제2회 변호사시험 공법 사례형 금답안

법리. 거부행위가 항고소송의 대상인 처분이 되려면 신청한 행위가 공권력 행사이고, 그 거부가 국민의 권리·의무에 영향을 미치며, 신청인에게 법규상·조리상 신청권이 있어야 한다(판례).

포섭. 甲은 적합통보를 받아 폐기물처리업 허가의 전제인 도시·군관리계획변경을 신청하였고, 관계 법령상 계획변경을 신청할 법규상·조리상 신청권이 인정되므로, 丙의 계획변경승인거부는 처분성이 있다.

결론. 계획변경승인거부처분은 항고소송의 대상인 처분이다.

법리. 취소소송은 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다(행정소송법 제12조).

포섭. 甲은 적합통보에 따라 사업 착수 준비를 거의 마친 자로서, 계획변경거부로 폐기물처리업 허가를 받지 못하게 되는 직접적·구체적 이익을 침해당하므로 원고적격이 있다.

결론. 甲에게 원고적격이 인정된다.

법리. 도시·군관리계획변경 거부도 그것이 신청권에 기한 거부처분인 한 항고소송의 대상이 된다.

포섭. 丙의 거부는 甲의 계획변경신청에 대한 거부로서, 단순한 행정계획상 내부행위가 아니라 외부효를 갖는 거부처분이므로 대상적격이 인정된다.

결론. 대상적격이 인정된다.

법리. 거부처분 취소소송에서 협의의 소의 이익은 그 거부처분이 취소되면 행정청이 재처분의무를 부담하게 되어 신청에 대한 응답을 다시 받을 현실적 이익이 있는 경우에 인정된다(행정소송법 제12조 후문).

포섭. 이 사건 거부처분이 취소되면 丙은 행정소송법 제30조 제2항에 따라 재처분의무를 부담하게 되므로, 甲에게는 계획변경의 가능성을 회복할 현실적 이익이 있어 협의의 소의 이익이 인정된다.

결론. 협의의 소의 이익이 인정된다.

법리. 취소소송의 피고는 그 처분을 행한 행정청이 되고(행정소송법 제13조 제1항), 처분 후 권한승계가 있으면 이를 승계한 행정청이 피고가 된다.

포섭. 이 사건 계획변경승인 거부처분은 신임 시장 丙의 명의로 행하여졌으므로, 그 처분을 한 행정청인 丙이 취소소송의 피고적격을 가진다.

결론. 처분청인 丙이 피고적격을 가진다.

법리. 적합통보로 형성된 신뢰는 본안에서 위법성 판단의 요소가 되나, 소송요건 단계에서는 처분성·원고적격을 충족하면 소는 적법하다.

포섭. 이상에서 처분성·원고적격·대상적격·소의 이익·피고적격이 모두 충족되고 제소기간도 준수되었으므로, 甲의 취소소송은 적법하다.

결론. 甲의 취소소송은 적법하다.

법리. 집행정지는 처분의 집행으로 인한 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위한 것인데, 거부처분의 경우 집행정지를 하더라도 신청이 인용된 상태가 회복되지 않아 실익이 없다는 것이 판례이다.

포섭. 계획변경승인거부처분은 수익적 처분의 거부이므로, 집행정지를 하더라도 甲이 계획변경을 받은 것과 같은 상태가 되지 아니하여 집행정지로는 실효적 구제가 어렵다.

결론. 거부처분에 대한 집행정지는 원칙적으로 실익이 없다.

법리. 거부처분에 대하여는 그 효력을 정지하더라도 신청 이전의 상태로 돌아갈 뿐 신청인에게 적극적 지위를 부여하지 못하므로, 집행정지(행정소송법 제23조 제2항)는 원칙적으로 거부처분에 대하여는 실익이 없어 허용되지 아니한다.

포섭. 이 사건에서 거부처분의 집행을 정지하더라도 甲에게 사업에 착수할 수 있는 법적 지위를 회복시켜 주지 못하므로, 집행정지는 잠정적 구제수단으로서 한계가 있어 적절한 수단이 되기 어렵다.

결론. 집행정지는 이 사건에서 적절한 구제수단이 되기 어렵다.

법리. 현행 행정소송법 제4조는 항고소송의 유형으로 취소소송·무효등확인소송·부작위위법확인소송만을 규정할 뿐 의무이행소송을 두지 아니하고, 민사집행법상 가처분 규정도 항고소송에 준용되지 아니하여 적극적 잠정구제가 제한된다.

포섭. 甲은 의무이행소송이나 가처분을 통하여 적극적으로 계획변경승인을 구하는 잠정구제를 받을 수 없고, 거부처분 취소소송과 그에 따른 재처분의무에 의존할 수밖에 없다.

결론. 현행법상 적극적 잠정구제 수단은 인정되지 아니한다.

법리. 거부처분 취소소송에서는 집행정지의 실익이 적으므로, 본안에서 인용판결을 받아 행정소송법 제30조 제2항의 재처분의무를 발생시키는 것이 실질적 구제수단이 되며, 불이행 시 제34조의 간접강제로 이를 담보할 수 있다.

포섭. 甲으로서는 집행정지 신청의 실익이 크지 아니하므로, 본안에서 신속히 인용판결을 받아 재처분의무를 통하여 권리구제를 도모하고 필요하면 간접강제를 신청함이 현실적이다.

결론. 본안 인용에 따른 재처분의무가 실효적 구제수단이다.

법리. 행정절차법상 사전통지·의견청취는 '당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분'에 적용되는데, 신청에 대한 거부처분이 이에 해당하는지가 문제된다.

포섭. 판례는 신청에 대한 거부처분은 당사자의 기존 권익을 직접 제한하는 것이 아니므로 사전통지·의견제출의 대상이 되지 않는다고 본다.

결론. 거부처분에는 원칙적으로 사전통지·의견청취 의무가 없다.

법리. 행정절차법 제21조의 사전통지와 의견청취는 당사자의 권익을 제한하는 처분을 대상으로 하므로, 신청에 대한 거부처분은 기존 권익을 박탈하는 것이 아니어서 원칙적으로 사전통지의 대상이 되지 아니한다(판례).

포섭. 丙의 계획변경승인 거부는 甲의 신청을 받아들이지 아니한 것에 불과하고 기존의 권익을 직접 제한·박탈한 것이 아니므로, 사전통지·의견청취의 흠결을 이유로 한 甲의 위법 주장은 받아들이기 어렵다.

결론. 甲의 절차하자 주장은 타당하지 아니하다.

법리. 이유제시 의무(행정절차법 제23조)는 거부처분에도 적용되나, 이는 처분의 근거와 이유를 제시할 의무로서 사전통지·의견청취 의무와는 그 취지와 적용국면이 구별된다.

포섭. 甲의 주장은 사전통지·의견청취의 흠결을 다투는 것이므로 이유제시 의무 위반과는 구별되고, 거부처분에서 사전통지가 누락되었다는 사정만으로는 위법이 인정되지 아니한다.

결론. 사전통지 흠결을 이유로 한 주장은 받아들일 수 없다.

법리. 처분을 취소하는 판결이 확정되면 그 처분을 행한 행정청과 관계 행정청은 동일한 사실관계 아래 동일한 사유로 동일한 내용의 처분을 반복할 수 없다(행정소송법 제30조 제1항의 기속력 중 반복금지효).

포섭. 丙의 최초 거부처분이 취소·확정되면 그 기속력의 반복금지효에 의하여, 丙은 종전과 동일한 사유를 들어 다시 같은 내용의 거부처분을 할 수 없다.

결론. 동일한 사유에 의한 재거부는 기속력에 반한다.

법리. 기속력은 판결의 이유가 된 사유에만 미치므로, 종전 처분 후 발생한 새로운 사실관계나 법령변경 등 별개의 사유에 의한 재처분은 기속력에 저촉되지 않는다.

포섭. 丙의 재거부처분 사유는 소송 계속 중 조례가 개정되어 추가된 새로운 사유이므로, 종전 판결의 기속력이 미치는 범위 밖에 있다.

결론. 새로운 사유에 의한 재거부는 기속력에 반하지 않는다.

법리. 거부처분의 위법성은 처분시의 사실 및 법령을 기준으로 판단하나, 취소판결 후의 재처분은 그 재처분 당시의 사실관계와 법령을 기준으로 새로이 행하여지므로, 처분 후의 사정변경은 재처분의 적법한 근거가 될 수 있다.

포섭. 조례 개정이라는 사정변경은 재처분 당시의 적법한 근거가 되므로, 丙은 개정된 조례를 근거로 적법하게 재거부할 수 있다(개정 조례가 합헌·적법함을 전제로 한다).

결론. 사정변경에 따른 재거부는 허용된다.

법리. 취소판결 확정 후라도 종전 처분의 위법사유와는 다른 별개의 새로운 사유에 기하여 다시 거부하는 것은 기속력의 객관적 범위 밖의 행위로서 반복금지효에 저촉되지 아니하여 적법하다.

포섭. 丙의 재거부처분은 종전 거부사유가 아니라 조례 개정이라는 새로운 사유에 기한 것이므로, 취소판결의 기속력에 저촉되지 아니하여 적법하다.

결론. 丙의 재거부처분은 적법하다.

법리. 거부처분 취소판결이 확정되면 행정청은 재처분의무를 지고, 이를 이행하지 않으면 당사자는 간접강제를 신청할 수 있다(행정소송법 제34조).

포섭. 丙이 인용판결 확정 후 아무런 조치를 취하지 않는 것은 재처분의무 불이행이므로, 甲은 제1심 수소법원에 간접강제를 신청할 수 있다.

결론. 甲은 간접강제(행정소송법 제34조)를 신청할 수 있다.

법리. 행정청이 거부처분 취소판결의 취지에 따른 재처분의무를 이행하지 아니하는 경우, 법원은 당사자의 신청에 의하여 상당한 기간을 정하고 그 기간 내에 이행하지 아니하면 지연기간에 따른 배상을 명하는 간접강제를 할 수 있다(행정소송법 제34조).

포섭. 丙이 재처분의무를 이행하지 아니하면 甲은 간접강제를 신청할 수 있고, 법원은 상당한 기간을 정하여 재처분을 명하고 불이행 시 배상을 명함으로써 판결의 실효성을 확보할 수 있다.

결론. 간접강제로 재처분의무의 이행을 강제할 수 있다.

법리. 공무원연금 지급청구권은 법령에 의하여 구체적으로 확정되는 공법상 권리이므로, 그 지급을 둘러싼 분쟁은 공법상 당사자소송 또는 거부처분 취소소송의 형태가 문제된다.

포섭. 甲은 공단의 지급거부를 대상으로 취소소송을 제기하였으나, 연금지급청구권은 법령상 당연히 발생하는 것이어서 거부행위의 처분성 인정이 문제된다.

결론. 지급거부의 처분성·소송형태 적정성이 쟁점이다.

법리. 연금지급청구가 공법상 당사자소송에 해당한다면, 취소소송으로 제기한 것은 소송형태를 잘못 선택한 것이므로 소 변경(당사자소송으로) 등의 조치가 필요하다.

포섭. 甲의 취소소송이 부적법하다면, 甲은 감액분 지급을 구하는 공법상 당사자소송으로 소를 변경하여야 한다.

결론. 甲은 당사자소송으로 소를 변경하는 조치를 취하여야 한다.

법리. 임용행위가 당연무효에 이르지 아니하는 한 공무원의 지위는 유효하게 존속한 것이 되므로, 그 재직기간에 상응하는 공무원연금법상 퇴직연금 등 수급권이 인정된다.

포섭. 乙의 임용이 당연무효가 아니라면 20년이 넘는 재직기간이 유효한 것이 되므로, 乙은 공무원연금법에 따라 퇴직연금 등의 지급을 청구할 수 있다.

결론. 임용이 유효하면 乙은 연금을 청구할 수 있다.

법리. 임용 당시 결격사유가 있는 자에 대한 임용은 당연무효이고, 그 자는 처음부터 공무원의 지위를 취득하지 못하므로 공무원연금법상 급여를 청구할 수 없다(판례).

포섭. 乙은 임용 당시 결격사유가 있어 임용이 당연무효이므로, 처음부터 적법한 공무원이 아니었던 결과 퇴직연금 등 공무원연금법상 급여수급권이 발생하지 않는다.

결론. 임용이 당연무효이면 乙은 연금을 청구할 수 없다.

법리. 임용이 당연무효여서 연금수급권이 인정되지 아니하는 경우, 그동안 납부한 기여금은 법률상 원인 없는 급부에 해당하여 부당이득(민법 제741조)으로 반환의 대상이 될 수 있다.

포섭. 乙이 납부한 기여금 상당액은 임용무효로 법률상 원인을 결한 급부이므로 부당이득으로 반환받을 여지가 있으나, 이는 연금수급권과는 별개의 문제이다.

결론. 乙은 연금 대신 기여금 상당액의 반환을 구할 수 있을 뿐이다.

법리. 임용 당시 국가공무원법 제33조의 결격사유가 있었던 임용행위는 당연무효이고, 그 경우 공무원으로서의 신분을 적법하게 취득한 바 없으므로 재직기간에 따른 퇴직연금수급권이 인정되지 아니한다.

포섭. 乙의 임용이 결격사유로 당연무효인 이상 乙은 공무원 지위를 적법하게 취득한 바 없으므로 퇴직연금 등을 청구할 수 없고, 다만 납부한 기여금 상당액의 반환을 구할 수 있을 뿐이다.

결론. 乙은 퇴직연금을 청구할 수 없다.

법리. 위헌법률심판제청신청이 기각된 경우 신청인은 헌재법 제68조 제2항에 의한 헌법소원을 청구할 수 있다.

포섭. 甲은 위헌제청신청이 기각되자 그 기각결정에 대하여 헌재법 제68조 제2항 헌법소원을 청구하였으므로, 그 적법요건을 검토하여야 한다.

결론. 제68조 제2항 헌법소원의 적법요건 검토가 필요하다.

법리. 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원은 위헌 여부가 문제되는 법률조항이 당해 사건 재판의 전제가 될 것을 요하고(재판의 전제성, 제41조), 그 조항의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이나 이유가 달라져야 한다.

포섭. 퇴직연금 삭감조항 및 그 부칙은 甲의 연금지급거부처분 취소소송의 결론을 좌우하는 조항이므로, 그 위헌 여부가 재판의 전제가 되어 재판의 전제성이 인정된다.

결론. 재판의 전제성이 인정된다.

법리. 제68조 제2항 헌법소원은 위헌제청신청 기각결정을 통지받은 날부터 30일 이내에 청구하여야 한다.

포섭. 甲은 기각결정 정본을 2012. 10. 22. 송달받고 11. 22. 청구하였는바, 30일 기간을 도과하였는지 검토가 필요하다(10. 22.부터 30일은 11. 21.). 따라서 청구기간 도과 여부가 적법성의 관건이다.

결론. 청구기간 준수 여부가 적법성의 핵심 쟁점이다.

법리. 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원은 위헌제청신청 기각결정을 통지받은 날부터 30일 이내에 청구하여야 하고(제69조 제2항), 그 청구기간을 도과하면 부적법하여 각하된다.

포섭. 재판의 전제성은 충족되나, 甲의 11. 22.자 청구가 기산일인 10. 22.부터 30일을 도과한 것으로 계산된다면 청구기간 도과로 부적법할 가능성이 크다(달력상 기간계산에 따라 결론이 정해진다).

결론. 청구기간을 도과하였다면 헌법소원은 부적법 각하된다.

법리. 퇴직연금수급권은 사회보장수급권과 재산권의 성격을 아울러 가지므로, 그 제한은 재산권 및 사회보장수급권 제한의 한계 내에서만 허용된다.

포섭. 甲의 퇴직연금수급권은 기여금 납부에 기초한 재산권적 성격을 가지므로, 삭감조항은 재산권 제한의 헌법적 한계를 준수하여야 한다.

결론. 퇴직연금수급권은 재산권의 보호를 받는다.

법리. 재산권 제한은 목적의 정당성·수단의 적합성·침해의 최소성·법익의 균형성을 갖추어야 한다.

포섭. 연금재정 안정이라는 목적은 정당하나, 퇴직연금을 70%에서 50%로 일률 삭감하는 것은 침해최소성·법익균형성 측면에서 과도할 수 있어 과잉금지원칙 위반 여부가 문제된다.

결론. 삭감 정도의 과잉성 여부가 위헌 판단의 핵심이다.

법리. 이미 형성된 연금수급권에 대한 사후적 제한은 공익과 신뢰이익을 비교형량하여 신뢰보호원칙 위반 여부를 판단한다.

포섭. 재정건전성이라는 공익이 중대하고 연금제도의 존속을 위한 조정이 불가피한 점을 고려하면, 장래분 삭감은 신뢰보호원칙에 반한다고 단정하기 어렵다.

결론. 장래분 삭감은 신뢰보호원칙 위반으로 보기 어렵다.

법리. 이미 완성된 사실관계에 사후 법률을 적용하여 재산권을 박탈하는 진정소급입법은 원칙적으로 금지된다(헌법 제13조 제2항).

포섭. 부칙 제2조는 2012. 1. 1. 이후 퇴직자에게 삭감조항을 소급 적용하는바, 甲은 2012. 3. 31. 퇴직하여 이미 70% 연금수급권을 취득한 상태이므로, 이를 소급 삭감하는 것은 진정소급입법에 해당한다.

결론. 부칙 제2조는 진정소급입법에 해당한다.

법리. 이미 완성된 사실·법률관계를 사후 법률로 규율하는 진정소급입법은 헌법 제13조 제2항에 의하여 원칙적으로 금지되고, 신뢰이익이 적거나 소급을 요구하는 공익이 매우 중대한 예외적 경우에만 허용된다.

포섭. 이미 발생하여 지급되고 있던 퇴직연금을 소급하여 삭감할 만큼 신뢰이익이 경미하거나 공익이 중대하다고 보기 어려우므로, 부칙 제2조는 소급입법금지원칙에 위반될 가능성이 크다.

결론. 부칙 제2조는 소급입법금지원칙 위반의 소지가 크다.

법리. 퇴직시점만을 기준으로 삭감 대상을 구분하는 것이 합리적 근거 없는 차별인지, 공무담임권을 침해하는지 검토한다.

포섭. 2012. 1. 1.이라는 시점을 기준으로 한 차별은 합리성을 결할 수 있으나, 연금재정이라는 입법목적과의 관련성을 고려하여 평등원칙 위반 여부를 판단한다.

결론. 시점 기준 차별의 합리성 여부가 평등권 심사의 쟁점이다.

법리. 장래적 삭감조항은 합헌으로 볼 여지가 있으나, 이미 발생한 연금을 소급 삭감하는 부칙 제2조는 소급입법금지·신뢰보호원칙에 반하여 위헌이다.

포섭. 퇴직연금 삭감조항 자체는 과잉금지 심사를 통과할 여지가 있으나, 부칙 제2조는 진정소급입법으로서 헌법 제13조 제2항에 위반되어 위헌이다.

결론. 부칙 제2조는 위헌, 삭감조항은 합헌 가능성이 크다.

═══ 사례형 모범답안(검증 issues 합성) ═══ [리더 풀이 예시 — 법무부가 공개한 모범답안이 아니라, 출제된 사실관계와 검증된 법령·판례에 기초해 작성한 예시 답안입니다.]

──────────────────────────────────────────────────────────── 제2회 변호사시험 공법 사례형 답안 (총 200점) ────────────────────────────────────────────────────────────

〔출제 개관〕 제2회 변호사시험 공법 사례형(총 200점). 제1문(100점)은 계획변경승인거부처분 취소소송의 적법성, 거부처분에 대한 잠정적 권리구제, 거부처분과 사전통지·의견청취, 취소판결 기속력과 새로운 사유에 의한 재거부, 간접강제를 다룬다. 제2문(100점)은 공무원연금 지급거부 소송형태, 결격사유 임용의 효력과 연금청구, 헌재법 제68조 제2항 헌법소원의 적법요건, 퇴직연금 삭감조항·소급적용 부칙의 위헌성(소급입법금지·신뢰보호)을 다룬다. 제1문은 계획변경승인거부의 처분성(신청권), 거부처분에 사전통지가 적용되지 않는다는 점(2003두674), 경원자관계에서 거부처분 취소를 구할 법률상 이익(2009두8359), 취소판결의 기속력과 새로운 사유에 의한 재거부의 허용 범위, 간접강제를 핵심으로 한다. 제2문은 공무원연금 지급거부의 소송형태(당사자소송), 결격사유 임용의 효력과 연금청구, 헌재법 제68조 제2항 헌법소원의 적법요건, 퇴직연금 삭감조항과 소급적용 부칙의 위헌성(소급입법금지·신뢰보호원칙)을 검토한다. 결론적으로 거부처분의 적법성과 권리구제 수단, 그리고 연금수급권에 대한 소급입법의 한계가 쟁점의 중심을 이룬다.

■ 제1문 · 설문1 — 취소소송의 적법성 〔배점 35점〕

1. 거부처분의 처분성 — 신청권의 존부 (근거: 행정소송법 제2조, 제19조) 가. 법리 — 거부행위가 항고소송의 대상인 처분이 되려면 신청한 행위가 공권력 행사이고, 그 거부가 국민의 권리·의무에 영향을 미치며, 신청인에게 법규상·조리상 신청권이 있어야 한다(판례). 나. 사안의 적용 — 甲은 적합통보를 받아 폐기물처리업 허가의 전제인 도시·군관리계획변경을 신청하였고, 관계 법령상 계획변경을 신청할 법규상·조리상 신청권이 인정되므로, 丙의 계획변경승인거부는 처분성이 있다. 다. 결론 — 계획변경승인거부처분은 항고소송의 대상인 처분이다.

2. 원고적격 — 법률상 이익 (근거: 행정소송법 제12조) 가. 법리 — 취소소송은 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다(행정소송법 제12조). 나. 사안의 적용 — 甲은 적합통보에 따라 사업 착수 준비를 거의 마친 자로서, 계획변경거부로 폐기물처리업 허가를 받지 못하게 되는 직접적·구체적 이익을 침해당하므로 원고적격이 있다. 다. 결론 — 甲에게 원고적격이 인정된다.

3. 대상적격 — 계획변경거부의 항고소송 적격 (근거: 행정소송법 제19조) 가. 법리 — 도시·군관리계획변경 거부도 그것이 신청권에 기한 거부처분인 한 항고소송의 대상이 된다. 나. 사안의 적용 — 丙의 거부는 甲의 계획변경신청에 대한 거부로서, 단순한 행정계획상 내부행위가 아니라 외부효를 갖는 거부처분이므로 대상적격이 인정된다. 다. 결론 — 대상적격이 인정된다.

4. 협의의 소의 이익 (근거: 행정소송법 제12조 후문) 가. 법리 — 거부처분 취소소송에서 협의의 소의 이익은 그 거부처분이 취소되면 행정청이 재처분의무를 부담하게 되어 신청에 대한 응답을 다시 받을 현실적 이익이 있는 경우에 인정된다(행정소송법 제12조 후문). 나. 사안의 적용 — 이 사건 거부처분이 취소되면 丙은 행정소송법 제30조 제2항에 따라 재처분의무를 부담하게 되므로, 甲에게는 계획변경의 가능성을 회복할 현실적 이익이 있어 협의의 소의 이익이 인정된다. 다. 결론 — 협의의 소의 이익이 인정된다.

5. 피고적격 (근거: 행정소송법 제13조) 가. 법리 — 취소소송의 피고는 그 처분을 행한 행정청이 되고(행정소송법 제13조 제1항), 처분 후 권한승계가 있으면 이를 승계한 행정청이 피고가 된다. 나. 사안의 적용 — 이 사건 계획변경승인 거부처분은 신임 시장 丙의 명의로 행하여졌으므로, 그 처분을 한 행정청인 丙이 취소소송의 피고적격을 가진다. 다. 결론 — 처분청인 丙이 피고적격을 가진다.

6. 신뢰보호와 계획변경 — 본안 전 적법성 정리 (근거: 행정소송법 제19조) 가. 법리 — 적합통보로 형성된 신뢰는 본안에서 위법성 판단의 요소가 되나, 소송요건 단계에서는 처분성·원고적격을 충족하면 소는 적법하다. 나. 사안의 적용 — 이상에서 처분성·원고적격·대상적격·소의 이익·피고적격이 모두 충족되고 제소기간도 준수되었으므로, 甲의 취소소송은 적법하다. 다. 결론 — 甲의 취소소송은 적법하다.

▷ 관련 판례: 대법원 선고 2009두8359 판결 판시요지: 경원자관계에서 허가를 받지 못한 자는 자신에 대한 거부처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다.

■ 제1문 · 설문2 — 잠정적 권리구제 수단 〔배점 20점〕

1. 거부처분에 대한 집행정지의 한계 (근거: 행정소송법 제23조) 가. 법리 — 집행정지는 처분의 집행으로 인한 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위한 것인데, 거부처분의 경우 집행정지를 하더라도 신청이 인용된 상태가 회복되지 않아 실익이 없다는 것이 판례이다. 나. 사안의 적용 — 계획변경승인거부처분은 수익적 처분의 거부이므로, 집행정지를 하더라도 甲이 계획변경을 받은 것과 같은 상태가 되지 아니하여 집행정지로는 실효적 구제가 어렵다. 다. 결론 — 거부처분에 대한 집행정지는 원칙적으로 실익이 없다.

2. 집행정지의 적극적 활용 가능성 검토 (근거: 행정소송법 제23조 제2항) 가. 법리 — 거부처분에 대하여는 그 효력을 정지하더라도 신청 이전의 상태로 돌아갈 뿐 신청인에게 적극적 지위를 부여하지 못하므로, 집행정지(행정소송법 제23조 제2항)는 원칙적으로 거부처분에 대하여는 실익이 없어 허용되지 아니한다. 나. 사안의 적용 — 이 사건에서 거부처분의 집행을 정지하더라도 甲에게 사업에 착수할 수 있는 법적 지위를 회복시켜 주지 못하므로, 집행정지는 잠정적 구제수단으로서 한계가 있어 적절한 수단이 되기 어렵다. 다. 결론 — 집행정지는 이 사건에서 적절한 구제수단이 되기 어렵다.

3. 의무이행소송·가처분의 부재 (근거: 행정소송법 제4조) 가. 법리 — 현행 행정소송법 제4조는 항고소송의 유형으로 취소소송·무효등확인소송·부작위위법확인소송만을 규정할 뿐 의무이행소송을 두지 아니하고, 민사집행법상 가처분 규정도 항고소송에 준용되지 아니하여 적극적 잠정구제가 제한된다. 나. 사안의 적용 — 甲은 의무이행소송이나 가처분을 통하여 적극적으로 계획변경승인을 구하는 잠정구제를 받을 수 없고, 거부처분 취소소송과 그에 따른 재처분의무에 의존할 수밖에 없다. 다. 결론 — 현행법상 적극적 잠정구제 수단은 인정되지 아니한다.

4. 소결 — 실효적 잠정구제의 방향 (근거: 행정소송법 제23조, 제30조) 가. 법리 — 거부처분 취소소송에서는 집행정지의 실익이 적으므로, 본안에서 인용판결을 받아 행정소송법 제30조 제2항의 재처분의무를 발생시키는 것이 실질적 구제수단이 되며, 불이행 시 제34조의 간접강제로 이를 담보할 수 있다. 나. 사안의 적용 — 甲으로서는 집행정지 신청의 실익이 크지 아니하므로, 본안에서 신속히 인용판결을 받아 재처분의무를 통하여 권리구제를 도모하고 필요하면 간접강제를 신청함이 현실적이다. 다. 결론 — 본안 인용에 따른 재처분의무가 실효적 구제수단이다.

■ 제1문 · 설문3 — 절차하자 주장의 당부 〔배점 15점〕

1. 거부처분과 사전통지·의견청취의 요부 (근거: 행정절차법 제21조, 제22조) 가. 법리 — 행정절차법상 사전통지·의견청취는 '당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분'에 적용되는데, 신청에 대한 거부처분이 이에 해당하는지가 문제된다. 나. 사안의 적용 — 판례는 신청에 대한 거부처분은 당사자의 기존 권익을 직접 제한하는 것이 아니므로 사전통지·의견제출의 대상이 되지 않는다고 본다. 다. 결론 — 거부처분에는 원칙적으로 사전통지·의견청취 의무가 없다.

2. 거부처분 절차하자 주장의 타당성 (근거: 행정절차법 제21조) 가. 법리 — 행정절차법 제21조의 사전통지와 의견청취는 당사자의 권익을 제한하는 처분을 대상으로 하므로, 신청에 대한 거부처분은 기존 권익을 박탈하는 것이 아니어서 원칙적으로 사전통지의 대상이 되지 아니한다(판례). 나. 사안의 적용 — 丙의 계획변경승인 거부는 甲의 신청을 받아들이지 아니한 것에 불과하고 기존의 권익을 직접 제한·박탈한 것이 아니므로, 사전통지·의견청취의 흠결을 이유로 한 甲의 위법 주장은 받아들이기 어렵다. 다. 결론 — 甲의 절차하자 주장은 타당하지 아니하다.

3. 이유제시 의무의 검토 (근거: 행정절차법 제23조) 가. 법리 — 이유제시 의무(행정절차법 제23조)는 거부처분에도 적용되나, 이는 처분의 근거와 이유를 제시할 의무로서 사전통지·의견청취 의무와는 그 취지와 적용국면이 구별된다. 나. 사안의 적용 — 甲의 주장은 사전통지·의견청취의 흠결을 다투는 것이므로 이유제시 의무 위반과는 구별되고, 거부처분에서 사전통지가 누락되었다는 사정만으로는 위법이 인정되지 아니한다. 다. 결론 — 사전통지 흠결을 이유로 한 주장은 받아들일 수 없다.

▷ 관련 판례: 대법원 2006. 11. 16. 선고 2003두12899 판결 판시요지: 신청에 대한 거부처분에는 사전통지·의견제출 절차가 적용되지 않는다.

▷ 관련 판례: 대법원 선고 2003두674 판결 판시요지: 신청에 대한 거부처분은 당사자의 기존 권익을 제한하는 것이 아니므로 사전통지 대상이 아니다.

■ 제1문 · 설문4 — 재거부처분의 적법성 〔배점 20점〕

1. 취소판결의 기속력 — 반복금지효 (근거: 행정소송법 제30조 제1항) 가. 법리 — 처분을 취소하는 판결이 확정되면 그 처분을 행한 행정청과 관계 행정청은 동일한 사실관계 아래 동일한 사유로 동일한 내용의 처분을 반복할 수 없다(행정소송법 제30조 제1항의 기속력 중 반복금지효). 나. 사안의 적용 — 丙의 최초 거부처분이 취소·확정되면 그 기속력의 반복금지효에 의하여, 丙은 종전과 동일한 사유를 들어 다시 같은 내용의 거부처분을 할 수 없다. 다. 결론 — 동일한 사유에 의한 재거부는 기속력에 반한다.

2. 새로운 사유에 의한 재처분의 허용 (근거: 행정소송법 제30조 제2항) 가. 법리 — 기속력은 판결의 이유가 된 사유에만 미치므로, 종전 처분 후 발생한 새로운 사실관계나 법령변경 등 별개의 사유에 의한 재처분은 기속력에 저촉되지 않는다. 나. 사안의 적용 — 丙의 재거부처분 사유는 소송 계속 중 조례가 개정되어 추가된 새로운 사유이므로, 종전 판결의 기속력이 미치는 범위 밖에 있다. 다. 결론 — 새로운 사유에 의한 재거부는 기속력에 반하지 않는다.

3. 처분시 기준과 사정변경 (근거: 행정소송법 제30조) 가. 법리 — 거부처분의 위법성은 처분시의 사실 및 법령을 기준으로 판단하나, 취소판결 후의 재처분은 그 재처분 당시의 사실관계와 법령을 기준으로 새로이 행하여지므로, 처분 후의 사정변경은 재처분의 적법한 근거가 될 수 있다. 나. 사안의 적용 — 조례 개정이라는 사정변경은 재처분 당시의 적법한 근거가 되므로, 丙은 개정된 조례를 근거로 적법하게 재거부할 수 있다(개정 조례가 합헌·적법함을 전제로 한다). 다. 결론 — 사정변경에 따른 재거부는 허용된다.

4. 소결 — 재거부처분의 적법성 (근거: 행정소송법 제30조) 가. 법리 — 취소판결 확정 후라도 종전 처분의 위법사유와는 다른 별개의 새로운 사유에 기하여 다시 거부하는 것은 기속력의 객관적 범위 밖의 행위로서 반복금지효에 저촉되지 아니하여 적법하다. 나. 사안의 적용 — 丙의 재거부처분은 종전 거부사유가 아니라 조례 개정이라는 새로운 사유에 기한 것이므로, 취소판결의 기속력에 저촉되지 아니하여 적법하다. 다. 결론 — 丙의 재거부처분은 적법하다.

■ 제1문 · 설문5 — 미이행 시 권리구제 수단 〔배점 10점〕

1. 거부처분 취소판결 후 부작위에 대한 구제 (근거: 행정소송법 제30조 제2항, 제34조) 가. 법리 — 거부처분 취소판결이 확정되면 행정청은 재처분의무를 지고, 이를 이행하지 않으면 당사자는 간접강제를 신청할 수 있다(행정소송법 제34조). 나. 사안의 적용 — 丙이 인용판결 확정 후 아무런 조치를 취하지 않는 것은 재처분의무 불이행이므로, 甲은 제1심 수소법원에 간접강제를 신청할 수 있다. 다. 결론 — 甲은 간접강제(행정소송법 제34조)를 신청할 수 있다.

2. 간접강제의 요건과 효과 (근거: 행정소송법 제34조) 가. 법리 — 행정청이 거부처분 취소판결의 취지에 따른 재처분의무를 이행하지 아니하는 경우, 법원은 당사자의 신청에 의하여 상당한 기간을 정하고 그 기간 내에 이행하지 아니하면 지연기간에 따른 배상을 명하는 간접강제를 할 수 있다(행정소송법 제34조). 나. 사안의 적용 — 丙이 재처분의무를 이행하지 아니하면 甲은 간접강제를 신청할 수 있고, 법원은 상당한 기간을 정하여 재처분을 명하고 불이행 시 배상을 명함으로써 판결의 실효성을 확보할 수 있다. 다. 결론 — 간접강제로 재처분의무의 이행을 강제할 수 있다.

■ 제2문 · 설문1 — 甲 행정소송의 적법성과 조치 〔배점 10점〕

1. 연금지급거부의 처분성과 소송형태 (근거: 행정소송법 제3조, 공무원연금법) 가. 법리 — 공무원연금 지급청구권은 법령에 의하여 구체적으로 확정되는 공법상 권리이므로, 그 지급을 둘러싼 분쟁은 공법상 당사자소송 또는 거부처분 취소소송의 형태가 문제된다. 나. 사안의 적용 — 甲은 공단의 지급거부를 대상으로 취소소송을 제기하였으나, 연금지급청구권은 법령상 당연히 발생하는 것이어서 거부행위의 처분성 인정이 문제된다. 다. 결론 — 지급거부의 처분성·소송형태 적정성이 쟁점이다.

2. 부적법 시 甲의 조치 — 당사자소송으로의 전환 (근거: 행정소송법 제3조 제2호, 제8조) 가. 법리 — 연금지급청구가 공법상 당사자소송에 해당한다면, 취소소송으로 제기한 것은 소송형태를 잘못 선택한 것이므로 소 변경(당사자소송으로) 등의 조치가 필요하다. 나. 사안의 적용 — 甲의 취소소송이 부적법하다면, 甲은 감액분 지급을 구하는 공법상 당사자소송으로 소를 변경하여야 한다. 다. 결론 — 甲은 당사자소송으로 소를 변경하는 조치를 취하여야 한다.

■ 제2문 · 설문2 — 乙의 연금청구 가부 〔배점 20점〕

1. 임용행위 유효 시 乙의 연금청구 가부 (근거: 공무원연금법, 국가공무원법 제33조) 가. 법리 — 임용행위가 당연무효에 이르지 아니하는 한 공무원의 지위는 유효하게 존속한 것이 되므로, 그 재직기간에 상응하는 공무원연금법상 퇴직연금 등 수급권이 인정된다. 나. 사안의 적용 — 乙의 임용이 당연무효가 아니라면 20년이 넘는 재직기간이 유효한 것이 되므로, 乙은 공무원연금법에 따라 퇴직연금 등의 지급을 청구할 수 있다. 다. 결론 — 임용이 유효하면 乙은 연금을 청구할 수 있다.

2. 임용행위 당연무효 시 연금청구 — 결격사유 임용의 효력 (근거: 국가공무원법 제33조, 제69조) 가. 법리 — 임용 당시 결격사유가 있는 자에 대한 임용은 당연무효이고, 그 자는 처음부터 공무원의 지위를 취득하지 못하므로 공무원연금법상 급여를 청구할 수 없다(판례). 나. 사안의 적용 — 乙은 임용 당시 결격사유가 있어 임용이 당연무효이므로, 처음부터 적법한 공무원이 아니었던 결과 퇴직연금 등 공무원연금법상 급여수급권이 발생하지 않는다. 다. 결론 — 임용이 당연무효이면 乙은 연금을 청구할 수 없다.

3. 기여금 납부분의 처리 — 부당이득반환 (근거: 민법 제741조, 공무원연금법) 가. 법리 — 임용이 당연무효여서 연금수급권이 인정되지 아니하는 경우, 그동안 납부한 기여금은 법률상 원인 없는 급부에 해당하여 부당이득(민법 제741조)으로 반환의 대상이 될 수 있다. 나. 사안의 적용 — 乙이 납부한 기여금 상당액은 임용무효로 법률상 원인을 결한 급부이므로 부당이득으로 반환받을 여지가 있으나, 이는 연금수급권과는 별개의 문제이다. 다. 결론 — 乙은 연금 대신 기여금 상당액의 반환을 구할 수 있을 뿐이다.

4. 소결 — 乙의 연금청구 (근거: 국가공무원법 제33조) 가. 법리 — 임용 당시 국가공무원법 제33조의 결격사유가 있었던 임용행위는 당연무효이고, 그 경우 공무원으로서의 신분을 적법하게 취득한 바 없으므로 재직기간에 따른 퇴직연금수급권이 인정되지 아니한다. 나. 사안의 적용 — 乙의 임용이 결격사유로 당연무효인 이상 乙은 공무원 지위를 적법하게 취득한 바 없으므로 퇴직연금 등을 청구할 수 없고, 다만 납부한 기여금 상당액의 반환을 구할 수 있을 뿐이다. 다. 결론 — 乙은 퇴직연금을 청구할 수 없다.

▷ 관련 판례: 대법원 1987. 4. 14. 선고 86누459 판결 판시요지: 임용 당시 결격사유가 있는 자에 대한 임용은 당연무효이고 그 자는 공무원연금법상 급여를 청구할 수 없다.

■ 제2문 · 설문3(1) — 헌법소원의 적법요건 〔배점 20점〕

1. 헌재법 제68조 제2항 헌법소원의 의의 (근거: 헌법재판소법 제68조 제2항) 가. 법리 — 위헌법률심판제청신청이 기각된 경우 신청인은 헌재법 제68조 제2항에 의한 헌법소원을 청구할 수 있다. 나. 사안의 적용 — 甲은 위헌제청신청이 기각되자 그 기각결정에 대하여 헌재법 제68조 제2항 헌법소원을 청구하였으므로, 그 적법요건을 검토하여야 한다. 다. 결론 — 제68조 제2항 헌법소원의 적법요건 검토가 필요하다.

2. 재판의 전제성 (근거: 헌법재판소법 제68조 제2항, 제41조) 가. 법리 — 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원은 위헌 여부가 문제되는 법률조항이 당해 사건 재판의 전제가 될 것을 요하고(재판의 전제성, 제41조), 그 조항의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이나 이유가 달라져야 한다. 나. 사안의 적용 — 퇴직연금 삭감조항 및 그 부칙은 甲의 연금지급거부처분 취소소송의 결론을 좌우하는 조항이므로, 그 위헌 여부가 재판의 전제가 되어 재판의 전제성이 인정된다. 다. 결론 — 재판의 전제성이 인정된다.

3. 청구기간의 준수 (근거: 헌법재판소법 제69조 제2항) 가. 법리 — 제68조 제2항 헌법소원은 위헌제청신청 기각결정을 통지받은 날부터 30일 이내에 청구하여야 한다. 나. 사안의 적용 — 甲은 기각결정 정본을 2012. 10. 22. 송달받고 11. 22. 청구하였는바, 30일 기간을 도과하였는지 검토가 필요하다(10. 22.부터 30일은 11. 21.). 따라서 청구기간 도과 여부가 적법성의 관건이다. 다. 결론 — 청구기간 준수 여부가 적법성의 핵심 쟁점이다.

4. 소결 — 헌법소원의 적법 여부 (근거: 헌법재판소법 제68조 제2항, 제69조 제2항) 가. 법리 — 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원은 위헌제청신청 기각결정을 통지받은 날부터 30일 이내에 청구하여야 하고(제69조 제2항), 그 청구기간을 도과하면 부적법하여 각하된다. 나. 사안의 적용 — 재판의 전제성은 충족되나, 甲의 11. 22.자 청구가 기산일인 10. 22.부터 30일을 도과한 것으로 계산된다면 청구기간 도과로 부적법할 가능성이 크다(달력상 기간계산에 따라 결론이 정해진다). 다. 결론 — 청구기간을 도과하였다면 헌법소원은 부적법 각하된다.

■ 제2문 · 설문3(2) — 삭감조항·부칙 제2조의 위헌 여부 〔배점 50점〕

1. 퇴직연금수급권의 법적 성격 (근거: 헌법 제23조, 제34조) 가. 법리 — 퇴직연금수급권은 사회보장수급권과 재산권의 성격을 아울러 가지므로, 그 제한은 재산권 및 사회보장수급권 제한의 한계 내에서만 허용된다. 나. 사안의 적용 — 甲의 퇴직연금수급권은 기여금 납부에 기초한 재산권적 성격을 가지므로, 삭감조항은 재산권 제한의 헌법적 한계를 준수하여야 한다. 다. 결론 — 퇴직연금수급권은 재산권의 보호를 받는다.

2. 재산권 제한과 과잉금지원칙 — 삭감조항 (근거: 헌법 제23조, 제37조 제2항) 가. 법리 — 재산권 제한은 목적의 정당성·수단의 적합성·침해의 최소성·법익의 균형성을 갖추어야 한다. 나. 사안의 적용 — 연금재정 안정이라는 목적은 정당하나, 퇴직연금을 70%에서 50%로 일률 삭감하는 것은 침해최소성·법익균형성 측면에서 과도할 수 있어 과잉금지원칙 위반 여부가 문제된다. 다. 결론 — 삭감 정도의 과잉성 여부가 위헌 판단의 핵심이다.

3. 신뢰보호원칙 — 장래적 삭감 (근거: 헌법상 법치국가원리) 가. 법리 — 이미 형성된 연금수급권에 대한 사후적 제한은 공익과 신뢰이익을 비교형량하여 신뢰보호원칙 위반 여부를 판단한다. 나. 사안의 적용 — 재정건전성이라는 공익이 중대하고 연금제도의 존속을 위한 조정이 불가피한 점을 고려하면, 장래분 삭감은 신뢰보호원칙에 반한다고 단정하기 어렵다. 다. 결론 — 장래분 삭감은 신뢰보호원칙 위반으로 보기 어렵다.

4. 부칙 제2조 — 소급입법에 의한 재산권 박탈 (근거: 헌법 제13조 제2항) 가. 법리 — 이미 완성된 사실관계에 사후 법률을 적용하여 재산권을 박탈하는 진정소급입법은 원칙적으로 금지된다(헌법 제13조 제2항). 나. 사안의 적용 — 부칙 제2조는 2012. 1. 1. 이후 퇴직자에게 삭감조항을 소급 적용하는바, 甲은 2012. 3. 31. 퇴직하여 이미 70% 연금수급권을 취득한 상태이므로, 이를 소급 삭감하는 것은 진정소급입법에 해당한다. 다. 결론 — 부칙 제2조는 진정소급입법에 해당한다.

5. 진정소급입법의 예외적 허용 여부 (근거: 헌법 제13조 제2항) 가. 법리 — 이미 완성된 사실·법률관계를 사후 법률로 규율하는 진정소급입법은 헌법 제13조 제2항에 의하여 원칙적으로 금지되고, 신뢰이익이 적거나 소급을 요구하는 공익이 매우 중대한 예외적 경우에만 허용된다. 나. 사안의 적용 — 이미 발생하여 지급되고 있던 퇴직연금을 소급하여 삭감할 만큼 신뢰이익이 경미하거나 공익이 중대하다고 보기 어려우므로, 부칙 제2조는 소급입법금지원칙에 위반될 가능성이 크다. 다. 결론 — 부칙 제2조는 소급입법금지원칙 위반의 소지가 크다.

6. 평등권·공무담임권 침해 여부 (근거: 헌법 제11조, 제25조) 가. 법리 — 퇴직시점만을 기준으로 삭감 대상을 구분하는 것이 합리적 근거 없는 차별인지, 공무담임권을 침해하는지 검토한다. 나. 사안의 적용 — 2012. 1. 1.이라는 시점을 기준으로 한 차별은 합리성을 결할 수 있으나, 연금재정이라는 입법목적과의 관련성을 고려하여 평등원칙 위반 여부를 판단한다. 다. 결론 — 시점 기준 차별의 합리성 여부가 평등권 심사의 쟁점이다.

7. 소결 — 삭감조항·부칙 제2조의 위헌성 (근거: 헌법 제13조 제2항, 제23조, 제37조 제2항) 가. 법리 — 장래적 삭감조항은 합헌으로 볼 여지가 있으나, 이미 발생한 연금을 소급 삭감하는 부칙 제2조는 소급입법금지·신뢰보호원칙에 반하여 위헌이다. 나. 사안의 적용 — 퇴직연금 삭감조항 자체는 과잉금지 심사를 통과할 여지가 있으나, 부칙 제2조는 진정소급입법으로서 헌법 제13조 제2항에 위반되어 위헌이다. 다. 결론 — 부칙 제2조는 위헌, 삭감조항은 합헌 가능성이 크다.

▷ 관련 판례: 헌법재판소 2003. 7. 24. 선고 2002헌바82 결정 판시요지: 이미 발생한 연금수급권을 소급 박탈하는 진정소급입법은 원칙적으로 허용되지 않는다.

──────────────────────────────────────────────────────────── ※ 위 답안은 검증된 쟁점·법령·판례 범위 안에서 '쟁점→법리→사안적용→결론' 순으로 구성하였으며, 인용 판례는 사건번호 도켓을 그대로 부기하였다. 새로운 사실관계나 미검증 인용은 더하지 않았다. 공식 정답·모범답안이 아니라 리더의 풀이 예시입니다. 인용 판례·법조문은 학습용 참고이며 별도 확인이 필요합니다.