국가원리에서 나오는 신뢰보호의 원칙에도 위반된다고 주장을 하면서³⁵ 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판을 청구하였다²⁷.

(1) 甲이 제기한 헌법소원심판이 적법하기 위한 요건들을 검토한 다음, 적법 여부에 대한 결론을 제시하라³⁰. (20점)

(2) 이 사건 퇴직연금 삭감조항 및 부칙 제2조가 청구인의 기본권을 침해하여 위헌인지 여부에 대하여 판단하라^31·40. (50점)

【참고자료】달력

■ 2012년 8월 ~ 2012년 11월

확 인 : 법무부 법조인력과장

제1문 1.35점

쟁점 1취소소송의 대상 — 거부행위가 처분이 되기 위한 요건5점

문제 지문

“이에 따라 甲은 폐기물처리업 허가를 받기 위해 먼저 도시·군관리계획변경을 신청하였고”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“용도지역 변경을 승인할 수 없다는 계획변경승인거부처분을 함과 동시에”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲이 제기한 취소소송은 적법한가?”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리취소소송은 처분등을 대상으로 하고(행정소송법 제19조), 처분등에는 공권력의 행사뿐 아니라 '그 거부'가 포함된다(같은 법 제2조 제1항 제1호). 판례는 "국민의 적극적 신청행위에 대하여 행정청이 그 신청에 따른 행위를 하지 않겠다고 거부한 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는 것이라고 하려면, 그 신청한 행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용이어야 하고, 그 거부행위가 신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것이어야 하며, 그 국민에게 그 행위발동을 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 있어야만 한다"고 한다(대법원 2003. 9. 23. 선고 2001두10936 판결). (행정소송법 제2조 제1항 제1호)

사안의 적용甲이 구한 것은 용도지역의 변경을 내용으로 하는 도시·군관리계획 변경결정으로서, 광역시장이 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제36조 제1항에 따라 도시·군관리계획으로 결정하는 공권력의 행사이다(①). 용도지역이 변경되지 않으면 甲은 폐기물처리업의 운영이 가능한 용도지역을 확보하지 못하여 폐기물관리법 제25조 제3항의 허가를 받을 수 없게 되므로, 그 거부는 甲의 법률관계에 영향을 미친다(②). 결국 쟁점은 ③ 신청권의 존부로 모인다.

소결①·② 요건은 충족되고, 처분성 인정 여부는 甲에게 계획변경 신청권이 있는지에 달려 있다.

쟁점 2계획변경 신청권 — 원칙적 부정5점

문제 지문

“이에 따라 甲은 폐기물처리업 허가를 받기 위해 먼저 도시·군관리계획변경을 신청하였고”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙은 관계 법령이 정하는 바에 따라 해당 폐기물처리업체가 입지할 토지에 대한 용도지역을 폐기물처리업의 운영이 가능한 용도지역으로 변경하는 것을 내용으로 하는 도시·군관리계획변경안을 입안하여 열람을 위한 공고를 하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리판례는 도시계획에 관하여 "도시계획법상 주민이 도시계획 및 그 변경에 대하여 어떤 신청을 할 수 있음에 관한 규정이 없을 뿐만 아니라, 도시계획과 같이 장기성ㆍ종합성이 요구되는 행정계획에 있어서는 그 계획이 일단 확정된 후에 어떤 사정의 변동이 있다고 하여 지역주민에게 일일이 그 계획의 변경을 청구할 권리를 인정해 줄 수도 없는 이치"라는 이유로 도시계획시설변경신청 불허행위의 처분성을 부정하였다(대법원 1984. 10. 23. 선고 84누227 판결). 한편 구 도시계획법상 입안제안 규정(도시계획시설, 지구단위계획에 관한 사항)을 근거로 "도시계획구역 내 토지 등을 소유하고 있는 주민으로서는 입안권자에게 도시계획입안을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 신청권이 있다"고 한 판례도 있다(대법원 2004. 4. 28. 선고 2003두1806 판결). (국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제26조 제1항)

사안의 적용시험 시점의 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제26조 제1항은 주민의 입안 제안 대상을 '1. 기반시설의 설치ㆍ정비 또는 개량에 관한 사항, 2. 지구단위계획구역의 지정 및 변경과 지구단위계획의 수립 및 변경에 관한 사항'으로 한정하고 있고, 甲이 구하는 용도지역 변경은 여기에 해당하지 않는다. 위 대법원 2004. 4. 28. 선고 2003두1806 판결은 입안제안 규정이 정한 사항에 관한 사안이므로, 그 판시를 용도지역 변경에 그대로 옮길 수는 없다. 또한 문제에서 甲이 해당 토지의 소유자인지는 드러나지 않는다. 따라서 甲에게 용도지역 변경에 관한 법규상 신청권은 인정하기 어렵고, 장기성·종합성이 요구되는 행정계획의 성질상 일반 주민의 지위만으로는 계획변경청구권도 원칙적으로 부정된다.

소결법규상 신청권은 없고, 계획변경 신청권은 원칙적으로 인정되지 않는다. 남는 문제는 예외적 조리상 신청권이다.

쟁점 3예외적 신청권 — 적합통보를 받은 자의 계획변경 신청5점

문제 지문

“甲이 제출한 폐기물처리사업계획서를 검토하여 그에 대한 적합통보를 하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이에 따라 甲은 폐기물처리업 허가를 받기 위해 먼저 도시·군관리계획변경을 신청하였고”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이 경우 환경부장관 또는 시·도지사는 제2항에 따라 적합통보를 받은 자가 그 적합통보를 받은 사업계획에 따라 시설·장비 및 기술인력 등의 요건을 갖추어 허가신청을 한 때에는 지체 없이 허가하여야 한다”제1문 · 참조조문 · 원문에서 보기

근거 법리판례는 "장래 일정한 기간 내에 관계 법령이 규정하는 시설 등을 갖추어 일정한 행정처분을 구하는 신청을 할 수 있는 법률상 지위에 있는 자의 국토이용계획변경신청을 거부하는 것이 실질적으로 당해 행정처분 자체를 거부하는 결과가 되는 경우에는 예외적으로 그 신청인에게 국토이용계획변경을 신청할 권리가 인정된다고 봄이 상당하므로, 이러한 신청에 대한 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다"고 한다(대법원 2003. 9. 23. 선고 2001두10936 판결). (폐기물관리법 제25조 제3항)

사안의 적용위 판결은 구 국토이용관리법상 국토이용계획에 관한 것이다. 이를 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상 용도지역 변경(도시·군관리계획)에 적용하는 것은 판시의 문언을 그대로 옮기는 것이 아니라, 같은 구조(장기성·종합성 있는 계획 + 장래 처분을 신청할 법률상 지위 + 계획변경 거부가 실질적으로 그 처분 거부가 되는 경우)라는 점에 근거한 적용이다. 甲은 폐기물관리법 제25조 제2항의 적합통보를 받았으므로 같은 조 제3항에 따라 통보일부터 2년(소각·매립시설 설치가 필요한 경우 3년) 이내에 시설·장비·기술능력을 갖추어 허가를 신청할 수 있고, 그 요건을 갖추면 시·도지사는 '지체 없이 허가하여야' 한다. 즉 甲은 '장래 일정한 기간 내에 관계 법령이 규정하는 시설 등을 갖추어 일정한 행정처분을 구하는 신청을 할 수 있는 법률상 지위'에 있다. 그런데 폐기물처리업이 가능한 용도지역으로의 변경 없이는 허가를 받을 수 없으므로, 계획변경승인거부는 실질적으로 폐기물처리업 허가 자체를 거부하는 결과가 된다.

소결甲에게는 예외적으로 계획변경을 신청할 조리상 신청권이 인정되므로, 丙의 계획변경승인거부는 항고소송의 대상인 처분이다.

쟁점 4원고적격5점

문제 지문

“이에 따라 甲은 폐기물처리업 허가를 받기 위해 먼저 도시·군관리계획변경을 신청하였고”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이 경우 환경부장관 또는 시·도지사는 제2항에 따라 적합통보를 받은 자가 그 적합통보를 받은 사업계획에 따라 시설·장비 및 기술인력 등의 요건을 갖추어 허가신청을 한 때에는 지체 없이 허가하여야 한다”제1문 · 참조조문 · 원문에서 보기

근거 법리취소소송은 처분등의 취소를 구할 '법률상 이익이 있는 자'가 제기할 수 있다(행정소송법 제12조 전단). 거부처분의 직접 상대방은 그 거부로 자신의 신청에 관한 법적 지위가 직접 제한되므로 원칙적으로 법률상 이익이 인정된다. 이 쟁점은 조문과 위 신청권 판단으로 충분하므로 별도 판례를 들지 않는다. (행정소송법 제12조)

사안의 적용甲은 계획변경을 신청한 당사자로서 거부처분의 직접 상대방이고, 그 신청의 근거가 된 폐기물관리법 제25조 제3항의 허가신청 지위(위 쟁점에서 본 법률상 지위)는 법률상 보호되는 이익이다.

소결甲은 원고적격이 있다.

쟁점 5피고적격 — 처분청과 시장의 교체5점

문제 지문

“乙의 임기 만료 후 새로 취임한 시장 丙은”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲은 丙을 피고로 하여 관할 법원에 계획변경승인거부처분 취소소송을 제기하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리취소소송은 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 그 처분등을 행한 행정청을 피고로 한다(행정소송법 제13조 제1항 본문). 처분 후 권한이 다른 행정청에 승계된 때에는 승계한 행정청이 피고가 된다(같은 항 단서). 피고는 행정청이라는 기관이지 그 직에 있는 자연인이 아니다. (행정소송법 제13조 제1항)

사안의 적용계획변경승인거부처분을 한 행정청은 'A광역시장'이다. 적합통보와 입안·공고는 전임 시장 乙 재임 중 이루어졌으나, 乙과 丙은 모두 A광역시장이라는 동일한 행정청의 직에 있었던 자이므로 시장의 교체는 권한의 승계(같은 항 단서)에 해당하지 않는다. 甲이 '丙을 피고로' 한 것은 처분 당시 A광역시장을 피고로 한 것으로 보아야 하고, 만약 자연인 丙 개인을 피고로 표시한 취지라면 법원은 석명을 통해 피고를 A광역시장으로 정정하게 하여야 할 것이다.

소결피고는 처분청인 A광역시장(丙)이고, 피고적격은 인정된다.

쟁점 6협의의 소익 — 생태학습체험장 조성지역 결정과의 관계5점

문제 지문

“용도지역 변경을 승인할 수 없다는 계획변경승인거부처분을 함과 동시에 해당 지역을 생태학습체험장 조성지역으로 결정하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리취소소송은 처분을 취소함으로써 원고의 권리·법률상 이익이 회복될 수 있어야 하는데, 거부처분이 취소되면 처분청은 판결의 취지에 따라 이전의 신청에 대하여 다시 처분할 의무를 진다(행정소송법 제30조 제2항). 따라서 거부처분의 상대방은 원칙적으로 그 취소를 구할 이익이 있다. 이 쟁점은 시험 시점 판례 중 이 사안에 맞는 판시를 확인하지 못하여 조문에 의하여 검토한다. (행정소송법 제12조)

사안의 적용丙은 거부처분과 동시에 해당 지역을 생태학습체험장 조성지역으로 결정하였다. 그러나 이 결정은 거부처분과 별개의 행위이고 그 자체로 변경·취소가 불가능한 것이 아니므로, 거부처분이 취소되면 A광역시장은 제30조 제2항에 따라 甲의 신청을 다시 심사하여야 하고, 그 과정에서 위 조성지역 결정과의 관계를 포함하여 재처분하게 된다. 따라서 위 결정이 있다는 것만으로 거부처분의 취소가 甲에게 아무런 이익이 없게 되었다고 보기 어렵다. 또한 적합통보의 허가신청 기간(폐기물관리법 제25조 제3항)이 경과하였다는 사정은 문제에 나타나 있지 않다.

소결甲에게 협의의 소익이 인정된다.

쟁점 7재판관할·제소기간 및 소결5점

문제 지문

“甲은 丙을 피고로 하여 관할 법원에 계획변경승인거부처분 취소소송을 제기하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲이 제기한 취소소송은 적법한가? (단, 제소기간은 준수하였음)”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리취소소송의 제1심관할법원은 피고의 소재지를 관할하는 행정법원이다(행정소송법 제9조 제1항 본문). 토지 기타 부동산 또는 특정의 장소에 관계되는 처분에 대한 취소소송은 그 부동산 또는 장소의 소재지를 관할하는 행정법원에도 제기할 수 있다(같은 조 제2항). (행정소송법 제9조 제1항)

사안의 적용피고 A광역시장의 소재지를 관할하는 행정법원(행정법원이 설치되지 않은 지역은 지방법원 본원)에 제기하면 되고, 이 사건 처분은 특정 토지의 용도지역에 관한 것이므로 그 토지 소재지 관할 법원에도 제기할 수 있다. 문제에서 甲은 '관할 법원'에 제소하였고 제소기간은 준수하였다고 하므로 이 요건에는 문제가 없다.

소결대상적격(예외적 신청권 인정), 원고적격, 피고적격, 협의의 소익, 관할, 제소기간을 모두 갖추었으므로 甲의 취소소송은 적법하다.

제1문 2.20점

쟁점 8집행정지의 요건5점

문제 지문

“폐기물처리사업계획 적합통보에 따라 이미 상당한 투자를 한 甲이 위 취소소송의 본안판결 이전에 잠정적인 권리구제를 도모할 수 있는 행정소송 수단에 관하여 검토하시오”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“甲은 丙을 피고로 하여 관할 법원에 계획변경승인거부처분 취소소송을 제기하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리취소소송의 제기는 처분의 효력에 영향이 없으나(집행부정지 원칙, 행정소송법 제23조 제1항), 본안이 계속 중이고 처분등으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있으면 집행정지를 할 수 있다(같은 조 제2항). 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있으면 허용되지 않는다(같은 조 제3항). 판례는 '회복하기 어려운 손해'란 "특별한 사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없는 손해로서 이는 금전보상이 불능인 경우 내지는 금전보상으로는 사회관념상 행정처분을 받은 당사자가 참고 견딜 수 없거나 또는 참고 견디기가 곤란한 경우의 유형, 무형의 손해"라고 하고(대법원 2003. 4. 25.자 2003무2 결정), 집행정지의 장애사유인 '공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려'에 대한 주장·소명책임은 행정청에게 있다고 한다(대법원 2004. 5. 17.자 2004무6 결정). (행정소송법 제23조 제2항)

사안의 적용甲은 취소소송을 제기하여 본안이 계속 중이고 집행정지의 대상이 되는 처분(거부처분)이 존재한다. 甲은 적합통보에 따라 상당한 투자를 하였으므로, 그 손실이 사업의 계속을 어렵게 할 정도라면 '회복하기 어려운 손해'를 주장해 볼 여지는 있다. 그러나 집행정지가 허용되려면 우선 거부처분의 효력을 정지할 이익(신청의 이익)이 있어야 하므로 이를 먼저 본다.

소결형식적 요건은 갖추었으나, 거부처분에 대한 집행정지의 이익이 핵심 쟁점이다.

쟁점 9거부처분에 대한 집행정지의 허용 여부5점

문제 지문

“폐기물처리사업계획 적합통보에 따라 이미 상당한 투자를 한 甲이 위 취소소송의 본안판결 이전에 잠정적인 권리구제를 도모할 수 있는 행정소송 수단에 관하여 검토하시오”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“용도지역 변경을 승인할 수 없다는 계획변경승인거부처분을 함과 동시에”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리판례는 "신청에 대한 거부처분의 효력을 정지하더라도 거부처분이 없었던 것과 같은 상태, 즉 거부처분이 있기 전의 신청시의 상태로 되돌아가는 데에 불과하고 행정청에게 신청에 따른 처분을 하여야 할 의무가 생기는 것이 아니므로, 거부처분의 효력정지는 그 거부처분으로 인하여 신청인에게 생길 손해를 방지하는 데 아무런 보탬이 되지 아니하여 그 효력정지를 구할 이익이 없다"고 한다(대법원 1995. 6. 21.자 95두26 결정). 같은 취지로 "허가신청에 대한 거부처분은 그 효력이 정지되더라도 그 처분이 없었던 것과 같은 상태를 만드는 것에 지나지 아니하는 것이고 그 이상으로 행정청에 대하여 어떠한 처분을 명하는 등 적극적인 상태를 만들어 내는 경우를 포함하지 아니하는 것"이라고 하였다(대법원 1991. 5. 2.자 91두15 결정). 학설로는 거부처분 효력정지로 행정청에 사실상 재심사를 촉구하는 효과 등이 있다는 이유로 예외적 허용을 주장하는 견해도 있다. (행정소송법 제23조 제2항)

사안의 적용계획변경승인거부처분의 효력을 정지하더라도 甲의 계획변경 신청이 처리되지 않은 상태로 돌아갈 뿐이고, 용도지역이 변경된 것으로 되거나 A광역시장에게 계획변경 의무가 생기지 않는다. 따라서 甲의 투자 손실을 막는 데 보탬이 되지 않는다. 이 사안에 기간 갱신 거부처럼 효력정지로 종전 지위가 유지되는 등 판례 법리와 다르게 볼 사정은 문제에 나타나 있지 않다.

소결판례에 따르면 甲의 집행정지 신청은 신청의 이익이 없어 부적법하다.

쟁점 10민사집행법상 가처분의 준용 여부5점

문제 지문

“폐기물처리사업계획 적합통보에 따라 이미 상당한 투자를 한 甲이 위 취소소송의 본안판결 이전에 잠정적인 권리구제를 도모할 수 있는 행정소송 수단에 관하여 검토하시오”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“이에 따라 甲은 폐기물처리업 허가를 받기 위해 먼저 도시·군관리계획변경을 신청하였고”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리행정소송법에 특별한 규정이 없는 사항에는 민사소송법·민사집행법이 준용되므로(행정소송법 제8조 제2항) 가처분의 준용 여부가 문제된다. 판례는 "민사소송법상의 보전처분은 민사판결절차에 의하여 보호받을 수 있는 권리에 관한 것이므로, 민사소송법상의 가처분으로써 행정청의 어떠한 행정행위의 금지를 구하는 것은 허용될 수 없다"고 하고(대법원 1992. 7. 6.자 92마54 결정), 현행 민사집행법 아래에서도 "민사집행법상의 가처분으로 행정청의 행정행위 금지를 구하는 것은 허용될 수 없다"고 한다(대법원 2011. 4. 18.자 2010마1576 결정). 학설로는 집행정지 제도가 거부처분에 대한 잠정구제를 포섭하지 못하는 공백을 메우기 위해 가처분의 준용을 긍정하는 견해(적극설)와, 집행정지 규정(제23조)이 특별규정이므로 준용이 배제된다는 견해(소극설)가 있다. (행정소송법 제8조 제2항)

사안의 적용위 두 판례의 판시는 가처분으로 행정행위의 '금지'를 구하는 것을 허용할 수 없다는 것이다. 甲이 원하는 것은 금지가 아니라 계획변경이라는 적극적 처분을 임시로 받는 것(임시의 지위를 정하는 가처분)인데, 이를 직접 판단한 판례를 확인하지는 못하였다. 다만 판례가 금지가처분조차 '민사판결절차에 의하여 보호받을 수 있는 권리'가 아니라는 이유로 불허하는 이상, 같은 이유가 행정청에 적극적 처분을 명하는 가처분에도 그대로 적용된다고 보는 것이 일관된다(이 부분은 판시의 직접 적용이 아니라 그 이유에 따른 추론이다). 또한 본안에서도 의무이행소송이 인정되지 않는 이상(다음 쟁점), 본안보다 넓은 내용의 가처분을 인정할 수는 없다.

소결판례의 태도에 따르면 甲은 가처분으로도 잠정적 권리구제를 받기 어렵다. 적극설에 따르면 임시의 지위를 정하는 가처분을 신청할 수 있다.

쟁점 11의무이행소송의 불허와 잠정구제 수단의 정리5점

문제 지문

“폐기물처리사업계획 적합통보에 따라 이미 상당한 투자를 한 甲이 위 취소소송의 본안판결 이전에 잠정적인 권리구제를 도모할 수 있는 행정소송 수단에 관하여 검토하시오”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리행정소송법 제4조는 항고소송을 취소소송, 무효등 확인소송, 부작위위법확인소송으로 구분한다. 판례는 행정청에 일정한 처분을 하도록 명하는 청구는 "행정청의 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 의무이행소송으로 현행 행정소송법상 허용되지 아니한다"고 한다(대법원 1995. 3. 10. 선고 94누14018 판결). (행정소송법 제4조)

사안의 적용甲은 본안으로 계획변경의 이행을 구하는 소송을 제기할 수 없고, 그에 대응하는 적극적 내용의 잠정구제도 행정소송법상 마련되어 있지 않다. 甲이 행정소송 수단으로 시도할 수 있는 것은 ① 행정소송법 제23조의 집행정지(판례상 신청의 이익 부정)와 ② 민사집행법상 가처분의 준용(판례상 부정)이며, 결국 현행법 아래에서는 본안판결을 신속히 받아 거부처분 취소판결의 기속력(제30조 제2항)과 간접강제(제34조)에 의존할 수밖에 없다. 이는 입법적 보완(의무이행소송과 그에 대한 가처분 도입)이 필요한 부분이다.

소결판례에 따르면 甲이 본안판결 전에 쓸 수 있는 실효적인 행정소송상 잠정구제 수단은 없다. 집행정지는 부적법하고, 가처분은 허용되지 않는다(적극설에 따르면 가처분이 가능하다).

제1문 3.15점

쟁점 12거부처분이 사전통지 대상인지 여부5점

문제 지문

“甲은 위 취소소송의 청구이유로서 계획변경승인거부처분에 앞서 丙이 처분의 내용, 처분의 법적 근거와 사실상의 이유, 의견청취절차 관련 사항 등을 미리 알려주지 않았으므로 위 거부처분이 위법하여 취소되어야 한다고 주장하였다”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“甲의 주장은 타당한가?”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리행정절차법 제21조 제1항은 행정청이 '당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분'을 하는 경우 미리 처분의 제목, 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 의견제출에 관한 사항 등을 통지하도록 한다. 판례는 "신청에 따른 처분이 이루어지지 아니한 경우에는 아직 당사자에게 권익이 부과되지 아니하였으므로 특별한 사정이 없는 한 신청에 대한 거부처분이라고 하더라도 직접 당사자의 권익을 제한하는 것은 아니어서 신청에 대한 거부처분을 여기에서 말하는 '당사자의 권익을 제한하는 처분'에 해당한다고 할 수 없는 것이어서 처분의 사전통지대상이 된다고 할 수 없다"고 한다(대법원 2003. 11. 28. 선고 2003두674 판결). 학설로는 신청인은 신청 단계에서 처분에 대한 기대이익을 가지므로 거부처분도 권익제한 처분에 포함된다는 견해가 있다. (행정절차법 제21조 제1항)

사안의 적용丙의 처분은 甲의 계획변경 신청에 대한 거부처분이다. 甲은 적합통보를 받고 투자하였지만, 그 적합통보 자체가 취소·철회된 것은 아니고, 거부처분으로 甲에게 이미 부여된 권익이 박탈되는 것도 아니다. 따라서 판례가 말하는 '특별한 사정'이 있다고 보기 어렵다. 甲이 주장하는 '처분의 내용, 처분의 법적 근거와 사실상의 이유, 의견청취절차 관련 사항'은 모두 제21조 제1항 제3호·제4호 등의 통지사항이므로, 제21조가 적용되지 않으면 그 사전통지 누락은 위법사유가 되지 않는다.

소결판례에 따르면 계획변경승인거부처분은 사전통지 대상이 아니다.

쟁점 13의견청취(의견제출·청문·공청회)의 요부5점

문제 지문

“甲은 위 취소소송의 청구이유로서 계획변경승인거부처분에 앞서 丙이 처분의 내용, 처분의 법적 근거와 사실상의 이유, 의견청취절차 관련 사항 등을 미리 알려주지 않았으므로 위 거부처분이 위법하여 취소되어야 한다고 주장하였다”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“乙은 관계 법령이 정하는 바에 따라 해당 폐기물처리업체가 입지할 토지에 대한 용도지역을 폐기물처리업의 운영이 가능한 용도지역으로 변경하는 것을 내용으로 하는 도시·군관리계획변경안을 입안하여 열람을 위한 공고를 하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 법 제28조 제4항에 따라 도시·군관리계획의 입안에 관하여 주민의 의견을 청취하고자 하는 때”제1문 · 참조조문 · 원문에서 보기

근거 법리행정절차법 제22조 제3항은 '당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분'을 할 때 청문·공청회의 경우 외에는 의견제출 기회를 주도록 한다. 청문은 다른 법령등에 규정이 있거나 행정청이 필요하다고 인정하는 경우(같은 조 제1항), 공청회는 다른 법령등에 규정이 있거나 처분의 영향이 광범위하여 널리 의견을 수렴할 필요가 있다고 행정청이 인정하는 경우(같은 조 제2항)에 한다. 의견제출의 대상이 되는 처분의 범위는 사전통지와 같은 문언('권익을 제한하는 처분')으로 정해져 있으므로, 위 대법원 2003. 11. 28. 선고 2003두674 판결의 판단 기준이 같이 적용된다. (행정절차법 제22조 제3항)

사안의 적용제22조 제3항의 의견제출은 권익제한 처분을 전제로 하므로, 거부처분에 대해 사전통지를 요하지 않는다고 본 앞의 기준을 그대로 적용하면 의견제출 기회 부여 의무도 없다(같은 기준을 두 조문에 같이 적용). 청문이나 공청회를 요구하는 다른 법령의 규정은 문제에 나타나 있지 않고, 丙이 이를 필요하다고 인정한 사정도 없다. 한편 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제22조 제2항의 주민 의견청취(공고·14일 이상 열람)는 도시·군관리계획 '입안' 단계의 절차로서, 사안에서는 乙이 이미 입안하여 열람 공고를 하였으므로 이 절차의 누락 문제도 없다.

소결의견청취절차를 거치지 않은 것은 위법하지 않다.

쟁점 14이유제시와의 구별 및 결론5점

문제 지문

“甲은 위 취소소송의 청구이유로서 계획변경승인거부처분에 앞서 丙이 처분의 내용, 처분의 법적 근거와 사실상의 이유, 의견청취절차 관련 사항 등을 미리 알려주지 않았으므로 위 거부처분이 위법하여 취소되어야 한다고 주장하였다”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“폐기물처리업에 대한 인근 주민의 반대가 극심하여 실질적으로 폐기물사업 유치가 어려울 뿐만 아니라, 자신의 선거공약인 ‘생태중심, 자연친화적 A광역시 건설’의 실현 차원에서”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲의 주장은 타당한가?”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리행정절차법 제23조 제1항은 신청 내용을 모두 그대로 인정하는 처분 등을 제외하고는 처분을 할 때 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하도록 한다. 거부처분은 '신청 내용을 모두 그대로 인정하는 처분'이 아니므로 이유제시 의무의 대상이 된다. 이는 처분과 '동시에' 하는 절차로서, 처분 '전에' 하는 사전통지와 구별된다. (행정절차법 제23조 제1항)

사안의 적용甲의 주장은 처분에 '앞서' 처분의 내용·법적 근거·사실상의 이유를 알려주지 않았다는 것으로, 사전통지(제21조) 누락을 다투는 것이지 처분 시의 이유제시(제23조) 누락을 다투는 것이 아니다. 문제에서 丙은 주민 반대로 인한 유치 곤란과 선거공약 실현을 이유로 승인할 수 없다고 하였으므로, 처분 시 이유는 제시된 것으로 보인다. 만약 처분서에 근거와 이유가 전혀 기재되지 않았다면 그것은 제23조 위반으로서 별개의 절차상 위법사유가 될 수 있다.

소결사전통지·의견청취 결여를 이유로 거부처분이 위법하다는 甲의 주장은 판례에 따르면 타당하지 않다.

제1문 4.20점

쟁점 15취소판결의 기속력 — 의의와 내용5점

문제 지문

“법원은 위 취소소송에서 甲의 소송상 청구를 인용하였고, 그 인용판결은 丙의 항소 포기로 확정되었다”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“그럼에도 불구하고 丙은 재차 계획변경승인거부처분을 발령하였는데”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리처분등을 취소하는 확정판결은 그 사건에 관하여 당사자인 행정청과 관계행정청을 기속하고(행정소송법 제30조 제1항), 거부처분 취소판결이 확정되면 처분청은 판결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 한다(같은 조 제2항). 판례는 기속력이 "주로 판결의 실효성 확보를 위하여 인정되는 효력"이라고 한다(대법원 2001. 3. 23. 선고 99두5238 판결). 기속력의 내용으로 반복금지효(같은 조 제1항)와 거부처분 취소판결에 따른 재처분의무(같은 조 제2항)가 있다. (행정소송법 제30조 제1항·제2항)

사안의 적용甲의 계획변경승인거부처분 취소판결은 丙의 항소 포기로 확정되었으므로, A광역시장(丙)은 그 판결의 기속력을 받아 판결의 취지에 따라 甲의 계획변경 신청에 대하여 재처분할 의무를 진다.

소결丙은 기속력에 따라 재처분의무를 지며, 재거부처분이 기속력에 반하는지가 문제된다.

쟁점 16기속력의 객관적 범위5점

문제 지문

“그 사유는 취소소송의 계속 중 A광역시의 관련 조례가 개정되어 계획변경을 승인할 수 없는 새로운 사유가 추가되었다는 것이었다”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“폐기물처리업에 대한 인근 주민의 반대가 극심하여 실질적으로 폐기물사업 유치가 어려울 뿐만 아니라, 자신의 선거공약인 ‘생태중심, 자연친화적 A광역시 건설’의 실현 차원에서”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리판례는 취소 확정판결의 기속력은 "판결의 주문뿐만 아니라 그 전제가 되는 처분 등의 구체적 위법사유에 관한 이유 중의 판단에 대하여도 인정되고", 거부처분을 "실체법상의 위법사유에 기하여 취소하는 판결이 확정된 경우에는 당해 거부처분을 한 행정청은 원칙적으로 신청을 인용하는 처분을 하여야 하고, 사실심 변론종결 이전의 사유를 내세워 다시 거부처분을 하는 것은 확정판결의 기속력에 저촉되어 허용되지 아니한다"고 한다(대법원 2001. 3. 23. 선고 99두5238 판결). 다른 한편 "확정판결의 당사자인 처분 행정청은 그 확정판결에서 적시된 위법사유를 보완하여 새로운 처분을 할 수 있다"고 한다(대법원 1998. 1. 7.자 97두22 결정). (행정소송법 제30조 제1항)

사안의 적용丙의 재거부 사유는 종전 거부처분의 사유(주민 반대, 선거공약 실현)와 다른, 개정 조례에 따른 새로운 금지사유이다. 따라서 판결에서 위법하다고 판단된 종전 사유를 되풀이하는 반복금지효 위반은 아니다. 다만 그 개정이 '취소소송의 계속 중', 즉 사실심 변론종결 이전에 있었을 수 있다는 점에서, 대법원 2001. 3. 23. 선고 99두5238 판결의 문언('사실심 변론종결 이전의 사유')과의 관계가 문제되므로 시간적 범위를 함께 본다.

소결재거부 사유는 종전 처분사유와 다른 사유이므로, 기속력 위반 여부는 시간적 범위에서 결정된다.

쟁점 17기속력의 시간적 범위 — 처분 후 법령 개정5점

문제 지문

“그 사유는 취소소송의 계속 중 A광역시의 관련 조례가 개정되어 계획변경을 승인할 수 없는 새로운 사유가 추가되었다는 것이었다”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리판례는 "행정처분의 적법 여부는 그 행정처분이 행하여 진 때의 법령과 사실을 기준으로 하여 판단하는 것이므로 거부처분 후에 법령이 개정·시행된 경우에는 개정된 법령 및 허가기준을 새로운 사유로 들어 다시 이전의 신청에 대한 거부처분을 할 수 있으며 그러한 처분도 행정소송법 제30조 제2항에 규정된 재처분에 해당된다"고 한다(대법원 1998. 1. 7.자 97두22 결정). 다만 "재처분을 하였다 하더라도 그것이 종전 거부처분에 대한 취소의 확정판결의 기속력에 반하는 등으로 당연무효"인 경우가 있고, 판례는 취소소송 계속 중 도시계획법령이 개정되었다는 이유로 다시 거부처분을 한 사안에서 "개정된 도시계획법령에 그 시행 당시 이미 개발행위허가를 신청중인 경우에는 종전 규정에 따른다는 경과규정을 두고 있으므로 위 사업승인신청에 대하여는 종전 규정에 따른 재처분을 하여야 함에도 불구하고 개정 법령을 적용하여 새로운 거부처분을 한 것은 확정된 종전 거부처분 취소판결의 기속력에 저촉되어 당연무효"라고 하였다(대법원 2002. 12. 11.자 2002무22 결정). (행정소송법 제30조 제2항)

사안의 적용취소소송의 위법판단 기준시는 처분시이므로, 취소소송에서 심리·판단되는 것은 종전 거부처분 당시의 법령과 사실이다. 종전 거부처분 후에 개정된 조례는 그 소송의 심판대상에 포함되지 않으므로, 대법원 2001. 3. 23. 선고 99두5238 판결이 말하는 '사실심 변론종결 이전의 사유'는 종전 처분 당시 존재하던 사유를 가리키는 것으로 읽어야 대법원 1998. 1. 7.자 97두22 결정 [2]의 판시('거부처분 후에 법령이 개정·시행된 경우에는 … 다시 이전의 신청에 대한 거부처분을 할 수 있으며')와 조화된다(이 조화적 해석은 필자의 추론이다). 이 사안의 조례 개정은 '취소소송의 계속 중', 즉 종전 거부처분 후에 이루어졌으므로 대법원 1998. 1. 7.자 97두22 결정 [2]의 문언에 그대로 해당한다. 또한 대법원 2002. 12. 11.자 2002무22 결정은 소송 계속 중 법령 개정 사안에서 '경과규정'이 있었기 때문에 재거부를 무효로 본 것이므로, 경과규정이 없으면 개정 법령을 적용한 재거부가 허용된다는 위 원칙과 모순되지 않는다.

소결종전 거부처분 후 개정된 조례상의 새로운 사유는 원칙적으로 기속력의 시간적 범위 밖에 있다.

쟁점 18사안의 포섭 — 丙의 재거부처분의 적법성5점

문제 지문

“그 사유는 취소소송의 계속 중 A광역시의 관련 조례가 개정되어 계획변경을 승인할 수 없는 새로운 사유가 추가되었다는 것이었다”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“丙의 재거부처분은 적법한가? (단, 개정된 조례의 합헌·적법을 전제로 함)”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리대법원 1998. 1. 7.자 97두22 결정의 판시에 따라 거부처분 후에 개정·시행된 법령을 새로운 사유로 든 재거부처분은 제30조 제2항의 재처분에 해당하고, 대법원 2002. 12. 11.자 2002무22 결정의 판시에 따라 개정 법령에 '시행 당시 이미 신청중인 경우에는 종전 규정에 따른다'는 경과규정이 있으면 개정 법령을 적용한 재거부처분은 기속력에 저촉되어 당연무효이다. (행정소송법 제30조 제2항)

사안의 적용문제는 개정 조례의 합헌·적법을 전제하고 있고, 그 조례에 경과규정이 있다는 사실은 나타나 있지 않다. 따라서 丙이 종전 거부처분 후 개정된 조례에서 정한 새로운 사유를 들어 재거부한 것은 대법원 1998. 1. 7.자 97두22 결정 [2]의 판시대로 기속력에 저촉되지 않는 적법한 재처분이다. 만약 개정 조례에 '시행 당시 이미 계획변경을 신청 중인 경우에는 종전 규정에 따른다'는 취지의 경과규정이 있다면, 대법원 2002. 12. 11.자 2002무22 결정의 판시대로 丙은 종전 규정에 따라 재처분하여야 하므로 개정 조례를 적용한 재거부처분은 기속력에 저촉되어 당연무효가 된다. 아울러 甲이 적합통보 후 상당한 투자를 한 점에서 신뢰보호가 문제될 수 있으나, 문제는 개정 조례의 합헌·적법을 전제로 하고 있으므로 여기서 더 나아가지 않는다.

소결경과규정이 없는 한 丙의 재거부처분은 기속력에 반하지 않아 적법하다(경과규정이 있다면 기속력에 반하여 당연무효).

제1문 5.10점

쟁점 19재처분의무 불이행과 간접강제의 요건5점

문제 지문

“위 취소소송의 인용판결이 확정되었음에도 불구하고 丙이 아무런 조치를 취하지 않을 경우 甲이 행정소송법상 취할 수 있는 효율적인 권리구제 수단을 설명하시오”제1문 · 문제 5 · 원문에서 보기

근거 법리행정청이 제30조 제2항에 따른 재처분을 하지 아니하는 때에는 제1심수소법원은 당사자의 신청에 의하여 결정으로써 상당한 기간을 정하고, 행정청이 그 기간 내에 이행하지 아니하는 때에는 그 지연기간에 따라 일정한 배상을 할 것을 명하거나 즉시 손해배상을 할 것을 명할 수 있다(행정소송법 제34조 제1항). 판례는 "거부처분에 대한 취소의 확정판결이 있음에도 행정청이 아무런 재처분을 하지 아니하거나, 재처분을 하였다 하더라도 그것이 종전 거부처분에 대한 취소의 확정판결의 기속력에 반하는 등으로 당연무효라면 이는 아무런 재처분을 하지 아니한 때와 마찬가지"이므로 간접강제신청에 필요한 요건을 갖춘 것으로 본다(대법원 2002. 12. 11.자 2002무22 결정). (행정소송법 제34조 제1항)

사안의 적용甲의 거부처분 취소판결이 확정되었음에도 丙이 아무런 조치를 취하지 않는 것은 제30조 제2항의 재처분의무를 이행하지 않는 것이다. 행정소송법은 의무이행소송을 두지 않고(대법원 1995. 3. 10. 선고 94누14018 판결 — 앞의 쟁점 참조), 부작위위법확인소송도 위법 확인에 그쳐 재처분을 직접 강제하지 못하므로, 판결의 실효성을 확보하는 가장 효율적인 수단은 간접강제이다. 甲은 제1심수소법원에 간접강제를 신청할 수 있다.

소결甲은 행정소송법 제34조에 따라 제1심수소법원에 간접강제를 신청할 수 있다.

쟁점 20간접강제결정의 내용과 배상금의 성질5점

문제 지문

“위 취소소송의 인용판결이 확정되었음에도 불구하고 丙이 아무런 조치를 취하지 않을 경우 甲이 행정소송법상 취할 수 있는 효율적인 권리구제 수단을 설명하시오”제1문 · 문제 5 · 원문에서 보기

근거 법리간접강제결정에는 행정소송법 제33조와 민사집행법 제262조가 준용된다(행정소송법 제34조 제2항). 판례는 간접강제결정에 기한 배상금은 "확정판결의 취지에 따른 재처분의 지연에 대한 제재나 손해배상이 아니고 재처분의 이행에 관한 심리적 강제수단에 불과한 것으로 보아야 하므로, 특별한 사정이 없는 한 간접강제결정에서 정한 의무이행기한이 경과한 후에라도 확정판결의 취지에 따른 재처분의 이행이 있으면 배상금을 추심함으로써 심리적 강제를 꾀할 목적이 상실되어 처분상대방이 더 이상 배상금을 추심하는 것은 허용되지 않는다"고 한다(대법원 2004. 1. 15. 선고 2002두2444 판결). (행정소송법 제34조 제2항)

사안의 적용법원은 丙(A광역시장)에게 상당한 기간을 정하여 재처분을 명하고 그 기간 내에 이행하지 않으면 지연기간에 따른 배상을 명하는 간접강제결정을 할 수 있고, 그 결정은 A광역시에도 효력이 미친다(제33조 준용). 다만 배상금은 심리적 강제수단이므로, 丙이 기한 경과 후라도 판결의 취지에 따른 재처분을 하면 甲은 그 후 배상금을 추심할 수 없다. 甲에게 생긴 실제 손해의 전보는 국가배상 등 별도 수단에 의하여야 한다.

소결간접강제는 재처분을 심리적으로 강제하는 수단이며, 판결 취지에 따른 재처분이 이루어지면 이후 배상금 추심은 허용되지 않는다.

제2문 1.10점

쟁점 21퇴직연금 일부 지급거부의 처분성(대상적격)5점

문제 지문

“공무원연금관리공단은 2012년 9월 5일 50%를 넘는 부분에 대하여는 개정법률에 따라 그 지급을 거부하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이에 甲은 감액된 연금액을 지급받기 위하여 위 거부행위를 대상으로 하여 서울행정법원에 그 취소를 구하는 행정소송을 제기하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲이 제기한 행정소송은 적법한가?”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리취소소송의 대상은 행정청의 처분등이다. 판례는 공무원연금법상 퇴직연금 등의 급여는 공무원연금관리공단이 지급결정을 함으로써 구체적인 권리가 발생하므로 공단의 급여에 관한 결정은 행정처분에 해당하지만, '공무원연금관리공단의 인정에 의하여 퇴직연금을 지급받아 오던 중 구 공무원연금법령의 개정 등으로 퇴직연금 중 일부 금액의 지급이 정지된 경우에는 당연히 개정된 법령에 따라 퇴직연금이 확정되는 것이지 … 공무원연금관리공단의 퇴직연금 결정과 통지에 의하여 비로소 그 금액이 확정되는 것이 아니므로, 공무원연금관리공단이 퇴직연금 중 일부 금액에 대하여 지급거부의 의사표시를 하였다고 하더라도 그 의사표시는 퇴직연금 청구권을 형성·확정하는 행정처분이 아니라 공법상의 법률관계의 한쪽 당사자로서 그 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 나름대로의 사실상·법률상 의견을 밝힌 것일 뿐이어서, 이를 행정처분이라고 볼 수는 없'다고 한다 (대법원 2004. 7. 8. 선고 2004두244 판결). 같은 판결은 법령 개정으로 일부 금액의 지급이 정지되었다는 공단의 통보도 '관념의 통지에 불과'하다고 보았다. (행정소송법 제3조)

사안의 적용甲은 2012. 3. 31. 퇴직하여 공단의 급여결정에 따라 최종보수월액의 70%의 퇴직연금을 받아 오던 자로서, 그 급여결정으로 퇴직연금수급권은 이미 구체적으로 발생하였다. 그 뒤 2012. 8. 16. 시행된 개정법률(퇴직연금 삭감조항 및 부칙 제2조)에 의하여 퇴직연금액이 최종보수월액의 50%로 바뀌었다면, 그 감액은 공단의 새로운 결정이 아니라 개정법률 자체에 의하여 당연히 생기는 효과이다. 따라서 2012. 9. 5. 공단이 50%를 넘는 부분의 지급을 거부한 것은 甲의 연금청구권을 새로 형성·확정하는 것이 아니라 법률관계의 한쪽 당사자로서 개정법률에 따른 지급의무의 범위에 관한 의견을 밝힌 것에 그친다. 위 판례는 '지급정지'에 관한 사안이나, 그 판시의 핵심은 '법령의 개정으로 연금액이 당연히 확정되는 경우 공단의 지급거부 의사표시는 처분이 아니다'라는 것이므로 법령 개정에 따른 '감액'인 이 사안에도 같은 논리가 그대로 적용된다고 본다.

소결공단의 2012. 9. 5.자 지급거부는 항고소송의 대상인 처분이 아니므로, 이를 대상으로 한 甲의 취소소송은 대상적격을 결하여 부적법하다.

쟁점 22甲이 취할 조치 — 공법상 당사자소송으로의 소 변경5점

문제 지문

“만약 적법하지 않다면 甲이 취할 조치는?”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

“이에 甲은 감액된 연금액을 지급받기 위하여 위 거부행위를 대상으로 하여 서울행정법원에 그 취소를 구하는 행정소송을 제기하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리판례는 위와 같은 경우 '미지급퇴직연금에 대한 지급청구권은 공법상 권리로서 그의 지급을 구하는 소송은 공법상의 법률관계에 관한 소송인 공법상 당사자소송에 해당한다'고 하고, 법원은 공단의 회신이 처분에 해당하지 않는다고 판단될 경우 '그 처분의 취소를 구하는 청구에 미지급 퇴직연금의 직접 지급을 구하는 취지도 포함된 것인지를 석명하여야 한다'고 한다 (대법원 2004. 7. 8. 선고 2004두244 판결). 행정소송법 제21조 제1항은 '법원은 취소소송을 당해 처분등에 관계되는 사무가 귀속하는 국가 또는 공공단체에 대한 당사자소송 … 으로 변경하는 것이 상당하다고 인정할 때에는 청구의 기초에 변경이 없는 한 사실심의 변론종결시까지 원고의 신청에 의하여 결정으로써 소의 변경을 허가할 수 있다'고 하고, 당사자소송은 '국가·공공단체 그 밖의 권리주체를 피고로 한다'(같은 법 제39조). (행정소송법 제21조 제1항)

사안의 적용甲이 실제로 원하는 것은 감액된 연금, 즉 최종보수월액의 70%와 50%의 차액의 지급이다. 그 청구권은 공무원연금법에 근거한 공법상 권리이므로 甲은 서울행정법원의 사실심 변론종결 전에 행정소송법 제21조에 따라 취소소송을 공단을 피고로 하는 미지급 퇴직연금 지급청구의 당사자소송으로 변경해 달라고 신청하여야 한다. 공단은 퇴직연금 지급의무를 지는 공법인으로서 '권리주체'이므로 당사자소송의 피고가 된다. 취소청구와 미지급 연금 지급청구는 모두 甲의 퇴직연금 감액이라는 같은 생활사실에서 비롯된 것이므로 청구의 기초에 변경이 없다. 소 변경을 하지 않더라도 법원은 위 판례에 따라 지급청구 취지가 포함되었는지 석명하여야 하므로, 甲은 그 석명에 응하여 청구취지를 정리하면 된다. 당사자소송에서는 개정법률의 퇴직연금 삭감조항·부칙 제2조가 무효(위헌)인지에 따라 청구의 인용 여부가 달라지므로, 甲은 그 소송에서 위헌법률심판제청을 신청할 수 있다(설문 3과 연결).

소결甲은 행정소송법 제21조에 따라 공단을 피고로 하는 공법상 당사자소송(미지급 퇴직연금 지급청구)으로 소를 변경하여야 하고, 그 소송에서 개정법률의 위헌을 다투어야 한다.

제2문 2.(1)5점

쟁점 23임용행위가 당연무효가 아닌 경우 — 유효한 재직기간에 따른 퇴직연금 청구5점

문제 지문

“乙은 1992년 3월부터 20년 넘게 공무원으로 재직하여 오던 중 임용당시 공무원 결격사유가 있었던 사실이 발견되었고, 乙은 이를 이유로 2012년 3월 31일 당연퇴직의 통보를 받게 되었다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“만약 乙에 대한 공무원 임용행위가 당연무효가 아니라면, 乙은 퇴직연금 등의 지급을 청구할 수 있는가?”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리시험 당시 공무원연금법 제46조 제1항은 '공무원이 20년 이상 재직하고 퇴직한 경우에는' 같은 항 각 호의 시점부터 사망할 때까지 퇴직연금을 지급한다고 정한다. 하자 있는 임용행위라도 당연무효가 아니라면 권한 있는 기관이 취소하기 전까지는 유효하다(공정력). 국가공무원법 제69조의 당연퇴직에 관하여 판례는 '당연퇴직은 결격사유가 있을 때 법률상 당연히 퇴직하는 것이지 공무원관계를 소멸시키기 위한 별도의 행정처분을 요하는 것이 아니며, 당연퇴직의 인사발령은 법률상 당연히 발생하는 퇴직사유를 공적으로 확인하여 알려주는 이른바 관념의 통지에 불과'하다고 한다 (대법원 1995. 11. 14. 선고 95누2036 판결). (공무원연금법 제46조 제1항)

사안의 적용설문은 乙에 대한 임용행위가 당연무효가 아니라고 전제한다. 그렇다면 임용의 하자는 취소사유에 그치므로, 임용행위가 취소되지 않은 이상 乙은 1992. 3.부터 2012. 3. 31.까지 20년 이상 유효하게 공무원으로 재직한 것이 된다. 2012. 3. 31.자 당연퇴직 통보는 위 판례에 따라 퇴직사유를 확인·통지하는 관념의 통지에 불과하고, 문제에는 임용행위를 별도로 취소하였다는 사실이 없다. 따라서 그 통보에 따라 乙이 퇴직한 것으로 처리된다면 乙은 '20년 이상 재직하고 퇴직한' 공무원으로서 공무원연금법 제46조의 요건(지급개시 사유는 같은 항 각 호에 따름)을 갖추는 한 퇴직연금 등을 청구할 수 있다. 만약 당연퇴직의 요건(제69조: 현재 제33조 각 호에 해당할 것)이 갖추어지지 않았다면 乙은 공무원지위확인을 구하는 당사자소송으로 다툴 수 있고, 그 경우 퇴직을 전제로 하는 연금은 실제 퇴직 시점에 청구하게 된다.

소결임용행위가 당연무효가 아니고 취소되지도 않았다면 乙의 20년 넘는 재직은 유효하므로, 乙은 공무원연금법상 퇴직연금 등의 지급을 청구할 수 있다.

제2문 2.(2)15점

쟁점 24임용결격자에 대한 임용행위의 효력과 당연퇴직 통보의 성질5점

문제 지문

“乙은 1992년 3월부터 20년 넘게 공무원으로 재직하여 오던 중 임용당시 공무원 결격사유가 있었던 사실이 발견되었고, 乙은 이를 이유로 2012년 3월 31일 당연퇴직의 통보를 받게 되었다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“만약 乙에 대한 공무원 임용행위가 당연무효라면, 乙은 퇴직연금 등의 지급을 청구할 수 있는가?”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리국가공무원법 제33조는 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 '공무원으로 임용될 수 없다'고 정한다. 판례는 '국가공무원법에 규정되어 있는 공무원임용결격사유는 공무원으로 임용되기 위한 절대적인 소극적 요건'이고 그 유무는 '임용당시에 시행되던 법률을 기준으로' 판단하며, '임용당시 공무원임용결격사유가 있었다면 비록 국가의 과실에 의하여 임용결격자임을 밝혀내지 못하였다 하더라도 그 임용행위는 당연무효로 보아야 한다'고 한다 (대법원 1987. 4. 14. 선고 86누459 판결). 또한 결격자임을 사후에 발견하고 임용행위를 취소하는 것은 '당사자에게 원래의 임용행위가 당초부터 당연무효이었음을 통지하여 확인시켜 주는 행위에 지나지 아니하는 것이므로, … 신의칙 내지 신뢰의 원칙을 적용할 수 없고 또 그러한 의미의 취소권은 시효로 소멸하는 것도 아니'라고 한다 (대법원 1987. 4. 14. 선고 86누459 판결). (국가공무원법 제33조)

사안의 적용설문은 乙에 대한 임용행위가 당연무효라고 전제한다. 그렇다면 乙은 1992. 3. 임용 시부터 공무원의 신분을 취득하지 못한 것이고, 2012. 3. 31.자 당연퇴직 통보는 처음부터 공무원관계가 성립하지 않았다는 사실을 확인시켜 주는 의미를 가질 뿐이다. 乙이 20년 넘게 근무하였고 임용권자가 결격사유를 밝혀내지 못한 데 과실이 있었다 하더라도, 위 판례에 따르면 신의칙이나 신뢰보호원칙으로 무효인 임용을 유효로 돌릴 수 없다.

소결乙에 대한 임용은 처음부터 무효이고, 乙은 적법한 공무원 신분을 취득한 적이 없다.

쟁점 25공무원연금법상 퇴직연금 등 청구의 가부5점

문제 지문

“乙은 1992년 3월부터 20년 넘게 공무원으로 재직하여 오던 중 임용당시 공무원 결격사유가 있었던 사실이 발견되었고, 乙은 이를 이유로 2012년 3월 31일 당연퇴직의 통보를 받게 되었다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“만약 乙에 대한 공무원 임용행위가 당연무효라면, 乙은 퇴직연금 등의 지급을 청구할 수 있는가?”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리판례는 '공무원연금법이나 근로기준법에 의한 퇴직금은 적법한 공무원으로서의 신분취득 또는 근로고용관계가 성립되어 근무하다가 퇴직하는 경우에 지급되는 것이고, 당연무효인 임용결격자에 대한 임용행위에 의하여서는 공무원의 신분을 취득하거나 근로고용관계가 성립될 수 없는 것이므로 임용결격자가 공무원으로 임용되어 사실상 근무하여 왔다고 하더라도 그러한 피임용자는 위 법률소정의 퇴직금청구를 할 수 없다'고 한다 (대법원 1987. 4. 14. 선고 86누459 판결). (공무원연금법 제46조 제1항)

사안의 적용공무원연금법 제46조 제1항의 퇴직연금은 '공무원이 20년 이상 재직하고 퇴직한 경우'에 지급된다. 乙은 당연무효인 임용행위로 공무원 신분을 취득하지 못하였으므로, 20년 이상 사실상 근무하였더라도 법률상 '공무원으로 재직'한 기간은 없다. 따라서 공무원연금법이 정하는 퇴직연금·퇴직연금일시금 등의 요건을 갖추지 못하고, 위 판례에 따라 공무원연금법상 퇴직급여를 청구할 수 없다. 같은 판결(대법원 1987. 4. 14. 선고 86누459 판결)에 따르면 근로고용관계도 성립하지 않으므로 근로기준법상 퇴직금 '청구권' 역시 인정되지 않는다.

소결乙은 공무원연금법상 퇴직연금 등의 지급을 청구할 수 없다.

쟁점 26대안적 구제 — 사실상 근로에 대한 부당이득반환청구5점

문제 지문

“乙은 1992년 3월부터 20년 넘게 공무원으로 재직하여 오던 중 임용당시 공무원 결격사유가 있었던 사실이 발견되었고, 乙은 이를 이유로 2012년 3월 31일 당연퇴직의 통보를 받게 되었다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“만약 乙에 대한 공무원 임용행위가 당연무효라면, 乙은 퇴직연금 등의 지급을 청구할 수 있는가?”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리민법 제741조는 '법률상 원인없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다'고 정한다. 판례는 '임용행위가 구 국가공무원법에 위배되어 당연무효임에도 계속 근무하여 온 경우, 임용시부터 퇴직시까지의 근로는 법률상 원인 없이 제공된 부당이득이므로 임금을 목적으로 계속하여 근로를 제공하여 온 퇴직자에 대하여 퇴직급여 중 적어도 근로기준법상 퇴직금에 상당하는 금액은 그가 재직기간 중 제공한 근로에 대한 대가로서 지급되어야 한다'고 한 원심을 수긍하였다 (대법원 2004. 7. 22. 선고 2004다10350 판결). 위 판결은 1981. 1. 1. 서울특별시 성동구 소속 청원경찰로 임용되어 2002. 6. 8. 퇴직한 임용결격자가 임용 주체인 서울특별시를 상대로 반환을 구한 사안으로서, 당시 근로기준법의 규정에 따라 산출한 최저퇴직금 상당액을 반환범위로 인정한 것이다. 시험 당시 근로기준법 제34조는 '사용자가 퇴직하는 근로자에게 지급하는 퇴직급여 제도에 관하여는 「근로자퇴직급여 보장법」이 정하는 대로 따른다'고 하고, 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제1항은 '퇴직금제도를 설정하려는 사용자는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 퇴직 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 한다'고 정한다. (민법 제741조)

사안의 적용乙은 1992. 3.부터 2012. 3. 31.까지 20년 넘게 임용 주체의 지휘·명령 아래 임금을 목적으로 노무를 제공하였고, 임용 주체는 그 노무로 이익을 얻었다. 임용이 당연무효이므로 그 노무 제공에는 법률상 원인이 없다. 위 판례는 청원경찰로 임용된 임용결격자가 임용 주체인 서울특별시를 상대로 반환을 구한 사안이고, 문제에서 乙이 국가공무원인지 지방공무원인지는 드러나지 않으므로, 乙은 임용 주체인 국가 또는 지방자치단체를 상대로 부당이득반환을 청구할 수 있다. 반환범위에 관하여 위 판례는 퇴직 당시(2002년)의 근로기준법상 퇴직금을 최소한의 기준으로 삼았는데, 乙이 퇴직한 2012. 3. 31.과 시험 당시에는 근로기준법 제34조가 퇴직급여 제도를 근로자퇴직급여 보장법에 맡기고 있으므로, 乙은 적어도 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제1항(근로기준법 제34조)에 따른 퇴직금, 즉 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금으로 산정한 퇴직금 상당액을 반환청구할 수 있다(이는 위 판시의 기준을 乙의 퇴직 당시 법령에 옮겨 적용한 판단이다). 이는 공무원연금법상 급여청구가 아니라 민법상 부당이득반환청구이므로 연금 형태가 아닌 금전 반환을 구하는 것이다. 한편 乙이 재직 중 기여금을 납부하였다면 그 기여금도 무효인 임용을 전제로 한 것이어서 법률상 원인이 없다고 볼 수 있으므로 그 반환을 구하는 것도 같은 법리(민법 제741조)에 따른 것이라고 본다(이 부분은 판례의 판시가 아니라 민법 제741조를 직접 적용한 판단이다).

소결乙은 퇴직연금 등을 청구할 수 없으나, 임용 주체인 국가 또는 지방자치단체를 상대로 사실상 근로에 대한 부당이득으로 적어도 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제1항(근로기준법 제34조)에 따른 퇴직금 상당액의 반환을 구할 수 있고, 기여금을 납부하였다면 그 반환도 구할 수 있다.

제2문 3.(1)20점

쟁점 27헌법재판소법 제68조 제2항 헌법소원의 청구인·대상 — 제청신청 기각과 대상의 동일성5점

문제 지문

“甲은 위 행정소송 계속 중 이 사건 퇴직연금 삭감조항 및 부칙 제1조와 제2조는 위헌이라고 주장하면서 2012년 10월 5일 서울행정법원에 위헌법률심판제청신청을 하였으나 동 법원은 같은 해 10월 19일 이를 기각하였고”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“이 사건 퇴직연금 삭감조항 및 부칙 제1조와 제2조가 청구인의 행복추구권, 재산권, 공무담임권과 평등권을 과잉하게 침해할 뿐만 아니라”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판을 청구하였다”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리헌법재판소법 제68조 제2항은 '제41조제1항에 따른 법률의 위헌 여부 심판의 제청신청이 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다'고 정한다. 헌법재판소는 '헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률의 위헌여부심판의 제청신청을 하여 그 신청이 기각된 때에만 청구할 수 있는 것'이므로, 제청신청을 하지 아니하여 법원의 기각결정도 없었던 법률조항에 대한 심판청구는 부적법하다고 한다 (헌법재판소 1999. 7. 22. 선고 97헌바76 결정). (헌법재판소법 제68조 제2항)

사안의 적용甲은 당해 행정소송 계속 중인 2012. 10. 5. 서울행정법원에 퇴직연금 삭감조항과 부칙 제1조·제2조에 대한 위헌법률심판제청을 신청하였고, 법원은 2012. 10. 19. 이를 기각하였다. 甲은 제청을 신청한 당사자이고, 헌법소원의 대상(삭감조항, 부칙 제1조·제2조)은 제청신청 대상과 동일하다. 대상은 형식적 의미의 법률인 개정 공무원연금법 조항이다. 또한 이 헌법소원은 기본권 침해의 구제가 아니라 법률의 위헌 여부를 묻는 규범통제형이므로, 청구인이 행복추구권·재산권 등의 침해를 주장하는 것은 심판 대상의 위헌성을 다투는 이유로 볼 수 있다.

소결청구인 적격과 대상의 동일성 요건은 갖추었다.

쟁점 28재판의 전제성(1) — 당해 소송의 적법성5점

문제 지문

“이에 甲은 감액된 연금액을 지급받기 위하여 위 거부행위를 대상으로 하여 서울행정법원에 그 취소를 구하는 행정소송을 제기하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲은 위 행정소송 계속 중 이 사건 퇴직연금 삭감조항 및 부칙 제1조와 제2조는 위헌이라고 주장하면서 2012년 10월 5일 서울행정법원에 위헌법률심판제청신청을 하였으나 동 법원은 같은 해 10월 19일 이를 기각하였고”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리헌법재판소는 재판의 전제성이란 '첫째 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있었거나 계속 중이어야 하고, 둘째 위헌여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 셋째 그 법률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당한 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우'를 말한다고 하고, 전제성 판단에서는 '되도록 법원의 이에 관한 법률적 견해를 존중'하되 '그 전제성에 관한 법률적 견해가 명백히 유지될 수 없을 때에만' 직권으로 조사할 수 있다고 한다 (헌법재판소 1993. 5. 13. 선고 92헌가10 결정). 또한 '소각하판결이 확정되지 않았더라도 당해 소송사건이 부적법하여 각하될 수밖에 없는 경우에는 당해 소송사건에 관한 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다'고 한다 (헌법재판소 2005. 3. 31. 선고 2003헌바113 결정). (헌법재판소법 제41조 제1항)

사안의 적용설문 1에서 본 바와 같이 甲의 취소소송은 처분이 아닌 것을 대상으로 하여 그대로는 부적법하다. 그러나 법원은 미지급 퇴직연금의 지급을 구하는 취지가 포함되었는지 석명하여야 하고(대법원 2004. 7. 8. 선고 2004두244 판결), 甲은 사실심 변론종결 전까지 당사자소송으로 소를 변경할 수 있으므로, 당해 사건이 '각하될 수밖에 없는 경우'라고 단정할 수 없다. 서울행정법원도 제청신청을 각하하지 않고 기각하였으므로 당해 소송의 적법성을 전제로 판단한 것으로 보이고, 이 견해가 명백히 유지될 수 없는 경우는 아니다. 만약 甲이 소 변경에 응하지 아니하여 취소소송이 각하될 것이 확실해진다면, 위 결정(헌법재판소 2005. 3. 31. 선고 2003헌바113 결정)에 따라 재판의 전제성은 부정된다.

소결甲이 당사자소송으로 소를 변경하거나 법원의 석명으로 지급청구 취지가 보충되는 것을 전제로 하면 당해 사건의 계속 요건은 충족된다. 다만 소가 그대로 각하될 것이 확실하면 전제성이 없다.

쟁점 29재판의 전제성(2) — 조항별 적용 여부(부칙 제1조의 전제성 부정)5점

문제 지문

“재직기간과 상관없이 개정 당시 재직 중인 모든 공무원들에게 개정법률을 적용하는 부칙 조항(이 사건 부칙 제1조)과”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“퇴직연금 삭감조항은 2012년 1월 1일 이후에 퇴직하는 모든 공무원에게 소급하여 적용하는 부칙 조항(이 사건 부칙 제2조)을 두었으며”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“2012년 3월 31일자로 퇴직을 하여 최종보수월액의 70%에 해당하는 퇴직연금을 지급받아 오던 자이다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리재판의 전제성이 인정되려면 위헌 여부가 문제되는 법률이 '당해 소송사건의 재판에 적용되는 것'이어야 하고, 그 위헌 여부에 따라 법원이 '다른 내용의 재판'을 하게 되어야 한다 (헌법재판소 1993. 5. 13. 선고 92헌가10 결정). (헌법재판소법 제41조 제1항)

사안의 적용① 퇴직연금 삭감조항과 부칙 제2조: 甲은 2012. 3. 31. 퇴직한 자로서 '2012년 1월 1일 이후에 퇴직하는 모든 공무원'에게 삭감조항을 소급 적용하는 부칙 제2조에 따라 삭감조항의 적용을 받는다. 이 조항들이 위헌·무효이면 甲은 종전대로 70%의 연금을 받을 수 있으므로 당해 소송의 주문이 달라진다. 따라서 전제성이 인정된다. ② 부칙 제1조: 이 조항은 '개정 당시 재직 중인 모든 공무원'에게 개정법률을 적용하는 경과규정이다. 甲은 개정 전인 2012. 3. 31. 이미 퇴직하였으므로 이 조항은 당해 소송에 적용되지 않는다. 甲에 대한 감액은 부칙 제2조에 근거하므로 부칙 제1조의 위헌 여부는 재판의 결론이나 이유에 영향을 주지 않는다. 기여금 인상(⑴)·연금액 조정방식 변경(⑶)은 심판청구 대상이 아니므로 여기서 판단하지 않는다.

소결삭감조항과 부칙 제2조는 재판의 전제성이 인정되나, 부칙 제1조는 당해 사건에 적용되지 않으므로 재판의 전제성이 없어 그 부분 청구는 부적법하다.

쟁점 30청구기간과 변호사대리 — 결론5점

문제 지문

“그 기각결정의 정본은 10월 22일 甲에게 송달되었다”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“대리인으로 선임된 변호사 丙은 그로부터 한 달 뒤인 11월 22일”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“甲이 제기한 헌법소원심판이 적법하기 위한 요건들을 검토한 다음, 적법 여부에 대한 결론을 제시하라”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리헌법재판소법 제69조 제2항은 '제68조제2항에 따른 헌법소원심판은 위헌 여부 심판의 제청신청을 기각하는 결정을 통지받은 날부터 30일 이내에 청구하여야 한다'고 정한다. 기간 계산에는 민사소송에 관한 법령이 준용되고(헌법재판소법 제40조 제1항), 민사소송법 제170조는 '기간의 계산은 민법에 따른다'고 하며, 민법상 기간의 초일은 산입하지 않고(제157조) 기간말일의 종료로 만료한다(제159조). 사인은 변호사를 대리인으로 선임하지 아니하면 심판청구를 하지 못하고(헌법재판소법 제25조 제3항), 자력이 없는 경우 국선대리인 선임을 신청하면 청구기간은 그 신청일을 기준으로 정한다(같은 법 제70조 제1항). (헌법재판소법 제69조 제2항)

사안의 적용기각결정 정본이 甲에게 송달된 날은 2012. 10. 22.(월)이므로, 초일을 산입하지 않고 10. 23.부터 기산하면 30일의 말일은 2012. 11. 21.(수)이다. 말일이 공휴일이 아니므로 기간은 11. 21. 24:00에 만료한다. 그런데 대리인 丙은 '그로부터 한 달 뒤인' 2012. 11. 22.에 심판청구를 하였으므로 청구기간을 하루 넘겼다. 대리인으로 변호사 丙을 선임하였으므로 변호사강제주의는 충족되었으나, 甲이 기간 내에 국선대리인 선임을 신청한 사정도 문제에 없으므로 제70조에 따른 기간 특례도 적용될 여지가 없다. 앞서 본 대로 부칙 제1조 부분은 재판의 전제성도 없다.

소결甲의 헌법소원심판청구는 청구인 적격·대상·변호사대리 요건은 갖추었고 삭감조항·부칙 제2조에 관하여는 재판의 전제성도 인정되나, 제69조 제2항의 청구기간(2012. 11. 21. 만료)을 넘겨 청구되었으므로 전부 부적법하다(각하).

제2문 3.(2)50점

쟁점 31제한되는 기본권의 확정 — 행복추구권·공무담임권의 배제5점

문제 지문

“이 사건 퇴직연금 삭감조항 및 부칙 제1조와 제2조가 청구인의 행복추구권, 재산권, 공무담임권과 평등권을 과잉하게 침해할 뿐만 아니라”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“이 사건 퇴직연금 삭감조항 및 부칙 제2조가 청구인의 기본권을 침해하여 위헌인지 여부에 대하여 판단하라”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리헌법재판소는 '공무담임권의 보호영역에는 일반적으로 공직취임의 기회보장, 신분박탈, 직무의 정지가 포함되는 것일 뿐'이라고 한다 (헌법재판소 2008. 6. 26. 선고 2005헌마1275 결정). 행복추구권은 일반적 행동자유권 등을 내용으로 하는 포괄적 기본권으로서, 같은 사안에 대하여 보다 구체적인 기본권(재산권 등)이 직접 문제되면 그 기본권을 중심으로 판단한다. (헌법 제25조)

사안의 적용(설문 3(1)에서 청구가 부적법하다고 보았으나, 이 설문은 본안 판단을 따로 묻고 있으므로 적법하다고 가정하고 판단한다.) 퇴직연금 삭감조항과 부칙 제2조는 이미 퇴직한 甲의 연금액을 줄이는 것일 뿐 공직에 취임할 기회나 공무원 신분, 직무수행에 관한 것이 아니다. 따라서 위 결정이 말하는 공무담임권의 보호영역(공직취임 기회·신분박탈·직무정지)에 들어가지 않는다(위 결정은 보직에 관한 사안이므로, 이는 그 판시를 연금 사안에 적용한 판단이다). 행복추구권 침해 주장은 연금 감액이라는 재산적 불이익에 관한 것이어서 재산권 판단으로 충분하다. 결국 문제되는 것은 ① 재산권 침해 여부(소급입법금지·신뢰보호원칙·과잉금지원칙)와 ② 평등권 침해 여부이다.

소결공무담임권은 제한되지 않고 행복추구권은 따로 판단하지 않으며, 재산권과 평등권을 중심으로 심사한다.

쟁점 32퇴직연금수급권의 법적 성격과 심사의 강도5점

문제 지문

“甲은 1992년 3월부터 공무원으로 재직하면서 공무원연금법상 보수월액의 65/1000에 해당하는 기여금을 매달 납부하여 오다가”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“2012년 3월 31일자로 퇴직을 하여 최종보수월액의 70%에 해당하는 퇴직연금을 지급받아 오던 자이다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리헌법재판소는 '공무원연금법상의 각종 급여는 기본적으로 모두 사회보장적 급여로서의 성격을 가짐과 동시에 공로보상 내지 후불임금으로서의 성격도 함께 가지며 특히 퇴직연금수급권은 경제적 가치 있는 권리로서 헌법 제23조에 의하여 보장되는 재산권으로서의 성격을 가지는데 다만, 그 구체적인 급여의 내용, 기여금의 액수 등을 형성하는 데에 있어서는 직업공무원제도나 사회보험원리에 입각한 사회보장적 급여로서의 성격으로 인하여 일반적인 재산권에 비하여 입법자에게 상대적으로 보다 폭넓은 재량이 헌법상 허용된다'고 한다 (헌법재판소 2005. 6. 30. 선고 2004헌바42 결정). (헌법 제23조 제1항)

사안의 적용甲은 1992. 3.부터 20년간 보수월액의 65/1000을 기여금으로 납부하였고, 퇴직 후 공단의 급여결정으로 최종보수월액의 70%의 퇴직연금을 받고 있었다. 이 연금수급권은 甲 자신의 기여에 기초한 경제적 가치 있는 권리로서 헌법 제23조의 재산권에 해당한다. 다만 그 내용 형성에는 입법자의 재량이 넓으므로 심사의 강도는 일반 재산권보다 완화된다. 그러나 이 사안은 장래 제도를 '형성'하는 것이 아니라 이미 퇴직하여 급여결정까지 받은 자의 연금액을 사후에 줄이는 것이어서, 이미 형성된 재산권적 지위를 제한하는 성격이 강하다. 따라서 입법재량을 고려하더라도 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙과 헌법 제13조 제2항·법치국가원리에서 나오는 소급입법금지·신뢰보호원칙에 따른 심사를 거쳐야 한다.

소결甲의 퇴직연금수급권은 재산권으로 보호되고, 삭감조항과 부칙 제2조는 소급입법금지·신뢰보호원칙과 과잉금지원칙에 따라 심사된다.

쟁점 33소급입법의 유형 — 진정소급입법과 부진정소급입법5점

문제 지문

“퇴직연금 삭감조항은 2012년 1월 1일 이후에 퇴직하는 모든 공무원에게 소급하여 적용하는 부칙 조항(이 사건 부칙 제2조)을 두었으며 동 법률은 2012년 8월 16일 공포되어 같은 날부터 시행되었다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“공무원연금관리공단은 개정법률의 시행에 따라 2012년 8월부터 甲에게 최종보수월액의 70%를 50%로 삭감하여 퇴직연금을 지급하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리헌법재판소는 '소급입법은 새로운 입법으로 이미 종료된 사실관계 또는 법률관계에 작용케 하는 진정소급입법과 현재 진행중인 사실관계 또는 법률관계에 작용케 하는 부진정소급입법으로 나눌 수 있는바, 부진정소급입법은 원칙적으로 허용되지만 소급효를 요구하는 공익상의 사유와 신뢰보호의 요청 사이의 교량과정에서 신뢰보호의 관점이 입법자의 형성권에 제한을 가하게 되는데 반하여, … 진정소급입법은 … 특단의 사정이 없는 한 헌법적으로 허용되지 아니하는 것이 원칙이고, 다만 일반적으로 국민이 소급입법을 예상할 수 있었거나 법적 상태가 불확실하고 혼란스러워 보호할 만한 신뢰이익이 적은 경우와 소급입법에 의한 당사자의 손실이 없거나 아주 경미한 경우 그리고 신뢰보호의 요청에 우선하는 심히 중대한 공익상의 사유가 소급입법을 정당화하는 경우 등에는 예외적으로 진정소급입법이 허용된다'고 한다 (헌법재판소 1999. 7. 22. 선고 97헌바76 결정). 연금에 관하여는 '퇴직연금수급권의 내용은 일정기간 계속적으로 이행기가 도래하는 급부의무자의 계속적 급부를 목적으로 하는 것인데, 이 사건 조정규정 및 경과규정은 개정법이 발효된 이후의 법률관계 즉, 장래 이행기가 도래하는 퇴직연금수급권의 내용을 변경함에 불과하므로 이를 헌법 제13조 제2항이 금하고 있는, 진정소급효를 가지는 법률에 해당한다고 할 수 없다'고 하였다 (헌법재판소 2005. 6. 30. 선고 2004헌바42 결정). (헌법 제13조 제2항)

사안의 적용부칙 제2조는 2012. 8. 16. 시행된 삭감조항을 '2012년 1월 1일 이후에 퇴직하는 모든 공무원에게 소급하여 적용'한다. 이 조항의 효과는 둘로 나누어 볼 수 있다. ① 개정법 시행 후 이행기가 도래하는 연금(甲의 경우 2012. 8.분부터)을 줄이는 부분은 위 결정(헌법재판소 2005. 6. 30. 선고 2004헌바42 결정)의 판시처럼 장래 이행기가 도래하는 연금수급권의 내용을 바꾸는 것이어서 부진정소급입법에 해당한다. ② 문언상 '2012. 1. 1. 이후 퇴직자에게 소급 적용'하므로, 시행일 전에 이미 이행기가 도래하여 지급된 연금까지 감액 대상으로 삼아 환수할 근거로 쓰인다면, 이는 이미 종료된 법률관계에 작용하는 진정소급입법이 된다(이 ②의 구분은 위 판시를 이 사안에 적용하여 도출한 것이다). 문제의 사실관계상 공단은 2012. 8.부터 감액 지급하였으므로 甲에게 현실화된 것은 ①이다.

소결삭감조항·부칙 제2조는 장래 이행기 도래분에 대하여는 부진정소급입법이고, 시행 전 이미 이행기가 도래한 부분에까지 미친다면 그 범위에서는 진정소급입법이다.

쟁점 34진정소급 부분의 위헌 여부5점

문제 지문

“퇴직연금 삭감조항은 2012년 1월 1일 이후에 퇴직하는 모든 공무원에게 소급하여 적용하는 부칙 조항(이 사건 부칙 제2조)을 두었으며 동 법률은 2012년 8월 16일 공포되어 같은 날부터 시행되었다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“국회는 2012년 8월 6일 공무원연금의 재정상황이 날로 악화되어 2030년부터는 공무원연금의 재정이 고갈될 것이라고 하는 KDI의 보고서를 근거로 공무원연금 재정의 안정성을 도모하기 위한 조치로 공무원연금법 개혁을 단행하기로 하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“퇴직자들에게 지급할 퇴직연금의 액수도 종전 최종보수월액의 70%에서 일률적으로 최종보수월액의 50%만 지급하며”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리진정소급입법은 원칙적으로 금지되고, 국민이 소급입법을 예상할 수 있었거나, 보호할 신뢰이익이 적거나, 손실이 아주 경미하거나, 신뢰보호에 우선하는 심히 중대한 공익상의 사유가 있는 경우에만 예외적으로 허용된다 (헌법재판소 1999. 7. 22. 선고 97헌바76 결정). (헌법 제13조 제2항)

사안의 적용① 예상가능성: 국회가 공무원연금법 개혁을 결정한 것은 2012. 8. 6.이고, 2012. 1. 1.부터 같은 해 8. 15.까지 퇴직한 공무원들은 퇴직 당시 시행되던 법률(70%)을 믿고 퇴직하였다. 이 기간에 법적 상태가 불확실하거나 혼란스러웠다는 사정은 문제에 없다. ② 손실의 정도: 최종보수월액의 70%를 50%로 줄이는 것은 연금액의 약 28.6%(20/70)를 깎는 것으로서 경미하다고 할 수 없다. ③ 공익: 재정 고갈 예측 시점은 2030년이므로, 이미 지급된 수개월분 연금을 환수하지 않으면 공익 달성이 불가능할 정도의 '심히 중대한 공익상 사유'가 있다고 보기 어렵다.

소결부칙 제2조 중 시행일 전에 이미 이행기가 도래한 연금까지 감액하는 부분은 예외 사유가 없는 진정소급입법으로서 헌법 제13조 제2항과 법치국가원리에 위반된다.

쟁점 35부진정소급 부분과 신뢰보호원칙5점

문제 지문

“법치국가원리에서 나오는 신뢰보호의 원칙에도 위반된다고 주장을 하면서”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“甲은 1992년 3월부터 공무원으로 재직하면서 공무원연금법상 보수월액의 65/1000에 해당하는 기여금을 매달 납부하여 오다가”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“퇴직자들에게 지급할 퇴직연금의 액수도 종전 최종보수월액의 70%에서 일률적으로 최종보수월액의 50%만 지급하며”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리부진정소급입법은 원칙적으로 허용되지만 '소급효를 요구하는 공익상의 사유와 신뢰보호의 요청 사이의 교량과정에서 신뢰보호의 관점이 입법자의 형성권에 제한을 가'한다 (헌법재판소 1999. 7. 22. 선고 97헌바76 결정). 헌법재판소는 연금액 조정방식을 보수연동제에서 물가연동제로 바꾼 사안에서 '보호해야 할 퇴직연금수급자의 신뢰의 가치는 크지 않고 신뢰의 손상 또한 연금액의 상대적인 감소로서 그 정도가 심하지 않은 반면, 연금재정의 파탄을 막고 공무원연금제도를 건실하게 유지하는 것은 긴급하고도 대단히 중요한 공익이므로' 신뢰보호원칙에 위배되지 않는다고 하였다 (헌법재판소 2005. 6. 30. 선고 2004헌바42 결정). (헌법 제13조 제2항)

사안의 적용위 결정(헌법재판소 2005. 6. 30. 선고 2004헌바42 결정)은 '조정방식'의 변경으로 연금액이 '상대적으로' 덜 오르게 된 사안이다. 이 사안의 삭감조항은 이미 확정된 연금액 자체를 70%에서 50%로 일률적으로 줄이는 것이어서 사안이 다르므로, 위 판시의 결론을 그대로 옮길 수는 없고 같은 비교형량 기준을 적용하여 따로 판단한다. ① 신뢰의 보호가치: 甲은 20년간 법이 정한 기여금을 빠짐없이 납부하였고, 퇴직 당시 법률과 공단의 급여결정에 따라 70% 연금을 받고 있었다. 이 신뢰는 국가가 법률로 유도한 것이고 甲 자신의 기여에 기초하므로 보호가치가 크다. ② 침해의 정도: 연금액의 약 28.6%가 영구적으로 줄어들고, 이미 퇴직한 甲은 근무기간 연장 등으로 손실을 메울 방법이 없다. 경과기간이나 단계적 감액도 없다. ③ 공익: 연금재정의 안정은 중요한 공익이나, 고갈 예측 시점이 2030년이어서 단번에 기존 수급자의 연금을 대폭 깎아야 할 정도로 긴급하다고 보기 어렵고, 같은 법 개정으로 기여금 인상·연금액 조정방식 변경 등 다른 수단도 함께 시행되었다.

소결부진정소급 부분도 甲의 보호가치 큰 신뢰를 중대하게 침해하는 데 비해 이를 정당화할 만큼 긴급한 공익이 인정되지 않으므로 신뢰보호원칙에 위반된다.

쟁점 36과잉금지원칙(1) — 목적의 정당성·수단의 적합성5점

문제 지문

“국회는 2012년 8월 6일 공무원연금의 재정상황이 날로 악화되어 2030년부터는 공무원연금의 재정이 고갈될 것이라고 하는 KDI의 보고서를 근거로 공무원연금 재정의 안정성을 도모하기 위한 조치로 공무원연금법 개혁을 단행하기로 하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“퇴직자들에게 지급할 퇴직연금의 액수도 종전 최종보수월액의 70%에서 일률적으로 최종보수월액의 50%만 지급하며”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리재산권도 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장·질서유지·공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있고, 그 경우에도 목적의 정당성·수단의 적합성·침해의 최소성·법익의 균형성을 갖추어야 한다. 헌법재판소는 퇴직연금수급권의 내용 형성에 입법자에게 일반 재산권보다 넓은 재량을 인정한다 (헌법재판소 2005. 6. 30. 선고 2004헌바42 결정). (헌법 제37조 제2항)

사안의 적용삭감조항은 KDI 보고서가 예측한 2030년 연금재정 고갈을 막고 공무원연금 재정의 안정을 도모하려는 것이다. 공무원연금제도를 지속 가능하게 유지하는 것은 공공복리에 해당하므로 목적의 정당성이 인정된다. 연금 지급액을 줄이면 재정지출이 줄어 재정 안정에 기여하므로 수단의 적합성도 인정된다.

소결목적의 정당성과 수단의 적합성은 인정된다.

쟁점 37과잉금지원칙(2) — 침해의 최소성5점

문제 지문

“퇴직자들에게 지급할 퇴직연금의 액수도 종전 최종보수월액의 70%에서 일률적으로 최종보수월액의 50%만 지급하며”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“공무원연금법상 재직 공무원들이 납부해야 할 기여금의 납부율을 보수월액의 85/1000로 인상하고”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“공무원의 보수인상률에 맞추어 연금액을 인상하던 것을 공무원의 보수인상률과 전국소비자물가변동률의 차이가 3% 이상을 넘지 않도록 재조정하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리헌법재판소는 재직 중 사유로 금고 이상의 형을 받은 공무원의 퇴직급여를 감액하는 조항에 대하여 '입법자로서는 입법목적을 달성함에 반드시 필요한 범죄의 유형과 내용 등으로 그 범위를 한정하여 규정함이 최소침해성의 원칙에 따른 기본권 제한의 적절한 방식'이고 '일률적으로 그 생존의 기초가 될 퇴직급여 등까지 반드시 감액하도록 규정한다면 그 법률조항은 침해되는 사익에 비해 지나치게 공익만을 강조한 입법'이라고 하여 헌법불합치를 선고하였다 (헌법재판소 2007. 3. 29. 선고 2005헌바33 결정). (헌법 제37조 제2항)

사안의 적용위 결정(헌법재판소 2007. 3. 29. 선고 2005헌바33 결정)은 형사처벌에 따른 퇴직급여 감액 사안이므로 이 사안과 감액 사유가 다르다. 다만 '감액의 범위를 목적 달성에 필요한 정도로 한정하지 않고 일률적으로 퇴직급여를 깎는 것은 최소침해성에 반한다'는 판단 구조는 이 사안에도 참고가 된다(이는 판시를 이 사안에 적용한 판단이다). 삭감조항은 ① 재직기간·기여금 납부액·연금액 수준을 가리지 않고 '일률적으로' 50%로 줄이고, ② 甲처럼 퇴직을 마친 수급자와 장래 퇴직자를 구분하지 않으며, ③ 경과기간이나 단계적 감액 장치가 없다. 그런데 재정 안정이라는 목적은 재직자의 기여금 인상(같은 개정법 ⑴), 연금액 조정방식의 변경(같은 개정법 ⑶), 신규·장래 퇴직자에 대한 급여율 조정, 수급자에 대한 단계적·한시적 감액 등 덜 침해적인 수단으로도 상당 부분 달성할 수 있다. 특히 연금액 중 甲 자신이 낸 기여금에 대응하는 부분까지 구별 없이 깎는 것은 필요한 정도를 넘는다.

소결삭감조항은 덜 침해적인 수단이 있는데도 일률적·즉시적으로 기존 수급자의 연금을 대폭 줄이므로 침해의 최소성을 갖추지 못하였다.

쟁점 38과잉금지원칙(3) — 법익의 균형성5점

문제 지문

“국회는 2012년 8월 6일 공무원연금의 재정상황이 날로 악화되어 2030년부터는 공무원연금의 재정이 고갈될 것이라고 하는 KDI의 보고서를 근거로 공무원연금 재정의 안정성을 도모하기 위한 조치로 공무원연금법 개혁을 단행하기로 하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“공무원연금관리공단은 개정법률의 시행에 따라 2012년 8월부터 甲에게 최종보수월액의 70%를 50%로 삭감하여 퇴직연금을 지급하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리법익의 균형성은 제한으로 달성하려는 공익과 제한되는 사익을 비교하여 공익이 더 크거나 적어도 같을 것을 요구한다. 헌법재판소는 퇴직급여를 일률적으로 감액한 조항에 대하여 '침해되는 사익에 비해 지나치게 공익만을 강조한 입법'이라고 판단한 바 있다 (헌법재판소 2007. 3. 29. 선고 2005헌바33 결정). (헌법 제37조 제2항)

사안의 적용재정 안정이라는 공익은 중요하지만, 고갈 예측 시점(2030년)까지 시간적 여유가 있고 다른 개혁 수단이 병행되므로, 삭감조항에 의하여 추가로 얻는 공익의 크기는 제한적이다. 반면 甲이 잃는 것은 퇴직 후 생활의 기초가 되는 연금의 약 28.6%로서 남은 생애 동안 계속되는 불이익이며, 甲은 이미 퇴직하여 이를 보전할 수단도 없다. 따라서 공익에 비하여 사익의 침해가 지나치게 크다.

소결삭감조항과 부칙 제2조는 법익의 균형성도 갖추지 못하여 과잉금지원칙에 위반되고, 甲의 재산권을 침해한다.

쟁점 39평등권 침해 여부 — 2012. 1. 1. 기준 차별과 심사기준5점

문제 지문

“퇴직연금 삭감조항은 2012년 1월 1일 이후에 퇴직하는 모든 공무원에게 소급하여 적용하는 부칙 조항(이 사건 부칙 제2조)을 두었으며 동 법률은 2012년 8월 16일 공포되어 같은 날부터 시행되었다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“2012년 3월 31일자로 퇴직을 하여 최종보수월액의 70%에 해당하는 퇴직연금을 지급받아 오던 자이다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리헌법재판소는 '평등위반 여부를 심사함에 있어 엄격한 심사척도에 의할 것인지, 완화된 심사척도에 의할 것인지는 입법자에게 인정되는 입법형성권의 정도에 따라 달라지게 될 것이나, 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우와 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하게 된다면 입법형성권은 축소되어 보다 엄격한 심사척도가 적용되어야 할 것'이라고 한다 (헌법재판소 1999. 12. 23. 선고 98헌마363 결정). 헌법재판소는 연금액 조정에 관하여 입법자의 재량을 넓게 인정하여 왔다 (헌법재판소 2005. 6. 30. 선고 2004헌바42 결정). (헌법 제11조 제1항)

사안의 적용부칙 제2조로 인하여 2011. 12. 31. 이전에 퇴직한 공무원은 종전대로 70%의 연금을 받는 반면, 2012. 1. 1.부터 개정법 시행 전인 2012. 8. 15.까지 퇴직한 甲과 같은 공무원은 50%만 받는다. 양 집단은 모두 개정 전 법률에 따라 기여금을 내고 개정 전에 퇴직한 연금수급자라는 점에서 본질적으로 같다. 이 차별로 甲의 재산권(연금액의 약 28.6%)이 중대하게 제한되므로, 위 결정(헌법재판소 1999. 12. 23. 선고 98헌마363 결정)의 기준에 따라 엄격한 심사척도(비례성 심사)를 적용함이 타당하다. 그런데 '2012. 1. 1.'이라는 기준일은 국회의 개정 결정일(8. 6.)이나 시행일(8. 16.)과 아무 관련이 없고, 그 날짜를 기준으로 삼아야 할 합리적 이유도 문제에서 찾을 수 없다. 재정 안정이라는 목적을 위해서라면 시행일 전 퇴직자를 모두 같게 취급하거나 장래 퇴직자에게만 적용하는 것이 자연스럽다. 따라서 이 차별은 엄격한 심사는 물론 자의금지 기준으로 보더라도 정당화되기 어렵다.

소결부칙 제2조는 같은 지위에 있는 퇴직자를 합리적 이유 없이 2012. 1. 1. 전후로 차별하므로 평등권을 침해한다.

쟁점 40종합 결론과 결정 유형5점

문제 지문

“이 사건 퇴직연금 삭감조항 및 부칙 제2조가 청구인의 기본권을 침해하여 위헌인지 여부에 대하여 판단하라”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“이 사건 퇴직연금 삭감조항 및 부칙 제1조와 제2조가 청구인의 행복추구권, 재산권, 공무담임권과 평등권을 과잉하게 침해할 뿐만 아니라”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리퇴직연금수급권은 재산권으로 보호되고, 그 내용 형성에 입법재량이 넓더라도 기존 수급자의 연금을 사후적으로 줄이는 입법은 소급입법금지·신뢰보호원칙과 과잉금지원칙의 한계를 지켜야 한다 (헌법재판소 2005. 6. 30. 선고 2004헌바42 결정). (헌법 제23조 제1항)

사안의 적용위에서 본 바와 같이 ① 부칙 제2조 중 시행일 전에 이미 이행기가 도래한 연금까지 감액하는 부분은 예외 사유 없는 진정소급입법이고, ② 시행 후 이행기가 도래하는 부분도 보호가치 큰 신뢰를 중대하게 침해하여 신뢰보호원칙에 반하며, ③ 일률적 삭감은 침해의 최소성·법익균형성을 결하여 재산권을 침해하고, ④ 2012. 1. 1.이라는 자의적 기준일로 같은 지위의 퇴직자를 차별하여 평등권을 침해한다. 다만 재정 안정을 위한 연금 개혁 자체는 입법재량에 속하므로, 위헌 사유가 일률적·즉시적 삭감과 소급 적용 방식에 있다는 점을 고려하면 헌법재판소가 입법자의 개선을 촉구하는 헌법불합치 결정을 할 여지도 있다.

소결퇴직연금 삭감조항 및 부칙 제2조는 청구인 甲의 재산권과 평등권을 침해하여 헌법에 위반된다(공무담임권은 제한되지 않고, 행복추구권은 따로 판단하지 않는다).

금답안 본문

═══ 사례형 리더 풀이 예시 ═══ [리더 풀이 예시 — 법무부가 공개한 모범답안이 아니라, 출제된 사실관계와 검증된 법령·판례에 기초해 작성한 예시 답안입니다.]

──────────────────────────────────────────────────────────── 제2회 변호사시험 공법 사례형 답안 (총 200점) ────────────────────────────────────────────────────────────

〔출제 개관〕 제2회 변호사시험 공법 사례형 제1문(100점)은 폐기물처리사업계획 적합통보를 받은 甲의 도시·군관리계획(용도지역) 변경신청을 신임 시장 丙이 거부한 사안이다. ① 계획변경승인거부처분 취소소송의 적법성(대상적격 — 계획변경 신청권의 예외적 인정, 원고·피고적격, 소익, 관할; 35점), ② 거부처분에 대한 잠정적 권리구제 수단(집행정지·가처분; 20점), ③ 거부처분에 대한 사전통지·의견청취의 요부(15점), ④ 취소판결 확정 후 개정 조례를 사유로 한 재거부처분과 기속력의 범위(20점), ⑤ 재처분의무 불이행에 대한 간접강제(10점)를 묻는다. 제2회 변호사시험 공법 사례형 제2문(100점)은 공무원연금법 개정(퇴직연금 70%→50% 일률 삭감, 2012. 1. 1. 이후 퇴직자 소급 적용)을 소재로 한다. ① 법령 개정에 따른 공단의 연금 일부 지급거부를 대상으로 한 취소소송의 적법성과 당사자소송으로의 소 변경(10점), ② 임용결격자 乙의 임용이 당연무효가 아닌 경우(5점)와 당연무효인 경우(15점) 퇴직연금 청구 가부 및 부당이득반환, ③ 헌법재판소법 제68조 제2항 헌법소원의 적법요건 — 제청신청 기각·재판의 전제성(조항별)·청구기간(20점), ④ 퇴직연금 삭감조항 및 부칙 제2조의 위헌 여부 — 재산권(진정·부진정소급, 신뢰보호, 과잉금지)·평등권, 공무담임권·행복추구권의 정리(50점)를 묻는다.

■ 제1문 1. 〔배점 35점〕

1. 취소소송의 대상 — 거부행위가 처분이 되기 위한 요건 (근거: 행정소송법 제2조 제1항 제1호) 가. 법리 — 취소소송은 처분등을 대상으로 하고(행정소송법 제19조), 처분등에는 공권력의 행사뿐 아니라 '그 거부'가 포함된다(같은 법 제2조 제1항 제1호). 판례는 "국민의 적극적 신청행위에 대하여 행정청이 그 신청에 따른 행위를 하지 않겠다고 거부한 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는 것이라고 하려면, 그 신청한 행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용이어야 하고, 그 거부행위가 신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것이어야 하며, 그 국민에게 그 행위발동을 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 있어야만 한다"고 한다(대법원 2003. 9. 23. 선고 2001두10936 판결). 나. 사안의 적용 — 甲이 구한 것은 용도지역의 변경을 내용으로 하는 도시·군관리계획 변경결정으로서, 광역시장이 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제36조 제1항에 따라 도시·군관리계획으로 결정하는 공권력의 행사이다(①). 용도지역이 변경되지 않으면 甲은 폐기물처리업의 운영이 가능한 용도지역을 확보하지 못하여 폐기물관리법 제25조 제3항의 허가를 받을 수 없게 되므로, 그 거부는 甲의 법률관계에 영향을 미친다(②). 결국 쟁점은 ③ 신청권의 존부로 모인다. 다. 결론 — ①·② 요건은 충족되고, 처분성 인정 여부는 甲에게 계획변경 신청권이 있는지에 달려 있다.

2. 계획변경 신청권 — 원칙적 부정 (근거: 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제26조 제1항) 가. 법리 — 판례는 도시계획에 관하여 "도시계획법상 주민이 도시계획 및 그 변경에 대하여 어떤 신청을 할 수 있음에 관한 규정이 없을 뿐만 아니라, 도시계획과 같이 장기성ㆍ종합성이 요구되는 행정계획에 있어서는 그 계획이 일단 확정된 후에 어떤 사정의 변동이 있다고 하여 지역주민에게 일일이 그 계획의 변경을 청구할 권리를 인정해 줄 수도 없는 이치"라는 이유로 도시계획시설변경신청 불허행위의 처분성을 부정하였다(대법원 1984. 10. 23. 선고 84누227 판결). 한편 구 도시계획법상 입안제안 규정(도시계획시설, 지구단위계획에 관한 사항)을 근거로 "도시계획구역 내 토지 등을 소유하고 있는 주민으로서는 입안권자에게 도시계획입안을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 신청권이 있다"고 한 판례도 있다(대법원 2004. 4. 28. 선고 2003두1806 판결). 나. 사안의 적용 — 시험 시점의 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제26조 제1항은 주민의 입안 제안 대상을 '1. 기반시설의 설치ㆍ정비 또는 개량에 관한 사항, 2. 지구단위계획구역의 지정 및 변경과 지구단위계획의 수립 및 변경에 관한 사항'으로 한정하고 있고, 甲이 구하는 용도지역 변경은 여기에 해당하지 않는다. 위 대법원 2004. 4. 28. 선고 2003두1806 판결은 입안제안 규정이 정한 사항에 관한 사안이므로, 그 판시를 용도지역 변경에 그대로 옮길 수는 없다. 또한 문제에서 甲이 해당 토지의 소유자인지는 드러나지 않는다. 따라서 甲에게 용도지역 변경에 관한 법규상 신청권은 인정하기 어렵고, 장기성·종합성이 요구되는 행정계획의 성질상 일반 주민의 지위만으로는 계획변경청구권도 원칙적으로 부정된다. 다. 결론 — 법규상 신청권은 없고, 계획변경 신청권은 원칙적으로 인정되지 않는다. 남는 문제는 예외적 조리상 신청권이다.

3. 예외적 신청권 — 적합통보를 받은 자의 계획변경 신청 (근거: 폐기물관리법 제25조 제3항) 가. 법리 — 판례는 "장래 일정한 기간 내에 관계 법령이 규정하는 시설 등을 갖추어 일정한 행정처분을 구하는 신청을 할 수 있는 법률상 지위에 있는 자의 국토이용계획변경신청을 거부하는 것이 실질적으로 당해 행정처분 자체를 거부하는 결과가 되는 경우에는 예외적으로 그 신청인에게 국토이용계획변경을 신청할 권리가 인정된다고 봄이 상당하므로, 이러한 신청에 대한 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다"고 한다(대법원 2003. 9. 23. 선고 2001두10936 판결). 나. 사안의 적용 — 위 판결은 구 국토이용관리법상 국토이용계획에 관한 것이다. 이를 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상 용도지역 변경(도시·군관리계획)에 적용하는 것은 판시의 문언을 그대로 옮기는 것이 아니라, 같은 구조(장기성·종합성 있는 계획 + 장래 처분을 신청할 법률상 지위 + 계획변경 거부가 실질적으로 그 처분 거부가 되는 경우)라는 점에 근거한 적용이다. 甲은 폐기물관리법 제25조 제2항의 적합통보를 받았으므로 같은 조 제3항에 따라 통보일부터 2년(소각·매립시설 설치가 필요한 경우 3년) 이내에 시설·장비·기술능력을 갖추어 허가를 신청할 수 있고, 그 요건을 갖추면 시·도지사는 '지체 없이 허가하여야' 한다. 즉 甲은 '장래 일정한 기간 내에 관계 법령이 규정하는 시설 등을 갖추어 일정한 행정처분을 구하는 신청을 할 수 있는 법률상 지위'에 있다. 그런데 폐기물처리업이 가능한 용도지역으로의 변경 없이는 허가를 받을 수 없으므로, 계획변경승인거부는 실질적으로 폐기물처리업 허가 자체를 거부하는 결과가 된다. 다. 결론 — 甲에게는 예외적으로 계획변경을 신청할 조리상 신청권이 인정되므로, 丙의 계획변경승인거부는 항고소송의 대상인 처분이다.

4. 원고적격 (근거: 행정소송법 제12조) 가. 법리 — 취소소송은 처분등의 취소를 구할 '법률상 이익이 있는 자'가 제기할 수 있다(행정소송법 제12조 전단). 거부처분의 직접 상대방은 그 거부로 자신의 신청에 관한 법적 지위가 직접 제한되므로 원칙적으로 법률상 이익이 인정된다. 이 쟁점은 조문과 위 신청권 판단으로 충분하므로 별도 판례를 들지 않는다. 나. 사안의 적용 — 甲은 계획변경을 신청한 당사자로서 거부처분의 직접 상대방이고, 그 신청의 근거가 된 폐기물관리법 제25조 제3항의 허가신청 지위(위 쟁점에서 본 법률상 지위)는 법률상 보호되는 이익이다. 다. 결론 — 甲은 원고적격이 있다.

5. 피고적격 — 처분청과 시장의 교체 (근거: 행정소송법 제13조 제1항) 가. 법리 — 취소소송은 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 그 처분등을 행한 행정청을 피고로 한다(행정소송법 제13조 제1항 본문). 처분 후 권한이 다른 행정청에 승계된 때에는 승계한 행정청이 피고가 된다(같은 항 단서). 피고는 행정청이라는 기관이지 그 직에 있는 자연인이 아니다. 나. 사안의 적용 — 계획변경승인거부처분을 한 행정청은 'A광역시장'이다. 적합통보와 입안·공고는 전임 시장 乙 재임 중 이루어졌으나, 乙과 丙은 모두 A광역시장이라는 동일한 행정청의 직에 있었던 자이므로 시장의 교체는 권한의 승계(같은 항 단서)에 해당하지 않는다. 甲이 '丙을 피고로' 한 것은 처분 당시 A광역시장을 피고로 한 것으로 보아야 하고, 만약 자연인 丙 개인을 피고로 표시한 취지라면 법원은 석명을 통해 피고를 A광역시장으로 정정하게 하여야 할 것이다. 다. 결론 — 피고는 처분청인 A광역시장(丙)이고, 피고적격은 인정된다.

6. 협의의 소익 — 생태학습체험장 조성지역 결정과의 관계 (근거: 행정소송법 제12조) 가. 법리 — 취소소송은 처분을 취소함으로써 원고의 권리·법률상 이익이 회복될 수 있어야 하는데, 거부처분이 취소되면 처분청은 판결의 취지에 따라 이전의 신청에 대하여 다시 처분할 의무를 진다(행정소송법 제30조 제2항). 따라서 거부처분의 상대방은 원칙적으로 그 취소를 구할 이익이 있다. 이 쟁점은 시험 시점 판례 중 이 사안에 맞는 판시를 확인하지 못하여 조문에 의하여 검토한다. 나. 사안의 적용 — 丙은 거부처분과 동시에 해당 지역을 생태학습체험장 조성지역으로 결정하였다. 그러나 이 결정은 거부처분과 별개의 행위이고 그 자체로 변경·취소가 불가능한 것이 아니므로, 거부처분이 취소되면 A광역시장은 제30조 제2항에 따라 甲의 신청을 다시 심사하여야 하고, 그 과정에서 위 조성지역 결정과의 관계를 포함하여 재처분하게 된다. 따라서 위 결정이 있다는 것만으로 거부처분의 취소가 甲에게 아무런 이익이 없게 되었다고 보기 어렵다. 또한 적합통보의 허가신청 기간(폐기물관리법 제25조 제3항)이 경과하였다는 사정은 문제에 나타나 있지 않다. 다. 결론 — 甲에게 협의의 소익이 인정된다.

7. 재판관할·제소기간 및 소결 (근거: 행정소송법 제9조 제1항) 가. 법리 — 취소소송의 제1심관할법원은 피고의 소재지를 관할하는 행정법원이다(행정소송법 제9조 제1항 본문). 토지 기타 부동산 또는 특정의 장소에 관계되는 처분에 대한 취소소송은 그 부동산 또는 장소의 소재지를 관할하는 행정법원에도 제기할 수 있다(같은 조 제2항). 나. 사안의 적용 — 피고 A광역시장의 소재지를 관할하는 행정법원(행정법원이 설치되지 않은 지역은 지방법원 본원)에 제기하면 되고, 이 사건 처분은 특정 토지의 용도지역에 관한 것이므로 그 토지 소재지 관할 법원에도 제기할 수 있다. 문제에서 甲은 '관할 법원'에 제소하였고 제소기간은 준수하였다고 하므로 이 요건에는 문제가 없다. 다. 결론 — 대상적격(예외적 신청권 인정), 원고적격, 피고적격, 협의의 소익, 관할, 제소기간을 모두 갖추었으므로 甲의 취소소송은 적법하다.

▷ 관련 판례: 대법원 2003. 9. 23. 선고 2001두10936 판결 판시요지: [1] 행정청이 국민의 신청에 대하여 한 거부행위가 항고소송의 대상인 행정처분이 되기 위한 요건 [2] 구 국토이용관리법상의 국토이용계획변경신청에 대한 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하기 위한 요건 【판결요지】 [1] 국민의 적극적 신청행위에 대하여 행정청이 그 신청에 따른 행위를 하지 않겠다고 거부한 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는 것이라고 하려면, 그 신청한 행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용이어야 하고, 그 거부행위가 신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것이어야 하며, 그 국민에게 그 행위발동을 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 있어야만 한다. [2]구 국토이용관리법(2002. 2. 4. 법률 제6655호 국토의계획및이용에관한법률 부칙 제2조로… ▷ 관련 판례: 대법원 1984. 10. 23. 선고 84누227 판결 판시요지: 지역주민의 도시계획시설결정변경신청에 대한 거부통지가 항고소송의 대상이 되는 행정처분인지 여부(소극) 【판결요지】 국민의 신청에 대한 행정청의 거부처분이 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 되기 위하여는, 국민이 행정청에 대하여 그 신청에 따른 행정행위를 해줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리가 있어야 하는 바, 도시계획법상 주민이 도시계획 및 그 변경에 대하여 어떤 신청을 할 수 있음에 관한 규정이 없을 뿐만 아니라, 도시계획과 같이 장기성ㆍ종합성이 요구되는 행정계획에 있어서는 그 계획이 일단 확정된 후에 어떤 사정의 변동이 있다고 하여 지역주민에게 일일이 그 계획의 변경을 청구할 권리를 인정해 줄 수도 없는 이치이므로 도시계획시설변경신청을 불허한 행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 … ▷ 관련 판례: 대법원 2004. 4. 28. 선고 2003두1806 판결 판시요지: [1] 도시계획구역 내 토지 소유자의 도시계획입안 신청에 대한 도시계획 입안권자의 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는지 여부(적극) [2] 일반주거지역 내에 자동차 및 중기운전학원을 설치하도록 한 도시계획시설결정이 당시의 관계 법령상 적법하다고 한 사례 【판결요지】 [1] 구 도시계획법(2002. 2. 4. 법률 제6655호 국토의계획및이용에관한법률 부칙 제2조로 폐지)은 도시계획의 수립 및 집행에 관하여 필요한 사항을 규정함으로써 공공의 안녕질서를 보장하고 공공복리를 증진하며 주민의 삶의 질을 향상하게 함을 목적으로 하면서도 도시계획시설결정으로 인한 개인의 재산권행사의 제한을 줄이기 위하여, 도시계획시설부지의 매수청구권, 도시계획시설결정의 실효에 관한 규정과 아울러 도시계획 입안권자인 …

■ 제1문 2. 〔배점 20점〕

1. 집행정지의 요건 (근거: 행정소송법 제23조 제2항) 가. 법리 — 취소소송의 제기는 처분의 효력에 영향이 없으나(집행부정지 원칙, 행정소송법 제23조 제1항), 본안이 계속 중이고 처분등으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있으면 집행정지를 할 수 있다(같은 조 제2항). 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있으면 허용되지 않는다(같은 조 제3항). 판례는 '회복하기 어려운 손해'란 "특별한 사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없는 손해로서 이는 금전보상이 불능인 경우 내지는 금전보상으로는 사회관념상 행정처분을 받은 당사자가 참고 견딜 수 없거나 또는 참고 견디기가 곤란한 경우의 유형, 무형의 손해"라고 하고(대법원 2003. 4. 25.자 2003무2 결정), 집행정지의 장애사유인 '공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려'에 대한 주장·소명책임은 행정청에게 있다고 한다(대법원 2004. 5. 17.자 2004무6 결정). 나. 사안의 적용 — 甲은 취소소송을 제기하여 본안이 계속 중이고 집행정지의 대상이 되는 처분(거부처분)이 존재한다. 甲은 적합통보에 따라 상당한 투자를 하였으므로, 그 손실이 사업의 계속을 어렵게 할 정도라면 '회복하기 어려운 손해'를 주장해 볼 여지는 있다. 그러나 집행정지가 허용되려면 우선 거부처분의 효력을 정지할 이익(신청의 이익)이 있어야 하므로 이를 먼저 본다. 다. 결론 — 형식적 요건은 갖추었으나, 거부처분에 대한 집행정지의 이익이 핵심 쟁점이다.

2. 거부처분에 대한 집행정지의 허용 여부 (근거: 행정소송법 제23조 제2항) 가. 법리 — 판례는 "신청에 대한 거부처분의 효력을 정지하더라도 거부처분이 없었던 것과 같은 상태, 즉 거부처분이 있기 전의 신청시의 상태로 되돌아가는 데에 불과하고 행정청에게 신청에 따른 처분을 하여야 할 의무가 생기는 것이 아니므로, 거부처분의 효력정지는 그 거부처분으로 인하여 신청인에게 생길 손해를 방지하는 데 아무런 보탬이 되지 아니하여 그 효력정지를 구할 이익이 없다"고 한다(대법원 1995. 6. 21.자 95두26 결정). 같은 취지로 "허가신청에 대한 거부처분은 그 효력이 정지되더라도 그 처분이 없었던 것과 같은 상태를 만드는 것에 지나지 아니하는 것이고 그 이상으로 행정청에 대하여 어떠한 처분을 명하는 등 적극적인 상태를 만들어 내는 경우를 포함하지 아니하는 것"이라고 하였다(대법원 1991. 5. 2.자 91두15 결정). 학설로는 거부처분 효력정지로 행정청에 사실상 재심사를 촉구하는 효과 등이 있다는 이유로 예외적 허용을 주장하는 견해도 있다. 나. 사안의 적용 — 계획변경승인거부처분의 효력을 정지하더라도 甲의 계획변경 신청이 처리되지 않은 상태로 돌아갈 뿐이고, 용도지역이 변경된 것으로 되거나 A광역시장에게 계획변경 의무가 생기지 않는다. 따라서 甲의 투자 손실을 막는 데 보탬이 되지 않는다. 이 사안에 기간 갱신 거부처럼 효력정지로 종전 지위가 유지되는 등 판례 법리와 다르게 볼 사정은 문제에 나타나 있지 않다. 다. 결론 — 판례에 따르면 甲의 집행정지 신청은 신청의 이익이 없어 부적법하다.

3. 민사집행법상 가처분의 준용 여부 (근거: 행정소송법 제8조 제2항) 가. 법리 — 행정소송법에 특별한 규정이 없는 사항에는 민사소송법·민사집행법이 준용되므로(행정소송법 제8조 제2항) 가처분의 준용 여부가 문제된다. 판례는 "민사소송법상의 보전처분은 민사판결절차에 의하여 보호받을 수 있는 권리에 관한 것이므로, 민사소송법상의 가처분으로써 행정청의 어떠한 행정행위의 금지를 구하는 것은 허용될 수 없다"고 하고(대법원 1992. 7. 6.자 92마54 결정), 현행 민사집행법 아래에서도 "민사집행법상의 가처분으로 행정청의 행정행위 금지를 구하는 것은 허용될 수 없다"고 한다(대법원 2011. 4. 18.자 2010마1576 결정). 학설로는 집행정지 제도가 거부처분에 대한 잠정구제를 포섭하지 못하는 공백을 메우기 위해 가처분의 준용을 긍정하는 견해(적극설)와, 집행정지 규정(제23조)이 특별규정이므로 준용이 배제된다는 견해(소극설)가 있다. 나. 사안의 적용 — 위 두 판례의 판시는 가처분으로 행정행위의 '금지'를 구하는 것을 허용할 수 없다는 것이다. 甲이 원하는 것은 금지가 아니라 계획변경이라는 적극적 처분을 임시로 받는 것(임시의 지위를 정하는 가처분)인데, 이를 직접 판단한 판례를 확인하지는 못하였다. 다만 판례가 금지가처분조차 '민사판결절차에 의하여 보호받을 수 있는 권리'가 아니라는 이유로 불허하는 이상, 같은 이유가 행정청에 적극적 처분을 명하는 가처분에도 그대로 적용된다고 보는 것이 일관된다(이 부분은 판시의 직접 적용이 아니라 그 이유에 따른 추론이다). 또한 본안에서도 의무이행소송이 인정되지 않는 이상(다음 쟁점), 본안보다 넓은 내용의 가처분을 인정할 수는 없다. 다. 결론 — 판례의 태도에 따르면 甲은 가처분으로도 잠정적 권리구제를 받기 어렵다. 적극설에 따르면 임시의 지위를 정하는 가처분을 신청할 수 있다.

4. 의무이행소송의 불허와 잠정구제 수단의 정리 (근거: 행정소송법 제4조) 가. 법리 — 행정소송법 제4조는 항고소송을 취소소송, 무효등 확인소송, 부작위위법확인소송으로 구분한다. 판례는 행정청에 일정한 처분을 하도록 명하는 청구는 "행정청의 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 의무이행소송으로 현행 행정소송법상 허용되지 아니한다"고 한다(대법원 1995. 3. 10. 선고 94누14018 판결). 나. 사안의 적용 — 甲은 본안으로 계획변경의 이행을 구하는 소송을 제기할 수 없고, 그에 대응하는 적극적 내용의 잠정구제도 행정소송법상 마련되어 있지 않다. 甲이 행정소송 수단으로 시도할 수 있는 것은 ① 행정소송법 제23조의 집행정지(판례상 신청의 이익 부정)와 ② 민사집행법상 가처분의 준용(판례상 부정)이며, 결국 현행법 아래에서는 본안판결을 신속히 받아 거부처분 취소판결의 기속력(제30조 제2항)과 간접강제(제34조)에 의존할 수밖에 없다. 이는 입법적 보완(의무이행소송과 그에 대한 가처분 도입)이 필요한 부분이다. 다. 결론 — 판례에 따르면 甲이 본안판결 전에 쓸 수 있는 실효적인 행정소송상 잠정구제 수단은 없다. 집행정지는 부적법하고, 가처분은 허용되지 않는다(적극설에 따르면 가처분이 가능하다).

▷ 관련 판례: 대법원 2003. 4. 25.자 2003무2 결정 판시요지: [1] 행정소송법 제23조 제2항 소정의 ‘회복하기 어려운 손해’의 의미 [2] 당사자의 경제적 손실이나 기업 이미지 및 신용의 훼손으로 인한 손해가 ‘회복하기 어려운 손해’에 해당하기 위한 요건 【판결요지】 [1] 행정소송법 제23조 제2항에 정하고 있는 행정처분 등의 집행정지 요건인 ‘회복하기 어려운 손해’라 함은 특별한 사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없는 손해로서 이는 금전보상이 불능인 경우 내지는 금전보상으로는 사회관념상 행정처분을 받은 당사자가 참고 견딜 수 없거나 또는 참고 견디기가 곤란한 경우의 유형, 무형의 손해를 일컫는다. [2] 당사자가 행정처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 재산상의 손해를 입거나 기업 이미지 및 신용이 훼손당하였다고 주장하는 경우에 그 손해가 금전으… ▷ 관련 판례: 대법원 2004. 5. 17.자 2004무6 결정 판시요지: [1] 행정처분의 효력정지나 집행정지를 구하는 신청사건에 있어서 효력정지나 집행정지사건 자체에 의하여도 신청인의 본안 청구가 이유 없음이 명백하지 않아야 한다는 점이 효력정지나 집행정지의 요건인지 여부(적극) [2]행정소송법 제23조 제2항이 정하고 있는 집행정지 요건인 '회복하기 어려운 손해'의 의미 및 '처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요'가 있는지 여부에 관한 판단 기준 [3]행정소송법 제23조 제3항에 규정된 집행정지의 장애사유로서의 '공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려'의 의미 및 그에 대한 주장·소명책임의 소재(=행정청). ▷ 관련 판례: 대법원 1995. 6. 21.자 95두26 결정 판시요지: 가. 행정청의 거부처분의 효력정지를 구할 이익이 있는지 여부 나. 각하되어야 할 신청을 기각한 원심결정을 파기하여야 하는지 여부 【판결요지】 가. 신청에 대한 거부처분의 효력을 정지하더라도 거부처분이 없었던 것과 같은 상태, 즉 거부처분이 있기 전의 신청시의 상태로 되돌아가는 데에 불과하고 행정청에게 신청에 따른 처분을 하여야 할 의무가 생기는 것이 아니므로, 거부처분의 효력정지는 그 거부처분으로 인하여 신청인에게 생길 손해를 방지하는 데 아무런 보탬이 되지 아니하여 그 효력정지를 구할 이익이 없다. 나. 부적법하여 각하되어야 할 신청을 기각한 원심결정은 신청을 배척한 결론에 있어서는 정당하므로, 그 표현상의 잘못을 들어 원심결정을 특별히 파기할 것은 아니다. ▷ 관련 판례: 대법원 1991. 5. 2.자 91두15 결정 판시요지: 가. 행정처분의 효력정지신청을 기각한 결정에 대하여 행정처분 자체의 적법여부를 가지고 불복사유로 삼을 수는 있는지 여부(소극) 나. 교도소장의 접견허가신청에 대한 거부처분과 효력정지의 필요성 유무(소극) 【판결요지】 가. 행정처분의 효력정지나 집행정지를 구하는 신청사건에 있어서는 행정처분자체의 적법 여부를 판단할 것이 아니고 그 행정처분의 효력이나 집행 등을 정지시킬 필요가 있는지의 여부, 즉 행정소송법 제23조 제2항 소정 요건의 존부만이 판단대상이 되는 것이므로 이러한 요건을 결여하였다는 이유로 효력정지신청을 기각한 결정에 대하여 행정처분 자체의 적법 여부를 가지고 불복사유로 할 수 없다. 나. 허가신청에 대한 거부처분은 그 효력이 정지되더라도 그 처분이 없었던 것과 같은 상태를 만드는 것에 지나지 아… ▷ 관련 판례: 대법원 1992. 7. 6.자 92마54 결정 판시요지: 가. 민사소송법상의 가처분으로써 행정행위의 금지를 구할 수 있는지 여부(소극) 나. 채무자에 대하여 공유수면매립면허권에 관한 일체의 처분행위의 금지를 한 부분은 인용하면서도, 제3채무자(국가)에 대하여 위 면허권에 관한 명의서 기타 일체의 변경절차의 금지를 구한 부분에 대하여는, 위 면허권 양도의 인가를 금지하도록 명해 달라는 뜻으로 보아 허용될 수 없다고 한 원심의 조치를 수긍한 사례 다. 공유수면매립면허의 양도에 있어 관할관청의 인가가 효력발생요건인지 여부(적극) 【판결요지】 가. 민사소송법상의 보전처분은 민사판결절차에 의하여 보호받을 수 있는 권리에 관한 것이므로, 민사소송법상의 가처분으로써 행정청의 어떠한 행정행위의 금지를 구하는 것은 허용될 수 없다 할 것이다. 나. 채권자가, 채무자와 제3채무자… ▷ 관련 판례: 대법원 2011. 4. 18.자 2010마1576 결정 판시요지: [1] 임시의 지위를 정하기 위한 가처분에 있어서 피신청인 적격 및 민사집행법상의 가처분으로 행정청의 행정행위 금지를 구할 수 있는지 여부(소극) [2] 채권자 甲이 채무자 乙에 대한 대여금채권을 담보하기 위해 乙 소유의 개인택시에 대한 근저당권을 설정하고 乙에게서 ‘여객자동차운송사업면허 불처분각서’를 받았는데, 위 개인택시와 더불어 면허를 처분할 우려가 있어서 乙에 대하여 면허 처분금지가처분을 구함과 아울러 관할 행정청을 제3채무자로 하여 위 면허의 채무자명의 변경금지가처분을 구한 사안에서, 면허의 채무자명의 변경금지를 구하는 부분은 허용될 수 없지만, 면허의 처분금지를 구하는 부분은 허용될 수 있다고 한 사례 【판결요지】 [1] 민사집행법 제300조 제2항이 규정한 임시의 지위를 정하기 위한 가처분은 … ▷ 관련 판례: 대법원 1995. 3. 10. 선고 94누14018 판결 판시요지: 가. 검사가 압수 해제된 것으로 간주된 압수물의 환부신청에 대하여 아무런 결정·통지도 하지 아니한 경우, 부작위위법확인소송의 대상이 되는지 여부 나. 검사에 대한 압수물 환부이행청구소송이 허용되는지 여부 【판결요지】 가. 형사본안사건에서 무죄가 선고되어 확정되었다면 형사소송법 제332조 규정에 따라 검사가 압수물을 제출자나 소유자 기타 권리자에게 환부하여야 할 의무가 당연히 발생한 것이고, 권리자의 환부신청에 대한 검사의 환부결정 등 어떤 처분에 의하여 비로소 환부의무가 발생하는 것은 아니므로 압수가 해제된 것으로 간주된 압수물에 대하여 피압수자나 기타 권리자가 민사소송으로 그 반환을 구함은 별론으로 하고 검사가 피압수자의 압수물 환부신청에 대하여 아무런 결정이나 통지도 하지 아니하고 있다고 하더라도 그와…

■ 제1문 3. 〔배점 15점〕

1. 거부처분이 사전통지 대상인지 여부 (근거: 행정절차법 제21조 제1항) 가. 법리 — 행정절차법 제21조 제1항은 행정청이 '당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분'을 하는 경우 미리 처분의 제목, 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 의견제출에 관한 사항 등을 통지하도록 한다. 판례는 "신청에 따른 처분이 이루어지지 아니한 경우에는 아직 당사자에게 권익이 부과되지 아니하였으므로 특별한 사정이 없는 한 신청에 대한 거부처분이라고 하더라도 직접 당사자의 권익을 제한하는 것은 아니어서 신청에 대한 거부처분을 여기에서 말하는 '당사자의 권익을 제한하는 처분'에 해당한다고 할 수 없는 것이어서 처분의 사전통지대상이 된다고 할 수 없다"고 한다(대법원 2003. 11. 28. 선고 2003두674 판결). 학설로는 신청인은 신청 단계에서 처분에 대한 기대이익을 가지므로 거부처분도 권익제한 처분에 포함된다는 견해가 있다. 나. 사안의 적용 — 丙의 처분은 甲의 계획변경 신청에 대한 거부처분이다. 甲은 적합통보를 받고 투자하였지만, 그 적합통보 자체가 취소·철회된 것은 아니고, 거부처분으로 甲에게 이미 부여된 권익이 박탈되는 것도 아니다. 따라서 판례가 말하는 '특별한 사정'이 있다고 보기 어렵다. 甲이 주장하는 '처분의 내용, 처분의 법적 근거와 사실상의 이유, 의견청취절차 관련 사항'은 모두 제21조 제1항 제3호·제4호 등의 통지사항이므로, 제21조가 적용되지 않으면 그 사전통지 누락은 위법사유가 되지 않는다. 다. 결론 — 판례에 따르면 계획변경승인거부처분은 사전통지 대상이 아니다.

2. 의견청취(의견제출·청문·공청회)의 요부 (근거: 행정절차법 제22조 제3항) 가. 법리 — 행정절차법 제22조 제3항은 '당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분'을 할 때 청문·공청회의 경우 외에는 의견제출 기회를 주도록 한다. 청문은 다른 법령등에 규정이 있거나 행정청이 필요하다고 인정하는 경우(같은 조 제1항), 공청회는 다른 법령등에 규정이 있거나 처분의 영향이 광범위하여 널리 의견을 수렴할 필요가 있다고 행정청이 인정하는 경우(같은 조 제2항)에 한다. 의견제출의 대상이 되는 처분의 범위는 사전통지와 같은 문언('권익을 제한하는 처분')으로 정해져 있으므로, 위 대법원 2003. 11. 28. 선고 2003두674 판결의 판단 기준이 같이 적용된다. 나. 사안의 적용 — 제22조 제3항의 의견제출은 권익제한 처분을 전제로 하므로, 거부처분에 대해 사전통지를 요하지 않는다고 본 앞의 기준을 그대로 적용하면 의견제출 기회 부여 의무도 없다(같은 기준을 두 조문에 같이 적용). 청문이나 공청회를 요구하는 다른 법령의 규정은 문제에 나타나 있지 않고, 丙이 이를 필요하다고 인정한 사정도 없다. 한편 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제22조 제2항의 주민 의견청취(공고·14일 이상 열람)는 도시·군관리계획 '입안' 단계의 절차로서, 사안에서는 乙이 이미 입안하여 열람 공고를 하였으므로 이 절차의 누락 문제도 없다. 다. 결론 — 의견청취절차를 거치지 않은 것은 위법하지 않다.

3. 이유제시와의 구별 및 결론 (근거: 행정절차법 제23조 제1항) 가. 법리 — 행정절차법 제23조 제1항은 신청 내용을 모두 그대로 인정하는 처분 등을 제외하고는 처분을 할 때 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하도록 한다. 거부처분은 '신청 내용을 모두 그대로 인정하는 처분'이 아니므로 이유제시 의무의 대상이 된다. 이는 처분과 '동시에' 하는 절차로서, 처분 '전에' 하는 사전통지와 구별된다. 나. 사안의 적용 — 甲의 주장은 처분에 '앞서' 처분의 내용·법적 근거·사실상의 이유를 알려주지 않았다는 것으로, 사전통지(제21조) 누락을 다투는 것이지 처분 시의 이유제시(제23조) 누락을 다투는 것이 아니다. 문제에서 丙은 주민 반대로 인한 유치 곤란과 선거공약 실현을 이유로 승인할 수 없다고 하였으므로, 처분 시 이유는 제시된 것으로 보인다. 만약 처분서에 근거와 이유가 전혀 기재되지 않았다면 그것은 제23조 위반으로서 별개의 절차상 위법사유가 될 수 있다. 다. 결론 — 사전통지·의견청취 결여를 이유로 거부처분이 위법하다는 甲의 주장은 판례에 따르면 타당하지 않다.

▷ 관련 판례: 대법원 2003. 11. 28. 선고 2003두674 판결 판시요지: 특별한 사정이 없는 한, 신청에 대한 거부처분이 행정절차법 제21조 제1항 소정의 처분의 사전통지대상이 되는지 여부(소극) 【판결요지】 행정절차법 제21조 제1항은 행정청은 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분의 제목, 당사자의 성명 또는 명칭과 주소, 처분하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 그에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법, 의견제출기관의 명칭과 주소, 의견제출기한 등을 당사자 등에게 통지하도록 하고 있는바, 신청에 따른 처분이 이루어지지 아니한 경우에는 아직 당사자에게 권익이 부과되지 아니하였으므로 특별한 사정이 없는 한 신청에 대한 거부처분이라고 하더라도 직접 당사자의 권익을 제한하는 것은…

■ 제1문 4. 〔배점 20점〕

1. 취소판결의 기속력 — 의의와 내용 (근거: 행정소송법 제30조 제1항·제2항) 가. 법리 — 처분등을 취소하는 확정판결은 그 사건에 관하여 당사자인 행정청과 관계행정청을 기속하고(행정소송법 제30조 제1항), 거부처분 취소판결이 확정되면 처분청은 판결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 한다(같은 조 제2항). 판례는 기속력이 "주로 판결의 실효성 확보를 위하여 인정되는 효력"이라고 한다(대법원 2001. 3. 23. 선고 99두5238 판결). 기속력의 내용으로 반복금지효(같은 조 제1항)와 거부처분 취소판결에 따른 재처분의무(같은 조 제2항)가 있다. 나. 사안의 적용 — 甲의 계획변경승인거부처분 취소판결은 丙의 항소 포기로 확정되었으므로, A광역시장(丙)은 그 판결의 기속력을 받아 판결의 취지에 따라 甲의 계획변경 신청에 대하여 재처분할 의무를 진다. 다. 결론 — 丙은 기속력에 따라 재처분의무를 지며, 재거부처분이 기속력에 반하는지가 문제된다.

2. 기속력의 객관적 범위 (근거: 행정소송법 제30조 제1항) 가. 법리 — 판례는 취소 확정판결의 기속력은 "판결의 주문뿐만 아니라 그 전제가 되는 처분 등의 구체적 위법사유에 관한 이유 중의 판단에 대하여도 인정되고", 거부처분을 "실체법상의 위법사유에 기하여 취소하는 판결이 확정된 경우에는 당해 거부처분을 한 행정청은 원칙적으로 신청을 인용하는 처분을 하여야 하고, 사실심 변론종결 이전의 사유를 내세워 다시 거부처분을 하는 것은 확정판결의 기속력에 저촉되어 허용되지 아니한다"고 한다(대법원 2001. 3. 23. 선고 99두5238 판결). 다른 한편 "확정판결의 당사자인 처분 행정청은 그 확정판결에서 적시된 위법사유를 보완하여 새로운 처분을 할 수 있다"고 한다(대법원 1998. 1. 7.자 97두22 결정). 나. 사안의 적용 — 丙의 재거부 사유는 종전 거부처분의 사유(주민 반대, 선거공약 실현)와 다른, 개정 조례에 따른 새로운 금지사유이다. 따라서 판결에서 위법하다고 판단된 종전 사유를 되풀이하는 반복금지효 위반은 아니다. 다만 그 개정이 '취소소송의 계속 중', 즉 사실심 변론종결 이전에 있었을 수 있다는 점에서, 대법원 2001. 3. 23. 선고 99두5238 판결의 문언('사실심 변론종결 이전의 사유')과의 관계가 문제되므로 시간적 범위를 함께 본다. 다. 결론 — 재거부 사유는 종전 처분사유와 다른 사유이므로, 기속력 위반 여부는 시간적 범위에서 결정된다.

3. 기속력의 시간적 범위 — 처분 후 법령 개정 (근거: 행정소송법 제30조 제2항) 가. 법리 — 판례는 "행정처분의 적법 여부는 그 행정처분이 행하여 진 때의 법령과 사실을 기준으로 하여 판단하는 것이므로 거부처분 후에 법령이 개정·시행된 경우에는 개정된 법령 및 허가기준을 새로운 사유로 들어 다시 이전의 신청에 대한 거부처분을 할 수 있으며 그러한 처분도 행정소송법 제30조 제2항에 규정된 재처분에 해당된다"고 한다(대법원 1998. 1. 7.자 97두22 결정). 다만 "재처분을 하였다 하더라도 그것이 종전 거부처분에 대한 취소의 확정판결의 기속력에 반하는 등으로 당연무효"인 경우가 있고, 판례는 취소소송 계속 중 도시계획법령이 개정되었다는 이유로 다시 거부처분을 한 사안에서 "개정된 도시계획법령에 그 시행 당시 이미 개발행위허가를 신청중인 경우에는 종전 규정에 따른다는 경과규정을 두고 있으므로 위 사업승인신청에 대하여는 종전 규정에 따른 재처분을 하여야 함에도 불구하고 개정 법령을 적용하여 새로운 거부처분을 한 것은 확정된 종전 거부처분 취소판결의 기속력에 저촉되어 당연무효"라고 하였다(대법원 2002. 12. 11.자 2002무22 결정). 나. 사안의 적용 — 취소소송의 위법판단 기준시는 처분시이므로, 취소소송에서 심리·판단되는 것은 종전 거부처분 당시의 법령과 사실이다. 종전 거부처분 후에 개정된 조례는 그 소송의 심판대상에 포함되지 않으므로, 대법원 2001. 3. 23. 선고 99두5238 판결이 말하는 '사실심 변론종결 이전의 사유'는 종전 처분 당시 존재하던 사유를 가리키는 것으로 읽어야 대법원 1998. 1. 7.자 97두22 결정 [2]의 판시('거부처분 후에 법령이 개정·시행된 경우에는 … 다시 이전의 신청에 대한 거부처분을 할 수 있으며')와 조화된다(이 조화적 해석은 필자의 추론이다). 이 사안의 조례 개정은 '취소소송의 계속 중', 즉 종전 거부처분 후에 이루어졌으므로 대법원 1998. 1. 7.자 97두22 결정 [2]의 문언에 그대로 해당한다. 또한 대법원 2002. 12. 11.자 2002무22 결정은 소송 계속 중 법령 개정 사안에서 '경과규정'이 있었기 때문에 재거부를 무효로 본 것이므로, 경과규정이 없으면 개정 법령을 적용한 재거부가 허용된다는 위 원칙과 모순되지 않는다. 다. 결론 — 종전 거부처분 후 개정된 조례상의 새로운 사유는 원칙적으로 기속력의 시간적 범위 밖에 있다.

4. 사안의 포섭 — 丙의 재거부처분의 적법성 (근거: 행정소송법 제30조 제2항) 가. 법리 — 대법원 1998. 1. 7.자 97두22 결정의 판시에 따라 거부처분 후에 개정·시행된 법령을 새로운 사유로 든 재거부처분은 제30조 제2항의 재처분에 해당하고, 대법원 2002. 12. 11.자 2002무22 결정의 판시에 따라 개정 법령에 '시행 당시 이미 신청중인 경우에는 종전 규정에 따른다'는 경과규정이 있으면 개정 법령을 적용한 재거부처분은 기속력에 저촉되어 당연무효이다. 나. 사안의 적용 — 문제는 개정 조례의 합헌·적법을 전제하고 있고, 그 조례에 경과규정이 있다는 사실은 나타나 있지 않다. 따라서 丙이 종전 거부처분 후 개정된 조례에서 정한 새로운 사유를 들어 재거부한 것은 대법원 1998. 1. 7.자 97두22 결정 [2]의 판시대로 기속력에 저촉되지 않는 적법한 재처분이다. 만약 개정 조례에 '시행 당시 이미 계획변경을 신청 중인 경우에는 종전 규정에 따른다'는 취지의 경과규정이 있다면, 대법원 2002. 12. 11.자 2002무22 결정의 판시대로 丙은 종전 규정에 따라 재처분하여야 하므로 개정 조례를 적용한 재거부처분은 기속력에 저촉되어 당연무효가 된다. 아울러 甲이 적합통보 후 상당한 투자를 한 점에서 신뢰보호가 문제될 수 있으나, 문제는 개정 조례의 합헌·적법을 전제로 하고 있으므로 여기서 더 나아가지 않는다. 다. 결론 — 경과규정이 없는 한 丙의 재거부처분은 기속력에 반하지 않아 적법하다(경과규정이 있다면 기속력에 반하여 당연무효).

▷ 관련 판례: 대법원 2001. 3. 23. 선고 99두5238 판결 판시요지: [1] 취소소송에서 처분 등을 취소하는 확정판결의 기속력의 범위 및 거부처분에 대한 취소판결이 확정된 경우 행정청이 사실심 변론종결 이전의 사유를 내세워 다시 거부처분을 할 수 있는지 여부(소극) [2] 구 하천법 제10조와 같은법시행령 제3항의 규정에 의한 준용하천의 경우, 제외지(堤外地)로 편입된 토지에 대한 손실보상의 기준(=제외지 편입 당시의 현황에 따른 지료 상당액) 【판결요지】 [1] 행정소송법 제30조 제1항에 의하여 인정되는 취소소송에서 처분 등을 취소하는 확정판결의 기속력은 주로 판결의 실효성 확보를 위하여 인정되는 효력으로서 판결의 주문뿐만 아니라 그 전제가 되는 처분 등의 구체적 위법사유에 관한 이유 중의 판단에 대하여도 인정되고, 같은 조 제2항의 규정상 특히 거부처분에 대한 취소판결… ▷ 관련 판례: 대법원 1998. 1. 7.자 97두22 결정 판시요지: [1] 행정처분 취소판결이 확정된 경우, 그 판결에 적시된 위법사유를 보완하여 행한 새로운 행정처분이 확정판결의 기판력에 저촉되는지 여부(소극) [2] 거부처분 취소의 확정판결을 받은 행정청이 거부처분 후에 법령이 개정·시행된 경우, 새로운 사유로 내세워 다시 거부처분을 한 경우도 행정소송법 제30조 제2항 소정의 재처분에 해당하는지 여부(적극) [3] 건축불허가처분취소 판결이 확정된 후 관계 법령이 개정된 경우, 당해 지방자치단체장이 개정된 신법령에서 정한 사유를 들어 재차 거부처분을 한 것이 행정소송법 제30조 제2항 소정의 확정판결의 취지에 따라 이전의 신청에 대한 처분을 한 경우에 해당하는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 행정소송법 제30조 제2항의 규정에 의하면 행정청의 거부처분을 취소하는 판결… ▷ 관련 판례: 대법원 2002. 12. 11.자 2002무22 결정 판시요지: [1] 거부처분취소판결의 간접강제신청에 필요한 요건 [2] 주택건설사업 승인신청 거부처분의 취소를 명하는 판결이 확정되었음에도 행정청이 그에 따른 재처분을 하지 않은 채 위 취소소송 계속중에 도시계획법령이 개정되었다는 이유를 들어 다시 거부처분을 한 사안에서, 새로운 거부처분이 확정된 종전 거부처분 취소판결의 기속력에 저촉되어 당연무효라고 한 사례 【판결요지】 [1] 거부처분에 대한 취소의 확정판결이 있음에도 행정청이 아무런 재처분을 하지 아니하거나, 재처분을 하였다 하더라도 그것이 종전 거부처분에 대한 취소의 확정판결의 기속력에 반하는 등으로 당연무효라면 이는 아무런 재처분을 하지 아니한 때와 마찬가지라 할 것이므로 이러한 경우에는 행정소송법 제30조 제2항, 제34조 제1항 등에 의한 간접강제신청에 필…

■ 제1문 5. 〔배점 10점〕

1. 재처분의무 불이행과 간접강제의 요건 (근거: 행정소송법 제34조 제1항) 가. 법리 — 행정청이 제30조 제2항에 따른 재처분을 하지 아니하는 때에는 제1심수소법원은 당사자의 신청에 의하여 결정으로써 상당한 기간을 정하고, 행정청이 그 기간 내에 이행하지 아니하는 때에는 그 지연기간에 따라 일정한 배상을 할 것을 명하거나 즉시 손해배상을 할 것을 명할 수 있다(행정소송법 제34조 제1항). 판례는 "거부처분에 대한 취소의 확정판결이 있음에도 행정청이 아무런 재처분을 하지 아니하거나, 재처분을 하였다 하더라도 그것이 종전 거부처분에 대한 취소의 확정판결의 기속력에 반하는 등으로 당연무효라면 이는 아무런 재처분을 하지 아니한 때와 마찬가지"이므로 간접강제신청에 필요한 요건을 갖춘 것으로 본다(대법원 2002. 12. 11.자 2002무22 결정). 나. 사안의 적용 — 甲의 거부처분 취소판결이 확정되었음에도 丙이 아무런 조치를 취하지 않는 것은 제30조 제2항의 재처분의무를 이행하지 않는 것이다. 행정소송법은 의무이행소송을 두지 않고(대법원 1995. 3. 10. 선고 94누14018 판결 — 앞의 쟁점 참조), 부작위위법확인소송도 위법 확인에 그쳐 재처분을 직접 강제하지 못하므로, 판결의 실효성을 확보하는 가장 효율적인 수단은 간접강제이다. 甲은 제1심수소법원에 간접강제를 신청할 수 있다. 다. 결론 — 甲은 행정소송법 제34조에 따라 제1심수소법원에 간접강제를 신청할 수 있다.

2. 간접강제결정의 내용과 배상금의 성질 (근거: 행정소송법 제34조 제2항) 가. 법리 — 간접강제결정에는 행정소송법 제33조와 민사집행법 제262조가 준용된다(행정소송법 제34조 제2항). 판례는 간접강제결정에 기한 배상금은 "확정판결의 취지에 따른 재처분의 지연에 대한 제재나 손해배상이 아니고 재처분의 이행에 관한 심리적 강제수단에 불과한 것으로 보아야 하므로, 특별한 사정이 없는 한 간접강제결정에서 정한 의무이행기한이 경과한 후에라도 확정판결의 취지에 따른 재처분의 이행이 있으면 배상금을 추심함으로써 심리적 강제를 꾀할 목적이 상실되어 처분상대방이 더 이상 배상금을 추심하는 것은 허용되지 않는다"고 한다(대법원 2004. 1. 15. 선고 2002두2444 판결). 나. 사안의 적용 — 법원은 丙(A광역시장)에게 상당한 기간을 정하여 재처분을 명하고 그 기간 내에 이행하지 않으면 지연기간에 따른 배상을 명하는 간접강제결정을 할 수 있고, 그 결정은 A광역시에도 효력이 미친다(제33조 준용). 다만 배상금은 심리적 강제수단이므로, 丙이 기한 경과 후라도 판결의 취지에 따른 재처분을 하면 甲은 그 후 배상금을 추심할 수 없다. 甲에게 생긴 실제 손해의 전보는 국가배상 등 별도 수단에 의하여야 한다. 다. 결론 — 간접강제는 재처분을 심리적으로 강제하는 수단이며, 판결 취지에 따른 재처분이 이루어지면 이후 배상금 추심은 허용되지 않는다.

▷ 관련 판례: 대법원 2002. 12. 11.자 2002무22 결정 판시요지: [1] 거부처분취소판결의 간접강제신청에 필요한 요건 [2] 주택건설사업 승인신청 거부처분의 취소를 명하는 판결이 확정되었음에도 행정청이 그에 따른 재처분을 하지 않은 채 위 취소소송 계속중에 도시계획법령이 개정되었다는 이유를 들어 다시 거부처분을 한 사안에서, 새로운 거부처분이 확정된 종전 거부처분 취소판결의 기속력에 저촉되어 당연무효라고 한 사례 【판결요지】 [1] 거부처분에 대한 취소의 확정판결이 있음에도 행정청이 아무런 재처분을 하지 아니하거나, 재처분을 하였다 하더라도 그것이 종전 거부처분에 대한 취소의 확정판결의 기속력에 반하는 등으로 당연무효라면 이는 아무런 재처분을 하지 아니한 때와 마찬가지라 할 것이므로 이러한 경우에는 행정소송법 제30조 제2항, 제34조 제1항 등에 의한 간접강제신청에 필… ▷ 관련 판례: 대법원 1995. 3. 10. 선고 94누14018 판결 판시요지: 가. 검사가 압수 해제된 것으로 간주된 압수물의 환부신청에 대하여 아무런 결정·통지도 하지 아니한 경우, 부작위위법확인소송의 대상이 되는지 여부 나. 검사에 대한 압수물 환부이행청구소송이 허용되는지 여부 【판결요지】 가. 형사본안사건에서 무죄가 선고되어 확정되었다면 형사소송법 제332조 규정에 따라 검사가 압수물을 제출자나 소유자 기타 권리자에게 환부하여야 할 의무가 당연히 발생한 것이고, 권리자의 환부신청에 대한 검사의 환부결정 등 어떤 처분에 의하여 비로소 환부의무가 발생하는 것은 아니므로 압수가 해제된 것으로 간주된 압수물에 대하여 피압수자나 기타 권리자가 민사소송으로 그 반환을 구함은 별론으로 하고 검사가 피압수자의 압수물 환부신청에 대하여 아무런 결정이나 통지도 하지 아니하고 있다고 하더라도 그와… ▷ 관련 판례: 대법원 2004. 1. 15. 선고 2002두2444 판결 판시요지: [1] 행정소송법 제34조 소정의 간접강제결정에 기한 배상금의 성질 및 확정판결의 취지에 따른 재처분이 간접강제결정에서 정한 의무이행기한이 경과한 후에 이루어진 경우, 간접강제결정에 기한 배상금의 추심이 허용되는지 여부(소극) [2] 원심판결의 이유는 위법하지만 결론이 정당하다는 이유로 상고기각판결이 선고되어 원심판결이 확정된 경우, 행정소송법 제30조 제2항 소정의 '판결의 취지'의 의미 【판결요지】 [1] 행정소송법 제34조 소정의 간접강제결정에 기한 배상금은 거부처분취소판결이 확정된 경우 그 처분을 행한 행정청으로 하여금 확정판결의 취지에 따른 재처분의무의 이행을 확실히 담보하기 위한 것으로서, 확정판결의 취지에 따른 재처분의무내용의 불확정성과 그에 따른 재처분에의 해당 여부에 관한 쟁송으로 인하여 …

■ 제2문 1. 〔배점 10점〕

1. 퇴직연금 일부 지급거부의 처분성(대상적격) (근거: 행정소송법 제3조) 가. 법리 — 취소소송의 대상은 행정청의 처분등이다. 판례는 공무원연금법상 퇴직연금 등의 급여는 공무원연금관리공단이 지급결정을 함으로써 구체적인 권리가 발생하므로 공단의 급여에 관한 결정은 행정처분에 해당하지만, '공무원연금관리공단의 인정에 의하여 퇴직연금을 지급받아 오던 중 구 공무원연금법령의 개정 등으로 퇴직연금 중 일부 금액의 지급이 정지된 경우에는 당연히 개정된 법령에 따라 퇴직연금이 확정되는 것이지 … 공무원연금관리공단의 퇴직연금 결정과 통지에 의하여 비로소 그 금액이 확정되는 것이 아니므로, 공무원연금관리공단이 퇴직연금 중 일부 금액에 대하여 지급거부의 의사표시를 하였다고 하더라도 그 의사표시는 퇴직연금 청구권을 형성·확정하는 행정처분이 아니라 공법상의 법률관계의 한쪽 당사자로서 그 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 나름대로의 사실상·법률상 의견을 밝힌 것일 뿐이어서, 이를 행정처분이라고 볼 수는 없'다고 한다 (대법원 2004. 7. 8. 선고 2004두244 판결). 같은 판결은 법령 개정으로 일부 금액의 지급이 정지되었다는 공단의 통보도 '관념의 통지에 불과'하다고 보았다. 나. 사안의 적용 — 甲은 2012. 3. 31. 퇴직하여 공단의 급여결정에 따라 최종보수월액의 70%의 퇴직연금을 받아 오던 자로서, 그 급여결정으로 퇴직연금수급권은 이미 구체적으로 발생하였다. 그 뒤 2012. 8. 16. 시행된 개정법률(퇴직연금 삭감조항 및 부칙 제2조)에 의하여 퇴직연금액이 최종보수월액의 50%로 바뀌었다면, 그 감액은 공단의 새로운 결정이 아니라 개정법률 자체에 의하여 당연히 생기는 효과이다. 따라서 2012. 9. 5. 공단이 50%를 넘는 부분의 지급을 거부한 것은 甲의 연금청구권을 새로 형성·확정하는 것이 아니라 법률관계의 한쪽 당사자로서 개정법률에 따른 지급의무의 범위에 관한 의견을 밝힌 것에 그친다. 위 판례는 '지급정지'에 관한 사안이나, 그 판시의 핵심은 '법령의 개정으로 연금액이 당연히 확정되는 경우 공단의 지급거부 의사표시는 처분이 아니다'라는 것이므로 법령 개정에 따른 '감액'인 이 사안에도 같은 논리가 그대로 적용된다고 본다. 다. 결론 — 공단의 2012. 9. 5.자 지급거부는 항고소송의 대상인 처분이 아니므로, 이를 대상으로 한 甲의 취소소송은 대상적격을 결하여 부적법하다.

2. 甲이 취할 조치 — 공법상 당사자소송으로의 소 변경 (근거: 행정소송법 제21조 제1항) 가. 법리 — 판례는 위와 같은 경우 '미지급퇴직연금에 대한 지급청구권은 공법상 권리로서 그의 지급을 구하는 소송은 공법상의 법률관계에 관한 소송인 공법상 당사자소송에 해당한다'고 하고, 법원은 공단의 회신이 처분에 해당하지 않는다고 판단될 경우 '그 처분의 취소를 구하는 청구에 미지급 퇴직연금의 직접 지급을 구하는 취지도 포함된 것인지를 석명하여야 한다'고 한다 (대법원 2004. 7. 8. 선고 2004두244 판결). 행정소송법 제21조 제1항은 '법원은 취소소송을 당해 처분등에 관계되는 사무가 귀속하는 국가 또는 공공단체에 대한 당사자소송 … 으로 변경하는 것이 상당하다고 인정할 때에는 청구의 기초에 변경이 없는 한 사실심의 변론종결시까지 원고의 신청에 의하여 결정으로써 소의 변경을 허가할 수 있다'고 하고, 당사자소송은 '국가·공공단체 그 밖의 권리주체를 피고로 한다'(같은 법 제39조). 나. 사안의 적용 — 甲이 실제로 원하는 것은 감액된 연금, 즉 최종보수월액의 70%와 50%의 차액의 지급이다. 그 청구권은 공무원연금법에 근거한 공법상 권리이므로 甲은 서울행정법원의 사실심 변론종결 전에 행정소송법 제21조에 따라 취소소송을 공단을 피고로 하는 미지급 퇴직연금 지급청구의 당사자소송으로 변경해 달라고 신청하여야 한다. 공단은 퇴직연금 지급의무를 지는 공법인으로서 '권리주체'이므로 당사자소송의 피고가 된다. 취소청구와 미지급 연금 지급청구는 모두 甲의 퇴직연금 감액이라는 같은 생활사실에서 비롯된 것이므로 청구의 기초에 변경이 없다. 소 변경을 하지 않더라도 법원은 위 판례에 따라 지급청구 취지가 포함되었는지 석명하여야 하므로, 甲은 그 석명에 응하여 청구취지를 정리하면 된다. 당사자소송에서는 개정법률의 퇴직연금 삭감조항·부칙 제2조가 무효(위헌)인지에 따라 청구의 인용 여부가 달라지므로, 甲은 그 소송에서 위헌법률심판제청을 신청할 수 있다(설문 3과 연결). 다. 결론 — 甲은 행정소송법 제21조에 따라 공단을 피고로 하는 공법상 당사자소송(미지급 퇴직연금 지급청구)으로 소를 변경하여야 하고, 그 소송에서 개정법률의 위헌을 다투어야 한다.

▷ 관련 판례: 대법원 2004. 7. 8. 선고 2004두244 판결 판시요지: [1] 공무원연금관리공단이 공무원연금법령의 개정사실과 퇴직연금 수급자가 퇴직연금 중 일부 금액의 지급정지대상자가 되었다는 사실을 통보한 경우, 위 통보가 항고소송의 대상이 되는 행정처분인지 여부(소극) [2] 공무원연금관리공단이 퇴직연금 중 일부 금액에 대하여 지급거부의 의사표시를 한 경우, 그 의사표시가 항고소송의 대상이 되는 행정처분인지 여부(소극) 및 이 경우 미지급퇴직연금의 지급을 구하는 소송의 성격(=공법상 당사자소송) [3] 공무원퇴직연금 중 일부 금액에 대한 지급거부의 의사표시를 한 공무원연금관리공단의 회신이 항고소송의 대상인 처분에 해당하는지와 그 처분에 해당되지 않는다고 판단될 경우 그 처분의 취소를 구하는 청구에 미지급 퇴직연금의 직접 지급을 구하는 취지도 포함된 것인지를 석명하여야 한다고…

■ 제2문 2.(1) 〔배점 5점〕

1. 임용행위가 당연무효가 아닌 경우 — 유효한 재직기간에 따른 퇴직연금 청구 (근거: 공무원연금법 제46조 제1항) 가. 법리 — 시험 당시 공무원연금법 제46조 제1항은 '공무원이 20년 이상 재직하고 퇴직한 경우에는' 같은 항 각 호의 시점부터 사망할 때까지 퇴직연금을 지급한다고 정한다. 하자 있는 임용행위라도 당연무효가 아니라면 권한 있는 기관이 취소하기 전까지는 유효하다(공정력). 국가공무원법 제69조의 당연퇴직에 관하여 판례는 '당연퇴직은 결격사유가 있을 때 법률상 당연히 퇴직하는 것이지 공무원관계를 소멸시키기 위한 별도의 행정처분을 요하는 것이 아니며, 당연퇴직의 인사발령은 법률상 당연히 발생하는 퇴직사유를 공적으로 확인하여 알려주는 이른바 관념의 통지에 불과'하다고 한다 (대법원 1995. 11. 14. 선고 95누2036 판결). 나. 사안의 적용 — 설문은 乙에 대한 임용행위가 당연무효가 아니라고 전제한다. 그렇다면 임용의 하자는 취소사유에 그치므로, 임용행위가 취소되지 않은 이상 乙은 1992. 3.부터 2012. 3. 31.까지 20년 이상 유효하게 공무원으로 재직한 것이 된다. 2012. 3. 31.자 당연퇴직 통보는 위 판례에 따라 퇴직사유를 확인·통지하는 관념의 통지에 불과하고, 문제에는 임용행위를 별도로 취소하였다는 사실이 없다. 따라서 그 통보에 따라 乙이 퇴직한 것으로 처리된다면 乙은 '20년 이상 재직하고 퇴직한' 공무원으로서 공무원연금법 제46조의 요건(지급개시 사유는 같은 항 각 호에 따름)을 갖추는 한 퇴직연금 등을 청구할 수 있다. 만약 당연퇴직의 요건(제69조: 현재 제33조 각 호에 해당할 것)이 갖추어지지 않았다면 乙은 공무원지위확인을 구하는 당사자소송으로 다툴 수 있고, 그 경우 퇴직을 전제로 하는 연금은 실제 퇴직 시점에 청구하게 된다. 다. 결론 — 임용행위가 당연무효가 아니고 취소되지도 않았다면 乙의 20년 넘는 재직은 유효하므로, 乙은 공무원연금법상 퇴직연금 등의 지급을 청구할 수 있다.

▷ 관련 판례: 대법원 1995. 11. 14. 선고 95누2036 판결 판시요지: 당연퇴직처분이 행정소송의 대상인 행정처분인지 여부 【판결요지】 국가공무원법 제69조에 의하면 공무원이 제33조 각 호의 1에 해당할 때에는 당연히 퇴직한다고 규정하고 있으므로, 국가공무원법상 당연퇴직은 결격사유가 있을 때 법률상 당연히 퇴직하는 것이지 공무원관계를 소멸시키기 위한 별도의 행정처분을 요하는 것이 아니며, 당연퇴직의 인사발령은 법률상 당연히 발생하는 퇴직사유를 공적으로 확인하여 알려주는 이른바 관념의 통지에 불과하고 공무원의 신분을 상실시키는 새로운 형성적 행위가 아니므로 행정소송의 대상이 되는 독립한 행정처분이라고 할 수 없다.

■ 제2문 2.(2) 〔배점 15점〕

1. 임용결격자에 대한 임용행위의 효력과 당연퇴직 통보의 성질 (근거: 국가공무원법 제33조) 가. 법리 — 국가공무원법 제33조는 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 '공무원으로 임용될 수 없다'고 정한다. 판례는 '국가공무원법에 규정되어 있는 공무원임용결격사유는 공무원으로 임용되기 위한 절대적인 소극적 요건'이고 그 유무는 '임용당시에 시행되던 법률을 기준으로' 판단하며, '임용당시 공무원임용결격사유가 있었다면 비록 국가의 과실에 의하여 임용결격자임을 밝혀내지 못하였다 하더라도 그 임용행위는 당연무효로 보아야 한다'고 한다 (대법원 1987. 4. 14. 선고 86누459 판결). 또한 결격자임을 사후에 발견하고 임용행위를 취소하는 것은 '당사자에게 원래의 임용행위가 당초부터 당연무효이었음을 통지하여 확인시켜 주는 행위에 지나지 아니하는 것이므로, … 신의칙 내지 신뢰의 원칙을 적용할 수 없고 또 그러한 의미의 취소권은 시효로 소멸하는 것도 아니'라고 한다 (대법원 1987. 4. 14. 선고 86누459 판결). 나. 사안의 적용 — 설문은 乙에 대한 임용행위가 당연무효라고 전제한다. 그렇다면 乙은 1992. 3. 임용 시부터 공무원의 신분을 취득하지 못한 것이고, 2012. 3. 31.자 당연퇴직 통보는 처음부터 공무원관계가 성립하지 않았다는 사실을 확인시켜 주는 의미를 가질 뿐이다. 乙이 20년 넘게 근무하였고 임용권자가 결격사유를 밝혀내지 못한 데 과실이 있었다 하더라도, 위 판례에 따르면 신의칙이나 신뢰보호원칙으로 무효인 임용을 유효로 돌릴 수 없다. 다. 결론 — 乙에 대한 임용은 처음부터 무효이고, 乙은 적법한 공무원 신분을 취득한 적이 없다.

2. 공무원연금법상 퇴직연금 등 청구의 가부 (근거: 공무원연금법 제46조 제1항) 가. 법리 — 판례는 '공무원연금법이나 근로기준법에 의한 퇴직금은 적법한 공무원으로서의 신분취득 또는 근로고용관계가 성립되어 근무하다가 퇴직하는 경우에 지급되는 것이고, 당연무효인 임용결격자에 대한 임용행위에 의하여서는 공무원의 신분을 취득하거나 근로고용관계가 성립될 수 없는 것이므로 임용결격자가 공무원으로 임용되어 사실상 근무하여 왔다고 하더라도 그러한 피임용자는 위 법률소정의 퇴직금청구를 할 수 없다'고 한다 (대법원 1987. 4. 14. 선고 86누459 판결). 나. 사안의 적용 — 공무원연금법 제46조 제1항의 퇴직연금은 '공무원이 20년 이상 재직하고 퇴직한 경우'에 지급된다. 乙은 당연무효인 임용행위로 공무원 신분을 취득하지 못하였으므로, 20년 이상 사실상 근무하였더라도 법률상 '공무원으로 재직'한 기간은 없다. 따라서 공무원연금법이 정하는 퇴직연금·퇴직연금일시금 등의 요건을 갖추지 못하고, 위 판례에 따라 공무원연금법상 퇴직급여를 청구할 수 없다. 같은 판결(대법원 1987. 4. 14. 선고 86누459 판결)에 따르면 근로고용관계도 성립하지 않으므로 근로기준법상 퇴직금 '청구권' 역시 인정되지 않는다. 다. 결론 — 乙은 공무원연금법상 퇴직연금 등의 지급을 청구할 수 없다.

3. 대안적 구제 — 사실상 근로에 대한 부당이득반환청구 (근거: 민법 제741조) 가. 법리 — 민법 제741조는 '법률상 원인없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다'고 정한다. 판례는 '임용행위가 구 국가공무원법에 위배되어 당연무효임에도 계속 근무하여 온 경우, 임용시부터 퇴직시까지의 근로는 법률상 원인 없이 제공된 부당이득이므로 임금을 목적으로 계속하여 근로를 제공하여 온 퇴직자에 대하여 퇴직급여 중 적어도 근로기준법상 퇴직금에 상당하는 금액은 그가 재직기간 중 제공한 근로에 대한 대가로서 지급되어야 한다'고 한 원심을 수긍하였다 (대법원 2004. 7. 22. 선고 2004다10350 판결). 위 판결은 1981. 1. 1. 서울특별시 성동구 소속 청원경찰로 임용되어 2002. 6. 8. 퇴직한 임용결격자가 임용 주체인 서울특별시를 상대로 반환을 구한 사안으로서, 당시 근로기준법의 규정에 따라 산출한 최저퇴직금 상당액을 반환범위로 인정한 것이다. 시험 당시 근로기준법 제34조는 '사용자가 퇴직하는 근로자에게 지급하는 퇴직급여 제도에 관하여는 「근로자퇴직급여 보장법」이 정하는 대로 따른다'고 하고, 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제1항은 '퇴직금제도를 설정하려는 사용자는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 퇴직 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 한다'고 정한다. 나. 사안의 적용 — 乙은 1992. 3.부터 2012. 3. 31.까지 20년 넘게 임용 주체의 지휘·명령 아래 임금을 목적으로 노무를 제공하였고, 임용 주체는 그 노무로 이익을 얻었다. 임용이 당연무효이므로 그 노무 제공에는 법률상 원인이 없다. 위 판례는 청원경찰로 임용된 임용결격자가 임용 주체인 서울특별시를 상대로 반환을 구한 사안이고, 문제에서 乙이 국가공무원인지 지방공무원인지는 드러나지 않으므로, 乙은 임용 주체인 국가 또는 지방자치단체를 상대로 부당이득반환을 청구할 수 있다. 반환범위에 관하여 위 판례는 퇴직 당시(2002년)의 근로기준법상 퇴직금을 최소한의 기준으로 삼았는데, 乙이 퇴직한 2012. 3. 31.과 시험 당시에는 근로기준법 제34조가 퇴직급여 제도를 근로자퇴직급여 보장법에 맡기고 있으므로, 乙은 적어도 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제1항(근로기준법 제34조)에 따른 퇴직금, 즉 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금으로 산정한 퇴직금 상당액을 반환청구할 수 있다(이는 위 판시의 기준을 乙의 퇴직 당시 법령에 옮겨 적용한 판단이다). 이는 공무원연금법상 급여청구가 아니라 민법상 부당이득반환청구이므로 연금 형태가 아닌 금전 반환을 구하는 것이다. 한편 乙이 재직 중 기여금을 납부하였다면 그 기여금도 무효인 임용을 전제로 한 것이어서 법률상 원인이 없다고 볼 수 있으므로 그 반환을 구하는 것도 같은 법리(민법 제741조)에 따른 것이라고 본다(이 부분은 판례의 판시가 아니라 민법 제741조를 직접 적용한 판단이다). 다. 결론 — 乙은 퇴직연금 등을 청구할 수 없으나, 임용 주체인 국가 또는 지방자치단체를 상대로 사실상 근로에 대한 부당이득으로 적어도 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제1항(근로기준법 제34조)에 따른 퇴직금 상당액의 반환을 구할 수 있고, 기여금을 납부하였다면 그 반환도 구할 수 있다.

▷ 관련 판례: 대법원 1987. 4. 14. 선고 86누459 판결 판시요지: 가. 공무원관계설정시점 및 공무원임용결격사유가 있는지 여부의 판단기준 나. 국가의 과실에 의한 공무원임용결격자의 임용행위의 효력 다. 공무원임용결격자에 대한 임용행위의 취소의 법적 성질 및 신의칙의 적용과 취소권의 시효소멸여부 라. 임용결격자가 공무원으로 임명되어 사실상 근무하여 온 경우 공무원연금법이나 근로기준법 소정의 퇴직금청구를 할 수 있는지 여부 【판결요지】 가. 국가공무원법에 규정되어 있는 공무원임용결격사유는 공무원으로 임용되기 위한 절대적인 소극적 요건으로서 공무원관계는 국가공무원법 제38조, 공무원임용령 제11조의 규정에 의한 채용후보자 명부에 등록한 때가 아니라 국가의 임용이 있는 때에 설정되는 것이므로 공무원임용결격사유가 있는지의 여부는 채용후보자 명부에 등록한 때가 아닌 임용당시에 시행되… ▷ 관련 판례: 대법원 2004. 7. 22. 선고 2004다10350 판결 판시요지: 임용행위가 구 국가공무원법에 위배되어 당연무효임에도 계속 근무하여 온 경우, 임용시부터 퇴직시까지의 근로는 법률상 원인 없이 제공된 부당이득이므로 임금을 목적으로 계속하여 근로를 제공하여 온 퇴직자에 대하여 퇴직급여 중 적어도 근로기준법상 퇴직금에 상당하는 금액은 그가 재직기간 중 제공한 근로에 대한 대가로서 지급되어야 한다고 한 사례

■ 제2문 3.(1) 〔배점 20점〕

1. 헌법재판소법 제68조 제2항 헌법소원의 청구인·대상 — 제청신청 기각과 대상의 동일성 (근거: 헌법재판소법 제68조 제2항) 가. 법리 — 헌법재판소법 제68조 제2항은 '제41조제1항에 따른 법률의 위헌 여부 심판의 제청신청이 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다'고 정한다. 헌법재판소는 '헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률의 위헌여부심판의 제청신청을 하여 그 신청이 기각된 때에만 청구할 수 있는 것'이므로, 제청신청을 하지 아니하여 법원의 기각결정도 없었던 법률조항에 대한 심판청구는 부적법하다고 한다 (헌법재판소 1999. 7. 22. 선고 97헌바76 결정). 나. 사안의 적용 — 甲은 당해 행정소송 계속 중인 2012. 10. 5. 서울행정법원에 퇴직연금 삭감조항과 부칙 제1조·제2조에 대한 위헌법률심판제청을 신청하였고, 법원은 2012. 10. 19. 이를 기각하였다. 甲은 제청을 신청한 당사자이고, 헌법소원의 대상(삭감조항, 부칙 제1조·제2조)은 제청신청 대상과 동일하다. 대상은 형식적 의미의 법률인 개정 공무원연금법 조항이다. 또한 이 헌법소원은 기본권 침해의 구제가 아니라 법률의 위헌 여부를 묻는 규범통제형이므로, 청구인이 행복추구권·재산권 등의 침해를 주장하는 것은 심판 대상의 위헌성을 다투는 이유로 볼 수 있다. 다. 결론 — 청구인 적격과 대상의 동일성 요건은 갖추었다.

2. 재판의 전제성(1) — 당해 소송의 적법성 (근거: 헌법재판소법 제41조 제1항) 가. 법리 — 헌법재판소는 재판의 전제성이란 '첫째 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있었거나 계속 중이어야 하고, 둘째 위헌여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 셋째 그 법률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당한 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우'를 말한다고 하고, 전제성 판단에서는 '되도록 법원의 이에 관한 법률적 견해를 존중'하되 '그 전제성에 관한 법률적 견해가 명백히 유지될 수 없을 때에만' 직권으로 조사할 수 있다고 한다 (헌법재판소 1993. 5. 13. 선고 92헌가10 결정). 또한 '소각하판결이 확정되지 않았더라도 당해 소송사건이 부적법하여 각하될 수밖에 없는 경우에는 당해 소송사건에 관한 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다'고 한다 (헌법재판소 2005. 3. 31. 선고 2003헌바113 결정). 나. 사안의 적용 — 설문 1에서 본 바와 같이 甲의 취소소송은 처분이 아닌 것을 대상으로 하여 그대로는 부적법하다. 그러나 법원은 미지급 퇴직연금의 지급을 구하는 취지가 포함되었는지 석명하여야 하고(대법원 2004. 7. 8. 선고 2004두244 판결), 甲은 사실심 변론종결 전까지 당사자소송으로 소를 변경할 수 있으므로, 당해 사건이 '각하될 수밖에 없는 경우'라고 단정할 수 없다. 서울행정법원도 제청신청을 각하하지 않고 기각하였으므로 당해 소송의 적법성을 전제로 판단한 것으로 보이고, 이 견해가 명백히 유지될 수 없는 경우는 아니다. 만약 甲이 소 변경에 응하지 아니하여 취소소송이 각하될 것이 확실해진다면, 위 결정(헌법재판소 2005. 3. 31. 선고 2003헌바113 결정)에 따라 재판의 전제성은 부정된다. 다. 결론 — 甲이 당사자소송으로 소를 변경하거나 법원의 석명으로 지급청구 취지가 보충되는 것을 전제로 하면 당해 사건의 계속 요건은 충족된다. 다만 소가 그대로 각하될 것이 확실하면 전제성이 없다.

3. 재판의 전제성(2) — 조항별 적용 여부(부칙 제1조의 전제성 부정) (근거: 헌법재판소법 제41조 제1항) 가. 법리 — 재판의 전제성이 인정되려면 위헌 여부가 문제되는 법률이 '당해 소송사건의 재판에 적용되는 것'이어야 하고, 그 위헌 여부에 따라 법원이 '다른 내용의 재판'을 하게 되어야 한다 (헌법재판소 1993. 5. 13. 선고 92헌가10 결정). 나. 사안의 적용 — ① 퇴직연금 삭감조항과 부칙 제2조: 甲은 2012. 3. 31. 퇴직한 자로서 '2012년 1월 1일 이후에 퇴직하는 모든 공무원'에게 삭감조항을 소급 적용하는 부칙 제2조에 따라 삭감조항의 적용을 받는다. 이 조항들이 위헌·무효이면 甲은 종전대로 70%의 연금을 받을 수 있으므로 당해 소송의 주문이 달라진다. 따라서 전제성이 인정된다. ② 부칙 제1조: 이 조항은 '개정 당시 재직 중인 모든 공무원'에게 개정법률을 적용하는 경과규정이다. 甲은 개정 전인 2012. 3. 31. 이미 퇴직하였으므로 이 조항은 당해 소송에 적용되지 않는다. 甲에 대한 감액은 부칙 제2조에 근거하므로 부칙 제1조의 위헌 여부는 재판의 결론이나 이유에 영향을 주지 않는다. 기여금 인상(⑴)·연금액 조정방식 변경(⑶)은 심판청구 대상이 아니므로 여기서 판단하지 않는다. 다. 결론 — 삭감조항과 부칙 제2조는 재판의 전제성이 인정되나, 부칙 제1조는 당해 사건에 적용되지 않으므로 재판의 전제성이 없어 그 부분 청구는 부적법하다.

4. 청구기간과 변호사대리 — 결론 (근거: 헌법재판소법 제69조 제2항) 가. 법리 — 헌법재판소법 제69조 제2항은 '제68조제2항에 따른 헌법소원심판은 위헌 여부 심판의 제청신청을 기각하는 결정을 통지받은 날부터 30일 이내에 청구하여야 한다'고 정한다. 기간 계산에는 민사소송에 관한 법령이 준용되고(헌법재판소법 제40조 제1항), 민사소송법 제170조는 '기간의 계산은 민법에 따른다'고 하며, 민법상 기간의 초일은 산입하지 않고(제157조) 기간말일의 종료로 만료한다(제159조). 사인은 변호사를 대리인으로 선임하지 아니하면 심판청구를 하지 못하고(헌법재판소법 제25조 제3항), 자력이 없는 경우 국선대리인 선임을 신청하면 청구기간은 그 신청일을 기준으로 정한다(같은 법 제70조 제1항). 나. 사안의 적용 — 기각결정 정본이 甲에게 송달된 날은 2012. 10. 22.(월)이므로, 초일을 산입하지 않고 10. 23.부터 기산하면 30일의 말일은 2012. 11. 21.(수)이다. 말일이 공휴일이 아니므로 기간은 11. 21. 24:00에 만료한다. 그런데 대리인 丙은 '그로부터 한 달 뒤인' 2012. 11. 22.에 심판청구를 하였으므로 청구기간을 하루 넘겼다. 대리인으로 변호사 丙을 선임하였으므로 변호사강제주의는 충족되었으나, 甲이 기간 내에 국선대리인 선임을 신청한 사정도 문제에 없으므로 제70조에 따른 기간 특례도 적용될 여지가 없다. 앞서 본 대로 부칙 제1조 부분은 재판의 전제성도 없다. 다. 결론 — 甲의 헌법소원심판청구는 청구인 적격·대상·변호사대리 요건은 갖추었고 삭감조항·부칙 제2조에 관하여는 재판의 전제성도 인정되나, 제69조 제2항의 청구기간(2012. 11. 21. 만료)을 넘겨 청구되었으므로 전부 부적법하다(각하).

▷ 관련 판례: 헌법재판소 1999. 7. 22. 선고 97헌바76 결정 판시요지: 1.위헌제청신청을 하지 아니한 법률조항에 대한 헌법소원이 적법한지 여부(소극)2.진정소급입법과 부진정소급입법의 구별 및 그 허용 여부3.종래 인정되던 관행어업권에 대하여 2년 이내에 등록하여야 입어할 수 있도록 한 이 사건 법률조항이 소급입법에 의하여 재산권을 박탈하는 규정에 해당하는지 여부(소극)4.이 사건 심판대상조항이 신뢰보호의 원칙에 위배되는지 여부(소극)5.이 사건 심판대상조항이 과잉금지의 원칙에 위배되는지 여부(소극) 【결정요지】 1.헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률의 위헌여부심판의 제청신청을 하여 그 신청이 기각된 때에만 청구할 수 있는 것이다. 그런데 청구인 홍○○ 등은 …… 구 공유수면매립법 제6조 제2호에 대하여는 위헌여부심판의 제청신청을 한 바 없고, 이에 따라 이 부… ▷ 관련 판례: 헌법재판소 1993. 5. 13. 선고 92헌가10 결정 판시요지: 가. 위헌법률심판제청(違憲法律審判提請) 내지 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구(憲法訴願審判請求)의 적법요건(適法要件)인 재판(裁判)의 전제성(前提性)의 의미나. 재판(裁判)의 전제성(前提性)에 관한 일반법원(一般法院)과 헌법재판소(憲法裁判所)의 판단권한관계(判斷權限關係)다. 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제47조 제2항의 위헌(違憲) 여부 【결정요지】 가. 위헌법률심판제청(違憲法律審判提請) 내지 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구(憲法訴願審判請求)의 적법요건(適法要件)인 재판(裁判)의 전제성(前提性)이라 함은 첫째 구체적인 사건이 법원(法院)에 계속(係屬)되어 있었거나 계속(係屬) 중이어야 하고, 둘째 위헌(違憲)여부가 문제되는 법률(法律)이 당해… ▷ 관련 판례: 헌법재판소 2005. 3. 31. 선고 2003헌바113 결정 판시요지: 1. 당해소송의 행정처분취소 청구(예비적 청구)가 부적법하여 각하되는 경우에 재판의 전제성을 인정할 수 있는지 여부(소극)2. 쟁송기간이 경과하거나 적법한 전심절차를 거치지 아니한 후에 행정처분의 무효확인 청구(주위적 청구)를 하고, 그 행정처분의 근거법률이 위헌이라고 다투는 경우에 재판의 전제성을 인정할 수 있는지 여부(소극) 【결정요지】 1. 법원에서 당해 소송사건에 적용되는 재판규범 중 위헌제청신청대상이 아닌 관련 법률에서 규정한 소송요건을 구비하지 못하였기 때문에 부적법하다는 이유로 소각하 판결을 선고하고 그 판결이 확정되거나, 소각하판결이 확정되지 않았더라도 당해 소송사건이 부적법하여 각하될 수밖에 없는 경우에는 당해 소송사건에 관한 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다. 그런데 이 사건 청구… ▷ 관련 판례: 대법원 2004. 7. 8. 선고 2004두244 판결 판시요지: [1] 공무원연금관리공단이 공무원연금법령의 개정사실과 퇴직연금 수급자가 퇴직연금 중 일부 금액의 지급정지대상자가 되었다는 사실을 통보한 경우, 위 통보가 항고소송의 대상이 되는 행정처분인지 여부(소극) [2] 공무원연금관리공단이 퇴직연금 중 일부 금액에 대하여 지급거부의 의사표시를 한 경우, 그 의사표시가 항고소송의 대상이 되는 행정처분인지 여부(소극) 및 이 경우 미지급퇴직연금의 지급을 구하는 소송의 성격(=공법상 당사자소송) [3] 공무원퇴직연금 중 일부 금액에 대한 지급거부의 의사표시를 한 공무원연금관리공단의 회신이 항고소송의 대상인 처분에 해당하는지와 그 처분에 해당되지 않는다고 판단될 경우 그 처분의 취소를 구하는 청구에 미지급 퇴직연금의 직접 지급을 구하는 취지도 포함된 것인지를 석명하여야 한다고…

■ 제2문 3.(2) 〔배점 50점〕

1. 제한되는 기본권의 확정 — 행복추구권·공무담임권의 배제 (근거: 헌법 제25조) 가. 법리 — 헌법재판소는 '공무담임권의 보호영역에는 일반적으로 공직취임의 기회보장, 신분박탈, 직무의 정지가 포함되는 것일 뿐'이라고 한다 (헌법재판소 2008. 6. 26. 선고 2005헌마1275 결정). 행복추구권은 일반적 행동자유권 등을 내용으로 하는 포괄적 기본권으로서, 같은 사안에 대하여 보다 구체적인 기본권(재산권 등)이 직접 문제되면 그 기본권을 중심으로 판단한다. 나. 사안의 적용 — (설문 3(1)에서 청구가 부적법하다고 보았으나, 이 설문은 본안 판단을 따로 묻고 있으므로 적법하다고 가정하고 판단한다.) 퇴직연금 삭감조항과 부칙 제2조는 이미 퇴직한 甲의 연금액을 줄이는 것일 뿐 공직에 취임할 기회나 공무원 신분, 직무수행에 관한 것이 아니다. 따라서 위 결정이 말하는 공무담임권의 보호영역(공직취임 기회·신분박탈·직무정지)에 들어가지 않는다(위 결정은 보직에 관한 사안이므로, 이는 그 판시를 연금 사안에 적용한 판단이다). 행복추구권 침해 주장은 연금 감액이라는 재산적 불이익에 관한 것이어서 재산권 판단으로 충분하다. 결국 문제되는 것은 ① 재산권 침해 여부(소급입법금지·신뢰보호원칙·과잉금지원칙)와 ② 평등권 침해 여부이다. 다. 결론 — 공무담임권은 제한되지 않고 행복추구권은 따로 판단하지 않으며, 재산권과 평등권을 중심으로 심사한다.

2. 퇴직연금수급권의 법적 성격과 심사의 강도 (근거: 헌법 제23조 제1항) 가. 법리 — 헌법재판소는 '공무원연금법상의 각종 급여는 기본적으로 모두 사회보장적 급여로서의 성격을 가짐과 동시에 공로보상 내지 후불임금으로서의 성격도 함께 가지며 특히 퇴직연금수급권은 경제적 가치 있는 권리로서 헌법 제23조에 의하여 보장되는 재산권으로서의 성격을 가지는데 다만, 그 구체적인 급여의 내용, 기여금의 액수 등을 형성하는 데에 있어서는 직업공무원제도나 사회보험원리에 입각한 사회보장적 급여로서의 성격으로 인하여 일반적인 재산권에 비하여 입법자에게 상대적으로 보다 폭넓은 재량이 헌법상 허용된다'고 한다 (헌법재판소 2005. 6. 30. 선고 2004헌바42 결정). 나. 사안의 적용 — 甲은 1992. 3.부터 20년간 보수월액의 65/1000을 기여금으로 납부하였고, 퇴직 후 공단의 급여결정으로 최종보수월액의 70%의 퇴직연금을 받고 있었다. 이 연금수급권은 甲 자신의 기여에 기초한 경제적 가치 있는 권리로서 헌법 제23조의 재산권에 해당한다. 다만 그 내용 형성에는 입법자의 재량이 넓으므로 심사의 강도는 일반 재산권보다 완화된다. 그러나 이 사안은 장래 제도를 '형성'하는 것이 아니라 이미 퇴직하여 급여결정까지 받은 자의 연금액을 사후에 줄이는 것이어서, 이미 형성된 재산권적 지위를 제한하는 성격이 강하다. 따라서 입법재량을 고려하더라도 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙과 헌법 제13조 제2항·법치국가원리에서 나오는 소급입법금지·신뢰보호원칙에 따른 심사를 거쳐야 한다. 다. 결론 — 甲의 퇴직연금수급권은 재산권으로 보호되고, 삭감조항과 부칙 제2조는 소급입법금지·신뢰보호원칙과 과잉금지원칙에 따라 심사된다.

3. 소급입법의 유형 — 진정소급입법과 부진정소급입법 (근거: 헌법 제13조 제2항) 가. 법리 — 헌법재판소는 '소급입법은 새로운 입법으로 이미 종료된 사실관계 또는 법률관계에 작용케 하는 진정소급입법과 현재 진행중인 사실관계 또는 법률관계에 작용케 하는 부진정소급입법으로 나눌 수 있는바, 부진정소급입법은 원칙적으로 허용되지만 소급효를 요구하는 공익상의 사유와 신뢰보호의 요청 사이의 교량과정에서 신뢰보호의 관점이 입법자의 형성권에 제한을 가하게 되는데 반하여, … 진정소급입법은 … 특단의 사정이 없는 한 헌법적으로 허용되지 아니하는 것이 원칙이고, 다만 일반적으로 국민이 소급입법을 예상할 수 있었거나 법적 상태가 불확실하고 혼란스러워 보호할 만한 신뢰이익이 적은 경우와 소급입법에 의한 당사자의 손실이 없거나 아주 경미한 경우 그리고 신뢰보호의 요청에 우선하는 심히 중대한 공익상의 사유가 소급입법을 정당화하는 경우 등에는 예외적으로 진정소급입법이 허용된다'고 한다 (헌법재판소 1999. 7. 22. 선고 97헌바76 결정). 연금에 관하여는 '퇴직연금수급권의 내용은 일정기간 계속적으로 이행기가 도래하는 급부의무자의 계속적 급부를 목적으로 하는 것인데, 이 사건 조정규정 및 경과규정은 개정법이 발효된 이후의 법률관계 즉, 장래 이행기가 도래하는 퇴직연금수급권의 내용을 변경함에 불과하므로 이를 헌법 제13조 제2항이 금하고 있는, 진정소급효를 가지는 법률에 해당한다고 할 수 없다'고 하였다 (헌법재판소 2005. 6. 30. 선고 2004헌바42 결정). 나. 사안의 적용 — 부칙 제2조는 2012. 8. 16. 시행된 삭감조항을 '2012년 1월 1일 이후에 퇴직하는 모든 공무원에게 소급하여 적용'한다. 이 조항의 효과는 둘로 나누어 볼 수 있다. ① 개정법 시행 후 이행기가 도래하는 연금(甲의 경우 2012. 8.분부터)을 줄이는 부분은 위 결정(헌법재판소 2005. 6. 30. 선고 2004헌바42 결정)의 판시처럼 장래 이행기가 도래하는 연금수급권의 내용을 바꾸는 것이어서 부진정소급입법에 해당한다. ② 문언상 '2012. 1. 1. 이후 퇴직자에게 소급 적용'하므로, 시행일 전에 이미 이행기가 도래하여 지급된 연금까지 감액 대상으로 삼아 환수할 근거로 쓰인다면, 이는 이미 종료된 법률관계에 작용하는 진정소급입법이 된다(이 ②의 구분은 위 판시를 이 사안에 적용하여 도출한 것이다). 문제의 사실관계상 공단은 2012. 8.부터 감액 지급하였으므로 甲에게 현실화된 것은 ①이다. 다. 결론 — 삭감조항·부칙 제2조는 장래 이행기 도래분에 대하여는 부진정소급입법이고, 시행 전 이미 이행기가 도래한 부분에까지 미친다면 그 범위에서는 진정소급입법이다.

4. 진정소급 부분의 위헌 여부 (근거: 헌법 제13조 제2항) 가. 법리 — 진정소급입법은 원칙적으로 금지되고, 국민이 소급입법을 예상할 수 있었거나, 보호할 신뢰이익이 적거나, 손실이 아주 경미하거나, 신뢰보호에 우선하는 심히 중대한 공익상의 사유가 있는 경우에만 예외적으로 허용된다 (헌법재판소 1999. 7. 22. 선고 97헌바76 결정). 나. 사안의 적용 — ① 예상가능성: 국회가 공무원연금법 개혁을 결정한 것은 2012. 8. 6.이고, 2012. 1. 1.부터 같은 해 8. 15.까지 퇴직한 공무원들은 퇴직 당시 시행되던 법률(70%)을 믿고 퇴직하였다. 이 기간에 법적 상태가 불확실하거나 혼란스러웠다는 사정은 문제에 없다. ② 손실의 정도: 최종보수월액의 70%를 50%로 줄이는 것은 연금액의 약 28.6%(20/70)를 깎는 것으로서 경미하다고 할 수 없다. ③ 공익: 재정 고갈 예측 시점은 2030년이므로, 이미 지급된 수개월분 연금을 환수하지 않으면 공익 달성이 불가능할 정도의 '심히 중대한 공익상 사유'가 있다고 보기 어렵다. 다. 결론 — 부칙 제2조 중 시행일 전에 이미 이행기가 도래한 연금까지 감액하는 부분은 예외 사유가 없는 진정소급입법으로서 헌법 제13조 제2항과 법치국가원리에 위반된다.

5. 부진정소급 부분과 신뢰보호원칙 (근거: 헌법 제13조 제2항) 가. 법리 — 부진정소급입법은 원칙적으로 허용되지만 '소급효를 요구하는 공익상의 사유와 신뢰보호의 요청 사이의 교량과정에서 신뢰보호의 관점이 입법자의 형성권에 제한을 가'한다 (헌법재판소 1999. 7. 22. 선고 97헌바76 결정). 헌법재판소는 연금액 조정방식을 보수연동제에서 물가연동제로 바꾼 사안에서 '보호해야 할 퇴직연금수급자의 신뢰의 가치는 크지 않고 신뢰의 손상 또한 연금액의 상대적인 감소로서 그 정도가 심하지 않은 반면, 연금재정의 파탄을 막고 공무원연금제도를 건실하게 유지하는 것은 긴급하고도 대단히 중요한 공익이므로' 신뢰보호원칙에 위배되지 않는다고 하였다 (헌법재판소 2005. 6. 30. 선고 2004헌바42 결정). 나. 사안의 적용 — 위 결정(헌법재판소 2005. 6. 30. 선고 2004헌바42 결정)은 '조정방식'의 변경으로 연금액이 '상대적으로' 덜 오르게 된 사안이다. 이 사안의 삭감조항은 이미 확정된 연금액 자체를 70%에서 50%로 일률적으로 줄이는 것이어서 사안이 다르므로, 위 판시의 결론을 그대로 옮길 수는 없고 같은 비교형량 기준을 적용하여 따로 판단한다. ① 신뢰의 보호가치: 甲은 20년간 법이 정한 기여금을 빠짐없이 납부하였고, 퇴직 당시 법률과 공단의 급여결정에 따라 70% 연금을 받고 있었다. 이 신뢰는 국가가 법률로 유도한 것이고 甲 자신의 기여에 기초하므로 보호가치가 크다. ② 침해의 정도: 연금액의 약 28.6%가 영구적으로 줄어들고, 이미 퇴직한 甲은 근무기간 연장 등으로 손실을 메울 방법이 없다. 경과기간이나 단계적 감액도 없다. ③ 공익: 연금재정의 안정은 중요한 공익이나, 고갈 예측 시점이 2030년이어서 단번에 기존 수급자의 연금을 대폭 깎아야 할 정도로 긴급하다고 보기 어렵고, 같은 법 개정으로 기여금 인상·연금액 조정방식 변경 등 다른 수단도 함께 시행되었다. 다. 결론 — 부진정소급 부분도 甲의 보호가치 큰 신뢰를 중대하게 침해하는 데 비해 이를 정당화할 만큼 긴급한 공익이 인정되지 않으므로 신뢰보호원칙에 위반된다.

6. 과잉금지원칙(1) — 목적의 정당성·수단의 적합성 (근거: 헌법 제37조 제2항) 가. 법리 — 재산권도 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장·질서유지·공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있고, 그 경우에도 목적의 정당성·수단의 적합성·침해의 최소성·법익의 균형성을 갖추어야 한다. 헌법재판소는 퇴직연금수급권의 내용 형성에 입법자에게 일반 재산권보다 넓은 재량을 인정한다 (헌법재판소 2005. 6. 30. 선고 2004헌바42 결정). 나. 사안의 적용 — 삭감조항은 KDI 보고서가 예측한 2030년 연금재정 고갈을 막고 공무원연금 재정의 안정을 도모하려는 것이다. 공무원연금제도를 지속 가능하게 유지하는 것은 공공복리에 해당하므로 목적의 정당성이 인정된다. 연금 지급액을 줄이면 재정지출이 줄어 재정 안정에 기여하므로 수단의 적합성도 인정된다. 다. 결론 — 목적의 정당성과 수단의 적합성은 인정된다.

7. 과잉금지원칙(2) — 침해의 최소성 (근거: 헌법 제37조 제2항) 가. 법리 — 헌법재판소는 재직 중 사유로 금고 이상의 형을 받은 공무원의 퇴직급여를 감액하는 조항에 대하여 '입법자로서는 입법목적을 달성함에 반드시 필요한 범죄의 유형과 내용 등으로 그 범위를 한정하여 규정함이 최소침해성의 원칙에 따른 기본권 제한의 적절한 방식'이고 '일률적으로 그 생존의 기초가 될 퇴직급여 등까지 반드시 감액하도록 규정한다면 그 법률조항은 침해되는 사익에 비해 지나치게 공익만을 강조한 입법'이라고 하여 헌법불합치를 선고하였다 (헌법재판소 2007. 3. 29. 선고 2005헌바33 결정). 나. 사안의 적용 — 위 결정(헌법재판소 2007. 3. 29. 선고 2005헌바33 결정)은 형사처벌에 따른 퇴직급여 감액 사안이므로 이 사안과 감액 사유가 다르다. 다만 '감액의 범위를 목적 달성에 필요한 정도로 한정하지 않고 일률적으로 퇴직급여를 깎는 것은 최소침해성에 반한다'는 판단 구조는 이 사안에도 참고가 된다(이는 판시를 이 사안에 적용한 판단이다). 삭감조항은 ① 재직기간·기여금 납부액·연금액 수준을 가리지 않고 '일률적으로' 50%로 줄이고, ② 甲처럼 퇴직을 마친 수급자와 장래 퇴직자를 구분하지 않으며, ③ 경과기간이나 단계적 감액 장치가 없다. 그런데 재정 안정이라는 목적은 재직자의 기여금 인상(같은 개정법 ⑴), 연금액 조정방식의 변경(같은 개정법 ⑶), 신규·장래 퇴직자에 대한 급여율 조정, 수급자에 대한 단계적·한시적 감액 등 덜 침해적인 수단으로도 상당 부분 달성할 수 있다. 특히 연금액 중 甲 자신이 낸 기여금에 대응하는 부분까지 구별 없이 깎는 것은 필요한 정도를 넘는다. 다. 결론 — 삭감조항은 덜 침해적인 수단이 있는데도 일률적·즉시적으로 기존 수급자의 연금을 대폭 줄이므로 침해의 최소성을 갖추지 못하였다.

8. 과잉금지원칙(3) — 법익의 균형성 (근거: 헌법 제37조 제2항) 가. 법리 — 법익의 균형성은 제한으로 달성하려는 공익과 제한되는 사익을 비교하여 공익이 더 크거나 적어도 같을 것을 요구한다. 헌법재판소는 퇴직급여를 일률적으로 감액한 조항에 대하여 '침해되는 사익에 비해 지나치게 공익만을 강조한 입법'이라고 판단한 바 있다 (헌법재판소 2007. 3. 29. 선고 2005헌바33 결정). 나. 사안의 적용 — 재정 안정이라는 공익은 중요하지만, 고갈 예측 시점(2030년)까지 시간적 여유가 있고 다른 개혁 수단이 병행되므로, 삭감조항에 의하여 추가로 얻는 공익의 크기는 제한적이다. 반면 甲이 잃는 것은 퇴직 후 생활의 기초가 되는 연금의 약 28.6%로서 남은 생애 동안 계속되는 불이익이며, 甲은 이미 퇴직하여 이를 보전할 수단도 없다. 따라서 공익에 비하여 사익의 침해가 지나치게 크다. 다. 결론 — 삭감조항과 부칙 제2조는 법익의 균형성도 갖추지 못하여 과잉금지원칙에 위반되고, 甲의 재산권을 침해한다.

9. 평등권 침해 여부 — 2012. 1. 1. 기준 차별과 심사기준 (근거: 헌법 제11조 제1항) 가. 법리 — 헌법재판소는 '평등위반 여부를 심사함에 있어 엄격한 심사척도에 의할 것인지, 완화된 심사척도에 의할 것인지는 입법자에게 인정되는 입법형성권의 정도에 따라 달라지게 될 것이나, 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우와 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하게 된다면 입법형성권은 축소되어 보다 엄격한 심사척도가 적용되어야 할 것'이라고 한다 (헌법재판소 1999. 12. 23. 선고 98헌마363 결정). 헌법재판소는 연금액 조정에 관하여 입법자의 재량을 넓게 인정하여 왔다 (헌법재판소 2005. 6. 30. 선고 2004헌바42 결정). 나. 사안의 적용 — 부칙 제2조로 인하여 2011. 12. 31. 이전에 퇴직한 공무원은 종전대로 70%의 연금을 받는 반면, 2012. 1. 1.부터 개정법 시행 전인 2012. 8. 15.까지 퇴직한 甲과 같은 공무원은 50%만 받는다. 양 집단은 모두 개정 전 법률에 따라 기여금을 내고 개정 전에 퇴직한 연금수급자라는 점에서 본질적으로 같다. 이 차별로 甲의 재산권(연금액의 약 28.6%)이 중대하게 제한되므로, 위 결정(헌법재판소 1999. 12. 23. 선고 98헌마363 결정)의 기준에 따라 엄격한 심사척도(비례성 심사)를 적용함이 타당하다. 그런데 '2012. 1. 1.'이라는 기준일은 국회의 개정 결정일(8. 6.)이나 시행일(8. 16.)과 아무 관련이 없고, 그 날짜를 기준으로 삼아야 할 합리적 이유도 문제에서 찾을 수 없다. 재정 안정이라는 목적을 위해서라면 시행일 전 퇴직자를 모두 같게 취급하거나 장래 퇴직자에게만 적용하는 것이 자연스럽다. 따라서 이 차별은 엄격한 심사는 물론 자의금지 기준으로 보더라도 정당화되기 어렵다. 다. 결론 — 부칙 제2조는 같은 지위에 있는 퇴직자를 합리적 이유 없이 2012. 1. 1. 전후로 차별하므로 평등권을 침해한다.

10. 종합 결론과 결정 유형 (근거: 헌법 제23조 제1항) 가. 법리 — 퇴직연금수급권은 재산권으로 보호되고, 그 내용 형성에 입법재량이 넓더라도 기존 수급자의 연금을 사후적으로 줄이는 입법은 소급입법금지·신뢰보호원칙과 과잉금지원칙의 한계를 지켜야 한다 (헌법재판소 2005. 6. 30. 선고 2004헌바42 결정). 나. 사안의 적용 — 위에서 본 바와 같이 ① 부칙 제2조 중 시행일 전에 이미 이행기가 도래한 연금까지 감액하는 부분은 예외 사유 없는 진정소급입법이고, ② 시행 후 이행기가 도래하는 부분도 보호가치 큰 신뢰를 중대하게 침해하여 신뢰보호원칙에 반하며, ③ 일률적 삭감은 침해의 최소성·법익균형성을 결하여 재산권을 침해하고, ④ 2012. 1. 1.이라는 자의적 기준일로 같은 지위의 퇴직자를 차별하여 평등권을 침해한다. 다만 재정 안정을 위한 연금 개혁 자체는 입법재량에 속하므로, 위헌 사유가 일률적·즉시적 삭감과 소급 적용 방식에 있다는 점을 고려하면 헌법재판소가 입법자의 개선을 촉구하는 헌법불합치 결정을 할 여지도 있다. 다. 결론 — 퇴직연금 삭감조항 및 부칙 제2조는 청구인 甲의 재산권과 평등권을 침해하여 헌법에 위반된다(공무담임권은 제한되지 않고, 행복추구권은 따로 판단하지 않는다).

▷ 관련 판례: 헌법재판소 2008. 6. 26. 선고 2005헌마1275 결정 판시요지: 1. "대통령령으로 정하는 바에 따라 ……국방부의 보조기관 및 차관보·보좌기관과 병무청 및 방위사업청의 보조기관 및 보좌기관은 현역군인으로 …… 보할 수 있다."라고 규정한 정부조직법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 전부 개정된 것) 제2조 제7항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 군무원인 청구인들의 기본권을 직접 제한하고 있는지 여부(적극)2. 이 사건 법률조항이 군무원인 청구인들의 공무담임권을 제한하는지 여부(소극)3. 현역군인만을 국방부의 보조기관 및 차관보·보좌기관과 병무청 및 방위사업청의 보조기관 및 보좌기관(이하 국방부, 병무청 및 방위사업청을 함께 부를 때는 이를 ‘국방부 등’이라고 하고, 보조기관·차관보 및 보좌기관을 함께 부를 때는 이를 ‘보조기관 등’이라 한다)에 보할 수 … ▷ 관련 판례: 헌법재판소 2005. 6. 30. 선고 2004헌바42 결정 판시요지: 1. 공무원연금액 조정규정의 구체적 내용2. 공무원 연금수급권의 법적 성격3. 공무원연금급여를 전국소비자물가변동률에 따라 조정하도록 하면서(공무원연금법 제43조의2 제1항) 이러한 조정규정을 2000년 12월 31일 현재 연금수급자의 연금액은 2000년 12월 31일 현재의 연금액을 기준으로 적용하도록 하는 공무원연금법 부칙 제9조 제1항이 소급입법금지원칙에 위배되는지 여부(소극)4. 위와 같은 부칙조항이 신뢰보호원칙에 위배되는지 여부(소극)5. 위와 같은 물가연동제 조정 규정이 재산권, 행복추구권을 침해하는지 여부(소극) 및 직업공무원제도의 근간을 훼손하는지 여부(소극)6. 위와 같은 물가연동제 조정 규정이 평등원칙에 위반되게 퇴직연금수급자를 차별하는지 여부(소극) 【결정요지】 1. 공무원연금액은 통계청… ▷ 관련 판례: 헌법재판소 1999. 7. 22. 선고 97헌바76 결정 판시요지: 1.위헌제청신청을 하지 아니한 법률조항에 대한 헌법소원이 적법한지 여부(소극)2.진정소급입법과 부진정소급입법의 구별 및 그 허용 여부3.종래 인정되던 관행어업권에 대하여 2년 이내에 등록하여야 입어할 수 있도록 한 이 사건 법률조항이 소급입법에 의하여 재산권을 박탈하는 규정에 해당하는지 여부(소극)4.이 사건 심판대상조항이 신뢰보호의 원칙에 위배되는지 여부(소극)5.이 사건 심판대상조항이 과잉금지의 원칙에 위배되는지 여부(소극) 【결정요지】 1.헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률의 위헌여부심판의 제청신청을 하여 그 신청이 기각된 때에만 청구할 수 있는 것이다. 그런데 청구인 홍○○ 등은 …… 구 공유수면매립법 제6조 제2호에 대하여는 위헌여부심판의 제청신청을 한 바 없고, 이에 따라 이 부… ▷ 관련 판례: 헌법재판소 2007. 3. 29. 선고 2005헌바33 결정 판시요지: 1. 공무원 또는 공무원이었던 자가 재직중의 사유로 금고 이상의 형을 받은 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 퇴직급여 및 퇴직수당의 일부를 감액하여 지급하도록 한 공무원연금법 제64조 제1항 제1호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 재산권을 침해하고 평등의 원칙에 위배되는지 여부(적극)2. 재판관 1인이 ‘일부 단순위헌, 일부 헌법불합치’ 의견이고 재판관 5인이 ‘전부 헌법불합치’ 의견인 경우 ‘헌법불합치’ 주문을 낸 사례 【결정요지】 1. 가. 재판관 주선회, 재판관 김희옥, 재판관 김종대, 재판관 민형기, 재판관 목영준의 의견공무원의 신분이나 직무상 의무와 관련이 없는 범죄의 경우에도 퇴직급여 등을 제한하는 것은, 공무원범죄를 예방하고 공무원이 재직중 성실히 근무하도록 유도하는 입법목적을 달성… ▷ 관련 판례: 헌법재판소 1999. 12. 23. 선고 98헌마363 결정 판시요지: 1.제대군인이 공무원채용시험 등에 응시한 때에 과목별 득점에 과목별 만점의 5% 또는 3%를 가산하는 제대군인가산점제도(이하 "가산점제도")가 헌법에 근거를 둔 것인지 여부(소극)2. 가산점제도로 인한 차별의 대상3.가산점제도의 평등위반여부를 심사함에 있어 적용되는 심사척도4.가산점제도로 여성, 신체장애자 등의 평등권이 침해되는지 여부(적극)5.가산점제도로 여성, 신체장애자 등의 공무담임권이 침해되는지 여부(적극) 【결정요지】 1.헌법 제39조 제1항에서 국방의 의무를 국민에게 부과하고 있는 이상 병역법에 따라 군복무를 하는 것은 국민이 마땅히 하여야 할 이른바 신성한 의무를 다 하는 것일 뿐, 그러한 의무를 이행하였다고 하여 이를 특별한 희생으로 보아 일일이 보상하여야 한다고 할 수는 없는 것이므로, 헌…

──────────────────────────────────────────────────────────── ※ 위 답안은 검증된 쟁점·법령·판례 범위 안에서 '쟁점→법리→사안적용→결론' 순으로 구성하였으며, 인용 판례는 DRF 원문 대조를 거친 사건번호를 그대로 부기하였다. 새로운 사실관계나 미검증 인용은 더하지 않았다. 공식 정답·모범답안이 아니라 리더의 풀이 예시입니다. 인용 판례·법조문은 학습용 참고이며 별도 확인이 필요합니다.

근거 법령·판례

공식 문제·정답은 법무부 변호사시험 게시자료를, 근거 법령·판례는 국가법령정보센터(law.go.kr) 대조(fail-closed)로 검증했습니다. 인용 판례·법령 링크는 모두 국가법령정보센터 원문으로 직결됩니다. 법률 자문이 아닙니다.

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