arrow_back 변호사시험 답안 모음
제1문에서 甲의 역경매 방법은 영업방법 아이디어가 컴퓨터를 이용하여 각 단계의 정보처리로 구체적으로 실현되므로 자연법칙을 이용한 발명으로서 특허대상이 되나(특허법 제2조), off-line 경매방법과 기술적 구성이 달라 신규성은 인정되더라도 주지의 컴퓨터 기술로 기존 방법을 단순 자동화한 것에 불과하여 진보성이 부정될 가능성이 크다(제29조). 乙(1~4단계)과 丙(5단계)이 서로 무관하게 청구범위의 일부 구성요소만 분리 실시하면 구성요소완비의 원칙상 어느 누구도 직접침해가 성립하지 않고(제97조), 丁이 미국 본사 서버에서 실시하는 경우 한국 사용자가 접속하더라도 속지주의 원칙상 한국 특허권 침해가 아니다(제94조). 제2문에서 D는 원저작자 A와 각색 시나리오의 공동저작자 B·C 및 실연자의 공연·복제·배포 권리를 모두 처리하여야 하고(저작권법 제5조·제17조·제20조·제22조), E의 무단 스캔·업로드는 A의 복제권(제16조)과 전송권(제18조)을 침해하여 A는 침해정지·손해배상을 청구할 수 있다(제123조). A와 동양신문사의 계약은 신문 게재 목적 범위로 한정 해석되어 2차적저작물작성권(드라마화 권리)은 A에게 유보되므로(제45조), 중앙방송사는 동양신문사와의 계약과 별도로 A로부터 영상화 허락을 받아야 적법하게 드라마를 제작할 수 있고(제46조·제99조), F의 주제곡 제목 ‘파리의 연인’ 사용은 제호가 원칙적으로 저작물이
특허법상 발명의 정의
법리. 특허법상 발명이란 자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작으로서 고도한 것을 말하므로, 자연법칙을 이용하지 아니한 것은 발명에 해당하지 아니한다(특허법 제2조 제1호).
포섭. 甲의 역경매 방법이 특허대상이 되는지는 그것이 자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작에 해당하는지에 따라 판단하여야 한다.
결론. 발명은 자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작이어야 한다.
영업방법(BM) 발명의 성립요건
법리. 영업방법 발명은 영업방법 등 추상적 아이디어가 컴퓨터·정보통신기술 등 하드웨어와 결합하여 정보의 처리가 하드웨어를 이용하여 구체적으로 실현되는 경우에 한하여 자연법칙을 이용한 발명으로 인정된다(특허법 제2조 제1호).
포섭. 甲의 청구항은 구매자 가격·결제정보의 입력, 판매자에 대한 제공, 수락 입력, 판매자 확정, 대금지급의 각 단계를 컴퓨터를 이용하여 처리하도록 구성하고 있다.
결론. BM발명은 하드웨어와 결합하여 구체적으로 실현되어야 한다.
甲 발명의 특허대상성
법리. 영업방법이 컴퓨터상에서 구체적으로 구현되어 정보처리가 하드웨어를 이용하여 실현되면 자연법칙을 이용한 발명으로서 특허대상이 된다(특허법 제2조 제1호).
포섭. 甲의 역경매 방법은 컴퓨터를 이용하여 각 단계의 정보처리를 구체적으로 실현하므로, 단순한 영업방법 아이디어에 그치지 아니하고 자연법칙을 이용한 발명으로서 특허대상이 된다.
결론. 甲의 발명은 자연법칙을 이용한 발명으로서 특허대상이 된다.
신규성의 의의
법리. 특허출원 전에 국내 또는 국외에서 공지되었거나 공연히 실시된 발명은 신규성이 없어 특허를 받을 수 없다(특허법 제29조 제1항).
포섭. 甲의 출원 전에 실거래계(off-line)에서 동일한 역경매 방식의 경매방법이 이용되고 있었으므로, 그 선행 실시가 甲 발명의 신규성을 부정하는지 검토하여야 한다.
결론. 출원 전 공지·공연실시 발명은 신규성이 없다.
off-line 경매방법과 발명의 동일성
법리. 신규성 판단은 출원발명과 선행발명의 구성을 대비하여 그 기술적 구성이 동일한지를 기준으로 한다(특허법 제29조 제1항).
포섭. 선행 off-line 경매방법은 구매자 제안가격을 복수 판매자에게 제공하고 수락 시 대금을 지급하는 점에서 유사하나, 컴퓨터를 이용한 정보처리·결제정보 활용이라는 기술적 구성을 결하므로 甲 발명과 동일하다고 보기 어렵다.
결론. off-line 방법은 컴퓨터 구현 구성을 결하여 동일하지 않다.
신규성의 인정
법리. 선행발명과 기술적 구성에 차이가 있어 동일하지 아니한 출원발명은 신규성이 인정된다(특허법 제29조 제1항).
포섭. 甲 발명은 컴퓨터를 이용한 자동화·결제정보 처리라는 구성에서 off-line 경매방법과 차이가 있으므로, 신규성은 인정된다.
결론. 甲 발명의 신규성은 인정된다.
진보성의 의의
법리. 특허출원 전에 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람이 선행발명에 의하여 용이하게 발명할 수 있는 것은 진보성이 없어 특허를 받을 수 없다(특허법 제29조 제2항).
포섭. 甲 발명이 신규성을 충족하더라도, off-line 경매방법을 컴퓨터로 단순 자동화한 것에 불과하여 통상의 기술자가 용이하게 발명할 수 있는지가 문제된다.
결론. 통상의 기술자가 용이하게 발명할 수 있으면 진보성이 없다.
甲 발명의 진보성 판단
법리. 주지·관용기술인 컴퓨터·정보통신기술을 이용하여 기존 영업방법을 단순히 자동화한 것에 불과하고 그로 인한 현저한 작용효과가 없는 경우에는 진보성이 부정된다(특허법 제29조 제2항).
포섭. 甲 발명은 이미 이용되던 off-line 역경매 방법을 통상의 컴퓨터 기술로 자동화한 것에 불과하고 현저한 기술적 효과를 인정하기 어려우므로, 진보성이 부정될 가능성이 크다.
결론. 甲 발명은 진보성이 부정될 가능성이 크다.
방법발명의 실시와 특허권의 효력
법리. 특허권자는 업으로서 특허발명을 실시할 권리를 독점하며, 방법발명의 실시는 그 방법을 사용하는 행위를 말한다(특허법 제2조 제3호, 제94조).
포섭. 甲의 발명은 1단계부터 5단계까지로 구성된 방법발명이므로, 그 방법 전체를 사용하는 자가 甲의 특허권을 침해하는 실시 주체가 된다.
결론. 방법발명은 그 방법 전체를 사용하는 것이 실시이다.
청구범위의 구성요소완비의 원칙
법리. 특허발명의 보호범위는 청구범위에 적힌 사항에 의하여 정하여지고, 청구범위에 기재된 모든 구성요소를 그대로 실시하여야 침해가 성립한다(특허법 제97조).
포섭. 甲 발명의 청구항은 1단계부터 5단계까지를 하나의 방법으로 구성하므로, 침해가 성립하려면 단일 주체가 5개 단계 전부를 실시하여야 한다.
결론. 모든 구성요소를 실시하여야 침해가 성립한다.
乙의 1~4단계 실시
법리. 청구범위의 일부 구성요소만을 실시하는 자는 특허발명의 전체 구성을 실시한 것이 아니어서 직접침해가 성립하지 아니한다(특허법 제97조).
포섭. 乙은 1단계부터 4단계까지만 수행하는 서버를 운영할 뿐 5단계(결제)를 실시하지 아니하므로, 甲 발명의 모든 구성요소를 실시한 것이 아니어서 직접침해가 성립하지 않는다.
결론. 乙은 일부 단계만 실시하여 직접침해가 성립하지 않는다.
丙의 5단계 실시와 침해 부정
법리. 서로 무관한 복수의 주체가 청구범위의 구성요소를 나누어 실시하는 경우, 공동불법행위를 논외로 하면 각자는 일부만을 실시한 것이어서 직접침해가 성립하지 아니한다(특허법 제97조).
포섭. 丙은 乙과 무관하게 5단계 결제시스템만을 실시하므로 역시 발명 전체를 실시한 것이 아니어서, 乙·丙 어느 누구도 甲의 특허권을 직접침해하지 않는다.
결론. 乙·丙은 분리 실시로 특허권을 침해하지 않는다.
특허권의 속지주의 원칙
법리. 특허권의 효력은 그 특허권을 부여한 국가의 영역 내에서만 미치므로, 국외에서 이루어진 실시에는 국내 특허권의 효력이 미치지 아니한다(특허법 제94조).
포섭. 甲은 한국에만 특허를 등록하였으므로, 甲 특허권의 효력은 대한민국 영역 내에서의 실시에 한하여 미친다.
결론. 특허권의 효력은 등록국의 영역 내에서만 미친다.
丁의 국외 서버 운영과 침해 여부
법리. 발명의 실시가 국외에서 이루어지는 경우에는 비록 그 효과가 국내에 미치더라도 속지주의 원칙상 국내 특허권의 침해가 성립하지 아니한다(특허법 제94조).
포섭. 丁은 미국 캘리포니아 본사에 서버를 두고 영업방법을 실시하고 있으므로, 한국 사용자가 접속·이용할 수 있더라도 그 실시는 국외에서 이루어진 것이어서 甲의 한국 특허권을 침해하지 아니한다.
결론. 丁의 국외 실시는 속지주의상 침해가 되지 않는다.
각색 시나리오의 2차적저작물성
법리. 원저작물을 각색하여 새로운 창작성을 부가한 저작물은 2차적저작물로서 독자적인 저작물로 보호되며, 그 보호는 원저작물 저작자의 권리에 영향을 미치지 아니한다(저작권법 제5조).
포섭. B·C가 A의 소설 ‘파리의 연인’을 각색하여 공동 집필한 시나리오는 2차적저작물이고, B·C가 그 시나리오의 저작자이며 A는 여전히 원저작자로서의 권리를 가진다.
결론. 각색 시나리오는 2차적저작물이고 B·C가 그 저작자이다.
원저작자 A의 2차적저작물작성권 등
법리. 저작자는 그의 저작물을 원저작물로 하는 2차적저작물을 작성하여 이용할 권리를 가지므로, 2차적저작물의 이용에는 원저작자의 허락이 필요하다(저작권법 제22조).
포섭. 시나리오는 A의 소설을 원저작물로 하는 2차적저작물이므로, 이를 이용하여 연극을 상연하려면 원저작자 A의 허락이 필요하다.
결론. 2차적저작물 이용에는 원저작자 A의 허락이 필요하다.
B·C의 공연권·복제권에 대한 허락
법리. 저작자는 저작물을 공연할 권리와 복제할 권리를 가지므로, 시나리오를 이용하여 공연하고 이를 녹음·녹화하려면 시나리오 저작자의 허락을 받아야 한다(저작권법 제16조, 제17조).
포섭. D가 시나리오를 기초로 연극을 상연하고 DVD를 제작하려면 시나리오의 공동저작자인 B·C로부터 공연 및 복제에 관한 허락을 받아야 한다.
결론. D는 B·C로부터 공연·복제 허락을 받아야 한다.
연극의 실연·녹화에 따른 권리처리
법리. 연극의 상연을 녹음·녹화하여 DVD로 판매하는 경우 원저작자·2차적저작물 저작자의 복제·배포에 관한 허락과 실연자의 저작인접권에 대한 처리가 필요하다(저작권법 제20조, 제64조).
포섭. D는 A(원저작자)와 B·C(시나리오 저작자)로부터 공연·복제·배포에 관한 이용허락을 받고, 연기자 등 실연자의 저작인접권에 대하여도 허락을 받아 DVD를 제작·판매하여야 한다.
결론. D는 원저작자·각색자·실연자의 권리를 모두 처리하여야 한다.
소설의 어문저작물성
법리. 인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물로서 소설은 어문저작물로 보호되며, 그 창작적 표현에 저작권이 미친다(저작권법 제2조 제1호, 제4조).
포섭. A의 연재소설 ‘파리의 연인’은 창작성 있는 어문저작물이므로, A는 그에 대한 저작재산권을 가진다.
결론. 연재소설은 어문저작물로서 저작권의 보호를 받는다.
복제권 침해
법리. 저작자는 그의 저작물을 복제할 권리를 가지므로, 저작물을 스캔하여 디지털 파일로 만드는 것은 복제에 해당하여 그 권리자의 허락 없이는 복제권 침해가 된다(저작권법 제16조).
포섭. E가 동양신문에 연재된 소설 전 회분을 스캔하여 디지털 파일로 만든 것은 A의 소설을 복제한 것이므로, A의 복제권을 침해한다.
결론. E의 무단 스캔은 A의 복제권을 침해한다.
전송권(공중송신권) 침해
법리. 저작자는 그의 저작물을 공중이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 접근할 수 있도록 제공하는 전송을 포함한 공중송신을 할 권리를 가진다(저작권법 제18조).
포섭. E가 스캔한 소설을 자신이 관리하는 인터넷 홈페이지에 업로드하여 공중이 접근할 수 있게 한 것은 전송에 해당하므로, A의 공중송신권(전송권)을 침해한다.
결론. E의 홈페이지 업로드는 A의 전송권을 침해한다.
A가 주장할 수 있는 권리 - 침해정지·손해배상
법리. 저작권을 침해당한 자는 침해의 정지·예방을 청구할 수 있고, 고의·과실로 침해한 자에 대하여 손해배상을 청구할 수 있다(저작권법 제123조, 제125조).
포섭. A는 E에 대하여 복제권·전송권 침해를 이유로 게시물의 삭제 등 침해정지와 손해배상을 청구할 수 있다.
결론. A는 E에 대하여 침해정지와 손해배상을 청구할 수 있다.
저작권 양도·이용계약의 구별
법리. 저작재산권의 전부 또는 일부의 양도와 저작물의 이용허락은 구별되며, 계약의 성질이 양도인지 이용허락인지는 계약의 해석에 의하여 정하여진다(저작권법 제45조, 제46조).
포섭. A와 동양신문사 사이의 ‘저작권 양도·이용 계약’이 저작재산권의 양도인지 단순한 게재(이용)허락인지를 계약 해석을 통하여 먼저 확정하여야 한다.
결론. 양도와 이용허락은 계약 해석에 의하여 구별된다.
저작재산권 양도범위의 한정 해석
법리. 저작재산권의 양도 범위가 명백하지 아니한 경우에는 저작자에게 유리하게 양도되지 아니한 것으로 추정하여, 그 이용목적에 필요한 범위로 한정하여 해석한다(저작권법 제45조).
포섭. A가 매 회마다 통상적인 원고료를 받고 신문 게재를 위하여 체결한 계약은 신문 연재·게재라는 목적 범위 내의 이용허락 또는 그 범위로 한정된 양도로 해석함이 타당하다.
결론. 양도범위는 신문 게재 목적 범위로 한정 해석된다.
2차적저작물작성권의 유보
법리. 저작재산권을 양도하는 경우에 특약이 없으면 2차적저작물을 작성하여 이용할 권리는 포함되지 아니한 것으로 추정한다(저작권법 제45조 제2항).
포섭. A와 동양신문사 사이에 2차적저작물작성권 양도에 관한 특약이 없으므로, 소설을 드라마로 제작할 권리(2차적저작물작성권)는 양도되지 아니하고 A에게 유보된 것으로 추정된다.
결론. 특약이 없으면 2차적저작물작성권은 A에게 유보된다.
드라마화 권리의 귀속
법리. 소설을 드라마(영상저작물)로 제작하는 것은 원저작물을 각색·영상화하는 2차적저작물의 작성이므로, 그 권리는 2차적저작물작성권자에게 속한다(저작권법 제22조, 제45조).
포섭. 소설 ‘파리의 연인’을 드라마로 제작하는 것은 2차적저작물의 작성에 해당하고, 그 권리는 양도되지 않고 유보된 A에게 있다.
결론. 드라마화 권리는 원저작자 A에게 있다.
동양신문사의 제작계약 체결 권한
법리. 저작재산권자가 아닌 자가 한 이용허락이나 2차적저작물 작성에 관한 계약은 권리자의 동의가 없는 한 효력이 없다(저작권법 제46조).
포섭. 드라마화 권리가 A에게 유보되어 있다면, 동양신문사는 그 권리를 가지지 못하므로 중앙방송사와 체결한 드라마 제작계약만으로는 적법하게 드라마 제작을 허락할 수 없다.
결론. 동양신문사는 드라마화를 허락할 권한이 없다.
중앙방송사가 취하여야 할 조치
법리. 2차적저작물을 작성·이용하려는 자는 원저작자로부터 2차적저작물작성에 관한 허락을 받아야 한다(저작권법 제22조, 제46조).
포섭. 중앙방송사는 동양신문사와의 계약과 별도로 드라마화 권리를 가진 원저작자 A로부터 소설의 드라마화(2차적저작물작성)에 관한 허락을 받아야 한다.
결론. 중앙방송사는 A로부터 드라마화 허락을 받아야 한다.
영상저작물에 관한 특례
법리. 저작재산권자가 저작물의 영상화를 다른 사람에게 허락한 경우 특약이 없으면 영상저작물을 제작하기 위하여 저작물을 각색하는 것 등을 허락한 것으로 추정한다(저작권법 제99조).
포섭. A가 중앙방송사에 소설의 영상화를 허락한다면 특약이 없는 한 드라마 제작을 위한 각색 등도 허락한 것으로 추정되므로, 그 범위에서 중앙방송사는 드라마를 제작할 수 있다.
결론. A의 영상화 허락에는 각색 등 허락이 추정된다.
소결 - 제작계약상 쟁점
법리. 드라마화 권리가 원저작자에게 유보된 이상, 영상제작자는 원저작자의 허락을 받아야 적법하게 드라마를 제작할 수 있다(저작권법 제45조, 제99조).
포섭. 동양신문사와의 계약만으로는 드라마 제작 권원이 없으므로, 중앙방송사는 원저작자 A로부터 영상화 허락을 받아야 비로소 적법하게 드라마를 제작할 수 있다.
결론. 중앙방송사는 A의 허락을 받아야 적법하게 드라마를 제작할 수 있다.
제호(제목)의 저작물성
법리. 저작물의 제호 그 자체는 저작물의 표지에 불과하고 사상이나 감정의 창작적 표현이라고 보기 어려워 원칙적으로 저작물로 보호되지 아니한다(저작권법 제2조 제1호).
포섭. F가 주제곡 제목으로 사용한 ‘파리의 연인’은 소설의 제호로서 그 자체만으로는 창작적 표현이라 보기 어려우므로, 원칙적으로 저작권의 보호를 받지 못한다.
결론. 제호 자체는 원칙적으로 저작물로 보호되지 않는다.
제호 사용과 저작권 침해 여부
법리. 제호는 원칙적으로 저작물이 아니므로 동일·유사한 제호를 사용하더라도 저작권 침해가 성립하지 아니하며, 다만 출처표시로서 현저하게 개별화된 경우 부정경쟁방지법 등에 의한 보호가 문제될 수 있을 뿐이다(저작권법 제2조 제1호).
포섭. F가 주제곡 제목을 ‘파리의 연인’으로 사용하더라도 제호는 저작물이 아니므로 A의 저작권을 침해한다고 볼 수 없고, A는 저작권 침해를 주장할 수 없다.
결론. F의 제호 사용은 A의 저작권을 침해하지 않는다.
공식 문제·정답은 법무부 변호사시험 게시자료를, 근거 법령·판례는 국가법령정보센터(law.go.kr) 대조(fail-closed)로 검증했습니다.
인용 판례·법령 링크는 모두 국가법령정보센터 원문으로 직결됩니다. 법률 자문이 아닙니다.
menu_book 전 회차·전 과목·전 유형 금답안 모음 보기 →