arrow_back 변호사시험 답안 모음
문 1
법인에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 법인에 관한 종합문제로 '옳지 않은 것'을 고른다. 정답은 ④이다. 비법인사단(법인 아닌 사단)에는 사단법인의 규정 중 법인격을 전제로 하지 않는 것이 유추적용되나, 법인등기를 전제로 하는 대표권 제한의 등기 대항요건 규정(민법 제60조)은 비법인사단에 적용될 수 없다. 판례는 비법인사단 대표자가 정관상 대표권 제한을 위반하여 한 거래행위의 효력에 관하여, 제60조를 적용할 수 없으므로 거래상대방이 그 대표권 제한 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 무효를 주장할 수 있다고 본다. 즉 상대방이 선의라도 과실로 알지 못한 경우에는 비법인사단이 그 제한으로 대항할 수 있다. 그런데 ④는 '선의의 제3자에게는 그에게 과실이 있더라도 대항할 수 없다'고 하여, 선의·유과실의 상대방에게도 대항하지 못한다는 취지이므로 판례 법리와 어긋나 옳지 않다. 나머지 지문은 모두 옳다. ①의 재단법인 기본재산은 그 변경(처분이든 새로운 편입이든)이 정관변경을 가져오므로 주무관청의 허가를 받아야 효력이 있고(제42조 제2항, 제45조), ②의 총유재산 보존행위로서의 소제기는 사원총회 결의를 거쳐 사단 명의로 하거나 구성원 전원이 당사자가 되어야 하므로 구성
문 2
법률행위에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 의사표시·법률행위에 관한 종합문제로 '옳지 않은 것'을 고른다. 정답은 ⑤이다. 파산관재인은 파산선고에 따라 파산자와 독립하여 총파산채권자의 공동의 이익을 위하여 직무를 행하는 자로서, 통정허위표시의 무효를 대항할 수 없는 민법 제108조 제2항의 '제3자'에 해당한다. 다만 그 선의·악의는 파산관재인 개인을 기준으로 할 것이 아니라 총파산채권자를 기준으로 판단하여야 하고, 파산채권자 모두가 악의가 아닌 한 (즉 한 사람이라도 선의이면) 파산관재인은 선의의 제3자로 다루어진다. 그런데 ⑤는 '파산채권자 중 일부라도 악의라면 파산관재인은 선의의 제3자라 할 수 없다'고 하여, 한 명이라도 악의이면 악의로 본다는 취지이므로 판례와 정반대여서 옳지 않다. 나머지는 모두 옳다. ①의 동기의 착오는 그것이 상대방의 부정한 방법으로 유발되었거나 상대방으로부터 제공된 경우에는 동기가 표시되지 않았더라도 취소사유가 되고(제109조), ②의 가장행위도 채권자취소권의 대상이 될 수 있으며 동시에 통정허위표시로서 무효일 수 있고(제108조, 제406조), ③의 통정허위표시로 형성된 채권을 가압류한 자는 새로운 법률상 이해관계를 맺은 제108조 제2항의 제3자에
문 3
대리에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ① — 정답 ① 근거. 대리에 관한 종합문제로 '옳지 않은 것'을 고른다. 정답은 ①이다. 판례는 부동산의 매매계약을 체결하고 이를 이행할 수 있도록 포괄적으로 대리권을 수여받은 대리인은, 특별한 사정이 없는 한 상대방에 대하여 약정된 매매대금의 지급기일을 연기하여 줄 권한도 가진다고 본다. 매매대금 지급기일의 연기는 매매계약의 이행에 부수하는 행위로서 포괄적 대리권의 범위에 포함된다고 보기 때문이다. 그런데 ①은 그러한 권한을 '갖지 않는다'고 하여 판례와 반대되므로 옳지 않다. 나머지는 모두 옳다. ②는 동일 물건의 입찰절차에서 1인이 이해관계가 다른 2인 이상의 대리인이 되어 한 입찰행위는 쌍방대리·자기계약 금지의 취지(제124조)에 반하여 원칙적으로 무효이고, ③은 매매계약 체결의 대리권에는 특별한 사정이 없는 한 중도금·잔금 등 대금을 수령할 권한이 포함되므로 대리인 乙이 잔금을 수령하면 본인 甲에게 전달하지 않았더라도 매수인 丙의 잔금지급채무는 소멸하며, ④는 상대방측의 대리인이 표의자를 기망한 경우 그 기망은 제110조 제2항의 '제3자'의 기망이 아니라 상대방 본인의 기망과 동일하게 취급되므로 상대방이 알았는지 여부를 묻지 않고 표의자가 취소할 수 있
문 4
甲 소유의 X 토지를 무단 점유하고 있던 乙은 등기서류를 위조하여 X 토지에 관하여 자기 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다. 乙은 2010. 10. 27. 자신이 X 토지의 소유자라고 거짓말하여 이에 속은 丙과 매매계약을 체결하고, 2010. 12. 27. 丙으로부터 매매대금 1억 원을 지급받은 다음 丙에게 X 토지에 관한 소유권이전등기를 마쳐주고 X 토지를 인도하였다. 뒤늦게 이와 같은 사실을 알게 된 甲은 2011. 9. 1. 丙을 상대로 X 토지에 관한 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기하여 2012. 3. 4. 승소판결을 받았고, 그 판결은 丙의 항소포기로 확정되었다. 다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 타인 권리의 매매와 점유자·회복자 관계가 결합된 사례형으로 '옳지 않은 것'을 고른다. 정답은 ⑤이다. 민법 제197조 제2항은 선의의 점유자라도 본권에 관한 소에서 패소한 때에는 그 '소가 제기된 때'부터 악의의 점유자로 본다고 규정한다. 여기서 본권에 관한 소는 甲이 2011. 9. 1. 제기하여 승소·확정된 소유권이전등기 말소청구의 소이므로, 丙은 그 소가 제기된 2011. 9. 1.부터 악의의 점유자로 의제된다. 그런데 ⑤는 甲이 별도로 부당이득반환의 소를 제기한 2012. 4. 2.부터 丙이 악의의 점유자로 된다고 하여 기준 시점을 잘못 적었으므로 옳지 않다. 나머지는 모두 옳다. ①은 丙이 乙의 기망을 이유로 매매계약을 취소하고 지급한 대금을 부당이득으로 반환청구할 수 있고(제110조, 제741조), ②는 乙의 불법행위로 인한 손해배상에서 매매대금 상당액은 통상손해이나 그 후의 토지가격 상승분은 특별손해로서 예견가능성이 없는 한 배상범위에 포함되지 않으며(제750조, 제393조), ③은 권리의 전부가 타인에게 속하여 매수인에게 이전할 수 없는 경우 매도인의 담보책임에 따른 손해배상은 이행이익을 내용으로 하고(제570조), ④는 점유
문 5
甲은 1985. 5.경 A 토지(300㎡)와 그 지상 주택을 소유자로부터 매수하여 자신의 명의로 등기하였다. 그런데 그 주택은 A 토지에 인접한 乙 소유의 B 토지(200㎡) 중 X 부분(15㎡)을 침범하여 건축되어 있었는바, 甲은 그 침범사실을 모르고 그 주택에서 거주하다가 1995. 3. 5. 사망하였다. 甲의 유일한 상속인인 丙이 위 주택과 A 토지를 상속하고 X 부분 토지에 대한 점유도 승계하였다. X 부분 토지의 시효취득에 관한 설명 중 옳은 것은? (각 지문은 독립적이고, 다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 토지 일부의 시효취득에 관한 독립지문형 사례로 '옳은 것'을 고른다. 정답은 ⑤이다. 甲의 점유개시(1985. 5.경)와 상속인 丙의 점유승계가 이어지므로 X 부분에 대한 점유취득시효는 20년이 지난 2005년경 완성된다. ⑤는 시효완성(2005년경) 후 乙이 戊에게 B 토지를 매도·등기하여 소유권이 戊에게 넘어간 다음, 乙의 상속인 丁이 그 戊로부터 B 토지를 다시 매수하여 등기한 사안이다. 시효완성 후 소유권을 취득한 제3자에 대하여는 시효취득을 주장할 수 없는 것이 원칙인데, 비록 丁이 종전 소유자 乙의 상속인이라 하더라도 여기서는 상속으로 소유권을 포괄승계한 것이 아니라 제3자 戊로부터 새로 매수하여 소유권을 취득한 것이므로, 시효완성 당시의 소유자 지위가 회복된 경우로 볼 수 없다. 따라서 丙은 丁에게 시효취득을 주장할 수 없어 승소할 수 없으므로 ⑤가 옳다. ①은 점유취득시효 완성만으로 곧바로 소유권을 취득하는 것이 아니라 등기하여야 하므로(제245조 제1항), 등기청구를 하지 않고 소유권확인만 구하면 승소할 수 없어 틀리고, ②는 등기부취득시효(제245조 제2항)는 소유자로 '등기된' 자가 10년 점유할 것을 요하는데 丙은 X 부
문 6
법률행위의 무효에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 법률행위의 무효에 관한 종합문제로 '옳지 않은 것'을 고른다. 정답은 ④이다. 불공정한 법률행위(민법 제104조)로서 무효인 매매계약에 부수하여 그 계약에 관한 분쟁을 소로써 다투지 않기로 하는 부제소합의가 있는 경우, 그 부제소합의 역시 불공정한 법률행위의 무효에 따라 무효가 된다는 것이 판례이다. 불공정한 계약을 다투지 못하도록 하는 부제소합의를 유효로 보면 제104조의 보호취지가 몰각되기 때문이다. 그런데 ④는 매매계약이 불공정하여 무효라도 '특별한 사정이 없는 한 부제소합의까지 무효로 되는 것은 아니다'라고 하여 판례와 반대되므로 옳지 않다. 나머지는 모두 옳다. ①은 이미 취소된 법률행위라도 무효행위의 추인 요건을 갖추면 추인할 수 있고(제139조), ②는 무효인 입양행위라도 그에 부합하는 신분관계가 실질적으로 형성되어 당사자 쌍방이 이의 없이 계속하여 왔다면 추인에 의하여 소급효가 인정될 수 있으며, ③은 무효인 가등기를 유효한 등기로 전용하기로 약정하였더라도 그 가등기가 소급하여 유효한 등기로 되는 것은 아니고 약정시부터 장래에 향하여 효력이 있을 뿐이며, ⑤는 상속포기가 제1019조 제1항의 기간을 도과하여 효력이 없더라도, 상
문 7
소멸시효에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 소멸시효에 관한 종합문제로 '옳지 않은 것'을 고른다. 정답은 ④이다. 판결에 의하여 확정된 채권은 단기의 소멸시효에 해당하는 것이라도 그 소멸시효는 10년으로 한다(민법 제165조 제1항). 이러한 확정판결에 의한 소멸시효기간의 연장은 그 채권의 당사자와 그 승계인 등에게 미치므로, 유치권이 성립한 부동산을 취득한 매수인이라도 그 피담보채권의 소멸시효기간이 확정판결에 의하여 10년으로 연장된 이상 종전의 단기소멸시효기간을 원용할 수는 없다. 그런데 ④는 유치권 부동산의 매수인이 '종전의 단기소멸시효기간을 원용할 수 있다'고 하여 판례와 반대되므로 옳지 않다. 나머지는 모두 옳다. ①은 채무불이행으로 인한 손해배상청구권의 소멸시효는 채무불이행시부터 진행하고 그 기간은 본래의 채권에 적용될 기간에 의하며(제166조), ②는 소멸시효의 기산일은 변론주의의 적용대상이므로 실제 기산일과 당사자가 주장하는 기산일이 다르더라도 법원은 당사자가 주장하는 기산일을 기준으로 삼아야 하고, ③은 시효중단사유인 승인에는 상대방의 권리에 관한 처분의 능력이나 권한이 있을 것을 요하지 아니하며(제177조), ⑤는 채무자가 다른 채권자의 경매절차에서 시효완성된 채권을
문 8
甲은 자기 소유인 X 토지에 상가건물을 신축하는 공사를 乙에게 도급하였다. 계약 당시 건축허가와 소유권보존등기는 甲의 명의로 하고, 공사대금은 공정률이 30%, 60%, 100%가 될 때마다 그에 상응하는 대금을 지급하기로 약정하였다. 乙은 자기의 재료와 비용으로 건물을 신축하여 완공하였다. 甲 명의로 건물의 소유권보존등기가 경료되었으나 乙은 甲으로부터 공사대금 중 30%밖에 지급받지 못한 상태이다. 乙은 완공건물을 인도하지 않고 점유하고 있다. 다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 도급에 의한 신축건물의 소유권 귀속과 유치권이 결합된 사례형으로 '옳지 않은 것'을 고른다. 정답은 ⑤이다. 민법 제326조는 '유치권의 행사는 채권의 소멸시효의 진행에 영향을 미치지 아니한다'고 규정한다. 따라서 수급인 乙이 완공건물을 점유하며 유치권을 행사하더라도 그 점유로 인하여 공사대금채권의 소멸시효 진행이 중단되거나 정지되는 것이 아니므로, 공사대금채권의 소멸시효는 그대로 진행한다. 그런데 ⑤는 '乙이 점유를 계속하는 한 공사대금채권의 소멸시효는 진행하지 않는다'고 하여 제326조와 정면으로 배치되므로 옳지 않다. 나머지는 모두 옳다. ①은 도급계약에서 건축허가와 소유권보존등기를 도급인 甲 명의로 하기로 약정한 이상 신축건물의 소유자는 甲이고(특약에 의한 도급인 귀속), ②는 乙의 공사대금채권은 건물에 관하여 생긴 채권이므로 乙은 유치권을 가지며, 건물을 매수하여 등기를 이전받은 丙에 대하여도 인도를 거절할 수 있고(제320조), ③은 토지 저당권이 건물 신축 전에 설정되어 있었으므로 그 실행으로 토지 소유자가 된 丁에 대하여 건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않아(제366조의 요건 불비) 丁은 건물 점유자 乙에게 퇴거를 청구할 수
문 9
甲이 2012. 1. 3. 乙, 丙 회사와 각 공급기간을 2년으로 하여 우유를 공급받는 계약을 체결하고, 외상대금을 담보하기 위하여 甲 소유인 X 부동산에 관하여 乙 회사에게 1순위로 채권최고액 3,000만 원의, 丙 회사에게 2순위로 채권최고액 4,000만 원의 각 근저당권을 설정하여 주었다. 2012. 8. 5. 乙 회사에 대한 외상대금 원금이 2,400만 원, 丙 회사에 대한 외상대금 원금이 3,600만 원에 이르게 되자 丙 회사가 경매를 신청하여 X 부동산이 1억 원에 매각되어 대금이 완납되고 매수인 명의로 소유권이전등기가 경료되었다. 외상대금 원금과 지연손해금의 날짜별 금액은 다음과 같고, 甲의 일반채권자 丁이 1억 원의 채권으로 적법하게 배당요구를 한 상태이다. 乙 회사와 丙 회사가 위 근저당권에 기하여 우선적으로 배당받을 금액은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 乙 회사 丙 회사 외상대금 원 금 지연손해금 합 계 외상대금 원 금 지연손해금 합 계 2012. 8. 5. (경매신청) 2,400만 원 300만 원 2,700만 원 3,600만 원 300만 원 3,900만 원 2012. 12. 5. (매각대금완납) 2,600만 원 360만 원 2,960만 원 3,600만 원 500만 원 4,100만 원 2013. 1. 5. (배당일) 2,600만 원 390만 원 2,990만 원 3,600만 원 600만 원 4,200만 원
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 공동근저당에서 각 근저당권자가 우선배당받을 금액을 묻는 계산형 문제로, 정답은 ⑤(乙 회사 2,990만 원, 丙 회사 4,000만 원)이다. 근저당권의 피담보채권은 일정한 시점에 확정되는데, 경매를 신청하지 않은 선순위 근저당권자(乙 회사)의 피담보채권은 경매개시결정이 아니라 매수인이 매각대금을 완납하는 때(2012. 12. 5.)에 확정되고, 그 후 배당기일까지 발생하는 지연손해금도 채권최고액의 범위 안에서는 우선변제의 대상이 된다. 乙 회사의 배당일(2013. 1. 5.) 기준 채권액은 원금 2,600만 원과 지연손해금 390만 원을 합한 2,990만 원으로 채권최고액 3,000만 원 이내이므로 2,990만 원 전액을 우선배당받는다. 반면 경매를 신청한 근저당권자(丙 회사)의 피담보채권은 경매신청시(2012. 8. 5.)에 확정되어 원금이 3,600만 원으로 고정되지만, 그 확정된 채권에 대한 지연손해금도 채권최고액 범위 내에서는 배당받을 수 있다. 丙 회사의 배당일 기준 채권액은 4,200만 원이나 채권최고액이 4,000만 원이므로 최고액 한도인 4,000만 원만 우선배당받는다. 따라서 乙 회사 2,990만 원, 丙 회사 4,000만 원
문 10
甲은 그 소유인 X 토지에 Y 건물을 소유하고 있다가 X 토지의 여유공간에 Z 건물을 신축하여 완공하였으나 소유권보존등기를 마치지 아니하였다. 甲은 X 토지와 2채의 건물을 모두 乙에게 매도하고 인도하였으며, X 토지와 Y 건물에 관하여 소유권이전등기를 마쳐 주었다. 그 후 乙이 은행으로부터 자금을 차용하고 X 토지에 관하여 저당권을 설정하였다가 X 토지가 경매됨에 따라 X 토지의 소유자가 丙으로 변경되었다. 한편 乙은 Y, Z 건물 및 이에 부대하는 일체의 권리를 丁에게 매도하고 인도하면서 Y 건물에 관하여 소유권이전등기를 마쳐 주었다. Z 건물은 아직 미등기 상태이다. 다음 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ㄱ. 乙이 甲으로부터 토지의 소유권을 취득할 때 甲은 Z 건물의 소유를 위한 관습상의 법정지상권을 취득하였다. ㄴ. 丁은 지상권등기를 하지 아니하였어도 Y 건물의 대지에 관하여 법정지상권을 취득하였다. ㄷ. 丙은 丁을 상대로 Y 건물의 철거를 청구할 수 있다. ㄹ. 丙은 丁을 상대로 Z 건물의 철거를 청구할 수 있다.
정답 ① — 정답 ① 근거. 동일인 소유의 토지와 그 지상 건물이 처분으로 소유자를 달리하게 된 경우의 법정지상권과 철거청구를 묻는 사례로, 옳은 것을 모두 고르면 'ㄹ'뿐이므로 정답은 ①이다. ㄱ은 옳지 않다. 甲이 토지와 두 건물을 모두 乙에게 매도하면서 토지와 Y 건물의 소유권만 이전등기로 넘긴 사안에서, 당사자는 미등기인 Z 건물도 함께 양도하기로 한 것이므로 건물을 위하여 토지를 계속 이용하기로 하는 합의가 있었다고 보기 어렵고, 토지와 건물을 함께 양도한 경우에는 양도인에게 관습상의 법정지상권이 성립하지 않으므로 甲이 Z 건물을 위한 법정지상권을 취득한다고 볼 수 없다. ㄴ도 옳지 않다. 저당권 실행 당시 토지와 Y 건물이 모두 乙의 소유였으므로 Y 건물을 위한 민법 제366조의 법정지상권은 乙이 취득하나, 그 법정지상권부 건물을 양수한 丁은 물권변동의 일반원칙상 등기를 갖추어야 법정지상권을 취득하므로, 지상권등기 없이 당연히 법정지상권을 취득하는 것은 아니다. ㄷ도 옳지 않다. 丁은 법정지상권이 성립한 Y 건물의 양수인으로서 토지소유자 丙에게 법정지상권의 설정등기 및 이전등기를 구할 수 있는 지위에 있으므로, 丙이 丁을 상대로 Y 건물의 철거를 구하는 것은
문 11
乙은 甲의 부탁으로 甲 소유인 고장난 기계를 보관하고 있었다. 다음 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ㄱ. 乙은 그 기계가 자신의 것이라고 말하며 기계부품상 丙에게 구입할 의향이 있는지를 타진하였다. 丙은 乙의 무지를 이용하여 사실은 간단한 수리만으로 사용할 수 있음에도 불구하고 그 기계는 고장나서 쓸 수 없다고 속여 헐값으로 매입하고 인도받았다. 그 후 甲과 乙이 함께 丙을 찾아와 기망을 이유로 위 매매계약을 취소하고 인도를 요구하였다. 위 매매 당시 丙은 그 기계가 乙의 소유가 아님을 알지 못했고 알 수도 없었다. 이 경우 丙은 기계의 인도를 거절할 수 있다. ㄴ. 乙은 그 기계를 자신의 소유인 것처럼 丁에게 임대하고 점유를 이전하여 주었다가 丁의 간곡한 요청으로 丁에게 그 기계를 매도하였다. 그 기계는 매매 당시 丁이 점유하고 있었으므로 별도로 인도할 필요가 없었고, 丁은 그 기계가 乙의 소유가 아님을 알지 못했고 알 수도 없었다. 이 경우 丁은 기계의 소유권을 취득한다. ㄷ. 乙의 채권자 戊는 그 기계가 乙의 소유가 아님을 알지 못했고 알 수도 없었기 때문에 그 기계에 대하여 경매신청을 하여 스스로 경락받고 집행비용을 제외한 매각대금 전액을 乙의 채권자로서 배당받았다. 이러한 사정을 알게 된 甲이 戊를 상대로 부당이득반환을 청구하면, 戊는 甲에게 배당금을 부당이득으로 반환할 의무가 있다. ㄹ. 위 ㄷ에서 甲으로부터 부당이득의 반환을 청구받은 戊는 그 기계의 소유권 취득을 거부하고 甲에게 기계를 반환받아 갈 것을 요구할 수 있다.
정답 ① — 정답 ① 근거. 타인이 점유하는 동산의 처분과 선의취득·부당이득이 결합된 사례로, 옳은 것을 모두 고르면 'ㄴ, ㄷ'이므로 정답은 ①이다. ㄱ은 옳지 않다. 동산의 선의취득(민법 제249조)은 양도인의 무권리를 치유하는 제도이지만 그 전제로 유효한 거래행위가 있어야 하는데, 여기서 丙은 오히려 자신이 乙을 기망하여 매매계약을 체결하게 한 사정이 있어 그 매매가 사기를 이유로 취소되면 거래행위 자체가 소급하여 무효가 되므로 丙은 선의취득으로 소유권을 취득할 수 없고, 따라서 기계의 인도를 거절할 수 없다. ㄴ은 옳다. 乙이 자기 소유인 것처럼 丁에게 임대하여 점유를 이전한 뒤 매도한 경우, 매매 당시 丁이 이미 기계를 점유하고 있어 간이인도(제188조 제2항)로 인도가 이루어졌고 丁이 乙의 무권리에 관하여 선의·무과실이므로 丁은 선의취득으로 소유권을 취득한다. ㄷ은 옳다. 채권자 戊가 타인(甲) 소유의 기계를 채무자 乙의 소유로 알고 경매를 신청하여 그 매각대금을 배당받았다면, 그 배당금은 법률상 원인 없는 이득이므로 진정한 소유자 甲에 대하여 戊는 부당이득으로 반환할 의무가 있다(제741조). ㄹ은 옳지 않다. 戊는 경매절차에서 이미 적법하게 권리를 취득하고
문 12
위약금약정에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ① — 정답 ① 근거. 위약금 약정에 관한 종합문제로 '옳지 않은 것'을 고른다. 정답은 ①이다. 판례는 손해배상액의 예정에 관하여, 그 예정액이 부당히 과다한지를 판단하고 감액함에 있어서 채권자의 과실 등 제반 사정은 예정액 감액의 한 요소로 함께 참작될 뿐이고, 손해배상 예정액의 감액과 별도로 과실상계를 하여 다시 감액할 것은 아니라고 본다. 그런데 ①은 채권자의 과실이 인정되면 예정액의 감액에 앞서 이를 이유로 '별도로' 지체상금을 감액하여야 한다고 하여, 예정액 감액과 별도의 과실상계를 인정하는 취지이므로 판례와 어긋나 옳지 않다. 나머지는 모두 옳다. ②는 채무자의 귀책사유를 묻지 않는다는 약정이 없는 한 채무자는 자신에게 귀책사유가 없음을 증명하여 손해배상 예정액의 지급책임을 면할 수 있고, ③은 위약금 약정은 주된 계약에 종된 약정이므로 도급계약이 취소되면 그 위약금 약정도 효력을 잃으며, ④는 손해배상 예정액이 부당히 과다하여 법원이 직권으로 감액한 경우 감액된 부분은 처음부터 무효인 것으로 보고(제398조 제2항), ⑤는 위약벌로 인정되는 위약금은 손해배상액의 예정과 달리 제398조 제2항이 적용되지 않으므로 부당히 과다하더라도 법원이 직권으로 감액
문 13
甲은 2010. 2.경 친구 乙과 ‘甲이 매수하고자 하는 X 토지의 소유명의만을 乙 앞으로 해 두되, 세금 등은 모두 甲이 부담한다’고 약정하였다. 그 후 甲은 丙과 丙 소유인 X 토지를 甲이 매수하는 내용의 매매계약을 체결하고, 丙에게 등기는 乙에게 이전하여 줄 것을 부탁하였고 丙이 이를 승낙하여 乙 명의의 소유권이전등기가 경료되었다. 다음 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ㄱ. 乙이 돈이 필요하게 되어 丁에게 위와 같은 사정을 설명하고 X 토지에 저당권을 설정하여 줄 테니 돈을 빌려달라고 부탁하여 丁으로부터 돈을 차용하고 X 토지에 저당권을 설정한 경우, 그 저당권설정등기는 무효의 등기이다. ㄴ. 甲은 자신의 소유권에 기하여 乙을 피고로 삼아 乙 명의 등기의 말소를 청구할 수 있다. ㄷ. 甲과 丙 사이의 매매계약은 유효하다.
정답 ② — 정답 ② 근거. 이른바 3자간 등기명의신탁(중간생략형 명의신탁)에 관한 사례로, 옳은 것을 모두 고르면 'ㄷ'뿐이므로 정답은 ②이다. 甲이 매도인 丙과 매매계약을 체결하고 그 등기만을 명의수탁자 乙 앞으로 이전한 경우이므로 명의신탁약정과 그에 따른 乙 명의의 등기는 무효이나, 매도인 丙과 신탁자 甲 사이의 매매계약은 유효하고 소유권은 여전히 매도인 丙에게 남아 있다. ㄱ은 옳지 않다. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제3항에 따라 명의신탁의 무효는 제3자에게 대항할 수 없는데, 여기의 제3자는 선의·악의를 묻지 않으므로 사정을 알고 저당권을 설정받은 丁의 저당권설정등기도 유효하다. ㄴ도 옳지 않다. 3자간 등기명의신탁에서 소유권은 매도인 丙에게 있고 甲은 소유자가 아니므로, 甲은 자신의 소유권에 기하여 乙 명의 등기의 말소를 청구할 수 없고 다만 丙에 대한 매매계약상의 이전등기청구권을 보전하기 위하여 丙을 대위하여 乙 명의 등기의 말소를 구할 수 있을 뿐이다. ㄷ은 옳다. 3자간 등기명의신탁에서 매도인 丙과 신탁자 甲 사이의 매매계약은 유효하다. 무효가 되는 것은 명의신탁약정과 그에 따른 등기일 뿐이다. 이처럼 매매계약 자체는 영향을 받지 않으므
문 14
甲은 건축업자 乙에게 건축자재 1톤을 매도하여 이를 인도하면서 대금은 6개월 후에 지급받기로 하였다. 다음 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ㄱ. 乙이 위 건축자재를 사용하여 丙의 주택을 건축함으로써 건축자재의 분리가 불가능하게 된 경우, 건축 당시 丙이 그 건축자재대금이 모두 지급되지 아니한 사실을 알고 있었다면 丙은 甲에게 부당이득반환의무가 있다. ㄴ. 乙이 위 건축자재대금이 전혀 지급되지 아니한 사실을 잘 알고 있는 丁에게 건축자재를 양도담보로 제공하였는데 乙의 채권자가 건축자재를 압류하는 경우, 丁은 제3자이의의 소를 제기할 수 있다. ㄷ. 乙은 장래의 건축을 위하여 확보하여 둔 위 건축자재에 관하여 화재보험에 가입한 후, 戊로부터 돈을 차용하고 그 건축자재에 관하여 戊에게 질권을 설정하여 주었다. 건축자재가 戊의 과실없이 화재로 소실되어 乙의 다른 채권자 己가 보험금채권에 관하여 압류 및 추심명령을 받은 경우, 戊는 별도의 압류 없이도 적법한 배당요구에 기하여 그 보험금채권에서 己에 우선하여 변제받을 수 있다.
정답 ① — 정답 ① 근거. 동산의 부합, 양도담보, 물상대위가 결합된 사례로, 옳은 것을 모두 고르면 'ㄴ, ㄷ'이므로 정답은 ①이다. ㄱ은 옳지 않다. 甲이 건축자재를 乙에게 매도·인도한 이상 자재의 소유권은 이미 乙에게 이전되었고 甲은 매매대금 채권자에 불과하므로, 그 자재가 丙의 주택에 부합되어(제256조) 소유권 귀속의 변동이 생기더라도 자재의 소유권을 상실하여 손해를 본 자는 乙이지 甲이 아니다. 따라서 丙이 자재대금 미지급 사실을 알았는지와 관계없이 甲은 丙에게 부합으로 인한 부당이득반환을 청구할 수 없다. ㄴ은 옳다. 자재의 소유권은 乙에게 있으므로 乙이 이를 丁에게 양도담보로 제공하면 丁은 양도담보권을 취득하고, 乙의 채권자가 그 자재를 압류하면 양도담보권자 丁은 제3자이의의 소를 제기할 수 있다. 丁이 자재대금 미지급 사실을 알았는지는 양도인 乙이 적법한 소유자인 이상 영향을 미치지 않는다. ㄷ은 옳다. 질권의 물상대위(제342조)는 목적물의 멸실로 인하여 질권설정자가 받을 보험금채권에도 미치는데, 다른 채권자 己가 그 보험금채권을 압류하여 압류의 효력이 미치고 있다면 질권자 戊는 스스로 다시 압류하지 않더라도 적법한 배당요구에 의하여 己에 우선하여 변
문 15
甲, 乙, 丙이 각 5/9, 2/9, 2/9의 지분으로 X 토지를 공유하고 있다. 다음 설명 중 옳은 것은? (각 지문은 독립적이고, 다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 공유물의 사용·수익과 보존행위에 관한 독립지문형 문제로 '옳은 것'을 고른다. 정답은 ③이다. 이 문제는 소수지분권자라도 공유물 전부에 대한 보존행위로서 그 인도를 청구할 수 있다는 출제 당시의 판례 법리에 따른 것으로, 丙이 공유물 전부를 무단으로 점유·사용하는 경우 다른 공유자 乙은 보존행위로서 단독으로 丙에게 공유물 전부를 자신에게 인도하도록 청구할 수 있으므로 ③이 옳다 (다만 그 후 대법원은 소수지분권자 사이의 인도청구를 부정하고 방해배제만을 허용하는 것으로 판례를 변경하였다). ①은 과반수지분권자 甲의 단독사용은 공유물의 관리방법으로서 적법하므로(제265조) 소수지분권자 乙은 자기 지분에 해당하는 부분의 인도를 청구할 수 없어 틀리고, ②는 제3자의 무단점유에 대한 부당이득반환은 각 공유자가 자기 지분의 비율 범위에서만 청구할 수 있으므로 甲이 단독으로 전체에 대한 부당이득반환을 청구할 수 없어 틀리며, ④는 과반수지분권자 甲이 한 임대는 적법한 관리행위여서 임차인 丁의 점유는 권원에 기한 것이므로 乙은 丁이 아니라 甲에게 자기 지분 상당의 부당이득반환을 청구하여야 하고, ⑤는 구분소유적 공유는 상호명의신탁 관계이므로 실제 소유부분
문 16
채무자가 동일한 채권자에 대하여 같은 종류를 목적으로 하는 수개의 채무를 부담하는데 변제의 제공이 그 채무 전부를 소멸하게 하지 못하는 경우에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 변제충당에 관한 종합문제로 '옳지 않은 것'을 고른다. 정답은 ③이다. 법정변제충당(민법 제477조)에서 이행기가 도래한 채무와 도래하지 아니한 채무가 있으면 이행기가 도래한 채무의 변제에 먼저 충당하는데, 그 이행기 도래 여부는 본래의 이행기가 아니라 이행기의 유예가 있는 경우 유예된 이행기를 기준으로 판단하여야 한다는 것이 판례이다. 그런데 ③은 이행기의 유예가 있더라도 '본래의 이행기'를 기준으로 판단한다고 하여 판례와 어긋나므로 옳지 않다. 나머지는 모두 옳다. ①은 채권자가 적당하다고 인정하는 순서·방법으로 충당하기로 하는 약정이 있으면 약정충당이 우선하므로, 채무자가 이와 달리 특정 채무에 충당한다고 지정하더라도 채권자의 동의가 없는 한 그 지정은 효력이 없고, ②는 변제자의 지정이 없으면 변제받는 자가 그 당시 충당할 채무를 지정할 수 있으나 변제자가 즉시 이의를 한 때에는 그러하지 아니하며(제476조 제2항), ④는 변제가 채무 전부를 소멸시키지 못할 때에는 특약이 없는 한 비용, 이자, 원본의 순서로 충당하여야 하고(제479조), ⑤는 담보권 실행을 위한 경매의 배당금이 수개의 피담보채권 전부를 소멸시키기에 부족한 경우에는 합
문 17
甲은 乙, 丙으로부터 금원을 각 차용하고 甲 소유 부동산에 관하여 乙에게 1번 저당권을, 丙에게 2번 저당권을 각 설정하여 주었다. 다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ② — 정답 ② 근거. 원인 없이 말소된 저당권등기의 효력과 회복, 부당이득에 관한 사례로 '옳지 않은 것'을 고른다. 정답은 ②이다. 저당목적 부동산에 관하여 경매가 진행되어 매수인이 매각대금을 완납하면 그 부동산 위의 저당권은 모두 소멸하므로(민사집행법 제91조 제2항), 원인 없이 말소된 저당권이라 하더라도 그 회복등기 전에 경매로 부동산이 매각되어 대금이 완납된 경우에는 더 이상 저당권의 회복등기를 할 수 없게 된다. 따라서 乙은 매수인 丁을 상대로 회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구할 수 없고, 자신이 배당받았어야 할 금액을 배당받은 자를 상대로 부당이득반환을 구할 수 있을 뿐이다. 그런데 ②는 乙이 회복등기를 위하여 丁을 상대로 승낙의 의사표시를 구할 수 있다고 하여 옳지 않다. 나머지는 모두 옳다. ①은 위조된 서류에 의하여 원인 없이 말소된 저당권등기는 실체관계에 부합하지 않는 무효의 등기이므로 저당권은 소멸하지 않고, ③은 회복등기 전에 매각되어 배당할 금액 전부가 후순위 丙에게 배당된 경우 乙은 丙에 대하여 부당이득반환을 청구할 수 있으며, ④는 甲이 乙에 대한 채무를 전부 변제하면 저당권의 부종성에 따라 말소등기 없이도 1번 저당권은 소멸하고,
문 18
甲은 乙에게 5,000만 원을 대여하고 채무자 乙이 소유하는 X 부동산(시가 4,000만 원)과 물상보증인 丙이 소유하는 Y 부동산(시가 4,000만 원)에 채권최고액 5,000만 원(피담보채무 5,000만 원)인 공동근저당권을 설정받았다. 그 뒤 乙은 丁으로부터 4,000만 원을 차용하고 X 부동산에 丁 명의의 채권최고액 4,000만 원(피담보채무 4,000만 원)인 2번 근저당권을 설정하여 주었다. 각 부동산이 경매절차에서 시가와 같은 가격으로 매각되어 모두 배당된다고 가정한다. 다음 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (지연손해금과 집행비용은 고려하지 아니하고, 다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ㄱ. X 부동산과 Y 부동산이 동시에 경매되어 배당되는 경우, 丁은 1,500만 원을 배당받는다. ㄴ. X 부동산이 먼저 경매되어 배당된 후 Y 부동산이 경매되는 경우, Y 부동산의 매각대금에서 丁은 배당받지 못한다. ㄷ. Y 부동산이 먼저 경매되어 배당된 후 X 부동산이 경매되어 배당되는 경우, 丙은 3,000만 원을 배당받을 수 있다.
정답 ① — 정답 ① 근거. 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산에 설정된 공동저당의 배당에 관한 사례로, 옳은 것을 모두 고르면 'ㄴ, ㄷ'이므로 정답은 ①이다. 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산에 공동저당이 설정된 경우에는 물상보증인을 보호하기 위하여, 공동저당권자는 먼저 채무자 소유 부동산의 경매대금에서 채권을 변제받아야 하고 부족분만을 물상보증인 소유 부동산에서 변제받게 된다. ㄱ은 옳지 않다. X·Y 부동산이 동시에 경매·배당되더라도 채무자 乙 소유의 X 부동산(4,000만 원)이 먼저 책임을 지므로 공동저당권자 甲이 X에서 4,000만 원을 모두 가져가고, 그 결과 X의 후순위 근저당권자 丁은 X에서 배당받을 것이 없어 0원이 되므로 丁이 1,500만 원을 배당받는다는 것은 틀리다. ㄴ은 옳다. X 부동산이 먼저 경매되어 甲이 그 대금 전부를 가져가면 X의 후순위 근저당권자 丁이 배당받지 못하는데, 채무자 소유 부동산의 후순위저당권자는 물상보증인 소유 부동산에 대하여 대위할 수 없으므로 그 후 Y 부동산이 경매되더라도 丁은 Y의 매각대금에서 배당받지 못한다. ㄷ은 옳다. Y 부동산이 먼저 경매되어 甲이 그 대금에서 변제받으면 물상보증인 丙은
문 19
甲과 乙은 2011. 5. 20. 甲 소유의 X 토지에 관한 매매계약을 체결하면서 계약금 3,000만 원은 당일 지급하였고, 중도금과 잔금 2억 7,000만 원은 같은 해 8. 20. 지급하기로 하였는데, 같은 해 7. 10. X 토지가 수용되어 甲이 보상금으로 4억 원을 받았다. 다음 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ㄱ. 乙은 甲에 대하여 보상금의 지급을 구하지 않고, 계약금 3,000만 원에 대한 부당이득반환청구권을 행사할 수 있다. ㄴ. X 토지의 수용은 甲의 귀책사유에 의한 것이 아니므로 위험부담의 법리에 따라 乙의 반대급부의무 역시 소멸하고, 이는 乙이 甲에 대하여 보상금의 반환을 청구하더라도 마찬가지이다. ㄷ. 甲이 지급받은 보상금의 반환을 청구할 수 있는 乙의 권리는 특별한 사정이 없는 한 X 토지가 수용된 시점부터 소멸시효가 진행한다.
정답 ① — 정답 ① 근거. 매매목적물의 수용으로 인한 위험부담과 대상청구권에 관한 사례로, 옳은 것을 모두 고르면 'ㄱ, ㄷ'이므로 정답은 ①이다. 매매목적물인 X 토지가 잔금 지급 전에 수용되어 甲의 소유권이전의무가 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 이행불능이 된 경우, 위험부담의 법리(민법 제537조)에 따라 甲의 의무가 소멸함과 동시에 乙의 대금지급의무도 소멸하므로, 乙은 이미 지급한 계약금을 부당이득으로 반환받을 수 있다. 다른 한편 乙은 대상청구권을 행사하여 甲이 수령한 보상금의 인도를 구할 수도 있다. ㄱ은 옳다. 乙은 대상청구권을 행사하여 보상금의 지급을 구하지 않고, 위험부담의 법리에 따라 이미 지급한 계약금 3,000만 원에 대한 부당이득반환청구권을 행사할 수 있다. ㄴ은 옳지 않다. 乙이 대상청구권을 행사하여 甲에게 보상금의 반환(인도)을 청구하는 경우에는 쌍무계약의 견련관계가 유지되어 乙도 자신의 반대급부인 대금지급의무를 이행하여야 하므로, 위험부담의 법리에 따라 반대급부의무가 소멸하는 것과 '마찬가지'라고 할 수 없다. ㄷ은 옳다. 甲이 받은 보상금의 반환(인도)을 청구할 수 있는 乙의 대상청구권은 이행불능이 발생한 때, 즉 X 토지가 수용된 시점부
문 20
乙은 2010. 4. 1. 甲으로부터 甲 소유의 X 부동산을 매수하는 계약을 체결하면서 계약금 1,000만 원을 甲에게 지급하였다. 계약에 따르면 매매대금은 1억 원이며, 2010. 5. 1. 乙은 잔대금 9,000만 원을 지급하면서 甲으로부터 X 부동산의 소유권이전등기에 필요한 서류를 교부받기로 하였다. 다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ② — 정답 ② 근거. 계약금에 의한 해제, 이행지체와 지연손해금에 관한 종합문제로 '옳지 않은 것'을 고른다. 정답은 ②이다. 쌍무계약에서 동시이행관계에 있는 채무에 관하여 상대방을 이행지체에 빠뜨려 지연손해금을 청구하려면, 한 차례 이행제공을 하는 것만으로는 부족하고 그 이행제공이 계속되어야 한다. 이행제공이 중단되면 그때부터 상대방의 동시이행항변권이 다시 살아나 이행지체 책임이 인정되지 않기 때문이다. 그런데 ②는 이행기 도과 후 지연손해금을 청구하기 위하여 한 차례의 이행제공으로 충분하고 그것이 계속될 필요는 없다고 하여 판례와 어긋나므로 옳지 않다 (다만 계약을 해제하기 위한 이행제공은 한 번으로 족하다는 점과 구별하여야 한다). 나머지는 모두 옳다. ①은 당사자 일방이 이행에 착수하기 전이므로 매수인 乙은 계약금을 포기하고 계약을 해제할 수 있고(제565조), ③은 乙이 근거 없이 계약의 무효를 주장하며 수령거절의 의사를 명백히 하여 이를 번복할 가능성이 없는 경우 甲은 이행의 최고 없이 이행거절을 이유로 계약을 해제할 수 있으며, ④는 잔대금을 차용금으로 하는 준소비대차에서 약정이율(연 4%)이 법정이율보다 낮은 경우 지연손해금은 법정이율에 따라 산정하
문 21
甲과 乙은 건물신축공사 도급계약을 체결하였는데, 공사대금은 완공된 건물의 인도와 동시에 일괄지급하기로 하였다. 그리고 乙의 甲에 대한 공사대금채무를 담보하기 위하여 丙이 그 소유의 X 부동산에 근저당권을 설정하였고, 丁이 위 채무를 연대보증하였다. 다음 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 보증·물상보증, 채권양도, 채무인수가 결합된 사례로 '옳은 것'을 고른다. 정답은 ③이다. 채권의 추심을 위하여 채권을 양도하고 대항요건을 갖춘 뒤 그 추심위임계약이 해지되어 채권이 양도인에게 복귀하는 경우, 채무자에 대한 대항요건으로서의 통지는 양도인이 아니라 채권을 복귀시키는 양수인이 채무자에게 하여야 하므로, 양수인 戊는 원상회복의무의 내용으로서 채무자 乙에게 채권 복귀의 통지를 할 의무를 부담한다. 따라서 ③이 옳다. ①은 물상보증인 丙은 변제할 정당한 이익이 있는 자로서 변제로 당연히 채권자를 대위하므로(법정대위) 채권자 甲의 승낙을 얻을 필요가 없어 틀리고, ②는 연대보증인 丁 역시 변제할 정당한 이익이 있는 자이므로 자기 채무를 이행하였더라도 구상권의 범위에서 채권자를 법정대위할 수 있어 '대위할 수 없다'는 틀리며, ④는 면책적 채무인수가 있으면 제3자가 제공한 담보는 그 제3자의 동의가 없는 한 소멸하나 동의가 있으면 존속하므로(제459조), 丙이 '동의 여부에 상관없이' 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있다는 것은 틀리고, ⑤는 중첩적(병존적) 채무인수의 경우 종전 채무가 그대로 존속하면서 인수인이 더해질 뿐이므로 보증인
문 22
임대차에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ㄱ. 주택임대차보호법 제3조의3에 의한 임차권등기가 경료되어 있을 경우, 임대인의 임대차보증금 반환의무는 임차인의 임차권등기 말소의무보다 먼저 이행되어야 한다. ㄴ. 임대차가 종료된 경우, 임대목적물이 임대인의 소유가 아니더라도 특별한 사정이 없는 한 임차인은 임대인에게 그 부동산을 인도하고 임대차 종료일까지의 연체차임을 지급할 의무가 있음은 물론, 인도 완료일까지 그 부동산을 점유·사용함에 따른 차임 상당의 부당이득금을 반환할 의무도 있다. ㄷ. 채권양수인이 주택임대차보호법상의 우선변제권을 행사할 수 있는 주택임차인으로부터 임차보증금반환채권을 양수하였더라도 임차권과 분리된 임차보증금반환채권만을 양수하였다면, 그 채권양수인은 위 법상의 우선변제권을 행사할 수 있는 임차인에 해당한다고 볼 수 없다. ㄹ. 특별한 사정이 없는 한 임대차가 종료되었더라도 목적물이 반환되지 않았다면 임차인은 임대차보증금이 있음을 이유로 임대인에 대하여 연체차임의 지급을 거절할 수 없다.
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 임대차에 관한 종합문제로 옳은 것을 모두 고르면 'ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ' 전부이므로 정답은 ⑤이다. ㄱ은 옳다. 주택임대차보호법 제3조의3의 임차권등기는 임차인이 보증금을 반환받지 못한 채 주거를 옮기더라도 대항력·우선변제권을 유지하도록 하는 제도이므로, 임대인의 보증금반환의무가 임차인의 임차권등기 말소의무보다 먼저 이행되어야 하고 양자는 동시이행관계가 아니다. ㄴ은 옳다. 임대차가 종료되면 목적물이 임대인의 소유가 아니더라도 임차인은 임대인에게 목적물을 인도하고 종료일까지의 연체차임을 지급할 의무가 있을 뿐만 아니라, 인도 완료일까지 점유·사용으로 얻은 차임 상당의 부당이득을 반환할 의무도 있다. ㄷ은 옳다. 주택임대차보호법상 우선변제권은 임차인의 보호를 위한 것이므로, 임차권과 분리하여 임차보증금반환채권만을 양수한 자는 그 우선변제권을 행사할 수 있는 임차인에 해당하지 않는다. ㄹ은 옳다. 임대차보증금은 목적물 반환 시까지의 임차인의 모든 채무를 담보하지만 그 충당은 임대차 종료 후 목적물 반환 시에 별도의 의사표시 없이 이루어지는 것이므로, 임대차가 종료되었더라도 목적물이 반환되지 않은 동안에는 임차인이 보증금의 존재를 이유로 연체차임의
문 23
과실상계에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ㄱ. 표현대리가 성립하여 본인에 대하여 이행청구를 함에 있어서 상대방에게 과실이 있더라도 과실상계의 법리를 적용할 수 없다. ㄴ. 손해배상청구권 중 일부가 청구된 경우의 과실상계는 전체 손해액에서 과실비율에 의한 감액을 하고, 잔액이 청구액을 초과하면 청구액을 인용하고 잔액이 청구액을 초과하지 않으면 그 잔액을 인용한다. ㄷ. 피해자의 손해가 100만 원, 손해야기행위로 인한 이익이 30만 원, 피해자 과실이 30%인 경우, 피해자가 배상받을 수 있는 손해액은 49만 원이다. ㄹ. 배상의무자가 피해자의 과실에 관하여 주장하지 않는 경우에는 법원은 과실상계를 판단할 수 없다.
정답 ① — 정답 ① 근거. 과실상계에 관한 종합문제로 옳은 것을 모두 고르면 'ㄱ, ㄴ'이므로 정답은 ①이다. ㄱ은 옳다. 표현대리가 성립하면 본인은 상대방에 대하여 본래의 계약상 이행책임을 지는 것이지 손해배상책임을 지는 것이 아니므로, 상대방에게 과실이 있더라도 과실상계의 법리를 적용하여 본인의 책임을 경감할 수 없다. ㄴ은 옳다. 손해배상청구권 중 일부만 청구된 경우의 과실상계는 이른바 외측설에 따라, 먼저 전체 손해액에서 과실비율에 의한 감액을 한 다음 그 잔액이 청구액을 초과하면 청구액을 인용하고, 잔액이 청구액에 미치지 못하면 그 잔액을 인용한다. ㄷ은 옳지 않다. 과실상계와 손익상계가 모두 문제되는 경우에는 먼저 과실상계를 한 다음 손익상계를 하여야 하므로, 손해 100만 원에 과실 30%를 먼저 적용하여 70만 원으로 감액하고 거기에서 이익 30만 원을 공제하면 배상액은 40만 원이 되어 49만 원이 아니다. ㄹ도 옳지 않다. 과실상계는 법원이 직권으로 심리·판단하여야 하는 사항이므로, 배상의무자가 피해자의 과실에 관하여 주장하지 않더라도 소송자료에 의하여 과실이 인정되면 법원은 이를 직권으로 참작하여야 한다. 정리하면 ㄱ의 표현대리 이행책임은 과실상계의
문 24
계약의 해제에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 계약의 해제에 관한 종합문제로 '옳지 않은 것'을 고른다. 정답은 ④이다. 계약금에 의한 해제(민법 제565조)는 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지만 할 수 있는데, 이행기의 약정이 있더라도 당사자가 이행기 전에는 착수하지 않기로 하는 특약을 하지 않은 이상 이행기 전에도 이행에 착수할 수 있다. 따라서 매수인 戊가 이행기 전 이행착수 금지의 특약이 없음을 이유로 중도금을 이행기 전에 적법하게 제공하여 이미 이행에 착수한 이상, 매도인 丁은 계약금의 배액을 상환(공탁)하더라도 더 이상 계약금에 의한 해제권을 행사할 수 없다. 그런데 ④는 이 경우 丁이 해제권을 행사할 수 있다고 하여 옳지 않다. 나머지는 모두 옳다. ①은 해제 시 각 당사자는 원상회복의무를 지고 반환할 금전에는 받은 날로부터 이자를 가하여야 하며(제548조 제2항), ②는 매매계약이 해제된 경우 매수인 乙로부터 토지 위에 신축된 건물을 매수한 丙은 해제된 매매계약의 목적물(토지)에 관하여 권리를 취득한 자가 아니므로 해제로 보호되는 제3자에 해당하지 않고, ③은 해제와 취소는 그 요건과 효과가 다른 별개의 제도이므로 채무불이행을 이유로 적법하게 해제된 후에도 매수인은 착오
문 25
예금계약에 관한 설명 중 판례의 입장과 다른 것은?
정답 ② — 정답 ② 근거. 예금계약에 관한 판례의 입장과 '다른 것'을 고른다. 정답은 ②이다. 판례는 송금의뢰인이 계좌이체의 원인이 되는 법률관계가 존재하지 않음에도 착오로 수취인의 예금계좌에 계좌이체를 한 경우에도, 수취인과 수취은행 사이에는 예금계약이 성립하여 수취인은 수취은행에 대하여 그 금액 상당의 예금채권을 취득한다고 본다. 이 경우 송금의뢰인은 수취인에 대하여 부당이득반환청구권을 가질 뿐이다. 그런데 ②는 이러한 경우 수취인이 예금채권을 '취득하는 것은 아니다'라고 하여 판례와 정반대이므로 옳지 않다. 나머지는 모두 판례와 부합한다. ①은 예금계약은 예금자가 돈을 제공하고 금융기관이 이를 받아 확인하면 성립하며 직원이 실제 입금하였는지는 성립에 영향이 없고, ③은 예금거래기본약관의 양도제한은 은행거래 경험이 있는 자에게는 널리 알려진 사항이어서 그러한 자가 예금채권을 양수하면 양도제한 특약을 알았거나 모른 데에 중대한 과실이 있다고 보며, ④는 실명확인 절차를 거쳐 작성된 예금계약서의 증명력을 번복할 만한 명확한 증거에 의하여 출연자 등을 당사자로 하는 의사의 합치가 인정되는 경우에는 예외적으로 출연자를 당사자로 볼 수 있고, ⑤는 특정 목적의 공동명의예금
문 26
甲은 乙이 운전하던 택시의 승객인데, 2010. 7. 1. 교차로에서 乙, 丙, 丁이 각 운전하는 차량의 3중 충돌사고로 부상을 입어 1,000만 원의 손해가 발생하였고, 조사결과 乙에게 10%, 丙에게 40%, 丁에게 50%의 과실이 인정되었다. 다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 공동불법행위로 인한 부진정연대채무와 구상에 관한 사례로 '옳지 않은 것'을 고른다. 정답은 ④이다. 공동불법행위자 중 1인이 피해자에게 손해를 배상하여 공동면책시킨 경우 다른 공동불법행위자에 대하여 가지는 구상권은, 피해자가 그 다른 공동불법행위자에 대하여 가지는 손해배상청구권과는 별개의 권리이므로, 피해자의 그 채무자에 대한 손해배상청구권이 시효로 소멸하였다고 하더라도 구상권의 행사에는 영향이 없다. 따라서 丁이 甲에게 전액을 배상한 이상 甲의 丙에 대한 손해배상청구권이 시효로 소멸하였더라도 丁은 丙에게 구상권을 행사할 수 있으므로, '구상권을 행사할 수 없다'고 한 ④는 옳지 않다. 나머지는 모두 옳다. ①은 공동불법행위자는 피해자에 대하여 부진정연대채무를 지므로 甲은 乙에게 손해 전액 1,000만 원을 청구할 수 있고, ②는 부진정연대채무자 중 1인인 丙이 자기 채권으로 상계하면 그 상계는 채권을 만족시키는 사유로서 절대적 효력이 있어 乙·丁에게도 그 효력이 미치며, ③은 부진정연대채무에서 채무면제는 상대적 효력만 있으므로 甲이 乙의 채무를 면제하였더라도 丁의 乙에 대한 구상권에는 영향이 없어 乙은 면제를 이유로 丁에게 대항할 수 없고,
문 27
아래의 사실관계를 전제로, 괄호 안에 들어갈 금액이 모두 옳게 조합된 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 피상속인 A는 사망할 당시에 배우자, 직계존속, 직계비속이 없었고 상속재산 10억 원을 보유하고 있었다. A에게는 언니 B와 남동생 C가 있었는데, B는 독신이며 C는 Y와 혼인하여 자녀 D를 두었고, Y는 사별한 전남편 Q와의 사이에서 자녀 E를 두고 있으며 E에게는 자녀인 Z가 있다. (설문에 나타나지 않은 친족 관계는 없는 것으로 간주하고, ‘물려받는다’라는 표현은 본위상속, 대습상속, 재대습상속 모두를 포함하는 개념으로 이해할 것. 또한 A의 재산 10억 원 이외의 재산은 없는 것으로 간주하고 이자나 비용은 고려하지 말 것) ㄱ. C, A의 순서로 사망한 후 D와 Y가 함께 여행을 떠났다가 항공기 추락사고로 사망하였으나 사망의 선후가 증명되지 못하였다. 이러한 경우, A의 재산 10억 원 중 E가 궁극적으로 물려받을 수 있는 재산은 ㉠[ ]원이다. ㄴ. C, A의 순서로 사망한 경우에 원래 C의 몫이었던 상속재산을 Y와 D가 대습상속한다. 이 상태에서 Y가 사망하면 Y의 직계비속 D와 E가 이 재산을 각 ㉡[ ]원씩 상속한다. 그 후 E가 사망하면 E에게 귀속되었던 ㉡[ ]원은 Z가 물려받는다. ㄷ. 위 ㄴ에서 E가 사망한 후 D가 사망한 경우, D에게 대습상속과 본위상속을 통해 귀속되었던 재산 총액 ㉢[ ]원은 다시 Z가 물려받을 수 있다.
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 형제자매의 상속에서 대습상속·재대습상속이 거듭 문제되는 계산형 문제로, 괄호 안의 금액이 모두 옳게 조합된 것은 ⑤(㉠ 5억, ㉡ 1억 5,000만, ㉢ 3억 5,000만)이다. A는 배우자·직계존비속이 없으므로 형제자매인 언니 B와 남동생 C가 각 2분의 1씩, 즉 5억 원씩 상속한다. ㉠은 다음과 같다. C가 A보다 먼저 사망하여 C의 몫 5억 원은 C의 배우자 Y와 자녀 D가 1.5 대 1의 비율로 대습상속하여 Y가 3억 원, D가 2억 원을 취득한다. 그 후 D와 Y가 동시에 사망하여 선후가 증명되지 못하면(제30조 동시사망 추정) 서로 상속하지 못하므로, Y가 가진 3억 원은 생존한 직계비속 E가 상속하고, D가 가진 2억 원은 D의 직계존속이 모두 사망하여 D의 형제자매(모를 같이하는) E가 상속하므로, 결국 E가 궁극적으로 물려받는 재산은 3억 원과 2억 원을 합한 5억 원이다. ㉡은 C, A의 순서로 사망하여 Y가 대습상속한 3억 원을, 그 후 Y가 사망하면서 직계비속 D와 E가 균분하여 각 1억 5,000만 원씩 상속한다. ㉢은 위 상태에서 E가 먼저 사망하고 이어 D가 사망한 경우인데, D에게는 대습상속분 2억 원과 Y로부터
문 28
상가분양계약에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ㄱ. 상가 내 특정 점포의 분양계약에서 분양자가 수분양자들에 대하여 부담하는 분양 점포에 관한 소유권이전등기의무와 상가 총면적 중 분양 점포면적에 해당하는 비율의 대지 지분에 관한 소유권이전등기의무 중 분양 점포에 관한 소유권이전등기의무의 이행이 불능에 이르렀더라도 그 대지 지분에 관한 소유권이전등기의무의 이행이 가능하다면, 수분양자들은 분양자에 대하여 위 대지 지분에 관한 소유권이전등기 절차의 이행을 구할 수 있다. ㄴ. 업종을 지정하여 상가를 분양한 경우, 수분양자가 경업금지의 약정을 위배하면 분양자는 그 분양계약을 해제하는 등의 조치를 취함으로써 그 기존 점포의 상인들의 영업권이 실질적으로 보호되도록 최선을 다하여야 할 의무를 부담한다. ㄷ. 업종을 지정하여 상가를 분양한 경우, 분양자의 수분양자에 대한 분양계약상의 의무는 전체 수분양자의 영업권을 실질적으로 보호하기 위한 것이므로, 분양자가 상가의 활성화를 위하여 업종의 일부를 변경하고 매장의 위치를 재조정하여 상가의 구성을 변경한 경우에는 그로 인하여 기존의 영업상 이익을 침해받을 처지에 있지 아니한 수분양자에 대하여도 의무를 위반한 것이다. ㄹ. 업종을 지정하여 상가를 분양한 경우, 지정업종에 대한 경업금지의무는 수분양자들에게 적용되는 것이고, 이해를 조정할 위치에 있는 분양자에게는 적용되지 않는다.
정답 ① — 정답 ① 근거. 업종을 지정한 상가분양계약에 관한 사례로 '옳지 않은 것'을 모두 고르면 'ㄱ, ㄷ, ㄹ'이므로 정답은 ①이다. ㄱ은 옳지 않다. 상가 점포의 분양계약에서 점포에 관한 소유권이전등기의무와 그에 상응하는 대지 지분에 관한 소유권이전등기의무는 하나의 분양계약에 기한 것으로 서로 일체를 이루므로, 점포에 관한 이전등기의무가 이행불능이 된 경우에는 대지 지분에 관한 이전등기만을 따로 떼어 그 이행을 구할 수 없다. ㄴ은 옳다. 업종을 지정하여 상가를 분양한 경우 분양자는 수분양자가 경업금지약정을 위반하면 분양계약을 해제하는 등의 조치를 취하여 기존 점포 상인들의 영업권이 실질적으로 보호되도록 할 의무를 부담한다. ㄷ은 옳지 않다. 분양자가 상가의 활성화를 위하여 업종의 일부를 변경하고 매장 위치를 재조정하더라도, 그로 인하여 영업상 이익을 침해받을 처지에 있지 아니한 수분양자에 대해서까지 의무를 위반한 것은 아니다. ㄹ은 옳지 않다. 업종을 지정하여 분양한 경우의 지정업종 준수의무(경업금지의무)는 수분양자뿐만 아니라 분양자 자신에게도 적용되므로, 분양자도 스스로 같은 업종의 점포를 분양하거나 영업할 수 없다. 결국 점포에 관한 이전등기의무와 대지 지
문 29
甲은 乙에 대하여 2010. 1. 20.을 변제기로 하는 1,000만 원의 금전채무를 부담하고 있던 중 2010. 3. 1. 다른 채권자 丙에게 자신의 유일한 재산인 X 토지(시가 4,000만 원)를 대물변제하였다. 이에 乙은 甲의 대물변제에 대하여 채권자취소소송을 제기하였다. 다음 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 대물변제에 대한 채권자취소권에 관한 사례로 '옳은 것'을 고른다. 정답은 ③이다. 채무자가 우선변제권 있는 채권자에게 그 우선변제권의 범위 내에서 대물변제를 한 경우에는, 그 변제로 인하여 다른 일반채권자들이 해를 입는다고 볼 수 없으므로 사해행위가 성립하지 않는다. 丙의 채권이 우선변제권 있는 5,000만 원의 임금채권이고 그 우선변제권의 범위가 대물변제된 X 토지의 가액 4,000만 원을 넘으므로, 甲의 丙에 대한 대물변제는 사해행위가 되지 않아 ③이 옳다. ①은 사해행위에서 수익자의 악의는 추정되므로 채권자 乙이 수익자 丙의 악의를 증명할 필요가 없고 오히려 丙이 자신의 선의를 증명하여야 하여 틀리고, ②는 채권자취소권은 취소원인을 안 날로부터 1년 내에 행사하여야 하므로(제406조 제2항) 2010. 4. 2.에 알았다면 2011. 4. 2.까지 행사하여야 하고 2015. 4. 2.까지가 아니어서 틀리며, ④는 피보전채권은 원칙적으로 사해행위 이전에 성립하여야 하는데 신용카드대금채권은 사해행위(2010. 3. 1.) 이후인 2010. 3. 10.의 카드사용으로 비로소 발생하였고 그 성립의 고도의 개연성도 인정되기 어려워 丁은 이를 피보
문 30
이행지체에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 이행지체에 관한 종합문제로 '옳은 것'을 고른다. 정답은 ④이다. 지연손해금채무는 그 자체가 이행기의 정함이 없는 채무이므로, 채무자는 확정된 지연손해금채무에 대하여 채권자로부터 이행청구를 받은 때부터 그에 관한 지체책임을 부담한다. 따라서 ④가 옳다. ①은 기한이익 상실의 특약 중 정지조건부 특약은 상실사유가 발생하면 채권자의 청구 없이도 당연히 기한이 도래하여 채무자가 지체책임을 지므로, 채권자의 이행청구가 있어야 지체책임을 진다는 것은 형성권적 특약에 관한 설명이어서 틀리고, ②는 채권에 대한 가압류는 채무자의 변제를 잠정적으로 금지할 뿐 채무 그 자체를 면하게 하거나 이행기의 도래를 막는 것이 아니므로, 확정기한이 도래하면 채무자는 지체책임을 지게 되어 틀리며, ③은 불법행위로 인한 손해배상채무는 기한의 정함이 없는 채무이지만 그 손해 발생과 동시에 지체에 빠지므로, 채무자가 피해자의 이행청구를 받은 때부터 비로소 지체책임을 진다는 것은 틀리고, ⑤는 토지거래허가를 전제로 하는 매매계약은 허가가 있기 전에는 유동적 무효 상태로서 채권적 효력이 발생하지 않아 매수인에게 대금지급의무가 없으므로, 매수인이 대금을 지급하지 않더라도 매도인이
문 31
甲男과 乙女 사이에 자 丙(현재 미성년자임)이 출생하였다. 다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 미성년자 丙의 부모 甲·乙을 둘러싼 부양료·양육비에 관한 종합문제로 '옳지 않은 것'을 고른다. 정답은 ⑤이다. ①은 옳다. 부부간 부양의무에 기한 부양료는 부양을 받을 자가 상대방에게 그 이행을 청구한 이후의 분에 대하여만 지급을 구할 수 있고, 청구 이전의 과거 부양료에 대하여는 원칙적으로 그 지급을 청구할 수 없다. ②도 옳다. 협의이혼을 하면서 친권자와 양육자를 각각 분리하여 부와 모로 달리 정하는 것도 자의 복리에 어긋나지 않는 한 허용된다. ③도 옳다. 법원이 양육자를 甲으로 지정하였음에도 乙이 그 인도를 거부한 채 스스로 양육하여 온 경우, 乙은 정당한 양육권한 없이 양육한 것이어서 甲을 상대로 그 기간의 양육비를 청구할 수 없다. ④도 옳다. 가정법원의 심판으로 구체적으로 확정된 과거의 양육비채권은 통상의 금전채권과 마찬가지로 상계의 자동채권으로 삼을 수 있으므로, 乙은 甲에 대한 과거 1년간의 양육비채권과 甲이 乙에 대하여 가지는 대여금채권을 같은 금액 범위에서 상계할 수 있다. 그러나 ⑤는 옳지 않다. 혼인 외 출생자를 인지하기 전에 모가 단독으로 양육한 비용에 대한 과거 양육비청구권은 당사자의 협의나 가정법원의 심판으로 구
문 32
甲은 乙에게 1,000만 원의 채무를 지고 있고, 이에 대해 甲의 부탁을 받은 丙이 연대보증하였다. 다음 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 주채무자 甲, 채권자 乙, 연대보증인 丙의 법률관계에 관하여 '옳은 것'을 고른다. 정답은 ④이다. ④는 옳다. 주채무자 甲이 채무를 변제하고도 그 사실을 보증인 丙에게 통지하지 아니하고, 그 후 丙이 사전통지를 하지 아니한 채 다시 乙에게 보증채무를 이행한 경우, 보증인이 사전통지를 게을리한 이상 주채무자에 대하여 자기의 면책행위가 유효하였다고 주장할 수 없으므로, 丙은 甲에게 구상권을 행사할 수 없다. 반면 ①은 옳지 않다. 주채무의 소멸시효가 완성된 후 주채무자가 시효이익을 포기하더라도 그 효력은 상대적이어서 보증인에게는 미치지 아니하므로, 보증인 丙은 여전히 주채무의 소멸시효를 원용하여 자신의 보증채무의 소멸을 주장할 수 있다. ②도 옳지 않다. 연대보증인은 보충성이 없어 최고·검색의 항변권을 가지지 못하므로, 乙이 丙에게 청구해 오더라도 丙은 먼저 甲에게 청구하라고 항변할 수 없다. ③도 옳지 않다. 주채무자에 대한 변제기의 유예는 보증채무의 부종성에 비추어 보증인에게도 그 효력이 미치므로, 원칙적으로 丙에게 미치지 않는다는 설명은 잘못이다. ⑤도 옳지 않다. 공동보증인 사이의 구상은 자기의 부담부분을 초과하여 변제한 경우에 비로소
문 33
불법원인급여에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 불법원인급여(민법 제746조)에 관하여 '옳지 않은 것'을 고른다. 정답은 ③이다. ③은 옳지 않다. 불법원인급여 후 급부를 이행받은 자가 그 원인행위와 별도의 약정으로 급부 그 자체 또는 이에 갈음하는 대가의 반환을 약정하는 경우, 그 반환약정 자체가 사회질서에 반하여 무효가 되지 않는 한 유효한데, 이때 반환약정이 사회질서에 반하여 무효라는 점은 그 무효를 주장하는 자(급부를 받은 자)가 증명하여야 하는 것이지, 약정의 유효를 주장하여 이익을 얻는 급부자가 그 약정이 사회질서에 반하지 않는다는 점을 증명하여야 하는 것이 아니다. 따라서 증명책임의 소재를 거꾸로 설명한 ③은 잘못이다. 나머지는 모두 옳다. ①은 제746조의 불법원인이란 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말하므로 단순한 법률의 금지 위반은 사회질서 위반에 이르지 않는 한 불법원인에 해당하지 않는다는 것이고, ②는 윤락행위를 할 자를 고용·알선한 자가 선불금 명목으로 제공한 금품은 불법원인급여로서 반환을 청구할 수 없다는 것이며, ④는 부동산실명법에 위반한 명의신탁등기가 마쳐졌다는 사정만으로 곧바로 불법원인급여가 되는 것은 아니라는 것이고, ⑤는 도박자금채권의 담보로
문 34
甲男과 乙女는 1992. 12. 26. 혼인하였는데, 乙이 2010. 3.경부터 丙과 깊은 관계를 맺게 되면서 부부 사이가 회복할 수 없는 상황에 이르러 이혼하려 한다. 乙은 丙을 만나기 전에는 전업주부로서 혼인생활에 충실하였다. 다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 이혼에 따른 재산분할에 관한 종합문제로 '옳지 않은 것'을 고른다. 정답은 ④이다. 재산분할은 혼인 중 부부가 공동으로 형성한 재산을 청산·분배하는 제도이므로, 그 재산이 부부 일방의 특유재산이라 하더라도 다른 일방이 적극적으로 그 특유재산의 유지에 협력하여 감소를 방지하였거나 증식에 협력한 것으로 인정되는 경우에는 재산분할의 대상이 될 수 있다(대판 93므1020). 따라서 甲 명의의 재산이 甲의 상속재산을 기초로 형성된 것이라도 乙의 가사노동이 그 유지에 기여한 것으로 인정되면 재산분할의 대상이 되므로, 이를 일률적으로 분할대상에서 제외한 ④는 옳지 않다. 나머지는 모두 옳다. ①은 재산분할은 부부재산의 청산을 본질로 하므로 이혼에 책임이 있는 유책배우자라도 상대방에 대하여 재산분할을 청구할 수 있고, ②는 재산분할청구권은 이혼한 날부터 2년이 지나면 소멸하며 그 2년의 기간은 제척기간이다(민법 제839조의2 제3항). ③은 부부 일방이 혼인 중 자기 명의로 취득한 재산은 그 명의자의 특유재산으로 추정되고, 재산 취득에 상대방의 협력이 있었다거나 내조의 공이 있었다는 것만으로는 그 추정이 번복되지 않는다(대판 92다21982). ⑤는 부부
문 35
甲男과 乙女는 부부였는데, 甲이 사망하였다. 甲에게는 乙 이외에 다른 유족은 없다. 甲은 유산으로 X 아파트(시가 1억 원)를 남겼으며, 생전에 丙에게 2억 원의 채무를 부담하고 있었다. 다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ② — 정답 ② 근거. 상속의 한정승인·포기와 그에 따른 책임·소송법적 효과에 관한 종합문제로 '옳지 않은 것'을 고른다. 정답은 ②이다. 한정승인은 상속으로 인하여 취득할 재산의 한도에서 피상속인의 채무를 변제할 것을 조건으로 상속을 승인하는 것일 뿐, 상속채무 자체의 존재를 부정하는 것이 아니다. 따라서 적극재산이 없더라도 상속채무는 그대로 존재하므로, 한정승인을 한 乙을 상대로 한 丙의 이행청구에 대하여 법원은 청구를 기각할 것이 아니라 '상속재산의 한도에서 지급하라'는 취지의 책임 유보부 이행판결(일부 인용)을 하여야 한다. 그러므로 청구를 전부 기각하여야 한다고 한 ②는 옳지 않다. 나머지는 모두 옳다. ①은 상속인이 상속개시 있음과 채무초과 사실을 안 날부터 3개월의 고려기간 내에 한정승인이나 포기를 하지 않으면 단순승인한 것으로 보아 상속채무 전부에 대하여 책임을 진다(민법 제1019조, 제1026조). ③은 한정승인을 사실심 변론종결시까지 주장하지 아니하여 책임범위에 관한 유보 없는 판결이 확정되었더라도, 한정승인은 채무의 존재 자체와는 무관한 책임 제한사유이므로 그 후 한정승인 사실을 들어 청구이의의 소를 제기할 수 있다(대판 2006다23138).
문 36
전자제품 생산업자인 甲은 위탁매매인인 乙에게 자신이 생산한 전자제품의 매도를 위탁하였고, 乙은 그 실행으로 丙에게 그 전자제품을 외상으로 매도하려고 한다. 이 경우 甲, 乙, 丙의 법률관계에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의하고, 상법을 제외한 특별법과 약관은 적용되지 않는 것으로 함) ㄱ. 乙과 丙간에 이루어지는 위탁매매의 성립 또는 효력에 영향을 미치는 사실의 유무 및 그 사실의 인지여부는 甲을 기준으로 판단한다. ㄴ. 丙이 乙과 매매계약을 체결한 후 매매대금채무를 이행하지 아니하는 경우, 이에 대하여 乙의 귀책사유가 없다면, 특별한 약정이나 관습이 없는 한 乙은 그 매매대금채무를 甲에게 이행할 책임이 없다. ㄷ. 만일 甲이 乙에게 위 전자제품을 1대당 50만 원에 매도하여 주도록 위탁하였으나 乙이 이를 1대당 60만 원에 매도하였다면, 1대당 차액 10만 원은 특별한 약정이 없다면 乙의 이익으로 한다.
정답 ① — 정답 ① 근거. 위탁매매인의 법률관계(상법 제101조 이하)에 관한 사례로, 옳은 것을 모두 고르면 없으므로 정답은 ①(없음)이다. 위탁매매인은 자기 명의로써 타인의 계산으로 물건의 매매를 영업으로 하는 자이므로(상법 제101조), 거래의 당사자는 위탁매매인 자신이다. ㄱ은 옳지 않다. 위탁매매가 이루어지는 乙과 丙 사이의 매매의 성립이나 효력에 영향을 미치는 사실의 유무 및 그 인지 여부는 거래의 당사자인 위탁매매인 乙을 기준으로 판단하여야 하고, 위탁자 甲을 기준으로 판단하는 것이 아니다. ㄴ도 옳지 않다. 상법 제105조 본문에 따르면 위탁매매인은 위탁자를 위한 매매에 관하여 상대방이 채무를 이행하지 아니하는 경우에는 위탁자에 대하여 이를 이행할 책임(이행담보책임)이 있고, 다만 다른 약정이나 관습이 있으면 그러하지 아니하다. 따라서 乙의 귀책사유가 없더라도 특별한 약정·관습이 없는 한 乙은 원칙적으로 甲에게 매매대금채무를 이행할 책임을 지므로, 책임이 없다고 한 ㄴ은 옳지 않다. ㄷ도 옳지 않다. 위탁매매인이 위탁자가 지정한 가액보다 고가로 매도한 경우 그 차액은 다른 약정이 없으면 위탁자의 이익으로 한다(상법 제106조 제1항). 따라서 1대당 차액
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상법상 회사의 개념 및 종류에 관한 설명 중 옳은 것은?
정답 ② — 정답 ② 근거. 상법상 회사의 개념 및 종류에 관한 문제로 '옳은 것'을 고른다. 정답은 ②이다. 유한회사는 정관으로 사원의 지분양도를 다른 사원의 동의를 받도록 제한할 수 있으나(상법 제556조), 주식회사의 경우 주식양도자유의 원칙상 정관으로는 이사회의 승인을 받도록 하는 정도의 제한만 가능할 뿐 다른 주주의 동의를 받지 않으면 주식을 양도하지 못하도록 전면적으로 제한할 수는 없으므로(상법 제335조 제1항) ②가 옳다. 나머지는 모두 옳지 않다. ①은 합명회사 사원은 회사 채무에 관하여 무한·연대책임을 지지만, 합자회사의 유한책임사원은 출자가액에서 이미 이행한 부분을 공제한 가액을 한도로 책임을 질 뿐이므로, 각 사원이 연대하여 회사 채무 전부를 변제할 책임이 있다고 한 것은 옳지 않다. ③은 유한책임회사도 사원 1인으로 설립할 수 있고, 내부관계에 관하여 합명회사 규정을 준용한다고 하여 설립 당시 반드시 2인 이상의 사원이 있어야 하는 것은 아니므로 옳지 않다. ④는 유한책임회사의 업무집행자는 정관으로 사원 또는 사원이 아닌 자 중에서 정할 수 있어(상법 제287조의12) 반드시 사원 중에서 정하여야 하는 것은 아니므로 옳지 않다. ⑤는 2011년 개
문 38
상법상 영업양도에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ㄱ. 영업양도는 조직화된 유기적 일체로서의 기능재산의 동일성이 유지된 일괄이전을 의미하므로, 만약 그 조직을 해체하여 양도하였다면 설령 영업재산의 전부를 양도하였더라도 영업양도가 되지 않는다. ㄴ. 양수인이 양도인의 상호를 속용하는 영업양도의 경우 양도인의 영업으로 인한 제3자의 채권에 대하여 양도인과 양수인은 연대채무관계에서 변제책임을 부담하며, 영업양도 후 2년이 경과하면 양수인의 변제책임은 소멸한다. ㄷ. 양수인이 양도인의 상호를 속용하는 영업양도의 경우 양수인이 양도인의 영업으로 인한 제3자에 대한 채무를 변제할 책임을 면하려면, 양도인 또는 양수인이 채권자에게 양수인이 양도인의 채무에 대한 책임이 없음을 통지하여야 한다. ㄹ. 영업을 양도한 경우에 다른 약정이 없으면 양도인은 10년간 동일한 특별시·광역시·시·군과 인접 특별시·광역시·시·군에서 동종영업을 하지 못한다. ㅁ. 영업이 포괄적으로 양도되면 반대의 특약이 없는 한 양도인과 종업원 사이의 근로계약관계는 포괄적으로 양수인에게 승계되므로, 근로자는 근로관계 승계를 거부할 수 없으며 영업양도를 이유로 양수인에 대하여 고용계약을 임의로 해지하지 못한다.
정답 ① — 정답 ① 근거. 상법상 영업양도에 관한 사례로, 옳은 것을 모두 고르면 'ㄱ, ㄹ'이므로 정답은 ①이다. ㄱ은 옳다. 영업양도는 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산을 그 동일성을 유지하면서 일괄하여 이전하는 것을 의미하므로, 그 조직을 해체하여 양도하였다면 설령 영업재산 전부를 양도하였더라도 영업양도가 되지 않는다(대판 2005다602). ㄹ도 옳다. 영업을 양도한 경우 다른 약정이 없으면 양도인은 10년간 동일한 특별시·광역시·시·군과 인접 특별시·광역시·시·군에서 동종영업을 하지 못한다(상법 제41조 제1항). 나머지는 옳지 않다. ㄴ은 상호속용 양수인의 책임에서 영업양도 후 2년이 경과하면 소멸하는 것은 '양도인'의 책임이지 양수인의 변제책임이 아니고(상법 제45조), 양도인과 양수인의 책임도 연대채무가 아닌 부진정연대 관계이므로 옳지 않다. ㄷ은 상호속용 양수인이 책임을 면하려면 양수인이 영업양도 후 지체없이 양도인의 채무에 대한 책임이 없음을 '등기'하거나, '양도인과 양수인이' 지체없이 제3자에게 그 뜻을 통지하여야 하는데(상법 제42조 제2항), '양도인 또는 양수인'이 통지하면 된다고 한 점에서 옳지 않다. ㅁ은 영
문 39
甲은 乙에게 약속어음을 발행하였는데, 乙의 종업원 丙이 乙의 승낙을 받지 않고 이 약속어음에 乙 명의의 배서를 하여 丁에게 교부하였다. 丁은 이 약속어음을 戊에게 배서양도하여 현재 어음은 戊가 소지하고 있다. 丁과 戊는 丙이 乙의 승낙을 받지 않고 위 배서를 하였다는 사실을 알지 못하였고 이에 대하여 중대한 과실도 없다. 약속어음 문면상으로는 戊까지의 배서가 모두 연속되어 있는 상황에서, 법률관계에 관한 다음 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 약속어음의 위조배서와 배서연속에 관한 사례로 '옳은 것'을 고른다. 정답은 ④이다. 戊가 상환청구권 보전을 위한 적법한 지급제시 등의 절차를 밟지 아니하여 어음상의 상환청구권을 상실하였다고 하더라도, 이는 어음상의 권리에 관한 문제일 뿐이고, 무권한자의 배서로 손해를 입은 戊가 그 종업원 丙의 사용자인 乙에 대하여 민법 제756조의 사용자책임을 묻는 데에는 장애가 되지 않는다. 어음상의 상환청구권과 불법행위로 인한 손해배상청구권은 그 발생원인과 요건을 달리하는 별개의 권리이기 때문이다. 따라서 ④가 옳다. 나머지는 모두 옳지 않다. ①은 배서가 연속된 어음의 소지인은 적법한 소지인으로 추정되므로(어음법 제16조 제1항), 실질적 권리이전이 없었더라도 戊는 형식적 자격에 의하여 적법한 권리자로 추정되어 옳지 않다. ②는 발행인 甲 자신의 어음채무는 유효하게 성립하였고 배서의 위조는 피위조자 乙의 항변사유에 불과하므로, 甲은 배서가 위조되었다는 이유로 선의·무중과실의 戊에 대한 어음금 지급을 거절할 수 없어 옳지 않다. ③은 어음채무자가 자신의 기명날인이 위조되었다고 주장하는 경우 그 기명날인의 진정 여부에 관한 증명책임은 어음금을 청구하는 소지
문 40
상장회사 A의 주주 甲은 회사의 의결권 있는 주식의 0.5%인 1천 주를 보유하고 있다. A사의 정관에는 의결권의 대리행사에 관한 대리인의 자격을 제한하는 규정이 없다. 다음 중 옳은 것은? (각 지문은 독립적이고, 다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 주주의 의결권 대리행사에 관한 독립지문형 사례로 '옳은 것'을 고른다. 정답은 ⑤이다. 주주가 다수의 대리인에게 의결권을 위임하여 주주총회에 참석하게 하는 경우라도, 그 목적이 주주총회의 개최를 부당하게 저해하거나 회사의 이익을 침해할 염려가 있는 때에는 회사가 그 입장을 거절할 수 있다. 따라서 甲이 용역업체 직원 900명에게 각 1주씩 의결권을 위임하여 함께 참석하려 한 목적이 주주총회결의를 실력으로 저지하려는 것이었다면, 회사가 그 입장을 거부한 조치는 정당하므로 ⑤가 옳다(대판 2005다22701). 나머지는 모두 옳지 않다. ①은 대리권은 위임장의 제출로 증명하면 족하므로, 위임장 원본을 확인하고도 다시 대리인의 신분증과 본인의 인감증명서까지 요구하며 입장을 거부한 것은 과도하여 적법한 업무수행이라 할 수 없다. ②는 주주가 대리인에게 의결권을 위임한 후 직접 주주총회에 참석하여 의결권을 행사하면 그 위임은 묵시적으로 철회된 것으로 보아 본인의 의결권 행사가 유효하므로, 甲의 의결권행사가 무효라고 한 것은 옳지 않다. ③은 대리인이 본인의 지시에 위반하여 의결권을 행사하더라도 이는 본인과 대리인 사이의 내부적 문제일 뿐이고 회사에 대
문 41
상법상 주식회사에 관한 설명 중 옳은 것은?
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 상법상 주식회사의 지배구조에 관한 문제로 '옳은 것'을 고른다. 정답은 ④이다. 이사회는 정관이 정한 바에 따라 이사회내 위원회를 설치할 수 있고, 위원회는 감사위원회를 제외하고는 2인 이상의 이사로 구성하며(감사위원회는 3인 이상), 그 위원이 반드시 사외이사이어야 하는 것은 아니므로(상법 제393조의2) ④가 옳다. 나머지는 모두 옳지 않다. ①은 감사위원회를 설치한 회사는 감사를 둘 수 없으므로(상법 제415조의2 제1항), 필요에 따라 감사도 둘 수 있다고 한 것은 옳지 않다. ②는 자산총액 2조 원 이상인 상장회사의 사외이사 후보추천위원회는 사외이사가 총위원의 과반수가 되도록 구성하여야 하는데(상법 제542조의8 제4항), 회사의 이사가 아닌 외부인사가 과반수가 되도록 구성하여야 한다고 한 점에서 옳지 않다. ③은 비상장 주식회사에서 감사위원회 위원의 선임·해임 권한은 원칙적으로 이사회에 있으므로, 이를 주주총회에 있다고 한 것은 옳지 않다. ⑤는 이사회내 위원회의 결의는 그 자체로 효력이 있고 다만 이사회가 위원회의 결의사항에 대하여 다시 결의할 수 있을 뿐이므로(상법 제393조의2 제4항), 전체 이사회의 결의로 확정되지 않으면
문 42
상장회사 A(최근 사업연도 말 현재 자산총액이 1,000억 원임)의 주주 甲,乙은 각각 A사의 의결권 있는 주식의 20%, 3%를 보유하고 있다. A사의 의결권 있는 주식의 30%를 보유하는 丙은 대표이사로서 A사를 경영하고 있다. 2인의 이사 선임을 목적으로 하는 A사의 정기주주총회에서 회사는 X와 Y를 이사 후보로 추천할 것이라고 알려져 있다. 그런데 甲,乙은 자신이 원하는 K를 이사로 선임되게 하기 위하여 집중투표의 방법으로 이사를 선임할 것을 청구하였다. A사의 정관은 집중투표제에 관하여 아무런 조항을 두고 있지 않다. 다음 설명 중 옳지 않은 것은?
정답 ② — 정답 ② 근거. 상법상 집중투표제(상법 제382조의2)에 관한 사례로 '옳지 않은 것'을 고른다. 정답은 ②이다. 집중투표의 청구가 있으면 정관으로 이를 배제하지 아니한 이상 회사는 집중투표의 방법으로 이사를 선임하여야 하고, 일단 적법한 집중투표 청구가 있은 뒤에는 주주총회의 결의로써 집중투표의 방법에 의하지 아니하기로 정할 수 없다. 따라서 특별결의 성립에 필요한 수의 주주들이 집중투표에 의하지 않기로 결의하면 집중투표를 배제할 수 있다고 한 ②는 옳지 않다. 나머지는 모두 옳다. ①은 의결권 있는 주식의 3% 이상을 가진 주주는 정관에서 달리 정하지 않는 한 집중투표를 청구할 수 있고, 그 청구는 주주총회일(직전 연도 정기총회일에 해당하는 당해 연도의 해당일)의 6주 전까지 서면 또는 전자문서로 하여야 한다(상법 제382조의2 제2항). ③은 2인 이상의 이사를 선임할 때 집중투표에 의하는 경우 1개의 결의로 그 수인의 이사를 선임하여야 하고, ④는 각 주주는 1주마다 선임할 이사의 수와 같은 수의 의결권을 가지며 그 의결권을 이사 후보자 1인 또는 수인에게 집중하거나 분산하여 투표할 수 있으므로(상법 제382조의2 제3항), 丙도 X·Y에게 분산하여
문 43
전자제품을 생산·판매하는 주식회사 A는 전자제품의 생산부문과 판매부문을 별개의 법인으로 분리하기 위해서, 전자제품의 생산부문에 관한 재산을 출자하여 신설회사를 설립하고 A사는 나머지 판매부문을 가지고 존속하는 형태의 분할을 하고자 한다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 주식회사의 단순분할에 관한 종합 문제이다. ① 물적분할(상법 제530조의12)은 분할회사가 신설회사의 주식을 전부 취득하여 자회사로 두는 형태이므로 신설회사 주식이 분할회사(A사)에 귀속되고, 인적분할은 분할대가인 신설회사 주식이 분할회사의 주주에게 귀속되므로 옳다. ② 회사분할은 주주총회의 특별결의에 의한 승인을 요하며(제530조의3 제2항), 이 결의에서는 의결권이 배제·제한되는 종류주식의 주주도 의결권을 가지므로(제530조의3 제3항) 옳다. ③ 분할 전 채무 중 신설회사가 출자받은 재산에 관한 채무만 부담하도록 연대책임을 배제·제한하려면 반드시 채권자보호절차를 거쳐야 하고(제530조의9 제2항·제4항), 이를 거치지 않으면 신설회사와 분할회사는 분할 전 채무에 관하여 부진정연대책임을 지므로(대법원 2016다34687) 옳다. ④ 단순분할의 경우에는 반대주주의 주식매수청구권을 인정하는 규정이 없다. 주식매수청구권은 분할합병에서 제530조의11 제2항이 제522조의3을 준용하는 경우에만 인정되므로, 단순분할에서 반대 통지 주주가 매수청구를 할 수 있다는 ④는 옳지 않아 정답이다. ⑤ 분할무효의 소는 분할등기일부터 6개월 내에만 제기할 수
문 44
상법상 비상장 주식회사(자본금이 10억 원 이상임)의 이사의 의무와 책임에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? ㄱ. 이사는 이사회의 승인이 없으면 자기 또는 제3자의 계산으로 회사의 영업부류에 속하는 거래를 하지 못한다. 이 경우 이사회의 승인은 정관으로 그 비율을 높게 정하지 아니하는 한 이사 과반수의 출석과 출석이사 과반수로 하여야 한다. ㄴ. 이사는 이사회의 승인 없이 현재 또는 장래에 회사의 이익이 될 수 있는 것으로서 이사가 직무를 수행하는 과정에서 알게 된 사업기회를 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 이용하여서는 아니 된다. 이 경우 이사회의 승인은 이사 3분의 2 이상의 수로써 하여야 한다. ㄷ. 이사는 이사회의 승인 없이 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 거래하여서는 아니 된다. 이 경우 이사회의 승인은 이사 3분의 2 이상의 수로써 하여야 한다. ㄹ. 이사가 경업금지의무에 위반하여 자기의 계산으로 거래를 한 경우에 회사는 이를 회사의 계산으로 한 것으로 볼 수 있다. ㅁ. 이사가 회사의 기회유용금지의무에 위반하여 자기의 이익을 위하여 회사의 영업부류에 속하지 않는 거래를 한 경우에 회사는 이를 회사의 계산으로 한 것으로 보거나 또는 이사가 얻은 이익의 반환을 청구할 수 있다.
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 비상장 주식회사 이사의 의무와 책임에 관한 문제로 옳은 것은 ㄱ·ㄴ·ㄷ·ㄹ이다. ㄱ. 이사는 이사회 승인 없이 자기 또는 제3자의 계산으로 회사의 영업부류에 속하는 거래를 하지 못하며(상법 제397조 제1항), 이때의 이사회 승인은 일반결의로서 이사 과반수 출석과 출석이사 과반수에 의한다(제391조 제1항). 옳다. ㄴ. 이사는 이사회 승인 없이 직무상 알게 된 회사의 사업기회를 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 이용할 수 없고, 이 경우 이사회 승인은 이사 3분의 2 이상의 수로써 하여야 한다(제397조의2 제1항). 옳다. ㄷ. 이사의 자기거래도 이사회 승인을 요하며 그 승인은 이사 3분의 2 이상의 수로써 하여야 한다(제398조). 자기거래에는 이사가 직접 상대방이 되는 경우뿐 아니라 이해충돌 염려가 있는 거래도 포함된다(대법원 2015다70044). 옳다. ㄹ. 이사가 경업금지의무에 위반하여 자기의 계산으로 거래한 경우 회사는 개입권을 행사하여 이를 회사의 계산으로 한 것으로 볼 수 있다(제397조 제2항, 대법원 2016다16191). 옳다. ㅁ. 그러나 기회유용금지의무 위반에 대하여는 경업금지와 같은 개입권(회사계산 간주) 규정이
문 45
상법상 비상장 주식회사의 배당에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ㄱ. 회사가 상법 제462조 제1항에 따른 배당가능이익을 초과하여 이익배당을 한 경우, 회사채권자는 배당한 이익을 자신에게 반환할 것을 청구할 수 있다. ㄴ. 연 1회의 결산기를 정한 회사의 경우 정관에 정함에 따라 영업연도 중 1회에 한하여 이사회 결의로 중간배당을 할 수 있다. ㄷ. 회사는 주주총회 결의에 의하여 이익배당총액의 3분의 2의 범위 안에서 새로이 발행하는 주식으로써 이익의 배당을 할 수 있다. ㄹ. 회사의 정관으로 금전 외의 재산으로 배당을 할 수 있도록 정한 경우에 회사는 현물로 배당을 할 수 있다. ㅁ. 상법 제462조 제1항에 따른 배당가능이익이 발생하였음에도 주주총회 또는 이사회가 배당을 결의하지 않은 경우 주주는 이익배당청구권에 의하여 회사에 대하여 배당의 결의를 청구할 수 있다.
정답 ② — 정답 ② 근거. 비상장 주식회사의 배당에 관한 문제로 옳은 것은 ㄴ·ㄹ이다. ㄱ. 배당가능이익을 초과한 위법배당의 경우 회사채권자는 배당한 이익을 '회사'에 반환할 것을 청구할 수 있을 뿐(상법 제462조 제3항), 자신에게 반환할 것을 청구할 수는 없으므로 옳지 않다. ㄴ. 연 1회의 결산기를 정한 회사는 정관에 정함이 있으면 영업연도 중 1회에 한하여 이사회 결의로 중간배당을 할 수 있으므로(제462조의3 제1항) 옳다. ㄷ. 주식배당은 이익배당총액의 2분의 1을 초과하지 못하므로(제462조의2 제1항), 3분의 2 범위 안에서 할 수 있다는 ㄷ은 옳지 않다. ㄹ. 회사는 정관으로 금전 외의 재산으로 배당할 수 있도록 정한 경우 현물배당을 할 수 있으므로(제462조의4) 옳다. ㅁ. 배당가능이익이 있더라도 주주총회나 이사회의 배당결의가 없으면 주주의 이익배당청구권은 추상적 권리에 그치고 구체적 배당금지급청구권이 발생하지 않으므로, 주주가 회사에 배당결의 자체를 청구할 수는 없다(대법원 2020다263574 참조). 따라서 ㅁ은 옳지 않다. 결국 위법배당 반환의 상대방(ㄱ), 주식배당의 한도(ㄷ), 추상적 이익배당청구권의 성질(ㅁ)에 관한 설명이 모두 잘못
문 46
상법상 주식회사의 주식과 자본금에 관한 설명 중 옳은 것은?
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 주식회사의 주식과 자본금에 관한 문제이다. ① 회사는 정관변경으로 액면주식을 무액면주식으로 또는 무액면주식을 액면주식으로 전환할 수 있으나, 이는 발행주식 '전부'에 대하여 일률적으로 하여야 하고 일부만의 전환은 허용되지 않으므로(상법 제329조 제4항, 제329조의2) ①은 옳지 않다. ② 액면주식 1주의 금액은 100원 이상이어야 하므로 하한의 제한이 존재한다(제329조 제3항). 따라서 상한·하한에 대한 제한이 없다는 ②는 옳지 않다. 다만 액면주식의 금액이 균일하여야 한다는 부분은 맞다. ③ 무액면주식을 발행하는 경우 자본금은 주식 발행가액의 2분의 1 이상의 금액으로서 이사회(신주발행을 주주총회가 정하는 경우에는 주주총회)에서 자본금으로 계상하기로 한 금액의 총액으로 하므로(제451조 제2항) 옳아 정답이다. ④ 액면주식과 무액면주식 사이의 전환은 자본금에 변동을 가져오지 않으므로 채권자보호절차를 요하지 않는다(제451조 제3항). 따라서 ④는 옳지 않다. ⑤ 자본금감소에는 원칙적으로 주주총회 특별결의가 필요하나, 결손보전을 위한 자본금감소는 주주총회 보통결의로 할 수 있을 뿐 이사회 결의로 하는 것이 아니므로(제438조 제1항·제2
문 47
상법상 집행임원제도에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 상법상 집행임원제도(2011년 개정 신설)에 관한 문제이다. ① 상법은 감사와 이사·집행임원·피용자 사이의 겸임금지는 규정하고 있으나(제411조), 이사와 집행임원 사이의 겸임금지는 명문으로 규정하고 있지 않으므로 ①은 옳다. ② 집행임원의 권한에는 집행임원 설치회사의 업무집행과 더불어 정관이나 이사회 결의에 의하여 위임받은 업무집행에 관한 의사결정이 포함되므로(제408조의4) ②는 옳다. ③ 집행임원의 선임·해임 권한은 이사회에 있다(제408조의2 제3항 제1호). 따라서 그 권한이 주주총회에 있다는 ③은 옳지 않아 정답이다. ④ 대표집행임원은 회사를 대표하며 회사의 영업에 관하여 재판상·재판외의 모든 행위를 할 권한이 있다(제408조의5 제2항, 제389조 제3항, 제209조). 따라서 ④는 옳다. ⑤ 집행임원이 고의 또는 중대한 과실로 그 임무를 게을리한 경우 그 집행임원은 제3자에 대하여도 손해를 배상할 책임이 있으므로(제408조의8 제2항) ⑤는 옳다. 집행임원 설치회사에서 이사회는 집행임원의 선임·해임, 집행임원의 업무집행 감독, 대표집행임원의 선임 등을 담당하는 감독기관의 지위에 있고, 집행임원은 이사회의 감독을 받는 업무집행기관
문 48
상법상 주식회사의 자기주식 취득에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 주식회사의 자기주식 취득에 관한 문제이다. ① 거래소에서 시세가 있는 주식의 경우 회사는 배당가능이익의 한도 내에서 주주총회(정관으로 정하면 이사회) 결의를 거쳐 거래소에서 자기주식을 취득할 수 있으므로(상법 제341조 제1항) 옳다. ② 직전 결산기 기준 배당가능이익이 있더라도 해당 영업연도 결산기에 결손이 발생할 우려가 있는 경우에는 자기주식을 취득하여서는 아니 되므로(제341조 제3항) 옳다. ③ 상법이 인정하는 특정목적 취득에 해당하지 않는 한, 회사가 타인의 명의로 자기의 계산으로 자기주식을 취득하는 경우에도 제341조의 배당가능이익 한도 등 요건의 제한을 받는다. 회사가 특정 주주와 매수약정으로 사실상 매수청구권을 부여하여 취득하는 경우에도 제341조의 요건 하에서만 허용된다(대법원 2020다208058). 따라서 한도 제한 없이 취득할 수 있다는 ③은 옳지 않아 정답이다. ④ 주주가 주식매수청구권을 행사한 경우는 특정목적에 의한 취득에 해당하여 배당가능이익이 없더라도 자기주식을 취득할 수 있으므로(제341조의2) 옳다. ⑤ 회사가 자기주식을 처분하는 경우 정관에 규정이 없으면 이사회 결의로 처분할 주식의 종류·수·처분방법을 정할
문 49
甲은 2012. 3. 2. 乙로부터 물품을 공급받고 그 대금은 2012. 4. 30. 지급하기로 하였다. 그 후 甲은 2012. 4. 1. 乙의 요청에 따라 그 대금의 지급을 위하여 만기가 2012. 5. 31.이고 어음금액이 2,000만 원인 약속어음 1매를 발행하여 주었다. 이와 관련한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ㄱ. 乙은 甲에 대하여 물품대금채권과 어음채권 중 어느 것이나 먼저 행사할 수 있고, 그 변제로 나머지 채권은 소멸한다. ㄴ. 이중지급의 위험이 있는 경우 乙이 甲에게 어음을 반환하지 않으면 甲은 어음채무는 물론 물품대금채무의 이행도 거절할 수 있다. ㄷ. 乙이 甲에 대하여 어음금청구의 소를 제기하여도 물품대금채권의 소멸시효는 중단되지 않는다. ㄹ. 물품대금채권은 특별한 사정이 없는 한 약속어음의 만기일까지 이행기가 연기된 것으로 볼 수 있다. ㅁ. 乙이 약속어음을 제3자에게 배서하여 양도한 경우에는 甲에 대한 물품대금채권은 소멸한다.
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 기존 물품대금채권(원인채권)의 '지급을 위하여' 약속어음이 교부된 사안으로, 옳은 것은 ㄴ·ㄹ이다. ㄱ. '지급을 위하여' 어음이 교부된 경우 채권자는 원칙적으로 어음채권을 먼저 행사하여야 하고 원인채권과 어음채권을 자유롭게 선택하여 먼저 행사할 수 있는 것은 아니므로 ㄱ은 옳지 않다. ㄴ. 이중지급의 위험이 있는 경우 채권자가 어음을 반환하지 않으면 채무자는 어음채무는 물론 원인채무인 물품대금채무의 이행도 어음 반환과의 동시이행을 주장하며 거절할 수 있으므로(민법 제536조) ㄴ은 옳다. ㄷ. 원인채권의 지급을 확보하기 위하여 어음이 수수된 경우, 어음채권의 행사(어음금청구의 소 제기)는 원인채권의 소멸시효를 중단시키는 효력이 있다(대법원 99다16378). 따라서 시효가 중단되지 않는다는 ㄷ은 옳지 않다. ㄹ. 채권자가 기존채무의 변제기보다 후의 일자를 만기로 한 어음을 교부받은 경우, 특별한 사정이 없는 한 원인채권의 변제기(이행기)는 그 어음의 만기일까지 유예된 것으로 볼 수 있으므로(대법원 2000다5961) ㄹ은 옳다. ㅁ. 어음을 제3자에게 배서양도하더라도 원인채권인 물품대금채권이 당연히 소멸하는 것은 아니므로 ㅁ은 옳지 않다.
문 50
보험계약 체결시 상법상 고지의무에 대한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 보험계약 체결 시 고지의무에 관한 문제이다. ① 보험청약서에 일정한 사항에 관하여 답변을 구하는 취지가 포함되어 있으면 그 사항은 상법 제651조의2에 의하여 '중요한 사항'으로 추정되므로 ①은 옳다(중요한 사항의 의미에 관하여 대법원 2003다18494). ② 보험설계사(모집인)는 특별한 사정이 없는 한 독자적으로 보험자를 대리하여 보험계약을 체결할 권한이 없고, 보험계약자 또는 피보험자로부터 고지 내지 통지를 수령할 권한도 없으므로(대법원 2007. 6. 28. 선고 2006다69837), ②는 옳다. ③ 고지의무 위반을 이유로 한 보험계약 해지의 의사표시는 보험계약의 상대방인 보험계약자(또는 그 상속인)에게 하면 효력이 있고, 보험수익자에게까지 해지의 의사표시를 하여야 효력이 생기는 것은 아니므로 ③은 옳지 않아 정답이다. ④ 고지의무 위반사실과 보험사고 발생 사이에 인과관계가 없는 경우라도 보험자는 보험금 지급 여부와 상관없이 장래를 향하여 상법 제651조에 따라 계약을 해지할 수 있으므로(제655조 단서는 이미 발생한 보험금 지급의무에 관한 규정일 뿐 해지권 자체를 배제하지 않는다) ④는 옳다. ⑤ 고지의무 위반을 이유로 해지하려면
문 51
정육점을 운영하는 甲은 2012. 8. 6. 스포츠용품점을 운영하는 乙에게 스포츠용품점 확장비용 1억 원을 빌려주기로 하는 소비대차계약을 체결하였고, 甲은 2012. 8. 8. 乙에게 1억 원을 지급하였다. 甲과 乙은 변제기를 2013. 8. 5.로 정하였으나, 이자에 관한 약정은 별도로 하지 않았다. 위 대여금채무를 담보하기 위하여, 乙은 甲에게 乙이 소유하고 있는 2011. 3. 2. 설립된 비상장 주식회사 A의 주식에 질권을 설정하여 주기로 약정하였다. 2012. 8. 8. 乙은 약정에 따라 甲에게 질권을 설정하여 주었다. 이와 관련한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ② — 정답 ② 근거. 상인 간 금전소비대차와 주식질권에 관한 문제이다. ① 상인이 그 영업에 관하여 금전을 대여한 경우 약정이 없어도 법정이자를 청구할 수 있으나(상법 제55조 제1항), 이자는 원본을 현실로 교부한 날인 2012. 8. 8.부터 발생하고 계약일인 8. 6.부터 발생하는 것이 아니므로 ①은 옳지 않다. ② 상행위로 생긴 채권을 담보하기 위하여 설정한 질권에 대하여는 유질계약이 허용되므로(상법 제59조), 변제하지 않을 경우 채권자가 변제에 갈음하여 질물인 주식의 소유권을 취득한다는 약정도 유효하다. 甲·乙 모두 상인이고 대차는 상행위이므로 ②가 옳아 정답이다. ③ 주권발행 전이라도 회사성립 후 6월이 경과하면 당사자의 의사표시만으로 주식을 양도·입질할 수 있다(상법 제335조 제3항의 반대해석, 대법원 2011다62076). A사는 2011. 3. 2. 설립되어 질권설정일인 2012. 8. 8.에는 이미 6월이 경과하였으므로 주권이 없어도 질권설정이 가능하여 ③은 옳지 않다. ④ 주식질권은 주권의 교부를 효력요건으로 하고 점유개정에 의한 인도로는 설정할 수 없으므로(상법 제338조) ④는 옳지 않다. ⑤ 주권을 교부받은 약식질의 경우에도 질권자는
문 52
소멸시효기간과 유치권에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 소멸시효기간과 유치권에 관한 문제로 옳은 것은 ④이다. ① 주식회사가 이사에 대하여 가지는 손해배상청구권은 위임계약상 채무불이행에 기한 것으로서 그 소멸시효기간은 일반 민사채권과 같이 10년이고 상사시효 5년이 아니므로 ①은 옳지 않다. ② 이익배당의 결의로 구체화된 주주의 배당금지급청구권은 상사채권으로서 그 소멸시효기간이 5년이므로(상법 제464조의2) 10년이라는 ②는 옳지 않다. ③ 상행위인 계약의 해제로 인한 원상회복청구권에도 상법 제64조의 5년 상사시효가 적용되므로(대법원 2020다299122), 일반 민사시효가 적용된다는 ③은 옳지 않다. ④ 대리상의 유치권(상법 제91조)은 민사유치권이나 일반상사유치권과 달리 유치물과 피담보채권 사이의 개별적 견련성이 요구되지 않고, 유치목적물이 채무자(본인) 소유가 아니어도 성립할 수 있으므로 ④가 옳아 정답이다. ⑤ 일반상사유치권(상법 제58조)은 견련성이 요구되지 않는 점에서 민사유치권과 다르나, 유치목적물은 '채무자 소유'의 물건이어야 한다(대법원 2010다57350 참조). 따라서 견련성이 요구된다고 하여 그 설명을 뒤바꾼 ⑤는 옳지 않다. 결국 대리상 유치권(제91조)·일반상사유치권(
문 53
중복된 소제기의 금지에 관한 설명 중 옳고 그름의 표시(○,× )가 옳게 조합된 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ㄱ. 채권자가 채무자를 대위하여 제3채무자를 상대로 제기한 채권자대위소송이 계속 중 채무자가 제3채무자를 상대로 채권자대위소송과 소송물이 같은 소를 제기하여 소송이 계속된 경우, 후소는 중복된 소제기에 해당한다. ㄴ. A소가 제기되어 그 소송계속 중 A소와 당사자 및 소송물이 동일한 B소가 제기되고 양 소에 대한 판결이 선고되어 확정된 경우, 양 판결의 내용이 서로 모순·저촉될 때에는 뒤에 확정된 판결은 무효가 된다. ㄷ. A가 B의 폭행으로 상해를 입고 B를 상대로 이로 인한 손해배상으로 치료비를 청구하는 소송계속 중에 B를 상대로 동일한 상해에 기한 일실임금을 청구하는 별소를 제기한 경우, 후소는 중복된 소제기에 해당하지 않는다. ㄹ. A소의 소장 제출일은 2012. 11. 5.이고 소장 부본 송달일은 2012. 12. 26.이며, B소의 소장 제출일은 2012. 11. 7.이고 소장 부본 송달일은 2012. 12. 24.인 경우 중복된 소제기에 해당하는 소는 B소이다(단, A소와 B소는 당사자 및 소송물이 동일함). ㅁ. 동일한 사건에 관하여 전소가 소송계속 중이라면 설령 그 전소가 소송요건을 흠결하여 부적법하다고 할지라도 후소의 변론종결 시까지 취하·각하 등에 의하여 그 소송계속이 소멸되지 아니하는 한 후소는 중복된 소제기에 해당한다.
정답 ① — 정답 ① 근거. 중복된 소제기 금지에 관한 OX 문제로 옳은 조합은 ①(ㄱ○, ㄴ×, ㄷ○, ㄹ×, ㅁ○)이다. ㄱ. 채권자대위소송 계속 중 채무자가 이를 알고 제3채무자를 상대로 소송물이 동일한 소를 제기하면 후소는 중복된 소제기에 해당하므로 ㄱ은 ○이다. ㄴ. 동일 사건에 관하여 두 개의 확정판결이 모순·저촉되는 경우 뒤에 확정된 판결이 당연무효가 되는 것은 아니고 재심에 의하여 취소할 수 있을 뿐이므로(민사소송법 제451조 제1항 제10호) ㄴ은 ×이다. ㄷ. 동일한 상해로 인한 치료비청구와 일실임금청구는 손해의 항목을 달리하는 별개의 소송물이므로 후소는 중복소제기에 해당하지 않아 ㄷ은 ○이다. ㄹ. 중복 여부를 가리는 전소·후소의 판별 기준은 소제기 시점이 아니라 소송계속의 발생시점, 즉 소장 부본의 송달 시이다(대법원 2020다71690, 87다카3155). B소의 송달일(12. 24.)이 A소의 송달일(12. 26.)보다 앞서므로 B소가 전소, A소가 후소이고 중복된 소는 A소이다. ㄹ은 'B소'라 하였으므로 ×이다. ㅁ. 전소가 소송요건을 흠결하여 부적법하더라도 그 소송계속이 취하·각하로 소멸하지 않는 한 후소는 중복된 소제기에 해당하므로 ㅁ은
문 54
다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 민사소송법상 여러 제도에 관한 문제로 옳지 않은 것은 ④이다. ① 피고 경정의 경우에는 경정신청서를 제출한 때에, 피고 표시정정의 경우에는 당초의 소제기 시에 시효중단의 효과가 생기므로 ①은 옳다. ② 관할의 합의는 임의관할에 관한 것이어서 전속적 관할합의가 있더라도 합의한 법원이 아닌 다른 법원에 변론관할이 생길 수 있고, 법원은 현저한 손해나 지연을 피하기 위하여 사건을 다른 법정관할법원으로 이송할 수 있으므로(민사소송법 제35조) ②는 옳다. ③ 실효의 원칙은 항소권과 같은 소송법상의 권리에도 적용될 수 있고, 그 적용 여부는 권리불행사 기간의 장단, 당사자 쌍방의 사정, 객관적으로 존재한 사정 등을 모두 고려하여 사회통념에 따라 합리적으로 판단하여야 하므로 ③은 옳다. ④ 상법상 지배인이 법률상 인정된 임의대리인인 점은 맞으나, 소액사건의 경우 당사자의 배우자·직계혈족·형제자매는 '법원의 허가 없이' 소송대리인이 될 수 있으므로(소액사건심판법 제8조 제1항) 법원의 허가를 받아야 한다는 ④는 옳지 않아 정답이다. ⑤ 소나 상소를 제기한 사람이 진술금지명령과 함께 변호사선임명령을 받고도 새 기일까지 변호사를 선임하지 않으면 법원은 결정으
문 55
기판력에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ㄱ. 甲이 乙을 상대로 X 토지의 소유권에 기한 방해배제로써 X 토지에 관하여 乙 명의로 마쳐진 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송 중에 甲과 乙 사이에 “乙은 甲에게 X 토지에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행한다.”라는 내용의 화해권고결정이 확정되었다. 그 후 乙이 丙에게 X 토지에 관한 소유권이전등기를 마쳐준 경우, 위 화해권고결정의 기판력은 丙에 대하여 미치지 아니한다. ㄴ. 甲이 乙을 상대로 X 토지에 관한 매매계약의 무효를 원인으로 하여 매매대금의 반환을 구하는 소송에서 乙이 甲의 청구를 인낙하는 내용의 인낙조서가 작성된 경우, 위 인낙조서의 기판력은 乙이 甲을 상대로 위 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소에 미친다. ㄷ. 甲이 乙에게 X 토지에 관하여 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하기로 한 제소전 화해에 기하여 X 토지에 관하여 乙 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 위 제소전 화해의 기판력은 甲이 乙을 상대로 위 소유권이전등기가 원인무효라고 주장하며 그 말소등기절차의 이행을 구하는 소에 미친다. ㄹ. 甲이 乙을 대위하여 丙을 상대로 제기한 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소송에서 乙을 대위할 피보전채권의 부존재를 이유로 한 소각하판결이 확정된 후, 丙이 甲을 상대로 제기한 토지인도청구소송에서 甲이 다시 乙에 대한 위 피보전채권의 존재를 항변사유로 주장하는 것은 위 확정판결의 기판력에 저촉되어 허용될 수 없다. ㅁ. 甲이 乙을 상대로 X 토지에 관한 임대차계약이 기간만료로 종료되었음을 원인으로 하여 제기한 임대차보증금반환청구소송에서 임대차보증금의 지급을 명하는 판결이 확정된 경우, 위 확정판결의 기판력은 乙이 甲을 상대로 위 임대차계약에 기한 차임의 지급을 구하는 소에 미친다.
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 기판력에 관한 문제로 옳지 않은 것은 ㄱ·ㄴ·ㅁ이다. ㄱ. 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권은 소유권에 기한 물권적 청구권의 성질을 가지므로, 그 이행을 명하는 화해권고결정이 확정된 뒤 목적물에 관하여 등기를 이전받은 丙은 변론종결 후의 승계인에 해당하여 기판력이 미친다. 따라서 기판력이 丙에 미치지 아니한다는 ㄱ은 옳지 않다(화해권고결정의 기판력과 그 승계인의 범위는 소송물의 성질에 따라 판단된다. 대법원 2010다2558 참조). ㄴ. 인낙조서의 기판력은 인낙의 대상이 된 소송물인 매매대금반환청구권의 존부에만 미치고, 매매계약의 효력은 판결이유 중의 판단에 불과하므로 乙이 별소로 제기한 소유권이전등기청구에는 기판력이 미치지 않는다. 따라서 ㄴ은 옳지 않다. ㄷ. 제소전 화해에 기하여 이전등기가 마쳐진 후 그 등기가 원인무효라며 말소를 구하는 소는 제소전 화해의 기판력에 저촉되므로 ㄷ은 옳다. ㄹ. 대위소송에서 피보전채권의 부존재를 이유로 한 소각하판결이 확정되면 그 판단에 기판력이 생겨, 후소에서 다시 피보전채권의 존재를 주장하는 것은 허용되지 않으므로 ㄹ은 옳다. ㅁ. 임대차보증금반환청구 인용판결의 기판력은 보증금반환청구권에
문 56
청구의 객관적 병합에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 청구의 객관적 병합에 관한 문제로 옳지 않은 것은 ⑤이다. ① 소송목적의 값은 단순병합의 경우 원칙적으로 병합된 청구의 값을 합산하나(민사소송법 제27조 제1항), 선택적·예비적 병합의 경우에는 흡수관계에 있어 병합된 청구의 값 중 다액을 기준으로 하므로 ①은 옳다. ② 확정판결에 기하여 이전등기가 마쳐진 경우, 그 확정판결에 대한 재심의 소를 제기하면서 등기말소청구를 병합하는 것은 재심의 소의 성질상 허용되지 않으므로 ②는 옳다. ③ 선택적으로 병합된 수 개의 청구 중 하나를 인용한 1심판결에 피고가 항소하면 항소심은 병합된 청구 전부를 심판할 수 있고 그중 어느 하나를 임의로 선택하여 인용할 수 있으므로 ③은 옳다. ④ 1심에서 이미 충분히 심리된 쟁점과 관련된 반소를 항소심에서 제기하는 것은 상대방의 심급의 이익을 해할 우려가 없는 경우에 해당하여 허용되므로 ④는 옳다. ⑤ 선택적 병합에서 원고 패소판결(전부기각)을 하는 경우 법원은 병합된 청구 전부에 대하여 판단하여야 하고, 설령 일부를 판단하지 않았더라도 주문에서 청구를 기각한 이상 이는 '재판의 누락'이 아니라 위법한 '판단누락'으로서 상소로써 다툴 사항이다(재판의 누락은 주문에
문 57
다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 상소심의 심판범위에 관한 문제로 옳지 않은 것은 ⑤이다. ① 단순병합된 수 개의 청구 중 일부에 대하여만 항소하여도 상소불가분의 원칙상 승소한 나머지 부분도 확정이 차단되고 항소심으로 이심되므로 ①은 옳다. ② 소가 부적법하다는 이유로 각하한 1심판결에 원고만 항소하고 피고가 부대항소를 하지 않은 경우, 항소심이 소는 적법하나 청구기각할 사안이라고 보더라도 불이익변경금지의 원칙상 원고에게 더 불리한 청구기각판결을 할 수 없고 항소기각판결을 하여야 하므로 ②는 옳다. ③ 재산상 손해는 전부승소, 위자료는 일부패소한 원고가 위자료 패소부분에 항소하면 전부승소한 재산상 손해 부분도 이심되어 그 부분에 관한 청구의 확장이 허용되므로 ③은 옳다. ④ 주채무자와 보증인을 공동피고로 한 통상공동소송에서 주채무자만 항소하면 항소하지 않은 보증인에 대한 판결은 그대로 확정되므로 ④는 옳다. ⑤ 독립당사자참가소송은 세 당사자 사이의 합일확정이 요구되므로, 참가인 丙만 항소하더라도 합일확정을 위하여 필요한 한도에서 항소하지 않은 당사자에게 1심판결보다 유리한 내용으로 판결을 변경할 수 있어, 심리 결과 乙이 권리자로 인정되면 乙 승소판결을 할 수 있다(대법원 2
문 58
甲은 乙을 상대로 3억 원의 지급을 구하는 대여금청구의 소를 제기하였다. 다음 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? ㄱ. 법원은 乙이 소장 부본을 송달받은 날부터 30일 이내에 답변서를 제출하지 아니한 때에는 직권으로 조사할 사항이 있더라도 청구의 원인이 된 사실을 자백한 것으로 보고 변론 없이 판결할 수 있다. ㄴ. 乙이 소장 부본을 송달받은 날부터 30일이 지난 뒤라도 판결이 선고되기까지 甲의 청구를 다투는 취지의 답변서를 제출하면 법원은 더 이상 무변론 판결을 할 수 없다. ㄷ. 乙이 청구의 원인이 된 사실을 모두 자백하는 취지의 답변서를 제출하고 따로 항변을 하지 아니한 때에도 특별한 사정이 없는 한 법원은 무변론 판결을 할 수 있다. ㄹ. 甲이 출석하지 아니한 변론기일에 乙은 자신의 준비서면에 적지 않았다고 하더라도 상계항변을 할 수 있다. ㅁ. 乙이 준비서면을 제출한 후 변론기일에 불출석하여도 법원은 乙이 그 준비서면에 적혀 있는 사항을 진술한 것으로 보고 출석한 甲에게 변론을 명할 수 있다.
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 무변론판결과 변론기일에 관한 문제로 옳은 것은 ㄴ·ㄷ·ㅁ이다. ㄱ. 피고가 소장 부본을 받은 날부터 30일 내에 답변서를 제출하지 않으면 청구원인 사실을 자백한 것으로 보아 무변론판결을 할 수 있으나(민사소송법 제257조 제1항 본문), 직권으로 조사할 사항이 있는 경우에는 무변론판결을 할 수 없으므로(같은 항 단서) ㄱ은 옳지 않다. ㄴ. 30일이 지난 뒤라도 판결이 선고되기까지 피고가 청구를 다투는 취지의 답변서를 제출하면 법원은 더 이상 무변론판결을 할 수 없으므로 ㄴ은 옳다. ㄷ. 피고가 청구원인 사실을 모두 자백하는 취지의 답변서를 제출하고 따로 항변을 하지 않은 때에도 특별한 사정이 없는 한 법원은 무변론판결을 할 수 있으므로 ㄷ은 옳다. ㄹ. 상대방인 甲이 출석하지 않은 변론기일에서는 준비서면에 적지 않은 사항은 주장할 수 없으므로(민사소송법 제276조), 준비서면에 적지 않은 상계항변을 할 수 없어 ㄹ은 옳지 않다. ㅁ. 피고가 준비서면을 제출한 뒤 변론기일에 불출석하더라도 법원은 그 준비서면에 적힌 사항을 진술한 것으로 보고 출석한 상대방에게 변론을 명할 수 있으므로(민사소송법 제148조 제1항) ㅁ은 옳다. 따라서 ㄴ·ㄷ·ㅁ
문 59
석명권과 관련된 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 석명권에 관한 문제로 옳지 않은 것은 ③이다. ① 부당이득반환청구를 하다가 그 채권을 양수하였다며 양수금 지급을 구하는 것으로 청구원인을 변경하는 경우, 법원은 그것이 교환적 변경인지 추가적 변경인지를 석명으로 밝혀볼 의무가 있으므로 ①은 옳다. ② 사해행위취소소송에서 제척기간 도과 여부가 당사자 사이에 쟁점이 된 바 없음에도 의견진술의 기회를 주거나 석명권을 행사하지 않은 채 제척기간 도과를 이유로 소를 각하한 것은 석명의무 위반이므로(대법원 2015다11984 참조) ②는 옳다. ③ 지적의무(민사소송법 제136조 제4항)를 게을리한 것은 심리미진의 일반 상고이유가 될 수 있을 뿐, 민사소송법 제424조가 한정적으로 열거하는 절대적 상고이유에 해당하지 않으므로 ③은 옳지 않아 정답이다. ④ 증거로 제출된 차용증에 피고가 보증인으로, 채무자는 제3자로 기재되어 있는데도 원고가 피고에게 주채무의 이행을 구하는 것은 당사자의 주장과 제출증거 사이에 모순이 있는 경우이므로, 법원이 이를 석명으로 밝혀보지 않고 원고 주장을 인정하였다면 석명권 불행사로 인한 심리미진의 위법이 있어 ④는 옳다. ⑤ 당사자가 전혀 주장하지 않는 공격방어방법, 특히 독립한
문 60
증거조사에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 증거조사에 관한 문제로 옳은 것은 ④이다. ① 서증은 문서 전체를 원본·정본 또는 인증 있는 등본으로 제출하는 것이 원칙이고, 문서의 일부만을 떼어 '그 일부의 원본'을 제출하는 방식이 인정되는 것은 아니므로 ①은 옳지 않다. ② 당사자가 문서제출명령에 따르지 아니한 때에 법원이 진실한 것으로 인정할 수 있는 것은 '그 문서의 기재에 대한 상대방의 주장'이고(민사소송법 제349조), 문서의 성질·내용·성립의 진정에 관한 주장 전부를 진실한 것으로 인정할 수 있는 것은 아니므로 ②는 옳지 않다. ③ 증인신문은 신청한 당사자의 주신문과 상대방의 반대신문을 거치는 교호신문 방식에 의하되, 재주신문 이후의 재반대신문 등 추가신문은 재판장의 허가를 받아야 하는 사항이므로 이를 당연한 신문순서인 것처럼 설명한 ③은 옳지 않다. ④ 법인이 당사자인 소송에서 그 대표자에 대하여는 당사자본인신문의 방식으로 증거조사를 하여야 하나, 증인신문방식으로 조사하였더라도 상대방이 지체 없이 이의하지 않으면 이의권의 포기·상실로 그 하자가 치유되므로 ④는 옳아 정답이다. ⑤ 재판상 자백을 취소하려는 당사자는 그 자백이 진실에 반한다는 것과 착오로 인한 것임을 함께 증명하
문 61
증명책임의 소재에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ㄱ. 甲이 乙을 상대로 확정된 지급명령에 대한 청구이의의 소를 제기한 경우, 甲이 乙의 채권이 성립하지 아니하였음을 주장하면 乙은 채권의 발생원인 사실을 증명하여야 한다. ㄴ. 甲이 채권자 乙로부터 채무자 丙에 대한 채권을 양수할 당시 그 채권에 관한 양도금지 특약의 존재를 알고 있거나 그 특약의 존재를 알지 못함에 중대한 과실이 있다면 丙은 甲에 대하여 그 특약으로써 대항할 수 있고, 甲의 악의 내지 중과실은 채권양도금지의 특약으로 甲에게 대항하려는 丙이 증명하여야 한다. ㄷ. 甲이 乙을 상대로 피담보채권이 성립되지 아니하였음을 원인으로 하여 X 토지에 관하여 乙 명의로 마쳐진 근저당권설정등기의 말소를 구하는 경우, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 없었다는 사실은 근저당권설정등기의 말소를 구하는 甲이 증명하여야 한다. ㄹ. 상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효이나, 그 의사표시의 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못하는데, 제3자가 선의라는 사실은 그 허위표시의 유효를 주장하는 자가 증명하여야 한다. ㅁ. 임대인 甲이 임차인 乙을 상대로 임차건물이 화재로 소실되어 목적물 반환의무가 이행불능이 되었음을 원인으로 한 손해배상을 구하는 소를 제기한 경우, 甲은 乙의 귀책사유로 위 목적물 반환의무가 이행불능이 되었음을 증명하여야 한다.
정답 ② — 정답 ② 근거. 증명책임의 소재에 관한 문제로 옳은 것은 ㄱ·ㄴ이다. ㄱ. 확정된 지급명령에 대한 청구이의의 소에서는 지급명령에 기판력이 없으므로, 채무자 甲이 채권의 불성립을 주장하면 채권자 乙이 채권의 발생원인 사실을 증명하여야 하므로 ㄱ은 옳다. ㄴ. 채권양도금지특약이 있는 채권을 양수한 자가 그 특약의 존재를 알았거나 모른 데 중대한 과실이 있으면 채무자는 그 특약으로 양수인에게 대항할 수 있고, 양수인의 악의·중과실은 그 특약으로 대항하려는 채무자 측이 증명하여야 하므로(대법원 99다8834) ㄴ은 옳다. ㄷ. 근저당권설정등기의 말소를 구하는 경우 피담보채권의 존재는 이를 주장하는 근저당권자가 증명하여야 하고, 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 없었다는 사실을 말소를 구하는 甲이 증명하여야 하는 것은 아니므로 ㄷ은 옳지 않다. ㄹ. 통정허위표시의 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못하는데, 제3자의 선의는 추정되므로 그 무효를 주장하는 자가 제3자의 악의를 증명하여야 하고, 제3자가 선의라는 사실을 허위표시의 유효를 주장하는 자가 증명하여야 하는 것은 아니므로(대법원 2009다35743 참조) ㄹ은 옳지 않다. ㅁ. 임차건물이 화재로 소실되어 반환의
문 62
송달에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ② — 정답 ② 근거. 송달에 관한 문제로 옳지 않은 것은 ②이다. ① 송달은 이를 명하고 관장하는 송달담당기관(법원사무관 등)과 현실로 송달을 실시하는 송달실시기관(우편집배원·집행관 등)이 원칙적으로 분리되어 있으므로 ①은 옳다. ② 소송서류의 송달은 특별한 규정이 없으면 등본 또는 부본으로 하는 것이지 원본으로 하는 것이 아니므로 '원본으로 송달하여야 한다'는 부분이 옳지 않아 ②가 정답이다(다만 소송대리인이 있는 경우에도 당사자 본인에게 한 송달이 유효하다는 뒷부분 자체는 옳다). ③ 송달의 방법은 교부송달이 원칙이고, 발송송달(우편송달)의 경우에는 발송한 때에 송달된 것으로 보므로(민사소송법 제189조) ③은 옳다. ④ 공시송달은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 재판장의 명령으로 하므로(민사소송법 제194조) ④는 옳다. ⑤ 공시송달의 방법으로 판결이 편취된 경우 패소한 당사자는 자신이 책임질 수 없는 사유로 기간을 지키지 못한 것이므로 추후보완상소를 하거나 재심의 소를 제기하여 구제받을 수 있으므로 ⑤는 옳다. 정리하면, 송달은 법원이 직권으로 행하는 직권송달주의가 원칙이고(민사소송법 제174조), 송달담당기관과 송달실시기관이 분리된 구조에서 교부송달을
문 63
甲은 乙에 대한 대여금 채무를 담보하기 위하여 甲 소유의 X 토지에 관하여 근저당권설정등기를 마쳐주었다. 甲은 대여금 채무가 모두 변제되어 소멸되었다고 주장하며 근저당권설정등기 말소등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하였다. 다음 설명 중 옳은 것은? (각 지문은 독립적이고, 다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 근저당권설정등기 말소청구에 관한 문제로 옳은 것은 ③이다. ① 소제기에 앞서 피담보채권이 양도되어 丙 앞으로 근저당권 이전의 부기등기가 마쳐진 경우, 말소청구의 상대방(피고적격)은 현재의 등기명의인인 丙이지 전 명의인 乙이 아니므로 ①은 옳지 않다. ② 채권최고액을 초과하는 피담보채무를 부담하는 채무자 본인은 채무 전액을 변제하여야 근저당권의 말소를 구할 수 있고, 채권최고액과 집행비용만을 공탁하면 되는 것은 물상보증인이나 제3취득자의 경우이므로, 채무자 겸 소유자인 甲에 대하여는 ②가 옳지 않다. ③ 말소청구소송에서 변제액수에 다툼이 있어 심리한 결과 잔존채무가 있는 것으로 밝혀진 경우, 법원은 청구를 전부 기각할 것이 아니라 그 잔존채무의 변제를 조건으로 말소를 명하는 일부인용판결을 하여야 하므로(대법원 2024다271825) ③이 옳아 정답이다. ④ 소송 중 경매절차에서의 매각을 원인으로 근저당권설정등기가 말소된 경우에는 말소를 구할 법률상 이익이 없어져 소의 이익이 없으므로 법원은 청구를 기각할 것이 아니라 각하하여야 하므로 ④는 옳지 않다. ⑤ 재심의 소에서 재심대상판결을 취소하는 취지의 조정이 성립하였다 하더라도, 그 사이 새로 근
문 64
미성년자인 甲 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 X 토지에 관하여 매매를 원인으로 하여 乙 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다. 甲이 乙을 상대로 X 토지에 관한 乙 명의의 소유권이전등기 말소등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하였다. 다음 설명 중 옳지 않은 것은? (각 지문은 독립적이고, 다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 미성년자 관련 소송에 관한 문제로 옳지 않은 것은 ③이다. ① 미성년자에게 법정대리인이 없는 경우 이해관계인은 소송절차가 지연됨으로써 손해를 볼 염려가 있음을 소명하여 수소법원에 특별대리인의 선임을 신청할 수 있으므로(민사소송법 제62조) ①은 옳다. ② 전 등기명의인인 甲이 미성년자라 하더라도 일단 乙 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 이상 그 등기는 적법한 절차를 거쳐 이루어진 것으로 추정되므로(등기의 추정력) ②는 옳다. ③ 법원은 소송능력에 흠이 있는 경우 기간을 정하여 보정을 명하여야 하나, 보정하는 것이 지연됨으로써 손해가 생길 염려가 있는 경우에는 보정 전이라도 일시적으로 소송행위를 하게 할 수 있으므로(민사소송법 제59조), 손해 염려가 있어도 소송행위를 하게 할 수 없다는 ③은 옳지 않아 정답이다. ④ 미성년자가 직접 선임한 소송대리인이 제1심을 수행하였더라도 항소심에서 친권자 丙이 다른 소송대리인을 선임하여 아무런 이의 없이 제1심의 소송결과를 진술하였다면 무권대리에 의한 소송행위를 묵시적으로 추인한 것으로 보아야 하므로(대법원 91다25383 참조) ④는 옳다. ⑤ 소송 중 甲이 성년에 이르더라도 그 사실을 상대방 乙에게 통지
문 65
척추 이상으로 허리 통증이 있던 甲은 의료법인 A병원에서 2008. 4. 3. 입원진료계약을 체결하고, 같은 달 30.에 수술을 받았다. 척추수술 직후, 甲에게 하반신마비 장애가 발생하였다. 다음 설명 중 옳지 않은 것은? (각 지문은 독립적이고, 다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ② — 정답 ② 근거. 의료과실 관련 소송에 관한 문제로 옳지 않은 것은 ②이다. ① 병원의 치료비채권은 특약이 없는 한 개개의 진료가 종료될 때마다 각각의 진료에 필요한 비용의 이행기가 도래하여 그때부터 소멸시효가 진행하므로 ①은 옳다. ② 일실이익의 현가산정방식(호프만식·라이프니츠식 등)은 법원이 자유롭게 채용할 수 있는 계산방법에 관한 문제로서 당사자가 주장하는 기초사실에 속하지 않으므로, 법원이 당사자의 주장과 다른 산정방식을 채용하더라도 변론주의에 반하지 않는다(현가산정에 관하여 대법원 2022다211393 참조). 따라서 ②는 옳지 않아 정답이다. ③ 원고가 불법행위를 원인으로 한 손해배상을 구하였는데 법원이 진료계약상 의무불이행을 원인으로 한 손해배상을 명하는 것은 소송물을 달리하는 것이어서 처분권주의에 반하므로 ③은 옳다. ④ 진료기록 변조의 우려가 있는 경우 당사자는 소제기 전후로 증거보전을 신청할 수 있고, 소송계속 중에는 법원이 직권으로 증거보전을 결정할 수도 있으므로(민사소송법 제375조, 제379조) ④는 옳다. ⑤ 병원이 진료기록을 사후에 변조하였더라도 그 사실만으로 곧바로 병원의 의료상 과실이 증명된 것으로 볼 수는 없고, 이는 자유심증에
문 66
다음 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ㄱ. A아파트 입주자대표회의의 대표자를 피고로 삼아 제기한 대표자 지위부존재확인의 제1심 소송 중에 위 아파트 입주자대표회의에 대하여 같은 내용의 확인을 구하기 위하여 위 아파트 입주자대표회의를 예비적 피고로 추가하는 신청은 적법하다. ㄴ. 甲이 주위적으로 B보험회사가 한 공탁이 무효임을 전제로 B보험회사에 대하여 보험금의 지급을 구하고, 예비적으로 위 공탁이 유효임을 전제로 乙에 대하여 공탁금의 출급청구에 관한 승낙의 의사표시와 대한민국에 대한 통지를 구하는 소를 제기한 경우, B보험회사에 대한 판결을 먼저 한 다음 나중에 乙에 대하여 추가판결을 할 수 있다. ㄷ. 甲, 乙, 丙의 합유로 소유권이전등기가 된 X 토지에 관하여 丁이 甲, 乙, 丙을 피고로 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기한 경우, 甲만이 변론기일에 출석하더라도 乙과 丙은 기일해태의 불이익을 받지 않는다. ㄹ. 공동상속인 甲, 乙, 丙 중 甲과 乙 사이에 X 토지가 상속재산에 속하는지 여부에 관하여 다툼이 있어, 甲이 乙을 피고로 하여 X 토지가 상속재산임의 확인을 구하는 제1심 소송 중에 丙을 피고로 추가하는 신청은 부적법하다. ㅁ. 甲, 乙, 丙의 공유인 X 토지에 관하여 甲이 乙, 丙을 피고로 삼아 제기한 공유물분할청구의 소송 중에 丙에 대한 소를 취하하는 것은 허용되지 아니한다.
정답 ② — 정답 ② 근거. 공동소송의 형태에 관한 문제로 옳지 않은 것은 ㄴ·ㄹ이다. ㄱ. 입주자대표회의의 대표자를 피고로 한 지위부존재확인소송 중에 같은 내용의 확인을 구하기 위하여 입주자대표회의 자체를 예비적 피고로 추가하는 신청은 주관적·예비적 공동소송으로의 추가로서 적법하므로 ㄱ은 옳다. ㄴ. 주관적·예비적 공동소송에서는 모든 공동소송인에 대한 청구를 하나의 종국판결로 동시에 판단하여야 하고(민사소송법 제70조 제2항), 주위적 피고에 대하여 먼저 판결한 뒤 예비적 피고에 대하여 추가판결을 하는 것은 허용되지 않으므로 ㄴ은 옳지 않다. ㄷ. 합유인 토지에 관한 명의신탁해지를 원인으로 한 이전등기청구소송은 고유필수적 공동소송이므로, 공동소송인 중 甲만 출석하더라도 그 유리한 소송행위의 효력은 전원에게 미쳐 乙·丙은 기일해태의 불이익을 받지 않으므로(민사소송법 제67조) ㄷ은 옳다. ㄹ. 공동상속인 사이의 상속재산 확인의 소는 상속인 전원이 당사자가 되어야 하는 고유필수적 공동소송이므로, 제1심 계속 중 누락된 공동상속인 丙을 피고로 추가하는 신청은 필수적 공동소송인의 추가로서 적법하다. 따라서 부적법하다고 한 ㄹ은 옳지 않다. ㅁ. 공유물분할청구의 소는 고유필수적
문 67
주식회사 이사회결의의 하자에 대한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 주식회사 이사회결의의 하자에 관한 문제로 옳지 않은 것은 ③이다. 주주총회결의의 하자에 대하여는 상법이 결의취소의 소(제376조)·결의무효확인의 소·결의부존재확인의 소(제380조)를 별도로 마련하고 그 판결에 대세적 효력을 부여하고 있으나, 이사회결의의 하자에 대하여는 상법에 아무런 특별규정이 없다. 따라서 이사회결의의 하자는 그 정도가 중대하든 경미하든 모두 민사소송법상의 일반 확인의 소(결의무효확인·부존재확인)로 다툴 수밖에 없고, 그 판결의 효력도 당사자 사이에만 미치는 상대효에 그친다. ③은 이사회결의에 존재한다고 볼 수 없을 정도의 중대한 하자가 있는 경우 '상법상의 결의부존재확인의 소'로 다툴 수 있다고 하나, 상법은 이사회결의에 관하여 그러한 소를 두고 있지 아니하므로 옳지 않아 ③이 정답이다. ① 대표이사직에서 해임된 사람이 그 후 유효한 주주총회결의로 이사직에서도 해임되었다면, 종전 대표이사 해임 이사회결의의 무효·부존재확인을 구하는 것은 과거의 권리관계 내지 법률관계의 확인을 구하는 것이어서 확인의 이익이 없어 부적법하다(대법원 2018다235071 참조). ② 이사회결의무효확인판결이 확정되어도 상법에 대세효 규정이 없으므로
문 68
비상장 주식회사 A는 공장 건설을 위하여 외부에서 거액의 자금을 빌려 투자하였는데 그 자금이 단기차입금 위주로 구성되어 재무구조가 열악하였다. 한편, 비상장 주식회사 B의 대표이사 甲은 A회사가 위와 같이 상환능력이 미흡하다는 사정을 알면서도 단지 A회사의 대표이사가 고등학교 후배라는 이유로 이사로서의 선관주의의무 내지 충실의무를 위반하여 담보도 없이 A회사에 10억 원의 자금을 빌려 주었다. 이후 甲은 B회사의 대표이사 및 이사직을 사임하고, 乙이 B회사의 새로운 대표이사로 선임되었다. 하지만 A회사는 결국 자금 사정 악화로 B회사에 대여금을 상환할 수 없게 되었고, 이로 인해 B회사에 손해가 발생하자 B회사의 주주 丙은 상법 제403조 대표소송의 요건을 갖추어 甲에 대하여 책임을 추궁하는 소를 제기하였다. 다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 상법 제403조 주주대표소송에 관한 문제로 옳지 않은 것은 ⑤이다. ⑤ 항소심에서 비로소 회사(B)가 공동소송참가를 한 후 주주 丙이 제기한 소가 소송요건 흠결로 각하되더라도, 회사의 공동소송참가가 심급의 이익을 해할 우려가 있어 부적법하게 되는 것은 아니다. 대표소송에서 회사의 참가는 공동소송참가에 해당하고(대법원 2000다9086), 회사는 본래 스스로 이사의 책임을 추궁할 수 있는 권리주체이므로 항소심에서 비로소 참가하였더라도 그 참가가 심급의 이익을 해한다고 볼 수 없어 적법하다. 따라서 ⑤가 정답이다. ① 대표소송 계속 중 회사에 대하여 파산이 선고되면 이사의 책임을 추궁하는 권한은 파산관재인에게 전속하게 되므로, 주주 丙은 당사자적격을 상실한다. ② 우리 상법은 이 사건 당시 다중대표소송(이중대표소송)을 인정하지 아니하였으므로, 상위회사 격인 C회사의 주주 丁은 하위회사 격인 B회사를 위하여 甲의 책임을 추궁하는 상법 제403조의 대표소송을 제기할 수 없다. ③ 대표소송을 제기한 주주는 회사를 위하여 대표기관적 자격에서 소송을 수행하는 법정소송담당에 해당하므로, 소의 취하·청구의 포기·인낙·화해 등을 함에는 법원의 허가를 받아야 한
문 69
다음 중 변론종결 후의 승계인에 해당하는 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ㄱ. 확정판결의 변론종결 후 그 확정판결상의 채무자로부터 채무인수 여부에 관한 약정 없이 영업을 양수하여 양도인의 상호를 계속 사용하는 영업양수인 ㄴ. 확정판결의 변론종결 후 그 확정판결상의 채무자인 회사를 흡수합병한 존속회사 ㄷ. 확정판결의 변론종결 후 그 확정판결상의 채무자인 회사가 신설합병되어 설립된 회사 ㄹ. 확정판결의 변론종결 후 그 확정판결상의 채무자로서 금전지급채무만을 부담하고 있는 회사가 그 채무를 면탈할 목적으로 기업의 형태·내용을 실질적으로 동일하게 하여 설립한 신설회사
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 변론종결 후의 승계인(민사소송법 제218조 제1항)에 해당하는 것을 모두 고른 것은 ㄴ, ㄷ이므로 정답은 ③이다. 변론종결 후의 승계인이란 변론종결 뒤에 당사자로부터 소송물인 권리·의무 자체 또는 그 분쟁의 주체인 지위를 승계한 자를 말하며, 그러한 자에게는 확정판결의 기판력·집행력이 미친다. ㄴ 확정판결상 채무자인 회사를 흡수합병한 존속회사와 ㄷ 그 회사가 신설합병되어 설립된 회사는 소멸회사의 권리·의무를 포괄승계하므로(상법 제235조, 제530조 제2항), 변론종결 후의 승계인에 해당한다. 반면 ㄱ 채무인수 여부에 관한 약정 없이 영업을 양수하여 양도인의 상호를 계속 사용하는 영업양수인은 상법 제42조 제1항에 따라 자신의 고유한 법정책임을 부담하는 것일 뿐 양도인의 채무를 포괄승계하는 것이 아니므로, 양도인에 대한 확정판결의 기판력이 당연히 미치는 승계인이라고 할 수 없다(영업양수인 책임의 별개성에 관한 대법원 2020다225138 참조). ㄹ 채무를 면탈할 목적으로 기존회사와 기업의 형태·내용이 실질적으로 동일한 신설회사를 설립한 경우에도, 신설회사는 별개의 법인격을 가지므로 기존회사에 대한 확정판결의 기판력·집행력이 당연히 신설회사에
문 70
다음 주식회사 관련 소송 중 고유필수적 공동소송이 될 수 있는 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ① — 정답 ① 근거. 주식회사 관련 소송 중 고유필수적 공동소송이 될 수 있는 것은 ①이므로 정답은 ①이다. 고유필수적 공동소송은 소송물인 권리관계가 여러 사람에게 합일적으로만 확정되어야 하고 그 전원이 반드시 당사자가 되어야 하는 공동소송을 말한다. ① 소수주주가 청산인과 회사를 상대로 제기하는 청산인해임의 소(상법 제539조 제2항)는 형성의 소로서 그 판결의 효력이 회사와 청산인 모두에게 미쳐야 하므로, 회사와 청산인을 함께 공동피고로 하여야 하는 고유필수적 공동소송이 될 수 있다(이사해임의 소에 관한 상법 제385조 제2항도 같은 구조이다). 반면 ② 주주총회결의취소의 소는 회사만이 피고적격을 가지므로, 대표이사를 함께 피고로 삼더라도 고유필수적 공동소송이 되지 아니한다. ③ 수인의 주주가 제기하는 주주대표소송, ④ 수인의 주주가 제기하는 회사합병무효의 소, ⑤ 수인의 주주가 제기하는 회사설립무효의 소는 모두 판결의 대세효로 인하여 합일확정의 필요는 있으나, 각 주주가 단독으로도 소를 제기할 수 있어 여러 주주가 함께 제소한 경우 유사필수적 공동소송에 해당할 뿐 고유필수적 공동소송은 아니다(대표소송 참가의 성격을 공동소송참가로 본 대법원 2000다9086
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