제2회 변호사시험 지적재산권법(선택과목) 금답안

변호사시험 답안 모음

답안 개요

제1문

제1문에서 甲의 역경매 방법은 영업방법 아이디어가 컴퓨터를 이용하여 각 단계의 정보처리로 구체적으로 실현되므로 자연법칙을 이용한 발명으로서 특허대상이 되나(특허법 제2조), off-line 경매방법과 기술적 구성이 달라 신규성은 인정되더라도 주지의 컴퓨터 기술로 기존 방법을 단순 자동화한 것에 불과하여 진보성이 부정될 가능성이 크다(제29조).
乙(1~4단계)과 丙(5단계)이 서로 무관하게 청구범위의 일부 구성요소만 분리 실시하면 구성요소완비의 원칙상 어느 누구도 직접침해가 성립하지 않고(제97조), 乙·丙은 그 방법의 실시에만 사용하는 물건을 생산·양도하는 자가 아니며 직접침해도 없어 간접침해도 성립하지 않는다(제127조 제2호).
丁이 미국 본사 서버에서 실시하는 경우 한국 사용자가 접속하더라도 특허독립의 원칙(파리협약 제4조의2)에 따른 속지주의 원칙상 국내에서 업으로서 실시한 것이 아니어서 한국 특허권 침해가 아니다(제94조).

제2문

제2문에서 D는 원저작자 A와 각색 시나리오의 공동저작자 B·C 전원 및 실연자의 공연·복제·배포 권리를 모두 처리하여야 하고(저작권법 제5조·제17조·제20조·제22조·제48조), A와 동양신문사의 계약은 매회 통상적인 원고료를 받는 신문 게재 목적의 이용허락으로 해석되므로(대법원 1996. 7. 30. 선고 95다29130 판결) E의 무단 스캔·업로드는 A에게 남아 있는 복제권(제16조)과 전송권(제18조)을 침해하여 A는 침해정지·손해배상을 청구할 수 있으며(제123조), 계약을 양도로 보더라도 A에게는 일신전속적인 저작인격권(제14조)에 근거한 주장만 남는다.
같은 해석에 따라 2차적저작물작성권(드라마화 권리)은 A에게 유보되므로(제45조 제2항), 중앙방송사와 동양신문사의 제작계약은 당사자 사이에서는 유효하나 동양신문사는 신문 게재 목적의 이용허락만 받아 드라마화 권원이 없고 그 이용권조차 A의 동의 없이 양도할 수 없어(제46조 제2항·제3항) 중앙방송사는 드라마화 권원을 취득하지 못하고 동양신문사는 담보책임을 지며(민법 제567조·제570조), 중앙방송사는 A로부터 영상화 허락을 받아야 적법하게 드라마를 제작할 수 있고(제99조), F의 주제곡 제목 ‘파리의 연인’ 사용은 제호가 원칙적으로 저작물이 아니어서 A의 저작권을 침해하지 않는다(제2조).

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2013년도 시행 제2회 변호사시험

지적재산권법

〈제 1 문〉

甲은 인터넷에서 경매를 효율적으로 수행하기 위한 역경매(reverse auction) 방식을 창안하여¹ 아래와 같은 청구항을 작성하여 특허출원하였다.

[청구항] 한 사람의 구매자와 복수의 판매자와의 거래를 가능하게 하기 위하여 컴퓨터를 이용하는 방법으로서^2·3·5·8,

1단계: 구매자가 제안한 가격과 구매자의 결제정보(신용카드번호 등)를 컴퓨터에 입력받음^2·6

2단계: 입력된 제안 가격을 복수의 판매자에게 제공²

3단계: 제안 가격에 대하여 판매자들에게서 수락의 의사표시를 입력받음²

4단계: 제안 가격에 부합하는 최적 조건의 판매자 확정²

5단계: 결제정보를 이용하여 확정된 판매자에 대한 대금지급으로 구성된 컴퓨터의 이용방법^2·5·9·11

위 사실관계에 기초하여 다음 질문에 답하시오.

1.甲의 발명이 특허대상이 되는지 특허법상 ‘발명’의 정의 규정을 중심으로 검토하시오^1·3. (15점)

2.甲의 특허출원 전에 실 거래계(off-line)에서 한 사람의 구매자가 제안한 가격을 복수의 판매자들에게 제공하고, 한 판매자가 이 제안 가격을 수락하면 구매자가 판매자에게 대금을 지급하면서 판매자로부터 판매물을 받는 방식의 경매 방법이 실제로 이용되고 있었다^{4·5·6·7·8}. 위의 사실을 전제로 하여 甲의 발명이 특허요건 가운데 신규성과 진보성을 충족하는지 여부에 대하여 설명하시오^4·6·7·8. (30점)

3.甲의 발명이 한국특허청에 특허등록되었다고 가정할 경우(甲의 발명은 타국에 출원·등록하지 아니하였음)^9·14,

(1)乙은 위 발명의 1단계에서 4단계까지 수행하는 서버를 국내에서 운영·실시하고, 丙은 乙과 무관하게 위 발명의 5단계를 수행하는 결제시스템을 국내에서 운영·실시하는 경우^{10·11·12·13}, 乙과 丙의 실시가 甲의 특허권을 침해하는지 여부에 대하여 검토하시오^{9·10·12·13}(단, 공동불법행위에 관한 논의는 제외). (25점)

(2)제3자 丁(미합중국 캘리포니아 주에 본사 소재)은 위 영업방법을 수행하는 서버를 본사에 두고 영업을 하고 있다¹⁵. 그리고 사용자들은 한국에서도 이 서비스를 접속·이용할 수 있다¹⁵. 이 경우 丁의 실시가 甲의 특허권을 침해하는지 여부에 관하여 특허법상 원칙을 설명하고 이에 근거하여 판단하시오^14·15. (10점)

〈제 2 문〉

유명작가인 A는 동양신문사와 매 회마다 통상적인 원고료를 받는 저작권 양도·이용 계약을 체결한 후 동양신문에 연재소설 ‘파리의 연인’을 게재하였다^{20·21·24·25·26·27·29}. 이 소설은 유럽에 유학 중인 한국인 여학생과 현지 남학생을 주인공으로 하여 파리에서의 이들의 우연한 만남과 파리 근교 여행지에서의 재회, 이후 함께 유럽여행을 하면서 만나게 되는 다양한 군상(群像)과 에피소드를 통하여 성장하게 되는 청춘남녀의 사랑을 다룬 애정소설이다²⁰. 신문에 연재된 소설이 장안의 화제가 되자, A는 ‘파리의 연인’을 연극으로 상연하기로 계획하고 각색을 B와 C에게 의뢰하였다¹⁶. B, C는 공동으로 위 소설을 각색하여 시나리오를 집필하였다^16·17·18.

위 사실관계에 기초하여 다음 질문에 답하시오.

1.A가 계획한 연극공연을 할 수 없게 되자, D는 자신이 대표로 있는 극단에서 위 시나리오를 기초로 하여 연극을 상연하고, 그것을 녹음·녹화한 DVD를 판매하고자 한다^17·18·19. 이 경우에 D는 어떠한 조치를 취하여야 하는가^17·19? (20점)

2.E는 ‘파리의 연인’의 단행본 출판을 기다리는 독자들의 관심에 부응하여 동양신문에 연재된 소설 전(全) 회분을 스캔하여 자신이 관리하는 인터넷 홈페이지에 업로드하였다^22·23·24. 이 경우 A는 E에 대하여 어떠한 권리침해를 주장할 수 있는가^{21·22·23·24}? (20점)

3.중앙방송사는 위 소설을 드라마로 제작하기 위하여 동양신문사와 계약을 체결하고^{27·28·29·30·31·32}, 그 주제곡의 작사·작곡을 F에게 의뢰하였다³⁴. F는 주제곡 제목을 ‘파리의 연인’으로 사용하였다^33·34. 아래의 각 질문에 답하시오. (40점)

(1)A와 동양신문사 사이의 저작권 양도·이용 계약의 해석에 기초하여 중앙방송사와 동양신문사 사이의 제작계약에 관한 쟁점을 검토하시오^{25·29·30·32}. (30점)

(2)F의 주제곡 제목 사용에 관한 쟁점을 검토하시오^33·34. (10점)

확 인 : 법무부 법조인력과장

제1문-115점

쟁점 1특허법상 발명의 정의5점

문제 지문

“甲은 인터넷에서 경매를 효율적으로 수행하기 위한 역경매(reverse auction) 방식을 창안하여”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲의 발명이 특허대상이 되는지 특허법상 ‘발명’의 정의 규정을 중심으로 검토하시오”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리특허법상 발명이란 자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작으로서 고도한 것을 말하므로, 자연법칙을 이용하지 아니한 것은 발명에 해당하지 아니한다(특허법 제2조 제1호). (특허법 제2조)

사안의 적용甲의 역경매 방법이 특허대상이 되는지는 그것이 자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작에 해당하는지에 따라 판단하여야 한다.

소결발명은 자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작이어야 한다.

쟁점 2영업방법(BM) 발명의 성립요건5점

문제 지문

“한 사람의 구매자와 복수의 판매자와의 거래를 가능하게 하기 위하여 컴퓨터를 이용하는 방법으로서”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“1단계: 구매자가 제안한 가격과 구매자의 결제정보(신용카드번호 등)를 컴퓨터에 입력받음”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“3단계: 제안 가격에 대하여 판매자들에게서 수락의 의사표시를 입력받음”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“5단계: 결제정보를 이용하여 확정된 판매자에 대한 대금지급으로 구성된 컴퓨터의 이용방법”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“2단계: 입력된 제안 가격을 복수의 판매자에게 제공”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“4단계: 제안 가격에 부합하는 최적 조건의 판매자 확정”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리영업방법 발명은 영업방법 등 추상적 아이디어가 컴퓨터·정보통신기술 등 하드웨어와 결합하여 정보의 처리가 하드웨어를 이용하여 구체적으로 실현되는 경우에 한하여 자연법칙을 이용한 발명으로 인정된다(특허법 제2조 제1호). (특허법 제2조)

사안의 적용甲의 청구항은 구매자 가격·결제정보의 입력, 판매자에 대한 제공, 수락 입력, 판매자 확정, 대금지급의 각 단계를 컴퓨터를 이용하여 처리하도록 구성하고 있다.

소결BM발명은 하드웨어와 결합하여 구체적으로 실현되어야 한다.

쟁점 3甲 발명의 특허대상성5점

문제 지문

“한 사람의 구매자와 복수의 판매자와의 거래를 가능하게 하기 위하여 컴퓨터를 이용하는 방법으로서”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲의 발명이 특허대상이 되는지 특허법상 ‘발명’의 정의 규정을 중심으로 검토하시오”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리영업방법이 컴퓨터상에서 구체적으로 구현되어 정보처리가 하드웨어를 이용하여 실현되면 자연법칙을 이용한 발명으로서 특허대상이 된다(특허법 제2조 제1호). (특허법 제2조)

사안의 적용甲의 역경매 방법은 컴퓨터를 이용하여 각 단계의 정보처리를 구체적으로 실현하므로, 단순한 영업방법 아이디어에 그치지 아니하고 자연법칙을 이용한 발명으로서 특허대상이 된다.

소결甲의 발명은 자연법칙을 이용한 발명으로서 특허대상이 된다.

제1문-230점

쟁점 4신규성의 의의6점

문제 지문

“甲의 특허출원 전에 실 거래계(off-line)에서 한 사람의 구매자가 제안한 가격을 복수의 판매자들에게 제공하고, 한 판매자가 이 제안 가격을 수락하면 구매자가 판매자에게 대금을 지급하면서 판매자로부터 판매물을 받는 방식의 경매 방법이 실제로 이용되고 있었다”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“甲의 발명이 특허요건 가운데 신규성과 진보성을 충족하는지 여부에 대하여 설명하시오”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리특허출원 전에 국내 또는 국외에서 공지되었거나 공연히 실시된 발명은 신규성이 없어 특허를 받을 수 없다(특허법 제29조 제1항). (특허법 제29조)

사안의 적용甲의 출원 전에 실거래계(off-line)에서 동일한 역경매 방식의 경매방법이 이용되고 있었으므로, 그 선행 실시가 甲 발명의 신규성을 부정하는지 검토하여야 한다.

소결출원 전 공지·공연실시 발명은 신규성이 없다.

쟁점 5off-line 경매방법과 발명의 동일성6점

문제 지문

“甲의 특허출원 전에 실 거래계(off-line)에서 한 사람의 구매자가 제안한 가격을 복수의 판매자들에게 제공하고, 한 판매자가 이 제안 가격을 수락하면 구매자가 판매자에게 대금을 지급하면서 판매자로부터 판매물을 받는 방식의 경매 방법이 실제로 이용되고 있었다”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“한 사람의 구매자와 복수의 판매자와의 거래를 가능하게 하기 위하여 컴퓨터를 이용하는 방법으로서”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“5단계: 결제정보를 이용하여 확정된 판매자에 대한 대금지급으로 구성된 컴퓨터의 이용방법”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리신규성 판단은 출원발명과 선행발명의 구성을 대비하여 그 기술적 구성이 동일한지를 기준으로 한다(특허법 제29조 제1항). (특허법 제29조)

사안의 적용선행 off-line 경매방법은 구매자 제안가격을 복수 판매자에게 제공하고 수락 시 대금을 지급하는 점에서 유사하나, 컴퓨터를 이용한 정보처리·결제정보 활용이라는 기술적 구성을 결하므로 甲 발명과 동일하다고 보기 어렵다.

소결off-line 방법은 컴퓨터 구현 구성을 결하여 동일하지 않다.

쟁점 6신규성의 인정6점

문제 지문

“甲의 특허출원 전에 실 거래계(off-line)에서 한 사람의 구매자가 제안한 가격을 복수의 판매자들에게 제공하고, 한 판매자가 이 제안 가격을 수락하면 구매자가 판매자에게 대금을 지급하면서 판매자로부터 판매물을 받는 방식의 경매 방법이 실제로 이용되고 있었다”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“1단계: 구매자가 제안한 가격과 구매자의 결제정보(신용카드번호 등)를 컴퓨터에 입력받음”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲의 발명이 특허요건 가운데 신규성과 진보성을 충족하는지 여부에 대하여 설명하시오”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리선행발명과 기술적 구성에 차이가 있어 동일하지 아니한 출원발명은 신규성이 인정된다(특허법 제29조 제1항). (특허법 제29조)

사안의 적용甲 발명은 컴퓨터를 이용한 자동화·결제정보 처리라는 구성에서 off-line 경매방법과 차이가 있으므로, 신규성은 인정된다.

소결甲 발명의 신규성은 인정된다.

쟁점 7진보성의 의의6점

문제 지문

“甲의 특허출원 전에 실 거래계(off-line)에서 한 사람의 구매자가 제안한 가격을 복수의 판매자들에게 제공하고, 한 판매자가 이 제안 가격을 수락하면 구매자가 판매자에게 대금을 지급하면서 판매자로부터 판매물을 받는 방식의 경매 방법이 실제로 이용되고 있었다”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“甲의 발명이 특허요건 가운데 신규성과 진보성을 충족하는지 여부에 대하여 설명하시오”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리특허출원 전에 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람이 선행발명에 의하여 용이하게 발명할 수 있는 것은 진보성이 없어 특허를 받을 수 없다(특허법 제29조 제2항). 진보성은 선행기술의 범위와 내용, 진보성 판단의 대상이 된 발명과 선행기술의 차이 및 통상의 기술자의 기술수준을 파악한 다음 출원 당시의 기술수준에 비추어 판단하되, 발명의 명세서에 개시된 기술을 알고 있음을 전제로 사후적으로 판단해서는 안 된다(대법원 2009. 11. 12. 선고 2007후3660 판결). (특허법 제29조)

사안의 적용甲 발명이 신규성을 충족하더라도, off-line 경매방법을 컴퓨터로 단순 자동화한 것에 불과하여 통상의 기술자가 용이하게 발명할 수 있는지가 문제된다.

소결통상의 기술자가 용이하게 발명할 수 있으면 진보성이 없다.

쟁점 8甲 발명의 진보성 판단6점

문제 지문

“甲의 특허출원 전에 실 거래계(off-line)에서 한 사람의 구매자가 제안한 가격을 복수의 판매자들에게 제공하고, 한 판매자가 이 제안 가격을 수락하면 구매자가 판매자에게 대금을 지급하면서 판매자로부터 판매물을 받는 방식의 경매 방법이 실제로 이용되고 있었다”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“한 사람의 구매자와 복수의 판매자와의 거래를 가능하게 하기 위하여 컴퓨터를 이용하는 방법으로서”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲의 발명이 특허요건 가운데 신규성과 진보성을 충족하는지 여부에 대하여 설명하시오”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리주지·관용기술인 컴퓨터·정보통신기술을 이용하여 기존 영업방법을 단순히 자동화한 것에 불과하고 그로 인한 현저한 작용효과가 없는 경우에는 진보성이 부정된다(특허법 제29조 제2항). (특허법 제29조)

사안의 적용甲 발명은 이미 이용되던 off-line 역경매 방법을 통상의 컴퓨터 기술로 자동화한 것에 불과하고 현저한 기술적 효과를 인정하기 어려우므로, 진보성이 부정될 가능성이 크다.

소결甲 발명은 진보성이 부정될 가능성이 크다.

제1문-3(1)25점

쟁점 9방법발명의 실시와 특허권의 효력5점

문제 지문

“甲의 발명이 한국특허청에 특허등록되었다고 가정할 경우”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“5단계: 결제정보를 이용하여 확정된 판매자에 대한 대금지급으로 구성된 컴퓨터의 이용방법”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙과 丙의 실시가 甲의 특허권을 침해하는지 여부에 대하여 검토하시오”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리특허권자는 업으로서 특허발명을 실시할 권리를 독점하며, 방법발명의 실시는 그 방법을 사용하는 행위를 말한다(특허법 제2조 제3호, 제94조). (특허법 제94조)

사안의 적용甲의 발명은 1단계부터 5단계까지로 구성된 방법발명이므로, 그 방법 전체를 사용하는 자가 甲의 특허권을 침해하는 실시 주체가 된다.

소결방법발명은 그 방법 전체를 사용하는 것이 실시이다.

쟁점 10청구범위의 구성요소완비의 원칙5점

문제 지문

“乙은 위 발명의 1단계에서 4단계까지 수행하는 서버를 국내에서 운영·실시하고, 丙은 乙과 무관하게 위 발명의 5단계를 수행하는 결제시스템을 국내에서 운영·실시하는 경우”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“乙과 丙의 실시가 甲의 특허권을 침해하는지 여부에 대하여 검토하시오”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리특허발명의 보호범위는 청구범위에 적힌 사항에 의하여 정하여지고, 청구범위에 기재된 모든 구성요소를 그대로 실시하여야 침해가 성립한다(특허법 제97조). (특허법 제97조)

사안의 적용甲 발명의 청구항은 1단계부터 5단계까지를 하나의 방법으로 구성하므로, 침해가 성립하려면 단일 주체가 5개 단계 전부를 실시하여야 한다.

소결모든 구성요소를 실시하여야 침해가 성립한다.

쟁점 11乙의 1~4단계 실시5점

문제 지문

“乙은 위 발명의 1단계에서 4단계까지 수행하는 서버를 국내에서 운영·실시하고”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“5단계: 결제정보를 이용하여 확정된 판매자에 대한 대금지급으로 구성된 컴퓨터의 이용방법”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리청구범위의 일부 구성요소만을 실시하는 자는 특허발명의 전체 구성을 실시한 것이 아니어서 직접침해가 성립하지 아니한다(특허법 제97조). (특허법 제97조)

사안의 적용乙은 1단계부터 4단계까지만 수행하는 서버를 운영할 뿐 5단계(결제)를 실시하지 아니하므로, 甲 발명의 모든 구성요소를 실시한 것이 아니어서 직접침해가 성립하지 않는다.

소결乙은 일부 단계만 실시하여 직접침해가 성립하지 않는다.

쟁점 12丙의 5단계 실시와 침해 부정5점

문제 지문

“丙은 乙과 무관하게 위 발명의 5단계를 수행하는 결제시스템을 국내에서 운영·실시하는 경우”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“乙과 丙의 실시가 甲의 특허권을 침해하는지 여부에 대하여 검토하시오”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리서로 무관한 복수의 주체가 청구범위의 구성요소를 나누어 실시하는 경우, 공동불법행위를 논외로 하면 각자는 일부만을 실시한 것이어서 직접침해가 성립하지 아니한다(특허법 제97조). (특허법 제97조)

사안의 적용丙은 乙과 무관하게 5단계 결제시스템만을 실시하므로 역시 발명 전체를 실시한 것이 아니어서, 乙·丙 어느 누구도 甲의 특허권을 직접침해하지 않는다.

소결乙·丙 어느 누구도 직접침해가 성립하지 않는다.

쟁점 13乙·丙의 간접침해 성립 여부5점

문제 지문

“乙은 위 발명의 1단계에서 4단계까지 수행하는 서버를 국내에서 운영·실시하고”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“丙은 乙과 무관하게 위 발명의 5단계를 수행하는 결제시스템을 국내에서 운영·실시하는 경우”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“乙과 丙의 실시가 甲의 특허권을 침해하는지 여부에 대하여 검토하시오”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리특허가 방법의 발명인 경우 그 방법의 실시에만 사용하는 물건을 업으로서 생산·양도·대여 또는 수입하거나 그 물건의 양도 또는 대여의 청약을 하는 행위는 특허권을 침해한 것으로 보므로(특허법 제127조 제2호), 간접침해가 성립하려면 그 물건이 해당 방법의 실시 외에 다른 용도가 없어야 하고 행위가 생산·양도 등의 태양에 해당하여야 한다. (특허법 제127조)

사안의 적용乙은 1~4단계를 수행하는 서버를 스스로 운영·실시할 뿐 그 방법의 실시에만 사용하는 물건을 생산·양도·대여·수입하는 자가 아니고, 丙의 결제시스템은 일반 결제에도 널리 쓰이는 것이어서 甲 방법의 실시에만 사용하는 물건이라 보기 어려우므로, 乙·丙 모두 제127조 제2호의 요건을 충족하지 못한다. 또한 간접침해는 직접침해를 전제로 한다는 종속설에 따르면 乙·丙 어느 누구도 5단계 전부를 실시하지 않아 직접침해가 없으므로 간접침해도 성립하지 않는다. 간접침해를 독자적인 침해유형으로 보는 독립설은 직접침해가 없어도 간접침해가 성립할 수 있다고 보나, 이 사안에서는 위 요건을 갖추지 못하여 결론이 같다.

소결乙·丙은 직접침해도 간접침해도 성립하지 않아 甲의 특허권을 침해하지 않는다.

제1문-3(2)10점

쟁점 14특허권의 속지주의 원칙5점

문제 지문

“甲의 발명이 한국특허청에 특허등록되었다고 가정할 경우(甲의 발명은 타국에 출원·등록하지 아니하였음)”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“丁의 실시가 甲의 특허권을 침해하는지 여부에 관하여 특허법상 원칙을 설명하고 이에 근거하여 판단하시오”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리각국의 특허는 서로 독립한다는 특허독립의 원칙(파리협약 제4조의2)에 따라 특허권의 효력은 그 특허권을 부여한 국가의 영역 내에서만 미치는 속지주의 원칙이 인정되므로, 국외에서 이루어진 실시에는 국내 특허권의 효력이 미치지 아니하고, 특허권자가 독점하는 '업으로서 실시'도 국내에서의 실시를 뜻한다(특허법 제94조). (특허법 제94조)

사안의 적용甲은 한국에만 특허를 등록하였으므로, 甲 특허권의 효력은 대한민국 영역 내에서의 실시에 한하여 미친다.

소결특허권의 효력은 등록국의 영역 내에서만 미친다.

쟁점 15丁의 국외 서버 운영과 침해 여부5점

문제 지문

“제3자 丁(미합중국 캘리포니아 주에 본사 소재)은 위 영업방법을 수행하는 서버를 본사에 두고 영업을 하고 있다”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“그리고 사용자들은 한국에서도 이 서비스를 접속·이용할 수 있다”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“丁의 실시가 甲의 특허권을 침해하는지 여부에 관하여 특허법상 원칙을 설명하고 이에 근거하여 판단하시오”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리발명의 실시가 국외에서 이루어지는 경우에는 비록 그 효과가 국내에 미치더라도 국내에서 업으로서 실시한 것이 아니어서 속지주의 원칙상 국내 특허권의 침해가 성립하지 아니한다(특허법 제94조). (특허법 제94조)

사안의 적용丁은 미국 캘리포니아 본사에 서버를 두고 영업방법을 실시하고 있으므로, 한국 사용자가 접속·이용할 수 있더라도 그 실시는 국외에서 이루어진 것이어서 甲의 한국 특허권을 침해하지 아니한다.

소결丁의 국외 실시는 속지주의상 침해가 되지 않는다.

제2문-120점

쟁점 16각색 시나리오의 2차적저작물성5점

문제 지문

“A는 ‘파리의 연인’을 연극으로 상연하기로 계획하고 각색을 B와 C에게 의뢰하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“B, C는 공동으로 위 소설을 각색하여 시나리오를 집필하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리원저작물을 각색하여 새로운 창작성을 부가한 저작물은 2차적저작물로서 독자적인 저작물로 보호되며, 그 보호는 원저작물 저작자의 권리에 영향을 미치지 아니한다(저작권법 제5조). (저작권법 제5조)

사안의 적용B·C가 A의 소설 ‘파리의 연인’을 각색하여 공동 집필한 시나리오는 2차적저작물이고, B·C가 그 시나리오의 저작자이며 A는 여전히 원저작자로서의 권리를 가진다.

소결각색 시나리오는 2차적저작물이고 B·C가 그 저작자이다.

쟁점 17원저작자 A의 2차적저작물작성권 등5점

문제 지문

“B, C는 공동으로 위 소설을 각색하여 시나리오를 집필하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“D는 자신이 대표로 있는 극단에서 위 시나리오를 기초로 하여 연극을 상연하고”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

“이 경우에 D는 어떠한 조치를 취하여야 하는가”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리저작자는 그의 저작물을 원저작물로 하는 2차적저작물을 작성하여 이용할 권리를 가지므로, 2차적저작물의 이용에는 원저작자의 허락이 필요하다(저작권법 제22조). (저작권법 제22조)

사안의 적용시나리오는 A의 소설을 원저작물로 하는 2차적저작물이므로, 이를 이용하여 연극을 상연하려면 원저작자 A의 허락이 필요하다.

소결2차적저작물 이용에는 원저작자 A의 허락이 필요하다.

쟁점 18B·C의 공연권·복제권에 대한 허락5점

문제 지문

“B, C는 공동으로 위 소설을 각색하여 시나리오를 집필하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“D는 자신이 대표로 있는 극단에서 위 시나리오를 기초로 하여 연극을 상연하고, 그것을 녹음·녹화한 DVD를 판매하고자 한다”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리저작자는 저작물을 공연할 권리와 복제할 권리를 가지고, 2인 이상이 공동으로 창작한 저작물로서 각자의 이바지한 부분을 분리하여 이용할 수 없는 공동저작물의 저작재산권은 그 저작재산권자 전원의 합의에 의하지 아니하고는 행사할 수 없으므로, 공동저작물인 시나리오를 이용하여 공연하고 이를 녹음·녹화하려면 공동저작자 전원의 허락을 받아야 한다(저작권법 제2조 제21호, 제16조, 제17조, 제48조 제1항). (저작권법 제17조)

사안의 적용D가 시나리오를 기초로 연극을 상연하고 DVD를 제작하려면 공동저작물인 시나리오의 공동저작자 B·C 전원으로부터 공연 및 복제에 관한 허락을 받아야 한다.

소결D는 B·C 전원으로부터 공연·복제 허락을 받아야 한다.

쟁점 19연극의 실연·녹화에 따른 권리처리5점

문제 지문

“D는 자신이 대표로 있는 극단에서 위 시나리오를 기초로 하여 연극을 상연하고, 그것을 녹음·녹화한 DVD를 판매하고자 한다”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

“이 경우에 D는 어떠한 조치를 취하여야 하는가”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리연극의 상연을 녹음·녹화하여 DVD로 판매하는 경우 원저작자·2차적저작물 저작자의 복제·배포에 관한 허락과 실연자의 저작인접권에 대한 처리가 필요하다(저작권법 제20조, 제69조). (저작권법 제20조)

사안의 적용D는 A(원저작자)와 B·C(시나리오 저작자)로부터 공연·복제·배포에 관한 이용허락을 받고, 연기자 등 실연자의 복제권·배포권(제69조, 제70조)에 대하여도 허락을 받아 DVD를 제작·판매하여야 한다. 다만 녹화물이 영상저작물에 해당하고 실연자가 그 제작에 협력할 것을 약정하였다면, 특약이 없는 한 실연자의 복제권·배포권은 영상제작자인 D가 양도받은 것으로 추정된다(제100조 제3항).

소결D는 원저작자·각색자·실연자의 권리를 모두 처리하여야 한다.

제2문-220점

쟁점 20소설의 어문저작물성4점

문제 지문

“동양신문에 연재소설 ‘파리의 연인’을 게재하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“성장하게 되는 청춘남녀의 사랑을 다룬 애정소설이다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물로서 소설은 어문저작물로 보호되며, 그 창작적 표현에 저작권이 미친다(저작권법 제2조 제1호, 제4조). (저작권법 제4조)

사안의 적용A의 연재소설 ‘파리의 연인’은 창작성 있는 어문저작물이므로, A는 그에 대한 저작재산권을 가진다.

소결연재소설은 어문저작물로서 저작권의 보호를 받는다.

쟁점 21A와 동양신문사 계약의 성질과 A의 권리 보유4점

문제 지문

“유명작가인 A는 동양신문사와 매 회마다 통상적인 원고료를 받는 저작권 양도·이용 계약을 체결한 후 동양신문에 연재소설 ‘파리의 연인’을 게재하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이 경우 A는 E에 대하여 어떠한 권리침해를 주장할 수 있는가”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리저작재산권은 전부 또는 일부를 양도할 수 있고(저작권법 제45조 제1항), 저작재산권자는 다른 사람에게 그 저작물의 이용을 허락할 수도 있으며(제46조 제1항), 계약이 양도인지 이용허락인지 명백하지 아니한 경우 양도 또는 이용허락되었음이 외부적으로 표현되지 아니한 경우에는 저작자에게 권리가 유보된 것으로 유리하게 추정한다(대법원 1996. 7. 30. 선고 95다29130 판결). 한편 저작인격권은 저작자 일신에 전속하여 양도할 수 없다(제14조 제1항). (저작권법 제45조)

사안의 적용A가 저작재산권 침해를 주장하려면 먼저 복제권·전송권이 A에게 남아 있어야 한다. A는 매 회마다 통상적인 원고료를 받고 신문 연재를 위하여 계약하였으므로 이 계약은 신문 게재 목적의 이용허락으로 볼 여지가 크고, 그렇다면 복제권·전송권은 A에게 남아 있어 A가 E에 대하여 저작재산권 침해를 주장할 수 있다. 반면 계약을 복제권·전송권의 양도로 해석하면 그 권리자는 동양신문사가 되어 A는 저작재산권 침해를 주장할 수 없고, 양도할 수 없는 저작인격권에 근거한 주장만 남는다.

소결계약은 신문 게재 목적의 이용허락으로 해석되어 A는 복제권·전송권을 보유한다.

쟁점 22복제권 침해4점

문제 지문

“동양신문에 연재된 소설 전(全) 회분을 스캔하여”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“이 경우 A는 E에 대하여 어떠한 권리침해를 주장할 수 있는가”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리저작자는 그의 저작물을 복제할 권리를 가지므로, 저작물을 스캔하여 디지털 파일로 만드는 것은 복제에 해당하여 그 권리자의 허락 없이는 복제권 침해가 된다(저작권법 제16조). (저작권법 제16조)

사안의 적용E가 동양신문에 연재된 소설 전 회분을 스캔하여 디지털 파일로 만든 것은 A의 소설을 복제한 것이므로, A의 복제권을 침해한다.

소결E의 무단 스캔은 A의 복제권을 침해한다.

쟁점 23전송권(공중송신권) 침해4점

문제 지문

“자신이 관리하는 인터넷 홈페이지에 업로드하였다”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“이 경우 A는 E에 대하여 어떠한 권리침해를 주장할 수 있는가”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

사안의 적용E가 스캔한 소설을 자신이 관리하는 인터넷 홈페이지에 업로드하여 공중이 접근할 수 있게 한 것은 전송에 해당하므로, A의 공중송신권(전송권)을 침해한다.

소결E의 홈페이지 업로드는 A의 전송권을 침해한다.

쟁점 24A가 주장할 수 있는 권리 - 침해정지·손해배상4점

문제 지문

“유명작가인 A는 동양신문사와 매 회마다 통상적인 원고료를 받는 저작권 양도·이용 계약을 체결한 후 동양신문에 연재소설 ‘파리의 연인’을 게재하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“동양신문에 연재된 소설 전(全) 회분을 스캔하여 자신이 관리하는 인터넷 홈페이지에 업로드하였다”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“이 경우 A는 E에 대하여 어떠한 권리침해를 주장할 수 있는가”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

사안의 적용A와 동양신문사의 계약이 신문 게재 목적의 이용허락으로 해석되어 복제권·전송권이 A에게 남아 있으므로, A는 E에 대하여 복제권·전송권 침해를 이유로 게시물의 삭제 등 침해정지와 손해배상을 청구할 수 있다.

소결A는 E에 대하여 침해정지와 손해배상을 청구할 수 있다.

제2문-3(1)30점

문제 지문

“유명작가인 A는 동양신문사와 매 회마다 통상적인 원고료를 받는 저작권 양도·이용 계약을 체결한 후”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“A와 동양신문사 사이의 저작권 양도·이용 계약의 해석에 기초하여 중앙방송사와 동양신문사 사이의 제작계약에 관한 쟁점을 검토하시오”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

소결양도와 이용허락은 계약 해석에 의하여 구별된다.

쟁점 26저작재산권 양도범위의 한정 해석4점

문제 지문

“유명작가인 A는 동양신문사와 매 회마다 통상적인 원고료를 받는 저작권 양도·이용 계약을 체결한 후 동양신문에 연재소설 ‘파리의 연인’을 게재하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리저작권에 관한 계약이 저작권 양도계약인지 이용허락계약인지 명백하지 아니한 경우, 저작권 양도 또는 이용허락되었음이 외부적으로 표현되지 아니한 경우에는 저작자에게 권리가 유보된 것으로 유리하게 추정하고, 계약내용이 불분명하면 거래관행이나 당사자의 지식, 행동 등을 종합하여 해석한다(대법원 1996. 7. 30. 선고 95다29130 판결). (저작권법 제45조)

사안의 적용A가 매 회마다 통상적인 원고료를 받고 신문 게재를 위하여 체결한 계약은 양도의 의사가 외부적으로 명백히 표현되지 아니하였으므로 저작자에게 권리가 유보된 것으로 추정되어 신문 연재·게재라는 목적 범위 내의 이용허락으로 해석함이 타당하고, 설령 양도로 보더라도 그 범위는 신문 게재 목적으로 한정된다.

소결양도범위는 신문 게재 목적 범위로 한정 해석된다.

쟁점 272차적저작물작성권의 유보4점

문제 지문

“유명작가인 A는 동양신문사와 매 회마다 통상적인 원고료를 받는 저작권 양도·이용 계약을 체결한 후”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“중앙방송사는 위 소설을 드라마로 제작하기 위하여 동양신문사와 계약을 체결하고”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

사안의 적용A와 동양신문사의 계약은 신문 게재 목적의 이용허락으로 해석되어 저작재산권 자체가 이전되지 않으므로 소설을 드라마로 제작할 권리(2차적저작물작성권)는 당연히 A에게 남아 있고, 설령 저작재산권 전부의 양도로 보더라도 2차적저작물작성권 양도에 관한 특약이 없으므로 이는 양도되지 아니하고 A에게 유보된 것으로 추정된다.

소결특약이 없으면 2차적저작물작성권은 A에게 유보된다.

쟁점 28드라마화 권리의 귀속4점

문제 지문

“중앙방송사는 위 소설을 드라마로 제작하기 위하여 동양신문사와 계약을 체결하고”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

사안의 적용소설 ‘파리의 연인’을 드라마로 제작하는 것은 2차적저작물의 작성에 해당하고, 그 권리는 양도되지 않고 유보된 A에게 있다.

소결드라마화 권리는 원저작자 A에게 있다.

쟁점 29동양신문사의 제작계약 체결 권한4점

문제 지문

“유명작가인 A는 동양신문사와 매 회마다 통상적인 원고료를 받는 저작권 양도·이용 계약을 체결한 후”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“중앙방송사는 위 소설을 드라마로 제작하기 위하여 동양신문사와 계약을 체결하고”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“A와 동양신문사 사이의 저작권 양도·이용 계약의 해석에 기초하여 중앙방송사와 동양신문사 사이의 제작계약에 관한 쟁점을 검토하시오”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

사안의 적용동양신문사는 A로부터 신문 게재 목적의 이용허락만 받았으므로 드라마화(2차적저작물작성)를 허락할 권원이 없고, 신문 게재에 관한 이용권조차 A의 동의 없이 중앙방송사에 양도할 수 없다. 다만 권리 없는 자가 체결한 계약도 당사자 사이에서는 채권계약으로서 유효하므로, 제작계약 자체가 무효가 되는 것은 아니고 중앙방송사가 이 계약으로 드라마화 권원을 취득하지 못할 뿐이다. 이 경우 동양신문사는 중앙방송사에 대하여 유상계약에 준용되는 타인 권리 처분에 따른 담보책임(민법 제567조, 제570조) 또는 채무불이행에 따른 손해배상책임을 진다.

소결제작계약은 당사자 사이에서 유효하나 중앙방송사는 드라마화 권원을 취득하지 못하고, 동양신문사는 중앙방송사에 담보책임을 진다.

쟁점 30중앙방송사가 취하여야 할 조치4점

문제 지문

“중앙방송사는 위 소설을 드라마로 제작하기 위하여 동양신문사와 계약을 체결하고”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“A와 동양신문사 사이의 저작권 양도·이용 계약의 해석에 기초하여 중앙방송사와 동양신문사 사이의 제작계약에 관한 쟁점을 검토하시오”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

사안의 적용중앙방송사는 동양신문사와의 계약과 별도로 드라마화 권리를 가진 원저작자 A로부터 소설의 드라마화(2차적저작물작성)에 관한 허락을 받아야 하고, 그 허락 없이 드라마를 제작하면 A의 2차적저작물작성권을 침해한다.

소결중앙방송사는 A로부터 드라마화 허락을 받아야 한다.

쟁점 31영상저작물에 관한 특례3점

문제 지문

“중앙방송사는 위 소설을 드라마로 제작하기 위하여 동양신문사와 계약을 체결하고”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

사안의 적용A가 중앙방송사에 소설의 영상화를 허락한다면 특약이 없는 한 드라마 제작을 위한 각색 등도 허락한 것으로 추정되므로, 그 범위에서 중앙방송사는 드라마를 제작할 수 있다.

소결A의 영상화 허락에는 각색 등 허락이 추정된다.

쟁점 32소결 - 제작계약상 쟁점3점

문제 지문

“중앙방송사는 위 소설을 드라마로 제작하기 위하여 동양신문사와 계약을 체결하고”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“A와 동양신문사 사이의 저작권 양도·이용 계약의 해석에 기초하여 중앙방송사와 동양신문사 사이의 제작계약에 관한 쟁점을 검토하시오”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

사안의 적용동양신문사와의 계약만으로는 드라마 제작 권원이 없으므로, 중앙방송사는 원저작자 A로부터 영상화 허락을 받아야 비로소 적법하게 드라마를 제작할 수 있다.

소결중앙방송사는 A의 허락을 받아야 적법하게 드라마를 제작할 수 있다.

제2문-3(2)10점

쟁점 33제호(제목)의 저작물성5점

문제 지문

“F는 주제곡 제목을 ‘파리의 연인’으로 사용하였다”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“F의 주제곡 제목 사용에 관한 쟁점을 검토하시오”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

소결제호 자체는 원칙적으로 저작물로 보호되지 않는다.

문제 지문

“그 주제곡의 작사·작곡을 F에게 의뢰하였다”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“F는 주제곡 제목을 ‘파리의 연인’으로 사용하였다”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“F의 주제곡 제목 사용에 관한 쟁점을 검토하시오”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법령·판례

공식 문제·정답은 법무부 변호사시험 게시자료를, 근거 법령·판례는 국가법령정보센터(law.go.kr) 대조(fail-closed)로 검증했습니다. 인용 판례·법령 링크는 모두 국가법령정보센터 원문으로 직결됩니다. 법률 자문이 아닙니다.

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