제2회 변호사시험 형사법 사례형 금답안

═══ 사례형 리더 풀이 예시 ═══ [리더 풀이 예시 — 법무부가 공개한 모범답안이 아니라, 출제된 사실관계와 검증된 법령·판례에 기초해 작성한 예시 답안입니다.]

──────────────────────────────────────────────────────────── 제2회 변호사시험 형사법 사례형 답안 (총 200점) ────────────────────────────────────────────────────────────

〔출제 개관〕 제2회 변호사시험 형사법 사례형 제1문(100점)은 절도 공모·실행과 그 후의 수사·재판 과정을 다룬다. 설문 1(35점)은 현장에 가지 않은 공모자 甲과 현장 실행자 乙·丙의 합동절도·공동주거침입(시험 당시 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항)과 그 죄수, 절취 수표의 분배와 장물죄, 수표를 맡아 소비한 丁의 장물보관·횡령 문제를, 설문 2(25점)는 증언거부권을 고지받지 못한 친족 증인 丙의 위증죄 성부와 자기 사건에 관하여 위증을 교사한 P의 죄책을, 설문 3(15점)은 공범인 공동피고인의 증인적격과 변론분리 후 증언거부권을, 설문 4(10점)는 범인도피로 판단하면서 공소장변경 요구 없이 한 유죄판결의 적법성을, 설문 5(15점)는 직무유기 사건 계속 중 범인도피죄로 재기소할 수 있는지(공소사실의 동일성·이중기소금지·항소심 공소장변경)를 묻는다. 제2회 변호사시험 형사법 사례형 제2문(100점). 설문 1(55점)은 취객 상대 범행에서 乙의 폭행과 丙의 재물 취거가 합동강도(특수강도)인지, 범행을 거절하고 차에 남은 甲에게 공동정범·방조범이 성립하는지, 甲의 무면허운전, 명의수탁자 丁의 임야 처분이 횡령(특경법위반)인지와 이를 설득한 매수인 甲의 공범 여부, 甲의 고소 포기 요구 문자메시지가 협박·강요미수·정보통신망법위반인지를 묻는다. 설문 2(20점)는 3자 간 대화 녹음테이프(통신비밀보호법·제313조 제1항 단서), 공범 丁이 경찰에서 작성한 자술서(제312조 제5항·제3항), 증언 후 검사가 작성한 A의 번복 진술조서의 증거능력을, 설문 3(10점)은 항소심에서 특경법위반으로 공소장변경 시 고등법원 이송을, 설문 4(15점)는 취객 잠복 체포가 위법한 함정수사인지와 증인신청 기각결정에 대한 불복방법을 다룬다.

■ 제1문 1. 〔배점 35점〕

1. 乙·丙의 죄책 ① — 합동절도(특수절도)의 성립 (근거: 형법 제331조 제2항) 가. 법리 — 2인 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다(형법 제331조 제2항, 같은 조 제1항의 형). 형법 제331조 제2항 후단의 2인 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취한 경우의 특수절도죄가 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하고 그 실행행위에 있어서는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있음을 요한다(대법원 1996. 3. 22. 선고 96도313 판결). 나. 사안의 적용 — 乙과 丙은 甲의 제안에 동의하여 A의 집에 들어가 금품을 훔쳐 나누어 갖기로 공모하였으므로 주관적 요건인 공모가 있다. 범행 당일 두 사람은 A의 집 앞에서 만나 함께 담장을 넘어 들어가 장롱에 보관된 자기앞수표 3장을 가지고 나왔으므로, 같은 시각·같은 장소에서 절취행위를 분담하여 시간적·장소적 협동관계가 인정된다. 자기앞수표는 재산적 가치가 있는 타인 A 소유의 재물이고, 이를 집 밖으로 가지고 나와 나누어 가짐으로써 A의 점유를 배제하고 자기들의 사실상 지배를 설정하였으므로 절취는 기수에 이르렀다. 범행 시각이 정오 무렵의 주간이고 문호·장벽을 손괴한 사실도 없으므로 야간주거침입절도(제330조)나 제331조 제1항의 손괴특수절도는 문제되지 않는다. 다. 결론 — 乙과 丙에게는 각각 형법 제331조 제2항의 특수절도죄(합동절도)가 성립한다.

2. 乙·丙의 죄책 ② — 공동주거침입과 특수절도와의 죄수 (근거: 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항) 가. 법리 — 시험 당시의 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항은 야간 또는 2인 이상이 공동하여 같은 조 제1항에 열거된 죄(형법 제319조 주거침입 포함)를 범한 때에는 각 형법 본조에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다고 규정하였다. 여기서 '2인 이상이 공동하여'라고 함은 그 수인간에 소위 공범관계가 존재하는 것을 요건으로 하고, 또 수인이 동일 장소에서 동일 기회에 상호 다른 자의 범행을 인식하고 이를 이용하여 범행을 한 경우임을 요한다(대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4305 판결). 또 형법 제331조 제2항의 특수절도에 있어서 주거침입은 그 구성요건이 아니므로, 절도범인이 그 범행수단으로 주거침입을 한 경우에 그 주거침입행위는 절도죄에 흡수되지 아니하고 별개로 주거침입죄를 구성하여 절도죄와는 실체적 경합의 관계에 있게 된다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009도9667 판결). 나. 사안의 적용 — 乙과 丙은 공모에 따라 A의 집 앞에서 만나 함께 담장을 넘어 A의 주거에 들어갔으므로, 공범관계에 있는 두 사람이 동일 장소에서 동일 기회에 서로의 침입행위를 인식·이용하여 주거침입을 한 것이다. 따라서 단순 주거침입죄가 아니라 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항, 형법 제319조 제1항의 공동주거침입죄에 해당한다. 위 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009도9667 판결은 특수절도와 형법상 주거침입죄의 관계를 판시한 것인데, 공동주거침입죄도 그 실질은 주거침입죄에 공동의 태양을 이유로 형을 가중한 것에 불과하고 주거침입이 특수절도(제331조 제2항)의 구성요건이 아니라는 점은 같으므로, 같은 이유로 양죄는 흡수관계가 아니라 별개의 죄로 보아야 한다. 다. 결론 — 乙과 丙에게는 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동주거침입)죄가 성립하고, 이는 특수절도죄와 실체적 경합관계(형법 제37조)에 있다.

3. 甲의 죄책 ① — 현장에 가지 않은 공모자와 합동절도의 공동정범 (근거: 형법 제30조) 가. 법리 — 3인 이상의 범인이 합동절도의 범행을 공모한 후 적어도 2인 이상의 범인이 범행 현장에서 시간적, 장소적으로 협동관계를 이루어 절도의 실행행위를 분담하여 절도 범행을 한 경우에는, 공모에는 참여하였으나 현장에서 절도의 실행행위를 직접 분담하지 아니한 다른 범인에 대하여도 그가 현장에서 절도 범행을 실행한 위 2인 이상의 범인의 행위를 자기 의사의 수단으로 하여 합동절도의 범행을 하였다고 평가할 수 있는 정범성의 표지를 갖추고 있다고 보여지는 한 합동절도의 공동정범의 성립을 부정할 이유가 없다. 합동절도에서도 공동정범과 교사범·종범의 구별기준은 일반원칙에 따라야 하고, 그 결과 범행현장에 존재하지 아니한 범인도 공동정범이 될 수 있다(대법원 1998. 5. 21. 선고 98도321 전원합의체 판결). 나. 사안의 적용 — 甲은 A가 장롱에 금품을 보관한다는 사실을 알고 후배인 乙·丙에게 범행을 먼저 제안하였고, A의 출퇴근 시간을 관찰하여 A가 집을 비우는 시간대(오전 9시~오후 7시)를 파악한 뒤 범행 당일 그 결과를 乙·丙에게 알려 범행 시점을 정하게 하였다. 乙·丙은 그 전화를 받은 직후 범행에 나아갔고, 절취한 수표는 甲의 사무실에서 甲을 포함한 세 사람이 한 장씩 나누어 가졌다. 甲이 현장에 가지 않은 것은 동네 사람들에게 얼굴이 알려져 있다는 범행 발각 회피의 이유 때문일 뿐이고, 범행을 먼저 제안·기획하고 범행 시점을 정하는 데 필요한 정보를 제공하였으며 자신의 사무실에서 수표를 나누어 그 몫을 받았으므로, 甲은 현장에서 실행한 乙·丙의 행위를 자기 의사의 수단으로 하여 합동절도를 범하였다고 평가할 수 있는 정범성의 표지를 갖추었다. 따라서 단순한 교사범이나 종범에 그치지 않는다. 다. 결론 — 甲에게는 乙·丙과 함께 특수절도죄(형법 제331조 제2항)의 공동정범(형법 제30조)이 성립한다.

4. 甲의 죄책 ② — 공동주거침입의 공모공동정범 (근거: 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항) 가. 법리 — 여러 사람이 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항에 열거된 죄를 범하기로 공모한 다음 그 중 2인 이상이 범행장소에서 범죄를 실행한 경우에는 범행장소에 가지 아니한 자도 같은 법 제2조 제2항에 규정된 죄의 공모공동정범으로 처벌할 수 있다(대법원 1996. 12. 10. 선고 96도2529 판결). 나. 사안의 적용 — 甲·乙·丙은 'A의 집에 들어가' 금품을 훔치기로 공모하였으므로 그 공모 내용에는 A의 주거에 침입하는 행위(형법 제319조 제1항, 시험 당시 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제1항에 열거된 죄)가 포함되어 있다. 그 공모에 따라 乙·丙 2인이 범행장소에서 공동하여 주거에 침입하였으므로, 범행장소에 가지 아니한 甲도 위 판결에 따라 같은 법 제2조 제2항의 죄의 공모공동정범으로 처벌된다. 甲이 범행 계획을 주도하고 범행 시점을 정하는 정보를 제공한 점은 앞의 쟁점에서 본 바와 같다. 다. 결론 — 甲에게도 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동주거침입)죄의 공모공동정범이 성립하고, 특수절도죄의 공동정범과 실체적 경합관계에 있다.

5. 수표의 분배·丁에 대한 보관 위탁 — 甲·乙·丙의 장물죄 불성립 (근거: 형법 제362조 제1항) 가. 법리 — 장물죄는 타인(본범)이 불법하게 영득한 재물의 처분에 관여하는 범죄이므로 자기의 범죄에 의하여 영득한 물건에 대하여는 성립하지 아니하고 이는 불가벌적 사후행위에 해당하나, 여기에서 자기의 범죄라 함은 정범자(공동정범과 합동범을 포함한다)에 한정된다(대법원 1986. 9. 9. 선고 86도1273 판결). 나. 사안의 적용 — 甲·乙·丙은 모두 수표 절취의 정범(乙·丙은 합동범, 甲은 그 공동정범)이므로, 甲의 사무실에서 수표를 한 장씩 나누어 가진 행위는 자기의 범죄로 영득한 물건의 처분에 불과하다. 따라서 각자가 다른 공범의 몫을 넘겨받은 것으로 보더라도 장물취득죄가 성립하지 않는다. 甲이 자기 몫의 수표를 애인 丁에게 맡긴 행위 역시 자기 범죄로 영득한 장물의 처분으로서 절도의 불가벌적 사후행위이고, 甲에게 장물보관 등에 관한 별도의 죄책은 생기지 않는다. 다. 결론 — 수표의 분배와 丁에 대한 보관 위탁은 甲·乙·丙에게 별죄를 구성하지 않는다(불가벌적 사후행위).

6. 丁의 죄책 — 장물보관죄와 소비행위(횡령)의 관계 (근거: 형법 제362조 제1항) 가. 법리 — 장물을 보관한 자는 7년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다(형법 제362조 제1항). 절도 범인으로부터 장물보관 의뢰를 받은 자가 그 정을 알면서 이를 인도받아 보관하고 있다가 임의 처분하였다 하여도 장물보관죄가 성립하는 때에는 이미 그 소유자의 소유물 추구권을 침해하였으므로 그 후의 횡령행위는 불가벌적 사후행위에 불과하여 별도로 횡령죄가 성립하지 않는다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도8219 판결). 나. 사안의 적용 — 문제는 丁이 수표가 절취된 것임을 알았는지에 관한 사실을 제시하지 않으므로 나누어 본다. ① 만약 丁이 그 수표가 甲 등이 A의 집에서 훔친 것임을 알면서 맡았다면, 절도 범인 甲으로부터 장물보관 의뢰를 받아 그 정을 알면서 인도받아 보관한 것이므로 장물보관죄가 성립하고, 그 후 甲의 승낙 없이 생활비로 소비한 행위는 위 판결에 따라 불가벌적 사후행위로서 별도의 횡령죄를 구성하지 않는다. ② 만약 丁이 그 사정을 몰랐다면 장물이라는 인식이 없어 장물보관죄는 성립하지 않는다. 이때 소비행위에 관하여는, 수표의 소유자는 A이고 丁과 A 사이에는 위탁관계가 없으며 절도범 甲과 丁 사이의 보관 위탁은 법이 보호할 가치 있는 위탁관계로 보기 어렵다는 점에서 횡령죄(형법 제355조 제1항)의 '위탁관계에 의한 보관자' 요건을 충족하는지에 관하여 견해가 갈린다. 위탁관계를 부정하는 견해에 의하면 횡령죄는 성립하지 않고, 소유자 A의 의사에 반하여 점유를 이탈한 재물을 영득한 것으로 보아 점유이탈물횡령죄(형법 제360조 제1항)를 검토하게 된다. 또 甲은 소유자가 아니므로 甲에 대한 횡령죄는 문제되지 않는다. 다. 결론 — 丁이 장물임을 알았다면 장물보관죄만 성립하고 소비행위는 불가벌적 사후행위이다. 몰랐다면 장물보관죄는 성립하지 않고, 소비행위의 횡령죄 성부는 위탁관계의 보호가치에 관한 견해에 따라 달라진다(부정설에 의하면 점유이탈물횡령죄 검토).

7. 설문 1의 결론 — 甲·乙·丙·丁의 죄책 정리 (근거: 형법 제37조) 가. 법리 — 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄는 경합범으로 한다(형법 제37조). 앞서 본 바와 같이 특수절도에 수반한 주거침입은 절도죄에 흡수되지 않고 실체적 경합관계에 있다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009도9667 판결). 나. 사안의 적용 — 乙·丙은 범행 현장에서 공동하여 A의 주거에 침입한 뒤 합동하여 수표를 절취하였고, 甲은 그 공모를 주도하고 범행 정보를 제공하여 현장 실행자들의 행위를 자기 의사의 수단으로 삼은 공동정범이다. 수표의 분배와 丁에 대한 보관 위탁은 자기 범죄로 영득한 물건의 처분이므로 별죄가 되지 않는다. 丁의 죄책은 수표가 장물임을 알았는지에 따라 갈린다. 다. 결론 — 甲·乙·丙: 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동주거침입)죄와 특수절도죄(형법 제331조 제2항)가 성립하고 양죄는 실체적 경합(甲은 두 죄 모두 공동정범). 丁: 악의라면 장물보관죄(형법 제362조 제1항, 소비는 불가벌적 사후행위), 선의라면 장물보관죄 불성립.

▷ 관련 판례: 대법원 1996. 3. 22. 선고 96도313 판결 판시요지: [1]형법 제331조 제2항 후단의 합동범의 성립요건 [2] 공범이 절취행위를 하는 동안 피해자 집 안의 가까운 곳에 대기하고 있다가 절취품을 가지고 같이 나온 경우 합동범이 된다고 한 사례 【판결요지】 [1]형법 제331조 제2항 후단의 2인 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취한 경우의 특수절도죄가 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하고 그 실행행위에 있어서는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있음을 요한다. [2] 피고인이 피해자의 형과 범행을 모의하고 피해자의 형이 피해자의 집에서 절취행위를 하는 동안 피고인은 그 집 안의 가까운 곳에 대기하고 있다가 절취품을 가지고 같이 나온 경우 시간적, 장소적으로 협동관계가 있었다고 보아 실행행위의 분담이 … ▷ 관련 판례: 대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4305 판결 판시요지: [1] 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항 소정의 '2인 이상이 공동하여'의 의미 [2] 상해죄에 있어서 상해의 의미 [3] 형법 제20조 소정의 정당행위의 성립 요건 [4] 피해자에 대하여 금전채권을 갖고 있는 자가 사회통념상 용인되기 어려운 협박 수단을 이용하여 재물의 교부 또는 재산상의 이익을 받은 경우, 공갈죄의 성립 여부(적극) [5] 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 소정의 '이득액'의 의미 [6] 합자회사 지분의 양도시 거래약정 당사자 사이에 양도가액이 정해져 있는 경우, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 소정의 '이득액'은 그 양도가액을 기준으로 산정하여야 한다고 본 사례 [7] 형사재판에 있어서 유죄의 인정을 위한 증거의 증명력 정도 【판결요지】 [1] 폭력행위등처벌… ▷ 관련 판례: 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009도9667 판결 판시요지: [1] 형법 제331조 제2항의 특수절도에서 절도범인이 그 범행수단으로 주거에 침입한 경우, 특수절도죄와 주거침입죄와의 죄수관계(=실체적 경합) 및 특수절도죄의 실행의 착수 시기(=물색행위시) [2] ‘주간에’ 아파트 출입문 시정장치를 손괴하다가 발각되어 도주한 피고인들이 특수절도미수죄로 기소된 사안에서, ‘실행의 착수’가 없었다는 이유로 형법 제331조 제2항의 특수절도죄의 점에 대해 무죄를 선고한 원심 판단을 수긍한 사례 【판결요지】 [1] 형법 제331조 제2항의 특수절도에 있어서 주거침입은 그 구성요건이 아니므로, 절도범인이 그 범행수단으로 주거침입을 한 경우에 그 주거침입행위는 절도죄에 흡수되지 아니하고 별개로 주거침입죄를 구성하여 절도죄와는 실체적 경합의 관계에 있게 되고, 2인 이상이 합동하여 야간이 아닌 주간에 절도의 목적으로 타인의 주거에 침입하였다 하여도 아직 절취할 물건의 물색행위를 시작하기 전이라면 특수절도죄의 실행에는 착수한 것으로 볼 수 없는 것이어서 그 미수죄가 성립하지 않는다., 2인 이상이 합동하여… ▷ 관련 판례: 대법원 1998. 5. 21. 선고 98도321 전원합의체 판결 판시요지: 3인 이상이 합동절도를 모의한 후 2인 이상이 범행을 실행한 경우, 직접 실행행위에 가담하지 않은 자에 대한 공모공동정범의 인정 여부(적극) 【판결요지】 3인 이상의 범인이 합동절도의 범행을 공모한 후 적어도 2인 이상의 범인이 범행 현장에서 시간적, 장소적으로 협동관계를 이루어 절도의 실행행위를 분담하여 절도 범행을 한 경우에는 공동정범의 일반 이론에 비추어 그 공모에는 참여하였으나 현장에서 절도의 실행행위를 직접 분담하지 아니한 다른 범인에 대하여도 그가 현장에서 절도 범행을 실행한 위 2인 이상의 범인의 행위를 자기 의사의 수단으로 하여 합동절도의 범행을 하였다고 평가할 수 있는 정범성의 표지를 갖추고 있다고 보여지는 한 그 다른 범인에 대하여 합동절도의 공동정범의 성립을 부정할 이유가 없다고 할 것… ▷ 관련 판례: 대법원 1996. 12. 10. 선고 96도2529 판결 판시요지: [1] 범죄 공모 후 범행장소에 직접 가지 않은 자의 공모공동정범의 성립 가부(적극) [2] 협박과 폭행으로 실신한 경우, 상해에 해당된다고 본 사례 [3] 진단서 없이 사진과 피해자의 진술 등에 의하여 상해사실을 인정하고 그 치료일수를 명시하지 않은 원심판결에 위법이 없다고 본 사례 【판결요지】 [1] 여러 사람이폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항에 열거된 죄를 범하기로 공모한 다음 그 중 2인 이상이 범행장소에서 범죄를 실행한 경우에는 범행장소에 가지 아니한 자도같은 법 제2조 제2항에 규정된 죄의 공모공동정범으로 처벌할 수 있다. [2] 오랜 시간 동안의 협박과 폭행을 이기지 못하고 실신하여 범인들이 불러온 구급차 안에서야 정신을 차리게 되었다면, 외부적으로 어떤 상처가 발생하지 않았다고 하더라도 … ▷ 관련 판례: 대법원 1986. 9. 9. 선고 86도1273 판결 판시요지: 가. 범죄집단의 일원으로부터 장물을 취득한 경우, 장물취득죄의 성부 나. 야간에 절도목적으로 출입문의 자물통고리를 절단하고 집안으로 침입하려다가 발견된 경우, 특수절도의 실행의 착수여부 【판결요지】 가. 장물죄는 타인(본범)이 불법하게 영득한 재물의 처분에 관여하는 범죄이므로 자기의 범죄에 의하여 영득한 물건에 대하여는 성립하지 아니하고 이는 불가벌적 사후행위에 해당하나 여기에서 자기의 범죄라 함은 정범자(공동정범과 합동범을 포함한다)에 한정되는 것이므로 평소 본범과 공동하여 수차 상습으로 절도등 범행을 자행함으로써 실질적인 범죄집단을 이루고 있었다 하더라도, 당해 범죄행위의 정범자(공동정범이나 합동범)로 되지 아니한 이상 이를 자기의 범죄라고 할 수 없고 따라서 그 장물의 취득을 불가벌적 사후행위라고 할… ▷ 관련 판례: 대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도8219 판결 판시요지: [1] 장물보관 의뢰를 받은 자가 그 정을 알면서 이를 보관하고 있다가 임의 처분한 경우, 장물보관죄 이외에 횡령죄가 성립하는지 여부(소극) [2] 피고인이 업무상 과실로 장물을 보관하고 있다가 처분한 행위는 업무상과실장물보관죄의 가벌적 평가에 포함되고 별도로 횡령죄를 구성하지 않는다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례 【판결요지】 [1] 절도 범인으로부터 장물보관 의뢰를 받은 자가 그 정을 알면서 이를 인도받아 보관하고 있다가 임의 처분하였다 하여도 장물보관죄가 성립하는 때에는 이미 그 소유자의 소유물 추구권을 침해하였으므로 그 후의 횡령행위는 불가벌적 사후행위에 불과하여 별도로 횡령죄가 성립하지 않는다. [2] 피고인이 업무상 과실로 장물을 보관하고 있다가 처분한 행위는 업무상과실장물보관죄의 가벌적 평가에…

■ 제1문 2. 〔배점 25점〕

1. 丙의 증언거부권 존부와 재판장의 고지의무 위반 (근거: 형사소송법 제148조) 가. 법리 — 누구든지 자기나 친족 또는 친족관계가 있었던 자가 형사소추 또는 공소제기를 당하거나 유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려있는 증언을 거부할 수 있고(형사소송법 제148조 제1호), 증인이 제148조에 해당하는 경우에는 재판장은 신문 전에 증언을 거부할 수 있음을 설명하여야 한다(같은 법 제160조). 친족의 범위에는 8촌 이내의 혈족이 포함된다(민법 제777조 제1호). 나. 사안의 적용 — 丙은 P의 사촌동생으로서 4촌 혈족이므로 P의 친족이다. 丙이 증언한 사건은 P에 대한 직무유기 피고사건이고, 'P가 丙에게 전화를 걸어 도망가도록 종용하였는지'는 바로 P에 대한 공소사실의 핵심이므로, 그 사실에 관한 丙의 증언은 친족인 P가 유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려 있는 증언이다. 따라서 丙에게는 형사소송법 제148조 제1호의 증언거부권이 있었다. 그런데 재판장은 丙이 P의 친척이라는 사실을 간과하고 증언거부권을 고지하지 않은 채 선서와 증언을 하게 하였으므로 같은 법 제160조의 고지의무를 위반하였다. 다. 결론 — 丙은 P의 친족으로서 증언거부권자이고, 재판장의 증언거부권 불고지는 형사소송법 제160조 위반이다.

2. 증언거부권 불고지 상태의 허위진술과 위증죄 — 판단기준 (근거: 형법 제152조 제1항) 가. 법리 — 형법 제152조 제1항에서 정한 '법률에 의하여 선서한 증인'이라 함은 '법률에 근거하여 법률이 정한 절차에 따라 유효한 선서를 한 증인'이라는 의미이고, 증인신문절차에서 법률에 규정된 증인 보호를 위한 규정이 지켜진 것으로 인정되지 않은 경우에는 증인이 허위의 진술을 하였다고 하더라도 위증죄로 처벌할 수 없는 것이 원칙이다. 다만 재판장이 신문 전에 증인에게 증언거부권을 고지하지 않은 경우에도 증언 당시 증인이 처한 구체적인 상황, 증언거부사유의 내용, 증인이 증언거부사유 또는 증언거부권의 존재를 이미 알고 있었는지 여부, 증언거부권을 고지 받았더라도 허위진술을 하였을 것이라고 볼 만한 정황이 있는지 등을 전체적·종합적으로 고려하여 증인이 침묵하지 아니하고 진술한 것이 자신의 진정한 의사에 의한 것인지 여부를 기준으로 위증죄의 성립 여부를 판단하여야 하고, 증언거부사유가 있음에도 증언거부권을 고지받지 못함으로 인하여 그 증언거부권을 행사하는 데 사실상 장애가 초래되었다고 볼 수 있는 경우에는 위증죄의 성립을 부정하여야 한다(대법원 2010. 1. 21. 선고 2008도942 전원합의체 판결). 나. 사안의 적용 — 丙은 증인선서를 한 뒤 '경찰에서 수사를 받던 중 P와 단 한 번도 전화통화를 한 사실이 없다.'라고 진술하였으나, 실제로는 P로부터 도망가라는 전화를 받았으므로 그 진술은 자기의 기억에 반하는 허위의 진술이다. 따라서 위증죄의 성부는 오로지 증언거부권 불고지라는 절차 위반이 '법률에 의하여 선서한 증인'의 요건을 깨뜨리는지, 즉 증언거부권 행사에 사실상 장애가 초래되었는지에 달려 있다. 다. 결론 — 丙의 진술은 허위이나, 위증죄 성부는 위 판결의 기준에 따라 증언거부권 행사에 사실상 장애가 있었는지로 판단한다.

3. 丙의 위증죄 성부 — 사실상 장애의 포섭 (근거: 형법 제152조 제1항) 가. 법리 — 사촌관계에 있는 사람의 범죄사실에 관하여 증언거부사유가 발생하게 되었는데도 재판장으로부터 증언거부권을 고지받지 못한 상태에서 허위 진술을 하게 된 사안에서 위증죄의 성립을 부정한 사례가 있다(대법원 2010. 2. 25. 선고 2009도13257 판결). 나. 사안의 적용 — 丙의 증언거부사유는 사촌형인 P의 형사책임에 관한 것으로, 위 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009도13257 판결의 사안(사촌형제의 범죄사실에 관한 증언)과 증언거부사유의 내용이 같다. 문제에는 丙이 자신에게 증언거부권이 있다는 사실을 알고 있었다는 사정이 나타나 있지 않고, 재판장조차 친족관계를 간과한 상황이었다. 丙이 고지를 받았다면 P의 범행에 관한 진술을 거부하는 방법으로 사촌형 P를 보호할 수 있었으므로, 고지의 결여는 침묵할 것인지 진술할 것인지를 심사숙고할 기회를 빼앗아 증언거부권 행사에 사실상 장애를 초래하였다고 볼 수 있다. 다만 丙은 P로부터 미리 거짓 증언을 부탁받았으므로 '고지를 받았더라도 허위진술을 하였을 것이라고 볼 만한 정황'이 있다고 보아 위증죄를 인정하는 반대 평가도 가능하다. 그러나 P의 부탁은 P를 보호해 달라는 것이고, 증언거부는 허위진술의 위험 없이 같은 목적을 달성하는 수단이므로, 고지를 받았더라도 반드시 허위진술을 택하였으리라고 단정하기 어렵다. 다. 결론 — 丙은 증언거부권을 고지받지 못하여 그 행사에 사실상 장애가 초래된 상태에서 허위진술을 한 것이므로 위증죄가 성립하지 않는다(반대 평가에 의하면 위증죄 성립).

4. P의 위증교사 — 자기의 형사사건에 관한 위증교사 (근거: 형법 제31조 제1항) 가. 법리 — 피고인이 자기의 형사사건에 관하여 허위의 진술을 하는 행위는 피고인의 형사소송에 있어서의 방어권을 인정하는 취지에서 처벌의 대상이 되지 않으나, 법률에 의하여 선서한 증인이 타인의 형사사건에 관하여 위증을 하면 형법 제152조 제1항의 위증죄가 성립되므로 자기의 형사사건에 관하여 타인을 교사하여 위증죄를 범하게 하는 것은 이러한 방어권을 남용하는 것이라고 할 것이어서 교사범의 죄책을 부담케 함이 상당하다(대법원 2004. 1. 27. 선고 2003도5114 판결). 교사범은 타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자이므로(형법 제31조 제1항), 피교사자의 행위가 범죄의 구성요건에 해당하고 위법하여야 성립한다(제한종속). 나. 사안의 적용 — P는 자기에 대한 직무유기 피고사건에서 유죄판결과 파면을 면하려고 丙에게 '자신이 도망가라고 전화한 사실이 없다'고 증언하도록 시켰다. P 자신이 피고인으로서 허위진술을 하는 것은 처벌되지 않지만, 증인인 丙에게 허위증언을 하게 하는 것은 위 판결에 따라 방어권의 남용이므로, 丙의 위증죄가 성립하는 한 P는 위증교사의 죄책을 진다. 그런데 앞서 본 바와 같이 丙은 증언거부권 불고지로 '법률에 의하여 선서한 증인'에 해당하지 않아 위증죄의 구성요건해당성이 부정되므로, 제한종속에 따라 정범의 구성요건에 해당하는 행위가 없어 P의 위증교사죄도 성립하지 않는다. 다. 결론 — 丙의 위증죄가 부정되는 이상 P에게는 위증교사죄가 성립하지 않는다.

5. 설문 2의 결론 — 교사의 미수 여부와 예비적 판단 (근거: 형법 제31조 제2항) 가. 법리 — 교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하고 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 교사자와 피교사자를 음모 또는 예비에 준하여 처벌한다(형법 제31조 제2항). 위증죄(형법 제152조)에는 미수범이나 예비·음모를 처벌하는 규정이 없다. 나. 사안의 적용 — 丙의 행위가 위증죄의 구성요건에 해당하지 않아 P의 교사가 결과적으로 범죄로 이어지지 못한 경우를 교사의 미수에 준하여 보더라도, 위증죄에는 예비·음모 처벌규정이 없으므로 형법 제31조 제2항·제3항에 의하여 P를 처벌할 수 없다. 한편 반대 평가에 따라 丙에게 증언거부권 행사의 사실상 장애가 없었다고 보아 丙의 위증죄를 인정한다면, P는 위 대법원 2004. 1. 27. 선고 2003도5114 판결에 따라 자기의 형사사건에 관한 위증교사죄(형법 제152조 제1항, 제31조 제1항)의 죄책을 지고, 丙은 위증죄의 죄책을 진다. P가 丙을 모해할 목적이 있었던 것은 아니므로 모해위증(제152조 제2항)은 문제되지 않는다. 다. 결론 — 丙은 위증죄 불성립, P는 위증교사죄 불성립(불가벌)이다. 다만 丙에게 사실상 장애가 없었다고 본다면 丙은 위증죄, P는 위증교사죄가 성립한다.

▷ 관련 판례: 대법원 2010. 1. 21. 선고 2008도942 전원합의체 판결 판시요지: [1] 위증죄의 구성요건인 ‘법률에 의하여 선서한 증인’의 의미 [2] 증인신문절차에서 법률에 규정된 증인 보호 규정이 지켜진 것으로 인정되지 않은 경우, 허위진술을 한 증인을 위증죄로 처벌할 수 있는지 여부(원칙적 소극) [3] 증언거부사유가 있음에도 증언거부권을 고지받지 못함으로 인하여 그 증언거부권을 행사하는 데 사실상 장애가 초래되었다고 볼 수 있는 경우 위증죄 성립 여부(소극) 【판결요지】 [1] 위증죄와 형사소송법의 취지, 정신과 기능을 고려하여 볼 때, 형법 제152조 제1항에서 정한 ‘법률에 의하여 선서한 증인’이라 함은 ‘법률에 근거하여 법률이 정한 절차에 따라 유효한 선서를 한 증인’이라는 의미이고, 그 증인신문은 법률이 정한 절차 조항을 준수하여 적법하게 이루어진 경우여야 한다고 볼 것… ▷ 관련 판례: 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009도13257 판결 판시요지: [1] 증언거부사유가 있음에도 증언거부권을 고지받지 못함으로 인하여 그 증언거부권을 행사하는 데 사실상 장애가 초래되었다고 볼 수 있는 경우 위증죄의 성립 여부(소극) [2] 사촌관계에 있는 甲의 도박 사실 여부에 관하여 증언거부사유가 발생하게 되었는데도 재판장으로부터 증언거부권을 고지받지 못한 상태에서 허위 진술을 하게 된 사안에서, 위증죄의 성립을 부정한 사례 ▷ 관련 판례: 대법원 2004. 1. 27. 선고 2003도5114 판결 판시요지: [1] 자기의 형사피고사건에 관하여 타인을 교사하여 위증하게 한 경우, 위증교사죄의 성립 여부(적극) [2] 위증죄에 있어 위증의 전제사실에 관한 공소사실과 다른 전제사실을 인정하는 경우, 공소장변경절차의 요부(한정 소극) [3] 신고사실의 진실성을 인정할 수 없다는 소극적인 증명만으로 곧 그 신고사실이 객관적인 진실에 반하는 허위사실이라고 단정하여 무고죄의 성립을 인정할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 피고인이 자기의 형사사건에 관하여 허위의 진술을 하는 행위는 피고인의 형사소송에 있어서의 방어권을 인정하는 취지에서 처벌의 대상이 되지 않으나, 법률에 의하여 선서한 증인이 타인의 형사사건에 관하여 위증을 하면 형법 제152조 제1항의 위증죄가 성립되므로 자기의 형사사건에 관하여 타인을 교사하여…

■ 제1문 3. 〔배점 15점〕

1. 공범인 공동피고인 甲의 증인적격 (근거: 형사소송법 제146조) 가. 법리 — 법원은 법률에 다른 규정이 없으면 누구든지 증인으로 신문할 수 있다(형사소송법 제146조). 그러나 공범인 공동피고인은 당해 소송절차에서는 피고인의 지위에 있으므로 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 없으나, 소송절차가 분리되어 피고인의 지위에서 벗어나게 되면 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 있다(대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도3300 판결). 나. 사안의 적용 — 甲은 乙·丙과 특수절도 및 공동주거침입의 공범으로 병합기소되어 함께 재판을 받고 있으므로, 변론이 병합된 상태에서는 피고인의 지위에 있고 乙·丙에 대한 공소사실에 관하여 증인적격이 없다. 공동피고인을 증인으로 신문하면 피고인으로서 가지는 진술거부권(형사소송법 제283조의2)이 선서와 위증의 제재 아래 무력화되기 때문이다. 따라서 검사가 병합 상태 그대로 甲을 증인으로 신청하더라도 법원은 甲을 증인으로 신문할 수 없다. 다. 결론 — 변론이 병합된 상태에서는 법원은 甲을 乙·丙에 대한 증인으로 신문할 수 없다.

2. 변론 분리 후 증인신문의 가부 (근거: 형사소송법 제300조) 가. 법리 — 법원은 필요하다고 인정한 때에는 직권 또는 검사, 피고인이나 변호인의 신청에 의하여 결정으로 변론을 분리할 수 있다(형사소송법 제300조). 공동피고인이 소송절차의 분리로 피고인 지위에서 벗어난 경우 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인적격이 있다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2009도11249 판결). 나. 사안의 적용 — 검사가 甲을 증인으로 신문하려면 먼저 법원에 변론의 분리를 신청하고, 법원이 결정으로 甲에 대한 변론을 乙·丙에 대한 변론에서 분리하여야 한다. 분리되면 甲은 乙·丙의 사건에 관하여 더 이상 피고인의 지위에 있지 않으므로 증인적격을 가지고, 법원은 甲을 증인으로 소환하여 선서하게 한 뒤 신문할 수 있다. 다. 결론 — 법원은 변론을 분리한 뒤에는 甲을 乙·丙에 대한 증인으로 신문할 수 있다.

3. 증인 甲의 증언거부권 (근거: 형사소송법 제148조) 가. 법리 — 누구든지 자기가 형사소추 또는 공소제기를 당하거나 유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려있는 증언을 거부할 수 있고(형사소송법 제148조), 재판장은 신문 전에 증언을 거부할 수 있음을 설명하여야 한다(같은 법 제160조). 변론분리 후 상대방 공동피고인에 대한 사건의 증인으로 채택된 피고인들이 증언거부권을 고지받지 못한 상태에서 자신들의 종전 주장을 되풀이함에 따라 거짓 진술에 이르게 된 사안에서 위증죄로 처벌할 수 없다고 한 사례가 있다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2009도11249 판결). 나. 사안의 적용 — 변론이 분리되어 증인이 되더라도 甲 자신에 대한 특수절도 등 피고사건은 여전히 계속 중이고, 乙·丙과의 공모 및 범행 경위에 관한 증언은 곧 甲 자신의 유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려 있는 증언이다. 따라서 甲은 그러한 질문에 대하여 형사소송법 제148조에 의하여 증언을 거부할 수 있고, 재판장은 신문 전에 이를 고지하여야 한다. 증언거부권은 증언 전체가 아니라 그러한 염려가 있는 개개의 증언에 대하여 인정되므로, 甲 자신의 형사책임과 무관한 사항에 관하여는 증언의무가 있다. 만약 재판장이 고지를 하지 않아 甲이 사실상 장애 상태에서 허위진술을 한다면 위 판결 취지에 따라 위증죄로 처벌되지 않을 수 있다. 다. 결론 — 甲은 자기의 유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려 있는 증언을 거부할 수 있다(형사소송법 제148조).

▷ 관련 판례: 대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도3300 판결 판시요지: [1] 공범인 공동피고인이 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인적격이 있는지 여부(원칙적 소극) [2] 게임장의 종업원이 그 운영자와 함께 게임산업진흥에 관한 법률 위반죄의 공범으로 기소되어 공동피고인으로 재판을 받던 중, 운영자에 대한 공소사실에 관한 증인으로 증언한 내용과 관련하여 위증죄로 기소된 사안에서, 소송절차가 분리되지 않은 이상 위 종업원은 증인적격이 없어 위증죄가 성립하지 않는다고 한 사례 【판결요지】 [1] 공범인 공동피고인은 당해 소송절차에서는 피고인의 지위에 있으므로 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 없으나, 소송절차가 분리되어 피고인의 지위에서 벗어나게 되면 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 있다. [2] 게임장의 종업원이 그 운영자… ▷ 관련 판례: 대법원 2012. 3. 29. 선고 2009도11249 판결 판시요지: [1] 공동피고인이 소송절차의 분리로 피고인 지위에서 벗어난 경우 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인적격이 있는지 여부(적극) 및 대향범인 공동피고인의 경우에도 동일한 법리가 적용되는지 여부(적극) [2] 증언거부사유가 있음에도 증언거부권을 고지받지 못하여 증언거부권을 행사하는 데 사실상 장애가 초래되었다고 볼 수 있는 경우, 위증죄의 성립 여부(소극) [3] 피고인들이 증·수뢰사건으로 기소되어 공동피고인으로 함께 재판을 받으면서 서로 뇌물을 주고받은 사실이 없다고 다투던 중 증·수뢰의 상대방인 공동피고인에 대한 사건이 변론분리되어 뇌물공여 또는 뇌물수수의 증인으로 채택되었는데, 증언거부권을 고지받지 못한 상태에서 자신들의 종전 주장을 되풀이함에 따라 거짓 진술에 이르게 된 사안에서, 피고인들을 …

■ 제1문 4. 〔배점 10점〕

1. P의 행위에 대한 실체법적 평가 — 범인도피와 직무유기 (근거: 형법 제151조 제1항) 가. 법리 — 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 자를 도피하게 한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처하고(형법 제151조 제1항), 공무원이 정당한 이유 없이 그 직무를 유기한 때에는 1년 이하의 징역이나 금고 또는 3년 이하의 자격정지에 처한다(형법 제122조). 검사로부터 범인을 검거하라는 지시를 받고서도 그 직무상의 의무에 따른 적절한 조치를 취하지 아니하고 오히려 범인에게 전화로 도피하라고 권유하여 그를 도피케 하였다는 범죄사실만으로는 직무위배의 위법상태가 범인도피행위 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 하므로, 작위범인 범인도피죄만이 성립하고 부작위범인 직무유기죄는 따로 성립하지 아니한다(대법원 1996. 5. 10. 선고 96도51 판결). 나. 사안의 적용 — 사법경찰관 P는 검사로부터 甲·乙·丙을 구속 수사하라는 지휘를 받은 직후 사촌동생 丙에게 전화하여 빨리 도망가도록 종용하였고 丙은 체포되지 않았다. 이는 위 대법원 1996. 5. 10. 선고 96도51 판결의 사실관계(검거 지시를 받은 경찰관이 범인에게 전화로 도피를 권유)와 같으므로 P의 행위는 작위범인 범인도피죄에 해당하고 직무유기죄는 따로 성립하지 않는다. 법원의 판단(범인도피죄 해당)은 이 점에서 실체법상 정당하다. 범인도피죄의 법정형(징역 3년 이하)은 직무유기죄(징역 1년 이하)보다 무겁고, 구성요건도 작위범과 부작위범으로 다르다. 한편 P는 丙의 친족(4촌 혈족)이므로 형법 제151조 제2항(친족 또는 동거의 가족이 본인을 위하여 범한 때에는 처벌하지 아니한다)의 적용 여부가 별도로 문제된다. 다. 결론 — P의 행위는 범인도피죄에 해당하고 직무유기죄는 따로 성립하지 않으며, 범인도피죄는 직무유기죄보다 법정형이 무겁다.

2. 공소장변경 없는 유죄판결과 공소장변경요구의 성질 (근거: 형사소송법 제298조 제2항) 가. 법리 — 법원은 심리의 경과에 비추어 상당하다고 인정할 때에는 공소사실 또는 적용법조의 추가 또는 변경을 요구하여야 한다(형사소송법 제298조 제2항). 그러나 법원이 검사에게 공소장의 변경을 요구할 것인지의 여부는 법원의 재량에 속하는 것이므로 법원이 검사에게 공소장의 변경을 요구하지 아니하였다고 하여 위법하다고 볼 수 없다(대법원 1999. 12. 24. 선고 99도3003 판결; 대법원 2009. 5. 14. 선고 2007도616 판결). 또 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있다(대법원 2009. 5. 14. 선고 2007도616 판결). 나. 사안의 적용 — ① 만약 법원이 공소장변경 없이 범인도피죄로 유죄를 인정하였다면, 범인도피죄는 직무유기죄보다 법정형이 무겁고 부작위가 아닌 작위(도피 권유)를 새로운 구성요건으로 삼는 것이어서 P는 범인도피의 구성요건(도피하게 한 행위, 친족 특례 해당 여부 등)에 관하여 방어할 기회를 갖지 못하였으므로 방어권 행사에 실질적 불이익이 있다. 이는 위 대법원 2009. 5. 14. 선고 2007도616 판결이 정한 직권인정의 한계를 넘어 불고불리의 원칙에 반하는 위법이다. ② 법원이 공소사실 대로 직무유기죄로 유죄를 선고하였다면, 공소장변경요구는 법원의 재량이므로 공소장변경을 요구하지 않았다는 사정만으로 위법하다고 할 수 없다. 다만 법원은 스스로 P의 행위가 범인도피죄에 해당하여 직무유기죄가 따로 성립하지 않는다고 판단한 이상(대법원 1996. 5. 10. 선고 96도51 판결), 그 판단과 모순되게 직무유기죄로 처단한 것은 법령 적용의 잘못이라는 비판이 가능하고, 이러한 경우에는 공소장변경을 요구하는 것이 형사소송법 제298조 제2항의 취지에 부합한다. 다. 결론 — 공소장변경요구는 법원의 재량이므로 이를 요구하지 않은 것 자체는 위법이 아니다(대법원 1999. 12. 24. 선고 99도3003 판결; 대법원 2009. 5. 14. 선고 2007도616 판결). 그러나 공소장변경 없이 범인도피죄로 유죄를 인정하였다면 방어권 침해로 위법하다.

▷ 관련 판례: 대법원 1996. 5. 10. 선고 96도51 판결 판시요지: [1] 검사로부터 범인을 검거하라는 지시를 받은 경찰관이 범인을 도피케 한 경우에 범인도피죄 외에 직무유기죄가 따로 성립하는지 여부(소극) [2] 상상적 경합 관계에 있는 수죄 중 일부에 대한 판단오류가 판결 결과에 영향을 미치는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 피고인이 검사로부터 범인을 검거하라는 지시를 받고서도 그 직무상의 의무에 따른 적절한 조치를 취하지 아니하고 오히려 범인에게 전화로 도피하라고 권유하여 그를 도피케 하였다는 범죄사실만으로는 직무위배의 위법상태가 범인도피행위 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 할 것이므로, 이와 같은 경우에는 작위범인 범인도피죄만이 성립하고 부작위범인 직무유기죄는 따로 성립하지 아니한다. [2] 상상적 경합 관계에 있는 수죄 중 그 일부만이 유죄로 인정된 경우와 그… ▷ 관련 판례: 대법원 1999. 12. 24. 선고 99도3003 판결 판시요지: [1] 법원이 검사에게 공소장변경을 요구할 것인지 여부는 법원의 재량에 속하는지 여부(적극) [2] 상상적 경합관계에 있는 공소사실 중 일부에 관하여 판결주문에 따로 무죄를 선고한 것이 판결에 영향을 미친 위법사유에 해당하는지 여부(소극) [3] 범죄 후 법률의 변경에 의하여 형이 구법보다 경한 경우, 신법에 경과규정을 두어 신법의 적용을 배제하는 것이 허용되는지 여부(적극) [4] 기소된 공소사실에 대한 적용법조가 헌법재판소의 위헌결정으로 소급하여 실효된 경우, 그 피고 사건은 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 법원이 검사에게 공소장의 변경을 요구할 것인지의 여부는 법원의 재량에 속하는 것이므로 법원이 검사에게 공소장의 변경을 요구하지 아니하였다고 하여 위법하다고 볼 … ▷ 관련 판례: 대법원 2009. 5. 14. 선고 2007도616 판결 판시요지: [1] 살인죄로 공소제기된 피고인의 진술에 일관성이 없고, 유죄의 의심이 가는 여러 정황이 있더라도 살인의 범행을 단정할 만한 증명이 없거나 부족하다는 이유로 무죄를 선고한 원심의 조치를 수긍한 사례 [2] 법원이 검사에게 공소장 변경을 요구할 것인지 여부가 법원의 재량사항에 속하는지 여부(적극) [3] 법원이 공소장 변경 없이 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정하여야 하는 경우

■ 제1문 5. 〔배점 15점〕

1. 직무유기 공소사실과 범인도피 사실의 동일성 (근거: 형사소송법 제298조 제1항) 가. 법리 — 공소사실이나 범죄사실의 동일성은 형사소송법상의 개념이므로 두 죄의 기본적 사실관계가 동일한가의 여부는 그 규범적 요소를 전적으로 배제한 채 순수하게 사회적, 전법률적인 관점에서만 파악할 수는 없고, 그 자연적, 사회적 사실관계나 피고인의 행위가 동일한 것인가 외에 그 규범적 요소도 기본적 사실관계 동일성의 실질적 내용의 일부를 이루는 것이라고 보는 것이 상당하다(대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결). 나. 사안의 적용 — P에 대한 직무유기 공소사실과 범인도피 사실은 모두 '검사로부터 구속수사 지휘를 받은 직후 사촌동생 丙에게 전화하여 도망가도록 종용하여 丙을 체포되지 않게 한' 하나의 행위를 대상으로 하므로 일시·장소·상대방·행위가 같다. 규범적으로도 위 대법원 1996. 5. 10. 선고 96도51 판결이 판시한 바와 같이 직무위배의 위법상태가 범인도피행위 속에 포함되어 있어 양자는 같은 행위를 작위와 부작위의 측면에서 평가한 것에 불과하고, 보호법익(국가의 형사사법기능)도 겹친다. 따라서 양 사실은 기본적 사실관계가 동일하다. 다. 결론 — 직무유기 공소사실과 범인도피 사실 사이에는 공소사실의 동일성이 인정된다.

2. 범인도피죄로 다시 기소할 경우의 효과 — 이중기소금지와 기판력 (근거: 형사소송법 제327조) 가. 법리 — 공소가 제기된 사건에 대하여 다시 공소가 제기되었을 때에는 판결로써 공소기각의 선고를 하여야 하고(형사소송법 제327조 제3호), 확정판결이 있은 때에는 판결로써 면소의 선고를 하여야 한다(같은 법 제326조 제1호). 공소제기의 효력과 확정판결의 기판력은 공소사실과 동일성이 인정되는 사실 전체에 미친다. 나. 사안의 적용 — P와 검사가 각각 항소하였으므로 직무유기 사건은 아직 확정되지 않고 항소심에 계속 중이다. 범인도피 사실은 계속 중인 직무유기 공소사실과 동일성이 인정되므로, 검사가 P를 범인도피죄로 다시 기소하면 '공소가 제기된 사건에 대하여 다시 공소가 제기된 때'에 해당하여 법원은 뒤의 공소에 대하여 공소기각판결을 하여야 한다. 만약 직무유기 사건의 판결이 확정된 뒤에 범인도피죄로 기소한다면, 확정판결의 기판력이 동일성 있는 범인도피 사실에도 미치므로 면소판결(제326조 제1호)을 하여야 한다. 다. 결론 — 검사는 P를 범인도피죄로 다시 기소할 수 없다. 재기소하면 계속 중에는 공소기각(제327조 제3호), 확정 후에는 면소(제326조 제1호) 대상이다.

3. 검사가 취할 수 있는 방법 — 항소심에서의 공소장변경 (근거: 형사소송법 제370조) 가. 법리 — 제2편 중 공판에 관한 규정은 본장에 특별한 규정이 없으면 항소의 심판에 준용하므로(형사소송법 제370조), 검사는 항소심에서도 법원의 허가를 얻어 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조를 변경할 수 있다(같은 법 제298조 제1항). 나. 사안의 적용 — 직무유기 사건은 검사와 P의 쌍방 항소로 항소심에 계속 중이므로, 검사는 별도 기소가 아니라 항소심에서 공소사실을 범인도피로 변경하는 공소장변경을 신청하여야 하고, 동일성이 인정되므로 법원은 이를 허가하여야 한다. 검사도 항소하였으므로 범인도피로 처단하더라도 불이익변경금지는 문제되지 않는다. 다만 P는 丙의 4촌 혈족으로서 친족이므로, 丙을 위하여 범인도피를 한 이상 형법 제151조 제2항(친족 또는 동거의 가족이 본인을 위하여 전항의 죄를 범한 때에는 처벌하지 아니한다)에 따라 범인도피죄로는 처벌되지 않는다는 점이 함께 검토되어야 한다. 다. 결론 — 검사는 범인도피죄로 다시 기소할 수는 없고, 계속 중인 항소심에서 공소장변경을 통하여 범인도피죄로 심판을 구할 수 있다. 다만 P에게는 형법 제151조 제2항의 친족 특례가 적용될 수 있다.

▷ 관련 판례: 대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체판결 판시요지: 가. 판결이 확정된 장물취득죄와 강도상해죄 사이에 동일성이 없다고 한 사례 나. 두 죄의 기본적 사실관계가 동일한지 여부의 판단기준 【판결요지】 [다수의견] 가. 유죄로 확정된 장물취득죄와 이 사건 강도상해죄는 범행일시가 근접하고 위 장물취득죄의 장물이 이 사건 강도상해죄의 목적물 중 일부이기는 하나, 그 범행의 일시, 장소가 서로 다르고, 강도상해죄는 피해자를 폭행하여 상해를 입히고 재물을 강취하였다는 것인 데 반하여 위 장물취득죄는 위와 같은 강도상해의 범행이 완료된 이후에 강도상해죄의 범인이 아닌 피고인이 다른 장소에서 그 장물을 교부받았음을 내용으로 하는 것으로서 그 수단, 방법, 상대방 등 범죄사실의 내용이나 행위가 별개이고, 행위의 태양이나 피해법익도 다르고 죄질에도 현저한 차이가 있어, 위 장… ▷ 관련 판례: 대법원 1996. 5. 10. 선고 96도51 판결 판시요지: [1] 검사로부터 범인을 검거하라는 지시를 받은 경찰관이 범인을 도피케 한 경우에 범인도피죄 외에 직무유기죄가 따로 성립하는지 여부(소극) [2] 상상적 경합 관계에 있는 수죄 중 일부에 대한 판단오류가 판결 결과에 영향을 미치는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 피고인이 검사로부터 범인을 검거하라는 지시를 받고서도 그 직무상의 의무에 따른 적절한 조치를 취하지 아니하고 오히려 범인에게 전화로 도피하라고 권유하여 그를 도피케 하였다는 범죄사실만으로는 직무위배의 위법상태가 범인도피행위 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 할 것이므로, 이와 같은 경우에는 작위범인 범인도피죄만이 성립하고 부작위범인 직무유기죄는 따로 성립하지 아니한다. [2] 상상적 경합 관계에 있는 수죄 중 그 일부만이 유죄로 인정된 경우와 그…

■ 제2문 1. 〔배점 55점〕

1. 乙이 취객을 발로 찬 행위가 강도죄의 폭행에 해당하는지 (근거: 형법 제333조) 가. 법리 — 강도죄는 폭행 또는 협박으로 타인의 재물을 강취함으로써 성립한다(형법 제333조). 강도죄에 있어서 폭행과 협박의 정도는 사회통념상 객관적으로 상대방의 반항을 억압하거나 항거불능케 할 정도의 것이라야 한다(대법원 2001. 3. 23. 선고 2001도359 판결). 강제력을 사용하여 재물을 절취하는 과정에서 피해자를 넘어뜨리는 결과가 반항 억압을 목적으로 함이 없이 점유탈취의 과정에서 우연히 가해진 경우라면 강도가 아니라 절도에 불과하지만, 그 강제력의 행사가 사회통념상 객관적으로 상대방의 반항을 억압하거나 항거 불능케 할 정도의 것이라면 이는 강도죄의 폭행에 해당한다(대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도7601 판결). 나. 사안의 적용 — 乙은 가방을 떨어뜨린 채 2~3미터 앞에서 구토하고 있는 취객을 발로 차 하수구로 넘어지게 하였고, 그 사이 丙이 가방에서 돈을 꺼냈다. 乙의 폭행은 점유탈취 과정에서 우연히 가해진 것이 아니라 재물 취거에 앞서 피해자를 제압하기 위하여 의도적으로 가한 유형력이다. 술에 취해 구토하던 피해자를 발로 차 하수구로 넘어뜨린 것은 사회통념상 객관적으로 그 피해자가 재물 취거에 저항할 수 없게 하는 정도의 유형력으로 평가할 수 있고, 폭행과 재물 취거 사이에 시간적·장소적 근접성과 수단-목적 관계도 인정된다. 다만 문제에는 넘어진 피해자의 부상·의식 상태가 나타나 있지 않으므로, 만약 발길질이 극히 경미하여 반항 억압에 이르지 못한 정도였다면 강도가 아닌 절도와 폭행이 문제된다. 다. 결론 — 乙의 발길질은 피해자의 반항을 억압하는 강도죄의 폭행에 해당하고, 이를 수단으로 한 재물 취거는 강취이다.

2. 재물의 점유 — 취객이 떨어뜨린 가방이 점유이탈물인지 (근거: 형법 제360조 제1항) 가. 법리 — 절도·강도의 객체는 타인이 점유하는 재물이어야 하고, 타인의 점유를 이탈한 재물을 영득하면 점유이탈물횡령죄(형법 제360조 제1항)가 될 뿐이다. 강간을 당한 피해자가 도피하면서 현장에 놓아두고 간 손가방은 점유이탈물이 아니라 사회통념상 피해자의 지배하에 있는 물건이라고 보아야 할 것이므로 피고인이 그 손가방 안에 들어 있는 피해자 소유의 돈을 꺼낸 소위는 절도죄에 해당한다(대법원 1984. 2. 28. 선고 84도38 판결). 나. 사안의 적용 — 위 판결은 강간 피해자가 도피하며 현장에 둔 손가방에 관한 것이어서 사안과 사실관계가 같지 않다. 그러나 그 판시의 기준, 즉 물건이 놓인 장소와 피해자의 관계에 비추어 사회통념상 여전히 피해자의 지배하에 있는지를 사안에 적용하면, 취객은 가방을 떨어뜨린 지점에서 불과 2~3미터 떨어진 곳에서 구토하고 있었으므로 가방에 대한 사실상의 지배를 잃었다고 볼 수 없다. 따라서 가방과 그 안의 돈은 취객의 점유하에 있는 재물이고, 丙이 경찰에서 한 "떨어진 지갑을 주웠을 뿐"이라는 변명(점유이탈물횡령 주장)은 받아들이기 어렵다. 다. 결론 — 가방 속 돈은 취객이 점유하는 재물이므로 점유이탈물횡령죄가 아니라 강도(또는 절도)의 객체가 된다.

3. 丙의 죄책 — 2인 이상 합동강도(특수강도) (근거: 형법 제334조 제2항) 가. 법리 — 2인 이상이 합동하여 강도죄를 범하면 특수강도죄가 성립한다(형법 제334조 제2항). 합동범은 주관적 요건으로서 공모 외에 객관적 요건으로서 현장에서의 실행행위의 분담을 요하나 이 실행행위의 분담은 반드시 동시에 동일장소에서 실행행위를 특정하여 분담하는 것만을 뜻하는 것이 아니라 시간적으로나 장소적으로 서로 협동관계에 있다고 볼 수 있으면 충분하다(대법원 1992. 7. 28. 선고 92도917 판결). 나. 사안의 적용 — 乙과 丙은 취객을 상대로 돈을 훔치기로 공모하고 함께 현장에 나가, 같은 장소·같은 시각에 乙은 피해자를 발로 차 넘어뜨리고 丙은 그 틈에 가방에서 돈을 꺼냈다. 범행 현장에서 폭행과 재물 취거를 나누어 맡아 시간적·장소적으로 협동한 것이므로 합동의 요건을 갖춘다. 당초 공모 내용은 '훔치자'였으나, 乙의 폭행과 丙의 취거가 같은 장소·같은 기회에 이루어졌으므로 丙은 乙이 피해자를 발로 차는 것을 인식하고 그 상황을 이용해 돈을 꺼냈다고 볼 수 있고, 따라서 폭행을 수단으로 한 강취에 대하여도 현장에서 의사의 합치가 있었다고 볼 수 있다. 만약 丙이 乙의 폭행을 전혀 예견·인식하지 못한 채 돈만 꺼냈다면 丙에게는 공모 범위인 합동절도(형법 제331조 제2항)만 인정될 것이다. 다. 결론 — 丙은 乙과 합동하여 강도죄를 범하였으므로 특수강도죄(형법 제334조 제2항, 제333조)의 죄책을 진다(丙이 폭행을 인식하지 못한 경우라면 특수절도죄).

4. 甲이 乙·丙의 범행에 공동정범으로 가담하였는지 (근거: 형법 제30조) 가. 법리 — 형법 제30조의 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2003. 3. 28. 선고 2002도7477 판결). 나. 사안의 적용 — 甲은 丙의 제의를 듣고 乙·丙이 그간 취객을 상대로 절취를 해 온 사실을 알게 되었으나 "나는 그렇게까지 해서 술 마실 생각이 없다"며 명시적으로 거절하였고, 乙·丙도 "그럼 너는 승용차에 그냥 있어라"라고 하며 甲을 빼고 범행에 나섰다. 甲은 범행 현장에 가지 않았고 망을 보거나 도주를 돕기로 한 사정도 없다. 甲에게는 乙·丙의 범행을 인식한 정도를 넘어 그들과 일체가 되어 서로의 행위를 이용하려는 의사가 없고, 범행에 대한 기능적 행위지배도 없다. 다. 결론 — 甲은 乙·丙의 특수강도죄의 공동정범이 아니다(합동범도 성립하지 않는다).

5. 甲의 방조범 성립 여부 — 승용차에서 대기한 행위 (근거: 형법 제32조 제1항) 가. 법리 — 타인의 범죄를 방조한 자는 종범으로 처벌한다(형법 제32조 제1항). 방조는 정범의 실행을 물질적·정신적으로 돕는 행위이고 방조의 고의와 정범의 고의가 필요하다. 부작위에 의한 방조는 정범의 범행을 방지할 법적 작위의무 있는 자에게만 인정된다는 것이 일반적 해석이다. 나. 사안의 적용 — 甲이 乙을 태우고 노원역 교차로까지 운전한 것은 丙의 범행 제의를 듣기 전의 일로서 방조의 고의가 없었다. 제의를 들은 뒤 甲은 범행을 거절하고 차에 남아 있었을 뿐 도주용 차량을 제공하거나 대기하기로 약속하였다는 사실은 문제에 없다. 乙·丙이 체포를 피해 甲의 차로 도망쳐 온 것도 그들의 일방적 행동이다. 또한 甲은 취객이나 乙·丙과의 관계에서 범죄를 막아야 할 법적 작위의무를 지는 지위에 있지 않으므로, 범행을 알면서도 제지하지 않은 것만으로 부작위 방조가 되지도 않는다. 만약 甲이 乙·丙의 도주를 위해 차량을 대기시키기로 묵시적으로라도 약속하였다면 정신적·물질적 방조가 문제될 것이다. 다. 결론 — 甲에게는 乙·丙의 범행에 대한 방조범도 성립하지 않는다.

6. 甲의 도로교통법위반(무면허운전) (근거: 도로교통법 제152조) 가. 법리 — 누구든지 운전면허의 효력이 정지된 경우에는 자동차등을 운전하여서는 아니 되고(시험 당시 도로교통법 제43조), 이를 위반하여 운전면허의 효력이 정지된 상태에서 자동차를 운전한 사람은 1년 이하의 징역이나 300만원 이하의 벌금에 처한다(시험 당시 도로교통법 제152조 제1호). 무면허운전죄는 유효한 운전면허가 없음을 알면서도 자동차를 운전하는 경우에만 성립하는 이른바 고의범이므로, 기존의 운전면허가 취소된 상태에서 자동차를 운전하였더라도 운전자가 면허취소사실을 인식하지 못한 이상 무면허운전죄에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2004. 12. 10. 선고 2004도6480 판결). 나. 사안의 적용 — 甲은 자동차 운전면허 정지기간 중에 자신의 승용차에 乙을 태우고 약 5킬로미터를 운전하여 노원역 교차로 부근까지 갔다. 위 판결은 면허취소 사안이지만 '유효한 운전면허가 없음을 알면서' 운전하여야 한다는 고의범 판시는 효력정지의 경우에도 그대로 적용된다고 보아야 한다(이 부분은 판시를 효력정지 사안에 적용한 해석이다). 면허정지처분은 통상 운전자에게 통지되고 정지기간 중임을 운전자가 알고 있는 것이 일반적이나, 문제에는 甲의 인식 여부가 명시되어 있지 않으므로 甲이 정지 사실을 알고 있었다면 무면허운전죄가 성립한다. 다. 결론 — 甲이 면허정지 사실을 알고 운전하였다면 도로교통법 제152조 제1호, 제43조 위반(무면허운전)죄가 성립한다.

7. 丁의 죄책 — 명의수탁자의 신탁부동산 임의처분과 횡령죄 (근거: 형법 제355조 제1항) 가. 법리 — 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하면 횡령죄가 성립한다(형법 제355조 제1항). 시험 당시 판례는, 부동산을 소유자로부터 명의수탁받은 자가 이를 임의로 처분하였다면 명의신탁자에 대한 횡령죄가 성립하며, 그 명의신탁이 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 전에 이루어졌고 유예기간 이내에 실명등기를 하지 아니함으로써 명의신탁약정 및 등기에 의한 물권변동이 무효로 된 후에 처분행위가 이루어졌다고 하여 달리 볼 것이 아니라고 하였다(대법원 2000. 2. 22. 선고 99도5227 판결). 중간생략등기형(3자간 등기) 명의신탁 관계에서 명의수탁자가 명의신탁된 부동산을 임의로 처분한 경우에도 횡령죄가 성립한다고 하였다(대법원 2002. 2. 22. 선고 2001도6209 판결). 나. 사안의 적용 — 사안의 임야는 'A의 임야'로서 '丁의 이름으로 명의신탁'된 것이므로, 소유자 A가 丁 앞으로 등기명의만 신탁한 이른바 양자간 등기명의신탁으로 보는 것이 문언에 가장 가깝다. 丁은 등기명의를 가진 수탁자로서 시험 당시 판례에 따르면 A에 대한 관계에서 '타인의 재물을 보관하는 자'이고, A의 동의 없이 甲·乙에게 임야를 매도하여 소유권이전등기를 넘겨준 것은 불법영득의사를 실현한 횡령행위이다. 만약 A가 매수인으로서 매도인으로부터 丁 앞으로 직접 등기를 넘긴 중간생략등기형이었다 하더라도 시험 당시 판례에 따르면 결론은 같다. 丁이 법정에서 "원래 내 땅"이라고 다투는 것은 사실인정의 문제일 뿐이다. 다. 결론 — 시험 시점의 판례에 따르면 丁에게 A에 대한 횡령죄가 성립한다.

8. 丁의 횡령에 대한 특정경제범죄가중처벌법 적용 (근거: 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항) 가. 법리 — 형법 제355조(횡령)의 죄를 범한 사람이 그 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 재물 또는 재산상 이익의 가액(이득액)이 5억원 이상 50억원 미만일 때에는 3년 이상의 유기징역으로 가중처벌하고(시험 당시 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호), 이득액 이하에 상당하는 벌금을 병과할 수 있다(같은 조 제2항). 이 조항은 조문만으로 확정되는 쟁점이므로 판례를 인용하지 않는다. 나. 사안의 적용 — 丁이 횡령한 재물은 A의 임야이고, 甲·乙과의 매매가격은 10억 원이다. 이득액은 횡령한 재물의 가액으로 산정하는데, 문제에 근저당 등 부담에 관한 사정이 나타나 있지 않다. 甲·乙은 경찰에서 '수십억 원이 넘는 임야를 소유하고 있는데'라고 진술하였으나, 이는 범행을 부인하는 변명 중의 표현일 뿐 그 시가를 특정하는 사실이 아니므로, 객관적 자료로 제시된 매매계약서상 매매가격 10억 원을 기준으로 보면 이득액은 5억 원 이상 50억 원 미만에 해당한다(시가가 50억 원 이상으로 입증된다면 더 무거운 이득액 구간이 적용된다). 문제는 '부동산 관련 특별법 위반의 점'만을 제외하였으므로 특정경제범죄가중처벌법은 검토 대상이다. 설문 3에서 1심이 단순횡령으로 기소한 것을 항소심에서 특경법위반(횡령)으로 변경하려는 것도 이 때문이다. 다. 결론 — 丁은 특정경제범죄가중처벌법위반(횡령)죄(같은 법 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제1항)의 죄책을 진다.

9. 甲의 횡령 가담 — 매수인의 적극가담과 공범, 장물취득죄와의 관계 (근거: 형법 제33조) 가. 법리 — 신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 행위는 신분관계가 없는 자에게도 공동정범·교사범·종범의 규정을 적용한다(형법 제33조 본문). 배임죄에 관하여 판례는, 거래상대방이 배임행위를 교사하거나 그 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극가담함으로써 그 실행행위자와의 계약이 반사회적 법률행위에 해당하여 무효로 되는 경우 배임죄의 교사범 또는 공동정범이 될 수 있음은 별론으로 하고, 관여의 정도가 거기에까지 이르지 아니하여 사회적 상당성을 갖춘 경우에는 정범의 행위가 배임행위에 해당한다는 점을 알고 거래에 임하였다는 사정이 있더라도 범죄를 구성할 정도의 위법성은 없다고 하였다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도4915 판결). 한편 장물이라 함은 재산죄인 범죄행위에 의하여 영득된 물건을 말하는 것으로서 절도, 강도, 사기, 공갈, 횡령 등 영득죄에 의하여 취득된 물건이어야 한다(대법원 2004. 12. 9. 선고 2004도5904 판결). 나. 사안의 적용 — 위 2005도4915 판결은 배임죄의 거래상대방에 관한 것이다. 횡령죄도 보관자라는 신분이 필요한 범죄로서 처분행위에 거래상대방의 대향적 행위가 필요하다는 점에서 구조가 같으므로, 같은 기준(단순히 알고 매수한 것을 넘어 교사하거나 전 과정에 적극가담하였는지)으로 횡령죄의 매수인을 평가하는 것이 타당하다(이 부분은 배임 판시를 횡령 사안에 유추한 해석이다). 甲과 乙은 명의신탁 사실을 알고 있었을 뿐 아니라 丁을 설득하면서 '고위공직자 A가 부정 축재한 사실을 들어서 잘 알고 있다. 고소하지 못하도록 알아서 처리하겠다'고 하여 丁의 처분 결의를 이끌어 내고 그 뒤처리까지 떠맡았다. 이는 단순한 매수를 넘어 횡령행위를 교사하고 그 전 과정에 적극 관여한 것이다. 甲은 보관자 신분이 없으나 형법 제33조 본문에 따라 丁의 횡령죄에 대한 공동정범(적어도 교사범)이 되고, 매매가격 기준 이득액 10억 원에 따른 특경법위반(횡령)의 죄책도 함께 진다. 甲이 취득한 임야는 횡령으로 영득된 물건이기는 하나, 甲 자신이 그 횡령의 공동정범이므로 자기 범죄로 얻은 물건에 대하여 장물취득죄가 따로 성립하지는 않는다(본범의 정범은 장물죄의 주체가 아니라는 해석이다). 만약 적극가담이 인정되지 않는다면 甲에게는 횡령 공범은 물론 위법성 있는 방조도 인정되기 어렵고, 장물취득죄 성립 여부만 남는다. 다. 결론 — 甲은 丁의 특경법위반(횡령)죄의 공동정범(적어도 교사범)이 되고, 장물취득죄는 별도로 성립하지 않는다.

10. 甲의 문자메시지 — 협박죄와 강요미수죄 (근거: 형법 제324조) 가. 법리 — 폭행 또는 협박으로 사람의 권리행사를 방해하거나 의무 없는 일을 하게 하면 강요죄가 되고(형법 제324조), 그 미수범은 처벌한다(형법 제324조의5). 강요죄에서의 협박은 객관적으로 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하는 것을 말한다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도763 판결). 협박죄(형법 제283조 제1항)는 일반적으로 사람으로 하여금 공포심을 일으키게 하기에 충분한 해악을 고지함으로써 상대방이 그 의미를 인식한 이상, 상대방이 현실적으로 공포심을 일으켰는지 여부와 관계없이 기수에 이르는 위험범이다(대법원 2007. 9. 28. 선고 2007도606 전원합의체 판결). 외관상 권리행사로 보이더라도 실질적으로 권리의 남용이 되어 사회상규에 반하는 때에는 협박죄가 성립한다(같은 판결). 나. 사안의 적용 — 甲은 A에게 "고소를 포기해라. 부정 축재한 사실을 폭로할 수도 있다"는 문자메시지를 수회 보냈다. 고위공직자에게 부정 축재 사실의 폭로를 고지하는 것은 일반적으로 공포심을 일으키기에 충분한 해악의 고지이고, 그 목적은 丁에 대한 정당한 고소권 행사를 막으려는 것이어서 정당한 권리행사와 관련성이 없으므로 사회상규에 반한다. 甲은 이 협박으로 A의 고소권 행사를 방해하려 하였는데, A는 협박에 별로 개의치 않았으나 丁이 다칠 것을 염려하여 고소를 하지 않았다. A의 고소 포기는 甲의 협박이 아니라 丁에 대한 염려에서 비롯된 것이어서 협박과 결과 사이의 인과관계가 없으므로 강요죄는 기수가 아니라 미수에 그친다. 협박죄는 A가 메시지의 의미를 인식한 이상 기수이지만, 협박은 강요죄의 수단이므로 강요미수죄에 흡수되고 별도로 성립하지 않는다고 본다(법조경합으로 보는 해석이며 이에 관하여 판례를 인용하지 않는다). 다. 결론 — 甲에게 강요미수죄(형법 제324조, 제324조의5)가 성립하고, 수단인 협박죄는 이에 흡수된다.

11. 甲의 정보통신망법위반(공포심 유발 문언 반복 도달) 및 甲·丙·丁의 죄수 (근거: 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제74조 제1항 제3호) 가. 법리 — 정보통신망을 통하여 공포심이나 불안감을 유발하는 문언을 반복적으로 상대방에게 도달하게 한 자는 처벌된다(시험 당시 정보통신망법 제74조 제1항 제3호, 제44조의7 제1항 제3호, 반의사불벌 같은 조 제2항). 같은 내용의 구법 조항에 관하여 판례는, 이 죄는 일정 행위의 반복을 필수적 요건으로 하고 각 행위 상호간에 일시·장소의 근접, 방법의 유사성, 기회의 동일, 범의의 계속 등 밀접한 관계가 있어 그 전체를 일련의 반복적인 행위로 평가할 수 있어야 하며, 일회성 내지 비연속적인 단발성 행위가 수차 이루어진 것에 불과한 경우에는 협박죄 등 별개의 범죄로 처벌함은 별론으로 하더라도 위 법 위반죄로 처벌할 수는 없다고 하였다(대법원 2008. 8. 21. 선고 2008도4351 판결). 나. 사안의 적용 — 위 판결은 구법 제65조 제1항 제3호에 관한 것이나 시험 당시 제74조 제1항 제3호가 같은 구성요건을 두고 있으므로 그 기준을 적용한다(구법 판시의 현행 조항 적용). 甲은 고소를 막겠다는 하나의 목적 아래 같은 내용의 협박성 문자메시지를 휴대전화로 '수회 반복하여' 발송하였으므로, 일련의 반복적 행위로 평가할 수 있다. 다만 A가 처벌을 원하지 않는 의사를 밝히면 공소를 제기할 수 없다. 이 죄와 강요미수죄는 같은 문자 발송 행위로 범한 것이므로 상상적 경합(형법 제40조)이다. 죄수를 정리하면, 甲은 ① 특경법위반(횡령) 공동정범, ② 강요미수와 정보통신망법위반의 상상적 경합, ③ 도로교통법위반(무면허운전)이 각각 실체적 경합(형법 제37조)이고, 乙·丙의 특수강도에 대하여는 죄책이 없다. 丙은 특수강도죄, 丁은 특경법위반(횡령)죄의 죄책을 진다. 다. 결론 — 甲에게 정보통신망법위반죄가 성립하여 강요미수죄와 상상적 경합이 되고, 甲의 각 죄는 실체적 경합이다. 丙은 특수강도, 丁은 특경법위반(횡령)죄가 성립한다.

▷ 관련 판례: 대법원 2001. 3. 23. 선고 2001도359 판결 판시요지: [1] 강도죄에 있어서 폭행·협박의 정도 [2] 공갈죄에 있어서의 폭행과 협박에 해당함은 별론으로 하더라도 사회통념상 객관적으로 상대방의 반항을 억압하거나 항거불능케 할 정도에 이르렀다고 볼 수 없다고 하여 강도죄의 성립을 인정한 원심판결을 파기한 사례 【판결요지】 [1] 강도죄에 있어서 폭행과 협박의 정도는 사회통념상 객관적으로 상대방의 반항을 억압하거나 항거불능케 할 정도의 것이라야 한다. [2] 공갈죄에 있어서의 폭행과 협박에 해당함은 별론으로 하더라도 사회통념상 객관적으로 상대방의 반항을 억압하거나 항거불능케 할 정도에 이르렀다고 볼 수 없다고 하여 강도죄의 성립을 인정한 원심판결을 파기한 사례. ▷ 관련 판례: 대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도7601 판결 판시요지: [1] ‘날치기’의 수법의 점유탈취 과정에서 벌어진 강제력의 행사가 피해자의 반항을 억압하거나 항거 불능케 할 정도인 경우, 강도죄의 폭행에 해당하는지 여부(적극) [2] 날치기 수법으로 피해자가 들고 있던 가방을 탈취하면서 강제력을 행사하여 상해를 입힌 사안에서 강도치상죄의 성립을 인정한 사례 【판결요지】 [1] 소위 ‘날치기’와 같이 강제력을 사용하여 재물을 절취하는 행위가 때로는 피해자를 넘어뜨리거나 상해를 입게 하는 경우가 있고, 그러한 결과가 피해자의 반항 억압을 목적으로 함이 없이 점유탈취의 과정에서 우연히 가해진 경우라면 이는 강도가 아니라 절도에 불과하지만, 그 강제력의 행사가 사회통념상 객관적으로 상대방의 반항을 억압하거나 항거 불능케 할 정도의 것이라면 이는 강도죄의 폭행에 해당한다. 그… ▷ 관련 판례: 대법원 1984. 2. 28. 선고 84도38 판결 판시요지: 강간피해자가 도피하면서 범죄현장에 놓고간 가방에서 피고인이 돈을 꺼낸 경우의 죄책 【판결요지】 강간을 당한 피해자가 도피하면서 현장에 놓아두고 간 손가방은 점유이탈물이 아니라 사회통념상 피해자의 지배하에 있는 물건이라고 보아야 할 것이므로 피고인이 그 손가방안에 들어 있는 피해자 소유의 돈을 꺼낸 소위는 절도죄에 해당한다. ▷ 관련 판례: 대법원 1992. 7. 28. 선고 92도917 판결 판시요지: 가. 공범인 공동피고인의 진술의 증거능력 나. 합동범의 객관적 요건인 실행행위의 분담의 의미 다. 강도행위가 야간에 주거에 침입하여 이루어지는 특수강도죄의 실행의 착수시기. 절도범인 또는 강도범인이 체포를 면탈할 목적으로 경찰관에게 폭행(협박)을 가한 경우 준강도죄 또는 강도죄와 공무집행방해죄의 죄수 라. 강도강간미수가 중지범의 요건인 자의성을 결여하였다고 본 사례 【판결요지】 가. 형사소송법 제310조의 피고인의 자백에는 공범인 공동피고인의 진술은포함되지 않으며, 이러한 공동피고인의 진술에 대하여는 피고인의 반대신문권이 보장되어 있어 독립한 증거능력이 있다. 나. 합동범은 주관적 요건으로서 공모 외에 객관적 요건으로서 현장에서의 실행행위의 분담을 요하나 이 실행행위의 분담은 반드시 동시에 동일장소에서 실… ▷ 관련 판례: 대법원 2003. 3. 28. 선고 2002도7477 판결 판시요지: [1] 공동정범의 성립요건 [2] 피고인에게 다른 일행의 강간 범행에 공동으로 가공할 의사가 있었다고 볼 수 없다고 한 사례 【판결요지】 [1] 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다. [2] 피해자 일행을 한 사람씩 나누어 강간하자는 피고인 일행의 제의에 아무런 대답도 하지 않고… ▷ 관련 판례: 대법원 2004. 12. 10. 선고 2004도6480 판결 판시요지: [1] 무면허운전에 의한 도로교통법위반죄가 고의범인지 여부(적극) 및 그 범의의 인정기준 [2] 운전면허증 앞면에 적성검사기간이 기재되어 있고, 뒷면 하단에 경고 문구가 있다는 점만으로 피고인이 정기적성검사 미필로 면허가 취소된 사실을 미필적으로나마 인식하였다고 추단하기 어렵다고 한 사례 【판결요지】 [1] 도로교통법 제109조 제1호, 제40조 제1항 위반의 죄는 유효한 운전면허가 없음을 알면서도 자동차를 운전하는 경우에만 성립하는, 이른바 고의범이므로, 기존의 운전면허가 취소된 상태에서 자동차를 운전하였더라도 운전자가 면허취소사실을 인식하지 못한 이상 도로교통법위반(무면허운전)죄에 해당한다고 볼 수 없고, 관할 경찰당국이 운전면허취소처분의 통지에 갈음하는 적법한 공고를 거쳤다 하더라도, 그것만으로 운전자가 면허가 취소된 사실을 알게 되었다고 단정할 수는 없으며, 이 경우 운전자가 그러한 사정을 알았는지는 각각의 사안에서 면허취소의 사유와 취소사유가 된 위법행위의 경중, 같은 사유로 면허취소를 당한 전력의 유무, 면허취소처분 통지를 받지 못한 이유, 면허취소 후 문제된 운전행위까지의 기간의 장단, 운전자가 면허를 보유하는 동안 관련 법령이나 제도가 어떻게 변동하였는지 등을 두루 참작하여 구체적·개별적으로 판단하여야 한다., 관할 경찰당국이 운전면허취소처분의 통지에 갈음하는 적법한 공고를 거쳤다 하더라도, 그것만으로 운전… ▷ 관련 판례: 대법원 2000. 2. 22. 선고 99도5227 판결 판시요지: 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 전에 부동산 소유자로부터 명의신탁받은 자가 같은 법이 정한 유예기간 이내에 실명등기를 하지 않은 상태에서 임의로 처분한 경우, 횡령죄의 성립 여부(적극) 【판결요지】 부동산을 소유자로부터 명의수탁받은 자가 이를 임의로 처분하였다면 명의신탁자에 대한 횡령죄가 성립하며, 그 명의신탁이 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 전에 이루어졌고 같은 법이 정한 유예기간 이내에 실명등기를 하지 아니함으로써 그 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 물권변동이 무효로 된 후에 처분행위가 이루어졌다고 하여 달리 볼 것이 아니다. ▷ 관련 판례: 대법원 2002. 2. 22. 선고 2001도6209 판결 판시요지: [1] 이른바 중간생략등기형 명의신탁 또는 삼자간 등기명의신탁에 있어서 수탁자가 부동산을 임의로 처분한 경우, 횡령죄의 성립 여부(적극) [2] 강학상 계약명의신탁 중 매도인이 명의신탁 사실을 안 경우라고 인정하여 수탁자의 부동산 처분행위가 횡령죄를 구성하지 아니한다고 판단한 원심판결을 전제가 된 부동산 명의신탁관계가 중간생략등기형 명의신탁 또는 삼자간 등기명의신탁에 해당한다는 이유로 파기한 사례 【판결요지】 [1] 신탁자가 수탁자와 명의신탁 약정을 맺고 신탁자가 매매계약의 당사자가 되어 매도인과 매매계약을 체결하되 다만 등기를 매도인으로부터 수탁자 앞으로 직접 이전하는 이른바 중간생략등기형 명의신탁 또는 삼자간 등기명의신탁 관계에서 명의수탁자가 명의신탁된 부동산 지분을 임의로 처분하였다면 횡령죄가 성립한… ▷ 관련 판례: 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도4915 판결 판시요지: [1] 주식회사의 대표이사가 임무에 위배하여 주주 또는 회사 채권자에게 손해가 될 행위를 한 경우, 그 행위에 대하여 이사회 또는 주주총회의 결의가 있었다는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수 있는지 여부(소극) [2] 1인 회사의 주주가 자신의 개인채무를 담보하기 위하여 회사 소유의 부동산에 대하여 근저당권설정등기를 마쳐 주어 배임죄가 성립한 이후에 그 부동산에 대하여 새로운 담보권을 설정해 주는 행위가 별도의 배임죄를 구성하는지 여부(적극) [3] 배임적 거래행위의 상대방에게 배임행위의 공범의 죄책을 묻기 위한 요건 [4] 1인 회사의 주주가 개인적 거래에 수반하여 법인 소유의 부동산을 담보로 제공한다는 사정을 거래상대방이 알면서 가등기의 설정을 요구하고 그 가등기를 경료받은 사안에서, 그 거래상대방이 … ▷ 관련 판례: 대법원 2004. 12. 9. 선고 2004도5904 판결 판시요지: [1] 횡령죄에 있어서 횡령행위의 의미 [2] 장물의 의미 [3] 장물취득죄에 있어서 장물의 인식정도와 그 인정기준 [4] 甲이 회사 자금으로 乙에게 주식매각 대금조로 금원을 지급한 경우, 그 금원은 단순히 횡령행위에 제공된 물건이 아니라 횡령행위에 의하여 영득된 장물에 해당한다고 한 사례 【판결요지】 [1] 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 경우에 성립하는 범죄이고, 횡령죄의 구성요건으로서의 횡령행위란 불법영득의사를 실현하는 일체의 행위를 말하는 것으로서 불법영득의사가 외부에 인식될 수 있는 객관적 행위가 있을 때 횡령죄가 성립한다. [2] 장물이라 함은 재산죄인 범죄행위에 의하여 영득된 물건을 말하는 것으로서 절도, 강도, 사기, 공갈, 횡령 등 영득죄에 의하여 취득된 물건이어야… ▷ 관련 판례: 대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도763 판결 판시요지: [1] 강요죄에 있어서 협박의 의미 [2] 골프시설의 운영자가 골프회원에

■ 제2문 2. 〔배점 20점〕

1. 녹음테이프 — 3자 간 대화를 대화 당사자가 녹음한 것이 위법수집증거인지 (근거: 통신비밀보호법 제14조 제1항) 가. 법리 — 누구든지 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음하지 못하고(통신비밀보호법 제3조 제1항, 제14조 제1항), 이를 위반하여 녹음한 대화 내용은 재판에서 증거로 사용할 수 없다(같은 법 제14조 제2항, 제4조). 그러나 위 조항은 대화에 원래부터 참여하지 않는 제3자가 그 대화를 하는 타인들 간의 발언을 녹음해서는 아니 된다는 취지이고, 3인 간의 대화에 있어서 그 중 한 사람이 그 대화를 녹음하는 경우에 다른 두 사람의 발언은 그 녹음자에 대한 관계에서 '타인 간의 대화'라고 할 수 없으므로 통신비밀보호법 제3조 제1항에 위배된다고 볼 수 없다(대법원 2006. 10. 12. 선고 2006도4981 판결). 나. 사안의 적용 — 녹음테이프는 甲·乙·丁 3자 간의 대화를 대화 참여자인 丁이 직접 녹음한 것이다. 甲·乙의 발언은 丁에 대한 관계에서 '타인 간의 대화'가 아니므로, 甲·乙이 녹음에 동의하지 않았다고 하더라도 통신비밀보호법 위반의 위법수집증거가 아니다. 또한 사인(丁)이 녹음한 것이어서 수사기관의 위법수집 문제도 생기지 않는다. 다. 결론 — 녹음테이프는 통신비밀보호법에 따른 증거사용 금지 대상이 아니다. 甲·乙의 '녹음 부동의' 주장은 이유 없다.

2. 녹음테이프의 전문법칙 적용 — 형사소송법 제313조 제1항 단서 (근거: 형사소송법 제313조 제1항) 가. 법리 — 피고인과 상대방 사이의 대화 내용을 녹음한 녹음테이프에서 피고인의 진술 내용은 실질적으로 형사소송법 제311조, 제312조의 규정 이외에 피고인의 진술을 기재한 서류와 다름없어, 피고인이 녹음테이프를 증거로 할 수 있음에 동의하지 않은 이상 이를 증거로 사용하기 위해서는 형사소송법 제313조 제1항 단서에 따라 공판준비 또는 공판기일에서 작성자인 상대방의 진술에 의하여 녹음테이프에 녹음된 피고인의 진술 내용이 피고인이 진술한 대로 녹음된 것임이 증명되고 나아가 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것임이 인정되어야 한다. 또한 대화 내용을 녹음한 원본이거나 원본으로부터 복사한 사본일 경우에는 복사과정에서 편집되는 등의 인위적 개작 없이 원본의 내용 그대로 복사된 사본임이 증명되어야 한다(대법원 2012. 9. 13. 선고 2012도7461 판결; 대법원 2005. 12. 23. 선고 2005도2945 판결). 나. 사안의 적용 — 甲은 녹음테이프를 증거로 하는 데 동의하지 않았으므로(형사소송법 제318조 제1항의 동의 없음) 전문법칙이 적용된다. 녹음된 甲의 진술 부분은 '피고인의 진술을 기재한 서류'에 준하므로 제313조 제1항 단서에 따라 작성자인 丁의 진술로 甲이 진술한 대로 녹음된 것임이 증명되어야 하는데, 丁은 공판정에서 "내가 직접 녹음한 그 테이프가 맞다"고 진술하였다. 단서는 '피고인의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 불구하고' 증거로 할 수 있다고 하므로 甲이 성립의 진정을 부정하더라도 장애가 되지 않는다. 다만 제출된 테이프가 원본이거나 인위적 개작 없는 사본임이 증명되어야 하고, 대화 경위(丁을 설득하던 자연스러운 대화)에 비추어 특신상태도 인정될 수 있다. 반면 녹음테이프 중 乙의 진술 부분을 甲에 대한 증거로 쓰려면 제313조 제1항 본문에 따라 원진술자 乙의 진술로 성립의 진정이 증명되어야 하는데, 乙은 이를 부정하고 있으므로 그 부분은 甲에 대한 증거능력이 없다. 다. 결론 — 녹음테이프 중 甲의 진술 부분은 원본(또는 동일성 있는 사본)임과 특신상태가 증명되면 丁의 진술에 의하여 증거능력이 인정된다. 乙의 진술 부분은 甲에 대한 증거능력이 없다.

3. 丁이 경찰에서 작성한 자술서의 증거능력 (근거: 형사소송법 제312조 제5항) 가. 법리 — 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서에는 제312조 제1항부터 제4항까지가 준용된다(시험 당시 형사소송법 제312조 제5항). 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다(같은 조 제3항). 판례는 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피의자에 대한 피의자신문조서는 그 피의자의 법정진술에 의하여 그 성립의 진정이 인정되더라도 당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인하면 증거능력이 부정된다고 하고, 피의자가 경찰수사 단계에서 작성한 진술서에 대하여는 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서와 동일하게 취급하여야 한다고 하였다(대법원 2004. 7. 15. 선고 2003도7185 전원합의체 판결 — 2007년 개정 전 제312조 제2항에 관한 판시이며, 그 내용은 시험 당시 제312조 제3항·제5항에 해당한다). 나. 사안의 적용 — 丁의 자술서는 P1이 丁을 불러 조사하는 과정, 즉 수사과정에서 작성·제출된 것이므로 제313조가 아니라 제312조 제5항에 따라 제312조가 준용된다. 자술서의 내용은 丁 자신의 매도 경위, 곧 甲과 공범관계에 있는 횡령 범행에 관한 것이다. 위 전원합의체 판결의 두 판시(공범 피의자에 대한 경찰 작성 피신조서는 당해 피고인이 내용을 부인하면 증거능력이 없다는 점, 경찰 단계 피의자 진술서는 경찰 피신조서와 같이 취급한다는 점)를 결합하면, 공범 丁이 경찰에서 작성한 자술서를 甲에 대한 증거로 쓰려면 甲이 그 내용을 인정하여야 한다(두 판시를 결합한 적용이다). 甲이 공판기일에서 자술서의 내용을 부인하면 丁이 법정에서 성립의 진정을 인정하더라도 증거능력이 없다. 만약 작성 당시 丁을 피의자가 아닌 참고인으로 보아 제312조 제4항을 준용한다면, 丁의 법정진술 등으로 실질적 진정성립이 증명되고 甲이 丁을 신문할 수 있었으며 특신상태가 증명되어야 증거능력이 인정된다. 다. 결론 — 丁의 자술서는 甲이 그 내용을 인정하지 않는 한 甲에 대한 증거능력이 없다(제312조 제5항, 제3항).

4. 증언 후 검사가 작성한 A에 대한 2차 진술조서의 증거능력 (근거: 형사소송법 제312조 제4항) 가. 법리 — 공판준비 또는 공판기일에서 이미 증언을 마친 증인을 검사가 소환한 후 피고인에게 유리한 그 증언 내용을 추궁하여 이를 일방적으로 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서를 유죄의 증거로 삼는 것은 당사자주의·공판중심주의·직접주의를 지향하는 현행 형사소송법의 소송구조에 어긋나는 것일 뿐만 아니라 헌법 제27조가 보장하는 재판을 받을 권리를 침해하는 것이므로, 이러한 진술조서는 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의하지 아니하는 한 그 증거능력이 없고, 그 후 원진술자인 종전 증인이 다시 법정에 출석하여 증언을 하면서 그 진술조서의 성립의 진정함을 인정하고 피고인 측에 반대신문의 기회가 부여되었다고 하더라도 그 진술조서의 증거능력이 없다는 결론은 달리할 것이 아니다(대법원 2000. 6. 15. 선고 99도1108 전원합의체 판결). 나. 사안의 적용 — A는 공판정에서 "그 땅은 내 땅이 아니고 丁의 땅이다"라고 증언하였는데, 이는 횡령의 객체가 타인(A)의 재물이라는 점을 부정하는 것으로서 丁과 그 공범 甲에게 유리한 증언이다. 검사는 증언을 마친 A를 불러 이를 다시 번복하는 취지의 2차 진술조서를 작성하였으므로 위 판결이 말하는 '증언 내용을 일방적으로 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서'에 해당한다. 따라서 제312조 제4항의 요건 충족 여부를 따질 것 없이 甲의 동의가 없는 한 증거능력이 없다. 검사로서는 A를 다시 증인으로 신청하여 법정에서 신문하고, A가 위증하였다면 위증죄 수사로 대응하여야 한다. 다. 결론 — A에 대한 2차 진술조서는 甲이 증거로 함에 동의하지 않는 한 증거능력이 없고, A가 다시 출석하여 성립을 인정하더라도 마찬가지이다.

▷ 관련 판례: 대법원 2006. 10. 12. 선고 2006도4981 판결 판시요지: 3인 간의 대화에 있어서 그 중 한 사람이 그 대화를 녹음하는 경우에 통신비밀보호법 제3조 제1항에 위배되는지 여부(소극) 【판결요지】 통신비밀보호법 제3조 제1항이 "공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못한다"라고 정한 것은, 대화에 원래부터 참여하지 않는 제3자가 그 대화를 하는 타인들 간의 발언을 녹음해서는 아니 된다는 취지이다. 3인 간의 대화에 있어서 그 중 한 사람이 그 대화를 녹음하는 경우에 다른 두 사람의 발언은 그 녹음자에 대한 관계에서 ‘타인 간의 대화’라고 할 수 없으므로, 이와 같은 녹음행위가 통신비밀보호법 제3조 제1항에 위배된다고 볼 수는 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 2012. 9. 13. 선고 2012도7461 판결 판시요지: [1] 대화 내용을 녹음한 녹음테이프 및 파일 등 전자매체의 증거능력 [2] 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(공갈) 피고사건에서, 피해자 토지구획정리사업조합의 대표자 甲이 디지털 녹음기로 피고인과의 대화를 녹음한 후 저장된 녹음파일 원본을 컴퓨터에 복사하고 디지털 녹음기의 파일 원본을 삭제한 뒤 다음 대화를 다시 녹음하는 과정을 반복하여 작성한 녹음파일 사본과 해당 녹취록의 증거능력이 문제된 사안에서, 증거능력을 인정한 사례 【판결요지】 [1] 피고인과 상대방 사이의 대화 내용에 관한 녹취서가 공소사실의 증거로 제출되어 녹취서의 기재 내용과 녹음테이프의 녹음 내용이 동일한지에 대하여 법원이 검증을 실시한 경우에, 증거자료가 되는 것은 녹음테이프에 녹음된 대화 내용 자체이고, 그 중 피고인의 … ▷ 관련 판례: 대법원 2005. 12. 23. 선고 2005도2945 판결 판시요지: [1] 대화내용을 녹음한 녹음테이프의 증거능력 [2] 피해자가 피고인과의 대화내용을 녹음한 디지털녹음기에 대한 증거조사절차를 거치지 아니한 채 그 녹음내용을 재녹음한 카세트테이프에 대한 제1심 검증조서 중 피고인의 진술부분을 유죄의 증거로 채택한 원심의 조치가 잘못이라고 한 사례 【판결요지】 [1] 피고인과 피해자 사이의 대화내용에 관한 녹취서가 공소사실의 증거로 제출되어 그 녹취서의 기재내용과 녹음테이프의 녹음내용이 동일한지 여부에 관하여 법원이 검증을 실시한 경우에 증거자료가 되는 것은 녹음테이프에 녹음된 대화내용 그 자체이고, 그 중 피고인의 진술내용은 실질적으로 형사소송법 제311조, 제312조의 규정 이외에 피고인의 진술을 기재한 서류와 다름없어 피고인이 그 녹음테이프를 증거로 할 수 있음에 동의… ▷ 관련 판례: 대법원 2004. 7. 15. 선고 2003도7185 전원합의체 판결 판시요지: [1] 피고인과 공범관계에 있는 다른 피의자에 대한 사법경찰관리 작성의 피의자신문조서의 증거능력과 형사소송법 제314조의 적용 여부(소극) [2] 피의자가 경찰수사 단계에서 작성한 진술서에 대한 형사소송법 제312조 제2항의 적용 여부(적극) 【판결요지】 [1] 형사소송법 제312조 제2항은 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 당해 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용되는바, 당해 피고인과 공범관계가 있는 다른 피의자에 대한 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서는 그 피의자의 법정진술에 의하여 그 성립의 진정이 인정되… ▷ 관련 판례: 대법원 2000. 6. 15. 선고 99도1108 전원합의체 판결 판시요지: 공판준비 또는 공판기일에서 이미 증언을 마친 증인을 검사가 소환한 후 피고인에게 유리한 그 증언 내용을 추궁하여 이를 일방적으로 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서의 증거능력을 인정할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 [다수의견] 공판준비 또는 공판기일에서 이미 증언을 마친 증인을 검사가 소환한 후 피고인에게 유리한 그 증언 내용을 추궁하여 이를 일방적으로 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서를 유죄의 증거로 삼는 것은 당사자주의·공판중심주의·직접주의를 지향하는 현행 형사소송법의 소송구조에 어긋나는 것일 뿐만 아니라, 헌법 제27조가 보장하는 기본권, 즉 법관의 면전에서 모든 증거자료가 조사·진술되고 이에 대하여 피고인이 공격·방어할 수 있는 기회가 실질적으로 부여되는 재판을 받을 권리를 침해하는 것이므로…

■ 제2문 3. 〔배점 10점〕

1. 항소심에서의 공소장변경 허가 — 공소사실의 동일성 (근거: 형사소송법 제298조 제1항) 가. 법리 — 검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가, 철회 또는 변경을 할 수 있고, 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 허가하여야 한다(형사소송법 제298조 제1항). 공판에 관한 제2편의 규정은 특별한 규정이 없으면 항소의 심판에 준용되므로(같은 법 제370조) 항소심에서도 공소장변경을 할 수 있다. 공소장변경으로 피고인의 불이익이 증가할 염려가 있으면 법원은 방어 준비를 위하여 공판절차를 정지할 수 있다(같은 법 제298조 제4항). 나. 사안의 적용 — 단순횡령(형법 제355조 제1항)의 공소사실과 특정경제범죄가중처벌법위반(횡령)의 공소사실은 丁이 A의 임야를 甲·乙에게 매도하여 횡령하였다는 동일한 사실에 대하여 이득액(매매가격 기준 10억 원)에 따른 가중처벌 법조를 적용하는 것에 불과하므로 기본적 사실관계가 동일하다. 따라서 항소심 법원은 검사의 공소장변경신청을 허가하여야 하고, 법정형이 3년 이상의 유기징역으로 무거워지므로 변경 사유를 피고인에게 고지하고(같은 조 제3항) 필요하면 공판절차를 정지하여 방어 준비 기회를 주어야 한다. 다. 결론 — 항소심 법원은 공소사실의 동일성이 인정되므로 공소장변경을 허가하여야 한다.

2. 공소장변경으로 합의부 관할사건이 된 경우 항소심의 조치 — 고등법원 이송 (근거: 형사소송법 제8조 제2항) 가. 법리 — 단독판사의 관할사건이 공소장변경에 의하여 합의부 관할사건으로 변경된 경우에 법원은 결정으로 관할권이 있는 법원에 이송한다(형사소송법 제8조 제2항). 지방법원 합의부는 단기 1년 이상의 징역에 해당하는 사건을 제1심으로 심판하고(시험 당시 법원조직법 제32조 제1항 제3호), 고등법원은 지방법원 합의부의 제1심 판결에 대한 항소사건을 심판한다(같은 법 제28조 제1호). 판례는 항소심에서 공소장변경에 의하여 단독판사의 관할사건이 합의부 관할사건으로 된 경우에도 법원은 사건을 관할권이 있는 법원에 이송하여야 하고, 항소심에서 변경된 위 합의부 관할사건에 대한 관할권이 있는 법원은 고등법원이라고 봄이 상당하다고 하였다(대법원 1997. 12. 12. 선고 97도2463 판결). 나. 사안의 적용 — 특경법위반(횡령)죄(이득액 5억 원 이상 50억 원 미만)의 법정형은 3년 이상의 유기징역이어서 지방법원 합의부의 제1심 관할사건이다. 공소장변경이 허가되면 단독판사 관할사건이 합의부 관할사건으로 바뀌므로, 지방법원 합의부가 항소심으로서 그대로 심판할 수 없다. 이 경우 항소심 법원은 형사소송법 제8조 제2항에 따라 결정으로 사건을 관할권 있는 고등법원에 이송하여야 하며, 1심 판결을 파기하고 스스로 1심 합의부로서 심판하거나 지방법원 합의부에 이송하는 것은 허용되지 않는다. 다. 결론 — 항소심인 지방법원 합의부는 공소장변경을 허가한 뒤 결정으로 사건을 관할 고등법원에 이송하여야 한다.

▷ 관련 판례: 대법원 1997. 12. 12. 선고 97도2463 판결 판시요지: 항소심에서 공소장변경에 의하여 단독판사의 관할사건이 합의부 관할사건으로 된 경우, 항소심 법원이 취하여야 할 조치 【판결요지】 항소심에서 공소장변경에 의하여 단독판사의 관할사건이 합의부 관할사건으로 된 경우에도 법원은 사건을 관할권이 있는 법원에 이송하여야 하고, 항소심에서 변경된 위 합의부 관할사건에 대한 관할권이 있는 법원은 고등법원이라고 봄이 상당하다.

■ 제2문 4. 〔배점 15점〕

1. 함정수사의 의의·위법성 판단기준과 효과 (근거: 형사소송법 제327조 제2호) 가. 법리 — 범의를 가진 자에 대하여 단순히 범행의 기회를 제공하거나 범행을 용이하게 하는 것에 불과한 수사방법이 경우에 따라 허용될 수 있음은 별론으로 하고, 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법함을 면할 수 없고, 이러한 함정수사에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도1247 판결). 위법한 함정수사에 해당하는지 여부는 해당 범죄의 종류와 성질, 유인자의 지위와 역할, 유인의 경위와 방법, 유인에 따른 피유인자의 반응, 피유인자의 처벌 전력 및 유인행위 자체의 위법성 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 7. 12. 선고 2006도2339 판결). 나. 사안의 적용 — 따라서 변호인의 주장이 받아들여지려면 P1·P2가 본래 범의가 없던 乙·丙에게 사술이나 계략을 써서 범의를 유발하였어야 하고, 그렇다면 법원은 형사소송법 제327조 제2호에 따라 공소기각 판결을 하여야 한다. 반대로 이미 범의를 가진 자에게 기회를 제공한 데 그쳤다면 위법한 함정수사가 아니어서 공소제기는 유효하다. 함정수사 여부는 乙·丙의 공소제기에 관한 문제이고, 甲은 강도 범행으로 기소될 이유가 없으므로 甲에 대해서는 함정수사 주장이 무면허운전 등 다른 공소사실과 관계가 없다. 다. 결론 — 위법한 함정수사는 범의유발형에 한정되고, 그 효과는 공소기각 판결(제327조 제2호)이다.

2. 사안의 수사가 위법한 함정수사인지 — 변호인 주장의 당부 (근거: 경찰관 직무집행법 제4조 제1항) 가. 법리 — 범의를 가진 자에 대하여 단순히 범행의 기회를 제공하는 것에 불과한 경우에는 위법한 함정수사라고 단정할 수 없고, 경찰관이 취객을 상대로 한 이른바 부축빼기 절도범을 단속하기 위하여, 공원 인도에 쓰러져 있는 취객 근처에서 감시하고 있다가, 마침 피고인이 나타나 취객을 부축하여 10m 정도를 끌고 가 지갑을 뒤지자 현장에서 체포하여 기소한 경우 위법한 함정수사에 기한 공소제기가 아니다(대법원 2007. 5. 31. 선고 2007도1903 판결). 시험 당시 경찰관 직무집행법 제4조 제1항은 술취한 상태로 자기 또는 타인의 생명·신체와 재산에 위해를 미칠 우려가 있는 자를 발견한 때 경찰관은 긴급구호 요청이나 경찰관서 보호 등 적당한 조치를 '할 수 있다'고 규정한다. 나. 사안의 적용 — P1·P2는 강절도범 특별검거 지시에 따라 순찰하다가 취객을 발견하고 잠복하던 중 乙·丙이 범행하자 체포하였다. 경찰관들은 乙·丙에게 접근하거나 범행을 권유한 사실이 전혀 없고, 乙·丙은 그 이전부터 여러 차례 취객을 상대로 절취행각을 해 왔으며 이날도 丙이 "사실 돈이 없다. 취객을 상대로 돈을 훔쳐 술 먹자."라고 제의하여 乙과 함께 범행에 나섰다. 범의는 乙·丙 스스로 가진 것이고 경찰은 이미 존재하는 범행의 기회를 감시한 데 불과하므로, 위 2007도1903 판결의 사안과 같이 기회제공형 수사에 해당한다. 경찰관들이 취객에 대한 구호조치를 하지 않은 점은 경찰관 직무집행법상 보호조치의 적정성 문제로 평가될 수 있으나, 그것이 乙·丙의 범의를 유발한 사술이나 계략은 아니므로 함정수사의 위법성과는 별개이다. 다. 결론 — 이 사건 체포는 위법한 함정수사가 아니므로 변호인의 주장은 이유 없고, 공소기각 사유도 없다.

3. 증인신청 기각결정에 대한 불복방법 (근거: 형사소송법 제403조 제1항) 가. 법리 — 법원은 증거신청에 대하여 결정을 하여야 한다(형사소송법 제295조). 판결 전의 소송절차에 관한 결정에 대하여는 특히 즉시항고를 할 수 있는 경우 외에는 항고를 하지 못한다(같은 법 제403조 제1항). 검사, 피고인 또는 변호인은 증거조사에 관하여 이의신청을 할 수 있고(같은 법 제296조 제1항), 제295조의 결정에 대한 이의신청은 법령의 위반이 있음을 이유로 하여서만 할 수 있다(형사소송규칙 제135조의2 단서). 판결에 영향을 미친 법률 위반은 항소이유가 된다(형사소송법 제361조의5 제1호). 이 쟁점은 조문으로 확정되므로 판례를 인용하지 않는다. 나. 사안의 적용 — 법원이 변호인의 P1에 대한 증인신청을 기각한 것은 제295조에 의한 증거결정으로서 판결 전의 소송절차에 관한 결정이고, 이에 대하여 즉시항고를 허용하는 특별규정이 없으므로 독립하여 항고할 수 없다. 변호인은 즉시 제296조 제1항에 따라 이의신청을 할 수 있으나, 증거결정에 대한 이의는 '상당하지 아니함'이 아니라 '법령의 위반'을 이유로 하여서만 할 수 있다. 더구나 앞서 본 바와 같이 이 사건 수사는 위법한 함정수사가 아니어서 P1을 신문할 필요성도 크지 않으므로 기각결정이 위법하다고 보기 어렵다. 그 밖에는 종국판결에 대한 항소에서 증인신청 기각으로 인한 심리미진이 판결에 영향을 미친 법령위반이라고 다툴 수 있을 뿐이다. 다. 결론 — 기각결정에 대하여는 항고할 수 없고, 법령위반을 이유로 한 이의신청(제296조) 또는 판결에 대한 상소로 다툴 수 있을 뿐이며, 변호인의 함정수사 주장 자체도 이유 없다.

▷ 관련 판례: 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도1247 판결 판시요지: [1] 위법한 함정수사에 기한 공소제기의 효력(=무효) [2] 종전 상고심에서 상고이유의 주장이 이유 없다고 배척되었으나 경합범 관계에 있는 다른 범죄부분으로 인하여 유죄부분 전부가 파기되어 환송받은 법원에서 다시 경합범으로 형을 정한 경우, 피고인이 종전 상고심에서 배척된 부분에 대한 주장을 다시 상고이유로 삼을 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 범의를 가진 자에 대하여 단순히 범행의 기회를 제공하거나 범행을 용이하게 하는 것에 불과한 수사방법이 경우에 따라 허용될 수 있음은 별론으로 하고, 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법함을 면할 수 없고, 이러한 함정수사에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에… ▷ 관련 판례: 대법원 2007. 7. 12. 선고 2006도2339 판결 판시요지: [1] 함정수사의 위법성에 대한 판단 기준 [2] 함정수사에서 유인자와 수사기관의 직접적 관련성과 피유인자의 범의유발에 개입한 정도에 따라 함정수사의 위법성을 판단하는 방법 【판결요지】 [1] 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법하다 할 것인바, 구체적인 사건에 있어서 위법한 함정수사에 해당하는지 여부는 해당 범죄의 종류와 성질, 유인자의 지위와 역할, 유인의 경위와 방법, 유인에 따른 피유인자의 반응, 피유인자의 처벌 전력 및 유인행위 자체의 위법성 등을 종합하여 판단하여야 한다. [2] 수사기관과 직접 관련이 있는 유인자가 피유인자와의 개인적인 친밀관계를 이용하여 피유인자의 동정심이나 감정에 호소하거나, 금전적·… ▷ 관련 판례: 대법원 2007. 5. 31. 선고 2007도1903 판결 판시요지: [1] 위법한 함정수사에 기한 공소제기의 효력(무효) 및 범의를 가진 자에 대하여 단순히 범행의 기회를 제공하는 것에 불과한 경우, 위법한 함정수사에 해당하는지 여부(소극) [2] 경찰관이 취객을 상대로 한 이른바 부축빼기 절도범을 단속하기 위하여, 공원 인도에 쓰러져 있는 취객 근처에서 감시하고 있다가, 마침 피고인이 나타나 취객을 부축하여 10m 정도를 끌고 가 지갑을 뒤지자 현장에서 체포하여 기소한 경우, 위법한 함정수사에 기한 공소제기가 아니라고 한 사례 【판결요지】 [1] 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법함을 면할 수 없고, 이러한 함정수사에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에…

──────────────────────────────────────────────────────────── ※ 위 답안은 검증된 쟁점·법령·판례 범위 안에서 '쟁점→법리→사안적용→결론' 순으로 구성하였으며, 인용 판례는 DRF 원문 대조를 거친 사건번호를 그대로 부기하였다. 새로운 사실관계나 미검증 인용은 더하지 않았다. 공식 정답·모범답안이 아니라 리더의 풀이 예시입니다. 인용 판례·법조문은 학습용 참고이며 별도 확인이 필요합니다.