제2회 변호사시험 노동법(선택과목) 선택과목 금답안

변호사시험 답안 모음

제1문에서 A회사의 전근명령은 근무장소를 한정한 약정이 없고 결원 충원·승진요건 충족이라는 업무상 필요성이 사택·지역근무수당으로 완화된 甲의 생활상 불이익보다 크며 부당한 목적도 없으므로, 협의절차를 거치지 않았더라도 정당한 인사권의 행사로서 정당하다(근로기준법 제23조). 다만 징계해고는 취업규칙이 정한 사전통지·소명기회 부여 절차를 모두 누락하여 절차상 하자가 있고(제23조), 해고사유와 시기를 구두로만 통보하여 서면통지 요건(제27조)도 결하였으므로, 징계사유 인정 여부와 관계없이 甲의 (1)·(2) 주장은 모두 타당하다. 제2문에서 상여금 포기각서는 A회사의 서명·날인이 없어 단체협약으로 성립하지 못하였고(노동조합 및 노동관계조정법 제31조), 설령 단체협약이라 보더라도 지급기일이 경과하여 이미 구체적으로 발생한 상여금채권은 조합원의 개별 동의·수권 없이 포기할 수 없으므로(제33조) 甲의 (1)·(2) 주장은 모두 타당하다. 조합비 일괄공제조항은 단체협약의 채무적 부분으로서 자동연장·갱신조항이 없는 협약의 유효기간 만료와 함께 실효되었으므로(제32조), 협약 만료 후 6개월간의 공제 중단은 채무불이행에 해당하지 아니하여 B노동조합의 주장은 타당하지 않다.

제1문40점

쟁점 1전직·전보명령의 법적 성질과 사용자의 재량5점

근거 법리근로자에 대한 전보나 전직은 원칙적으로 인사권자인 사용자의 권한에 속하므로 업무상 필요한 범위 내에서 사용자는 상당한 재량을 가진다(근로기준법 제23조 제1항). (근로기준법 제23조)

사안의 적용甲의 근로계약서에 근무장소가 특정되어 있지 않고 취업규칙에 본사·지점 근무명령 권한이 규정되어 있으므로, A회사는 원칙적으로 전근을 명할 인사재량을 가진다.

소결전근명령은 원칙적으로 사용자의 인사재량에 속한다.

제1문40점

쟁점 2근무장소 한정 약정의 부존재5점

근거 법리근로계약에서 근무장소를 특정하지 아니한 경우 사용자는 업무상 필요에 따라 근무장소를 변경하는 전보를 명할 수 있다(근로기준법 제23조 제1항). (근로기준법 제23조)

사안의 적용甲의 근로계약서에는 근무장소가 기재되어 있지 않고 취업규칙이 본사·지점 근무명령을 허용하므로, 甲에게 서울 본점 근무로 한정하는 합의가 있다고 볼 수 없어 전근명령은 계약위반이 아니다.

소결근무장소 한정 약정이 없어 전근은 계약위반이 아니다.

제1문40점

쟁점 3전보명령의 정당성 판단기준5점

근거 법리전보처분이 권리남용에 해당하는지는 전보처분의 업무상의 필요성과 전보에 따른 근로자의 생활상의 불이익을 비교·교량하여 결정하여야 한다(근로기준법 제23조 제1항). (근로기준법 제23조)

사안의 적용A회사의 전근명령이 정당한지는 대전지점 영업부 과장 결원 충원이라는 업무상 필요성과 甲이 입는 생활상 불이익을 비교·교량하여 판단하여야 한다.

소결업무상 필요성과 생활상 불이익을 비교·교량하여 판단한다.

제1문40점

쟁점 4업무상 필요성의 인정5점

근거 법리결원 충원과 적정한 인력배치, 승진요건의 충족 등 인사관리상의 필요는 전보의 업무상 필요성으로 인정된다(근로기준법 제23조 제1항). (근로기준법 제23조)

사안의 적용대전지점 영업부 과장 乙의 사직으로 결원이 생겼고 차장 승진이 유력한 甲이 적임자이며 차장 승진요건인 서울 외 지점 1년 근무에도 부합하므로, 전근의 업무상 필요성이 충분히 인정된다.

소결결원 충원·승진요건 충족으로 업무상 필요성이 인정된다.

제1문40점

쟁점 5생활상 불이익의 정도5점

근거 법리전보에 따른 생활상의 불이익이 근로자가 통상 감수하여야 할 정도를 현저하게 벗어난 것이 아니라면 정당한 인사권의 범위 내에 속한다(근로기준법 제23조 제1항). (근로기준법 제23조)

사안의 적용甲은 대전에 연고가 없고 사진 동호회 회장이라는 불이익을 들지만, 회사가 사택과 기본급 100%의 지역근무수당을 제공하여 불이익을 완화하므로, 그 불이익은 통상 감수할 정도를 현저히 벗어났다고 보기 어렵다.

소결생활상 불이익이 통상 감수할 정도를 현저히 벗어나지 않는다.

제1문40점

쟁점 6협의절차의 흠결과 그 효과5점

근거 법리전보처분 시 근로자 본인과 성실한 협의절차를 거쳤는지는 정당한 인사권 행사 여부의 한 요소이나, 그 절차를 거치지 아니하였다는 사정만으로 전보가 당연히 무효가 되는 것은 아니다(근로기준법 제23조 제1항). (근로기준법 제23조)

사안의 적용A회사가 甲의 의사를 묻지 않고 전근을 명한 것은 협의절차의 흠결이나, 그것만으로 전근명령이 당연히 무효로 되지는 않고 다른 정당성 요소와 함께 종합적으로 판단하여야 한다.

소결협의 흠결만으로 전근이 당연히 무효가 되지는 않는다.

제1문40점

쟁점 7전근명령에 대한 부당한 동기·목적의 부존재5점

근거 법리전보명령이 부당노동행위에 해당하거나 보복·차별 등 부당한 동기·목적에 의한 것이 아니라면 권리남용으로 보기 어렵다(근로기준법 제23조 제1항). (근로기준법 제23조)

사안의 적용A회사의 전근명령은 결원 충원과 승진을 위한 인사관리 목적에서 비롯된 것일 뿐 甲에 대한 불이익 처분의 의도가 보이지 않으므로, 부당한 동기·목적이 있다고 할 수 없다.

소결부당한 동기·목적이 인정되지 않는다.

제1문40점

쟁점 8소결 - 전근명령의 정당성5점

근거 법리업무상 필요성이 생활상 불이익보다 크고 부당한 목적이 없으면 전보명령은 정당한 인사권의 행사로서 유효하다(근로기준법 제23조 제1항). (근로기준법 제23조)

사안의 적용A회사의 전근명령은 업무상 필요성이 甲의 생활상 불이익보다 크고 부당한 동기도 없으므로, 협의절차를 거치지 않았더라도 정당한 인사권의 행사로서 정당하다.

소결A회사의 甲에 대한 전근명령은 정당하다.

제1문40점

쟁점 9취업규칙상 징계절차 규정의 효력5점

근거 법리취업규칙이나 단체협약에서 징계대상자에게 사전통지와 소명기회 부여를 규정한 경우 이는 징계의 유효요건이 되므로, 그 절차를 위반한 징계는 원칙적으로 무효이다(근로기준법 제23조 제1항). (근로기준법 제23조)

사안의 적용A회사 취업규칙은 징계위원회 개최 5일 전까지 징계사유·일시 통보와 소명기회 부여를 규정하고 있으므로, 이는 甲에 대한 징계해고의 유효요건이 된다.

소결취업규칙상 사전통지·소명기회 규정은 징계의 유효요건이다.

제1문40점

쟁점 10소명기회 부여의무 위반5점

근거 법리징계절차에서 소명기회를 주도록 규정하고 있는 경우 그 대상자에게 기회를 제공하면 되고 소명 자체가 반드시 이루어져야 하는 것은 아니나, 기회 자체를 전혀 부여하지 아니하면 절차위반이 된다(근로기준법 제23조 제1항). (근로기준법 제23조)

사안의 적용A회사는 甲의 징계사유가 명백하다고 보아 징계위원회 개최사실을 알리지 않고 소명기회조차 부여하지 않았으므로, 소명기회 부여의무를 위반하였다.

소결A회사는 소명기회 부여의무를 위반하였다.

제1문40점

쟁점 11징계사유가 명백한 경우의 절차 생략 가부5점

근거 법리징계사유가 명백하다는 사정만으로 취업규칙이 정한 사전통지·소명기회 부여 절차를 생략할 수 있는 것은 아니다(근로기준법 제23조 제1항). (근로기준법 제23조)

사안의 적용A회사가 甲의 전근거부·무단결근이 명백하다고 판단하였더라도, 취업규칙이 정한 절차를 임의로 생략할 수는 없으므로 절차 생략은 정당화되지 않는다.

소결사유가 명백해도 절차를 생략할 수 없다.

제1문40점

쟁점 12절차위반 징계해고의 효력 - (1)주장의 타당성5점

근거 법리취업규칙이 정한 징계절차를 위반한 징계해고는 그 사유의 정당성과 관계없이 절차상 하자로 무효이다(근로기준법 제23조 제1항). (근로기준법 제23조)

사안의 적용A회사는 통지와 소명기회 부여라는 필수적 징계절차를 모두 누락하였으므로, 징계해고사유가 인정되더라도 절차상 하자로 인하여 해고는 무효이고 甲의 (1) 주장은 타당하다.

소결절차 하자로 해고는 무효이므로 (1) 주장은 타당하다.

제1문40점

쟁점 13해고의 서면통지 요건5점

근거 법리사용자는 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 하며, 서면으로 통지하지 아니한 해고는 효력이 없다(근로기준법 제27조). (근로기준법 제27조)

사안의 적용A회사의 대표이사는 2012. 11. 4. 甲을 직접 불러 전근거부·무단결근을 이유로 2012. 12. 5.자 징계해고를 구두로만 통보하였으므로, 서면통지 요건을 갖추지 못하였다.

소결A회사의 해고통지는 구두로만 이루어졌다.

제1문40점

쟁점 14서면통지의 취지와 구두통지의 효력5점

근거 법리해고의 서면통지 제도는 사용자가 해고 여부를 신중하게 결정하도록 하고 해고의 존부 및 시기·사유를 명확히 하여 근로자가 적절히 대응할 수 있도록 하려는 데 그 취지가 있으므로, 이를 결한 구두 해고통지는 무효이다(근로기준법 제27조). (근로기준법 제27조)

사안의 적용A회사가 해고사유와 시기를 구두로만 통보한 것은 서면통지의 취지를 충족하지 못하므로, 근로기준법 제27조에 위반되어 해고통지로서의 효력이 없다.

소결구두 해고통지는 서면통지 요건 위반으로 무효이다.

제1문40점

쟁점 15해고통지 위법의 효과 - (2)주장의 타당성5점

근거 법리해고사유 등을 서면으로 통지하지 아니한 해고는 근로기준법 제27조 위반으로 무효이다(근로기준법 제27조). (근로기준법 제27조)

사안의 적용A회사의 징계해고는 서면통지 요건을 갖추지 못하여 근로기준법 제27조에 위반되므로 무효이고, 따라서 甲의 (2) 주장도 타당하다.

소결서면통지 위반으로 해고는 무효이므로 (2) 주장도 타당하다.

제1문40점

쟁점 16소결 - 절차 및 통지상 하자에 따른 해고의 무효5점

근거 법리징계절차 위반과 서면통지 위반은 각각 독립하여 해고를 무효로 만드는 하자이다(근로기준법 제23조·제27조). (근로기준법 제27조)

사안의 적용甲에 대한 징계해고는 소명기회 미부여라는 징계절차 하자와 구두통지라는 서면통지 위반의 하자를 모두 가지므로, 징계사유 인정 여부와 관계없이 무효이다.

소결징계해고는 절차 하자와 통지 위반으로 모두 무효이다.

제2문50점

쟁점 17단체협약의 의의와 규범적 효력5점

근거 법리단체협약은 노동조합과 사용자가 근로조건 기타 노사관계에 관하여 합의한 문서로서, 근로조건에 관한 부분은 규범적 효력을 가진다(노동조합 및 노동관계조정법 제33조). (노동조합 및 노동관계조정법 제33조)

사안의 적용상여금 포기각서가 단체협약에 해당한다면 그 내용은 규범적 효력을 가지므로, 먼저 그것이 단체협약으로서 유효하게 성립하였는지를 검토하여야 한다.

소결단체협약 해당 여부에 따라 규범적 효력이 좌우된다.

제2문50점

쟁점 18단체협약의 작성방식 - 서면·서명날인5점

근거 법리단체협약은 서면으로 작성하여 당사자 쌍방이 서명 또는 날인하여야 하며, 이는 단체협약의 진정성과 명확성을 확보하기 위한 강행규정이다(노동조합 및 노동관계조정법 제31조 제1항). (노동조합 및 노동관계조정법 제31조)

사안의 적용상여금 포기각서에는 노사 쌍방 중 B노동조합의 기명·날인만 있을 뿐 A회사 측의 서명이나 날인이 전혀 없으므로, 단체협약의 작성방식 요건을 갖추지 못하였다.

소결각서에 A회사의 서명·날인이 없어 작성방식 요건을 결한다.

제2문50점

쟁점 19서명날인 요건 흠결의 효과5점

근거 법리서면 작성과 쌍방 서명 또는 날인이라는 방식을 갖추지 못한 합의는 단체협약으로서 유효하게 성립하지 못한다(노동조합 및 노동관계조정법 제31조 제1항). (노동조합 및 노동관계조정법 제31조)

사안의 적용쌍방의 서명·날인을 갖추지 못한 이 사건 각서는 단체협약으로서의 효력이 발생하지 아니하므로, B노동조합만 날인된 각서는 단체협약으로 성립하지 않았다.

소결쌍방 서명·날인 흠결로 단체협약은 성립하지 않는다.

제2문50점

쟁점 20(1)주장의 타당성 - 단체협약 성립 부정5점

근거 법리단체협약의 방식요건을 갖추지 못한 합의는 단체협약으로 성립하지 못하므로 규범적·채무적 효력이 없다(노동조합 및 노동관계조정법 제31조 제1항). (노동조합 및 노동관계조정법 제31조)

사안의 적용A회사의 서명·날인이 없는 상여금 포기각서는 단체협약으로 유효하게 성립한 것이 아니므로, 甲의 (1) 주장은 타당하다.

소결각서는 단체협약으로 성립하지 않아 (1) 주장은 타당하다.

제2문50점

쟁점 21협약자치와 근로조건의 불이익변경5점

근거 법리협약자치의 원칙상 노동조합은 사용자와 사이에 근로조건을 유리하게 변경하는 단체협약뿐만 아니라 불리하게 변경하는 단체협약도 체결할 수 있다(노동조합 및 노동관계조정법 제33조). (노동조합 및 노동관계조정법 제33조)

사안의 적용상여금 포기각서가 단체협약이라고 가정할 경우, 근로조건을 불리하게 변경하는 내용이라는 사정만으로 당연히 무효가 되는 것은 아니다.

소결불이익변경이라는 사정만으로 단체협약이 무효는 아니다.

제2문50점

쟁점 22장래 근로조건 변경과 개별동의 불요5점

근거 법리근로조건을 불리하게 변경하는 단체협약이 현저히 합리성을 결하여 노동조합의 목적을 벗어난 것이 아닌 한 무효라고 볼 수 없고, 노동조합은 그러한 합의를 위하여 사전에 근로자들로부터 개별적인 동의나 수권을 받을 필요가 없다(노동조합 및 노동관계조정법 제33조). (노동조합 및 노동관계조정법 제33조)

사안의 적용장래의 근로조건을 변경하는 합의라면 노동조합은 조합원의 개별동의 없이도 단체협약을 체결할 수 있으므로, 개별동의가 없다는 이유만으로 무효가 되는 것은 아니다.

소결장래 근로조건 변경에는 개별동의가 필요 없다.

제2문50점

쟁점 23이미 발생한 임금채권의 처분과 개별동의5점

근거 법리이미 구체적으로 그 지급청구권이 발생한 임금(상여금 포함)은 근로자의 사적 재산영역으로 옮겨져 근로자의 처분에 맡겨진 것이므로, 노동조합이 근로자들로부터 개별적인 동의나 수권을 받지 아니하는 이상 단체협약만으로 그 포기나 지급유예와 같은 처분행위를 할 수 없다(노동조합 및 노동관계조정법 제33조). (노동조합 및 노동관계조정법 제33조)

사안의 적용이 사건 상여금 200%는 그 지급기일이 이미 경과하여 조합원 개개인에게 구체적 지급청구권이 발생한 임금이므로, 노동조합이 단체협약만으로 이를 포기할 수 없다.

소결이미 발생한 상여금채권은 단체협약만으로 포기할 수 없다.

제2문50점

쟁점 24구체적 상여금 지급청구권의 발생 시기5점

근거 법리단체협약 등에 의하여 지급되는 상여금은 그 지급기일이 도래함으로써 구체적인 지급청구권으로 발생한다(노동조합 및 노동관계조정법 제33조, 근로기준법 제43조). (근로기준법 제43조)

사안의 적용이 사건 상여금 200%는 단체협약상 지급기일이 이미 경과하였으므로 그 시점에 조합원 개개인의 구체적 지급청구권이 이미 발생하였다.

소결지급기일 경과로 구체적 지급청구권이 이미 발생하였다.

제2문50점

쟁점 25개별 동의·수권의 부존재5점

근거 법리이미 발생한 임금채권을 포기하는 처분행위에는 근로자 개개인의 개별적인 동의나 수권이 필요하다(노동조합 및 노동관계조정법 제33조). (노동조합 및 노동관계조정법 제33조)

사안의 적용B노동조합은 미지급 상여금 포기각서를 제출하면서 조합원 개개인으로부터 개별적인 동의나 수권을 받지 아니하였으므로, 그 포기는 효력이 없다.

소결개별 동의·수권이 없어 상여금 포기는 효력이 없다.

제2문50점

쟁점 26(2)주장의 타당성 - 개별동의 없는 포기의 무효5점

근거 법리이미 발생한 임금채권은 근로자의 개별적 동의나 수권 없이 단체협약만으로 포기할 수 없으므로, 그러한 포기는 효력이 없다(노동조합 및 노동관계조정법 제33조). (노동조합 및 노동관계조정법 제33조)

사안의 적용이 사건 각서를 단체협약으로 보더라도 이미 발생한 상여금채권의 포기는 조합원의 개별 동의·수권이 없어 효력이 없으므로, 甲의 (2) 주장도 타당하다.

소결개별동의 없는 상여금 포기는 무효이므로 (2) 주장도 타당하다.

제2문30점

쟁점 27단체협약의 채무적 부분과 채무적 효력5점

근거 법리단체협약 중 근로조건 기타 근로자의 대우에 관한 규범적 부분과 달리, 협약당사자인 노동조합과 사용자 사이의 권리·의무를 정하는 부분은 채무적 부분으로서 채무적 효력을 가진다(노동조합 및 노동관계조정법 제33조). (노동조합 및 노동관계조정법 제33조)

사안의 적용조합비 일괄공제조항(check-off 조항)은 사용자가 노동조합에 대하여 부담하는 의무를 정한 것이므로 단체협약의 채무적 부분에 해당한다.

소결check-off 조항은 단체협약의 채무적 부분이다.

제2문30점

쟁점 28조합비 일괄공제조항(check-off)의 의의5점

근거 법리조합비 일괄공제조항은 사용자가 조합원의 임금에서 조합비를 공제하여 노동조합에 교부할 의무를 부담하는 단체협약상 약정이다(노동조합 및 노동관계조정법 제33조). (노동조합 및 노동관계조정법 제33조)

사안의 적용이 사건 단체협약은 회사가 매월 조합원의 임금에서 조합비를 일괄 공제하여 노동조합에 교부하도록 정하고 있으므로, A회사는 B노동조합에 대하여 조합비 교부의무를 부담한다.

소결A회사는 단체협약상 조합비 교부의무를 부담한다.

제2문30점

쟁점 29임금 전액지급원칙과 공제의 적법성5점

근거 법리임금은 그 전액을 근로자에게 지급하여야 하나, 단체협약에 특별한 규정이 있는 경우에는 임금의 일부를 공제할 수 있다(근로기준법 제43조 제1항 단서). (근로기준법 제43조)

사안의 적용조합원 전원이 조합비 일괄공제에 동의하였고 단체협약에 공제 근거가 규정되어 있으므로, A회사의 조합비 공제는 임금 전액지급원칙의 예외로서 적법하게 행해질 수 있다.

소결단체협약 근거가 있어 조합비 공제는 적법하다.

제2문30점

쟁점 30단체협약 유효기간 만료와 채무적 부분의 실효5점

근거 법리단체협약이 유효기간의 만료로 실효된 경우, 규범적 부분은 근로계약의 내용으로 남아 효력이 존속하나, 채무적 부분은 원칙적으로 단체협약의 실효와 함께 그 효력을 상실한다(노동조합 및 노동관계조정법 제32조). (노동조합 및 노동관계조정법 제32조)

사안의 적용이 사건 단체협약은 자동연장·자동갱신 조항이 없는 상태에서 유효기간이 만료되었으므로, 채무적 부분인 조합비 일괄공제조항은 협약 실효와 함께 효력을 상실하였다.

소결협약 실효로 채무적 부분인 공제조항은 효력을 상실하였다.

제2문30점

쟁점 31실효 후 조합비 공제의무의 존부5점

근거 법리단체협약의 채무적 부분이 협약 실효로 효력을 상실한 경우, 사용자는 더 이상 그 채무적 조항에 따른 의무를 부담하지 아니한다(노동조합 및 노동관계조정법 제32조). (노동조합 및 노동관계조정법 제32조)

사안의 적용조합비 일괄공제조항은 채무적 부분으로서 협약 실효와 함께 효력을 상실하였으므로, A회사는 협약 만료 후에는 B노동조합에 대하여 조합비 일괄공제·교부의무를 부담하지 아니한다.

소결협약 실효 후 A회사는 조합비 교부의무를 부담하지 않는다.

제2문30점

쟁점 32소결 - 채무불이행 주장의 타당성5점

근거 법리협약 실효로 채무적 부분이 효력을 상실한 이상, 사용자가 그 이후 해당 의무를 이행하지 아니하였다 하여 채무불이행이 되는 것은 아니다(노동조합 및 노동관계조정법 제32조). (노동조합 및 노동관계조정법 제32조)

사안의 적용A회사가 협약 만료 후 6개월간 조합비를 공제·교부하지 않은 것은 이미 실효된 채무적 조항에 관한 것이므로 채무불이행에 해당하지 아니하여, B노동조합의 주장은 타당하지 않다.

소결협약 실효 후의 공제 중단은 채무불이행이 아니어서 주장은 부당하다.

근거 법령·판례

근로기준법 제23조 근로기준법 제27조 노동조합 및 노동관계조정법 제33조 노동조합 및 노동관계조정법 제31조 근로기준법 제43조 노동조합 및 노동관계조정법 제32조 97다18165 2007다51758 2001다41384 99다67536

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