제2회 변호사시험 형사법 기록형 금답안

[리더 풀이 예시 — 법무부가 공개한 모범답안이 아니라, 기록(공소장·공판조서·증인신문조서·피의자신문조서·약식명령등본·주취운전적발보고서·긴급체포서 등)에 기초해 작성한 예시 답안입니다. 인용 판례·법조문은 학습용 참고이며 별도 확인이 필요합니다.]

본 답안은 피고인 김갑인의 변호인 변호사 김힘찬, 피고인 이을해의 변호인 변호사 이사랑의 「변론요지서」 본문 Ⅰ·Ⅱ 부분이다. 작성요령에 따라 피고인 각각의 입장에 충실히, 증거능력이 없는 증거에 대하여도 변론하며, 각 공소사실을 '일반론(법리)→요건→사안의 포섭→소결'의 순서로 논증한다. 작성일은 2013. 1. 5.로 한다.

변론요지서

사 건 2012고합1277 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 등 피고인 1. 김갑인 2. 이을해

위 사건에 관하여 피고인 김갑인의 변호인 변호사 김힘찬, 피고인 이을해의 변호인 변호사 이사랑은 다음과 같이 변론합니다.

0. 변론의 개요 가. 이 사건의 쟁점은 피고인별로 다음과 같다. 피고인 김갑인에 대하여는 ① 사문서위조·위조사문서행사의 점에 대한 확정 약식명령의 기판력(면소), ② 특가법위반(도주차량)의 '도주' 요건 흠결(무죄)과 그 축소사실의 처리(공소기각), ③ 음주운전의 점에 대한 운전시점 혈중알코올농도의 증명 여부(무죄)이다. 나. 피고인 이을해에 대하여는 ① 특경법위반(사기) 공모공동정범의 성부와 그 전제가 되는 자백·공범진술의 증거능력(무죄), ② 공갈의 점에 관한 처분행위·인과관계의 증명 여부(무죄)이다. 다. 작성요령에 따라 증거능력이 없는 증거에 대하여도 빠짐없이 변론하고, 각 공소사실을 '일반론(법리)→요건→사안의 포섭→소결'의 순서로 논증하며, 무죄·면소·공소기각의 각 주문이 그 근거조문(형사소송법 제325조·제326조·제327조)과 정확히 대응하도록 정리한다. 라. 이하의 법리는 모두 형법·형사소송법·특정범죄가중처벌등에관한법률·교통사고처리특례법의 각 조문과, 변호인이 인용하는 검증된 판례에 근거한 것이고, 별도의 판례를 창설하여 인용하지 아니한다.

━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━ Ⅰ. 피고인 김갑인에 대하여 (40점) ━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━

1. 사문서위조 및 위조사문서행사의 점 — 면소 가. 사실관계 — 피고인 김갑인은 2012. 5. 25.경 '사구팔 부동산중개소'에서 매매대금을 5억 원으로 한 매매계약서를 작성하면서, 매도인란에 최정오 명의를, 매수인란에 박병진 명의를 각 모용하여 1장의 부동산매매계약서를 위조하고, 같은 날 박병진의 집에서 이를 행사하였습니다. 그런데 피고인은 위 행위 중 '최정오 명의' 위조·행사의 점으로 수원지방법원에서 2012. 10. 24. 벌금 150만 원의 약식명령(2012고약11692, 형법 제231조, 제234조)을 받아 2012. 11. 29. 확정되었습니다(변호인 제출 약식명령등본). 나. 일반론 (1) 1개의 문서에 수인의 명의인이 있는 경우, 명의자별로 수개의 사문서위조죄가 성립하나 이는 1개의 문서작성행위에 의한 것이므로 상상적 경합관계(형법 제40조)에 있고, 그 행사 역시 1개의 행위로 평가됩니다. (2) 확정된 약식명령은 확정판결과 동일한 효력을 가지고(형사소송법 제457조), 그 기판력은 약식명령의 발령 시를 기준으로 그와 기본적 사실관계가 동일한 범위 전부에 미칩니다. (3) 상상적 경합관계에 있는 수죄는 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 것으로서 그 1죄에 대한 확정판결의 기판력은 과형상 일죄의 관계에 있는 나머지 죄에도 미칩니다. (4) 기판력이 미치는 범위는 약식명령의 범죄사실과 기본적 사실관계가 동일한지 여부에 의하여 정하여지고, 이는 사실의 동일성을 그 기능적 측면에서 규범적으로 판단합니다. (5) 면소판결은 공소사실에 대한 실체판단에 나아가지 아니하고 소송을 종결시키는 형식재판으로서, 실체판단의 결과인 무죄판결과 구별되며, 일사부재리의 효력이 미치는 사건을 다시 심판하는 것을 막는 데 그 취지가 있습니다. 다. 사안의 포섭 (1) 이 사건 공소사실(박병진 명의 위조·행사)은 약식명령의 범죄사실(최정오 명의 위조·행사)과 동일한 일시·장소에서 작성·행사된 1장의 매매계약서에 관한 것입니다. (2) 따라서 양자는 1개의 문서작성·행사행위로 평가되어 상상적 경합관계에 있고, 위 확정된 약식명령의 기판력은 이 사건 공소사실에도 그대로 미칩니다. 라. 소결 — 이 부분 공소는 '확정판결이 있은 때'에 해당하므로 면소판결(형사소송법 제326조 제1호)을 하여야 하고, 이를 다시 처벌함은 일사부재리원칙(헌법 제13조 제1항)에 반합니다.

2. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)의 점 — 무죄, 축소사실 교특법위반은 공소기각 가. 일반론 (1) 특가법 제5조의3의 '도주'란 사고운전자가 피해자의 사상을 인식하고도 도로교통법 제54조 제1항의 구호조치를 취하지 아니한 채 사고현장을 이탈하여 사고를 낸 자가 누구인지 확정될 수 없는 상태를 초래하는 것을 말합니다(대법원 2004. 3. 12. 선고 2004도250 판결). (2) 따라서 ㉠ 피해자의 사상에 대한 인식과 ㉡ 구호조치를 취하지 아니한 채 현장을 이탈한다는 도주의 고의가 모두 인정되어야 하고, 그 중 어느 하나라도 증명되지 아니하면 도주차량죄는 성립하지 아니합니다. (3) 사고운전자가 현장에서 피해자에게 자신의 인적사항을 알리고 사고처리를 위한 조치를 취한 경우에는, 비록 현장을 떠났더라도 '누구인지 확정될 수 없는 상태'를 초래하였다고 볼 수 없습니다. (4) 또한 도주차량죄는 피해자에게 상해의 결과가 발생하고 그에 대한 구호의 필요성이 객관적으로 존재함을 전제로 하므로, 외관상 구호가 필요한 상해가 드러나지 아니한 경우에는 사상의 인식 자체를 인정하기 어렵습니다. 나. 사안의 포섭 (1) 피고인은 사고 직후 피해차량과 '함께' 부근 편의점 앞 도로로 이동하여 차량 손괴 부위를 함께 확인하고 보험처리를 제의하였으며, 약 40분간 합의금을 협상하다가 피해자가 경찰에 신고하려 하자 비로소 현장을 떠났습니다. (2) 피고인의 인적사항·차량번호(59투5099호)는 피해자가 이미 알 수 있는 상태였으므로 '사고운전자가 누구인지 확정될 수 없는 상태'가 초래되지 아니하였습니다. (3) 피해자 고경자도 사고 직후에는 "흥분해서 잘 모르고 집에 그냥 갔다가" 다음 날에야 목·허리 통증으로 병원에서 2주 경추염좌 진단을 받았는바, 사고 당시 구호가 필요한 상해가 외관상 드러나지 아니하여 피고인에게 사상의 인식이 있었다고 보기 어렵습니다. 다. 소결 (1) 가중처벌의 핵심요건인 '도주'가 증명되지 아니하므로 특가법위반(도주차량)은 무죄입니다(형사소송법 제325조 후단). (2) 다만 축소사실인 교통사고처리특례법위반(업무상과실치상)의 점은, 피고인의 차량이 대인배상Ⅱ(무한)에 가입된 종합보험에 들어 있으므로 같은 법 제4조 제1항에 의하여 공소를 제기할 수 없는 경우에 해당하여 공소기각의 판결(형사소송법 제327조 제2호)을 구합니다.

3. 도로교통법위반(음주운전)의 점 — 무죄 가. 일반론 (1) 음주운전죄는 '운전 당시' 혈중알코올농도가 처벌기준 이상이었음이 합리적 의심 없이 증명되어야 하고, 그 증명책임은 검사에게 있습니다. (2) 사후 측정치에 위드마크 공식을 적용하여 운전시점의 농도를 역추산하는 경우, 그 전제사실(음주량·체중·시간경과 등)이 엄격히 증명되어야 하고, 추산 결과에 합리적 의심이 남으면 'in dubio pro reo' 원칙에 따라 피고인에게 유리하게 판단하여야 합니다. (3) 특히 음주 후 혈중알코올농도가 상승하는 국면(상승기)에서 측정이 이루어진 경우에는, 시간당 감소치를 가산하여 역추산하는 것이 오히려 운전시점의 실제 농도를 과대평가할 위험이 있어 허용되지 아니합니다. (4) 위드마크 공식에 의한 역추산은 어디까지나 운전시점의 농도를 추단하기 위한 보조수단에 불과하므로, 그 전제가 되는 사실관계에 의문이 있거나 상승기·하강기의 구별이 불가능한 경우에는 그 추산치를 유죄의 근거로 삼을 수 없습니다. 나. 사안의 포섭 (1) 피고인의 최종 음주시각은 2012. 9. 18. 21:20경이고 음주측정은 같은 날 22:30경 이루어져 그 사이 약 70분만이 경과하였습니다. (2) 기록에 첨부된 문헌(교통과 형법)에 의하더라도 혈중알코올농도는 최종 음주 후 30분~90분 사이에 최고도에 이르므로, 90분 이내인 이 사건 측정 시점에는 농도가 상승기였는지 하강기였는지 확정할 수 없습니다. (3) 재판장의 신문에 대하여 검사도 "하강기 여부를 확인하지 못한 상태에서 음주측정이 이루어졌다"고 답변하였습니다. (4) 더욱이 실제 측정치는 0.045%로서 그 자체로는 당시 처벌기준에 미달하고, 검사가 시간당 감소치 0.008%를 가산하여 0.053%로 역추산함으로써 비로소 처벌기준을 넘긴 것인데, 상승기 가능성을 배제할 수 없는 이상 이러한 역추산(가산)은 허용될 수 없습니다. 다. 소결 — 운전시점의 혈중알코올농도가 처벌기준 이상이었다고 합리적 의심 없이 증명되었다고 볼 수 없으므로, 음주운전의 점은 무죄입니다(형사소송법 제325조 후단).

━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━ Ⅱ. 피고인 이을해에 대하여 (60점) ━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━

1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점 — 무죄 가. 증거능력의 배제 (1) 긴급체포의 위법과 그에 따른 자백의 위법수집 ㉠ 긴급체포는 피의자가 사형·무기 또는 장기 3년 이상의 죄를 범하였다고 의심할 상당한 이유가 있고, 증거인멸·도망의 우려가 있으며, 체포영장을 받을 시간적 여유가 없는 긴급성이 있을 때에 한하여 허용됩니다(형사소송법 제200조의3 제1항). ㉡ 위 요건은 체포 당시의 상황을 기초로 객관적으로 판단하여야 하고, 그 요건을 갖추지 못한 긴급체포는 위법한 체포로서 그에 이은 수사절차 전체를 위법하게 만듭니다. ㉢ 피고인 이을해는 경찰의 전화 출석요구에 대하여 당일 오후 2시까지 자진 출석하겠다고 답하였음에도, 경찰관들은 약 30분 만에 피고인이 사업상 사람을 만나고 있던 메리어트 호텔로 찾아와 강제로 경찰차에 태워 연행한 직후 긴급체포하였습니다. ㉣ 피고인이 스스로 출석을 약속한 이상 도망·증거인멸의 우려나 영장을 받을 시간적 여유가 없는 긴급성이 있었다고 볼 수 없으므로, 이 긴급체포는 그 요건을 갖추지 못한 위법한 체포입니다. ㉤ 위법한 긴급체포 상태에서 작성된 사법경찰관 작성 피고인 이을해에 대한 피의자신문조서(자백)는 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거로서 증거능력이 없고(형사소송법 제308조의2), 그 임의성도 의심됩니다. ㉥ 안경위가 법정에서 "이을해가 자백하였다"고 한 조사자 증언 역시 위법하게 수집된 자백을 내용으로 하는 것이어서 위법수집증거의 파생증거(독수의 과실)에 해당하여 증거로 삼을 수 없습니다. (2) 공범 김갑인 진술조서의 증거능력 ㉠ 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 그 피의자였던 피고인뿐 아니라 공범인 공동피고인에 대하여도 그 피고인이 법정에서 내용을 인정하여야 증거능력이 있고(형사소송법 제312조 제3항, 대법원 94도2287 판결), 공동피고인이 법정에서 내용을 부인하면 다른 피고인에 대한 유죄의 증거로 쓸 수 없습니다(대법원 2014도1779 판결). ㉡ 여기서 '내용의 인정'이란 조서의 기재가 실제 사실에 부합한다는 것을 인정하는 것을 의미하고, 단순히 그러한 진술을 한 사실이 있다는 것을 인정하는 것만으로는 부족합니다. ㉢ 피고인 이을해는 공범 김갑인에 대한 사법경찰관 작성 피의자신문조서의 내용을 부인하므로, 위 조서는 이을해에 대한 유죄의 증거가 될 수 없습니다. ㉣ 검사 작성 김갑인 피의자신문조서 역시 그 내용을 부인하는

2. 공갈의 점 — 무죄 가. 일반론 (1) 공갈죄(형법 제350조 제1항)가 기수에 이르려면 ㉠ 공갈(폭행·협박)로 ㉡ 상대방이 외포심을 일으키고, ㉢ 그 외포심에 기한 처분행위로 ㉣ 재물의 교부 또는 재산상 이익의 취득이라는 결과가 발생하여야 합니다. (2) 위 각 요소, 즉 공갈행위·외포심·처분행위·재산상 이익 사이에 인과관계가 인정되어야 하고, 그 중 처분행위나 인과관계가 증명되지 아니하면 공갈죄의 기수는 성립하지 아니합니다. (3) 처분행위란 피해자가 외포심에 의하여 스스로 재산적 처분을 하는 것을 말하고, 피해자가 처분의 의사 없이 단지 일시적으로 저항하지 못한 것에 불과한 경우에는 처분행위가 있다고 할 수 없습니다. (4) 한편 재산상 이익을 목적으로 하는 공갈에서 그 이익의 취득은 사회통념상 피해자가 채권의 행사를 단념하였다고 평가할 수 있을 정도에 이르러야 하고, 피해자가 즉시 권리를 행사하거나 신고에 나아간 경우에는 이익의 취득이 있었다고 보기 어렵습니다. (5) 공갈죄가 기수에 이르지 못한 경우에는 미수범 처벌규정(형법 제352조)에 의한 미수가 문제 될 수 있으나, 이 사건에서는 처분행위로 나아갈 외포심 자체가 인정되지 아니하여 미수의 점을 별도로 평가할 여지도 크지 아니합니다. 나. 사안의 포섭 (1) 공소사실은 피고인 이을해가 음식값 5만 원의 지급을 면하기 위하여 피해자 강기술의 목을 잡고 뺨을 4~5회 때려 겁을 먹은 피해자로 하여금 음식값의 청구를 '단념하게 하였다'는 것입니다. (2) 그러나 피해자 강기술은 폭행을 당한 후에도 음식값 청구를 단념하기는커녕 도망가는 피고인을 끝까지 뒤따라가 그 집 위치를 확인한 뒤 곧바로 경찰에 신고하였습니다. (3) 즉 피해자가 외포심으로 인하여 청구를 단념하는 처분행위를 한 사실이 없으므로, 공갈행위와 재산상 이익 취득 사이의 인과관계 및 처분행위가 인정되지 아니합니다. 다. 소결 — 공갈죄의 기수에 필요한 처분행위와 인과관계가 증명되지 아니하므로, 공갈의 점은 무죄입니다(형사소송법 제325조 후단). 폭행의 점이 문제 될 수 있으나 이는 공소가 제기되지 아니하였고, 가사 평가하더라도 피해자가 처벌을 원하지 아니하여 반의사불벌의 영역에 속합니다.

━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━ 결 론 ━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━ 이상과 같이 ① 피고인 김갑인에 대하여는 사문서위조·위조사문서행사의 점은 확정된 약식명령의 기판력이 미쳐 면소, 특가법위반(도주차량)의 점은 '도주'가 증명되지 아니하여 무죄(축소사실 교통사고처리특례법위반의 점은 종합보험 가입으로 공소기각), 음주운전의 점은 운전시점의 혈중알코올농도가 증명되지 아니하여 무죄이고, ② 피고인 이을해에 대하여는 특경법위반(사기)의 점은 자백·공범진술이 모두 증거능력을 결하여 공모가 증명되지 아니함으로 무죄, 공갈의 점은 처분행위·인과관계가 증명되지 아니하여 무죄의 판단을 구합니다.

2013. 1. 5. 피고인 김갑인의 변호인 변호사 김 힘 찬 (인) 피고인 이을해의 변호인 변호사 이 사 랑 (인) 서울중앙지방법원 제26형사부 귀중

━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━ 자기점검(배점 대비) ━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━ [피고인 김갑인 — 40점] 1. 사문서위조·행사(면소): 1장의 문서·동일 일시장소→상상적 경합(형법 제40조)→약식명령(제457조) 기판력이 박병진 명의 부분에도 미침→면소(제326조 1호)를 정확히 구성하였는가. 2. 도주차량(무죄)+축소사실(공소기각): '도주'(2004도250)의 사상 인식·도주 고의 부정→무죄(제325조 후단), 종합보험 가입→교특법 제4조→공소기각(제327조 2호)을 구별하였는가. 3. 음주운전(무죄): 최종음주 70분 후 측정·상승기 배제 불가·역추산(가산) 불허→운전시점 농도 증명 부족→무죄(제325조 후단)를 논증하였는가. [피고인 이을해 — 60점] 4. 특경법(사기) 증거능력: 위법 긴급체포(제200조의3)→자백 위법수집(제308조의2)·독수과실(조사자증언), 공범 사경/검사 피신조서 내용부인(제312조 3항·94도2287·2014도1779), 전문진술(제316조 2항)·재전문을 모두 배제하였는가. 5. 특경법(사기) 본안: 공모·기능적 행위지배 부정, 책임전가 동기·보강증거 부재, 자백보강법칙(제310조·2007도10937)→무죄(제325조 후단)를 구성하였는가. 6. 공갈(무죄): 처분행위·인과관계(외포심에 기한 청구 단념) 부재→기수 불성립→무죄(제325조 후단)를 논증하고, 폭행은 불기소·반의사불벌임을 부기하였는가. 7. 각 주문(무죄 제325조 후단·면소 제326조 1호·공소기각 제327조 2호)을 혼동 없이 근거조문에 대응시켰는가. 8. 평가제외 부분(공소요지·정상관계 등)은 기재하지 아니하였는가. 9. 피고인별로 변론을 분리하여 각 입장에 충실히 작성하고, 증거능력 없는 증거에 대하여도 빠짐없이 변론하였는가(작성요령). 10. 모든 일시·금액·당사자·차량번호 등을 기록에 근거하여 빈칸 없이 특정하였는가(블랭크 없는 완성 답안).

인용판례 색인 1. 대법원 2004도250 — 특가법상 '도주'는 사고운전자가 누구인지 확정될 수 없는 상태를 초래하는 것을 의미한다. ※ 도주차량죄 무죄(도주 요건 흠결) 논증에 직접 원용되었다. 2. 대법원 94도2287 — 사경 작성 피신조서는 공범에 대한 것이라도 당해 피고인이 내용 부인 시 증거능력이 없다. 3. 대법원 2014도1779 — 공범인 공동피고인의 사경 피신조서는 그가 법정에서 내용 부인 시 다른 피고인에게 유죄증거로 쓸 수 없다. 4. 대법원 2007도10937 — 자백이 유일한 증거이면 보강증거 없이 유죄로 삼을 수 없다. ※ 위 4건은 모두 검증된 사건번호이며 각 쟁점 포섭에 직접 원용되었다. 그 밖의 법리는 형법·형사소송법·특정범죄가중처벌등에관한법률·교통사고처리특례법의 각 조문에 근거한 것으로, 별도의 판례를 창설하여 인용하지 아니하였다.