제2회 변호사시험 민사법 사례형 금답안

답안 개요

제2회 변호사시험 민사법 사례형 제1문(150점)은 무권대리인 甲이 체결한 X 부동산 매매계약을 축으로 민법과 민사소송법 쟁점을 함께 묻는다.
제1문의1(90점)은 乙에 대한 이전등기청구에서 ① 타인이 날인한 매매계약서의 형식적 증거력(10점), ② 유권대리 주장과 표현대리 판단의 요부(10점), ③ 표현대리(민법 제126조)와 추인 주장의 당부(20점), ④ 잔금 미지급 자동해제 항변(10점)을, 丁에 대한 저당권등기·이전 부기등기 말소의 대위청구에서 ⑤ 공시송달·변제 미입증 시 결론(20점), ⑥ 피담보채무 2,000만 원 잔존 시 결론(20점)을 묻는다.
제1문의2(60점)는 연대보증을 둘러싸고 ① 이사 사임 후 해지와 보증인 동의 없는 기한연장(10점), ② 소송대리인이 있는 당사자의 사망과 판결의 효력·상소기간(20점), ③ 지적장애인 연대보증의 폭리행위·의사무능력 무효 주장과 채무부존재확인 반소의 적법성(30점)을 다룬다.
제2회 변호사시험 민사법 사례형 제2문(100점)은 계약명의신탁된 X 부동산을 둘러싼 세 설문이다.
제2문의1(40점)은 매도인이 선의인 계약명의신탁에서 수탁자의 소유권 취득, 근저당권 실행 경매의 매수인 乙의 인도·금원청구에 대한 신탁자 甲의 항변 — 매수자금 부당이득반환청구권과 사용대차상 유익비상환청구권에 기한 유치권의 성부·대항력, 유치권자의 보존에 필요한 사용과 부당이득 — 을 묻는다.
제2문의2(30점)는 채무자의 유일한 부동산 상당가격 매각에 대한 채권자취소소송에서 제척기간, 사해성, 근저당권이 변제로 말소된 경우의 가액배상과 그 산정(실제 피담보채권액 공제, 수익자가 사후 설정한 근저당권 불공제)을 묻는다.
제2문의3(각 15점)은 3자 간 중간생략등기 합의가 중간자의 등기청구권을 소멸시키는지, 합의 후 최초 매도인·중간자 사이 대금 인상약정을 이유로 최초 매도인이 최종 매수인의 청구를 거절할 수 있는지를 묻는다.
제2회 변호사시험 민사법 사례형 제3문(100점)은 비상장 X주식회사의 두 차례 신주발행을 둘러싼 회사법 문제이다.
설문1(20점)은 회사가 명의차용 사실을 알면서 형식주주 D에게 신주를 배정한 것이 적법한지(주주의 확정·주주명부의 효력·신주인수권의 귀속)를, 설문2(10점)는 회사 동의에 의한 신주인수대금 납입채무와 어음금채권의 상계가 유효한지(2011년 개정 상법 제421조 제2항)를 묻는다.
설문3(35점)은 가장납입 주식의 의결권과, 대리인 자격을 주주로 한정한 정관 아래에서 주주 아닌 배우자가 의결권을 대리행사한 경우 대표이사 재선임 결의의 효력(취소사유·재량기각)을 묻는다.
설문4(35점)는 경영상 목적 없이 우호적 제3자에게 신주 전부를 배정하고 현물출자 검사를 생략한 제2차 신주발행을 신주발행무효의 소로 다투는 방법과 무효원인을 묻는다.

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2013년도 시행 제2회 변호사시험

민사법

〈제 1 문〉

<공통된 기초사실>

○ A 주식회사(대표이사 B)는 2009. 1. 3. 乙의 대리인임을 자처하는 甲으로부터 乙 소유의 X 부동산을 대금 7억 원에 매수하면서, 계약금 1억 원은 계약 당일 지급하고, 중도금 3억 원은 2009. 3. 15. 乙의 거래은행 계좌로 송금하는 방법으로 지급하며, 잔금 3억 원은 2009. 3. 31. 乙로부터 X 부동산에 관한 소유권이전등기 소요서류를 교부받음과 동시에 지급하되, 잔대금 지급기일까지 그 대금을 지급하지 못하면 위 매매계약이 자동적으로 해제된다고 약정한 후^9·10(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 함), 같은 날 甲에게 계약금 1억 원을 지급하였다.

〈제1문의 1〉

<추가된 사실관계>

○ 甲은 乙의 사촌 동생으로서 乙의 주거지에 자주 내왕하는 사이였는데, 乙의 건강이 악화되어 관리가 소홀한 틈을 타 평소 乙의 거실 서랍장에 보관되어 있던 乙의 인장을 임의로 꺼내어 위임장을 위조한 후 그 인감증명서를 발급받는 한편 평소 위치를 보아 둔 X 부동산의 등기권리증을 들고 나와 A 주식회사 대표이사 B에게 제시하면서^2·5·6 乙의 승낙 없이 이 사건 매매계약을 체결한 것이었다.

○ 乙은 2009. 3. 15. A 주식회사로부터 자신의 거래 계좌로 3억 원을 송금받자 이를 이상히 여기고 평소 의심스러운 행동을 보이던 甲을 추궁한 끝에, 甲이 乙의 승낙 없이 A 주식회사에게 X 부동산을 매도하고 계약금 1억 원을 착복하였으며 그 중도금으로 3억 원이 위와 같이 입금되었다는 사정을 알게 되었다⁷. 그러나 乙은 평소 甲에 대하여 1억 원 가량의 채무를 부담하고 있었던 터라 甲과 사이에서 이 사건 매매계약을 그대로 유지하고 甲에게는 더 이상의 책임을 추궁하지 않기로 합의하였으며, 그 무렵 甲은 이를 B에게 통지하여 주었다^7·8.

○ 乙은 2008. 11.경 丙으로부터 1억 5,000만 원을 차용하면서 그 담보로 丙에게 X 부동산에 관하여 저당권(이하 ‘이 사건 저당권’이라 함)을 설정하고 그 등기를 마쳐준 바 있는데, 丙은 2008. 12.경 丁에게 위 대여금 채권을 양도하고 이를 乙에게 통지하는 한편 이 사건 저당권을 양도하고 같은 날 丁에게 이 사건 저당권 이전의 부기등기를 마쳐 주었다¹².

<소송의 경과>

○ A 주식회사는 2012. 10.경 乙·丁을 상대로 이 사건 소송을 제기하여, ① 乙에 대하여는 甲이 乙을 적법하게 대리하여 이 사건 매매계약을 체결한 것이라고 주장하면서 X 부동산에 관하여 이 사건 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기를 구하고^3·4, ② 丁에 대하여는 乙이 丁에게 이 사건 저당권에 의한 피담보채무를 전액 변제하였다고 주장하면서^{13·14·15·16} 이 사건 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권 보전을 위하여 乙을 대위하여 소유권에 기한 방해배제로서 X 부동산에 관하여 마쳐진 이 사건 저당권 설정등기 및 이 사건 저당권 이전 부기등기의 각 말소등기를 구하였다^11·12·18.

○ 제1회 변론기일에서 A 주식회사는 이 사건 매매계약서를 증거로 제출하였는데, 乙은 이 사건 매매계약서 중 매도인란에 기재된 乙 이름 옆에 날인된 인영이 자신의 인장에 의한 것임은 맞으나 자신은 이를 날인한 사실이 없다고 다투었고¹, A 주식회사는 乙의 사촌동생인 甲이 乙을 대신하여 날인한 것이라고 주장하였으며, 乙은 甲이 이를 날인하였다는 A 주식회사의 주장을 이익으로 원용하였다².

< 문제 >

1. 乙에 대한 소유권이전등기청구 관련,

가. 이 사건 매매계약서의 형식적 증거력이 인정될 수 있는지 여부를 그 논거와 함께 서술하시오¹. (10점)

나. 양쪽 당사자의 주장·입증이 위 <소송의 경과>와 같다면, 법원은 표현대리의 성립 여부에 대하여도 판단하여야 하는지 여부를 그 논거와 함께 서술하시오^3·4. (10점)

다. A 주식회사가 이 사건 매매계약의 효력이 乙에게 미친다고 주장하는 근거로서, 주위적으로 표현대리(민법 제126조)를^5·6, 예비적으로 추인을 내세우는 경우, 위 각 주장이 받아들여질 수 있는지 여부를 그 논거와 함께 서술하시오^7·8. (20점)

라. 乙이 설령 이 사건 매매계약의 효력이 자신에게 미친다고 하더라도 A 주식회사가 잔금을 지급하지 아니한 채 잔금지급기일이 지났으므로 이 사건 매매계약은 해제 의사표시가 담긴 이 사건 준비서면의 송달로써 자동으로 해제되었다고도 항변하였다면, 乙의 이 부분 주장이 받아들여질 수 있는지 여부를 그 논거와 함께 서술하시오^9·10. (10점)

2. 丁에 대한 각 말소등기청구 관련(아래 각 문항에서 대위의 요건은 모두 갖추어진 것으로 가정한다)¹¹,

가. 만일 丁이 소재불명으로 판명되어 소장 기타 소송서류 일체가 공시송달의 방법으로 송달되고 변론기일에도 불출석하였으며¹³, A 주식회사가 이 사건 저당권의 피담보채무 변제에 관하여는 별다른 입증자료를 제출하지 아니하였을 경우, 위 각 청구에 대한 결론[각하, 청구전부인용, 청구일부인용(일부 인용되는 경우 그 구체적인 금액 또는 내용을 기재할 것), 청구기각]을 그 논거와 함께 서술하시오¹⁴. (20점)

나. 만일 丁이 제1회 변론기일에 출석하여 저당권의 피담보채권 중 2,000만 원이 변제되지 아니한 채 남아 있다고 주장하였고, 심리 결과 그것이 사실로 인정된 경우, 위 각 청구에 대한 결론[각하, 청구전부인용, 청구일부인용(일부 인용되는 경우 그 구체적인 금액 또는 내용을 기재할 것), 청구기각]을 그 논거와 함께 서술하시오^{15·16·17·18}. (20점)

〈제1문의 2〉

<추가된 사실관계>

○한편, A 주식회사 대표이사 B는 이 사건 매매계약의 중도금을 지급하기 위하여 C에게 돈을 빌려줄 것을 부탁하였고, 이에 C는 연대보증인 2인을 구해 오면 1억 원을 빌려주겠다고 하였다.

○B는 우선 당시 A 주식회사의 이사로 있던 D에게 위와 같은 사정을 설명하고 연대보증을 허락받았고, 다른 한 명의 연대보증인은 연대보증의 의미나 효과에 대해서 전혀 알지 못하는 등록된 지적장애인인 자신의 조카 E(남, 38세)에게 부탁하였다^25·27. C는 B, D, E를 직접 만나서 2009. 3. 1.경 D와 E의 연대보증 아래 A 주식회사에게 1억 원을 변제기 2010. 3. 1. 이율 월 2%로 정하여 대여하였고^19·26, 계약 체결 당시 B는 E가 조카여서 연대보증을 해 주는 것이라 설명하여, C는 E의 지적장애 상태를 알지 못한 채 위 계약을 체결하였다²⁵.

○A 주식회사 대표이사 B는 위 차용금 채무의 변제기가 다가오자 C를 찾아가 몇 개월만 더 변제기를 연장해 달라고 부탁하여, 2010. 2. 1. C와 사이에서 위 채무의 변제기를 2010. 10. 1.까지 연장하기로 합의하였다²⁰.

○한편, D는 2010. 1. 10. A 주식회사의 이사직을 사임한 후 퇴직하였고, 그 직후인 2010. 1. 12. C에게 A 주식회사 이사직을 사임하였으므로 위 연대보증계약을 해지한다고 내용증명우편으로 통보하여, 위 통보가 2010. 1. 18. C에게 도달되었다¹⁹.

<소송의 경과>

○C는 A 주식회사 측에 위 대여금의 지급을 촉구하였으나 지급받지 못하자 C1 변호사에게 소송을 의뢰하였고, C1은 C의 소송대리인이 되어 2012. 8. 1. D 및 E를 상대로 연대보증채무의 이행을 구하는 소송을 제기하였다^29·30.

○D는 C의 소장을 송달받은 후 변호사 D1을 소송대리인으로 선임하면서²¹ ① 일체의 소송행위, ② 반소의 제기 및 응소, 상소의 제기 및 취하, ③ 소의 취하, 화해, 청구의 포기 및 인낙 등의 권한을 위임하였다^23·24.

○E는 2012. 11. 3. 금치산선고를 받았는데, 아버지 E1이 후견인으로 선임된 후 친족회 동의를 얻어 E의 법정대리인으로서 C의 본소에 대하여 답변하는 한편²⁸, 반소로서 위 연대보증채무(C가 E에게 청구한 본소청구 금액 전부)가 존재하지 아니한다는 내용의 채무부존재확인의 소를 제기하였다^28·29.

< 문제 >

1.D의 소송대리인 D1은 ‘D는 회사의 이사 지위에서 부득이하게 연대보증을 선 것이어서 이사 사임 직후 위 연대보증계약을 해지한 이상 연대보증채무를 부담하는 것은 부당하며¹⁹, 나아가 연대보증인의 동의 없이 주채무의 기한을 연장한 이상 그 후에 확정된 대출금 채무를 연대보증인에게 청구하는 것은 부당하다²⁰’는 취지로 주장하였다. 위 각 주장이 받아들여질 수 있는지 여부를 논거와 함께 서술하시오(보증인 보호를 위한 특별법은 고려하지 말 것)²⁰. (10점)

2.만약 위 소송에서 피고 D가 소송계속 중 상속인으로 처와 아들 1명을 남기고 사망하였으나^21·22, 법원이 이를 알지 못한 채 피고를 D로 표시한 판결을 선고하였고, 그 판결문이 소송대리인 D1에게 송달되었다면 위 판결의 효력이 상속인들에게 미치는지 여부와 상소기간이 진행되는지 여부를 각 논거와 함께 서술하시오^22·23·24. (20점)

3.E 측은 본소에 대한 항변 및 반소청구원인으로 C와 E 사이의 연대보증계약은 주위적으로 폭리행위여서 무효라고 주장하고^25·26, 예비적으로 의사무능력자의 행위여서 무효라고 주장하였다²⁷. E 측의 위 각 주장이 받아들여질 수 있는지 여부를 논거와 함께 서술하고, C의 본소와 E의 반소의 각 결론[각하, 청구전부인용, 청구일부인용(일부 인용되는 경우 그 구체적인 금액 또는 내용을 기재할 것), 청구기각]을 그 논거와 함께 서술하시오³⁰. (30점)

〈제 2 문〉

< 공통된 사실관계 >

○ 甲과 甲의 동생인 A는 2010. 9.경 甲이 제공한 매수자금으로 A를 매수인, B를 매도인으로 하여 B 소유의 X 부동산에 대한 매매계약을 체결하고 A 명의로 소유권이전등기를 경료하기로 하는 명의신탁약정을 체결하였다³¹.

○ A와 B는 2010. 10. 12. X 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 A 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. B는 甲과 A 사이의 명의신탁약정에 대하여는 전혀 알지 못하였다³¹.

○ 甲은 A가 X 부동산을 매수한 이래 현재까지 X 부동산을 무상으로 사무실로 사용하고 있으며, 2010. 12.경 X 부동산을 개량하기 위하여 5,000만 원 상당의 유익비를 지출하였다^34·35·36.

○ 한편, A는 2011. 6. 3. C로부터 금 2억 원을 변제기 2012. 6. 3.로 정하여 차용하면서 甲이 모르게 X 부동산에 C 명의로 근저당권(채권최고액 2억 5,000만 원)을 설정해 주었다^32·36.

〈제2문의 1〉

< 사실관계 및 소송의 경과 >

○ A가 변제기에 C에게 채무를 변제하지 못하자 C는 근저당권을 실행하였고, 乙은 경매절차에서 2012. 7. 14. 매각대금을 완납하고 2012. 8. 1. 그 소유권이전등기를 경료하였다^32·36.

○ 그 후 乙은 X 부동산의 소유자로서 甲을 상대로 ‘피고는 원고에게 X 부동산을 인도하고³⁷, 부당이득반환 또는 불법점유로 인한 손해배상으로 2010. 10. 12.부터 X 부동산의 인도완료일까지 월 200만 원의 비율에 의한 금원을 지급하라³⁸’는 내용의 소를 제기하였고, 이 소장부본은 2012. 8. 14. 甲에게 도달하였다³⁵.

○ 乙의 청구에 대해서 甲은 다음과 같은 주장을 하였다.

① X 부동산의 실제 소유자는 甲 자신이므로 A가 甲의 동의 없이 C에게 설정해 준 근저당권은 실체법상 무효이고³¹, 무효인 근저당권의 실행을 통한 경매절차에서 매각대금을 완납한 乙은 X 부동산의 소유자가 아니다³².

② 설령 乙이 X 부동산의 소유자라도, 甲은 A에 대하여 X 부동산의 매수자금 상당의 부당이득반환청구권이 있고³³, X 부동산을 개량하기 위하여 유익비 5,000만 원을 지출하였으므로 민법 제611조 제2항에 따라 유익비상환청구권을 가지기 때문에³⁴ A로부터 매수자금과 유익비를 반환받을 때까지 X 부동산을 인도할 수 없다³⁷.

③ 또한 甲은 乙의 금원지급청구와 관련하여, 甲 자신이 X 부동산의 소유자로서 X 부동산을 적법하게 점유하여 사용ㆍ수익하고 있으므로 부당이득반환청구 또는 불법점유를 원인으로 한 손해배상청구에 응할 수 없다³⁸.

④ 설령 乙이 X 부동산의 소유자라도, 甲은 유치권자로서 X 부동산을 사무실로 사용하고 있으며 이는 유치물의 보존에 필요한 사용이므로 부당이득반환 또는 불법점유를 원인으로 한 손해배상청구에 응할 수 없다³⁸.

○ 乙은 甲의 항변에 대해서, 甲과 A 사이의 명의신탁약정은 무효이고, X 부동산의 매수자금 상당의 부당이득반환청구권에 기하여 유치권이 성립하지 않으며³³, 유익비는 A에게 반환을 청구할 수 있을 뿐이므로 유익비상환청구권에 기하여도 유치권이 성립하지 않는다고 주장한다³⁴.

○ 법원의 심리 결과, 甲의 유익비 지출로 인하여 X 부동산의 가치가 5,000만 원 정도 증대되어 현존하고 있는 사실과 2010. 10. 12.부터 현재까지 X 부동산의 임료가 월 100만 원임이 인정되었다.

< 문제 >

甲에 대한 乙의 청구에 대한 결론[각하, 청구전부인용, 청구일부인용(일부 인용되는 경우 그 구체적인 금액 또는 내용을 기재할 것), 청구기각]을 그 논거와 함께 서술하시오³⁷. (40점)

〈제2문의 2〉

< 변형된 사실관계 >

○ A는 2011. 8. 1. 자신의 사업 자금을 조달하기 위하여, 丁으로부터 2억 원을 빌렸다⁴⁰.

○ 그러나, A의 사업은 경기침체로 인하여 더 어려워졌고, 결국, 평소 A의 재무 상황을 잘 파악하고 있는 丙에게 “내가 급히 사업자금이 필요하여 나의 유일한 재산인 X 부동산을 급하게 매각해야 하니까, 매수해달라.”라고 요청하여^41·42, 이를 승낙한 丙에게 2011. 9. 1. X 부동산을 당시 시가인 5억 원에 매도하고, 같은 날 丙은 자기 명의로 소유권이전등기까지 마쳤다^39·40.

○ 2012. 6. 3. 丙은 X 부동산에 이미 설정되어 있던 근저당권의 피담보채무 전액 2억 원을 C에게 변제하고 근저당권을 말소하였다⁴³.

○ 그 이후, 丙은 2012. 7. 1. A가 D 은행으로부터 1억 원을 대출받을 때 X 부동산을 담보로 제공하고 D 은행 명의로 채권최고액 1억 5,000만 원의 근저당권설정등기를 경료했다⁴³.

○ 丁은 A가 X 부동산을 丙에게 매도한 사실을 2012. 9. 15.에 비로소 알게 되었고, 2012. 10. 1. 丙을 상대로³⁹ ‘1. 피고와 소외 A 사이에 X 부동산에 관하여 2011. 9. 1.에 체결된 매매계약을 2억 원의 범위 내에서 취소한다. 2. 피고는 원고에게 2억 원 및 이에 대하여 판결 확정 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율에 의한 돈을 지급하라⁴⁴.’라는 소를 제기하였다.

○ 丁의 청구에 대해서 丙은 ① 丙이 X 부동산의 소유권을 취득한 날부터 1년이 경과한 후 丁이 소를 제기하였으므로 丁의 청구는 부적법하고³⁹, ② X 부동산을 시가 5억 원에 매매하였기 때문에 A의 책임재산에 변동이 없으므로 사해행위가 성립할 수 없으며⁴¹, ③ 丙이 아직 등기부상 소유자이므로 원물반환을 청구할 수 있을 뿐이며 가액반환을 청구할 수는 없고⁴³, ④ 설사 백보를 양보하여 사해행위가 성립하더라도, C에게 이미 설정된 근저당권의 채권최고액 2억 5,000만 원 및 丙이 D 은행에 대하여 물상보증인으로서 설정한 근저당권의 채권최고액 1억 5,000만 원을 모두 공제한 후 가액배상을 해야 한다고 항변한다⁴⁴.

○ 법원의 심리 결과, A는 2011. 9. 1.부터 변론종결 시까지 채무초과상태였다^41·42. 또한, 2012년 부동산경기 침체 때문에 변론종결 당시 X 부동산의 시가는 3억 5,000만 원이며, C의 피담보채권액은 2억 원으로 근저당권 설정 당시부터 丙이 변제할 때까지 변동이 없다고 밝혀졌다⁴⁴.

< 문제 >

丙에 대한 丁의 청구에 대한 결론[각하, 청구전부인용, 청구일부인용(일부 인용되는 경우 그 구체적인 금액 또는 내용을 기재할 것), 청구기각]을 그 논거와 함께 서술하시오. (30점)

〈제2문의 3〉

<변형된 사실관계>

○ A는 X 부동산을 戊에게 매도하고 인도하였으며, 戊는 X 부동산을 다시 己에게 매도하고 인도하였다⁴⁵. A, 戊, 己 전원은 X 부동산의 소유권이전등기를 A의 명의에서 바로 己의 명의로 하기로 합의하였다^45·46·48. 그 후 A와 戊는 둘 사이의 매매대금을 인상하기로 약정하였다⁴⁹.

< 문제 >

1.己가 戊의 A에 대한 소유권이전등기청구권을 대위행사하였다^47·50. 이 경우에 戊의 A에 대한 소유권이전등기청구권은 A, 戊, 己 3인의 합의에 의하여 이미 소멸하였다는 이유로 A가 己의 청구를 거절할 수 있는가?^46·47 (15점)

2.己가 A에게 소유권이전등기의 이행을 청구할 당시 戊가 A에게 인상된 매매대금을 아직 지급하지 않았다면 A는 이를 이유로 己의 청구를 거절할 수 있는가?^48·49·50 (15점)

〈제 3 문〉

스마트폰 부품의 제조와 판매를 업으로 하는 비상장회사인 X주식회사는 자본금이 2억 5천만 원이며 주주명부에는 동 회사의 발행주식총수 중 A가 50%, B가 30%, C가 10%, D가 10%를 각각 보유하는 것으로 기재되어 있다^{51·57·62·68}. 다만, D는 X주식회사의 주주명부에 주주로 기재되어 있지만 실제로는 E가 D의 승낙을 얻어 D의 명의를 차용한 것이다^51·52·54. A의 추천으로 甲과 乙이 이사로 선임되었으며, 그중 甲이 대표이사를 맡고 있다. 나머지 1명의 이사는 B가 추천한 사람이다.

X주식회사는 신기술 도입에 필요한 자금을 조달하기 위하여 신주를 발행하기로 하고, 이사회 결의로 기존 주주들의 지분율에 비례하여 신주를 배정하고 기존 주주 전원이 신주인수대금을 전액 납입함에 따라 자본금을 3억 원으로 변경하는 등기를 마쳤다^53·69(이하 ‘제1차 신주발행’이라고 함). 그런데, 제1차 신주발행 당시 A는 대표이사 甲과 공모하여 丙으로부터 금전을 차용하여 납입하고 자본금 변경등기 후 곧바로 이를 인출하여 丙에게 변제하였으며^58·59, 이러한 사실이 전혀 알려지지 않은 상태에서 제1차 신주발행 직후에 개최된 주주총회에서 A와 B, 그리고 C의 의결권 행사를 대리하는 C의 배우자 F가 출석하고 출석주주 전원이 甲의 대표이사 재선임 결의에 찬성함으로써 甲이 대표이사직을 계속 유지하게 되었다^{57·59·61·62·63}.

그 후 X주식회사가 스마트폰 부품 제조분야에서 선도적인 지위를 차지함에 따라 X주식회사에 투자하기를 희망하거나 X주식회사의 경영권을 탐내는 기업이 많이 생겨났다⁶⁷. 이에 대표이사 甲은 이사 및 감사 전원에게 이사회 소집을 통지하고, 이에 따라 개최된 이사회에서 신주를 발행하여 甲에게 우호적인 Y주식회사에 그 전부를 배정하기로 결의하였다^{65·66·67·68·70}. Y주식회사는 신주인수대금 중 일부는 현금으로 납입하고 나머지는 시가 3천만 원 상당의 공장부지를 X주식회사에 양도하되 검사인의 검사절차는 거치지 않았으며^65·69, X주식회사는 자본금을 3억 5천만 원으로 변경하는 등기를 마쳤다^64·68(이하 ‘제2차 신주발행’이라고 함). X주식회사는 제2차 신주발행 당시 공장의 증축과 노후된 시설의 교체를 위하여 자금이 필요하였으나 금융기관으로부터의 차입 등을 통한 자금조달이 불가능한 상태는 아니었다⁶⁷.

X주식회사의 정관에서 관련 규정을 발췌하면 아래와 같다.

정 관

제8조(주식의 종류) 이 회사가 발행할 주식은 기명식 보통주식으로 한다.

제10조(신주인수권) ① 이 회사의 주주는 신주발행에 있어서 그가 소유한 주식수에 비례하여 신주의 배정을 받을 권리를 가진다⁵⁴.

② 제1항의 규정에 불구하고 긴급한 자금의 조달을 위하여 국내외 금융기관이나 투자자에게 신주를 발행하거나 기술도입의 필요상 제휴회사에게 신주를 발행하는 경우에는 주주 이외의 자에게 이사회의 결의로 신주를 배정할 수 있다⁶⁶.

제26조(의결권의 대리행사) ① 주주는 대리인으로 하여금 그 의결권을 행사하게 할 수 있다.

② 제1항의 대리인은 이 회사의 주주에 한하며, 주주총회 개시 전에 그 대리권을 증명하는 서면(위임장)을 제출하여야 한다^60·61.

제33조(대표이사의 선임) 이 회사의 대표이사는 주주총회의 결의에 의하여 선임한다⁵⁷.

1.X주식회사는 E의 명의차용 사실을 알고 있음에도 불구하고 제1차 신주발행에서 D에게 신주를 배정한 경우, 그러한 신주배정은 적법한가?^52·53·54 (20점)

2.B가 제1차 신주발행에서 X주식회사의 수락 하에 자신의 신주인수대금 중 일부를 X주식회사에 대한 어음금채권 1천만 원으로 납입하고 나머지는 현금으로 납입한 경우, 그러한 납입은 유효한가?^55·56 (10점)

3.제1차 신주발행 직후에 개최된 주주총회에서 甲을 대표이사로 재선임한 결의는 유효한가?⁶³ (35점)

4.A가 제2차 신주발행의 효력을 다투고자 한다면 그 방법과 이유는 무엇인가?^64·65·70 (35점)

확 인 : 법무부 법조인력과장

제1문의1 1.가.10점

쟁점 1사문서의 형식적 증거력 — 인영의 진정과 이단의 추정5점

문제 지문

“제1회 변론기일에서 A 주식회사는 이 사건 매매계약서를 증거로 제출하였는데, 乙은 이 사건 매매계약서 중 매도인란에 기재된 乙 이름 옆에 날인된 인영이 자신의 인장에 의한 것임은 맞으나 자신은 이를 날인한 사실이 없다고 다투었고”제1문의 1 · 소송의 경과 · 원문에서 보기

“이 사건 매매계약서의 형식적 증거력이 인정될 수 있는지 여부를 그 논거와 함께 서술하시오”제1문의 1 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리사문서는 그것이 진정한 것임을 증명하여야 하고(민사소송법 제357조), 본인 또는 대리인의 서명이나 날인 또는 무인이 있는 때에는 진정한 것으로 추정한다(같은 법 제358조). 대법원은 "문서에 날인된 작성명의인의 인영이 그의 인장에 의하여 현출된 것이라면 특별한 사정이 없는 한 그 인영의 진정성립, 즉 날인행위가 작성명의인의 의사에 기한 것임이 사실상 추정되고, 일단 인영의 진정성립이 추정되면 그 문서 전체의 진정성립이 추정"된다고 한다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다37831 판결). 즉 ① 인영의 동일성 → 날인의 진정(사실상 추정), ② 날인의 진정 → 문서 전체의 진정(제358조의 법률상 추정)이라는 이단의 추정이 작동한다. 또 대법원은 "문서의 성립에 관한 자백은 보조사실에 관한 자백이기는 하나 그 취소에 관하여는 … 주요사실의 자백취소와 동일하게 처리하여야 할 것이므로 문서의 진정성립을 인정한 당사자는 자유롭게 이를 철회할 수 없다고 할 것이고, 이는 문서에 찍힌 인영의 진정함을 인정하였다가 나중에 이를 철회하는 경우에도 마찬가지"라고 한다(대법원 2001. 4. 24. 선고 2001다5654 판결). (민사소송법 제358조)

사안의 적용乙은 매매계약서 매도인란의 인영이 자신의 인장에 의하여 현출된 것임을 인정하였다. 이 인정은 인영의 진정에 관한 자백으로서 乙이 자유롭게 철회할 수 없다. 따라서 일단 첫 단계의 사실상 추정(날인행위가 乙의 의사에 기한 것)이 생기고, 그에 이어 제358조에 따라 계약서 전체의 진정성립이 추정되는 구조에 들어간다. 문제는 乙이 '자신은 날인한 사실이 없다'고 다툰 점, 그리고 A 회사 스스로 '甲이 날인하였다'고 주장한 점이 이 추정에 어떤 영향을 주는지이다(다음 쟁점).

소결인영이 乙의 인장에 의한 것이라는 점에 다툼이 없으므로 원칙적으로 이단의 추정이 개시된다. 다만 그 추정은 아래와 같이 번복될 수 있다.

쟁점 2타인이 날인한 사실이 밝혀진 경우 — 추정의 복멸과 증명책임5점

문제 지문

“A 주식회사는 乙의 사촌동생인 甲이 乙을 대신하여 날인한 것이라고 주장하였으며, 乙은 甲이 이를 날인하였다는 A 주식회사의 주장을 이익으로 원용하였다”제1문의 1 · 소송의 경과 · 원문에서 보기

“평소 乙의 거실 서랍장에 보관되어 있던 乙의 인장을 임의로 꺼내어”제1문의 1 · 추가된 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리대법원은 인영의 진정에 기한 "사실상 추정은 날인행위가 작성명의인 이외의 자에 의하여 이루어진 것임이 밝혀진 경우에는 깨어지는 것이므로, 문서제출자는 그 날인행위가 작성명의인으로부터 위임받은 정당한 권원에 의한 것이라는 사실까지 증명할 책임이 있다"고 한다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다37831 판결; 대법원 2003. 4. 8. 선고 2002다69686 판결). 한편 "당사자가 변론에서 상대방이 주장하기도 전에 스스로 자신에게 불이익한 사실을 진술하였다고 하더라도, 상대방이 이를 명시적으로 원용하거나 그 진술과 일치되는 진술을 하게 되면, 재판상 자백이 성립"한다(대법원 1992. 8. 18. 선고 92다5546 판결). (민사소송법 제357조)

사안의 적용A 회사는 '乙의 사촌동생인 甲이 乙을 대신하여 날인한 것'이라고 주장하였고, 乙은 이를 이익으로 원용하였다. 따라서 '날인행위가 작성명의인 乙 이외의 자인 甲에 의하여 이루어졌다'는 사실은 쌍방 진술이 일치하여 다툼 없는 사실이 되었다(이 사실은 문서의 진정에 관한 보조사실이어서 위 선행자백 법리에 따른 재판상 자백의 구속력이 그대로 미치는지는 논의의 여지가 있으나, 적어도 쌍방이 일치하여 진술한 사실이므로 법원은 이를 인정할 수 있다). 그 결과 첫 단계의 사실상 추정은 깨지고, 문서제출자인 A 회사가 甲의 날인이 乙로부터 위임받은 정당한 권원에 의한 것이라는 사실까지 증명하여야 한다. 그런데 사실관계상 甲은 乙의 승낙 없이 인장을 임의로 꺼내어 날인한 것이므로 위 증명은 성공할 수 없다. (만약 A 회사가 뒤에서 보는 乙의 추인을 들어 날인의 권원을 다툰다면, 추인은 무권대리행위의 효과를 본인에게 귀속시키는 실체법상 문제이고 날인 당시 작성명의인의 의사에 기한 것인지라는 형식적 증거력의 문제와는 평면이 다르다고 보는 것이 정합적이다.)

소결날인자가 甲이라는 사실이 다툼 없이 확정되어 인영의 진정에 기한 추정은 깨지고, A 회사가 甲의 정당한 날인 권원을 증명하지 못하므로 이 사건 매매계약서는 乙 작성 문서로서의 형식적 증거력이 인정되지 않는다.

제1문의1 1.나.10점

쟁점 3변론주의와 주요사실 — 심판의 대상5점

문제 지문

“乙에 대하여는 甲이 乙을 적법하게 대리하여 이 사건 매매계약을 체결한 것이라고 주장하면서 X 부동산에 관하여 이 사건 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기를 구하고”제1문의 1 · 소송의 경과 · 원문에서 보기

“양쪽 당사자의 주장·입증이 위 <소송의 경과>와 같다면, 법원은 표현대리의 성립 여부에 대하여도 판단하여야 하는지 여부를 그 논거와 함께 서술하시오”제1문의 1 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리대법원은 "당사자가 변론에서 주장한 주요사실만이 심판의 대상이 되는 것으로서 여기서 주요 사실이라 함은 법률효과를 발생시키는 실체법상의 구성요건 해당사실을 말한다"고 한다(대법원 1983. 12. 13. 선고 83다카1489 전원합의체 판결). 따라서 법원은 당사자가 주장하지 아니한 주요사실을 기초로 판결할 수 없고, 어떤 법률효과의 요건사실이 주장되었는지는 그 법률효과를 규정한 실체법 조문의 구성요건을 기준으로 판단한다. (민사소송법 제288조)

사안의 적용A 회사가 乙에게 소유권이전등기를 구하려면 이 사건 매매계약의 효과가 乙에게 귀속한다는 법률효과를 뒷받침하는 주요사실을 주장하여야 한다. A 회사는 '甲이 乙을 적법하게 대리하여 이 사건 매매계약을 체결하였다'고만 주장하였는데, 이는 대리권 수여(유권대리)의 구성요건 해당사실을 주장한 것이다. 표현대리(민법 제125조·제126조·제129조)는 기본대리권, 권한 외의 대리행위, 상대방의 정당한 이유 등 별개의 요건사실로 이루어지므로, 이를 주장했는지는 따로 보아야 한다.

소결법원이 판단할 대상은 A 회사가 주장한 주요사실, 즉 유권대리의 요건사실에 한정된다.

쟁점 4유권대리 주장 속에 표현대리 주장이 포함되는지5점

문제 지문

“乙에 대하여는 甲이 乙을 적법하게 대리하여 이 사건 매매계약을 체결한 것이라고 주장하면서 X 부동산에 관하여 이 사건 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기를 구하고”제1문의 1 · 소송의 경과 · 원문에서 보기

“양쪽 당사자의 주장·입증이 위 <소송의 경과>와 같다면, 법원은 표현대리의 성립 여부에 대하여도 판단하여야 하는지 여부를 그 논거와 함께 서술하시오”제1문의 1 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리대법원은 "유권대리에 있어서는 본인이 대리인에게 수여한 대리권의 효력에 의하여 법률효과가 발생하는 반면 표현대리에 있어서는 대리권이 없음에도 불구하고 법률이 특히 거래상대방 보호와 거래안전유지를 위하여 본래 무효인 무권대리행위의 효과를 본인에게 미치게 한 것으로서 표현대리가 성립된다고 하여 무권대리의 성질이 유권대리로 전환되는 것은 아니므로, 양자의 구성요건 해당사실 즉 주요사실은 다르다고 볼 수 밖에 없으니 유권대리에 관한 주장 속에 무권대리에 속하는 표현대리의 주장이 포함되어 있다고 볼 수 없다"고 한다(대법원 1983. 12. 13. 선고 83다카1489 전원합의체 판결). 같은 취지로 "당사자가 표현대리를 주장함에는 무권대리인과 표현대리에 해당하는 무권대리 행위를 특정하여 주장하여야 한다"고 한 판결도 있다(대법원 1984. 7. 24. 선고 83다카1819 판결). (민법 제126조)

사안의 적용<소송의 경과>에 따르면 A 회사는 유권대리만을 주장하였을 뿐 甲에게 기본대리권이 있었다거나 A 회사가 그 권한이 있다고 믿을 정당한 이유가 있었다는 등 표현대리의 요건사실을 주장한 바 없다. 乙 역시 표현대리 사실을 진술하지 않았다. 유권대리 주장 속에 표현대리 주장이 포함되어 있다고 볼 수 없으므로, 법원이 표현대리의 성립 여부를 판단하는 것은 당사자가 주장하지 아니한 주요사실에 기초한 판단이 되어 변론주의에 반한다.

소결법원은 표현대리의 성립 여부에 대하여 판단할 필요가 없고, 판단하여서도 안 된다. 유권대리 주장이 증명되지 않으면(甲은 乙의 승낙 없이 계약을 체결하였다) 그 주장은 배척된다.

제1문의1 1.다.20점

쟁점 5권한을 넘은 표현대리의 요건 — 기본대리권의 존재5점

문제 지문

“甲은 乙의 사촌 동생으로서 乙의 주거지에 자주 내왕하는 사이였는데, 乙의 건강이 악화되어 관리가 소홀한 틈을 타 평소 乙의 거실 서랍장에 보관되어 있던 乙의 인장을 임의로 꺼내어 위임장을 위조한 후”제1문의 1 · 추가된 사실관계 · 원문에서 보기

“A 주식회사가 이 사건 매매계약의 효력이 乙에게 미친다고 주장하는 근거로서, 주위적으로 표현대리(민법 제126조)를”제1문의 1 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리민법 제126조는 '대리인이 그 권한외의 법률행위를 한 경우에 제삼자가 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 때'에 본인의 책임을 인정한다. 대법원은 "민법 제126조의 표현대리가 성립하기 위하여는 무권대리인에게 법률행위에 관한 기본대리권이 있어야" 한다고 한다(대법원 1992. 5. 26. 선고 91다32190 판결). 따라서 요건은 ① 기본대리권의 존재, ② 그 권한을 넘은 대리행위, ③ 상대방이 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유이다. (민법 제126조)

사안의 적용甲은 乙의 사촌동생으로서 乙의 주거지에 자주 내왕하던 사이였을 뿐, 乙로부터 어떠한 법률행위에 관한 대리권도 받은 바 없다. 甲은 乙의 건강 악화로 관리가 소홀한 틈을 타 乙의 인장을 임의로 꺼내 위임장을 위조하고 인감증명서를 발급받았으며 등기권리증을 들고 나왔다. 이는 인장 등을 도용한 것일 뿐 乙이 甲에게 대리권을 수여한 것이 아니다. 기본대리권 자체가 없으므로 B가 위임장·인감증명서·등기권리증을 확인하였다는 사정(정당한 이유의 판단 요소)은 더 나아가 살필 필요가 없다.

소결기본대리권이 없으므로 민법 제126조의 표현대리는 성립하지 않는다. A 회사의 주위적 주장은 받아들여질 수 없다.

쟁점 6다른 유형의 표현대리(민법 제125조·제129조) 해당 여부5점

문제 지문

“乙의 인장을 임의로 꺼내어 위임장을 위조한 후 그 인감증명서를 발급받는 한편 평소 위치를 보아 둔 X 부동산의 등기권리증을 들고 나와 A 주식회사 대표이사 B에게 제시하면서”제1문의 1 · 추가된 사실관계 · 원문에서 보기

“A 주식회사가 이 사건 매매계약의 효력이 乙에게 미친다고 주장하는 근거로서, 주위적으로 표현대리(민법 제126조)를”제1문의 1 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리민법 제125조는 '제삼자에 대하여 타인에게 대리권을 수여함을 표시한 자'의 책임을, 제129조는 존재하던 대리권이 소멸한 뒤의 표현대리를 정한다. 두 조문 모두 본인의 대리권 수여 표시 또는 과거 대리권의 존재라는, 본인 측에 귀책될 외관 형성 사실을 요건으로 한다(조문의 문언). 또 대법원은 "당사자가 표현대리를 주장함에는 무권대리인과 표현대리에 해당하는 무권대리 행위를 특정하여 주장하여야 한다"고 한다(대법원 1984. 7. 24. 선고 83다카1819 판결). (민법 제125조)

사안의 적용乙이 A 회사에게 甲에게 대리권을 수여하였다고 표시한 사실은 없다. 위임장은 甲이 위조한 것이어서 乙의 표시로 볼 수 없다. 甲에게 과거 대리권이 있었다가 소멸한 사실도 없다. 설문에서 A 회사는 제126조만을 주위적 주장으로 내세웠으므로 제125조·제129조는 판단 대상이 아니다. 만약 A 회사가 이를 따로 주장하였다 하더라도 사실관계상 요건이 충족되지 않는다.

소결어느 유형의 표현대리로도 이 사건 매매계약의 효력을 乙에게 미치게 할 수 없다.

쟁점 7무권대리행위의 추인 — 방식과 추인의 상대방5점

문제 지문

“甲이 乙의 승낙 없이 A 주식회사에게 X 부동산을 매도하고 계약금 1억 원을 착복하였으며 그 중도금으로 3억 원이 위와 같이 입금되었다는 사정을 알게 되었다”제1문의 1 · 추가된 사실관계 · 원문에서 보기

“그러나 乙은 평소 甲에 대하여 1억 원 가량의 채무를 부담하고 있었던 터라 甲과 사이에서 이 사건 매매계약을 그대로 유지하고 甲에게는 더 이상의 책임을 추궁하지 않기로 합의하였으며”제1문의 1 · 추가된 사실관계 · 원문에서 보기

“예비적으로 추인을 내세우는 경우, 위 각 주장이 받아들여질 수 있는지 여부를 그 논거와 함께 서술하시오”제1문의 1 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리대리권 없는 자가 타인의 대리인으로 한 계약은 본인이 추인하지 아니하면 본인에 대하여 효력이 없다(민법 제130조). 대법원은 "무권대리행위의 추인에 특별한 방식이 요구되는 것이 아니므로 명시적인 방법만 아니라 묵시적인 방법으로도 할 수 있고, 그 추인은 무권대리인, 무권대리행위의 직접의 상대방 및 그 무권대리행위로 인한 권리 또는 법률 관계의 승계인에 대하여도 할 수 있다"고 한다(대법원 1981. 4. 14. 선고 80다2314 판결). 또 추인은 "무권대리행위 등이 있음을 알고 그 행위의 효과를 자기에게 귀속시키도록 하는 단독행위"이다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다37831 판결). (민법 제130조)

사안의 적용乙은 2009. 3. 15. 중도금 3억 원을 송금받은 뒤 甲을 추궁하여 甲이 무단으로 X 부동산을 매도하고 계약금을 착복한 사실을 알게 되었다. 그럼에도 乙은 甲과 사이에 '이 사건 매매계약을 그대로 유지'하기로 합의하였다. 이는 무권대리행위가 있음을 알고서 그 효과를 자기에게 귀속시키겠다는 명시적 의사표시이고, 무권대리인 甲에 대하여 한 추인도 유효하다. 乙이 이 합의를 하면서 송금된 중도금을 반환하였다는 사정도 사실관계에 나타나 있지 않다.

소결乙은 2009. 3. 15. 무렵 무권대리인 甲에게 이 사건 매매계약을 추인하였다.

쟁점 8무권대리인에 대한 추인의 대항력(민법 제132조)과 소급효5점

문제 지문

“甲과 사이에서 이 사건 매매계약을 그대로 유지하고 甲에게는 더 이상의 책임을 추궁하지 않기로 합의하였으며, 그 무렵 甲은 이를 B에게 통지하여 주었다”제1문의 1 · 추가된 사실관계 · 원문에서 보기

“예비적으로 추인을 내세우는 경우, 위 각 주장이 받아들여질 수 있는지 여부를 그 논거와 함께 서술하시오”제1문의 1 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리추인의 의사표시는 상대방에 대하여 하지 아니하면 그 상대방에 대항하지 못하나, 상대방이 그 사실을 안 때에는 그러하지 아니하다(민법 제132조). 대법원은 "민법 제132조는 본인이 무권대리인에게 무권대리행위를 추인한 경우에 상대방이 이를 알지 못하는 동안에는 본인은 상대방에게 추인의 효과를 주장하지 못한다는 취지이므로 상대방은 그때까지 민법 제134조에 의한 철회를 할 수 있고, 또 무권대리인에의 추인이 있었음을 주장할 수도 있다"고 한다(대법원 1981. 4. 14. 선고 80다2314 판결). 추인은 다른 의사표시가 없는 때에는 계약시에 소급하여 효력이 생긴다(민법 제133조). (민법 제132조)

사안의 적용제132조는 본인이 상대방에게 추인의 효과를 '주장'하는 국면을 제한할 뿐이고, 상대방 A 회사가 무권대리인에 대한 추인을 원용하는 것은 판시에 따라 언제나 허용된다. 더욱이 甲은 추인 무렵 이를 A 회사 대표이사 B에게 통지하였으므로 A 회사도 추인 사실을 알게 되었다. A 회사가 그 전에 철회한 사정도 없다. 따라서 추인은 계약 체결일인 2009. 1. 3.로 소급하여 효력이 생기고, 이 사건 매매계약은 처음부터 乙에게 효력이 있게 된다. 甲이 계약 당일 수령한 계약금 1억 원도 추인된 대리행위의 일부로 수령된 것이 되고, 乙은 甲과 사이에 더 이상 책임을 추궁하지 않기로 합의하였다.

소결A 회사의 예비적 주장(추인)은 받아들여진다. 따라서 이 사건 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기청구는 이유 있다. 다만 잔금 3억 원 지급의무와 소유권이전등기의무는 동시이행 관계이므로(계약 내용 및 민법 제536조), 만약 乙이 동시이행 항변을 한다면 법원은 잔금 3억 원의 지급과 상환으로 이전등기를 명하게 된다.

제1문의1 1.라.10점

쟁점 9잔금 미지급 시 자동해제 약정의 효력 — 매도인의 이행제공 요부5점

문제 지문

“잔금 3억 원은 2009. 3. 31. 乙로부터 X 부동산에 관한 소유권이전등기 소요서류를 교부받음과 동시에 지급하되, 잔대금 지급기일까지 그 대금을 지급하지 못하면 위 매매계약이 자동적으로 해제된다고 약정한 후”제1문 · 공통된 기초사실 · 원문에서 보기

“A 주식회사가 잔금을 지급하지 아니한 채 잔금지급기일이 지났으므로 이 사건 매매계약은 해제 의사표시가 담긴 이 사건 준비서면의 송달로써 자동으로 해제되었다고도 항변하였다면”제1문의 1 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리대법원은 "부동산 매매계약에 있어서 매수인이 잔대금 지급기일까지 그 대금을 지급하지 못하면 그 계약이 자동적으로 해제된다는 취지의 약정이 있더라도 특별한 사정이 없는 한 매수인의 잔대금 지급의무와 매도인의 소유권이전등기의무는 동시이행의 관계에 있으므로 매도인이 잔대금 지급기일에 소유권이전등기에 필요한 서류를 준비하여 매수인에게 알리는 등 이행의 제공을 하여 매수인으로 하여금 이행지체에 빠지게 하였을 때에 비로소 자동적으로 매매계약이 해제된다고 보아야 하고 매수인이 그 약정 기한을 도과하였더라도 이행지체에 빠진 것이 아니라면 대금 미지급으로 계약이 자동해제된 것으로 볼 수 없다"고 한다(대법원 1998. 6. 12. 선고 98다505 판결; 대법원 1992. 10. 27. 선고 91다32022 판결). (민법 제536조 제1항)

사안의 적용이 사건 매매계약은 잔금 3억 원을 2009. 3. 31. '乙로부터 소유권이전등기 소요서류를 교부받음과 동시에' 지급하기로 정하였으므로, 잔금 지급의무와 이전등기의무가 동시이행 관계임이 계약 문언상 분명하다. 매도인의 이행제공 없이 기한 도과만으로 실효시키기로 한 특별한 사정도 사실관계에 나타나 있지 않다. 그런데 乙이 2009. 3. 31.에 이전등기 소요서류를 준비하여 A 회사에 알리는 등 이행제공을 하였다는 사정은 사실관계에 나타나 있지 않다. 따라서 A 회사는 잔금 지급기일을 도과하였어도 이행지체에 빠지지 않았고, 자동해제 약정의 효과는 발생하지 않는다.

소결이 사건 매매계약은 잔금 미지급만으로 자동해제되지 않았다.

쟁점 10준비서면 송달에 의한 법정해제(민법 제544조)의 가부5점

문제 지문

“이 사건 매매계약은 해제 의사표시가 담긴 이 사건 준비서면의 송달로써 자동으로 해제되었다고도 항변하였다면, 乙의 이 부분 주장이 받아들여질 수 있는지 여부를 그 논거와 함께 서술하시오”제1문의 1 · 문제 1 · 원문에서 보기

“잔금 3억 원은 2009. 3. 31. 乙로부터 X 부동산에 관한 소유권이전등기 소요서류를 교부받음과 동시에 지급하되”제1문 · 공통된 기초사실 · 원문에서 보기

근거 법리당사자 일방이 채무를 이행하지 아니하는 때에는 상대방은 상당한 기간을 정하여 이행을 최고하고 그 기간 내에 이행하지 아니한 때에 계약을 해제할 수 있다(민법 제544조). 동시이행 관계에 있는 쌍무계약에서 상대방을 이행지체에 빠지게 하려면 자기 채무의 이행제공이 필요하다(대법원 1998. 6. 12. 선고 98다505 판결). 다만 대법원은 "상대방이 미리 이행을 하지 아니할 의사를 표시하거나 당사자의 일방이 이행을 제공하더라도 상대방이 그 채무를 이행하지 아니할 것이 객관적으로 명백한 경우는 그 일방이 이행을 제공하지 아니하여도 상대방은 이행지체의 책임을 지고 이를 이유로 계약을 해제할 수 있다"고 한다(대법원 1993. 8. 24. 선고 93다7204 판결). (민법 제544조)

사안의 적용乙의 항변은 해제 의사표시가 담긴 준비서면의 송달로 계약이 '자동으로' 해제되었다는 것이나, 위와 같이 자동해제 요건이 갖추어지지 않았다. 이를 법정해제의 의사표시로 선해하더라도, 乙이 이전등기 소요서류의 이행제공을 하거나 상당한 기간을 정한 최고를 하였다는 사정은 사실관계에 나타나 있지 않다. 오히려 A 회사는 계약금과 중도금 합계 4억 원을 지급하고 이 사건 소로 이전등기를 구하고 있으므로, 잔금을 지급하지 아니할 의사를 미리 표시하였거나 그 불이행이 객관적으로 명백한 경우라고 볼 사정도 없다.

소결乙의 해제 항변은 받아들여질 수 없다.

제1문의1 2.가.20점

쟁점 11대위소송의 구조 — 대위요건과 피대위권리의 구별5점

문제 지문

“丁에 대한 각 말소등기청구 관련(아래 각 문항에서 대위의 요건은 모두 갖추어진 것으로 가정한다)”제1문의 1 · 문제 2 · 원문에서 보기

“이 사건 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권 보전을 위하여 乙을 대위하여 소유권에 기한 방해배제로서 X 부동산에 관하여 마쳐진 이 사건 저당권 설정등기 및 이 사건 저당권 이전 부기등기의 각 말소등기를 구하였다”제1문의 1 · 소송의 경과 · 원문에서 보기

근거 법리채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다(민법 제404조 제1항). 대법원은 "채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하할 수밖에 없다"고 한다(대법원 1994. 6. 24. 선고 94다14339 판결). 즉 대위요건은 소송요건(당사자적격)이고, 피대위권리(채무자의 제3채무자에 대한 권리)의 존부는 본안의 문제이다. (민법 제404조 제1항)

사안의 적용설문은 대위의 요건이 모두 갖추어진 것으로 가정하므로 A 회사의 당사자적격에는 흠이 없다. 피대위권리는 乙이 X 부동산의 소유자로서 丁에게 갖는 소유권에 기한 방해배제청구권(민법 제214조)이고, 그 내용은 피담보채무 소멸로 실체관계에 부합하지 않게 된 저당권등기의 말소이다. 따라서 결론은 피대위권리의 존부, 즉 피담보채무가 변제로 소멸하였는지에 달려 있다.

소결대위요건이 갖추어졌으므로 각하 사유는 없고, 피대위권리(피담보채무 소멸)가 증명되는지에 따라 인용 또는 기각이 결정된다(부기등기 부분은 별도로 본다).

쟁점 12저당권 이전 후 말소청구의 상대방과 이전 부기등기 말소청구의 소의 이익5점

문제 지문

“丙은 2008. 12.경 丁에게 위 대여금 채권을 양도하고 이를 乙에게 통지하는 한편 이 사건 저당권을 양도하고 같은 날 丁에게 이 사건 저당권 이전의 부기등기를 마쳐 주었다”제1문의 1 · 추가된 사실관계 · 원문에서 보기

“소유권에 기한 방해배제로서 X 부동산에 관하여 마쳐진 이 사건 저당권 설정등기 및 이 사건 저당권 이전 부기등기의 각 말소등기를 구하였다”제1문의 1 · 소송의 경과 · 원문에서 보기

근거 법리대법원은 "근저당권 이전의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서, 피담보채무가 소멸된 경우 또는 근저당권설정등기가 당초 원인무효인 경우 주등기인 근저당권설정등기의 말소만 구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소되는 것이며, … 근저당권설정등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고 양도인은 그 말소등기청구에 있어서 피고 적격이 없으며"라고 한다(대법원 2000. 4. 11. 선고 2000다5640 판결). 주등기에 종속된 부기등기의 말소청구는 "권리보호의 이익이 없는 부적법한 청구"이다(대법원 2000. 10. 10. 선고 2000다19526 판결). 다만 "근저당권의 이전원인만이 무효로 되거나 취소 또는 해제된 경우"처럼 부기등기에 한하여 무효사유가 있다고 다투는 경우에는 예외적으로 소의 이익이 있다(대법원 2005. 6. 10. 선고 2002다15412, 15429 판결). (민법 제370조)

사안의 적용丙은 피담보채권과 함께 이 사건 저당권을 丁에게 양도하고 이전의 부기등기를 마쳤으므로, 저당권설정등기 말소청구의 상대방은 양수인 丁이고 丁에 대한 청구는 피고적격에 문제가 없다. 한편 A 회사가 이전 부기등기의 말소를 구하는 이유는 피담보채무 전액 변제, 즉 주등기의 효력 소멸이지 저당권 이전원인만의 무효가 아니다. 따라서 부기등기 말소청구는 예외에 해당하지 않는다. 위 판결들은 근저당권에 관한 것이나, 부기등기가 주등기에 종속되어 일체를 이룬다는 판단 근거는 보통의 저당권 이전 부기등기에도 그대로 들어맞는다(적용상 추론).

소결이 사건 저당권 이전 부기등기의 말소청구는 소의 이익이 없어 각하되어야 한다(2.나에서도 같다).

쟁점 13공시송달에 의한 기일통지와 불출석 — 자백간주의 배제5점

문제 지문

“만일 丁이 소재불명으로 판명되어 소장 기타 소송서류 일체가 공시송달의 방법으로 송달되고 변론기일에도 불출석하였으며”제1문의 1 · 문제 2 · 원문에서 보기

“丁에 대하여는 乙이 丁에게 이 사건 저당권에 의한 피담보채무를 전액 변제하였다고 주장하면서”제1문의 1 · 소송의 경과 · 원문에서 보기

근거 법리당사자가 변론기일에 출석하지 아니하는 경우에는 변론에서 상대방 주장사실을 명백히 다투지 아니한 때의 자백간주 규정을 준용하지만, 공시송달의 방법으로 기일통지서를 송달받은 당사자가 출석하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다(민사소송법 제150조 제3항). 따라서 공시송달 사건에서는 피고가 불출석하더라도 원고는 청구원인 사실을 증거로 증명하여야 한다. (민사소송법 제150조 제3항)

사안의 적용丁은 소재불명으로 소장 기타 소송서류 일체를 공시송달로 송달받고 변론기일에 불출석하였다. 따라서 A 회사가 주장한 '乙이 丁에게 피담보채무를 전액 변제하였다'는 사실에 대하여 자백간주가 성립하지 않는다. 법원은 증거에 의하여 위 사실을 인정할 수 있는지 판단하여야 한다.

소결변제 사실은 자백간주로 확정되지 않으며 증명의 대상이 된다.

쟁점 14변제 사실의 증명책임과 2.가의 결론5점

문제 지문

“A 주식회사가 이 사건 저당권의 피담보채무 변제에 관하여는 별다른 입증자료를 제출하지 아니하였을 경우, 위 각 청구에 대한 결론[각하, 청구전부인용, 청구일부인용(일부 인용되는 경우 그 구체적인 금액 또는 내용을 기재할 것), 청구기각]을 그 논거와 함께 서술하시오”제1문의 1 · 문제 2 · 원문에서 보기

“丁에 대하여는 乙이 丁에게 이 사건 저당권에 의한 피담보채무를 전액 변제하였다고 주장하면서”제1문의 1 · 소송의 경과 · 원문에서 보기

근거 법리저당권등기의 말소를 구하는 자는 그 등기가 피담보채무 소멸로 실체관계에 부합하지 않게 되었다는 사실, 즉 권리소멸사실인 변제를 증명하여야 한다. 변제는 채무를 소멸시키는 권리멸각사실이므로, 그 효과를 주장하는 쪽이 증명책임을 진다는 증명책임 분배의 일반원칙에 따른 것이다. 증명이 없으면 그 사실은 인정되지 않고, 그 불이익은 증명책임을 지는 쪽에 돌아간다. (민법 제214조)

사안의 적용A 회사는 이 사건 저당권의 피담보채무 변제에 관하여 별다른 입증자료를 제출하지 아니하였고, 자백간주도 성립하지 않는다. 따라서 피담보채무 소멸 사실이 증명되지 않아 乙의 丁에 대한 방해배제청구권(피대위권리)이 인정되지 않는다. 대위요건은 갖추어진 것으로 가정되므로 이는 각하가 아니라 기각 사유이다. 잔존 채무액도 심리상 확정되지 않았으므로, 2.나와 같이 잔존채무 변제를 조건으로 한 일부인용을 할 기초도 없다.

소결① 저당권설정등기 말소청구: 청구기각. ② 저당권 이전 부기등기 말소청구: 각하.

제1문의1 2.나.20점

쟁점 15저당권의 불가분성 — 피담보채무 일부 잔존 시 저당권의 존속5점

문제 지문

“만일 丁이 제1회 변론기일에 출석하여 저당권의 피담보채권 중 2,000만 원이 변제되지 아니한 채 남아 있다고 주장하였고, 심리 결과 그것이 사실로 인정된 경우”제1문의 1 · 문제 2 · 원문에서 보기

“丁에 대하여는 乙이 丁에게 이 사건 저당권에 의한 피담보채무를 전액 변제하였다고 주장하면서”제1문의 1 · 소송의 경과 · 원문에서 보기

근거 법리유치권자는 채권 전부의 변제를 받을 때까지 유치물 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있고(민법 제321조), 이 규정은 저당권에 준용된다(민법 제370조). 따라서 피담보채권의 일부가 변제되었더라도 잔존 채권이 있는 한 저당권은 목적물 전부 위에 그대로 존속한다. (민법 제321조)

사안의 적용심리 결과 이 사건 저당권의 피담보채권 중 2,000만 원이 변제되지 않고 남아 있음이 인정되었다. 그러므로 이 사건 저당권은 아직 소멸하지 않았고, 현재 시점에서 무조건적인 말소를 구할 乙의 방해배제청구권은 인정되지 않는다. A 회사의 '전액 변제' 주장은 그 범위에서 이유 없다.

소결피담보채무가 2,000만 원 남아 있는 이상 저당권설정등기의 무조건 말소청구는 받아들일 수 없다.

쟁점 16전액 변제를 주장한 말소청구에 잔존채무 변제를 조건으로 한 청구가 포함되는지5점

문제 지문

“丁에 대하여는 乙이 丁에게 이 사건 저당권에 의한 피담보채무를 전액 변제하였다고 주장하면서”제1문의 1 · 소송의 경과 · 원문에서 보기

“만일 丁이 제1회 변론기일에 출석하여 저당권의 피담보채권 중 2,000만 원이 변제되지 아니한 채 남아 있다고 주장하였고, 심리 결과 그것이 사실로 인정된 경우”제1문의 1 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리대법원은 "채무자가 피담보채무 전액을 변제하였다고 하거나 피담보채무의 일부가 남아 있음을 시인하면서 그 변제를 조건으로 저당권설정등기의 말소등기절차 이행을 청구하였지만 피담보채무의 범위에 관한 견해 차이로 그 채무 전액을 소멸시키지 못하였거나 변제하겠다는 금액만으로는 소멸시키기에 부족한 경우에, 그 청구 중에는 확정된 잔존채무의 변제를 조건으로 그 등기의 말소를 구한다는 취지까지 포함되어 있는 것으로 해석하여야" 한다고 한다(대법원 1996. 2. 23. 선고 95다9310 판결). (민사소송법 제203조)

사안의 적용A 회사는 피담보채무 전액이 변제되었다고 주장하며 말소를 구하였으나 심리 결과 2,000만 원이 남아 있는 것으로 확정되었다. 위 판결은 채무자 본인이 원고인 사안이지만, A 회사는 채무자 乙의 방해배제청구권을 대위행사하는 것이어서 행사되는 권리와 그 내용은 乙이 직접 청구하는 경우와 같다. 따라서 A 회사의 청구에도 확정된 잔존채무 2,000만 원의 변제를 조건으로 말소를 구하는 취지가 포함되어 있다고 해석함이 타당하다(대위소송에의 적용은 추론). 이 해석은 원고 청구의 범위 안의 일부인용이므로 처분권주의에도 반하지 않는다.

소결법원은 A 회사의 청구를 잔존채무 2,000만 원의 변제를 조건으로 한 말소청구로서 일부 인용할 수 있다.

쟁점 17장래이행의 소 — 미리 청구할 필요5점

문제 지문

“만일 丁이 제1회 변론기일에 출석하여 저당권의 피담보채권 중 2,000만 원이 변제되지 아니한 채 남아 있다고 주장하였고”제1문의 1 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리장래에 이행할 것을 청구하는 소는 미리 청구할 필요가 있어야 제기할 수 있다(민사소송법 제251조). 대법원은 위와 같이 잔존채무가 확정된 경우 "장래 이행의 소로서 그 저당권설정등기의 말소를 미리 청구할 필요가 있다고 보아야 한다"고 한다(대법원 1996. 2. 23. 선고 95다9310 판결). 피담보채무의 변제는 저당권등기 말소에 앞서 이행되어야 하므로, 잔존채무 변제를 조건으로 한 말소청구는 장래이행의 소에 해당한다. (민사소송법 제251조)

사안의 적용丁은 변론기일에 출석하여 피담보채권 2,000만 원이 남아 있다고 주장하며 말소를 다투고 있다. 채권자가 피담보채무의 범위를 다투는 이상, 乙(A 회사가 대위)이 잔존채무를 변제하더라도 丁이 임의로 말소에 응하리라 기대하기 어렵다. 따라서 미리 청구할 필요가 인정된다.

소결잔존채무 변제를 조건으로 한 장래의 말소청구는 적법하다.

쟁점 182.나의 결론 — 주문의 형태5점

문제 지문

“심리 결과 그것이 사실로 인정된 경우, 위 각 청구에 대한 결론[각하, 청구전부인용, 청구일부인용(일부 인용되는 경우 그 구체적인 금액 또는 내용을 기재할 것), 청구기각]을 그 논거와 함께 서술하시오”제1문의 1 · 문제 2 · 원문에서 보기

“소유권에 기한 방해배제로서 X 부동산에 관하여 마쳐진 이 사건 저당권 설정등기 및 이 사건 저당권 이전 부기등기의 각 말소등기를 구하였다”제1문의 1 · 소송의 경과 · 원문에서 보기

근거 법리대위소송에서 채권자는 채무자의 권리를 행사하는 것이므로 등기말소는 채무자에게 이행할 것을 구하는 형태가 된다(민법 제404조 제1항의 구조). 잔존채무 변제를 조건으로 한 말소청구의 일부인용 법리(대법원 1996. 2. 23. 선고 95다9310 판결)와 부기등기 말소청구의 소의 이익 부정 법리(대법원 2000. 4. 11. 선고 2000다5640 판결)를 함께 적용한다. (민사소송법 제251조)

사안의 적용① 저당권설정등기 말소청구는 '피고 丁은 乙로부터 2,000만 원을 지급받은 다음 乙에게 X 부동산에 관하여 마쳐진 이 사건 저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라'는 형태로 일부 인용하고, 나머지(무조건 말소 부분) 청구는 기각한다. 설문은 잔존액을 2,000만 원으로 특정하였으므로 그 금액을 조건으로 삼는다. 만약 그 후의 이자·지연손해금도 피담보채무로 남아 있다는 사실이 별도로 주장·증명되었다면 그 금액도 조건에 포함하여야 한다. ② 저당권 이전 부기등기 말소청구는 2.가에서 본 것과 같은 이유로 소의 이익이 없다.

소결① 저당권설정등기 말소청구: 청구일부인용(乙로부터 2,000만 원을 지급받은 다음 말소등기절차 이행, 나머지 기각). ② 저당권 이전 부기등기 말소청구: 각하.

제1문의2 1.10점

쟁점 19이사 사임을 이유로 한 연대보증계약 해지의 가부5점

문제 지문

“C는 B, D, E를 직접 만나서 2009. 3. 1.경 D와 E의 연대보증 아래 A 주식회사에게 1억 원을 변제기 2010. 3. 1. 이율 월 2%로 정하여 대여하였고”제1문의 2 · 추가된 사실관계 · 원문에서 보기

“D는 2010. 1. 10. A 주식회사의 이사직을 사임한 후 퇴직하였고, 그 직후인 2010. 1. 12. C에게 A 주식회사 이사직을 사임하였으므로 위 연대보증계약을 해지한다고 내용증명우편으로 통보하여, 위 통보가 2010. 1. 18. C에게 도달되었다”제1문의 2 · 추가된 사실관계 · 원문에서 보기

“D는 회사의 이사 지위에서 부득이하게 연대보증을 선 것이어서 이사 사임 직후 위 연대보증계약을 해지한 이상 연대보증채무를 부담하는 것은 부당하며”제1문의 2 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리대법원은 "회사의 이사가 채무액과 변제기가 특정되어 있는 회사 채무에 대하여 보증계약을 체결한 경우에는 계속적 보증이나 포괄근보증과는 달리 이사직 사임이라는 사정변경을 이유로 이사가 일방적으로 그 보증계약을 해지할 수는 없다"고 한다(대법원 1998. 7. 24. 선고 97다35276 판결; 대법원 2006. 7. 4. 선고 2004다30675 판결). (민법 제428조 제1항)

사안의 적용D가 연대보증한 주채무는 C가 2009. 3. 1.경 A 회사에게 대여한 1억 원, 변제기 2010. 3. 1., 이율 월 2%의 대여금채무로서 채무액과 변제기가 특정된 확정채무이다. 계속적 거래에서 장래 발생할 불확정 채무를 보증한 계속적 보증이나 포괄근보증이 아니다. 따라서 D가 2010. 1. 10. 이사직을 사임하고 2010. 1. 18. 해지 통지가 C에게 도달하였더라도, 사임이라는 사정변경을 이유로 한 해지는 효력이 없다.

소결D의 첫째 주장(사임 후 해지)은 받아들여질 수 없다.

쟁점 20보증인 동의 없는 주채무 이행기 연장과 보증채무5점

문제 지문

“A 주식회사 대표이사 B는 위 차용금 채무의 변제기가 다가오자 C를 찾아가 몇 개월만 더 변제기를 연장해 달라고 부탁하여, 2010. 2. 1. C와 사이에서 위 채무의 변제기를 2010. 10. 1.까지 연장하기로 합의하였다”제1문의 2 · 추가된 사실관계 · 원문에서 보기

“나아가 연대보증인의 동의 없이 주채무의 기한을 연장한 이상 그 후에 확정된 대출금 채무를 연대보증인에게 청구하는 것은 부당하다”제1문의 2 · 문제 1 · 원문에서 보기

“위 각 주장이 받아들여질 수 있는지 여부를 논거와 함께 서술하시오(보증인 보호를 위한 특별법은 고려하지 말 것)”제1문의 2 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리대법원은 "채무가 특정되어 있는 확정채무에 대하여 보증한 연대보증인으로서는 자신의 동의 없이 피보증채무의 이행기를 연장해 주었느냐의 여부에 상관없이 그 연대보증채무를 부담한다"고 한다(대법원 2002. 6. 14. 선고 2002다14853 판결). (민법 제428조 제1항)

사안의 적용C와 A 회사는 2010. 2. 1. 주채무의 변제기를 2010. 3. 1.에서 2010. 10. 1.로 연장하였고 D는 이에 동의하지 않았다. 그러나 D의 보증은 확정채무에 대한 연대보증이므로 이행기 연장에 동의하지 않았다는 사정만으로 보증채무를 면하지 못한다. D가 말하는 '그 후에 확정된 대출금 채무'도 새로운 채무가 아니라 같은 1억 원 대여금채무의 변제기만 늦춘 것이다. 설문 지시에 따라 보증인 보호를 위한 특별법은 고려하지 않는다.

소결D의 둘째 주장(기한 연장)도 받아들여질 수 없다. D는 연대보증채무를 부담한다.

제1문의2 2.20점

쟁점 21소송대리인이 있는 경우 당사자 사망과 소송절차의 불중단5점

문제 지문

“D는 C의 소장을 송달받은 후 변호사 D1을 소송대리인으로 선임하면서”제1문의 2 · 소송의 경과 · 원문에서 보기

“만약 위 소송에서 피고 D가 소송계속 중 상속인으로 처와 아들 1명을 남기고 사망하였으나”제1문의 2 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리당사자가 죽은 때에 소송절차는 중단되지만(민사소송법 제233조 제1항), 소송대리인이 있는 경우에는 이를 적용하지 아니하고(같은 법 제238조), 당사자의 사망으로 소송대리권은 소멸하지 아니한다(같은 법 제95조 제1호). 대법원은 "민사소송법 제95조 제1호, 제238조에 따라 소송대리인이 있는 경우에는 당사자가 사망하더라도 소송절차가 중단되지 않고 소송대리인의 소송대리권도 소멸하지 아니하는바, 이때 망인의 소송대리인은 당사자 지위의 당연승계로 인하여 상속인으로부터 새로이 수권을 받을 필요 없이 법률상 당연히 상속인의 소송대리인으로 취급되어 상속인들 모두를 위하여 소송을 수행하게 되는 것"이라고 한다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2007다22859 판결). (민사소송법 제238조)

사안의 적용피고 D는 소송계속 중 사망하였으나 변호사 D1이 소송대리인으로 선임되어 있었다. 따라서 소송절차는 중단되지 않고, D의 소송상 지위는 상속인인 처와 아들에게 당연승계되며, D1은 새로운 수권 없이 상속인들 모두의 소송대리인으로서 소송을 수행한다.

소결D 사망에도 소송절차는 중단되지 않고 D1이 상속인 전원을 위하여 소송을 수행한다.

쟁점 22망인을 당사자로 표시한 판결의 효력이 상속인에게 미치는지5점

문제 지문

“만약 위 소송에서 피고 D가 소송계속 중 상속인으로 처와 아들 1명을 남기고 사망하였으나”제1문의 2 · 문제 2 · 원문에서 보기

“법원이 이를 알지 못한 채 피고를 D로 표시한 판결을 선고하였고, 그 판결문이 소송대리인 D1에게 송달되었다면 위 판결의 효력이 상속인들에게 미치는지 여부와”제1문의 2 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리대법원은 "당사자가 사망하였으나 소송대리인이 있어 소송절차가 중단되지 아니한 경우 원칙적으로 소송수계라는 문제가 발생하지 아니하고 소송대리인은 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하게 되는것이며 그 사건의 판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 있다 할 것이고, 이때 상속인이 밝혀진 경우에는 상속인을 소송승계인으로 하여 신당사자로 표시할 것이지만 상속인이 누구인지 모를 때에는 망인을 그대로 당사자로 표시하여도 무방"하다고 한다(대법원 1992. 11. 5.자 91마342 결정). 또 "비록 상속인으로 당사자의 표시를 정정하지 아니한 채 망인을 그대로 당사자로 표시하여 판결하였다고 하더라도 그 판결의 효력은 망인의 소송상 지위를 당연승계한 상속인들 모두에게 미치는 것"이다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2007다22859 판결). (민사소송법 제95조)

사안의 적용법원은 D의 사망을 알지 못한 채 피고를 D로 표시하여 판결을 선고하였다. 그러나 소송절차가 중단되지 않은 상태에서 D1이 상속인들을 위하여 소송을 수행한 이상, 이 판결은 망인 D의 소송상 지위를 당연승계한 처와 아들 모두에게 효력이 있다. 당사자 표시의 잘못은 판결경정 등으로 바로잡을 수 있는 문제일 뿐 판결의 효력 귀속을 바꾸지 않는다.

소결위 판결의 효력은 D의 상속인인 처와 아들 모두에게 미친다.

쟁점 23심급대리의 원칙 — 판결정본 송달과 소송절차 중단의 원칙5점

문제 지문

“① 일체의 소송행위, ② 반소의 제기 및 응소, 상소의 제기 및 취하, ③ 소의 취하, 화해, 청구의 포기 및 인낙 등의 권한을 위임하였다”제1문의 2 · 소송의 경과 · 원문에서 보기

“그 판결문이 소송대리인 D1에게 송달되었다면”제1문의 2 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리소송대리인이 상소를 제기하려면 특별한 권한을 따로 받아야 한다(민사소송법 제90조 제2항 제3호). 대법원은 당사자가 사망하였으나 소송대리인이 있는 경우 소송절차가 중단되지 아니하지만 "다만 심급대리의 원칙상 그 판결정본이 소송대리인에게 송달된 때에는 소송절차가 중단된다"고 한다(대법원 1996. 2. 9. 선고 94다61649 판결). 즉 상소제기의 특별수권이 없는 소송대리인은 판결정본 송달로 그 심급의 대리권이 끝나므로, 그 때부터 제233조의 중단이 현실화되고 상속인의 수계가 있어야 상소기간이 진행한다. (민사소송법 제90조 제2항)

사안의 적용따라서 결론은 D1이 상소제기에 관한 특별수권을 받았는지에 달려 있다. D는 D1을 선임하면서 ① 일체의 소송행위, ② 반소의 제기 및 응소, 상소의 제기 및 취하, ③ 소의 취하, 화해, 청구의 포기 및 인낙 등의 권한을 위임하였다. 그러므로 D1은 제90조 제2항 제3호의 '상소의 제기'에 관한 특별수권을 받았다.

소결D1에게는 상소제기의 특별수권이 있으므로 심급대리 원칙에 따른 판결송달 시 중단의 법리는 이 사안에 적용되지 않는다.

쟁점 24상소제기 특별수권이 있는 경우 상소기간의 진행5점

문제 지문

“① 일체의 소송행위, ② 반소의 제기 및 응소, 상소의 제기 및 취하, ③ 소의 취하, 화해, 청구의 포기 및 인낙 등의 권한을 위임하였다”제1문의 2 · 소송의 경과 · 원문에서 보기

“그 판결문이 소송대리인 D1에게 송달되었다면 위 판결의 효력이 상속인들에게 미치는지 여부와 상소기간이 진행되는지 여부를 각 논거와 함께 서술하시오”제1문의 2 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리대법원은 "망인의 소송대리인에게 상소제기에 관한 특별수권이 부여되어 있는 경우에는, 그에게 판결이 송달되더라도 소송절차가 중단되지 아니하고 상소기간은 진행하는 것이므로 상소제기 없이 상소기간이 지나가면 그 판결은 확정되는 것"이라고 한다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2007다22859 판결). 항소는 판결서가 송달된 날부터 2주 이내에 하여야 하고 이 기간은 불변기간이다(민사소송법 제396조). (민사소송법 제396조 제1항)

사안의 적용판결문은 상소제기의 특별수권을 받은 소송대리인 D1에게 송달되었다. 따라서 그 송달로 소송절차가 중단되지 않고, 송달일부터 상소기간(제1심판결이라면 2주)이 진행한다. 그 기간 안에 D1이나 상속인 또는 상대방이 상소를 제기하지 않으면 판결은 상속인들 모두에 대하여 확정된다.

소결판결의 효력은 상속인인 처와 아들에게 미치고, D1에 대한 판결 송달로 상소기간이 진행한다.

제1문의2 3.30점

쟁점 25불공정한 법률행위(폭리행위)의 요건5점

문제 지문

“다른 한 명의 연대보증인은 연대보증의 의미나 효과에 대해서 전혀 알지 못하는 등록된 지적장애인인 자신의 조카 E(남, 38세)에게 부탁하였다”제1문의 2 · 추가된 사실관계 · 원문에서 보기

“계약 체결 당시 B는 E가 조카여서 연대보증을 해 주는 것이라 설명하여, C는 E의 지적장애 상태를 알지 못한 채 위 계약을 체결하였다”제1문의 2 · 추가된 사실관계 · 원문에서 보기

“E 측은 본소에 대한 항변 및 반소청구원인으로 C와 E 사이의 연대보증계약은 주위적으로 폭리행위여서 무효라고 주장하고”제1문의 2 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험으로 인하여 현저하게 공정을 잃은 법률행위는 무효이다(민법 제104조). 대법원은 "민법 제104조에 규정된 불공정한 법률행위는 객관적으로 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 존재하고, 주관적으로 그와 같이 균형을 잃은 거래가 피해 당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험을 이용하여 이루어진 경우에 성립"하고, "피해 당사자가 궁박, 경솔 또는 무경험의 상태에 있었다고 하더라도 그 상대방 당사자에게 그와 같은 피해 당사자측의 사정을 알면서 이를 이용하려는 의사, 즉 폭리행위의 악의가 없었다거나 또는 객관적으로 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 존재하지 아니한다면 불공정 법률행위는 성립하지 않는다"고 한다(대법원 2002. 10. 22. 선고 2002다38927 판결). (민법 제104조)

사안의 적용E는 연대보증의 의미나 효과를 전혀 알지 못하는 등록된 지적장애인이어서 경솔 또는 무경험의 상태에 있었다고 볼 여지가 있다. 그러나 B는 계약 체결 당시 E가 조카여서 연대보증을 해 주는 것이라고 설명하였고, C는 E의 지적장애 상태를 알지 못한 채 계약을 체결하였다. 따라서 C에게는 E의 사정을 알면서 이를 이용하려는 폭리행위의 악의가 없다.

소결주관적 요건(폭리행위의 악의)이 없으므로 C와 E 사이의 연대보증계약은 불공정한 법률행위가 아니다.

쟁점 26무상의 연대보증계약이 민법 제104조의 적용 대상인지(객관적 요건)5점

문제 지문

“E 측은 본소에 대한 항변 및 반소청구원인으로 C와 E 사이의 연대보증계약은 주위적으로 폭리행위여서 무효라고 주장하고”제1문의 2 · 문제 3 · 원문에서 보기

“C는 B, D, E를 직접 만나서 2009. 3. 1.경 D와 E의 연대보증 아래 A 주식회사에게 1억 원을 변제기 2010. 3. 1. 이율 월 2%로 정하여 대여하였고”제1문의 2 · 추가된 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리대법원은 "민법 제104조가 규정하는 현저히 공정을 잃은 법률행위라 함은 자기의 급부에 비하여 현저하게 균형을 잃은 반대급부를 하게 하여 부당한 재산적 이익을 얻는 행위를 의미하는 것이므로, 증여계약과 같이 아무런 대가관계 없이 당사자 일방이 상대방에게 일방적인 급부를 하는 법률행위는 그 공정성 여부를 논의할 수 있는 성질의 법률행위가 아니다"라고 한다(대법원 2000. 2. 11. 선고 99다56833 판결). (민법 제104조)

사안의 적용위 판결은 증여에 관한 것이다. 이를 이 사안에 옮겨 보면, E의 연대보증은 채권자 C에 대한 관계에서 E가 아무런 반대급부 없이 일방적으로 보증채무를 부담하는 무상의 행위이다. 따라서 '급부와 반대급부 사이의 현저한 불균형'을 따질 대상이 되는 대가관계가 처음부터 없다고 볼 수 있다(판시를 보증에 적용한 추론). 이 점에서도 객관적 요건 충족을 인정하기 어렵다. 결국 주관적 요건 결여(앞 쟁점)만으로도 결론은 같다.

소결E 측의 주위적 주장(폭리행위로 인한 무효)은 받아들여질 수 없다.

쟁점 27의사무능력자의 법률행위 — 연대보증계약의 무효5점

문제 지문

“다른 한 명의 연대보증인은 연대보증의 의미나 효과에 대해서 전혀 알지 못하는 등록된 지적장애인인 자신의 조카 E(남, 38세)에게 부탁하였다”제1문의 2 · 추가된 사실관계 · 원문에서 보기

“예비적으로 의사무능력자의 행위여서 무효라고 주장하였다”제1문의 2 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리대법원은 "의사능력이란 자신의 행위의 의미나 결과를 정상적인 인식력과 예기력을 바탕으로 합리적으로 판단할 수 있는 정신적 능력 내지는 지능을 말하는 것으로서, 의사능력의 유무는 구체적인 법률행위와 관련하여 개별적으로 판단되어야 할 것"이라고 한다(대법원 2002. 10. 11. 선고 2001다10113 판결). 나아가 "특히 어떤 법률행위가 그 일상적인 의미만을 이해하여서는 알기 어려운 특별한 법률적인 의미나 효과가 부여되어 있는 경우 의사능력이 인정되기 위하여는 그 행위의 일상적인 의미뿐만 아니라 법률적인 의미나 효과에 대하여도 이해할 수 있을 것을 요한다"고 하면서, 지능지수 58의 38세 정신지체 3급 장애인이 체결한 연대보증계약에 관하여 그 법률적 의미와 효과를 이해할 의사능력이 없었다고 보았다(대법원 2006. 9. 22. 선고 2006다29358 판결).

사안의 적용E(38세)는 연대보증의 의미나 효과에 대해서 전혀 알지 못하는 등록된 지적장애인이다. 연대보증은 주채무자가 이행하지 않으면 최고·검색의 항변 없이 1억 원과 월 2%의 이자 등을 대신 갚아야 한다는 특별한 법률적 의미와 효과를 가지므로, 그 의미와 효과를 이해하지 못한 E에게는 이 계약에 관한 의사능력이 없었다. 의사무능력자의 법률행위는 무효이고, 이 무효는 행위능력 제도에 따른 취소와 달리 상대방의 선의 여부와 관계없이 주장할 수 있다(따라서 C가 E의 상태를 몰랐다는 사정은 이 결론에 영향이 없다). E에 대한 금치산선고는 2012. 11. 3.에야 있었으므로 2009. 3. 1.경의 보증행위를 금치산자의 행위로 취소(민법 제13조)할 수는 없으나, 의사무능력을 이유로 한 무효 주장은 이와 별개로 가능하다.

소결E 측의 예비적 주장(의사무능력으로 인한 무효)은 받아들여진다. C와 E 사이의 연대보증계약은 무효이다.

쟁점 28소송 중 금치산선고와 법정대리인(후견인)의 소송행위 — 응소와 반소 제기5점

문제 지문

“E는 2012. 11. 3. 금치산선고를 받았는데, 아버지 E1이 후견인으로 선임된 후 친족회 동의를 얻어 E의 법정대리인으로서 C의 본소에 대하여 답변하는 한편”제1문의 2 · 소송의 경과 · 원문에서 보기

“반소로서 위 연대보증채무(C가 E에게 청구한 본소청구 금액 전부)가 존재하지 아니한다는 내용의 채무부존재확인의 소를 제기하였다”제1문의 2 · 소송의 경과 · 원문에서 보기

근거 법리금치산자는 법정대리인에 의하여서만 소송행위를 할 수 있고(민사소송법 제55조), 당사자가 소송능력을 잃은 때에는 소송절차가 중단되며 법정대리인이 된 사람이 수계하여야 한다(같은 법 제235조). 시험 시점 민법상 후견인이 피후견인에 갈음하여 소송행위를 하는 일에는 친족회의 동의를 얻어야 하나(구 민법 제950조 제1항 제4호), 법정대리인이 상대방의 소제기 또는 상소에 관하여 소송행위를 하는 경우에는 친족회로부터 특별한 권한을 받을 필요가 없다(민사소송법 제56조 제1항). (민사소송법 제56조 제1항)

사안의 적용E는 소송계속 중인 2012. 11. 3. 금치산선고를 받아 소송능력을 잃었고(사실관계상 E에게 소송대리인이 있었다는 사정은 없다), 아버지 E1이 후견인으로 선임되어 E의 법정대리인으로 소송을 수행하였다. C의 본소에 대한 답변은 상대방의 소제기에 관한 응소이므로 친족회의 특별수권이 필요 없고, 반소 제기는 능동적 소송행위이어서 친족회 동의가 필요하나 E1은 친족회 동의를 얻었다. 따라서 E 측의 항변과 반소 제기는 대리권의 흠 없이 적법하게 이루어졌다.

소결E1의 응소와 반소 제기는 법정대리권의 측면에서 적법하다. 반소의 적법 여부는 소의 이익의 측면에서 따로 본다.

쟁점 29이행의 본소에 대한 동일 채권의 채무부존재확인 반소 — 소의 이익5점

문제 지문

“C1은 C의 소송대리인이 되어 2012. 8. 1. D 및 E를 상대로 연대보증채무의 이행을 구하는 소송을 제기하였다”제1문의 2 · 소송의 경과 · 원문에서 보기

“반소로서 위 연대보증채무(C가 E에게 청구한 본소청구 금액 전부)가 존재하지 아니한다는 내용의 채무부존재확인의 소를 제기하였다”제1문의 2 · 소송의 경과 · 원문에서 보기

근거 법리대법원은 "반소청구에 본소청구의 기각을 구하는 것 이상의 적극적 내용이 포함되어 있지 않다면 반소청구로서의 이익이 없고, 어떤 채권에 기한 이행의 소에 대하여 동일 채권에 관한 채무부존재확인의 반소를 제기하는 것은 그 청구의 내용이 실질적으로 본소청구의 기각을 구하는 데 그치는 것이므로 부적법하다"고 한다(대법원 2007. 4. 13. 선고 2005다40709, 40716 판결). (민사소송법 제269조 제1항)

사안의 적용C의 본소는 E에 대한 연대보증채무의 이행청구이고, E의 반소는 'C가 E에게 청구한 본소청구 금액 전부'에 관하여 그 연대보증채무가 존재하지 아니한다는 확인을 구하는 것이다. 반소는 본소와 동일한 채권을 대상으로 하고 본소 청구금액을 넘는 부분도 없으므로, 그 내용이 실질적으로 본소청구의 기각을 구하는 데 그친다. E는 본소에서 무효 항변으로 같은 목적을 달성할 수 있다.

소결E의 반소는 확인의 이익(반소청구로서의 이익)이 없어 부적법하다.

쟁점 30C의 본소와 E의 반소의 결론5점

문제 지문

“C의 본소와 E의 반소의 각 결론[각하, 청구전부인용, 청구일부인용(일부 인용되는 경우 그 구체적인 금액 또는 내용을 기재할 것), 청구기각]을 그 논거와 함께 서술하시오”제1문의 2 · 문제 3 · 원문에서 보기

“C1은 C의 소송대리인이 되어 2012. 8. 1. D 및 E를 상대로 연대보증채무의 이행을 구하는 소송을 제기하였다”제1문의 2 · 소송의 경과 · 원문에서 보기

근거 법리앞서 본 의사무능력 무효 법리(대법원 2006. 9. 22. 선고 2006다29358 판결)와 반소의 이익에 관한 법리(대법원 2007. 4. 13. 선고 2005다40709, 40716 판결)를 종합한다. 본안에 관한 판단은 본소에서 하고, 부적법한 반소는 본안 판단 없이 각하한다. (민사소송법 제269조 제1항)

사안의 적용① C의 본소 중 E에 대한 청구: E의 연대보증계약은 의사무능력으로 무효이므로 E는 연대보증채무를 부담하지 않는다. 폭리행위 주장은 배척되지만 예비적 주장이 받아들여지므로 결론은 같다. ② C의 본소 중 D에 대한 청구는 설문3의 대상이 아니나, 설문1에서 본 바와 같이 D의 해지·기한연장 주장은 모두 배척되므로 다른 항변이 없다면 인용될 것이다. 다만 C가 D에게 청구한 금액은 문제에 나타나 있지 않으므로 인용 금액은 적지 않는다(주채무는 원금 1억 원과 이에 대한 2009. 3. 1.부터의 월 2% 약정이율에 따른 금원이다). ③ E의 반소: 동일 채권에 관한 이행의 본소에 대한 채무부존재확인 반소이므로 소의 이익이 없다.

소결C의 본소 중 E에 대한 청구는 청구기각, E의 반소는 각하.

제2문의140점

쟁점 31계약명의신탁에서 매도인이 선의인 경우 X 부동산의 소유자(甲의 주장 ①)5점

문제 지문

“甲과 甲의 동생인 A는 2010. 9.경 甲이 제공한 매수자금으로 A를 매수인, B를 매도인으로 하여 B 소유의 X 부동산에 대한 매매계약을 체결하고 A 명의로 소유권이전등기를 경료하기로 하는 명의신탁약정을 체결하였다”제2문 · 공통된 사실관계 · 원문에서 보기

“B는 甲과 A 사이의 명의신탁약정에 대하여는 전혀 알지 못하였다”제2문 · 공통된 사실관계 · 원문에서 보기

“X 부동산의 실제 소유자는 甲 자신이므로 A가 甲의 동의 없이 C에게 설정해 준 근저당권은 실체법상 무효이고”제2문의 1 · 사실관계 및 소송의 경과 · 원문에서 보기

근거 법리명의신탁약정은 무효이고(부동산실명법 제4조 제1항) 그에 따른 물권변동도 무효이나, 명의수탁자가 계약의 한쪽 당사자가 되고 상대방이 명의신탁약정 사실을 알지 못한 경우에는 물권변동이 유효하다(같은 조 제2항 단서). 대법원은 계약명의신탁에서 명의수탁자가 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 매매계약을 체결하고 수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 경우 "명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고", 명의신탁자는 "애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없고" 명의수탁자에게 제공한 매수자금 상당의 부당이득반환청구권을 가질 수 있을 뿐이라고 한다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2008다34828 판결). (부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항)

사안의 적용甲과 A는 甲이 매수자금을 제공하고 A가 매수인이 되어 A 명의로 등기하기로 약정하였고, 실제로 A가 매도인 B와 매매계약을 체결하여 A 명의로 소유권이전등기를 마쳤으므로 계약명의신탁에 해당한다. 매도인 B는 명의신탁약정을 전혀 알지 못하였으므로 제4조 제2항 단서가 적용되어 A가 X 부동산의 완전한 소유권을 취득하였다. 甲은 처음부터 소유자가 아니며 A에 대한 매수자금 상당 부당이득반환청구권만 가진다.

소결X 부동산의 소유자는 A이므로 '실제 소유자는 甲'이라는 甲의 주장 ①의 전제는 이유 없다.

쟁점 32C의 근저당권의 효력과 乙의 소유권 취득 시기5점

문제 지문

“A는 2011. 6. 3. C로부터 금 2억 원을 변제기 2012. 6. 3.로 정하여 차용하면서 甲이 모르게 X 부동산에 C 명의로 근저당권(채권최고액 2억 5,000만 원)을 설정해 주었다”제2문 · 공통된 사실관계 · 원문에서 보기

“A가 변제기에 C에게 채무를 변제하지 못하자 C는 근저당권을 실행하였고, 乙은 경매절차에서 2012. 7. 14. 매각대금을 완납하고 2012. 8. 1. 그 소유권이전등기를 경료하였다”제2문의 1 · 사실관계 및 소송의 경과 · 원문에서 보기

“무효인 근저당권의 실행을 통한 경매절차에서 매각대금을 완납한 乙은 X 부동산의 소유자가 아니다”제2문의 1 · 사실관계 및 소송의 경과 · 원문에서 보기

근거 법리부동산을 목적으로 하는 담보권 실행을 위한 경매절차에는 민사집행법 제79조 내지 제162조가 준용되고(같은 법 제268조), 매수인은 매각대금을 다 낸 때에 매각의 목적인 권리를 취득한다(같은 법 제135조). 소유자가 설정한 근저당권은 유효하며, 그 실행을 위한 경매에서 매각대금을 완납한 매수인은 등기 없이도 소유권을 취득한다(민법 제187조). (민사집행법 제135조)

사안의 적용A는 X 부동산의 완전한 소유자로서 2011. 6. 3. C에게 근저당권을 설정해 주었으므로, 甲의 동의가 없었더라도 그 근저당권은 유효하다(甲의 동의는 근저당권 설정의 요건이 아니다). 그 근저당권 실행 경매에서 乙은 2012. 7. 14. 매각대금을 완납하였으므로 그날 X 부동산의 소유권을 취득하였다. 2012. 8. 1.의 소유권이전등기는 이미 취득한 소유권을 공시하는 것에 불과하다.

소결乙은 2012. 7. 14. X 부동산의 소유권을 취득하였으므로 甲의 주장 ①은 배척되고, 乙은 소유권에 기한 반환청구(민법 제213조)를 할 수 있다. 다만 그 이전 기간에는 乙이 소유자가 아니었다.

쟁점 33매수자금 상당 부당이득반환청구권에 기한 유치권의 성부(甲의 주장 ② 전단)5점

문제 지문

“설령 乙이 X 부동산의 소유자라도, 甲은 A에 대하여 X 부동산의 매수자금 상당의 부당이득반환청구권이 있고”제2문의 1 · 사실관계 및 소송의 경과 · 원문에서 보기

“乙은 甲의 항변에 대해서, 甲과 A 사이의 명의신탁약정은 무효이고, X 부동산의 매수자금 상당의 부당이득반환청구권에 기하여 유치권이 성립하지 않으며”제2문의 1 · 사실관계 및 소송의 경과 · 원문에서 보기

근거 법리유치권은 타인의 물건을 점유한 자가 '그 물건에 관하여 생긴 채권'이 변제기에 있는 경우에 성립한다(민법 제320조 제1항). 대법원은 계약명의신탁의 명의신탁자가 명의수탁자에 대하여 가지는 매수자금 상당의 부당이득반환청구권은 "부동산 자체로부터 발생한 채권이 아닐 뿐만 아니라 소유권 등에 기한 부동산의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 채권이라고 보기도 어려우므로, 결국 민법 제320조 제1항에서 정한 유치권 성립요건으로서의 목적물과 채권 사이의 견련관계를 인정할 수 없다"고 한다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2008다34828 판결). (민법 제320조 제1항)

사안의 적용甲이 A에 대하여 가지는 매수자금 상당 부당이득반환청구권은 무효인 명의신탁약정에 따라 A에게 자금을 제공한 데서 생긴 것일 뿐 X 부동산 자체로부터 생긴 채권이 아니고, 乙의 소유권에 기한 인도청구와 동일한 법률관계에서 생긴 채권도 아니다. 사안은 위 판결의 사안과 구조가 같다.

소결견련관계가 없으므로 매수자금 상당 부당이득반환청구권에 기한 유치권은 성립하지 않는다. 이 점에 관한 乙의 반론은 타당하다.

쟁점 34유익비상환청구권의 법적 근거와 상대방(乙의 반론 검토)5점

문제 지문

“甲은 A가 X 부동산을 매수한 이래 현재까지 X 부동산을 무상으로 사무실로 사용하고 있으며, 2010. 12.경 X 부동산을 개량하기 위하여 5,000만 원 상당의 유익비를 지출하였다”제2문 · 공통된 사실관계 · 원문에서 보기

“X 부동산을 개량하기 위하여 유익비 5,000만 원을 지출하였으므로 민법 제611조 제2항에 따라 유익비상환청구권을 가지기 때문에”제2문의 1 · 사실관계 및 소송의 경과 · 원문에서 보기

“유익비는 A에게 반환을 청구할 수 있을 뿐이므로 유익비상환청구권에 기하여도 유치권이 성립하지 않는다고 주장한다”제2문의 1 · 사실관계 및 소송의 경과 · 원문에서 보기

근거 법리사용대차에서 차주는 통상의 필요비를 부담하고(민법 제611조 제1항), 그 밖의 비용에 대하여는 제594조 제2항이 준용되어 대주가 제203조의 규정에 의하여 상환하여야 하며, 유익비는 법원이 상당한 상환기간을 허여할 수 있다(제611조 제2항, 제594조 제2항). 제203조 제2항은 유익비에 관하여 가액의 증가가 현존한 경우에 한하여 회복자의 선택에 좇아 지출금액이나 증가액의 상환을 청구할 수 있다고 정한다. 대법원은 "민법 제203조 제2항에 의한 점유자의 회복자에 대한 유익비상환청구권은 점유자가 계약관계 등 적법하게 점유할 권리를 가지지 않아 소유자의 소유물반환청구에 응하여야 할 의무가 있는 경우에 성립하는 것으로서, 점유자가 유익비를 지출할 당시 계약관계 등 적법한 점유의 권원을 가진 경우에 그 지출비용 또는 가액증가액의 상환에 관하여는 그 계약관계를 규율하는 법조항이나 법리 등이 적용된다"고 한다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2008다34828 판결). (민법 제611조 제2항)

사안의 적용甲은 A가 X 부동산을 매수한 이래 무상으로 사무실로 사용하여 왔고 소유자 A가 이를 용인해 온 것으로 보이며, 甲 스스로 제611조 제2항을 근거로 들고 있으므로 甲과 A 사이에는 무상의 사용·수익을 내용으로 하는 사용대차(제609조)가 성립한 것으로 본다(명의신탁약정의 무효와는 별개의 약정이다). 甲은 그 사용대차에 따라 적법하게 점유하던 2010. 12.경 유익비 5,000만 원을 지출하였으므로, 위 판결에 따라 상환관계는 사용대차의 법리(제611조 제2항 → 제594조 제2항 → 제203조 제2항)에 의하고, 상환의무자는 사용대차의 대주 A이다. 지출금액과 현존 증가액이 모두 5,000만 원이므로 선택과 관계없이 상환액은 5,000만 원이다. 따라서 '유익비는 A에게 청구할 수 있을 뿐'이라는 乙의 주장 자체는 옳다.

소결甲은 A에 대하여 5,000만 원의 유익비상환청구권을 가지며, 乙에 대하여 직접 그 상환을 청구할 수는 없다. 다만 그것이 곧 유치권의 부정으로 이어지는지는 별도로 본다.

쟁점 35유익비상환청구권에 기한 유치권의 성립 요건 — 견련관계·변제기·점유5점

문제 지문

“甲은 A가 X 부동산을 매수한 이래 현재까지 X 부동산을 무상으로 사무실로 사용하고 있으며, 2010. 12.경 X 부동산을 개량하기 위하여 5,000만 원 상당의 유익비를 지출하였다”제2문 · 공통된 사실관계 · 원문에서 보기

“이 소장부본은 2012. 8. 14. 甲에게 도달하였다”제2문의 1 · 사실관계 및 소송의 경과 · 원문에서 보기

근거 법리유치권은 ① 타인의 물건의 점유, ② 그 물건에 관하여 생긴 채권(견련관계), ③ 채권의 변제기 도래, ④ 점유가 불법행위로 인한 것이 아닐 것을 요건으로 하는 법정담보물권이다(민법 제320조). 피담보채권의 채무자가 목적물의 소유자일 것은 요건이 아니다. 변제기에 관하여, 대법원은 제203조의 필요비·유익비 상환청구권은 "점유자가 회복자에게서 점유물 반환을 청구받은 때에 비로소 이를 행사할 수 있는 상태가 되고 이행기가 도래한다"고 하였다(대법원 2011. 12. 13. 선고 2009다5162 판결). (민법 제320조)

사안의 적용① 甲은 X 부동산을 직접 점유하고 있고, X 부동산은 甲에게 타인(A, 이후 乙) 소유의 물건이다. ② 유익비상환청구권은 X 부동산을 개량하기 위하여 지출한 비용에서 생긴 채권으로서 물건 자체에 관하여 생긴 채권이므로 견련관계가 인정된다. ③ 사용대차상 유익비 상환은 제594조 제2항을 거쳐 제203조에 의하므로 '반환할 때' 청구할 수 있는데, 대법원 2011. 12. 13. 선고 2009다5162 판결은 제203조의 상환청구권에 관한 것이어서 사용대차의 경우에 그대로 적용된다고 단정할 수는 없으나, 같은 제203조에 따르는 이상 같은 이치로 甲이 점유물 반환을 청구받은 때(늦어도 乙의 소장부본이 도달한 2012. 8. 14.) 이행기가 도래하였다고 본다. 법원이 A의 청구에 따라 상환기간을 허여한 사정도 없다. ④ 甲의 점유는 사용대차에 기하여 개시된 것이어서 불법행위로 인한 것이 아니다.

소결甲은 X 부동산에 관하여 5,000만 원의 유익비상환청구권을 피담보채권으로 하는 유치권을 가진다. 채무자가 A라는 사정은 유치권 성립에 장애가 되지 않으므로, 이 점에서 乙의 반론은 이유 없다.

쟁점 36경매절차 매수인 乙에 대한 유치권의 대항력5점

문제 지문

“甲은 A가 X 부동산을 매수한 이래 현재까지 X 부동산을 무상으로 사무실로 사용하고 있으며, 2010. 12.경 X 부동산을 개량하기 위하여 5,000만 원 상당의 유익비를 지출하였다”제2문 · 공통된 사실관계 · 원문에서 보기

“A는 2011. 6. 3. C로부터 금 2억 원을 변제기 2012. 6. 3.로 정하여 차용하면서 甲이 모르게 X 부동산에 C 명의로 근저당권(채권최고액 2억 5,000만 원)을 설정해 주었다”제2문 · 공통된 사실관계 · 원문에서 보기

“A가 변제기에 C에게 채무를 변제하지 못하자 C는 근저당권을 실행하였고, 乙은 경매절차에서 2012. 7. 14. 매각대금을 완납하고 2012. 8. 1. 그 소유권이전등기를 경료하였다”제2문의 1 · 사실관계 및 소송의 경과 · 원문에서 보기

근거 법리매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다(민사집행법 제91조 제5항, 제268조). 대법원은 이 규정의 '변제할 책임이 있다'는 의미는 "부동산상의 부담을 승계한다는 취지로서 인적 채무까지 인수한다는 취지는 아니므로, 유치권자는 경락인에 대하여 그 피담보채권의 변제가 있을 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있을 뿐이고 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없다"고 한다(대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결). 반면 압류의 효력이 발생한 후 채무자가 점유를 이전하여 유치권을 취득하게 한 경우에는 "압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다"(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결). 또한 경매개시결정 기입등기 전에 점유를 이전받았더라도 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 "그때 비로소 유치권이 성립한 경우에는, 수급인은 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다"(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다55214 판결). (민사집행법 제91조 제5항)

사안의 적용甲은 2010. 10. 12.경부터 X 부동산을 점유하였고 피담보채권인 유익비상환청구권은 2010. 12.경 지출로 발생하여, 점유와 채권 모두 C의 근저당권 설정(2011. 6. 3.) 및 그 후의 경매개시 전에 존재하였다. 따라서 압류 후 점유를 이전받은 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 사안이나 압류 후 비로소 채권을 취득한 대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다55214 판결 사안과는 다르다. 다만 앞의 쟁점에서 본 바와 같이 유익비상환청구권의 이행기는 甲이 점유물 반환을 청구받은 때에 도래한다. 사실관계상 반환청구는 乙이 2012. 7. 14. 매각대금을 완납하여 소유권을 취득한 뒤에야 있었고, 경매개시결정은 매각대금 완납보다 반드시 앞선다. 그러므로 유치권은 변제기에 비로소 성립한다는 대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다55214 판결의 문언대로라면 甲의 유치권은 압류의 효력이 발생한 뒤에 성립한 것이 된다. 그러나 위 판결이 대항력을 부정한 것은 압류 후에 공사를 완공하여 채권 자체를 비로소 취득한 경우이다. 이 사안처럼 점유와 채권이 모두 압류 전에 존재하였고 이행기만 법률상 반환청구 시점으로 미루어져 있는 경우에는, 압류 후 이행기가 도래하였다는 사정만으로 목적물의 교환가치를 감소시키는 새로운 부담이 창설되었다고 볼 수 없으므로 압류의 처분금지효에 저촉되지 않는다고 판단한다. 출제 이후의 판례이나 대법원 2022. 12. 29. 선고 2021다253710 판결도 매수인에게 유치권을 행사할 수 없는 경우를 '경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 부동산의 점유를 이전받거나 피담보채권이 발생하여 유치권을 취득한 경우'로 설명하면서, 경매개시결정 당시 변제기에 있지 않았다는 이유만으로 유치권 주장을 배척한 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 하였다(그 사안은 변제기 유예 전에 이미 변제기가 도래한 적이 있던 경우여서 이 사안과 같지는 않으며, 위 판시를 이 사안에 적용한 부분은 본 답안의 판단이다). 이에 대하여는 유치권이 압류 후에 성립한 이상 매수인에게 대항할 수 없다는 반대 견해도 있을 수 있다. 결국 乙은 甲의 유치권 부담을 승계하고, 甲은 피담보채권 5,000만 원의 변제가 있을 때까지 인도를 거절할 수 있으나 乙에게 그 지급을 청구할 수는 없다.

소결甲은 유치권으로 乙에게 대항하여 5,000만 원을 변제받을 때까지 X 부동산의 인도를 거절할 수 있다.

쟁점 37인도청구에 대한 판결 형태 — 상환이행판결5점

문제 지문

“피고는 원고에게 X 부동산을 인도하고”제2문의 1 · 사실관계 및 소송의 경과 · 원문에서 보기

“A로부터 매수자금과 유익비를 반환받을 때까지 X 부동산을 인도할 수 없다”제2문의 1 · 사실관계 및 소송의 경과 · 원문에서 보기

“甲에 대한 乙의 청구에 대한 결론[각하, 청구전부인용, 청구일부인용(일부 인용되는 경우 그 구체적인 금액 또는 내용을 기재할 것), 청구기각]을 그 논거와 함께 서술하시오”제2문의 1 · 문제 · 원문에서 보기

근거 법리소유자는 그 소유에 속한 물건을 점유한 자에 대하여 반환을 청구할 수 있으나 점유자가 점유할 권리가 있는 때에는 반환을 거부할 수 있다(민법 제213조). 대법원은 "물건의 인도를 청구하는 소송에서 피고의 유치권 항변이 인용되는 경우에는 물건에 관하여 생긴 채권의 변제와 상환으로 물건의 인도를 명하여야 한다"고 한다(대법원 2011. 12. 13. 선고 2009다5162 판결). (민법 제213조)

사안의 적용乙의 인도청구에 대하여 甲의 유치권 항변 중 매수자금 부분은 배척되고 유익비 5,000만 원 부분만 인용된다. 유치권은 목적물의 인도를 일시적으로 거절할 수 있는 권능일 뿐 乙의 소유권 자체를 부정하는 것이 아니므로 청구를 기각할 것이 아니라 상환이행을 명하여야 한다. 피담보채권의 채무자는 A이고 乙은 인적 채무를 인수하지 않으므로(대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결), 상환 조건은 '소외 A로부터 5,000만 원을 지급받음과 동시에'로 표시한다.

소결인도청구는 일부인용 — "피고는 소외 A로부터 5,000만 원을 지급받음과 동시에 원고에게 X 부동산을 인도하라." 무조건 인도를 구하는 부분은 기각한다.

쟁점 38금원지급청구 — 부당이득반환과 불법점유 손해배상(甲의 주장 ③·④)5점

문제 지문

“부당이득반환 또는 불법점유로 인한 손해배상으로 2010. 10. 12.부터 X 부동산의 인도완료일까지 월 200만 원의 비율에 의한 금원을 지급하라”제2문의 1 · 사실관계 및 소송의 경과 · 원문에서 보기

“甲 자신이 X 부동산의 소유자로서 X 부동산을 적법하게 점유하여 사용ㆍ수익하고 있으므로 부당이득반환청구 또는 불법점유를 원인으로 한 손해배상청구에 응할 수 없다”제2문의 1 · 사실관계 및 소송의 경과 · 원문에서 보기

“甲은 유치권자로서 X 부동산을 사무실로 사용하고 있으며 이는 유치물의 보존에 필요한 사용이므로 부당이득반환 또는 불법점유를 원인으로 한 손해배상청구에 응할 수 없다”제2문의 1 · 사실관계 및 소송의 경과 · 원문에서 보기

근거 법리선의의 점유자는 과실을 취득하나(민법 제201조 제1항), 대법원은 과실취득권이 있는 선의의 점유자란 "과실취득권을 포함하는 권원(소유권, 지상권, 임차권 등)이 있다고 오신한 점유자를 말하고 그와 같은 오신을 함에는 오신할 만한 근거가 있어야 한다"고 한다(대법원 1992. 12. 24. 선고 92다22114 판결). 유치권자는 채무자의 승낙 없이 유치물을 사용하지 못하나 보존에 필요한 사용은 허용된다(민법 제324조 제2항). 대법원은 공사대금채권에 기한 유치권자가 스스로 유치물인 주택에 거주하며 사용하는 것은 "특별한 사정이 없는 한 유치물인 주택의 보존에 도움이 되는 행위로서 유치물의 보존에 필요한 사용에 해당한다"고 하면서, "유치권자가 유치물의 보존에 필요한 사용을 한 경우에도 특별한 사정이 없는 한 차임에 상당한 이득을 소유자에게 반환할 의무가 있다"고 한다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다40684 판결). (민법 제741조)

사안의 적용(1) 주장 ③: 甲은 소유자가 아니므로(쟁점 1) 소유권에 기한 적법 점유 주장은 이유 없다. 甲이 스스로 소유자라고 믿었더라도, 甲은 매수인이 A이고 등기도 A 명의로 하기로 약정한 당사자로서 그 약정이 법률(부동산실명법 제4조)에 의하여 무효이고 소유권이 A에게 귀속하는 구조를 스스로 택하였으므로 소유권이 있다고 오신할 만한 근거가 있다고 보기 어렵고, 따라서 제201조 제1항의 선의 점유자로서 과실(사용이익)을 취득할 수 없다. (2) 주장 ④: 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다40684 판결은 주택에 거주한 사안이나, 그 근거는 사용이 목적물의 보존에 도움이 된다는 데 있으므로, 같은 이치로 甲이 종래 사무실로 써 오던 X 부동산을 같은 용도로 계속 사용하는 것도 보존에 필요한 사용으로 볼 수 있다. 그렇다면 甲의 점유·사용은 유치권에 기한 적법한 것이어서 불법점유를 원인으로 한 손해배상(제750조)은 인정되지 않는다. 그러나 위 판결의 문언대로 보존에 필요한 사용이라도 차임 상당 이득은 소유자에게 반환하여야 하므로, 甲은 乙에게 부당이득반환의무를 진다. (3) 기간과 금액: 乙은 2012. 7. 14.에 비로소 소유권을 취득하였으므로 그 전인 2010. 10. 12.부터 2012. 7. 13.까지의 부분은 乙의 손실이 없어 이유 없다. 금액은 법원이 인정한 임료인 월 100만 원이고, 월 200만 원 중 이를 넘는 부분도 이유 없다.

소결금원청구는 일부인용 — "피고는 원고에게 2012. 7. 14.부터 X 부동산의 인도완료일까지 월 100만 원의 비율에 의한 금원을 지급하라." 나머지 금원청구(2012. 7. 13.까지 부분 및 월 100만 원 초과 부분)는 기각한다. 따라서 乙의 청구 전체에 대한 결론은 청구일부인용이다.

제2문의230점

쟁점 39제척기간 준수 여부(丙의 항변 ①)5점

문제 지문

“丁은 A가 X 부동산을 丙에게 매도한 사실을 2012. 9. 15.에 비로소 알게 되었고, 2012. 10. 1. 丙을 상대로”제2문의 2 · 변형된 사실관계 · 원문에서 보기

“丙이 X 부동산의 소유권을 취득한 날부터 1년이 경과한 후 丁이 소를 제기하였으므로 丁의 청구는 부적법하고”제2문의 2 · 변형된 사실관계 · 원문에서 보기

“이를 승낙한 丙에게 2011. 9. 1. X 부동산을 당시 시가인 5억 원에 매도하고, 같은 날 丙은 자기 명의로 소유권이전등기까지 마쳤다”제2문의 2 · 변형된 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리채권자취소의 소는 채권자가 취소원인을 안 날로부터 1년, 법률행위 있은 날로부터 5년 내에 제기하여야 하고(민법 제406조 제2항), 이 기간을 넘긴 소는 부적법하다. 대법원은 '취소원인을 안 날'이란 "채권자가 채권자취소권의 요건을 안 날, 즉 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 하였다는 사실을 알게 된 날을 의미"하고 "단순히 채무자가 재산의 처분행위를 하였다는 사실을 아는 것만으로는 부족"하다고 하며(대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다40286 판결), "그 제척기간의 도과에 관한 입증책임은 채권자취소소송의 상대방에게 있다"고 한다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2007다63102 판결). (민법 제406조 제2항)

사안의 적용제척기간의 기산점은 '수익자가 소유권을 취득한 날'이 아니라 채권자가 취소원인을 안 날 또는 법률행위가 있은 날이다. 사해행위인 매매계약은 2011. 9. 1.에 있었으므로 5년의 기간은 문제되지 않는다. 丁은 2012. 9. 15. 비로소 매도 사실을 알았으므로 취소원인을 안 날은 아무리 빨라도 그날이고, 2012. 10. 1. 제소는 그로부터 1년 내이다. 그 이전에 丁이 취소원인을 알았다는 점에 대한 丙의 증명도 없다.

소결丁의 소는 제척기간 내에 제기되어 적법하고, 丙의 본안전 항변 ①은 이유 없다(각하 사유 없음).

쟁점 40피보전채권의 존재5점

문제 지문

“A는 2011. 8. 1. 자신의 사업 자금을 조달하기 위하여, 丁으로부터 2억 원을 빌렸다”제2문의 2 · 변형된 사실관계 · 원문에서 보기

“이를 승낙한 丙에게 2011. 9. 1. X 부동산을 당시 시가인 5억 원에 매도하고, 같은 날 丙은 자기 명의로 소유권이전등기까지 마쳤다”제2문의 2 · 변형된 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리채권자취소권은 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때 채권자가 그 취소와 원상회복을 청구하는 권리이다(민법 제406조 제1항). 취소채권자의 채권은 원칙적으로 사해행위 이전에 성립하여 있어야 하며, 금전채권이면 피보전채권이 된다. (민법 제406조 제1항)

사안의 적용丁의 A에 대한 2억 원의 대여금채권은 2011. 8. 1. 성립하여 사해행위로 주장되는 2011. 9. 1. 매매계약보다 앞선다. 금전채권이므로 일반채권자의 공동담보 보전을 목적으로 하는 채권자취소권의 피보전채권이 된다.

소결丁은 2억 원의 피보전채권을 가진다.

쟁점 41유일한 부동산의 상당가격 매각의 사해성(丙의 항변 ②)5점

문제 지문

“내가 급히 사업자금이 필요하여 나의 유일한 재산인 X 부동산을 급하게 매각해야 하니까, 매수해달라”제2문의 2 · 변형된 사실관계 · 원문에서 보기

“X 부동산을 시가 5억 원에 매매하였기 때문에 A의 책임재산에 변동이 없으므로 사해행위가 성립할 수 없으며”제2문의 2 · 변형된 사실관계 · 원문에서 보기

“법원의 심리 결과, A는 2011. 9. 1.부터 변론종결 시까지 채무초과상태였다”제2문의 2 · 변형된 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리대법원은 "채무자가 자기의 유일한 재산인 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 행위로 그 매각이 일부 채권자에 대한 정당한 변제에 충당하기 위하여 상당한 매각으로 이루어졌다던가 하는 특별한 사정이 없는한 항상 채권자에 대하여 사해행위가 된다고 볼 것"이라고 한다(대법원 1966. 10. 4. 선고 66다1535 판결). 또 저당권이 설정된 부동산의 양도는 "부동산의 가액, 즉 시가(공시지가와 일치하는 것은 아니다)에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서 성립"하고, "피담보채권액이라 함은 근저당권의 경우 채권최고액이 아니라 실제로 이미 발생하여 있는 채권금액"이다(대법원 2001. 10. 9. 선고 2000다42618 판결). 사해성은 행위 당시는 물론 사실심 변론종결시에도 갖추어야 한다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2007다63102 판결). (민법 제406조 제1항)

사안의 적용X 부동산은 A의 유일한 재산이고, A는 이를 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸었다. 매각 목적은 사업자금 조달이었을 뿐 일부 채권자에 대한 정당한 변제에 충당하기 위한 것이라는 등의 특별한 사정이 사실관계에 나타나 있지 않으므로 시가 5억 원의 상당한 가격이라도 사해행위가 된다. 매매 당시 C의 근저당권 피담보채권액은 실제 2억 원(채권최고액 2억 5,000만 원이 아님)이므로 일반채권자의 공동담보는 5억 원 − 2억 원 = 3억 원이었고, 그 범위에서 공동담보가 감소하였다. A는 2011. 9. 1.부터 변론종결 시까지 채무초과상태였으므로 사해성은 변론종결시까지 유지된다.

소결책임재산에 변동이 없다는 丙의 항변 ②는 이유 없고, 매매계약은 사해행위에 해당한다.

쟁점 42채무자의 사해의사와 수익자 丙의 악의5점

문제 지문

“평소 A의 재무 상황을 잘 파악하고 있는 丙에게 “내가 급히 사업자금이 필요하여 나의 유일한 재산인 X 부동산을 급하게 매각해야 하니까, 매수해달라.”라고 요청하여”제2문의 2 · 변형된 사실관계 · 원문에서 보기

“법원의 심리 결과, A는 2011. 9. 1.부터 변론종결 시까지 채무초과상태였다”제2문의 2 · 변형된 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리사해의사란 "채무자가 법률행위를 함에 있어 그 채권자를 해함을 안다는 것"이고 "단순한 인식으로 충분하다"(대법원 2009. 3. 26. 선고 2007다63102 판결). 유일한 부동산을 매각하여 금전으로 바꾸는 경우 "채무자의 사해의 의사는 추정되는 것이고 이를 매수한 수익자가 악의 없었다는 입증책임은 그 수익자 자신에게 있다"(대법원 1966. 10. 4. 선고 66다1535 판결). 사해행위 취소에 있어서 "수익자가 악의라는 점에 대하여는 그 수익자 자신에게 선의임을 입증할 책임이 있다"(대법원 1998. 2. 13. 선고 97다6711 판결). (민법 제406조 제1항)

사안의 적용A는 채무초과상태에서 유일한 부동산을 처분하였으므로 사해의사가 추정되고, 이를 뒤집을 사정이 없다. 丙은 평소 A의 재무 상황을 잘 파악하고 있었고 A로부터 '유일한 재산'을 '급하게' 매각해야 한다는 말을 듣고 매수하였으므로, 선의의 증명은커녕 오히려 악의를 뒷받침하는 사정만 있다.

소결A의 사해의사와 丙의 악의가 인정되어 채권자취소권의 요건이 모두 충족된다.

쟁점 43원상회복의 방법 — 원물반환과 가액배상(丙의 항변 ③)5점

문제 지문

“2012. 6. 3. 丙은 X 부동산에 이미 설정되어 있던 근저당권의 피담보채무 전액 2억 원을 C에게 변제하고 근저당권을 말소하였다”제2문의 2 · 변형된 사실관계 · 원문에서 보기

“丙이 아직 등기부상 소유자이므로 원물반환을 청구할 수 있을 뿐이며 가액반환을 청구할 수는 없고”제2문의 2 · 변형된 사실관계 · 원문에서 보기

“그 이후, 丙은 2012. 7. 1. A가 D 은행으로부터 1억 원을 대출받을 때 X 부동산을 담보로 제공하고 D 은행 명의로 채권최고액 1억 5,000만 원의 근저당권설정등기를 경료했다”제2문의 2 · 변형된 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리사해행위 취소에 따른 원상회복은 "원칙적으로 그 목적물 자체의 반환에 의하여야 하고, 그것이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에 한하여 예외적으로 가액반환에 의하여야 한다"(대법원 2009. 3. 26. 선고 2007다63102 판결). 그러나 저당권이 설정된 부동산에 관한 사해행위 후 "변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 경우, 사해행위를 취소하여 그 부동산 자체의 회복을 명하는 것은 당초 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있지 아니하던 부분까지 회복시키는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 되어, 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 명할 수 있을 뿐"이다(대법원 1998. 2. 13. 선고 97다6711 판결). (민법 제406조 제1항)

사안의 적용丙이 아직 등기부상 소유자이기는 하나, 사해행위 후인 2012. 6. 3. 丙의 변제로 C의 근저당권설정등기가 말소되었다. 이 상태에서 매매계약 전부를 취소하고 소유권이전등기 말소를 명하면 애초 공동담보가 아니던 C의 피담보채권 2억 원 부분까지 A에게 회복시키게 되어 공평에 반한다. 따라서 위 판결에 따라 원물반환은 허용되지 않고 가액배상에 의할 수밖에 없다. 더욱이 사해행위 후 D 은행 명의의 근저당권까지 설정되어 있다.

소결원물반환만 가능하다는 丙의 항변 ③은 이유 없고, 丁은 가액배상을 구할 수 있다.

쟁점 44가액배상액의 산정(丙의 항변 ④)과 지연손해금5점

문제 지문

“설사 백보를 양보하여 사해행위가 성립하더라도, C에게 이미 설정된 근저당권의 채권최고액 2억 5,000만 원 및 丙이 D 은행에 대하여 물상보증인으로서 설정한 근저당권의 채권최고액 1억 5,000만 원을 모두 공제한 후 가액배상을 해야 한다고 항변한다”제2문의 2 · 변형된 사실관계 · 원문에서 보기

“2012년 부동산경기 침체 때문에 변론종결 당시 X 부동산의 시가는 3억 5,000만 원이며, C의 피담보채권액은 2억 원으로 근저당권 설정 당시부터 丙이 변제할 때까지 변동이 없다고 밝혀졌다”제2문의 2 · 변형된 사실관계 · 원문에서 보기

“피고는 원고에게 2억 원 및 이에 대하여 판결 확정 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율에 의한 돈을 지급하라”제2문의 2 · 변형된 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리가액배상액은 "사해행위 취소시인 사실심 변론종결시를 기준으로" 산정한다(대법원 1998. 2. 13. 선고 97다6711 판결). 공제할 피담보채권액은 근저당권의 경우 "채권최고액이 아니라 실제로 이미 발생하여 있는 채권금액"이다(대법원 2001. 10. 9. 선고 2000다42618 판결). 사해행위 후 그 목적물에 관하여 선의의 제3자가 저당권을 취득하였음을 이유로 가액배상을 명하는 경우에는 "사해행위 당시 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있었던 부동산 가액 전부의 배상을 명하여야 할 것이고, 그 가액에서 제3자가 취득한 저당권의 피담보채권액을 공제할 것은 아니"다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다40286 판결). 가액배상의무는 판결 확정시에 발생하고 그 지연손해금에는 민법의 법정이율이 적용된다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2007다61618 판결 판시사항 [2]). 민법상 법정이율은 연 5푼이다(민법 제379조). (민법 제379조)

사안의 적용(1) 기준시: 변론종결 당시 시가 3억 5,000만 원. (2) C 근저당권: 공제액은 채권최고액 2억 5,000만 원이 아니라 실제 피담보채권액 2억 원이다. (3) D 은행 근저당권: 사해행위 후 수익자 丙이 설정한 것으로서 사해행위 당시의 공동담보 범위와 무관하다. 대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다40286 판결은 '선의의 제3자'가 저당권을 취득하여 가액배상을 명하는 경우에 관한 것이고, D의 선의 여부는 사실관계에 나타나 있지 않으나, 그 판시의 근거가 '사해행위 당시 공동담보로 되어 있었던 가액'의 회복이라는 점은 사안에도 그대로 들어맞으므로 D의 근저당권 채권최고액 1억 5,000만 원은 공제하지 않는다. 수익자가 스스로 설정한 부담을 공제하면 수익자가 사해행위로 얻은 이익을 보유하게 되는 결과가 되기 때문이다. (4) 계산: 3억 5,000만 원 − 2억 원 = 1억 5,000만 원. 이는 丁의 피보전채권 2억 원보다 적으므로 취소 및 가액배상의 범위는 1억 5,000만 원이다. (5) 지연손해금: 판결 확정 다음날부터 연 5%를 구한 부분은 그대로 인용된다.

소결청구일부인용 — "1. 피고와 소외 A 사이에 X 부동산에 관하여 2011. 9. 1. 체결된 매매계약을 1억 5,000만 원의 한도 내에서 취소한다. 2. 피고는 원고에게 1억 5,000만 원 및 이에 대하여 이 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율에 의한 금원을 지급하라. 3. 원고의 나머지 청구를 기각한다."

제2문의3 1.15점

쟁점 45중간생략등기 합의의 의미와 효력5점

문제 지문

“A는 X 부동산을 戊에게 매도하고 인도하였으며, 戊는 X 부동산을 다시 己에게 매도하고 인도하였다”제2문의 3 · 변형된 사실관계 · 원문에서 보기

“A, 戊, 己 전원은 X 부동산의 소유권이전등기를 A의 명의에서 바로 己의 명의로 하기로 합의하였다”제2문의 3 · 변형된 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 효력이 생긴다(민법 제186조). 부동산이 순차 매도된 경우 관계 당사자 전원이 최초 매도인으로부터 최종 매수인 앞으로 바로 등기하기로 합의하면, 최종 매수인은 그 합의에 기하여 최초 매도인에게 직접 소유권이전등기를 청구할 수 있다. 대법원은 "중간생략등기의 합의란 부동산이 전전 매도된 경우 각 매매계약이 유효하게 성립함을 전제로 그 이행의 편의상 최초의 매도인으로부터 최종의 매수인 앞으로 소유권이전등기를 경료하기로 한다는 당사자 사이의 합의에 불과할 뿐"이라고 한다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2003다66431 판결). (민법 제186조)

사안의 적용A–戊, 戊–己 사이에 순차 매매계약이 체결되고 A, 戊, 己 전원이 A 명의에서 바로 己 명의로 등기하기로 합의하였으므로 3자 간 중간생략등기 합의가 성립하였다. 이 합의는 A–戊, 戊–己의 각 매매계약이 유효하게 존재함을 전제로 이행의 편의를 정한 것에 불과하며, 그 매매계약들을 대체하거나 소멸시키는 합의가 아니다.

소결중간생략등기 합의로 己는 A에게 직접 이전등기를 청구할 수 있게 되었으나, 각 매매계약은 그대로 존속한다.

쟁점 46합의로 인한 戊의 A에 대한 등기청구권 소멸 여부5점

문제 지문

“이 경우에 戊의 A에 대한 소유권이전등기청구권은 A, 戊, 己 3인의 합의에 의하여 이미 소멸하였다는 이유로 A가 己의 청구를 거절할 수 있는가?”제2문의 3 · 문제 1 · 원문에서 보기

“A, 戊, 己 전원은 X 부동산의 소유권이전등기를 A의 명의에서 바로 己의 명의로 하기로 합의하였다”제2문의 3 · 변형된 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리매도인은 매수인에 대하여 매매의 목적이 된 권리를 이전하여야 한다(민법 제568조 제1항). 대법원은 "중간생략등기의 합의가 있었다 하더라도 이러한 합의는 중간등기를 생략하여도 당사자 사이에 이의가 없겠고 또 그 등기의 효력에 영향을 미치지 않겠다는 의미가 있을 뿐이지 그러한 합의가 있었다 하여 중간매수인의 소유권이전등기청구권이 소멸된다거나 첫 매도인의 그 매수인에 대한 소유권이전등기의무가 소멸되는 것은 아니"라고 한다(대법원 1991. 12. 13. 선고 91다18316 판결). (민법 제568조 제1항)

사안의 적용A가 주장하는 '3인의 합의에 의하여 戊의 A에 대한 소유권이전등기청구권이 이미 소멸하였다'는 것은 위 판결에 정면으로 반한다. 3자 합의에도 불구하고 戊는 여전히 A에 대하여 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권을 가지며, 己는 중간생략등기 합의에 기한 직접청구 외에 戊의 권리를 대위하는 방법도 선택할 수 있다.

소결戊의 A에 대한 소유권이전등기청구권은 소멸하지 않았다.

쟁점 47己의 채권자대위권 행사 요건과 A의 거절 가부5점

문제 지문

“己가 戊의 A에 대한 소유권이전등기청구권을 대위행사하였다”제2문의 3 · 문제 1 · 원문에서 보기

“이 경우에 戊의 A에 대한 소유권이전등기청구권은 A, 戊, 己 3인의 합의에 의하여 이미 소멸하였다는 이유로 A가 己의 청구를 거절할 수 있는가?”제2문의 3 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다(민법 제404조 제1항). 대법원은 "채권자는 자기의 채무자에 대한 부동산의 소유권이전등기청구권 등 특정채권을 보전하기 위하여 채무자가 방치하고 있는 그 부동산에 관한 특정권리를 대위하여 행사할 수 있고 그 경우에는 채무자의 무자력을 요건으로 하지 아니하는 것"이라고 한다(대법원 1992. 10. 27. 선고 91다483 판결). (민법 제404조 제1항)

사안의 적용① 피보전채권: 己는 戊에 대하여 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권을 가진다. ② 보전의 필요성: 그 등기청구권은 戊 명의의 등기가 마쳐지거나 A가 己 앞으로 등기를 하여야 실현되는 특정채권이므로, 戊의 무자력은 요건이 아니다. ③ 채무자의 권리 불행사: 戊가 A에 대한 등기청구권을 행사하였다는 사정은 사실관계에 나타나 있지 않다. ④ 피대위권리의 존재: 앞의 쟁점에서 본 바와 같이 戊의 A에 대한 등기청구권은 존속한다. 따라서 己의 대위행사는 요건을 갖추었다. 다만 己는 대위에 의하여 戊의 권리를 행사하는 것이므로 A는 戊에 대한 항변(예: 동시이행항변)으로 대항할 수 있음은 별개이나, 설문은 등기청구권 소멸만을 이유로 한 거절을 묻는다.

소결A는 '3인의 합의로 戊의 등기청구권이 소멸하였다'는 이유로 己의 대위청구를 거절할 수 없다.

제2문의3 2.15점

쟁점 48중간생략등기 합의가 최초 매도인의 매매대금청구권에 미치는 영향5점

문제 지문

“A, 戊, 己 전원은 X 부동산의 소유권이전등기를 A의 명의에서 바로 己의 명의로 하기로 합의하였다”제2문의 3 · 변형된 사실관계 · 원문에서 보기

“己가 A에게 소유권이전등기의 이행을 청구할 당시 戊가 A에게 인상된 매매대금을 아직 지급하지 않았다면 A는 이를 이유로 己의 청구를 거절할 수 있는가?”제2문의 3 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리매매 당사자 쌍방의 의무는 특별한 약정이나 관습이 없으면 동시에 이행하여야 한다(민법 제568조 제2항). 대법원은 중간생략등기의 합의가 "이행의 편의상 최초의 매도인으로부터 최종의 매수인 앞으로 소유권이전등기를 경료하기로 한다는 당사자 사이의 합의에 불과할 뿐이므로, 이러한 합의가 있다고 하여 최초의 매도인이 자신이 당사자가 된 매매계약상의 매수인인 중간자에 대하여 갖고 있는 매매대금청구권의 행사가 제한되는 것은 아니다"라고 한다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2003다66431 판결). (민법 제568조 제2항)

사안의 적용A와 戊 사이의 매매계약은 중간생략등기 합의 후에도 그대로 존속하므로, A는 戊에 대하여 매매대금청구권을 가지고 그 대금 지급과 소유권이전등기의무가 동시이행관계에 있다. 중간생략등기 합의는 등기의 경로만 정한 것이어서 이 견련관계를 해소하지 않는다.

소결A의 戊에 대한 대금청구권과 그에 따른 동시이행관계는 중간생략등기 합의로 제한되지 않는다.

쟁점 49합의 후 A·戊 간 매매대금 인상약정과 최종 매수인에 대한 이행거절5점

문제 지문

“그 후 A와 戊는 둘 사이의 매매대금을 인상하기로 약정하였다”제2문의 3 · 변형된 사실관계 · 원문에서 보기

“己가 A에게 소유권이전등기의 이행을 청구할 당시 戊가 A에게 인상된 매매대금을 아직 지급하지 않았다면 A는 이를 이유로 己의 청구를 거절할 수 있는가?”제2문의 3 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리쌍무계약의 당사자 일방은 상대방이 그 채무이행을 제공할 때까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있다(민법 제536조 제1항). 대법원은 "최초 매도인과 중간 매수인, 중간 매수인과 최종 매수인 사이에 순차로 매매계약이 체결되고 이들 간에 중간생략등기의 합의가 있은 후에 최초 매도인과 중간 매수인 간에 매매대금을 인상하는 약정이 체결된 경우, 최초 매도인은 인상된 매매대금이 지급되지 않았음을 이유로 최종 매수인 명의로의 소유권이전등기의무의 이행을 거절할 수 있다"고 하였다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2003다66431 판결). (민법 제536조 제1항)

사안의 적용사안은 위 판결의 사안과 같다. A·戊·己 사이의 중간생략등기 합의 후 A와 戊가 매매대금을 인상하였고, 己가 이행을 청구할 당시 戊는 인상된 대금을 지급하지 않았다. 매매대금의 액수는 A와 戊가 계약 당사자로서 자유롭게 변경할 수 있는 사항이고, 중간생략등기 합의는 그 변경을 제한하지 않으므로, 인상된 대금이 A·戊 사이의 매매대금이 된다. 따라서 A는 인상된 대금의 미지급을 이유로 己 명의로의 소유권이전등기의무 이행을 거절할 수 있다.

소결A는 인상된 매매대금 미지급을 이유로 己의 청구를 거절할 수 있다.

쟁점 50청구 방식에 따른 결론 정리 — 직접청구·대위청구5점

문제 지문

“己가 A에게 소유권이전등기의 이행을 청구할 당시 戊가 A에게 인상된 매매대금을 아직 지급하지 않았다면 A는 이를 이유로 己의 청구를 거절할 수 있는가?”제2문의 3 · 문제 2 · 원문에서 보기

“己가 戊의 A에 대한 소유권이전등기청구권을 대위행사하였다”제2문의 3 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리중간생략등기 합의는 각 매매계약이 유효하게 성립함을 전제로 한 이행 편의상의 합의에 불과하므로, 합의 후 최초 매도인과 중간 매수인 간에 매매대금 인상약정이 있으면 "최초 매도인은 인상된 매매대금이 지급되지 않았음을 이유로 최종 매수인 명의로의 소유권이전등기의무의 이행을 거절할 수 있다"(대법원 2005. 4. 29. 선고 2003다66431 판결). 채권자대위권은 채무자의 권리를 행사하는 것이므로(민법 제404조 제1항), 대위청구의 경우에도 제3채무자는 채무자에 대하여 가지는 항변으로 대위채권자에게 대항할 수 있다. (민법 제404조 제1항)

사안의 적용己가 중간생략등기 합의에 기하여 직접 청구하든, 설문 1.처럼 戊의 등기청구권을 대위행사하든, A의 이전등기의무는 戊의 인상된 대금 지급의무와 동시이행관계에 있다. 다만 동시이행항변은 청구를 영구히 배척하는 것이 아니므로, 소송에서 A의 항변이 받아들여지면 '戊로부터(또는 己가 대신 제공하는) 인상된 매매대금을 지급받음과 동시에' 이전등기를 명하는 상환이행판결이 된다.

소결A는 인상된 대금이 지급될 때까지 己의 청구를 거절할 수 있다(동시이행항변). 인상약정이 중간생략등기 합의 후에 이루어졌다는 사정은 결론에 영향을 주지 않는다.

제3문 1.20점

쟁점 51타인 명의 주식인수에서 주주의 확정 — 명의차용인(실질주주)과 명의대여인5점

문제 지문

“D는 X주식회사의 주주명부에 주주로 기재되어 있지만 실제로는 E가 D의 승낙을 얻어 D의 명의를 차용한 것이다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“주주명부에는 동 회사의 발행주식총수 중 A가 50%, B가 30%, C가 10%, D가 10%를 각각 보유하는 것으로 기재되어 있다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리상법은 타인의 승낙을 얻어 그 명의로 주식을 인수한 자는 그 타인과 연대하여 납입할 책임이 있다고만 규정할 뿐(상법 제332조 제2항) 누가 주주인지는 정하지 않는다. 이에 관하여 대법원은 "실제로 주식을 인수하여 그 대금을 납입한 명의차용인만이 실질상의 주식인수인으로 주주가 되고, 단순한 명의대여자에 불과한 자는 주주로 볼 수 없다"고 하였고(대법원 1998. 4. 10. 선고 97다50619 판결), 같은 법리를 "회사를 설립하면서 타인 명의를 차용하여 주식을 인수한 경우에도 마찬가지"라고 하였다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2010다22552 판결). (상법 제332조 제2항)

사안의 적용E는 D의 승낙을 얻어 D의 명의를 차용하여 X회사 주식을 인수한 자이고, D는 주주명부에 주주로 기재되어 있을 뿐 명의를 빌려준 자이다. 문제의 사실관계상 E가 실제로 주식을 인수하고 대금을 납입하였다는 전제에서(명의차용의 통상적 의미), 시험 시점의 위 판례 법리에 따르면 X회사 주식 10%의 실질주주는 E이고, D는 주주가 아니다.

소결X회사 발행주식 10%의 주주는 명의차용인 E이고, 명의대여인 D는 주주가 아니다.

쟁점 52주주명부 기재의 효력과 회사의 면책 — 회사가 형식주주임을 안 경우5점

문제 지문

“X주식회사는 E의 명의차용 사실을 알고 있음에도 불구하고 제1차 신주발행에서 D에게 신주를 배정한 경우, 그러한 신주배정은 적법한가?”제3문 · 문제 1 · 원문에서 보기

“D는 X주식회사의 주주명부에 주주로 기재되어 있지만 실제로는 E가 D의 승낙을 얻어 D의 명의를 차용한 것이다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리대법원은 "주주명부에 기재된 명의상 주주는 회사에 대한 관계에서 자신의 실질적 권리를 증명하지 않아도 주주 권리를 행사할 수 있는 자격수여적 효력을 인정받을 뿐이지 주주명부 기재에 의하여 창설적 효력을 인정받는 것은 아니"라고 하였다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2010다22552 판결). 나아가 "주식회사가 주주명부상의 주주에게 주주총회의 소집을 통지하고 그 주주로 하여금 의결권을 행사하게 하면, 그 주주가 단순히 명의만을 대여한 이른바 형식주주에 불과하여도 그 의결권 행사는 적법하지만, 주식회사가 주주명부상의 주주가 형식주주에 불과하다는 것을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였고 또한 이를 용이하게 증명하여 의결권 행사를 거절할 수 있었음에도 의결권 행사를 용인하거나 의결권을 행사하게 한 경우에는 그 의결권 행사는 위법하게 된다"고 하였다(대법원 1998. 9. 8. 선고 96다45818 판결). (상법 제352조 제1항)

사안의 적용위 96다45818 판결은 의결권 행사에 관한 판시이다. 다만 그 근거는 주주명부 기재가 자격수여적 효력만 가질 뿐이어서 회사의 면책은 선의·무중과실을 전제로 한다는 데 있으므로, 같은 논리를 신주배정에도 적용할 수 있다고 판단한다(판시를 신주배정 국면에 적용한 것은 본 답안의 판단이다). 설문은 X회사가 E의 명의차용 사실을 알고 있었다고 한다. 따라서 X회사는 주주명부상 주주 D에게 권리를 인정하더라도 면책되지 않는다. 명의차용 사실을 알고 있었던 이상 이를 용이하게 증명할 수 있었다고 볼 여지도 크다.

소결X회사가 명의차용 사실을 알고 있었으므로 주주명부의 면책적 효력을 원용하여 형식주주 D를 주주로 취급할 수 없다.

쟁점 53신주인수권의 귀속 — 기준일 주주명부 한정 판례와의 구별5점

문제 지문

“이사회 결의로 기존 주주들의 지분율에 비례하여 신주를 배정하고 기존 주주 전원이 신주인수대금을 전액 납입함에 따라 자본금을 3억 원으로 변경하는 등기를 마쳤다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“X주식회사는 E의 명의차용 사실을 알고 있음에도 불구하고 제1차 신주발행에서 D에게 신주를 배정한 경우, 그러한 신주배정은 적법한가?”제3문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리주주는 그가 가진 주식 수에 따라서 신주의 배정을 받을 권리가 있다(상법 제418조 제1항). 회사는 일정한 날(배정기준일)을 정하여 그 날에 주주명부에 기재된 주주가 신주인수권을 가진다는 뜻을 그 날의 2주간 전에 공고하여야 한다(같은 조 제3항). 대법원은 주식 양수 후 명의개서를 하지 않은 사안에서 "회사가 신주를 발행하면서 그 권리의 귀속자를 주주총회나 이사회의 결의에 의한 일정 시점에 있어서의 주주명부에 기재된 주주로 한정할 경우, 그 신주인수권은 그 일정 시점에 있어서의 실질상의 주주인가의 여부와 관계없이 회사에 대하여 법적으로 대항할 수 있는 주주, 즉 주주명부에 기재된 주주에게 귀속된다"고 하였다(대법원 1995. 7. 28. 선고 94다25735 판결). (상법 제418조 제1항)

사안의 적용94다25735 판결은 주식 양수인이 명의개서를 하지 않아 양수를 회사에 대항할 수 없는(상법 제337조 제1항) 사안이다. 이에 대하여 본 사안은 E가 처음부터 D 명의로 주식을 인수한 명의차용 사안이다. 이 경우 실질주주 E가 주주가 되고(쟁점 1), 회사가 명의차용 사실을 알고 있었다(쟁점 2). 또한 제1차 신주발행의 이사회 결의는 '기존 주주들의 지분율에 비례하여' 배정한다는 것일 뿐이다. 신주인수권자를 배정기준일의 주주명부상 주주로 한정하였다는 사실은 문제에 나타나 있지 않다. 따라서 94다25735 판결을 그대로 원용하기는 어렵다. 만약 이사회가 배정기준일을 정하여 그 날의 주주명부상 주주로 한정하고 공고까지 하였다면 위 판결의 문언상 D에게 귀속된다는 반론이 가능하다. 그러나 그 판결의 사안은 명의개서 미필 양수인에 관한 것이므로, 회사가 악의인 명의차용 사안까지 그대로 미친다고 단정할 수는 없다.

소결본 사안에서 지분율에 따른 신주인수권은 실질주주 E에게 귀속된다.

쟁점 54D에 대한 신주배정의 적법성 및 명의대여인의 책임 (소결)5점

문제 지문

“X주식회사는 E의 명의차용 사실을 알고 있음에도 불구하고 제1차 신주발행에서 D에게 신주를 배정한 경우, 그러한 신주배정은 적법한가?”제3문 · 문제 1 · 원문에서 보기

“이 회사의 주주는 신주발행에 있어서 그가 소유한 주식수에 비례하여 신주의 배정을 받을 권리를 가진다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“D는 X주식회사의 주주명부에 주주로 기재되어 있지만 실제로는 E가 D의 승낙을 얻어 D의 명의를 차용한 것이다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리주주의 신주인수권(상법 제418조 제1항)은 주주에게 귀속된다. 명의차용 사안에서 주주는 명의차용인이다(대법원 1998. 4. 10. 선고 97다50619 판결). 명의대여인은 주금 납입 전에는 명의차용인과 연대하여 납입할 책임을 진다(상법 제332조 제2항). 다만 대법원은 "상법 제332조 제2항은 이미 주금납입의 효력이 발생한 주금의 가장납입의 경우에는 적용되지 않는다"고 하였다(대법원 2004. 3. 26. 선고 2002다29138 판결). (상법 제418조 제1항)

사안의 적용시험 시점의 판례 법리(실질설)에 의하면 X회사 주식 10%의 주주이자 신주인수권자는 E이다. X회사는 그 사실을 알고 있었으므로 주주명부의 면책적 효력도 누릴 수 없다. 그러므로 X회사가 D에게 신주를 배정한 것은 신주인수권이 없는 자에게 배정하고 진정한 신주인수권자 E의 권리를 무시한 것이어서 상법 제418조 제1항 및 정관 제10조 제1항에 위반된다. 다만 E가 다시 D 명의로 신주를 인수·납입하기로 하는 등 E의 의사에 따라 D 명의로 배정된 것이라면 이는 E에 대한 배정으로 볼 여지가 있다(가정적 판단). 한편 D 명의로 배정된 신주의 인수대금이 납입되기 전이라면, D는 상법 제332조 제2항에 따라 E와 연대하여 납입할 책임을 진다.

소결X회사가 명의차용 사실을 알면서 형식주주 D에게 신주를 배정한 것은 실질주주 E의 신주인수권을 침해한 것으로서 부적법하다(시험 시점 판례 기준). 다만 대법원 2017. 3. 23. 선고 2015다248342 전원합의체 판결 이후에는, 특별한 사정이 없는 한 주주명부상 주주만이 회사에 대하여 주주권을 행사할 수 있고 회사는 실제 주식을 인수한 자가 따로 있다는 사실을 알았든 몰랐든 주주명부상 주주의 주주권 행사를 부인할 수 없다. 따라서 현행 판례에 따르면 X회사가 명의차용 사실을 알았더라도 주주명부상 주주 D에 대한 신주배정은 적법하다.

제3문 2.10점

쟁점 55신주인수대금 납입채무와 회사에 대한 채권의 상계 — 2011년 개정 상법5점

문제 지문

“B가 제1차 신주발행에서 X주식회사의 수락 하에 자신의 신주인수대금 중 일부를 X주식회사에 대한 어음금채권 1천만 원으로 납입하고 나머지는 현금으로 납입한 경우, 그러한 납입은 유효한가?”제3문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리이사는 신주의 인수인으로 하여금 그 배정한 주수에 따라 납입기일에 인수가액의 전액을 납입시켜야 한다(상법 제421조 제1항). 그러나 "신주의 인수인은 회사의 동의 없이 제1항의 납입채무와 주식회사에 대한 채권을 상계할 수 없다"(같은 조 제2항, 2011. 4. 14. 개정). 개정 전 상법은 주주가 납입에 관하여 상계로써 회사에 대항하지 못한다는 제334조를 두고 있었다. 2011년 개정으로 이 조항이 삭제되었고(상법 제334조 삭제 <2011.4.14>), 그 대신 회사의 동의가 있으면 상계를 허용하는 것으로 바뀌었다. 이 문제는 조문만으로 결론이 나오므로 판례를 원용하지 않는다. (상법 제421조 제2항)

사안의 적용제1차 신주발행 당시(2013년 시험 시점 시행 상법 기준) B는 X회사의 수락 아래 자신의 신주인수대금 중 1천만 원을 X회사에 대한 어음금채권과 상계하는 방식으로 납입하였다. 'X회사의 수락'은 상법 제421조 제2항이 요구하는 '회사의 동의'에 해당한다. 어음금채권은 X회사에 대한 금전채권이므로 '주식회사에 대한 채권'에 해당한다. 회사의 동의에 의한 상계이므로 이는 상계계약(합의상계)의 성질을 가진다고 볼 수 있다. 이렇게 보면 자동채권의 변제기 도래 등 단독행위인 상계의 요건을 엄격히 따질 필요는 없다고 판단한다.

소결B의 상계에 의한 1천만 원 납입은 회사의 동의를 얻은 것이므로 상법 제421조 제2항에 따라 유효하다.

쟁점 56상계 납입과 자본충실 — 현물출자 규제와의 구별 및 나머지 현금납입5점

문제 지문

“B가 제1차 신주발행에서 X주식회사의 수락 하에 자신의 신주인수대금 중 일부를 X주식회사에 대한 어음금채권 1천만 원으로 납입하고 나머지는 현금으로 납입한 경우, 그러한 납입은 유효한가?”제3문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리현물출자는 이사회가 현물출자자의 성명, 목적 재산의 종류·수량·가액 등을 정하고(상법 제416조 제4호) 원칙적으로 검사인의 조사를 받아야 한다(상법 제422조 제1항). 다만 "변제기가 돌아온 회사에 대한 금전채권을 출자의 목적으로 하는 경우로서 그 가액이 회사장부에 적혀 있는 가액을 초과하지 아니하는 경우"에는 검사가 면제된다(같은 조 제2항 제3호). 이에 대하여 상법 제421조 제2항의 상계는 금전출자를 전제로 한 납입채무의 소멸방법이다. 따라서 현물출자 절차를 거칠 필요가 없고 회사의 동의만으로 족하다. (상법 제422조 제2항 제3호)

사안의 적용B는 금전출자에 따른 인수대금 납입채무를 부담하였고, 그 일부를 회사의 동의를 얻어 어음금채권과 상계한 것이다. 그러므로 현물출자로서의 검사인 조사 등을 거치지 않았다는 이유로 무효가 되지 않는다. 회사가 채권의 실제 가치를 따져 보지 않고 동의함으로써 자본충실을 해칠 우려가 있더라도, 이는 동의를 한 이사의 임무해태 책임(상법 제399조 등)의 문제이다. 그것만으로 상계의 효력이 부정되지는 않는다. 나머지는 현금으로 납입하였으므로 B의 인수대금은 전액 납입된 것이다.

소결B의 납입(1천만 원은 회사 동의에 의한 상계, 나머지는 현금)은 전부 유효하다.

제3문 3.35점

쟁점 57대표이사 선임기관과 결의요건 — 정관에 의한 주주총회 선임5점

문제 지문

“이 회사의 대표이사는 주주총회의 결의에 의하여 선임한다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“주주명부에는 동 회사의 발행주식총수 중 A가 50%, B가 30%, C가 10%, D가 10%를 각각 보유하는 것으로 기재되어 있다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이러한 사실이 전혀 알려지지 않은 상태에서 제1차 신주발행 직후에 개최된 주주총회에서 A와 B, 그리고 C의 의결권 행사를 대리하는 C의 배우자 F가 출석하고 출석주주 전원이 甲의 대표이사 재선임 결의에 찬성함으로써 甲이 대표이사직을 계속 유지하게 되었다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리회사는 이사회의 결의로 회사를 대표할 이사를 선정하여야 한다. 그러나 정관으로 주주총회에서 이를 선정할 것을 정할 수 있다(상법 제389조 제1항). 주주총회 결의는 상법 또는 정관에 다른 정함이 없으면 출석한 주주의 의결권의 과반수와 발행주식총수의 4분의 1 이상의 수로써 한다(상법 제368조 제1항, 보통결의). 이 쟁점은 조문으로 확정되므로 판례를 원용하지 않는다. (상법 제389조 제1항)

사안의 적용X회사 정관 제33조는 대표이사를 주주총회 결의로 선임한다고 정한다. 그러므로 주주총회에서 甲을 대표이사로 재선임한 것은 권한 있는 기관의 결의이다. 甲은 이사로 선임된 사람이므로 대표이사의 자격도 갖추었다. 결의요건은 정관에 특별한 정함이 나타나 있지 않으므로 보통결의이다. 제1차 신주발행은 지분율에 비례하여 배정·납입되었다. 따라서 결의 당시 지분은 A 50%, B 30%, C 10%, D(실질 E) 10%이고, 출석한 의결권은 A·B·C(대리인 F) 합계 90%이다. 출석주주 전원이 찬성하였으므로 외형상 보통결의 요건은 충족된다. 이하에서는 A의 의결권(가장납입)과 C의 대리행사(F)의 적법성을 검토한다.

소결대표이사 선임기관은 적법하고, 외형상 보통결의 요건도 충족된다. 효력은 가장납입 주식의 의결권과 대리행사의 적법성에 달려 있다.

쟁점 58가장납입(견금)에 의한 신주 인수대금 납입의 효력5점

문제 지문

“제1차 신주발행 당시 A는 대표이사 甲과 공모하여 丙으로부터 금전을 차용하여 납입하고 자본금 변경등기 후 곧바로 이를 인출하여 丙에게 변제하였으며”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리대법원은 "일시적인 차입금으로 주금납입의 외형을 갖추고 회사설립이나 증자후 곧바로 그 납입금을 인출하여 차입금을 변제하는 주금의 가장납입 소위 견금의 경우에도 금원의 이동에 따른 현실의 불입이 있는 것이고 설령 그것이 주금납입의 가장수단으로 이용된 것이라 할지라도 이는 납입을 하는 발기인, 이사들의 주관적 의도에 불과하고 이러한 내심적 사정은 회사의 설립이나 증자와 같은 집단적 절차의 일환을 이루는 주금납입의 효력을 좌우할 수 없다"고 하였다(대법원 1983. 5. 24. 선고 82누522 판결). 또한 회사 설립 시의 가장납입에 관하여 "가장납입의 경우에도 주금납입의 효력을 부인할 수는 없다"고 하였다(대법원 1998. 12. 23. 선고 97다20649 판결). 한편 이사 등이 납입을 가장하는 행위를 하거나 이에 응한 자는 납입가장죄로 처벌된다(상법 제628조 제1항, 제2항). (상법 제421조 제1항)

사안의 적용A는 대표이사 甲과 공모하여 丙으로부터 차용한 금전으로 제1차 신주의 인수대금을 납입하였다. 그리고 자본금 변경등기 직후 이를 인출하여 丙에게 변제하였다. 이는 전형적인 견금 방식의 가장납입이다. 82누522 판결은 '증자' 시의 견금에 관하여도 납입의 효력을 인정하였다. 그러므로 A의 신주 인수대금 납입은 유효하고, A가 인수한 제1차 신주도 유효하게 발행되었다. 다만 甲(이사)은 상법 제628조 제1항, A는 같은 조 제2항(가장행위에 응한 자)의 형사책임이 문제된다. 그러나 이는 사법상 납입의 효력과는 별개이다.

소결A의 제1차 신주 인수대금 가장납입도 납입으로서 유효하므로, A는 그 신주의 주주가 된다.

쟁점 59가장납입 주주의 지위와 의결권 — 주금상환의무와의 관계5점

문제 지문

“제1차 신주발행 당시 A는 대표이사 甲과 공모하여 丙으로부터 금전을 차용하여 납입하고 자본금 변경등기 후 곧바로 이를 인출하여 丙에게 변제하였으며”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이러한 사실이 전혀 알려지지 않은 상태에서 제1차 신주발행 직후에 개최된 주주총회에서 A와 B, 그리고 C의 의결권 행사를 대리하는 C의 배우자 F가 출석하고 출석주주 전원이 甲의 대표이사 재선임 결의에 찬성함으로써 甲이 대표이사직을 계속 유지하게 되었다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리대법원은 "회사 설립 당시 원래 주주들이 주식인수인으로서 주식을 인수하고 가장납입의 형태로 주금을 납입한 이상 그들은 바로 회사의 주주이고, 그 후 그들이 회사가 청구한 주금 상당액을 납입하지 아니하였다고 하더라도 이는 회사 또는 대표이사에 대한 채무불이행에 불과할 뿐 그러한 사유만으로 주주로서의 지위를 상실하게 된다고는 할 수 없으며 …"고 하였다(대법원 1998. 12. 23. 선고 97다20649 판결). 또한 "설사 주주가 주금을 가장납입하였다 하더라도 그 주주를 실질상의 주식인수인에게 명의만을 빌려 준 차명주주와 동일시 할 수는 없다"고 하였다(대법원 1994. 3. 28.자 93마1916 결정). 가장납입 후에도 "주주는 회사에 대하여 체당납입한 주금을 상환할 의무가 있다"는 판시도 있다(대법원 2004. 3. 26. 선고 2002다29138 판결). (상법 제368조 제1항)

사안의 적용위 판결들은 회사 설립 시의 가장납입에 관한 것이다. 그러나 82누522 판결이 증자 시의 견금 납입도 유효하다고 본 이상, 같은 논리로 신주발행 시 가장납입한 A도 주주의 지위를 가진다고 판단한다(설립 사안의 판시를 신주발행에 적용한 것은 본 답안의 판단이다). A가 X회사에 대하여 납입금 상당액의 상환의무를 부담하더라도, 이는 회사에 대한 채무일 뿐이다. 그것만으로 A의 의결권이 제한되지 않는다. 더구나 가장납입 사실은 결의 당시 전혀 알려지지 않았다. 그러므로 A는 제1차 신주를 포함한 50%의 의결권을 적법하게 행사하였다. 설령 가장납입 부분을 무효로 보는 견해에 따르더라도, A의 기존 주식(자본금 2억 5천만 원 중 1억 2,500만 원 상당)만으로도 아래 정족수 판단은 달라지지 않는다.

소결A의 의결권 행사는 적법하며, 가장납입은 재선임 결의의 효력에 영향을 주지 않는다.

쟁점 60의결권 대리인 자격을 주주로 제한한 정관 규정의 효력5점

문제 지문

“제1항의 대리인은 이 회사의 주주에 한하며, 주주총회 개시 전에 그 대리권을 증명하는 서면(위임장)을 제출하여야 한다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리주주는 대리인으로 하여금 의결권을 행사하게 할 수 있고, 그 대리인은 대리권을 증명하는 서면을 총회에 제출하여야 한다(시험 당시 상법 제368조 제3항). 대법원은 "대리인의 자격을 주주로 한정하는 취지의 주식회사의 정관 규정은 주주총회가 주주 이외의 제3자에 의하여 교란되는 것을 방지하여 회사 이익을 보호하는 취지에서 마련된 것으로서 합리적인 이유에 의한 상당한 정도의 제한이라고 볼 수 있으므로 이를 무효라고 볼 수는 없다"고 하였다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2005다22701, 22718 판결). (상법 제368조 제3항)

사안의 적용X회사 정관 제26조 제2항은 의결권 대리인을 '이 회사의 주주'로 한정하고, 주주총회 개시 전 위임장 제출을 요구한다. 이는 위 판결이 유효하다고 본 '대리인 자격을 주주로 한정하는 정관 규정'에 해당한다. 비상장회사인 X회사의 주주총회가 제3자에 의해 교란되는 것을 막기 위한 합리적 제한이므로 유효하다.

소결대리인 자격을 주주로 한정한 X회사 정관 제26조 제2항은 유효하다.

쟁점 61주주 아닌 배우자 F의 대리행사 — 정관 제한의 예외 해당 여부5점

문제 지문

“제1항의 대리인은 이 회사의 주주에 한하며, 주주총회 개시 전에 그 대리권을 증명하는 서면(위임장)을 제출하여야 한다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“C의 의결권 행사를 대리하는 C의 배우자 F가 출석하고”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리대법원은 대리인 자격을 주주로 제한한 정관 규정이 있더라도 "주주인 국가, 지방공공단체 또는 주식회사 등이 그 소속의 공무원, 직원 또는 피용자 등에게 의결권을 대리행사하도록 하는 때에는 특별한 사정이 없는 한 그들의 의결권 행사에는 주주 내부의 의사결정에 따른 대표자의 의사가 그대로 반영된다고 할 수 있고 이에 따라 주주총회가 교란되어 회사 이익이 침해되는 위험은 없는 반면에, 이들의 대리권 행사를 거부하게 되면 사실상 국가, 지방공공단체 또는 주식회사 등의 의결권 행사의 기회를 박탈하는 것과 같은 부당한 결과를 초래할 수 있"다는 이유로 그 대리행사를 허용하였다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2005다22701, 22718 판결). (상법 제368조 제3항)

사안의 적용위 예외는 판시 문언상 국가·지방공공단체·주식회사 등 '단체인 주주'가 소속 공무원·직원·피용자로 하여금 대리행사하게 하는 경우에 관한 것이다. 개인 주주 C의 배우자 F는 그 범위에 들어가지 않는다. 판시의 근거는 '주주 내부의 의사결정에 따른 대표자의 의사가 그대로 반영'된다는 점과 '대리권 행사를 거부하면 의결권 행사의 기회를 박탈하는 것과 같은' 결과가 된다는 점이다. 개인 주주는 스스로 출석하거나 다른 주주를 대리인으로 선임할 수 있으므로, 배우자의 대리를 거부하더라도 의결권 행사의 기회가 박탈되지 않는다. 따라서 배우자라는 사정만으로 위 예외를 확장할 수는 없다고 판단한다(위 판시를 개인 주주의 가족에 대해 판단한 것은 본 답안의 해석이다). 그러므로 주주 아닌 F가 C의 의결권을 대리행사한 것은 정관 제26조 제2항에 위반된다. X회사가 이를 받아들인 것은 결의방법의 정관 위반이 된다.

소결주주 아닌 F의 대리행사는 정관 제26조 제2항에 위반되어 C의 10% 의결권 행사는 위법하다.

쟁점 62하자의 성질 — 결의방법의 정관 위반은 결의취소사유, 정족수는 충족5점

문제 지문

“이러한 사실이 전혀 알려지지 않은 상태에서 제1차 신주발행 직후에 개최된 주주총회에서 A와 B, 그리고 C의 의결권 행사를 대리하는 C의 배우자 F가 출석하고 출석주주 전원이 甲의 대표이사 재선임 결의에 찬성함으로써 甲이 대표이사직을 계속 유지하게 되었다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“주주명부에는 동 회사의 발행주식총수 중 A가 50%, B가 30%, C가 10%, D가 10%를 각각 보유하는 것으로 기재되어 있다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리총회의 소집절차 또는 결의방법이 법령 또는 정관에 위반하거나 현저하게 불공정한 때에는 주주·이사 또는 감사는 결의의 날로부터 2월 내에 결의취소의 소를 제기할 수 있다(상법 제376조 제1항). 결의부존재확인의 소는 '총회결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도의 중대한 하자'가 있는 경우에 한한다(상법 제380조). 대법원은 "주주는 다른 주주에 대한 소집절차의 하자를 이유로 주주총회결의 취소의 소를 제기할 수도 있다"고 하였다(대법원 2003. 7. 11. 선고 2001다45584 판결). (상법 제376조 제1항)

사안의 적용정관이 정한 대리인 자격 제한을 위반한 의결권 행사를 받아들인 것은 '결의방법이 정관에 위반'한 경우이므로 결의취소사유이다. 이를 결의부존재에 이를 정도의 중대한 하자로 볼 수는 없다. 위법한 C의 10%를 빼고 계산하면 발행주식총수 중 A 50%와 B 30%, 합계 80%가 출석하여 전원 찬성하였다. 따라서 '출석 의결권의 과반수'와 '발행주식총수의 4분의 1 이상'의 요건(상법 제368조 제1항)은 여전히 충족된다. 한편 D(실질주주 E)에게 소집통지를 하였는지는 문제에 나타나 있지 않다. 만약 X회사가 형식주주임을 알면서 D에게 통지하였거나 아무에게도 통지하지 않았다면 소집절차의 하자가 추가될 수 있다. 그 경우 소집통지를 받은 다른 주주도 그 하자를 이유로 결의취소의 소를 제기할 수 있다(대법원 2003. 7. 11. 선고 2001다45584 판결). 다만 그 경우에도 하자는 10% 주주에 관한 것이어서 취소사유에 그친다고 판단한다.

소결甲 재선임 결의에는 결의방법의 정관 위반이라는 취소사유가 있으나, 위법한 의결권을 빼더라도 결의요건은 충족된다.

쟁점 63결의취소의 소와 법원의 재량기각 — 재선임 결의의 효력 (소결)5점

문제 지문

“제1차 신주발행 직후에 개최된 주주총회에서 甲을 대표이사로 재선임한 결의는 유효한가?”제3문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“출석주주 전원이 甲의 대표이사 재선임 결의에 찬성함으로써 甲이 대표이사직을 계속 유지하게 되었다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리결의취소의 소가 제기된 경우에 결의의 내용, 회사의 현황과 제반사정을 참작하여 그 취소가 부적당하다고 인정한 때에는 법원은 그 청구를 기각할 수 있다(상법 제379조). 대법원은 상법 제379조가 "결의의 절차에 하자가 있는 경우에 결의를 취소하여도 회사 또는 주주에게 이익이 되지 않든가 이미 결의가 집행되었기 때문에 이를 취소하여도 아무런 효과가 없든가 하는 때에 결의를 취소함으로써, 회사에 손해를 끼치거나 일반거래의 안전을 해치는 것을 막고 결의취소의 소의 남용을 방지하려는 취지"이고, "위와 같은 사정이 인정되는 경우에는 당사자의 주장이 없더라도 법원이 직권으로 재량에 의하여 취소청구를 기각할 수도 있다"고 하였다(대법원 2003. 7. 11. 선고 2001다45584 판결). (상법 제379조)

사안의 적용재선임 결의는 취소판결이 확정되기 전까지 유효하다. 취소사유는 결의일로부터 2월 내에 주주·이사·감사가 제기하는 결의취소의 소로만 주장할 수 있다(상법 제376조 제1항). 하자는 주주 아닌 배우자 F가 C의 10%를 대리행사한 점이다. 그러나 F의 찬성이 C 본인의 의사에 반하였다거나 주주총회가 제3자에 의해 교란되었다고 볼 사정은 문제에 나타나 있지 않다. 그 의결권을 빼더라도 80%의 출석과 전원 찬성으로 결의가 성립하므로 하자가 결의 결과에 영향을 미치지 않는다. 대표이사로 재선임된 甲이 이미 직무를 계속 수행하고 있으므로, 결의를 취소하면 회사와 거래 상대방의 법률관계에 혼란이 생길 수 있다. 이러한 사정은 '결의를 취소하여도 회사 또는 주주에게 이익이 되지 않는' 경우에 해당한다고 판단한다. 이것은 위 판시의 취지를 사안에 적용한 본 답안의 판단이며, 최종 판단은 법원의 재량에 속한다.

소결甲을 대표이사로 재선임한 결의는 결의방법이 정관에 위반되어 취소할 수 있다. 다만 하자가 결의 결과에 영향이 없으므로 취소소송이 제기되더라도 상법 제379조에 따라 재량기각될 가능성이 크다. 취소판결이 확정되지 않는 한 결의는 유효하다.

제3문 4.35점

쟁점 64다툼의 방법 — 신주발행무효의 소(형성의 소)와 유지청구의 시기적 한계5점

문제 지문

“A가 제2차 신주발행의 효력을 다투고자 한다면 그 방법과 이유는 무엇인가?”제3문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“X주식회사는 자본금을 3억 5천만 원으로 변경하는 등기를 마쳤다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리신주발행의 무효는 주주·이사 또는 감사에 한하여 신주를 발행한 날로부터 6월 내에 소만으로 주장할 수 있다(상법 제429조). 대법원은 상법 제429조가 "무효사유의 주장시기도 제한하고 있는 것이라고 해석함이 상당"하다고 하여, 출소기간 경과 후에는 새로운 무효사유를 추가할 수 없다고 하였다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2000다37326 판결). 한편 회사가 법령 또는 정관에 위반하거나 현저하게 불공정한 방법으로 주식을 발행하여 주주가 불이익을 받을 염려가 있는 경우 주주는 그 발행의 유지를 청구할 수 있다(상법 제424조). 이는 신주발행의 효력발생 전에 쓰는 사전 구제수단이다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2008다65860 판결). (상법 제429조)

사안의 적용제2차 신주는 Y회사의 납입과 자본금 변경등기까지 마쳐 이미 발행되었다. 따라서 사전 구제수단인 유지청구(상법 제424조)는 더 이상 쓸 수 없다. A는 X회사 주주이므로, 신주를 발행한 날(신주인수인은 납입기일의 다음 날부터 주주의 권리의무가 있다, 상법 제423조 제1항)로부터 6월 내에 X회사를 피고로 신주발행무효의 소를 제기하여야 한다(상법 제429조, 제430조에 의한 제186조 준용 — 본점 소재지 지방법원 전속관할). 무효사유는 모두 6월 내에 주장하여야 하며, 그 이후에는 새로운 무효사유를 추가할 수 없다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2000다37326 판결).

소결A는 제2차 신주 발행일로부터 6월 내에 X회사를 피고로 신주발행무효의 소를 제기하는 방법으로 다투어야 하며, 무효사유도 그 기간 내에 모두 주장하여야 한다.

쟁점 65신주발행 무효원인의 판단기준5점

문제 지문

“A가 제2차 신주발행의 효력을 다투고자 한다면 그 방법과 이유는 무엇인가?”제3문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“이에 대표이사 甲은 이사 및 감사 전원에게 이사회 소집을 통지하고, 이에 따라 개최된 이사회에서 신주를 발행하여 甲에게 우호적인 Y주식회사에 그 전부를 배정하기로 결의하였다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“Y주식회사는 신주인수대금 중 일부는 현금으로 납입하고 나머지는 시가 3천만 원 상당의 공장부지를 X주식회사에 양도하되 검사인의 검사절차는 거치지 않았으며”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리대법원은 "신주발행 무효의 소를 규정하는 상법 제429조에는 그 무효원인이 따로 규정되어 있지 않으므로 신주발행유지청구의 요건으로 상법 제424조에서 규정하는 '법령이나 정관의 위반 또는 현저하게 불공정한 방법에 의한 주식의 발행'을 신주발행의 무효원인으로 일응 고려할 수 있다"고 하면서도, "그 무효원인은 가급적 엄격하게 해석하여야 하고, 따라서 법령이나 정관의 중대한 위반 또는 현저한 불공정이 있어 그것이 주식회사의 본질이나 회사법의 기본원칙에 반하거나 기존 주주들의 이익과 회사의 경영권 내지 지배권에 중대한 영향을 미치는 경우로서 신주와 관련된 거래의 안전, 주주 기타 이해관계인의 이익 등을 고려하더라도 도저히 묵과할 수 없는 정도라고 평가되는 경우에 한하여 신주의 발행을 무효로 할 수 있을 것"이라고 하였다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2008다65860 판결). 같은 취지로 대법원 2009. 1. 30. 선고 2008다50776 판결도 있다. (상법 제424조)

사안의 적용A가 주장할 수 있는 무효사유 후보는 세 가지이다. ① 제3자 배정의 요건(상법 제418조 제2항, 정관 제10조 제2항) 위반, ② 현물출자 검사 절차의 흠결(상법 제422조), ③ 그 밖의 절차상 흠(이사회 소집, 상법 제418조 제4항의 통지·공고)이다. 각 사유가 법령·정관의 '중대한' 위반에 해당하여 지배권 등에 중대한 영향을 미치는지를 차례로 검토한다.

소결제2차 신주발행은 법령·정관의 중대한 위반 또는 현저한 불공정이 있고 그것이 기존 주주의 지배권 등에 중대한 영향을 미쳐 도저히 묵과할 수 없는 경우에 한하여 무효가 된다.

쟁점 66제3자 배정의 요건 — 정관 근거와 경영상 목적5점

문제 지문

“제1항의 규정에 불구하고 긴급한 자금의 조달을 위하여 국내외 금융기관이나 투자자에게 신주를 발행하거나 기술도입의 필요상 제휴회사에게 신주를 발행하는 경우에는 주주 이외의 자에게 이사회의 결의로 신주를 배정할 수 있다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이에 대표이사 甲은 이사 및 감사 전원에게 이사회 소집을 통지하고, 이에 따라 개최된 이사회에서 신주를 발행하여 甲에게 우호적인 Y주식회사에 그 전부를 배정하기로 결의하였다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리회사는 정관에 정하는 바에 따라 주주 외의 자에게 신주를 배정할 수 있다. 다만 이 경우에는 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에 한한다(상법 제418조 제2항). 대법원은 "주식회사가 신주를 발행함에 있어 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 범위 안에서 정관이 정한 사유가 없는데도, 회사의 경영권 분쟁이 현실화된 상황에서 경영진의 경영권이나 지배권 방어라는 목적을 달성하기 위하여 제3자에게 신주를 배정하는 것은 상법 제418조 제2항을 위반하여 주주의 신주인수권을 침해하는 것"이라고 하였다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008다50776 판결). (상법 제418조 제2항)

사안의 적용제2차 신주발행은 신주 전부를 기존 주주가 아닌 Y회사에 배정한 제3자 배정이다. 따라서 ① 정관에 근거가 있을 것, ② 그 정관 사유에 실제로 해당할 것, ③ 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요할 것이라는 요건을 모두 갖추어야 한다. X회사 정관 제10조 제2항은 '긴급한 자금의 조달을 위하여 국내외 금융기관이나 투자자에게' 발행하거나 '기술도입의 필요상 제휴회사에게' 발행하는 경우를 정하고 있다. 그러므로 정관상 근거 규정(①)은 있다. 다음 쟁점에서 ②와 ③을 검토한다.

소결제3자 배정 자체의 정관 근거는 있으나, 그 정관 사유와 경영상 목적이 실제로 갖추어졌는지를 따로 보아야 한다.

쟁점 67정관 제10조 제2항 사유 해당 여부와 지배권 방어 목적 — 상법 제418조 제2항 위반5점

문제 지문

“X주식회사는 제2차 신주발행 당시 공장의 증축과 노후된 시설의 교체를 위하여 자금이 필요하였으나 금융기관으로부터의 차입 등을 통한 자금조달이 불가능한 상태는 아니었다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“그 후 X주식회사가 스마트폰 부품 제조분야에서 선도적인 지위를 차지함에 따라 X주식회사에 투자하기를 희망하거나 X주식회사의 경영권을 탐내는 기업이 많이 생겨났다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이에 대표이사 甲은 이사 및 감사 전원에게 이사회 소집을 통지하고, 이에 따라 개최된 이사회에서 신주를 발행하여 甲에게 우호적인 Y주식회사에 그 전부를 배정하기로 결의하였다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리제3자 배정은 정관이 정한 사유가 있고 경영상 목적 달성에 필요한 경우에만 허용된다(상법 제418조 제2항). 그러한 사유 없이 경영진의 경영권이나 지배권 방어라는 목적을 달성하기 위하여 제3자에게 신주를 배정하는 것은 "상법 제418조 제2항을 위반하여 주주의 신주인수권을 침해하는 것"이다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008다50776 판결). (상법 제418조 제2항)

사안의 적용(1) 긴급한 자금조달 사유: X회사는 공장 증축과 노후 시설 교체를 위하여 자금이 필요하였다. 그러나 금융기관 차입 등으로 자금을 조달하는 것이 불가능한 상태는 아니었다. 그러므로 제3자 배정에 의하지 않으면 안 될 '긴급한' 자금조달의 필요가 있었다고 보기 어렵다. 또 액면발행을 가정하여 신주 인수대금을 자본금 증가액 5천만 원으로 보면, 그 상당 부분이 공장부지(시가 3천만 원)로 현물출자된 것이어서 자금조달 목적과도 맞지 않는다. (2) 기술도입 사유: Y회사가 X회사에 기술을 제공하는 제휴회사라는 사실은 문제에 나타나 있지 않다. (3) 목적: 대표이사 甲은 X회사의 경영권을 탐내는 기업이 많이 생겨나자 甲에게 우호적인 Y회사에 신주 전부를 배정하였다. 이는 경영상 목적보다 甲의 경영권 방어를 주된 목적으로 한 것이라고 볼 사정이다. 다만 2008다50776 판결의 판시는 '경영권 분쟁이 현실화된 상황'을 전제로 한다. 본 사안은 현실화된 분쟁이라기보다 잠재적 위협 단계이다. 그러나 정관 사유와 경영상 필요가 없다는 점만으로도 상법 제418조 제2항 위반은 성립한다. 지배권 방어 목적은 그 위반을 정당화할 수 없다는 판단 근거로 쓰일 뿐이다(판시를 잠재적 경영권 위협 사안에 적용한 부분은 본 답안의 판단이다). (4) 현물출자 부분: 대법원은 "현물출자자에 대하여 발행하는 신주에 대하여는 일반주주의 신주인수권이 미치지 않는다"고 하였다(대법원 1989. 3. 14. 선고 88누889 판결). 이에 따라 X회사는 공장부지로 납입된 부분에는 주주의 신주인수권 침해나 상법 제418조 제2항 위반이 문제되지 않는다고 반박할 수 있다. 그러나 Y회사가 현금으로 납입한 부분은 금전출자에 의한 제3자 배정이므로 위 판결과 관계없이 상법 제418조 제2항의 요건이 그대로 적용된다. 현물출자 부분도 공장 증축과 관련하여 부지가 필요하였을 여지는 있으나 그 필요가 우호적인 Y회사에 신주를 발행하여야만 충족될 수 있었다는 사정은 나타나 있지 않고, 현금 부분과 함께 지배권 방어를 위하여 Y회사에 신주 전부를 몰아주는 수단으로 쓰였다. 그러므로 그 부분은 경영상 목적 없이 지배권 방어를 위하여 한 현저하게 불공정한 방법에 의한 발행(상법 제424조)으로서 무효원인이 될 수 있다고 판단한다. 현물출자의 경우에도 기존 주주의 지분이 희석되는 이상 상법 제418조 제2항의 경영상 목적 요건이 적용되어야 한다는 견해도 있으나, 어느 견해에 의하더라도 현물출자 부분 역시 무효원인을 안게 된다는 결론은 같다.

소결제2차 신주발행은 정관 제10조 제2항의 사유가 없고 경영상 목적도 인정되지 않는 제3자 배정이다. 따라서 상법 제418조 제2항과 정관에 위반하여 A 등 기존 주주의 신주인수권을 침해한다. 현물출자 부분에 대하여 대법원 1989. 3. 14. 선고 88누889 판결에 따른 반론이 가능하더라도, 그 부분 역시 지배권 방어를 위한 현저하게 불공정한 발행으로서 무효원인이 될 수 있다.

쟁점 68상법 제418조 제2항 위반의 중대성 — 무효 평가5점

문제 지문

“이에 대표이사 甲은 이사 및 감사 전원에게 이사회 소집을 통지하고, 이에 따라 개최된 이사회에서 신주를 발행하여 甲에게 우호적인 Y주식회사에 그 전부를 배정하기로 결의하였다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“X주식회사는 자본금을 3억 5천만 원으로 변경하는 등기를 마쳤다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“주주명부에는 동 회사의 발행주식총수 중 A가 50%, B가 30%, C가 10%, D가 10%를 각각 보유하는 것으로 기재되어 있다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리대법원은 "신주발행에 법령이나 정관의 위반이 있고 그것이 주식회사의 본질 또는 회사법의 기본원칙에 반하거나 기존 주주들의 이익과 회사의 경영권 내지 지배권에 중대한 영향을 미치는 경우로서 주식에 관련된 거래의 안전, 주주 기타 이해관계인의 이익 등을 고려하더라도 도저히 묵과할 수 없는 정도라고 평가되는 경우에는 그 신주의 발행을 무효라고 보지 않을 수 없다"고 하였다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008다50776 판결). (상법 제429조)

사안의 적용제2차 신주발행으로 자본금은 3억 원에서 3억 5천만 원으로 늘었다. 액면가가 동일하다고 보면 신주는 발행주식총수의 약 14.3%(5천만 원/3억 5천만 원)에 해당한다. 이 결과 A의 지분은 50%에서 약 42.9%(1억 5천만 원/3억 5천만 원)로 떨어져 종전의 50%(단독으로 보통결의를 저지할 수 있는 지분)를 잃게 된다. 반면 甲에게 우호적인 Y회사가 약 14.3%를 새로 확보한다. 이는 기존 주주의 '회사의 경영권 내지 지배권에 중대한 영향'을 미치는 것이다. 또한 X회사는 비상장회사여서 유통에 따른 거래안전의 요청이 상대적으로 작고, 신주 전부를 인수한 Y회사는 甲에게 우호적인 자로서 보호할 필요가 크지 않다. 그러므로 상법 제418조 제2항 위반은 '도저히 묵과할 수 없는 정도'의 무효원인이라고 판단한다.

소결제2차 신주발행은 상법 제418조 제2항과 정관 제10조 제2항을 위반하여 기존 주주의 지배권에 중대한 영향을 미치므로 무효원인이 있다.

쟁점 69현물출자 검사인 조사의 흠결 — 검사면제 요건과 무효 여부5점

문제 지문

“Y주식회사는 신주인수대금 중 일부는 현금으로 납입하고 나머지는 시가 3천만 원 상당의 공장부지를 X주식회사에 양도하되 검사인의 검사절차는 거치지 않았으며”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“기존 주주 전원이 신주인수대금을 전액 납입함에 따라 자본금을 3억 원으로 변경하는 등기를 마쳤다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리현물출자를 하는 자가 있는 경우 이사는 상법 제416조 제4호의 사항을 조사하게 하기 위하여 검사인의 선임을 법원에 청구하여야 한다(상법 제422조 제1항). 다만 현물출자의 목적인 재산의 가액이 자본금의 5분의 1을 초과하지 아니하고 대통령령으로 정한 금액을 초과하지 아니하는 경우에는 이를 적용하지 아니한다(같은 조 제2항 제1호). 그 금액은 5천만 원이다(상법 시행령 제14조 제1항). 대법원은 "주식회사의 현물출자에 있어서 이사는 법원에 검사인의 선임을 청구하여 일정한 사항을 조사하도록 하고 법원은 그 보고서를 심사하도록 되어 있으나 이와 같은 절차를 거치지 아니한 신주발행 및 변경등기가 당연무효가 된다고 볼 수 없다"고 하였다(대법원 1980. 2. 12. 선고 79다509 판결). (상법 제422조 제2항 제1호)

사안의 적용Y회사가 현물출자한 공장부지는 시가 3천만 원 상당이다. 이사회가 정한 그 가액(상법 제416조 제4호)이 시가와 같다고 가정하면, 그 가액은 당시 자본금 3억 원의 5분의 1(6천만 원)과 5천만 원을 모두 넘지 않는다. 따라서 상법 제422조 제2항 제1호에 따라 검사인의 조사가 면제되므로 검사절차를 거치지 않은 것은 위법이 아니다. 만약 가액을 과대평가하여 위 한도를 넘었다면 검사절차를 거치지 않은 위법이 있게 된다. 그러나 79다509 판결에 따르면 그것만으로 신주발행이 당연무효가 되지는 않는다.

소결현물출자 검사 절차를 생략한 것은 검사면제 대상이어서 위법이 아니고, 설령 위법하더라도 그 자체로는 신주발행 무효원인이 되기 어렵다.

쟁점 70그 밖의 절차 검토와 무효판결의 효력 (소결)5점

문제 지문

“이에 대표이사 甲은 이사 및 감사 전원에게 이사회 소집을 통지하고, 이에 따라 개최된 이사회에서 신주를 발행하여 甲에게 우호적인 Y주식회사에 그 전부를 배정하기로 결의하였다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“A가 제2차 신주발행의 효력을 다투고자 한다면 그 방법과 이유는 무엇인가?”제3문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리이사회를 소집함에는 회일의 1주간 전에 각 이사 및 감사에 대하여 통지를 발송하여야 한다(상법 제390조 제3항). 주주 외의 자에게 신주를 배정하는 경우 회사는 신주의 종류와 수, 발행가액과 납입기일, 인수방법, 현물출자에 관한 사항 등을 그 납입기일의 2주 전까지 주주에게 통지하거나 공고하여야 한다(상법 제418조 제4항, 2011. 4. 14. 신설). 신주발행무효의 판결은 제3자에 대하여도 효력이 있으나 판결확정 전에 생긴 회사와 사원 및 제3자 간의 권리의무에 영향을 미치지 아니하고(상법 제430조, 제190조 본문), 판결이 확정되면 신주는 장래에 대하여 그 효력을 잃는다(상법 제431조 제1항). (상법 제431조 제1항)

사안의 적용甲은 이사 및 감사 전원에게 소집을 통지하여 이사회를 열었으므로, 소집통지 기간을 지키지 않았다는 사정이 없는 한 이사회 결의 절차의 흠은 보이지 않는다. 상법 제418조 제4항의 통지·공고는 문제에 나타나 있지 않다. 만약 이를 하지 않았다면 기존 주주가 유지청구(상법 제424조)를 할 기회를 잃은 것이므로, 제3자 배정 요건 위반과 함께 고려하여 무효 판단을 강화하는 사유가 된다(가정적 판단). 이와 별도로, A가 신주발행무효의 소에서 승소하여 판결이 확정되면 제2차 신주는 장래를 향하여 효력을 잃는다. 판결은 대세적 효력을 가지므로 Y회사에도 미친다. 그러나 판결 확정 전에 Y회사가 행사한 의결권이나 받은 배당 등의 효력은 그대로 유지된다. 회사는 신주의 주주인 Y회사에 그 납입한 금액을 반환하여야 한다(상법 제432조 제1항).

소결A는 제2차 신주 발행일로부터 6월 내에 X회사를 상대로 신주발행무효의 소를 제기하여야 한다. 그 이유로 정관 제10조 제2항의 사유와 경영상 목적이 없는 제3자 배정으로서 상법 제418조 제2항에 위반하여 지배권에 중대한 영향을 준 점을 주장할 수 있고, 청구는 인용될 가능성이 크다. 현물출자 검사 흠결은 독자적 무효사유가 되기 어렵다.

금답안 본문

═══ 사례형 리더 풀이 예시 ═══ [리더 풀이 예시 — 법무부가 공개한 모범답안이 아니라, 출제된 사실관계와 검증된 법령·판례에 기초해 작성한 예시 답안입니다.]

──────────────────────────────────────────────────────────── 제2회 변호사시험 민사법 사례형 답안 (총 350점) ────────────────────────────────────────────────────────────

〔출제 개관〕 제2회 변호사시험 민사법 사례형 제1문(150점)은 무권대리인 甲이 체결한 X 부동산 매매계약을 축으로 민법과 민사소송법 쟁점을 함께 묻는다. 제1문의1(90점)은 乙에 대한 이전등기청구에서 ① 타인이 날인한 매매계약서의 형식적 증거력(10점), ② 유권대리 주장과 표현대리 판단의 요부(10점), ③ 표현대리(민법 제126조)와 추인 주장의 당부(20점), ④ 잔금 미지급 자동해제 항변(10점)을, 丁에 대한 저당권등기·이전 부기등기 말소의 대위청구에서 ⑤ 공시송달·변제 미입증 시 결론(20점), ⑥ 피담보채무 2,000만 원 잔존 시 결론(20점)을 묻는다. 제1문의2(60점)는 연대보증을 둘러싸고 ① 이사 사임 후 해지와 보증인 동의 없는 기한연장(10점), ② 소송대리인이 있는 당사자의 사망과 판결의 효력·상소기간(20점), ③ 지적장애인 연대보증의 폭리행위·의사무능력 무효 주장과 채무부존재확인 반소의 적법성(30점)을 다룬다. 제2회 변호사시험 민사법 사례형 제2문(100점)은 계약명의신탁된 X 부동산을 둘러싼 세 설문이다. 제2문의1(40점)은 매도인이 선의인 계약명의신탁에서 수탁자의 소유권 취득, 근저당권 실행 경매의 매수인 乙의 인도·금원청구에 대한 신탁자 甲의 항변 — 매수자금 부당이득반환청구권과 사용대차상 유익비상환청구권에 기한 유치권의 성부·대항력, 유치권자의 보존에 필요한 사용과 부당이득 — 을 묻는다. 제2문의2(30점)는 채무자의 유일한 부동산 상당가격 매각에 대한 채권자취소소송에서 제척기간, 사해성, 근저당권이 변제로 말소된 경우의 가액배상과 그 산정(실제 피담보채권액 공제, 수익자가 사후 설정한 근저당권 불공제)을 묻는다. 제2문의3(각 15점)은 3자 간 중간생략등기 합의가 중간자의 등기청구권을 소멸시키는지, 합의 후 최초 매도인·중간자 사이 대금 인상약정을 이유로 최초 매도인이 최종 매수인의 청구를 거절할 수 있는지를 묻는다. 제2회 변호사시험 민사법 사례형 제3문(100점)은 비상장 X주식회사의 두 차례 신주발행을 둘러싼 회사법 문제이다. 설문1(20점)은 회사가 명의차용 사실을 알면서 형식주주 D에게 신주를 배정한 것이 적법한지(주주의 확정·주주명부의 효력·신주인수권의 귀속)를, 설문2(10점)는 회사 동의에 의한 신주인수대금 납입채무와 어음금채권의 상계가 유효한지(2011년 개정 상법 제421조 제2항)를 묻는다. 설문3(35점)은 가장납입 주식의 의결권과, 대리인 자격을 주주로 한정한 정관 아래에서 주주 아닌 배우자가 의결권을 대리행사한 경우 대표이사 재선임 결의의 효력(취소사유·재량기각)을 묻는다. 설문4(35점)는 경영상 목적 없이 우호적 제3자에게 신주 전부를 배정하고 현물출자 검사를 생략한 제2차 신주발행을 신주발행무효의 소로 다투는 방법과 무효원인을 묻는다.

■ 제1문의1 1.가. 〔배점 10점〕

1. 사문서의 형식적 증거력 — 인영의 진정과 이단의 추정 (근거: 민사소송법 제358조) 가. 법리 — 사문서는 그것이 진정한 것임을 증명하여야 하고(민사소송법 제357조), 본인 또는 대리인의 서명이나 날인 또는 무인이 있는 때에는 진정한 것으로 추정한다(같은 법 제358조). 대법원은 "문서에 날인된 작성명의인의 인영이 그의 인장에 의하여 현출된 것이라면 특별한 사정이 없는 한 그 인영의 진정성립, 즉 날인행위가 작성명의인의 의사에 기한 것임이 사실상 추정되고, 일단 인영의 진정성립이 추정되면 그 문서 전체의 진정성립이 추정"된다고 한다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다37831 판결). 즉 ① 인영의 동일성 → 날인의 진정(사실상 추정), ② 날인의 진정 → 문서 전체의 진정(제358조의 법률상 추정)이라는 이단의 추정이 작동한다. 또 대법원은 "문서의 성립에 관한 자백은 보조사실에 관한 자백이기는 하나 그 취소에 관하여는 … 주요사실의 자백취소와 동일하게 처리하여야 할 것이므로 문서의 진정성립을 인정한 당사자는 자유롭게 이를 철회할 수 없다고 할 것이고, 이는 문서에 찍힌 인영의 진정함을 인정하였다가 나중에 이를 철회하는 경우에도 마찬가지"라고 한다(대법원 2001. 4. 24. 선고 2001다5654 판결). 나. 사안의 적용 — 乙은 매매계약서 매도인란의 인영이 자신의 인장에 의하여 현출된 것임을 인정하였다. 이 인정은 인영의 진정에 관한 자백으로서 乙이 자유롭게 철회할 수 없다. 따라서 일단 첫 단계의 사실상 추정(날인행위가 乙의 의사에 기한 것)이 생기고, 그에 이어 제358조에 따라 계약서 전체의 진정성립이 추정되는 구조에 들어간다. 문제는 乙이 '자신은 날인한 사실이 없다'고 다툰 점, 그리고 A 회사 스스로 '甲이 날인하였다'고 주장한 점이 이 추정에 어떤 영향을 주는지이다(다음 쟁점). 다. 결론 — 인영이 乙의 인장에 의한 것이라는 점에 다툼이 없으므로 원칙적으로 이단의 추정이 개시된다. 다만 그 추정은 아래와 같이 번복될 수 있다.

2. 타인이 날인한 사실이 밝혀진 경우 — 추정의 복멸과 증명책임 (근거: 민사소송법 제357조) 가. 법리 — 대법원은 인영의 진정에 기한 "사실상 추정은 날인행위가 작성명의인 이외의 자에 의하여 이루어진 것임이 밝혀진 경우에는 깨어지는 것이므로, 문서제출자는 그 날인행위가 작성명의인으로부터 위임받은 정당한 권원에 의한 것이라는 사실까지 증명할 책임이 있다"고 한다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다37831 판결; 대법원 2003. 4. 8. 선고 2002다69686 판결). 한편 "당사자가 변론에서 상대방이 주장하기도 전에 스스로 자신에게 불이익한 사실을 진술하였다고 하더라도, 상대방이 이를 명시적으로 원용하거나 그 진술과 일치되는 진술을 하게 되면, 재판상 자백이 성립"한다(대법원 1992. 8. 18. 선고 92다5546 판결). 나. 사안의 적용 — A 회사는 '乙의 사촌동생인 甲이 乙을 대신하여 날인한 것'이라고 주장하였고, 乙은 이를 이익으로 원용하였다. 따라서 '날인행위가 작성명의인 乙 이외의 자인 甲에 의하여 이루어졌다'는 사실은 쌍방 진술이 일치하여 다툼 없는 사실이 되었다(이 사실은 문서의 진정에 관한 보조사실이어서 위 선행자백 법리에 따른 재판상 자백의 구속력이 그대로 미치는지는 논의의 여지가 있으나, 적어도 쌍방이 일치하여 진술한 사실이므로 법원은 이를 인정할 수 있다). 그 결과 첫 단계의 사실상 추정은 깨지고, 문서제출자인 A 회사가 甲의 날인이 乙로부터 위임받은 정당한 권원에 의한 것이라는 사실까지 증명하여야 한다. 그런데 사실관계상 甲은 乙의 승낙 없이 인장을 임의로 꺼내어 날인한 것이므로 위 증명은 성공할 수 없다. (만약 A 회사가 뒤에서 보는 乙의 추인을 들어 날인의 권원을 다툰다면, 추인은 무권대리행위의 효과를 본인에게 귀속시키는 실체법상 문제이고 날인 당시 작성명의인의 의사에 기한 것인지라는 형식적 증거력의 문제와는 평면이 다르다고 보는 것이 정합적이다.) 다. 결론 — 날인자가 甲이라는 사실이 다툼 없이 확정되어 인영의 진정에 기한 추정은 깨지고, A 회사가 甲의 정당한 날인 권원을 증명하지 못하므로 이 사건 매매계약서는 乙 작성 문서로서의 형식적 증거력이 인정되지 않는다.

▷ 관련 판례: 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다37831 판결 판시요지: [1] 등기명의인이 아닌 제3자가 개입된 처분행위에 의하여 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 등기의 추정력을 번복하기 위하여 필요한 증명사실 및 증명책임자 [2] 작성명의인의 인장이 날인된 문서에 관하여 다른 사람이 날인한 사실이 밝혀진 경우, 문서의 진정성립이 인정되기 위하여 필요한 증명사실 및 증명책임자 [3] 무권대리행위나 무효행위를 묵시적으로 추인하였는지 여부를 판단하는 방법 [4] 민법 제555조의 ‘서면에 의한 증여’의 의미 [5] 증여자의 의사에 기하지 아니한 원인무효의 등기가 마쳐진 경우, 서면에 의하지 아니한 증여자의 증여계약의 해제에 대해 수증자가 실체관계에 부합한다는 주장으로 대항할 수 있는지 여부(소극) [6] 민법 제555조에서 말하는 ‘증여계약의 해제’의 법적 성질(=철회) 및 제척기간… ▷ 관련 판례: 대법원 2001. 4. 24. 선고 2001다5654 판결 판시요지: [1] 문서의 성립에 관한 자백은 보조사실에 관한 자백이기는 하나 그 취소에 관하여는 다른 간접사실에 관한 자백취소와는 달리 주요사실의 자백취소와 동일하게 처리하여야 할 것이므로 문서의 진정성립을 인정한 당사자는 자유롭게 이를 철회할 수 없다고 할 것이고, 이는 문서에 찍힌 인영의 진정함을 인정하였다가 나중에 이를 철회하는 경우에도 마찬가지이다. ▷ 관련 판례: 대법원 2003. 4. 8. 선고 2002다69686 판결 판시요지: 인영 및 문서의 진정성립 추정 및 인장의 날인행위가 작성명의인 이외의 자에 의하여 이루어진 것이 밝혀진 경우 정당한 권원에 대한 입증책임 【판결요지】 문서에 날인된 작성명의인의 인영이 그의 인장에 의하여 현출된 것이라면 특별한 사정이 없는 한 그 인영의 진정성립, 즉 날인행위가 작성명의인의 의사에 기한 것임이 사실상 추정되고, 일단 인영의 진정성립이 추정되면 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제329조에 의하여 그 문서 전체의 진정성립이 추정되나, 위와 같은 사실상 추정은 날인행위가 작성명의인 이외의 자에 의하여 이루어진 것임이 밝혀진 경우에는 깨어지는 것이므로, 문서제출자는 그 날인행위가 작성명의인으로부터 위임받은 정당한 권원에 의한 것이라는 사실까지 입증… ▷ 관련 판례: 대법원 1992. 8. 18. 선고 92다5546 판결 판시요지: 가. 당사자가 변론에서 상대방이 주장하기도 전에 스스로 자신에게 불이익한 사실을 진술하였다고 하더라도, 상대방이 이를 명시적으로 원용하거나 그 진술과 일치되는 진술을 하게 되면, 재판상 자백이 성립되어 법원도 그 자백에 구속되어 그 자백에 저촉되는 사실을 인정할 수 없는 것이다.

■ 제1문의1 1.나. 〔배점 10점〕

1. 변론주의와 주요사실 — 심판의 대상 (근거: 민사소송법 제288조) 가. 법리 — 대법원은 "당사자가 변론에서 주장한 주요사실만이 심판의 대상이 되는 것으로서 여기서 주요 사실이라 함은 법률효과를 발생시키는 실체법상의 구성요건 해당사실을 말한다"고 한다(대법원 1983. 12. 13. 선고 83다카1489 전원합의체 판결). 따라서 법원은 당사자가 주장하지 아니한 주요사실을 기초로 판결할 수 없고, 어떤 법률효과의 요건사실이 주장되었는지는 그 법률효과를 규정한 실체법 조문의 구성요건을 기준으로 판단한다. 나. 사안의 적용 — A 회사가 乙에게 소유권이전등기를 구하려면 이 사건 매매계약의 효과가 乙에게 귀속한다는 법률효과를 뒷받침하는 주요사실을 주장하여야 한다. A 회사는 '甲이 乙을 적법하게 대리하여 이 사건 매매계약을 체결하였다'고만 주장하였는데, 이는 대리권 수여(유권대리)의 구성요건 해당사실을 주장한 것이다. 표현대리(민법 제125조·제126조·제129조)는 기본대리권, 권한 외의 대리행위, 상대방의 정당한 이유 등 별개의 요건사실로 이루어지므로, 이를 주장했는지는 따로 보아야 한다. 다. 결론 — 법원이 판단할 대상은 A 회사가 주장한 주요사실, 즉 유권대리의 요건사실에 한정된다.

2. 유권대리 주장 속에 표현대리 주장이 포함되는지 (근거: 민법 제126조) 가. 법리 — 대법원은 "유권대리에 있어서는 본인이 대리인에게 수여한 대리권의 효력에 의하여 법률효과가 발생하는 반면 표현대리에 있어서는 대리권이 없음에도 불구하고 법률이 특히 거래상대방 보호와 거래안전유지를 위하여 본래 무효인 무권대리행위의 효과를 본인에게 미치게 한 것으로서 표현대리가 성립된다고 하여 무권대리의 성질이 유권대리로 전환되는 것은 아니므로, 양자의 구성요건 해당사실 즉 주요사실은 다르다고 볼 수 밖에 없으니 유권대리에 관한 주장 속에 무권대리에 속하는 표현대리의 주장이 포함되어 있다고 볼 수 없다"고 한다(대법원 1983. 12. 13. 선고 83다카1489 전원합의체 판결). 같은 취지로 "당사자가 표현대리를 주장함에는 무권대리인과 표현대리에 해당하는 무권대리 행위를 특정하여 주장하여야 한다"고 한 판결도 있다(대법원 1984. 7. 24. 선고 83다카1819 판결). 나. 사안의 적용 — <소송의 경과>에 따르면 A 회사는 유권대리만을 주장하였을 뿐 甲에게 기본대리권이 있었다거나 A 회사가 그 권한이 있다고 믿을 정당한 이유가 있었다는 등 표현대리의 요건사실을 주장한 바 없다. 乙 역시 표현대리 사실을 진술하지 않았다. 유권대리 주장 속에 표현대리 주장이 포함되어 있다고 볼 수 없으므로, 법원이 표현대리의 성립 여부를 판단하는 것은 당사자가 주장하지 아니한 주요사실에 기초한 판단이 되어 변론주의에 반한다. 다. 결론 — 법원은 표현대리의 성립 여부에 대하여 판단할 필요가 없고, 판단하여서도 안 된다. 유권대리 주장이 증명되지 않으면(甲은 乙의 승낙 없이 계약을 체결하였다) 그 주장은 배척된다.

▷ 관련 판례: 대법원 1983. 12. 13. 선고 83다카1489 전원합의체 판결 판시요지: 가. 심판의 대상이 되는 주요사실의 의미 나. 유권대리에 관한 주장 가운데 표현대리의 주장이 포함되는지 여부(소극) 【판결요지】 가. 당사자가 변론에서 주장한 주요사실만이 심판의 대상이 되는 것으로서 여기서 주요 사실이라 함은 법률효과를 발생시키는 실체법상의 구성요건 해당사실을 말한다. 나. 유권대리에 있어서는 본인이 대리인에게 수여한 대리권의 효력에 의하여 법률효과가 발생하는 반면 표현대리에 있어서는 대리권이 없음에도 불구하고 법률이 특히 거래상대방 보호와 거래안전유지를 위하여 본래 무효인 무권대리행위의 효과를 본인에게 미치게 한 것으로서 표현대리가 성립된다고 하여 무권대리의 성질이 유권대리로 전환되는 것은 아니므로, 양자의 구성요건 해당사실 즉 주요사실은 다르다고 볼 수 밖에 없으니 유권대리에 관한 주… ▷ 관련 판례: 대법원 1984. 7. 24. 선고 83다카1819 판결 판시요지: 가. 유권대리에 관한 주장가운데 표현대리의 주장이 포함되는지 여부(소극) 나. 표현대리의 항변제출시 무권대리인 및 표현대리에 해당하는 무권대리행위의 특정요부(적극) 【판결요지】 가. 유권대리에 관한 주장 속에는 무권대리에 속하는 표현대리의 주장이 포함되어 있다고 볼 수 없다. 나. 표현대리 제도는 대리권이 있는 것 같은 외관이 생긴데 대해 본인이민법 제125조,제126조 및제129조 소정의 원인을 주고 있는 경우에 그러한 외관을 신뢰한 선의 무과실의 제3자를 보호하기 위하여 그 무권대리 행위에 대하여 본인이 책임을 지게 하려는 것이고 이와 같은 문제는 무권대리인과 본인과의 관계, 무권대리인의 행위 당시의 여러가지 사정 등에 따라 결정되어야 할 것이므로 당사자가 표현대리를 주장함에는 무권대리인과 표현대리에 …

■ 제1문의1 1.다. 〔배점 20점〕

1. 권한을 넘은 표현대리의 요건 — 기본대리권의 존재 (근거: 민법 제126조) 가. 법리 — 민법 제126조는 '대리인이 그 권한외의 법률행위를 한 경우에 제삼자가 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 때'에 본인의 책임을 인정한다. 대법원은 "민법 제126조의 표현대리가 성립하기 위하여는 무권대리인에게 법률행위에 관한 기본대리권이 있어야" 한다고 한다(대법원 1992. 5. 26. 선고 91다32190 판결). 따라서 요건은 ① 기본대리권의 존재, ② 그 권한을 넘은 대리행위, ③ 상대방이 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유이다. 나. 사안의 적용 — 甲은 乙의 사촌동생으로서 乙의 주거지에 자주 내왕하던 사이였을 뿐, 乙로부터 어떠한 법률행위에 관한 대리권도 받은 바 없다. 甲은 乙의 건강 악화로 관리가 소홀한 틈을 타 乙의 인장을 임의로 꺼내 위임장을 위조하고 인감증명서를 발급받았으며 등기권리증을 들고 나왔다. 이는 인장 등을 도용한 것일 뿐 乙이 甲에게 대리권을 수여한 것이 아니다. 기본대리권 자체가 없으므로 B가 위임장·인감증명서·등기권리증을 확인하였다는 사정(정당한 이유의 판단 요소)은 더 나아가 살필 필요가 없다. 다. 결론 — 기본대리권이 없으므로 민법 제126조의 표현대리는 성립하지 않는다. A 회사의 주위적 주장은 받아들여질 수 없다.

2. 다른 유형의 표현대리(민법 제125조·제129조) 해당 여부 (근거: 민법 제125조) 가. 법리 — 민법 제125조는 '제삼자에 대하여 타인에게 대리권을 수여함을 표시한 자'의 책임을, 제129조는 존재하던 대리권이 소멸한 뒤의 표현대리를 정한다. 두 조문 모두 본인의 대리권 수여 표시 또는 과거 대리권의 존재라는, 본인 측에 귀책될 외관 형성 사실을 요건으로 한다(조문의 문언). 또 대법원은 "당사자가 표현대리를 주장함에는 무권대리인과 표현대리에 해당하는 무권대리 행위를 특정하여 주장하여야 한다"고 한다(대법원 1984. 7. 24. 선고 83다카1819 판결). 나. 사안의 적용 — 乙이 A 회사에게 甲에게 대리권을 수여하였다고 표시한 사실은 없다. 위임장은 甲이 위조한 것이어서 乙의 표시로 볼 수 없다. 甲에게 과거 대리권이 있었다가 소멸한 사실도 없다. 설문에서 A 회사는 제126조만을 주위적 주장으로 내세웠으므로 제125조·제129조는 판단 대상이 아니다. 만약 A 회사가 이를 따로 주장하였다 하더라도 사실관계상 요건이 충족되지 않는다. 다. 결론 — 어느 유형의 표현대리로도 이 사건 매매계약의 효력을 乙에게 미치게 할 수 없다.

3. 무권대리행위의 추인 — 방식과 추인의 상대방 (근거: 민법 제130조) 가. 법리 — 대리권 없는 자가 타인의 대리인으로 한 계약은 본인이 추인하지 아니하면 본인에 대하여 효력이 없다(민법 제130조). 대법원은 "무권대리행위의 추인에 특별한 방식이 요구되는 것이 아니므로 명시적인 방법만 아니라 묵시적인 방법으로도 할 수 있고, 그 추인은 무권대리인, 무권대리행위의 직접의 상대방 및 그 무권대리행위로 인한 권리 또는 법률 관계의 승계인에 대하여도 할 수 있다"고 한다(대법원 1981. 4. 14. 선고 80다2314 판결). 또 추인은 "무권대리행위 등이 있음을 알고 그 행위의 효과를 자기에게 귀속시키도록 하는 단독행위"이다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다37831 판결). 나. 사안의 적용 — 乙은 2009. 3. 15. 중도금 3억 원을 송금받은 뒤 甲을 추궁하여 甲이 무단으로 X 부동산을 매도하고 계약금을 착복한 사실을 알게 되었다. 그럼에도 乙은 甲과 사이에 '이 사건 매매계약을 그대로 유지'하기로 합의하였다. 이는 무권대리행위가 있음을 알고서 그 효과를 자기에게 귀속시키겠다는 명시적 의사표시이고, 무권대리인 甲에 대하여 한 추인도 유효하다. 乙이 이 합의를 하면서 송금된 중도금을 반환하였다는 사정도 사실관계에 나타나 있지 않다. 다. 결론 — 乙은 2009. 3. 15. 무렵 무권대리인 甲에게 이 사건 매매계약을 추인하였다.

4. 무권대리인에 대한 추인의 대항력(민법 제132조)과 소급효 (근거: 민법 제132조) 가. 법리 — 추인의 의사표시는 상대방에 대하여 하지 아니하면 그 상대방에 대항하지 못하나, 상대방이 그 사실을 안 때에는 그러하지 아니하다(민법 제132조). 대법원은 "민법 제132조는 본인이 무권대리인에게 무권대리행위를 추인한 경우에 상대방이 이를 알지 못하는 동안에는 본인은 상대방에게 추인의 효과를 주장하지 못한다는 취지이므로 상대방은 그때까지 민법 제134조에 의한 철회를 할 수 있고, 또 무권대리인에의 추인이 있었음을 주장할 수도 있다"고 한다(대법원 1981. 4. 14. 선고 80다2314 판결). 추인은 다른 의사표시가 없는 때에는 계약시에 소급하여 효력이 생긴다(민법 제133조). 나. 사안의 적용 — 제132조는 본인이 상대방에게 추인의 효과를 '주장'하는 국면을 제한할 뿐이고, 상대방 A 회사가 무권대리인에 대한 추인을 원용하는 것은 판시에 따라 언제나 허용된다. 더욱이 甲은 추인 무렵 이를 A 회사 대표이사 B에게 통지하였으므로 A 회사도 추인 사실을 알게 되었다. A 회사가 그 전에 철회한 사정도 없다. 따라서 추인은 계약 체결일인 2009. 1. 3.로 소급하여 효력이 생기고, 이 사건 매매계약은 처음부터 乙에게 효력이 있게 된다. 甲이 계약 당일 수령한 계약금 1억 원도 추인된 대리행위의 일부로 수령된 것이 되고, 乙은 甲과 사이에 더 이상 책임을 추궁하지 않기로 합의하였다. 다. 결론 — A 회사의 예비적 주장(추인)은 받아들여진다. 따라서 이 사건 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기청구는 이유 있다. 다만 잔금 3억 원 지급의무와 소유권이전등기의무는 동시이행 관계이므로(계약 내용 및 민법 제536조), 만약 乙이 동시이행 항변을 한다면 법원은 잔금 3억 원의 지급과 상환으로 이전등기를 명하게 된다.

▷ 관련 판례: 대법원 1992. 5. 26. 선고 91다32190 판결 판시요지: 나. 민법 제126조의 표현대리가 성립하기 위하여는 무권대리인에게 법률행위에 관한 기본대리권이 있어야 하는바, 증권회사로부터 위임받은 고객의 유치, 투자상담 및 권유, 위탁매매약정실적의 제고 등의 업무는 사실행위에 불과하므로 이를 기본대리권으로 하여서는 권한초과의 표현대리가 성립할 수 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 1984. 7. 24. 선고 83다카1819 판결 판시요지: 가. 유권대리에 관한 주장가운데 표현대리의 주장이 포함되는지 여부(소극) 나. 표현대리의 항변제출시 무권대리인 및 표현대리에 해당하는 무권대리행위의 특정요부(적극) 【판결요지】 가. 유권대리에 관한 주장 속에는 무권대리에 속하는 표현대리의 주장이 포함되어 있다고 볼 수 없다. 나. 표현대리 제도는 대리권이 있는 것 같은 외관이 생긴데 대해 본인이민법 제125조,제126조 및제129조 소정의 원인을 주고 있는 경우에 그러한 외관을 신뢰한 선의 무과실의 제3자를 보호하기 위하여 그 무권대리 행위에 대하여 본인이 책임을 지게 하려는 것이고 이와 같은 문제는 무권대리인과 본인과의 관계, 무권대리인의 행위 당시의 여러가지 사정 등에 따라 결정되어야 할 것이므로 당사자가 표현대리를 주장함에는 무권대리인과 표현대리에 … ▷ 관련 판례: 대법원 1981. 4. 14. 선고 80다2314 판결 판시요지: 가. 무권대리행위의 추인에 특별한 방식이 요구되는 것이 아니므로 명시적인 방법만 아니라 묵시적인 방법으로도 할 수 있고, 그 추인은 무권대리인, 무권대리행위의 직접의 상대방 및 그 무권대리행위로 인한 권리 또는 법률 관계의 승계인에 대하여도 할 수 있다. 나. 민법 제132조는 본인이 무권대리인에게 무권대리행위를 추인한 경우에 상대방이 이를 알지 못하는 동안에는 본인은 상대방에게 추인의 효과를 주장하지 못한다는 취지이므로 상대방은 그때까지 민법 제134조에 의한 철회를 할 수 있고, 또 무권대리인에의 추인이 있었음을 주장할 수도 있다. ▷ 관련 판례: 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다37831 판결 판시요지: [1] 등기명의인이 아닌 제3자가 개입된 처분행위에 의하여 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 등기의 추정력을 번복하기 위하여 필요한 증명사실 및 증명책임자 [2] 작성명의인의 인장이 날인된 문서에 관하여 다른 사람이 날인한 사실이 밝혀진 경우, 문서의 진정성립이 인정되기 위하여 필요한 증명사실 및 증명책임자 [3] 무권대리행위나 무효행위를 묵시적으로 추인하였는지 여부를 판단하는 방법 [4] 민법 제555조의 ‘서면에 의한 증여’의 의미 [5] 증여자의 의사에 기하지 아니한 원인무효의 등기가 마쳐진 경우, 서면에 의하지 아니한 증여자의 증여계약의 해제에 대해 수증자가 실체관계에 부합한다는 주장으로 대항할 수 있는지 여부(소극) [6] 민법 제555조에서 말하는 ‘증여계약의 해제’의 법적 성질(=철회) 및 제척기간…

■ 제1문의1 1.라. 〔배점 10점〕

1. 잔금 미지급 시 자동해제 약정의 효력 — 매도인의 이행제공 요부 (근거: 민법 제536조 제1항) 가. 법리 — 대법원은 "부동산 매매계약에 있어서 매수인이 잔대금 지급기일까지 그 대금을 지급하지 못하면 그 계약이 자동적으로 해제된다는 취지의 약정이 있더라도 특별한 사정이 없는 한 매수인의 잔대금 지급의무와 매도인의 소유권이전등기의무는 동시이행의 관계에 있으므로 매도인이 잔대금 지급기일에 소유권이전등기에 필요한 서류를 준비하여 매수인에게 알리는 등 이행의 제공을 하여 매수인으로 하여금 이행지체에 빠지게 하였을 때에 비로소 자동적으로 매매계약이 해제된다고 보아야 하고 매수인이 그 약정 기한을 도과하였더라도 이행지체에 빠진 것이 아니라면 대금 미지급으로 계약이 자동해제된 것으로 볼 수 없다"고 한다(대법원 1998. 6. 12. 선고 98다505 판결; 대법원 1992. 10. 27. 선고 91다32022 판결). 나. 사안의 적용 — 이 사건 매매계약은 잔금 3억 원을 2009. 3. 31. '乙로부터 소유권이전등기 소요서류를 교부받음과 동시에' 지급하기로 정하였으므로, 잔금 지급의무와 이전등기의무가 동시이행 관계임이 계약 문언상 분명하다. 매도인의 이행제공 없이 기한 도과만으로 실효시키기로 한 특별한 사정도 사실관계에 나타나 있지 않다. 그런데 乙이 2009. 3. 31.에 이전등기 소요서류를 준비하여 A 회사에 알리는 등 이행제공을 하였다는 사정은 사실관계에 나타나 있지 않다. 따라서 A 회사는 잔금 지급기일을 도과하였어도 이행지체에 빠지지 않았고, 자동해제 약정의 효과는 발생하지 않는다. 다. 결론 — 이 사건 매매계약은 잔금 미지급만으로 자동해제되지 않았다.

2. 준비서면 송달에 의한 법정해제(민법 제544조)의 가부 (근거: 민법 제544조) 가. 법리 — 당사자 일방이 채무를 이행하지 아니하는 때에는 상대방은 상당한 기간을 정하여 이행을 최고하고 그 기간 내에 이행하지 아니한 때에 계약을 해제할 수 있다(민법 제544조). 동시이행 관계에 있는 쌍무계약에서 상대방을 이행지체에 빠지게 하려면 자기 채무의 이행제공이 필요하다(대법원 1998. 6. 12. 선고 98다505 판결). 다만 대법원은 "상대방이 미리 이행을 하지 아니할 의사를 표시하거나 당사자의 일방이 이행을 제공하더라도 상대방이 그 채무를 이행하지 아니할 것이 객관적으로 명백한 경우는 그 일방이 이행을 제공하지 아니하여도 상대방은 이행지체의 책임을 지고 이를 이유로 계약을 해제할 수 있다"고 한다(대법원 1993. 8. 24. 선고 93다7204 판결). 나. 사안의 적용 — 乙의 항변은 해제 의사표시가 담긴 준비서면의 송달로 계약이 '자동으로' 해제되었다는 것이나, 위와 같이 자동해제 요건이 갖추어지지 않았다. 이를 법정해제의 의사표시로 선해하더라도, 乙이 이전등기 소요서류의 이행제공을 하거나 상당한 기간을 정한 최고를 하였다는 사정은 사실관계에 나타나 있지 않다. 오히려 A 회사는 계약금과 중도금 합계 4억 원을 지급하고 이 사건 소로 이전등기를 구하고 있으므로, 잔금을 지급하지 아니할 의사를 미리 표시하였거나 그 불이행이 객관적으로 명백한 경우라고 볼 사정도 없다. 다. 결론 — 乙의 해제 항변은 받아들여질 수 없다.

▷ 관련 판례: 대법원 1998. 6. 12. 선고 98다505 판결 판시요지: [1] 부동산 매매계약에 있어서 매수인이 잔대금 지급기일까지 그 대금을 지급하지 못하면 그 계약이 자동적으로 해제된다는 취지의 약정이 있더라도 특별한 사정이 없는 한 매수인의 잔대금 지급의무와 매도인의 소유권이전등기의무는 동시이행의 관계에 있으므로 매도인이 잔대금 지급기일에 소유권이전등기에 필요한 서류를 준비하여 매수인에게 알리는 등 이행의 제공을 하여 매수인으로 하여금 이행지체에 빠지게 하였을 때에 비로소 자동적으로 매매계약이 해제된다고 보아야 하고 매수인이 그 약정 기한을 도과하였더라도 이행지체에 빠진 것이 아니라면 대금 미지급으로 계약이 자동해제된 것으로 볼 수 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 1992. 10. 27. 선고 91다32022 판결 판시요지: 가. 부동산 매매계약에 매수인이 잔대금지급기일까지 대금을 지급하지 못하면 계약이 자동해제된다는 취지의 약정이 있는 경우 계약의 자동해제를 위하여 매도인이 잔대금지급기일에 자기 채무의 이행제공을 하여 매수인을 이행지체에 빠지게 하여야 하는지 여부 나. 위 “가”항과 같은 약정을 한 경우 매도인이 이전등기 소요서류를 갖추었는지 여부를 묻지 않고 매수인의 지급기한도과사실 자체만으로 계약을 실효시키기로 특약을 하였다고 볼 특별한 사정이 있다고 한 사례 다. 위 “나”항과 같은 특약을 한 후 매도인이 약정된 잔대금지급기일에 잔대금 일부를 수령한 경우의 법률관계 【판결요지】 가. 부동산 매매계약에 있어서 매수인이 잔대금지급기일까지 그 대금을 지급하지 못하면 그 계약이 자동적으로 해제된다는 취지의 약정이 있더라도 특별… ▷ 관련 판례: 대법원 1993. 8. 24. 선고 93다7204 판결 판시요지: 가. 쌍무계약에 있어 채무의 이행을 제공하지 않더라도 상대방의 이행지체를 이유로 계약을 해제할 수 있는 경우 나. 상대방이 채무를 이행할 수 없음이 명백한지 여부를 판단할 기준 시점 【판결요지】 가. 쌍무계약에 있어 상대방이 미리 이행을 하지 아니할 의사를 표시하거나 당사자의 일방이 이행을 제공하더라도 상대방이 그 채무를 이행하지 아니할 것이 객관적으로 명백한 경우는 그 일방이 이행을 제공하지 아니하여도 상대방은 이행지체의 책임을 지고 이를 이유로 계약을 해제할 수 있다고 할 것이고, 당사자의 일방이 이행을 제공하더라도 상대방이 상당한 기간 내에 그 채무를 이행할 수 없음이 객관적으로 명백한 경우에도 그 일방은 자신의 채무의 이행을 제공하지 않더라도 상대방의 이행지체를 이유로 계약을 해제할 수 있다고 보아…

■ 제1문의1 2.가. 〔배점 20점〕

1. 대위소송의 구조 — 대위요건과 피대위권리의 구별 (근거: 민법 제404조 제1항) 가. 법리 — 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다(민법 제404조 제1항). 대법원은 "채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하할 수밖에 없다"고 한다(대법원 1994. 6. 24. 선고 94다14339 판결). 즉 대위요건은 소송요건(당사자적격)이고, 피대위권리(채무자의 제3채무자에 대한 권리)의 존부는 본안의 문제이다. 나. 사안의 적용 — 설문은 대위의 요건이 모두 갖추어진 것으로 가정하므로 A 회사의 당사자적격에는 흠이 없다. 피대위권리는 乙이 X 부동산의 소유자로서 丁에게 갖는 소유권에 기한 방해배제청구권(민법 제214조)이고, 그 내용은 피담보채무 소멸로 실체관계에 부합하지 않게 된 저당권등기의 말소이다. 따라서 결론은 피대위권리의 존부, 즉 피담보채무가 변제로 소멸하였는지에 달려 있다. 다. 결론 — 대위요건이 갖추어졌으므로 각하 사유는 없고, 피대위권리(피담보채무 소멸)가 증명되는지에 따라 인용 또는 기각이 결정된다(부기등기 부분은 별도로 본다).

2. 저당권 이전 후 말소청구의 상대방과 이전 부기등기 말소청구의 소의 이익 (근거: 민법 제370조) 가. 법리 — 대법원은 "근저당권 이전의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서, 피담보채무가 소멸된 경우 또는 근저당권설정등기가 당초 원인무효인 경우 주등기인 근저당권설정등기의 말소만 구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소되는 것이며, … 근저당권설정등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고 양도인은 그 말소등기청구에 있어서 피고 적격이 없으며"라고 한다(대법원 2000. 4. 11. 선고 2000다5640 판결). 주등기에 종속된 부기등기의 말소청구는 "권리보호의 이익이 없는 부적법한 청구"이다(대법원 2000. 10. 10. 선고 2000다19526 판결). 다만 "근저당권의 이전원인만이 무효로 되거나 취소 또는 해제된 경우"처럼 부기등기에 한하여 무효사유가 있다고 다투는 경우에는 예외적으로 소의 이익이 있다(대법원 2005. 6. 10. 선고 2002다15412, 15429 판결). 나. 사안의 적용 — 丙은 피담보채권과 함께 이 사건 저당권을 丁에게 양도하고 이전의 부기등기를 마쳤으므로, 저당권설정등기 말소청구의 상대방은 양수인 丁이고 丁에 대한 청구는 피고적격에 문제가 없다. 한편 A 회사가 이전 부기등기의 말소를 구하는 이유는 피담보채무 전액 변제, 즉 주등기의 효력 소멸이지 저당권 이전원인만의 무효가 아니다. 따라서 부기등기 말소청구는 예외에 해당하지 않는다. 위 판결들은 근저당권에 관한 것이나, 부기등기가 주등기에 종속되어 일체를 이룬다는 판단 근거는 보통의 저당권 이전 부기등기에도 그대로 들어맞는다(적용상 추론). 다. 결론 — 이 사건 저당권 이전 부기등기의 말소청구는 소의 이익이 없어 각하되어야 한다(2.나에서도 같다).

3. 공시송달에 의한 기일통지와 불출석 — 자백간주의 배제 (근거: 민사소송법 제150조 제3항) 가. 법리 — 당사자가 변론기일에 출석하지 아니하는 경우에는 변론에서 상대방 주장사실을 명백히 다투지 아니한 때의 자백간주 규정을 준용하지만, 공시송달의 방법으로 기일통지서를 송달받은 당사자가 출석하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다(민사소송법 제150조 제3항). 따라서 공시송달 사건에서는 피고가 불출석하더라도 원고는 청구원인 사실을 증거로 증명하여야 한다. 나. 사안의 적용 — 丁은 소재불명으로 소장 기타 소송서류 일체를 공시송달로 송달받고 변론기일에 불출석하였다. 따라서 A 회사가 주장한 '乙이 丁에게 피담보채무를 전액 변제하였다'는 사실에 대하여 자백간주가 성립하지 않는다. 법원은 증거에 의하여 위 사실을 인정할 수 있는지 판단하여야 한다. 다. 결론 — 변제 사실은 자백간주로 확정되지 않으며 증명의 대상이 된다.

4. 변제 사실의 증명책임과 2.가의 결론 (근거: 민법 제214조) 가. 법리 — 저당권등기의 말소를 구하는 자는 그 등기가 피담보채무 소멸로 실체관계에 부합하지 않게 되었다는 사실, 즉 권리소멸사실인 변제를 증명하여야 한다. 변제는 채무를 소멸시키는 권리멸각사실이므로, 그 효과를 주장하는 쪽이 증명책임을 진다는 증명책임 분배의 일반원칙에 따른 것이다. 증명이 없으면 그 사실은 인정되지 않고, 그 불이익은 증명책임을 지는 쪽에 돌아간다. 나. 사안의 적용 — A 회사는 이 사건 저당권의 피담보채무 변제에 관하여 별다른 입증자료를 제출하지 아니하였고, 자백간주도 성립하지 않는다. 따라서 피담보채무 소멸 사실이 증명되지 않아 乙의 丁에 대한 방해배제청구권(피대위권리)이 인정되지 않는다. 대위요건은 갖추어진 것으로 가정되므로 이는 각하가 아니라 기각 사유이다. 잔존 채무액도 심리상 확정되지 않았으므로, 2.나와 같이 잔존채무 변제를 조건으로 한 일부인용을 할 기초도 없다. 다. 결론 — ① 저당권설정등기 말소청구: 청구기각. ② 저당권 이전 부기등기 말소청구: 각하.

▷ 관련 판례: 대법원 1994. 6. 24. 선고 94다14339 판결 판시요지: 채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하할 수밖에 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 2000. 4. 11. 선고 2000다5640 판결 판시요지: [1] 피담보채무의 소멸 또는 근저당권설정등기의 원인무효를 이유로 근저당권 이전의 부기등기에 대하여 말소를 구할 소의 이익이 있는지 여부(소극) 및 근저당권 이전의 부기등기가 경료된 경우, 근저당권설정등기 말소청구의 상대방(=양수인) [2] 근저당권설정자가 피담보채무 부존재 확인과 함께 근저당권설정등기의 말소를 구하는 경우, 피담보채무 부존재 확인을 구할 소의 이익이 있는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 근저당권 이전의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서, 피담보채무가 소멸된 경우 또는 근저당권설정등기가 당초 원인무효인 경우 주등기인 근저당권설정등기의 말소만 구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소되는 … ▷ 관련 판례: 대법원 2000. 10. 10. 선고 2000다19526 판결 판시요지: [4] 채무자의 변경을 내용으로 하는 근저당권변경의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이고 주등기와 별개의 새로운 등기는 아니라 할 것이므로, 그 피담보채무가 변제로 인하여 소멸된 경우 위 주등기의 말소만을 구하면 되고 그에 기한 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기가 말소되는 경우에는 직권으로 말소되어야 할 성질의 것이므로, 위 부기등기의 말소청구는 권리보호의 이익이 없는 부적법한 청구라고 할 것이다. ▷ 관련 판례: 대법원 2005. 6. 10. 선고 2002다15412, 15429 판결 판시요지: [2] 근저당권이전의 부기등기가 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이룬 경우에는 부기등기만의 말소를 따로 인정할 아무런 실익이 없지만, 근저당권의 이전원인만이 무효로 되거나 취소 또는 해제된 경우, 즉 근저당권의 주등기 자체는 유효한 것을 전제로 이와는 별도로 근저당권이전의 부기등기에 한하여 무효사유가 있다는 이유로 부기등기만의 효력을 다투는 경우에는 그 부기등기의 말소를 소구할 필요가 있으므로 예외적으로 소의 이익이 있다.

■ 제1문의1 2.나. 〔배점 20점〕

1. 저당권의 불가분성 — 피담보채무 일부 잔존 시 저당권의 존속 (근거: 민법 제321조) 가. 법리 — 유치권자는 채권 전부의 변제를 받을 때까지 유치물 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있고(민법 제321조), 이 규정은 저당권에 준용된다(민법 제370조). 따라서 피담보채권의 일부가 변제되었더라도 잔존 채권이 있는 한 저당권은 목적물 전부 위에 그대로 존속한다. 나. 사안의 적용 — 심리 결과 이 사건 저당권의 피담보채권 중 2,000만 원이 변제되지 않고 남아 있음이 인정되었다. 그러므로 이 사건 저당권은 아직 소멸하지 않았고, 현재 시점에서 무조건적인 말소를 구할 乙의 방해배제청구권은 인정되지 않는다. A 회사의 '전액 변제' 주장은 그 범위에서 이유 없다. 다. 결론 — 피담보채무가 2,000만 원 남아 있는 이상 저당권설정등기의 무조건 말소청구는 받아들일 수 없다.

2. 전액 변제를 주장한 말소청구에 잔존채무 변제를 조건으로 한 청구가 포함되는지 (근거: 민사소송법 제203조) 가. 법리 — 대법원은 "채무자가 피담보채무 전액을 변제하였다고 하거나 피담보채무의 일부가 남아 있음을 시인하면서 그 변제를 조건으로 저당권설정등기의 말소등기절차 이행을 청구하였지만 피담보채무의 범위에 관한 견해 차이로 그 채무 전액을 소멸시키지 못하였거나 변제하겠다는 금액만으로는 소멸시키기에 부족한 경우에, 그 청구 중에는 확정된 잔존채무의 변제를 조건으로 그 등기의 말소를 구한다는 취지까지 포함되어 있는 것으로 해석하여야" 한다고 한다(대법원 1996. 2. 23. 선고 95다9310 판결). 나. 사안의 적용 — A 회사는 피담보채무 전액이 변제되었다고 주장하며 말소를 구하였으나 심리 결과 2,000만 원이 남아 있는 것으로 확정되었다. 위 판결은 채무자 본인이 원고인 사안이지만, A 회사는 채무자 乙의 방해배제청구권을 대위행사하는 것이어서 행사되는 권리와 그 내용은 乙이 직접 청구하는 경우와 같다. 따라서 A 회사의 청구에도 확정된 잔존채무 2,000만 원의 변제를 조건으로 말소를 구하는 취지가 포함되어 있다고 해석함이 타당하다(대위소송에의 적용은 추론). 이 해석은 원고 청구의 범위 안의 일부인용이므로 처분권주의에도 반하지 않는다. 다. 결론 — 법원은 A 회사의 청구를 잔존채무 2,000만 원의 변제를 조건으로 한 말소청구로서 일부 인용할 수 있다.

3. 장래이행의 소 — 미리 청구할 필요 (근거: 민사소송법 제251조) 가. 법리 — 장래에 이행할 것을 청구하는 소는 미리 청구할 필요가 있어야 제기할 수 있다(민사소송법 제251조). 대법원은 위와 같이 잔존채무가 확정된 경우 "장래 이행의 소로서 그 저당권설정등기의 말소를 미리 청구할 필요가 있다고 보아야 한다"고 한다(대법원 1996. 2. 23. 선고 95다9310 판결). 피담보채무의 변제는 저당권등기 말소에 앞서 이행되어야 하므로, 잔존채무 변제를 조건으로 한 말소청구는 장래이행의 소에 해당한다. 나. 사안의 적용 — 丁은 변론기일에 출석하여 피담보채권 2,000만 원이 남아 있다고 주장하며 말소를 다투고 있다. 채권자가 피담보채무의 범위를 다투는 이상, 乙(A 회사가 대위)이 잔존채무를 변제하더라도 丁이 임의로 말소에 응하리라 기대하기 어렵다. 따라서 미리 청구할 필요가 인정된다. 다. 결론 — 잔존채무 변제를 조건으로 한 장래의 말소청구는 적법하다.

4. 2.나의 결론 — 주문의 형태 (근거: 민사소송법 제251조) 가. 법리 — 대위소송에서 채권자는 채무자의 권리를 행사하는 것이므로 등기말소는 채무자에게 이행할 것을 구하는 형태가 된다(민법 제404조 제1항의 구조). 잔존채무 변제를 조건으로 한 말소청구의 일부인용 법리(대법원 1996. 2. 23. 선고 95다9310 판결)와 부기등기 말소청구의 소의 이익 부정 법리(대법원 2000. 4. 11. 선고 2000다5640 판결)를 함께 적용한다. 나. 사안의 적용 — ① 저당권설정등기 말소청구는 '피고 丁은 乙로부터 2,000만 원을 지급받은 다음 乙에게 X 부동산에 관하여 마쳐진 이 사건 저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라'는 형태로 일부 인용하고, 나머지(무조건 말소 부분) 청구는 기각한다. 설문은 잔존액을 2,000만 원으로 특정하였으므로 그 금액을 조건으로 삼는다. 만약 그 후의 이자·지연손해금도 피담보채무로 남아 있다는 사실이 별도로 주장·증명되었다면 그 금액도 조건에 포함하여야 한다. ② 저당권 이전 부기등기 말소청구는 2.가에서 본 것과 같은 이유로 소의 이익이 없다. 다. 결론 — ① 저당권설정등기 말소청구: 청구일부인용(乙로부터 2,000만 원을 지급받은 다음 말소등기절차 이행, 나머지 기각). ② 저당권 이전 부기등기 말소청구: 각하.

▷ 관련 판례: 대법원 1996. 2. 23. 선고 95다9310 판결 판시요지: 채무자가 피담보채무 전액을 변제하였다고 하거나 피담보채무의 일부가 남아 있음을 시인하면서 그 변제를 조건으로 저당권설정등기의 말소등기절차 이행을 청구하였지만 피담보채무의 범위에 관한 견해 차이로 그 채무 전액을 소멸시키지 못하였거나 변제하겠다는 금액만으로는 소멸시키기에 부족한 경우에, 그 청구 중에는 확정된 잔존채무의 변제를 조건으로 그 등기의 말소를 구한다는 취지까지 포함되어 있는 것으로 해석하여야 하고, 이러한 경우에는 장래 이행의 소로서 그 저당권설정등기의 말소를 미리 청구할 필요가 있다고 보아야 한다. ▷ 관련 판례: 대법원 2000. 4. 11. 선고 2000다5640 판결 판시요지: [1] 피담보채무의 소멸 또는 근저당권설정등기의 원인무효를 이유로 근저당권 이전의 부기등기에 대하여 말소를 구할 소의 이익이 있는지 여부(소극) 및 근저당권 이전의 부기등기가 경료된 경우, 근저당권설정등기 말소청구의 상대방(=양수인) [2] 근저당권설정자가 피담보채무 부존재 확인과 함께 근저당권설정등기의 말소를 구하는 경우, 피담보채무 부존재 확인을 구할 소의 이익이 있는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 근저당권 이전의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서, 피담보채무가 소멸된 경우 또는 근저당권설정등기가 당초 원인무효인 경우 주등기인 근저당권설정등기의 말소만 구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소되는 …

■ 제1문의2 1. 〔배점 10점〕

1. 이사 사임을 이유로 한 연대보증계약 해지의 가부 (근거: 민법 제428조 제1항) 가. 법리 — 대법원은 "회사의 이사가 채무액과 변제기가 특정되어 있는 회사 채무에 대하여 보증계약을 체결한 경우에는 계속적 보증이나 포괄근보증과는 달리 이사직 사임이라는 사정변경을 이유로 이사가 일방적으로 그 보증계약을 해지할 수는 없다"고 한다(대법원 1998. 7. 24. 선고 97다35276 판결; 대법원 2006. 7. 4. 선고 2004다30675 판결). 나. 사안의 적용 — D가 연대보증한 주채무는 C가 2009. 3. 1.경 A 회사에게 대여한 1억 원, 변제기 2010. 3. 1., 이율 월 2%의 대여금채무로서 채무액과 변제기가 특정된 확정채무이다. 계속적 거래에서 장래 발생할 불확정 채무를 보증한 계속적 보증이나 포괄근보증이 아니다. 따라서 D가 2010. 1. 10. 이사직을 사임하고 2010. 1. 18. 해지 통지가 C에게 도달하였더라도, 사임이라는 사정변경을 이유로 한 해지는 효력이 없다. 다. 결론 — D의 첫째 주장(사임 후 해지)은 받아들여질 수 없다.

2. 보증인 동의 없는 주채무 이행기 연장과 보증채무 (근거: 민법 제428조 제1항) 가. 법리 — 대법원은 "채무가 특정되어 있는 확정채무에 대하여 보증한 연대보증인으로서는 자신의 동의 없이 피보증채무의 이행기를 연장해 주었느냐의 여부에 상관없이 그 연대보증채무를 부담한다"고 한다(대법원 2002. 6. 14. 선고 2002다14853 판결). 나. 사안의 적용 — C와 A 회사는 2010. 2. 1. 주채무의 변제기를 2010. 3. 1.에서 2010. 10. 1.로 연장하였고 D는 이에 동의하지 않았다. 그러나 D의 보증은 확정채무에 대한 연대보증이므로 이행기 연장에 동의하지 않았다는 사정만으로 보증채무를 면하지 못한다. D가 말하는 '그 후에 확정된 대출금 채무'도 새로운 채무가 아니라 같은 1억 원 대여금채무의 변제기만 늦춘 것이다. 설문 지시에 따라 보증인 보호를 위한 특별법은 고려하지 않는다. 다. 결론 — D의 둘째 주장(기한 연장)도 받아들여질 수 없다. D는 연대보증채무를 부담한다.

▷ 관련 판례: 대법원 1998. 7. 24. 선고 97다35276 판결 판시요지: [1] 회사의 이사가 채무액과 변제기가 특정되어 있는 회사 채무에 대하여 보증계약을 체결한 경우에는 계속적 보증이나 포괄근보증과는 달리 이사직 사임이라는 사정변경을 이유로 이사가 일방적으로 그 보증계약을 해지할 수는 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 2006. 7. 4. 선고 2004다30675 판결 판시요지: [1] 회사의 이사가 채무액과 변제기가 특정되어 있는 회사 채무에 대하여 보증계약을 체결한 경우에는 계속적 보증이나 포괄근보증의 경우와는 달리 이사직 사임이라는 사정변경을 이유로 보증인인 이사가 일방적으로 보증계약을 해지할 수 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 2002. 6. 14. 선고 2002다14853 판결 판시요지: [1] 채무가 특정되어 있는 확정채무에 대하여 보증한 연대보증인으로서는 자신의 동의 없이 피보증채무의 이행기를 연장해 주었느냐의 여부에 상관없이 그 연대보증채무를 부담한다.

■ 제1문의2 2. 〔배점 20점〕

1. 소송대리인이 있는 경우 당사자 사망과 소송절차의 불중단 (근거: 민사소송법 제238조) 가. 법리 — 당사자가 죽은 때에 소송절차는 중단되지만(민사소송법 제233조 제1항), 소송대리인이 있는 경우에는 이를 적용하지 아니하고(같은 법 제238조), 당사자의 사망으로 소송대리권은 소멸하지 아니한다(같은 법 제95조 제1호). 대법원은 "민사소송법 제95조 제1호, 제238조에 따라 소송대리인이 있는 경우에는 당사자가 사망하더라도 소송절차가 중단되지 않고 소송대리인의 소송대리권도 소멸하지 아니하는바, 이때 망인의 소송대리인은 당사자 지위의 당연승계로 인하여 상속인으로부터 새로이 수권을 받을 필요 없이 법률상 당연히 상속인의 소송대리인으로 취급되어 상속인들 모두를 위하여 소송을 수행하게 되는 것"이라고 한다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2007다22859 판결). 나. 사안의 적용 — 피고 D는 소송계속 중 사망하였으나 변호사 D1이 소송대리인으로 선임되어 있었다. 따라서 소송절차는 중단되지 않고, D의 소송상 지위는 상속인인 처와 아들에게 당연승계되며, D1은 새로운 수권 없이 상속인들 모두의 소송대리인으로서 소송을 수행한다. 다. 결론 — D 사망에도 소송절차는 중단되지 않고 D1이 상속인 전원을 위하여 소송을 수행한다.

2. 망인을 당사자로 표시한 판결의 효력이 상속인에게 미치는지 (근거: 민사소송법 제95조) 가. 법리 — 대법원은 "당사자가 사망하였으나 소송대리인이 있어 소송절차가 중단되지 아니한 경우 원칙적으로 소송수계라는 문제가 발생하지 아니하고 소송대리인은 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하게 되는것이며 그 사건의 판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 있다 할 것이고, 이때 상속인이 밝혀진 경우에는 상속인을 소송승계인으로 하여 신당사자로 표시할 것이지만 상속인이 누구인지 모를 때에는 망인을 그대로 당사자로 표시하여도 무방"하다고 한다(대법원 1992. 11. 5.자 91마342 결정). 또 "비록 상속인으로 당사자의 표시를 정정하지 아니한 채 망인을 그대로 당사자로 표시하여 판결하였다고 하더라도 그 판결의 효력은 망인의 소송상 지위를 당연승계한 상속인들 모두에게 미치는 것"이다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2007다22859 판결). 나. 사안의 적용 — 법원은 D의 사망을 알지 못한 채 피고를 D로 표시하여 판결을 선고하였다. 그러나 소송절차가 중단되지 않은 상태에서 D1이 상속인들을 위하여 소송을 수행한 이상, 이 판결은 망인 D의 소송상 지위를 당연승계한 처와 아들 모두에게 효력이 있다. 당사자 표시의 잘못은 판결경정 등으로 바로잡을 수 있는 문제일 뿐 판결의 효력 귀속을 바꾸지 않는다. 다. 결론 — 위 판결의 효력은 D의 상속인인 처와 아들 모두에게 미친다.

3. 심급대리의 원칙 — 판결정본 송달과 소송절차 중단의 원칙 (근거: 민사소송법 제90조 제2항) 가. 법리 — 소송대리인이 상소를 제기하려면 특별한 권한을 따로 받아야 한다(민사소송법 제90조 제2항 제3호). 대법원은 당사자가 사망하였으나 소송대리인이 있는 경우 소송절차가 중단되지 아니하지만 "다만 심급대리의 원칙상 그 판결정본이 소송대리인에게 송달된 때에는 소송절차가 중단된다"고 한다(대법원 1996. 2. 9. 선고 94다61649 판결). 즉 상소제기의 특별수권이 없는 소송대리인은 판결정본 송달로 그 심급의 대리권이 끝나므로, 그 때부터 제233조의 중단이 현실화되고 상속인의 수계가 있어야 상소기간이 진행한다. 나. 사안의 적용 — 따라서 결론은 D1이 상소제기에 관한 특별수권을 받았는지에 달려 있다. D는 D1을 선임하면서 ① 일체의 소송행위, ② 반소의 제기 및 응소, 상소의 제기 및 취하, ③ 소의 취하, 화해, 청구의 포기 및 인낙 등의 권한을 위임하였다. 그러므로 D1은 제90조 제2항 제3호의 '상소의 제기'에 관한 특별수권을 받았다. 다. 결론 — D1에게는 상소제기의 특별수권이 있으므로 심급대리 원칙에 따른 판결송달 시 중단의 법리는 이 사안에 적용되지 않는다.

4. 상소제기 특별수권이 있는 경우 상소기간의 진행 (근거: 민사소송법 제396조 제1항) 가. 법리 — 대법원은 "망인의 소송대리인에게 상소제기에 관한 특별수권이 부여되어 있는 경우에는, 그에게 판결이 송달되더라도 소송절차가 중단되지 아니하고 상소기간은 진행하는 것이므로 상소제기 없이 상소기간이 지나가면 그 판결은 확정되는 것"이라고 한다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2007다22859 판결). 항소는 판결서가 송달된 날부터 2주 이내에 하여야 하고 이 기간은 불변기간이다(민사소송법 제396조). 나. 사안의 적용 — 판결문은 상소제기의 특별수권을 받은 소송대리인 D1에게 송달되었다. 따라서 그 송달로 소송절차가 중단되지 않고, 송달일부터 상소기간(제1심판결이라면 2주)이 진행한다. 그 기간 안에 D1이나 상속인 또는 상대방이 상소를 제기하지 않으면 판결은 상속인들 모두에 대하여 확정된다. 다. 결론 — 판결의 효력은 상속인인 처와 아들에게 미치고, D1에 대한 판결 송달로 상소기간이 진행한다.

▷ 관련 판례: 대법원 2010. 12. 23. 선고 2007다22859 판결 판시요지: [1] 특정유증을 한 유증자가 사망한 경우 그의 소송상 지위의 당연승계인(=상속인) 및 특정유증을 받은 자가 이를 당연승계할 수 있는지 여부(소극) [2] 당사자가 사망하였으나 그를 위한 소송대리인이 있어 소송절차가 중단되지 않는 경우, 망인의 공동상속인 중 소송수계절차를 밟은 일부만을 당사자로 표시한 판결의 효력이 나머지 공동상속인에게도 미치는지 여부(적극) [3] 사망한 당사자의 소송대리인에게 상소제기에 관한 특별수권이 부여되어 있는 경우 상소제기 없이 상소기간이 지나가면 그 판결이 확정되는지 여부(적극) 및 당사자 표시가 잘못되었음에도 망인의 소송상 지위를 당연승계한 정당한 상속인들 모두에게 효력이 미치는 판결에 대하여 그 잘못된 당사자 표시를 신뢰한 망인의 소송대리인이나 상대방 당사자가 그 잘못 기재… ▷ 관련 판례: 대법원 1992. 11. 5.자 91마342 결정 판시요지: 가.당사자가 사망하였으나 소송대리인이 있는 경우 판결의 효력이 상속인들 전원에 대하여 미치는지 여부(적극) 및 신당사자를 잘못 표시한 경우 판결의 효력이 미치는자(=정당한 상속인) 【판결요지】 당사자가 사망하였으나 소송대리인이 있어 소송절차가 중단되지 아니한 경우 원칙적으로 소송수계라는 문제가 발생하지 아니하고 소송대리인은 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하게 되는것이며 그 사건의 판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 있다 할 것이고, 이때 상속인이 밝혀진 경우에는 상속인을 소송승계인으로 하여 신당사자로 표시할 것이지만 상속인이 누구인지 모를 때에는 망인을 그대로 당사자로 표시하여도 무방하며, 가령 신당사자를 잘못표시하였다 하더라도 그 표시가 망인의 상속인, 상속승계인, 소송수계인 등 망인의 상속인임을 … ▷ 관련 판례: 대법원 1996. 2. 9. 선고 94다61649 판결 판시요지: [2] 당사자가 사망하였으나 그를 위한 소송대리인이 있는 경우에는 소송절차가 중단되지 아니하고, 그 소송대리인은 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하게 되어 그 사건의 판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 있다고 할 것이며, 다만 심급대리의 원칙상 그 판결정본이 소송대리인에게 송달된 때에는 소송절차가 중단된다.

■ 제1문의2 3. 〔배점 30점〕

1. 불공정한 법률행위(폭리행위)의 요건 (근거: 민법 제104조) 가. 법리 — 당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험으로 인하여 현저하게 공정을 잃은 법률행위는 무효이다(민법 제104조). 대법원은 "민법 제104조에 규정된 불공정한 법률행위는 객관적으로 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 존재하고, 주관적으로 그와 같이 균형을 잃은 거래가 피해 당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험을 이용하여 이루어진 경우에 성립"하고, "피해 당사자가 궁박, 경솔 또는 무경험의 상태에 있었다고 하더라도 그 상대방 당사자에게 그와 같은 피해 당사자측의 사정을 알면서 이를 이용하려는 의사, 즉 폭리행위의 악의가 없었다거나 또는 객관적으로 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 존재하지 아니한다면 불공정 법률행위는 성립하지 않는다"고 한다(대법원 2002. 10. 22. 선고 2002다38927 판결). 나. 사안의 적용 — E는 연대보증의 의미나 효과를 전혀 알지 못하는 등록된 지적장애인이어서 경솔 또는 무경험의 상태에 있었다고 볼 여지가 있다. 그러나 B는 계약 체결 당시 E가 조카여서 연대보증을 해 주는 것이라고 설명하였고, C는 E의 지적장애 상태를 알지 못한 채 계약을 체결하였다. 따라서 C에게는 E의 사정을 알면서 이를 이용하려는 폭리행위의 악의가 없다. 다. 결론 — 주관적 요건(폭리행위의 악의)이 없으므로 C와 E 사이의 연대보증계약은 불공정한 법률행위가 아니다.

2. 무상의 연대보증계약이 민법 제104조의 적용 대상인지(객관적 요건) (근거: 민법 제104조) 가. 법리 — 대법원은 "민법 제104조가 규정하는 현저히 공정을 잃은 법률행위라 함은 자기의 급부에 비하여 현저하게 균형을 잃은 반대급부를 하게 하여 부당한 재산적 이익을 얻는 행위를 의미하는 것이므로, 증여계약과 같이 아무런 대가관계 없이 당사자 일방이 상대방에게 일방적인 급부를 하는 법률행위는 그 공정성 여부를 논의할 수 있는 성질의 법률행위가 아니다"라고 한다(대법원 2000. 2. 11. 선고 99다56833 판결). 나. 사안의 적용 — 위 판결은 증여에 관한 것이다. 이를 이 사안에 옮겨 보면, E의 연대보증은 채권자 C에 대한 관계에서 E가 아무런 반대급부 없이 일방적으로 보증채무를 부담하는 무상의 행위이다. 따라서 '급부와 반대급부 사이의 현저한 불균형'을 따질 대상이 되는 대가관계가 처음부터 없다고 볼 수 있다(판시를 보증에 적용한 추론). 이 점에서도 객관적 요건 충족을 인정하기 어렵다. 결국 주관적 요건 결여(앞 쟁점)만으로도 결론은 같다. 다. 결론 — E 측의 주위적 주장(폭리행위로 인한 무효)은 받아들여질 수 없다.

3. 의사무능력자의 법률행위 — 연대보증계약의 무효 가. 법리 — 대법원은 "의사능력이란 자신의 행위의 의미나 결과를 정상적인 인식력과 예기력을 바탕으로 합리적으로 판단할 수 있는 정신적 능력 내지는 지능을 말하는 것으로서, 의사능력의 유무는 구체적인 법률행위와 관련하여 개별적으로 판단되어야 할 것"이라고 한다(대법원 2002. 10. 11. 선고 2001다10113 판결). 나아가 "특히 어떤 법률행위가 그 일상적인 의미만을 이해하여서는 알기 어려운 특별한 법률적인 의미나 효과가 부여되어 있는 경우 의사능력이 인정되기 위하여는 그 행위의 일상적인 의미뿐만 아니라 법률적인 의미나 효과에 대하여도 이해할 수 있을 것을 요한다"고 하면서, 지능지수 58의 38세 정신지체 3급 장애인이 체결한 연대보증계약에 관하여 그 법률적 의미와 효과를 이해할 의사능력이 없었다고 보았다(대법원 2006. 9. 22. 선고 2006다29358 판결). 나. 사안의 적용 — E(38세)는 연대보증의 의미나 효과에 대해서 전혀 알지 못하는 등록된 지적장애인이다. 연대보증은 주채무자가 이행하지 않으면 최고·검색의 항변 없이 1억 원과 월 2%의 이자 등을 대신 갚아야 한다는 특별한 법률적 의미와 효과를 가지므로, 그 의미와 효과를 이해하지 못한 E에게는 이 계약에 관한 의사능력이 없었다. 의사무능력자의 법률행위는 무효이고, 이 무효는 행위능력 제도에 따른 취소와 달리 상대방의 선의 여부와 관계없이 주장할 수 있다(따라서 C가 E의 상태를 몰랐다는 사정은 이 결론에 영향이 없다). E에 대한 금치산선고는 2012. 11. 3.에야 있었으므로 2009. 3. 1.경의 보증행위를 금치산자의 행위로 취소(민법 제13조)할 수는 없으나, 의사무능력을 이유로 한 무효 주장은 이와 별개로 가능하다. 다. 결론 — E 측의 예비적 주장(의사무능력으로 인한 무효)은 받아들여진다. C와 E 사이의 연대보증계약은 무효이다.

4. 소송 중 금치산선고와 법정대리인(후견인)의 소송행위 — 응소와 반소 제기 (근거: 민사소송법 제56조 제1항) 가. 법리 — 금치산자는 법정대리인에 의하여서만 소송행위를 할 수 있고(민사소송법 제55조), 당사자가 소송능력을 잃은 때에는 소송절차가 중단되며 법정대리인이 된 사람이 수계하여야 한다(같은 법 제235조). 시험 시점 민법상 후견인이 피후견인에 갈음하여 소송행위를 하는 일에는 친족회의 동의를 얻어야 하나(구 민법 제950조 제1항 제4호), 법정대리인이 상대방의 소제기 또는 상소에 관하여 소송행위를 하는 경우에는 친족회로부터 특별한 권한을 받을 필요가 없다(민사소송법 제56조 제1항). 나. 사안의 적용 — E는 소송계속 중인 2012. 11. 3. 금치산선고를 받아 소송능력을 잃었고(사실관계상 E에게 소송대리인이 있었다는 사정은 없다), 아버지 E1이 후견인으로 선임되어 E의 법정대리인으로 소송을 수행하였다. C의 본소에 대한 답변은 상대방의 소제기에 관한 응소이므로 친족회의 특별수권이 필요 없고, 반소 제기는 능동적 소송행위이어서 친족회 동의가 필요하나 E1은 친족회 동의를 얻었다. 따라서 E 측의 항변과 반소 제기는 대리권의 흠 없이 적법하게 이루어졌다. 다. 결론 — E1의 응소와 반소 제기는 법정대리권의 측면에서 적법하다. 반소의 적법 여부는 소의 이익의 측면에서 따로 본다.

5. 이행의 본소에 대한 동일 채권의 채무부존재확인 반소 — 소의 이익 (근거: 민사소송법 제269조 제1항) 가. 법리 — 대법원은 "반소청구에 본소청구의 기각을 구하는 것 이상의 적극적 내용이 포함되어 있지 않다면 반소청구로서의 이익이 없고, 어떤 채권에 기한 이행의 소에 대하여 동일 채권에 관한 채무부존재확인의 반소를 제기하는 것은 그 청구의 내용이 실질적으로 본소청구의 기각을 구하는 데 그치는 것이므로 부적법하다"고 한다(대법원 2007. 4. 13. 선고 2005다40709, 40716 판결). 나. 사안의 적용 — C의 본소는 E에 대한 연대보증채무의 이행청구이고, E의 반소는 'C가 E에게 청구한 본소청구 금액 전부'에 관하여 그 연대보증채무가 존재하지 아니한다는 확인을 구하는 것이다. 반소는 본소와 동일한 채권을 대상으로 하고 본소 청구금액을 넘는 부분도 없으므로, 그 내용이 실질적으로 본소청구의 기각을 구하는 데 그친다. E는 본소에서 무효 항변으로 같은 목적을 달성할 수 있다. 다. 결론 — E의 반소는 확인의 이익(반소청구로서의 이익)이 없어 부적법하다.

6. C의 본소와 E의 반소의 결론 (근거: 민사소송법 제269조 제1항) 가. 법리 — 앞서 본 의사무능력 무효 법리(대법원 2006. 9. 22. 선고 2006다29358 판결)와 반소의 이익에 관한 법리(대법원 2007. 4. 13. 선고 2005다40709, 40716 판결)를 종합한다. 본안에 관한 판단은 본소에서 하고, 부적법한 반소는 본안 판단 없이 각하한다. 나. 사안의 적용 — ① C의 본소 중 E에 대한 청구: E의 연대보증계약은 의사무능력으로 무효이므로 E는 연대보증채무를 부담하지 않는다. 폭리행위 주장은 배척되지만 예비적 주장이 받아들여지므로 결론은 같다. ② C의 본소 중 D에 대한 청구는 설문3의 대상이 아니나, 설문1에서 본 바와 같이 D의 해지·기한연장 주장은 모두 배척되므로 다른 항변이 없다면 인용될 것이다. 다만 C가 D에게 청구한 금액은 문제에 나타나 있지 않으므로 인용 금액은 적지 않는다(주채무는 원금 1억 원과 이에 대한 2009. 3. 1.부터의 월 2% 약정이율에 따른 금원이다). ③ E의 반소: 동일 채권에 관한 이행의 본소에 대한 채무부존재확인 반소이므로 소의 이익이 없다. 다. 결론 — C의 본소 중 E에 대한 청구는 청구기각, E의 반소는 각하.

▷ 관련 판례: 대법원 2002. 10. 22. 선고 2002다38927 판결 판시요지: [1] 불공정한 법률행위의 성립요건 및 '궁박'과 '무경험'의 의미 [2] 대리인에 의하여 이루어진 법률행위가 불공정한 법률행위에 해당하는지 여부의 판단 기준이 되는 사람(경솔·무경험=대리인, 궁박=본인) [3] 자동차손해배상보장법상의 책임보험자가 피해자 유족의 대리인과 사이에 부제소합의가 포함된 손해배상의 합의를 한 것이 불공정한 법률행위에 해당한다고 판단한 원심판결을 파기한 사례 【판결요지】 [1] 민법 제104조에 규정된 불공정한 법률행위는 객관적으로 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 존재하고, 주관적으로 그와 같이 균형을 잃은 거래가 피해 당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험을 이용하여 이루어진 경우에 성립하는 것으로서, 약자적 지위에 있는 자의 궁박, 경솔 또는 무경험을 이용한 폭리행위를 규제하… ▷ 관련 판례: 대법원 2000. 2. 11. 선고 99다56833 판결 판시요지: [1] 민법 제104조가 규정하는 현저히 공정을 잃은 법률행위라 함은 자기의 급부에 비하여 현저하게 균형을 잃은 반대급부를 하게 하여 부당한 재산적 이익을 얻는 행위를 의미하는 것이므로, 증여계약과 같이 아무런 대가관계 없이 당사자 일방이 상대방에게 일방적인 급부를 하는 법률행위는 그 공정성 여부를 논의할 수 있는 성질의 법률행위가 아니다. ▷ 관련 판례: 대법원 2002. 10. 11. 선고 2001다10113 판결 판시요지: [1] 의사능력이란 자신의 행위의 의미나 결과를 정상적인 인식력과 예기력을 바탕으로 합리적으로 판단할 수 있는 정신적 능력 내지는 지능을 말하는 것으로서, 의사능력의 유무는 구체적인 법률행위와 관련하여 개별적으로 판단되어야 할 것이다. ▷ 관련 판례: 대법원 2006. 9. 22. 선고 2006다29358 판결 판시요지: [1] 의사능력의 의미 및 어떤 법률행위에 특별한 법률적인 의미나 효과가 부여되어 있는 경우, 의사능력이 인정되기 위하여 그 행위의 법률적 의미나 효과를 이해할 수 있어야 하는지 여부(적극) [2] 지능지수가 58로서 경도의 정신지체 수준에 해당하는 38세의 정신지체 3급 장애인이 2,000만 원이 넘는 채무에 대하여 연대보증계약을 체결한 사안에서, 연대보증계약 당시 그 계약의 법률적 의미와 효과를 이해할 수 있는 의사능력이 없었다고 본 사례 ▷ 관련 판례: 대법원 2007. 4. 13. 선고 2005다40709, 40716 판결 판시요지: 반소청구에 본소청구의 기각을 구하는 것 이상의 적극적 내용이 포함되어 있지 않다면 반소청구로서의 이익이 없고, 어떤 채권에 기한 이행의 소에 대하여 동일 채권에 관한 채무부존재확인의 반소를 제기하는 것은 그 청구의 내용이 실질적으로 본소청구의 기각을 구하는 데 그치는 것이므로 부적법하다.

■ 제2문의1 〔배점 40점〕

1. 계약명의신탁에서 매도인이 선의인 경우 X 부동산의 소유자(甲의 주장 ①) (근거: 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항) 가. 법리 — 명의신탁약정은 무효이고(부동산실명법 제4조 제1항) 그에 따른 물권변동도 무효이나, 명의수탁자가 계약의 한쪽 당사자가 되고 상대방이 명의신탁약정 사실을 알지 못한 경우에는 물권변동이 유효하다(같은 조 제2항 단서). 대법원은 계약명의신탁에서 명의수탁자가 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 매매계약을 체결하고 수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 경우 "명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고", 명의신탁자는 "애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없고" 명의수탁자에게 제공한 매수자금 상당의 부당이득반환청구권을 가질 수 있을 뿐이라고 한다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2008다34828 판결). 나. 사안의 적용 — 甲과 A는 甲이 매수자금을 제공하고 A가 매수인이 되어 A 명의로 등기하기로 약정하였고, 실제로 A가 매도인 B와 매매계약을 체결하여 A 명의로 소유권이전등기를 마쳤으므로 계약명의신탁에 해당한다. 매도인 B는 명의신탁약정을 전혀 알지 못하였으므로 제4조 제2항 단서가 적용되어 A가 X 부동산의 완전한 소유권을 취득하였다. 甲은 처음부터 소유자가 아니며 A에 대한 매수자금 상당 부당이득반환청구권만 가진다. 다. 결론 — X 부동산의 소유자는 A이므로 '실제 소유자는 甲'이라는 甲의 주장 ①의 전제는 이유 없다.

2. C의 근저당권의 효력과 乙의 소유권 취득 시기 (근거: 민사집행법 제135조) 가. 법리 — 부동산을 목적으로 하는 담보권 실행을 위한 경매절차에는 민사집행법 제79조 내지 제162조가 준용되고(같은 법 제268조), 매수인은 매각대금을 다 낸 때에 매각의 목적인 권리를 취득한다(같은 법 제135조). 소유자가 설정한 근저당권은 유효하며, 그 실행을 위한 경매에서 매각대금을 완납한 매수인은 등기 없이도 소유권을 취득한다(민법 제187조). 나. 사안의 적용 — A는 X 부동산의 완전한 소유자로서 2011. 6. 3. C에게 근저당권을 설정해 주었으므로, 甲의 동의가 없었더라도 그 근저당권은 유효하다(甲의 동의는 근저당권 설정의 요건이 아니다). 그 근저당권 실행 경매에서 乙은 2012. 7. 14. 매각대금을 완납하였으므로 그날 X 부동산의 소유권을 취득하였다. 2012. 8. 1.의 소유권이전등기는 이미 취득한 소유권을 공시하는 것에 불과하다. 다. 결론 — 乙은 2012. 7. 14. X 부동산의 소유권을 취득하였으므로 甲의 주장 ①은 배척되고, 乙은 소유권에 기한 반환청구(민법 제213조)를 할 수 있다. 다만 그 이전 기간에는 乙이 소유자가 아니었다.

3. 매수자금 상당 부당이득반환청구권에 기한 유치권의 성부(甲의 주장 ② 전단) (근거: 민법 제320조 제1항) 가. 법리 — 유치권은 타인의 물건을 점유한 자가 '그 물건에 관하여 생긴 채권'이 변제기에 있는 경우에 성립한다(민법 제320조 제1항). 대법원은 계약명의신탁의 명의신탁자가 명의수탁자에 대하여 가지는 매수자금 상당의 부당이득반환청구권은 "부동산 자체로부터 발생한 채권이 아닐 뿐만 아니라 소유권 등에 기한 부동산의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 채권이라고 보기도 어려우므로, 결국 민법 제320조 제1항에서 정한 유치권 성립요건으로서의 목적물과 채권 사이의 견련관계를 인정할 수 없다"고 한다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2008다34828 판결). 나. 사안의 적용 — 甲이 A에 대하여 가지는 매수자금 상당 부당이득반환청구권은 무효인 명의신탁약정에 따라 A에게 자금을 제공한 데서 생긴 것일 뿐 X 부동산 자체로부터 생긴 채권이 아니고, 乙의 소유권에 기한 인도청구와 동일한 법률관계에서 생긴 채권도 아니다. 사안은 위 판결의 사안과 구조가 같다. 다. 결론 — 견련관계가 없으므로 매수자금 상당 부당이득반환청구권에 기한 유치권은 성립하지 않는다. 이 점에 관한 乙의 반론은 타당하다.

4. 유익비상환청구권의 법적 근거와 상대방(乙의 반론 검토) (근거: 민법 제611조 제2항) 가. 법리 — 사용대차에서 차주는 통상의 필요비를 부담하고(민법 제611조 제1항), 그 밖의 비용에 대하여는 제594조 제2항이 준용되어 대주가 제203조의 규정에 의하여 상환하여야 하며, 유익비는 법원이 상당한 상환기간을 허여할 수 있다(제611조 제2항, 제594조 제2항). 제203조 제2항은 유익비에 관하여 가액의 증가가 현존한 경우에 한하여 회복자의 선택에 좇아 지출금액이나 증가액의 상환을 청구할 수 있다고 정한다. 대법원은 "민법 제203조 제2항에 의한 점유자의 회복자에 대한 유익비상환청구권은 점유자가 계약관계 등 적법하게 점유할 권리를 가지지 않아 소유자의 소유물반환청구에 응하여야 할 의무가 있는 경우에 성립하는 것으로서, 점유자가 유익비를 지출할 당시 계약관계 등 적법한 점유의 권원을 가진 경우에 그 지출비용 또는 가액증가액의 상환에 관하여는 그 계약관계를 규율하는 법조항이나 법리 등이 적용된다"고 한다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2008다34828 판결). 나. 사안의 적용 — 甲은 A가 X 부동산을 매수한 이래 무상으로 사무실로 사용하여 왔고 소유자 A가 이를 용인해 온 것으로 보이며, 甲 스스로 제611조 제2항을 근거로 들고 있으므로 甲과 A 사이에는 무상의 사용·수익을 내용으로 하는 사용대차(제609조)가 성립한 것으로 본다(명의신탁약정의 무효와는 별개의 약정이다). 甲은 그 사용대차에 따라 적법하게 점유하던 2010. 12.경 유익비 5,000만 원을 지출하였으므로, 위 판결에 따라 상환관계는 사용대차의 법리(제611조 제2항 → 제594조 제2항 → 제203조 제2항)에 의하고, 상환의무자는 사용대차의 대주 A이다. 지출금액과 현존 증가액이 모두 5,000만 원이므로 선택과 관계없이 상환액은 5,000만 원이다. 따라서 '유익비는 A에게 청구할 수 있을 뿐'이라는 乙의 주장 자체는 옳다. 다. 결론 — 甲은 A에 대하여 5,000만 원의 유익비상환청구권을 가지며, 乙에 대하여 직접 그 상환을 청구할 수는 없다. 다만 그것이 곧 유치권의 부정으로 이어지는지는 별도로 본다.

5. 유익비상환청구권에 기한 유치권의 성립 요건 — 견련관계·변제기·점유 (근거: 민법 제320조) 가. 법리 — 유치권은 ① 타인의 물건의 점유, ② 그 물건에 관하여 생긴 채권(견련관계), ③ 채권의 변제기 도래, ④ 점유가 불법행위로 인한 것이 아닐 것을 요건으로 하는 법정담보물권이다(민법 제320조). 피담보채권의 채무자가 목적물의 소유자일 것은 요건이 아니다. 변제기에 관하여, 대법원은 제203조의 필요비·유익비 상환청구권은 "점유자가 회복자에게서 점유물 반환을 청구받은 때에 비로소 이를 행사할 수 있는 상태가 되고 이행기가 도래한다"고 하였다(대법원 2011. 12. 13. 선고 2009다5162 판결). 나. 사안의 적용 — ① 甲은 X 부동산을 직접 점유하고 있고, X 부동산은 甲에게 타인(A, 이후 乙) 소유의 물건이다. ② 유익비상환청구권은 X 부동산을 개량하기 위하여 지출한 비용에서 생긴 채권으로서 물건 자체에 관하여 생긴 채권이므로 견련관계가 인정된다. ③ 사용대차상 유익비 상환은 제594조 제2항을 거쳐 제203조에 의하므로 '반환할 때' 청구할 수 있는데, 대법원 2011. 12. 13. 선고 2009다5162 판결은 제203조의 상환청구권에 관한 것이어서 사용대차의 경우에 그대로 적용된다고 단정할 수는 없으나, 같은 제203조에 따르는 이상 같은 이치로 甲이 점유물 반환을 청구받은 때(늦어도 乙의 소장부본이 도달한 2012. 8. 14.) 이행기가 도래하였다고 본다. 법원이 A의 청구에 따라 상환기간을 허여한 사정도 없다. ④ 甲의 점유는 사용대차에 기하여 개시된 것이어서 불법행위로 인한 것이 아니다. 다. 결론 — 甲은 X 부동산에 관하여 5,000만 원의 유익비상환청구권을 피담보채권으로 하는 유치권을 가진다. 채무자가 A라는 사정은 유치권 성립에 장애가 되지 않으므로, 이 점에서 乙의 반론은 이유 없다.

6. 경매절차 매수인 乙에 대한 유치권의 대항력 (근거: 민사집행법 제91조 제5항) 가. 법리 — 매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다(민사집행법 제91조 제5항, 제268조). 대법원은 이 규정의 '변제할 책임이 있다'는 의미는 "부동산상의 부담을 승계한다는 취지로서 인적 채무까지 인수한다는 취지는 아니므로, 유치권자는 경락인에 대하여 그 피담보채권의 변제가 있을 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있을 뿐이고 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없다"고 한다(대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결). 반면 압류의 효력이 발생한 후 채무자가 점유를 이전하여 유치권을 취득하게 한 경우에는 "압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다"(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결). 또한 경매개시결정 기입등기 전에 점유를 이전받았더라도 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 "그때 비로소 유치권이 성립한 경우에는, 수급인은 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다"(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다55214 판결). 나. 사안의 적용 — 甲은 2010. 10. 12.경부터 X 부동산을 점유하였고 피담보채권인 유익비상환청구권은 2010. 12.경 지출로 발생하여, 점유와 채권 모두 C의 근저당권 설정(2011. 6. 3.) 및 그 후의 경매개시 전에 존재하였다. 따라서 압류 후 점유를 이전받은 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 사안이나 압류 후 비로소 채권을 취득한 대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다55214 판결 사안과는 다르다. 다만 앞의 쟁점에서 본 바와 같이 유익비상환청구권의 이행기는 甲이 점유물 반환을 청구받은 때에 도래한다. 사실관계상 반환청구는 乙이 2012. 7. 14. 매각대금을 완납하여 소유권을 취득한 뒤에야 있었고, 경매개시결정은 매각대금 완납보다 반드시 앞선다. 그러므로 유치권은 변제기에 비로소 성립한다는 대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다55214 판결의 문언대로라면 甲의 유치권은 압류의 효력이 발생한 뒤에 성립한 것이 된다. 그러나 위 판결이 대항력을 부정한 것은 압류 후에 공사를 완공하여 채권 자체를 비로소 취득한 경우이다. 이 사안처럼 점유와 채권이 모두 압류 전에 존재하였고 이행기만 법률상 반환청구 시점으로 미루어져 있는 경우에는, 압류 후 이행기가 도래하였다는 사정만으로 목적물의 교환가치를 감소시키는 새로운 부담이 창설되었다고 볼 수 없으므로 압류의 처분금지효에 저촉되지 않는다고 판단한다. 출제 이후의 판례이나 대법원 2022. 12. 29. 선고 2021다253710 판결도 매수인에게 유치권을 행사할 수 없는 경우를 '경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 부동산의 점유를 이전받거나 피담보채권이 발생하여 유치권을 취득한 경우'로 설명하면서, 경매개시결정 당시 변제기에 있지 않았다는 이유만으로 유치권 주장을 배척한 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 하였다(그 사안은 변제기 유예 전에 이미 변제기가 도래한 적이 있던 경우여서 이 사안과 같지는 않으며, 위 판시를 이 사안에 적용한 부분은 본 답안의 판단이다). 이에 대하여는 유치권이 압류 후에 성립한 이상 매수인에게 대항할 수 없다는 반대 견해도 있을 수 있다. 결국 乙은 甲의 유치권 부담을 승계하고, 甲은 피담보채권 5,000만 원의 변제가 있을 때까지 인도를 거절할 수 있으나 乙에게 그 지급을 청구할 수는 없다. 다. 결론 — 甲은 유치권으로 乙에게 대항하여 5,000만 원을 변제받을 때까지 X 부동산의 인도를 거절할 수 있다.

7. 인도청구에 대한 판결 형태 — 상환이행판결 (근거: 민법 제213조) 가. 법리 — 소유자는 그 소유에 속한 물건을 점유한 자에 대하여 반환을 청구할 수 있으나 점유자가 점유할 권리가 있는 때에는 반환을 거부할 수 있다(민법 제213조). 대법원은 "물건의 인도를 청구하는 소송에서 피고의 유치권 항변이 인용되는 경우에는 물건에 관하여 생긴 채권의 변제와 상환으로 물건의 인도를 명하여야 한다"고 한다(대법원 2011. 12. 13. 선고 2009다5162 판결). 나. 사안의 적용 — 乙의 인도청구에 대하여 甲의 유치권 항변 중 매수자금 부분은 배척되고 유익비 5,000만 원 부분만 인용된다. 유치권은 목적물의 인도를 일시적으로 거절할 수 있는 권능일 뿐 乙의 소유권 자체를 부정하는 것이 아니므로 청구를 기각할 것이 아니라 상환이행을 명하여야 한다. 피담보채권의 채무자는 A이고 乙은 인적 채무를 인수하지 않으므로(대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결), 상환 조건은 '소외 A로부터 5,000만 원을 지급받음과 동시에'로 표시한다. 다. 결론 — 인도청구는 일부인용 — "피고는 소외 A로부터 5,000만 원을 지급받음과 동시에 원고에게 X 부동산을 인도하라." 무조건 인도를 구하는 부분은 기각한다.

8. 금원지급청구 — 부당이득반환과 불법점유 손해배상(甲의 주장 ③·④) (근거: 민법 제741조) 가. 법리 — 선의의 점유자는 과실을 취득하나(민법 제201조 제1항), 대법원은 과실취득권이 있는 선의의 점유자란 "과실취득권을 포함하는 권원(소유권, 지상권, 임차권 등)이 있다고 오신한 점유자를 말하고 그와 같은 오신을 함에는 오신할 만한 근거가 있어야 한다"고 한다(대법원 1992. 12. 24. 선고 92다22114 판결). 유치권자는 채무자의 승낙 없이 유치물을 사용하지 못하나 보존에 필요한 사용은 허용된다(민법 제324조 제2항). 대법원은 공사대금채권에 기한 유치권자가 스스로 유치물인 주택에 거주하며 사용하는 것은 "특별한 사정이 없는 한 유치물인 주택의 보존에 도움이 되는 행위로서 유치물의 보존에 필요한 사용에 해당한다"고 하면서, "유치권자가 유치물의 보존에 필요한 사용을 한 경우에도 특별한 사정이 없는 한 차임에 상당한 이득을 소유자에게 반환할 의무가 있다"고 한다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다40684 판결). 나. 사안의 적용 — (1) 주장 ③: 甲은 소유자가 아니므로(쟁점 1) 소유권에 기한 적법 점유 주장은 이유 없다. 甲이 스스로 소유자라고 믿었더라도, 甲은 매수인이 A이고 등기도 A 명의로 하기로 약정한 당사자로서 그 약정이 법률(부동산실명법 제4조)에 의하여 무효이고 소유권이 A에게 귀속하는 구조를 스스로 택하였으므로 소유권이 있다고 오신할 만한 근거가 있다고 보기 어렵고, 따라서 제201조 제1항의 선의 점유자로서 과실(사용이익)을 취득할 수 없다. (2) 주장 ④: 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다40684 판결은 주택에 거주한 사안이나, 그 근거는 사용이 목적물의 보존에 도움이 된다는 데 있으므로, 같은 이치로 甲이 종래 사무실로 써 오던 X 부동산을 같은 용도로 계속 사용하는 것도 보존에 필요한 사용으로 볼 수 있다. 그렇다면 甲의 점유·사용은 유치권에 기한 적법한 것이어서 불법점유를 원인으로 한 손해배상(제750조)은 인정되지 않는다. 그러나 위 판결의 문언대로 보존에 필요한 사용이라도 차임 상당 이득은 소유자에게 반환하여야 하므로, 甲은 乙에게 부당이득반환의무를 진다. (3) 기간과 금액: 乙은 2012. 7. 14.에 비로소 소유권을 취득하였으므로 그 전인 2010. 10. 12.부터 2012. 7. 13.까지의 부분은 乙의 손실이 없어 이유 없다. 금액은 법원이 인정한 임료인 월 100만 원이고, 월 200만 원 중 이를 넘는 부분도 이유 없다. 다. 결론 — 금원청구는 일부인용 — "피고는 원고에게 2012. 7. 14.부터 X 부동산의 인도완료일까지 월 100만 원의 비율에 의한 금원을 지급하라." 나머지 금원청구(2012. 7. 13.까지 부분 및 월 100만 원 초과 부분)는 기각한다. 따라서 乙의 청구 전체에 대한 결론은 청구일부인용이다.

▷ 관련 판례: 대법원 2009. 3. 26. 선고 2008다34828 판결 판시요지: 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고(부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항 참조), 반면 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없고 다만 그가 명의수탁자에게 제공한 부동산 매수자금이 무효의 명의신탁약정에 의한 법률상 원인 없는 것이 되는 관계로 명의수탁자에 대하여 동액 상당의 부당이득반환청구권을 가질 수 있을 뿐이다. 명의신탁자의 이와 같은 부당이득반환청구권은 부동산 자체로부터 발생한 채권이 아닐 뿐만 아니라 소유권 등에 기한 부동산의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 채권이라고 보기도 어려우므로, 결국 민법 제320조 제1항에서 정한 유치권 성립요건으로서의 목적물과 채권 사이의 견련관계를 인정할 수 없다. [2] 민법 제203조… ▷ 관련 판례: 대법원 2011. 12. 13. 선고 2009다5162 판결 판시요지: [1] 점유자가 회복자에게서 점유물 반환을 청구받은 경우, 필요비나 유익비 상환청구권의 이행기가 도래하는지 여부(적극) [2] 甲 교회 목사 乙이 교인총회에서 소속 교단을 탈퇴하기로 결의하고 독립교회인 丙 교회를 설립한 후 종전 교회건물을 丙 교회가 점유·사용하고 있었는데, 甲 교회가 乙을 비롯한 丙 교회 목사와 장로들을 상대로 교회건물 등에 대한 출입금지 등을 구한 사안에서, 甲 교회 청구가 실질은 丙 교회에 교회건물 등의 반환을 청구하는 것과 다르지 않으므로, 甲 교회가 乙 등에게 교회건물 등에 대한 출입금지 등을 청구함으로써 丙 교회가 점유자로서 가지는 필요비와 유익비 상환청구권도 이행기가 도래하였다고 한 사례 [3] 점유물에 대한 필요비와 유익비 상환청구권을 기초로 하는 유치권 주장을 배척하기 위하여… ▷ 관련 판례: 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 판시요지: 여기에서 '변제할 책임이 있다'는 의미는 부동산상의 부담을 승계한다는 취지로서 인적 채무까지 인수한다는 취지는 아니므로, 유치권자는 경락인에 대하여 그 피담보채권의 변제가 있을 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있을 뿐이고 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 판시요지: 채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다55214 판결 판시요지: 유치권은 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 비로소 성립하고(민법 제320조), 한편 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득한 경우에는 그로써 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는데, 채무자 소유의 건물에 관하여 증·개축 등 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자에게서 건물의 점유를 이전받았다 하더라도 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 그때 비로소 유치권이 성립한 경우에는, 수급인은 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 1992. 12. 24. 선고 92다22114 판결 판시요지: 민법 제201조 제1항에 의하여 과실취득권이 있는 선의의 점유자란 과실취득권을 포함하는 권원(소유권, 지상권, 임차권 등)이 있다고 오신한 점유자를 말하고 그와 같은 오신을 함에는 오신할 만한 근거가 있어야 한다. ▷ 관련 판례: 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다40684 판결 판시요지: 공사대금채권에 기하여 유치권을 행사하는 자가 스스로 유치물인 주택에 거주하며 사용하는 것은 특별한 사정이 없는 한 유치물인 주택의 보존에 도움이 되는 행위로서 유치물의 보존에 필요한 사용에 해당한다고 할 것이다. 그리고 유치권자가 유치물의 보존에 필요한 사용을 한 경우에도 특별한 사정이 없는 한 차임에 상당한 이득을 소유자에게 반환할 의무가 있다.

■ 제2문의2 〔배점 30점〕

1. 제척기간 준수 여부(丙의 항변 ①) (근거: 민법 제406조 제2항) 가. 법리 — 채권자취소의 소는 채권자가 취소원인을 안 날로부터 1년, 법률행위 있은 날로부터 5년 내에 제기하여야 하고(민법 제406조 제2항), 이 기간을 넘긴 소는 부적법하다. 대법원은 '취소원인을 안 날'이란 "채권자가 채권자취소권의 요건을 안 날, 즉 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 하였다는 사실을 알게 된 날을 의미"하고 "단순히 채무자가 재산의 처분행위를 하였다는 사실을 아는 것만으로는 부족"하다고 하며(대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다40286 판결), "그 제척기간의 도과에 관한 입증책임은 채권자취소소송의 상대방에게 있다"고 한다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2007다63102 판결). 나. 사안의 적용 — 제척기간의 기산점은 '수익자가 소유권을 취득한 날'이 아니라 채권자가 취소원인을 안 날 또는 법률행위가 있은 날이다. 사해행위인 매매계약은 2011. 9. 1.에 있었으므로 5년의 기간은 문제되지 않는다. 丁은 2012. 9. 15. 비로소 매도 사실을 알았으므로 취소원인을 안 날은 아무리 빨라도 그날이고, 2012. 10. 1. 제소는 그로부터 1년 내이다. 그 이전에 丁이 취소원인을 알았다는 점에 대한 丙의 증명도 없다. 다. 결론 — 丁의 소는 제척기간 내에 제기되어 적법하고, 丙의 본안전 항변 ①은 이유 없다(각하 사유 없음).

2. 피보전채권의 존재 (근거: 민법 제406조 제1항) 가. 법리 — 채권자취소권은 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때 채권자가 그 취소와 원상회복을 청구하는 권리이다(민법 제406조 제1항). 취소채권자의 채권은 원칙적으로 사해행위 이전에 성립하여 있어야 하며, 금전채권이면 피보전채권이 된다. 나. 사안의 적용 — 丁의 A에 대한 2억 원의 대여금채권은 2011. 8. 1. 성립하여 사해행위로 주장되는 2011. 9. 1. 매매계약보다 앞선다. 금전채권이므로 일반채권자의 공동담보 보전을 목적으로 하는 채권자취소권의 피보전채권이 된다. 다. 결론 — 丁은 2억 원의 피보전채권을 가진다.

3. 유일한 부동산의 상당가격 매각의 사해성(丙의 항변 ②) (근거: 민법 제406조 제1항) 가. 법리 — 대법원은 "채무자가 자기의 유일한 재산인 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 행위로 그 매각이 일부 채권자에 대한 정당한 변제에 충당하기 위하여 상당한 매각으로 이루어졌다던가 하는 특별한 사정이 없는한 항상 채권자에 대하여 사해행위가 된다고 볼 것"이라고 한다(대법원 1966. 10. 4. 선고 66다1535 판결). 또 저당권이 설정된 부동산의 양도는 "부동산의 가액, 즉 시가(공시지가와 일치하는 것은 아니다)에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서 성립"하고, "피담보채권액이라 함은 근저당권의 경우 채권최고액이 아니라 실제로 이미 발생하여 있는 채권금액"이다(대법원 2001. 10. 9. 선고 2000다42618 판결). 사해성은 행위 당시는 물론 사실심 변론종결시에도 갖추어야 한다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2007다63102 판결). 나. 사안의 적용 — X 부동산은 A의 유일한 재산이고, A는 이를 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸었다. 매각 목적은 사업자금 조달이었을 뿐 일부 채권자에 대한 정당한 변제에 충당하기 위한 것이라는 등의 특별한 사정이 사실관계에 나타나 있지 않으므로 시가 5억 원의 상당한 가격이라도 사해행위가 된다. 매매 당시 C의 근저당권 피담보채권액은 실제 2억 원(채권최고액 2억 5,000만 원이 아님)이므로 일반채권자의 공동담보는 5억 원 − 2억 원 = 3억 원이었고, 그 범위에서 공동담보가 감소하였다. A는 2011. 9. 1.부터 변론종결 시까지 채무초과상태였으므로 사해성은 변론종결시까지 유지된다. 다. 결론 — 책임재산에 변동이 없다는 丙의 항변 ②는 이유 없고, 매매계약은 사해행위에 해당한다.

4. 채무자의 사해의사와 수익자 丙의 악의 (근거: 민법 제406조 제1항) 가. 법리 — 사해의사란 "채무자가 법률행위를 함에 있어 그 채권자를 해함을 안다는 것"이고 "단순한 인식으로 충분하다"(대법원 2009. 3. 26. 선고 2007다63102 판결). 유일한 부동산을 매각하여 금전으로 바꾸는 경우 "채무자의 사해의 의사는 추정되는 것이고 이를 매수한 수익자가 악의 없었다는 입증책임은 그 수익자 자신에게 있다"(대법원 1966. 10. 4. 선고 66다1535 판결). 사해행위 취소에 있어서 "수익자가 악의라는 점에 대하여는 그 수익자 자신에게 선의임을 입증할 책임이 있다"(대법원 1998. 2. 13. 선고 97다6711 판결). 나. 사안의 적용 — A는 채무초과상태에서 유일한 부동산을 처분하였으므로 사해의사가 추정되고, 이를 뒤집을 사정이 없다. 丙은 평소 A의 재무 상황을 잘 파악하고 있었고 A로부터 '유일한 재산'을 '급하게' 매각해야 한다는 말을 듣고 매수하였으므로, 선의의 증명은커녕 오히려 악의를 뒷받침하는 사정만 있다. 다. 결론 — A의 사해의사와 丙의 악의가 인정되어 채권자취소권의 요건이 모두 충족된다.

5. 원상회복의 방법 — 원물반환과 가액배상(丙의 항변 ③) (근거: 민법 제406조 제1항) 가. 법리 — 사해행위 취소에 따른 원상회복은 "원칙적으로 그 목적물 자체의 반환에 의하여야 하고, 그것이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에 한하여 예외적으로 가액반환에 의하여야 한다"(대법원 2009. 3. 26. 선고 2007다63102 판결). 그러나 저당권이 설정된 부동산에 관한 사해행위 후 "변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 경우, 사해행위를 취소하여 그 부동산 자체의 회복을 명하는 것은 당초 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있지 아니하던 부분까지 회복시키는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 되어, 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 명할 수 있을 뿐"이다(대법원 1998. 2. 13. 선고 97다6711 판결). 나. 사안의 적용 — 丙이 아직 등기부상 소유자이기는 하나, 사해행위 후인 2012. 6. 3. 丙의 변제로 C의 근저당권설정등기가 말소되었다. 이 상태에서 매매계약 전부를 취소하고 소유권이전등기 말소를 명하면 애초 공동담보가 아니던 C의 피담보채권 2억 원 부분까지 A에게 회복시키게 되어 공평에 반한다. 따라서 위 판결에 따라 원물반환은 허용되지 않고 가액배상에 의할 수밖에 없다. 더욱이 사해행위 후 D 은행 명의의 근저당권까지 설정되어 있다. 다. 결론 — 원물반환만 가능하다는 丙의 항변 ③은 이유 없고, 丁은 가액배상을 구할 수 있다.

6. 가액배상액의 산정(丙의 항변 ④)과 지연손해금 (근거: 민법 제379조) 가. 법리 — 가액배상액은 "사해행위 취소시인 사실심 변론종결시를 기준으로" 산정한다(대법원 1998. 2. 13. 선고 97다6711 판결). 공제할 피담보채권액은 근저당권의 경우 "채권최고액이 아니라 실제로 이미 발생하여 있는 채권금액"이다(대법원 2001. 10. 9. 선고 2000다42618 판결). 사해행위 후 그 목적물에 관하여 선의의 제3자가 저당권을 취득하였음을 이유로 가액배상을 명하는 경우에는 "사해행위 당시 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있었던 부동산 가액 전부의 배상을 명하여야 할 것이고, 그 가액에서 제3자가 취득한 저당권의 피담보채권액을 공제할 것은 아니"다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다40286 판결). 가액배상의무는 판결 확정시에 발생하고 그 지연손해금에는 민법의 법정이율이 적용된다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2007다61618 판결 판시사항 [2]). 민법상 법정이율은 연 5푼이다(민법 제379조). 나. 사안의 적용 — (1) 기준시: 변론종결 당시 시가 3억 5,000만 원. (2) C 근저당권: 공제액은 채권최고액 2억 5,000만 원이 아니라 실제 피담보채권액 2억 원이다. (3) D 은행 근저당권: 사해행위 후 수익자 丙이 설정한 것으로서 사해행위 당시의 공동담보 범위와 무관하다. 대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다40286 판결은 '선의의 제3자'가 저당권을 취득하여 가액배상을 명하는 경우에 관한 것이고, D의 선의 여부는 사실관계에 나타나 있지 않으나, 그 판시의 근거가 '사해행위 당시 공동담보로 되어 있었던 가액'의 회복이라는 점은 사안에도 그대로 들어맞으므로 D의 근저당권 채권최고액 1억 5,000만 원은 공제하지 않는다. 수익자가 스스로 설정한 부담을 공제하면 수익자가 사해행위로 얻은 이익을 보유하게 되는 결과가 되기 때문이다. (4) 계산: 3억 5,000만 원 − 2억 원 = 1억 5,000만 원. 이는 丁의 피보전채권 2억 원보다 적으므로 취소 및 가액배상의 범위는 1억 5,000만 원이다. (5) 지연손해금: 판결 확정 다음날부터 연 5%를 구한 부분은 그대로 인용된다. 다. 결론 — 청구일부인용 — "1. 피고와 소외 A 사이에 X 부동산에 관하여 2011. 9. 1. 체결된 매매계약을 1억 5,000만 원의 한도 내에서 취소한다. 2. 피고는 원고에게 1억 5,000만 원 및 이에 대하여 이 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율에 의한 금원을 지급하라. 3. 원고의 나머지 청구를 기각한다."

▷ 관련 판례: 대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다40286 판결 판시요지: [1] 채권자취소권 행사에 있어서 제척기간의 기산점인 채권자가 '취소원인을 안 날'의 의미 [2] 사해행위 후 그 목적물에 관하여 선의의 제3자가 저당권을 취득하였음을 이유로 가액배상을 명하는 경우 및 증여의 형식으로 이루어진 사해행위 취소에서 가액배상을 명하는 경우, 가액배상의 범위 【판결요지】 [1] 채권자취소권 행사에 있어서 제척기간의 기산점인 채권자가 '취소원인을 안 날'이라 함은 채권자가 채권자취소권의 요건을 안 날, 즉 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 하였다는 사실을 알게 된 날을 의미한다고 할 것이므로, 단순히 채무자가 재산의 처분행위를 하였다는 사실을 아는 것만으로는 부족하고, 그 법률행위가 채권자를 해하는 행위라는 것 즉, 그에 의하여 채권의 공동담보에 부족이 생기거나 이미 부족… ▷ 관련 판례: 대법원 2009. 3. 26. 선고 2007다63102 판결 판시요지: [1] 채권자취소권의 행사에 있어 제척기간의 기산점인 채권자가 ‘취소원인을 안 날’의 의미 및 제척기간의 도과에 관한 증명책임자(=채권자취소소송의 상대방) [2] 특정 채권에 대한 공동 연대보증인 중 1인이 다른 공동 연대보증인에게 재산을 증여한 경우, 증여행위의 사해성을 인정할 수 있는지 여부 [3] 채권자를 해하는 재산 처분행위 후에 채무자가 자력을 회복하거나 채무가 감소하여 채권자취소권 행사시에 채권자를 해하지 않게 된 경우, 채권자취소권이 소멸하는지 여부(적극) [4] 채권자취소권의 주관적 요건인 "사해의사"의 의미 [5] 사해행위의 취소에 따른 원상회복에 있어 사정변경에 따른 주식 가치의 변동을 가액배상의 사유로 삼을 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 채권자취소권의 행사에 있어서 제척기간… ▷ 관련 판례: 대법원 1966. 10. 4. 선고 66다1535 판결 판시요지: 채무자가 자기의 유일한 재산인 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 행위로 그 매각이 일부 채권자에 대한 정당한 변제에 충당하기 위하여 상당한 매각으로 이루어졌다던가 하는 특별한 사정이 없는한 항상 채권자에 대하여 사해행위가 된다고 볼 것이므로 채무자의 사해의 의사는 추정되는 것이고 이를 매수한 수익자가 악의 없었다는 입증책임은 그 수익자 자신에게 있다. ▷ 관련 판례: 대법원 2001. 10. 9. 선고 2000다42618 판결 판시요지: 저당권의 피담보채권액이 담보 부동산의 가액을 초과하고 있는 경우, 채무자의 당해 부동산 양도행위가 일반 채권자에 대한 관계에서 사해행위가 되는지 여부(소극) 및 이 경우 피담보채권액의 의미 【판결요지】 저당권이 설정되어 있는 부동산이 사해행위로 양도된 경우에 그 사해행위는 부동산의 가액, 즉 시가(공시지가와 일치하는 것은 아니다)에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서 성립하고, 피담보채권액이 부동산의 가액을 초과하는 때에는 당해 부동산의 양도는 사해행위에 해당한다고 할 수 없는바, 여기서 피담보채권액이라 함은 근저당권의 경우 채권최고액이 아니라 실제로 이미 발생하여 있는 채권금액이다. ▷ 관련 판례: 대법원 1998. 2. 13. 선고 97다6711 판결 판시요지: [1] 수 개의 저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 후 일부 저당권설정등기가 말소된 경우, 사해행위 취소의 범위와 원상회복의 방법 [2] 사해행위 취소소송에서 수익자의 악의에 관한 입증책임 【판결요지】 [1] 어느 부동산에 관한 법률행위가 사해행위에 해당하는 경우에는 원칙적으로 그 사해행위를 취소하고 소유권이전등기의 말소 등 부동산 자체의 회복을 명하여야 하는 것이나, 저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 경우에 그 사해행위는 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 성립한다고 보아야 하므로 사해행위 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 경우, 사해행위를 취소하여 그 부동산 자체의 회복을 명하는 것은 당초 일반 채권자들의 공동… ▷ 관련 판례: 대법원 2009. 1. 15. 선고 2007다61618 판결 판시요지: [2] 사해행위의 취소에 따른 가액배상의무의 발생 시기(=판결 확정시) 및 그 지연손해금에 적용할 이율(=민법의 법정이율)

■ 제2문의3 1. 〔배점 15점〕

1. 중간생략등기 합의의 의미와 효력 (근거: 민법 제186조) 가. 법리 — 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 효력이 생긴다(민법 제186조). 부동산이 순차 매도된 경우 관계 당사자 전원이 최초 매도인으로부터 최종 매수인 앞으로 바로 등기하기로 합의하면, 최종 매수인은 그 합의에 기하여 최초 매도인에게 직접 소유권이전등기를 청구할 수 있다. 대법원은 "중간생략등기의 합의란 부동산이 전전 매도된 경우 각 매매계약이 유효하게 성립함을 전제로 그 이행의 편의상 최초의 매도인으로부터 최종의 매수인 앞으로 소유권이전등기를 경료하기로 한다는 당사자 사이의 합의에 불과할 뿐"이라고 한다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2003다66431 판결). 나. 사안의 적용 — A–戊, 戊–己 사이에 순차 매매계약이 체결되고 A, 戊, 己 전원이 A 명의에서 바로 己 명의로 등기하기로 합의하였으므로 3자 간 중간생략등기 합의가 성립하였다. 이 합의는 A–戊, 戊–己의 각 매매계약이 유효하게 존재함을 전제로 이행의 편의를 정한 것에 불과하며, 그 매매계약들을 대체하거나 소멸시키는 합의가 아니다. 다. 결론 — 중간생략등기 합의로 己는 A에게 직접 이전등기를 청구할 수 있게 되었으나, 각 매매계약은 그대로 존속한다.

2. 합의로 인한 戊의 A에 대한 등기청구권 소멸 여부 (근거: 민법 제568조 제1항) 가. 법리 — 매도인은 매수인에 대하여 매매의 목적이 된 권리를 이전하여야 한다(민법 제568조 제1항). 대법원은 "중간생략등기의 합의가 있었다 하더라도 이러한 합의는 중간등기를 생략하여도 당사자 사이에 이의가 없겠고 또 그 등기의 효력에 영향을 미치지 않겠다는 의미가 있을 뿐이지 그러한 합의가 있었다 하여 중간매수인의 소유권이전등기청구권이 소멸된다거나 첫 매도인의 그 매수인에 대한 소유권이전등기의무가 소멸되는 것은 아니"라고 한다(대법원 1991. 12. 13. 선고 91다18316 판결). 나. 사안의 적용 — A가 주장하는 '3인의 합의에 의하여 戊의 A에 대한 소유권이전등기청구권이 이미 소멸하였다'는 것은 위 판결에 정면으로 반한다. 3자 합의에도 불구하고 戊는 여전히 A에 대하여 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권을 가지며, 己는 중간생략등기 합의에 기한 직접청구 외에 戊의 권리를 대위하는 방법도 선택할 수 있다. 다. 결론 — 戊의 A에 대한 소유권이전등기청구권은 소멸하지 않았다.

3. 己의 채권자대위권 행사 요건과 A의 거절 가부 (근거: 민법 제404조 제1항) 가. 법리 — 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다(민법 제404조 제1항). 대법원은 "채권자는 자기의 채무자에 대한 부동산의 소유권이전등기청구권 등 특정채권을 보전하기 위하여 채무자가 방치하고 있는 그 부동산에 관한 특정권리를 대위하여 행사할 수 있고 그 경우에는 채무자의 무자력을 요건으로 하지 아니하는 것"이라고 한다(대법원 1992. 10. 27. 선고 91다483 판결). 나. 사안의 적용 — ① 피보전채권: 己는 戊에 대하여 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권을 가진다. ② 보전의 필요성: 그 등기청구권은 戊 명의의 등기가 마쳐지거나 A가 己 앞으로 등기를 하여야 실현되는 특정채권이므로, 戊의 무자력은 요건이 아니다. ③ 채무자의 권리 불행사: 戊가 A에 대한 등기청구권을 행사하였다는 사정은 사실관계에 나타나 있지 않다. ④ 피대위권리의 존재: 앞의 쟁점에서 본 바와 같이 戊의 A에 대한 등기청구권은 존속한다. 따라서 己의 대위행사는 요건을 갖추었다. 다만 己는 대위에 의하여 戊의 권리를 행사하는 것이므로 A는 戊에 대한 항변(예: 동시이행항변)으로 대항할 수 있음은 별개이나, 설문은 등기청구권 소멸만을 이유로 한 거절을 묻는다. 다. 결론 — A는 '3인의 합의로 戊의 등기청구권이 소멸하였다'는 이유로 己의 대위청구를 거절할 수 없다.

▷ 관련 판례: 대법원 2005. 4. 29. 선고 2003다66431 판결 판시요지: [1] 중간생략등기의 합의란 부동산이 전전 매도된 경우 각 매매계약이 유효하게 성립함을 전제로 그 이행의 편의상 최초의 매도인으로부터 최종의 매수인 앞으로 소유권이전등기를 경료하기로 한다는 당사자 사이의 합의에 불과할 뿐이므로, 이러한 합의가 있다고 하여 최초의 매도인이 자신이 당사자가 된 매매계약상의 매수인인 중간자에 대하여 갖고 있는 매매대금청구권의 행사가 제한되는 것은 아니다. [2] 최초 매도인과 중간 매수인, 중간 매수인과 최종 매수인 사이에 순차로 매매계약이 체결되고 이들 간에 중간생략등기의 합의가 있은 후에 최초 매도인과 중간 매수인 간에 매매대금을 인상하는 약정이 체결된 경우, 최초 매도인은 인상된 매매대금이 지급되지 않았음을 이유로 최종 매수인 명의로의 소유권이전등기의무의 이행을 거절할 수 … ▷ 관련 판례: 대법원 1991. 12. 13. 선고 91다18316 판결 판시요지: 중간생략등기의 합의가 있었다 하더라도 이러한 합의는 중간등기를 생략하여도 당사자 사이에 이의가 없겠고 또 그 등기의 효력에 영향을 미치지 않겠다는 의미가 있을 뿐이지 그러한 합의가 있었다 하여 중간매수인의 소유권이전등기청구권이 소멸된다거나 첫 매도인의 그 매수인에 대한 소유권이전등기의무가 소멸되는 것은 아니라 할 것이다. ▷ 관련 판례: 대법원 1992. 10. 27. 선고 91다483 판결 판시요지: 다. 채권자는 자기의 채무자에 대한 부동산의 소유권이전등기청구권 등 특정채권을 보전하기 위하여 채무자가 방치하고 있는 그 부동산에 관한 특정권리를 대위하여 행사할 수 있고 그 경우에는 채무자의 무자력을 요건으로 하지 아니하는 것이다.

■ 제2문의3 2. 〔배점 15점〕

1. 중간생략등기 합의가 최초 매도인의 매매대금청구권에 미치는 영향 (근거: 민법 제568조 제2항) 가. 법리 — 매매 당사자 쌍방의 의무는 특별한 약정이나 관습이 없으면 동시에 이행하여야 한다(민법 제568조 제2항). 대법원은 중간생략등기의 합의가 "이행의 편의상 최초의 매도인으로부터 최종의 매수인 앞으로 소유권이전등기를 경료하기로 한다는 당사자 사이의 합의에 불과할 뿐이므로, 이러한 합의가 있다고 하여 최초의 매도인이 자신이 당사자가 된 매매계약상의 매수인인 중간자에 대하여 갖고 있는 매매대금청구권의 행사가 제한되는 것은 아니다"라고 한다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2003다66431 판결). 나. 사안의 적용 — A와 戊 사이의 매매계약은 중간생략등기 합의 후에도 그대로 존속하므로, A는 戊에 대하여 매매대금청구권을 가지고 그 대금 지급과 소유권이전등기의무가 동시이행관계에 있다. 중간생략등기 합의는 등기의 경로만 정한 것이어서 이 견련관계를 해소하지 않는다. 다. 결론 — A의 戊에 대한 대금청구권과 그에 따른 동시이행관계는 중간생략등기 합의로 제한되지 않는다.

2. 합의 후 A·戊 간 매매대금 인상약정과 최종 매수인에 대한 이행거절 (근거: 민법 제536조 제1항) 가. 법리 — 쌍무계약의 당사자 일방은 상대방이 그 채무이행을 제공할 때까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있다(민법 제536조 제1항). 대법원은 "최초 매도인과 중간 매수인, 중간 매수인과 최종 매수인 사이에 순차로 매매계약이 체결되고 이들 간에 중간생략등기의 합의가 있은 후에 최초 매도인과 중간 매수인 간에 매매대금을 인상하는 약정이 체결된 경우, 최초 매도인은 인상된 매매대금이 지급되지 않았음을 이유로 최종 매수인 명의로의 소유권이전등기의무의 이행을 거절할 수 있다"고 하였다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2003다66431 판결). 나. 사안의 적용 — 사안은 위 판결의 사안과 같다. A·戊·己 사이의 중간생략등기 합의 후 A와 戊가 매매대금을 인상하였고, 己가 이행을 청구할 당시 戊는 인상된 대금을 지급하지 않았다. 매매대금의 액수는 A와 戊가 계약 당사자로서 자유롭게 변경할 수 있는 사항이고, 중간생략등기 합의는 그 변경을 제한하지 않으므로, 인상된 대금이 A·戊 사이의 매매대금이 된다. 따라서 A는 인상된 대금의 미지급을 이유로 己 명의로의 소유권이전등기의무 이행을 거절할 수 있다. 다. 결론 — A는 인상된 매매대금 미지급을 이유로 己의 청구를 거절할 수 있다.

3. 청구 방식에 따른 결론 정리 — 직접청구·대위청구 (근거: 민법 제404조 제1항) 가. 법리 — 중간생략등기 합의는 각 매매계약이 유효하게 성립함을 전제로 한 이행 편의상의 합의에 불과하므로, 합의 후 최초 매도인과 중간 매수인 간에 매매대금 인상약정이 있으면 "최초 매도인은 인상된 매매대금이 지급되지 않았음을 이유로 최종 매수인 명의로의 소유권이전등기의무의 이행을 거절할 수 있다"(대법원 2005. 4. 29. 선고 2003다66431 판결). 채권자대위권은 채무자의 권리를 행사하는 것이므로(민법 제404조 제1항), 대위청구의 경우에도 제3채무자는 채무자에 대하여 가지는 항변으로 대위채권자에게 대항할 수 있다. 나. 사안의 적용 — 己가 중간생략등기 합의에 기하여 직접 청구하든, 설문 1.처럼 戊의 등기청구권을 대위행사하든, A의 이전등기의무는 戊의 인상된 대금 지급의무와 동시이행관계에 있다. 다만 동시이행항변은 청구를 영구히 배척하는 것이 아니므로, 소송에서 A의 항변이 받아들여지면 '戊로부터(또는 己가 대신 제공하는) 인상된 매매대금을 지급받음과 동시에' 이전등기를 명하는 상환이행판결이 된다. 다. 결론 — A는 인상된 대금이 지급될 때까지 己의 청구를 거절할 수 있다(동시이행항변). 인상약정이 중간생략등기 합의 후에 이루어졌다는 사정은 결론에 영향을 주지 않는다.

■ 제3문 1. 〔배점 20점〕

1. 타인 명의 주식인수에서 주주의 확정 — 명의차용인(실질주주)과 명의대여인 (근거: 상법 제332조 제2항) 가. 법리 — 상법은 타인의 승낙을 얻어 그 명의로 주식을 인수한 자는 그 타인과 연대하여 납입할 책임이 있다고만 규정할 뿐(상법 제332조 제2항) 누가 주주인지는 정하지 않는다. 이에 관하여 대법원은 "실제로 주식을 인수하여 그 대금을 납입한 명의차용인만이 실질상의 주식인수인으로 주주가 되고, 단순한 명의대여자에 불과한 자는 주주로 볼 수 없다"고 하였고(대법원 1998. 4. 10. 선고 97다50619 판결), 같은 법리를 "회사를 설립하면서 타인 명의를 차용하여 주식을 인수한 경우에도 마찬가지"라고 하였다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2010다22552 판결). 나. 사안의 적용 — E는 D의 승낙을 얻어 D의 명의를 차용하여 X회사 주식을 인수한 자이고, D는 주주명부에 주주로 기재되어 있을 뿐 명의를 빌려준 자이다. 문제의 사실관계상 E가 실제로 주식을 인수하고 대금을 납입하였다는 전제에서(명의차용의 통상적 의미), 시험 시점의 위 판례 법리에 따르면 X회사 주식 10%의 실질주주는 E이고, D는 주주가 아니다. 다. 결론 — X회사 발행주식 10%의 주주는 명의차용인 E이고, 명의대여인 D는 주주가 아니다.

2. 주주명부 기재의 효력과 회사의 면책 — 회사가 형식주주임을 안 경우 (근거: 상법 제352조 제1항) 가. 법리 — 대법원은 "주주명부에 기재된 명의상 주주는 회사에 대한 관계에서 자신의 실질적 권리를 증명하지 않아도 주주 권리를 행사할 수 있는 자격수여적 효력을 인정받을 뿐이지 주주명부 기재에 의하여 창설적 효력을 인정받는 것은 아니"라고 하였다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2010다22552 판결). 나아가 "주식회사가 주주명부상의 주주에게 주주총회의 소집을 통지하고 그 주주로 하여금 의결권을 행사하게 하면, 그 주주가 단순히 명의만을 대여한 이른바 형식주주에 불과하여도 그 의결권 행사는 적법하지만, 주식회사가 주주명부상의 주주가 형식주주에 불과하다는 것을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였고 또한 이를 용이하게 증명하여 의결권 행사를 거절할 수 있었음에도 의결권 행사를 용인하거나 의결권을 행사하게 한 경우에는 그 의결권 행사는 위법하게 된다"고 하였다(대법원 1998. 9. 8. 선고 96다45818 판결). 나. 사안의 적용 — 위 96다45818 판결은 의결권 행사에 관한 판시이다. 다만 그 근거는 주주명부 기재가 자격수여적 효력만 가질 뿐이어서 회사의 면책은 선의·무중과실을 전제로 한다는 데 있으므로, 같은 논리를 신주배정에도 적용할 수 있다고 판단한다(판시를 신주배정 국면에 적용한 것은 본 답안의 판단이다). 설문은 X회사가 E의 명의차용 사실을 알고 있었다고 한다. 따라서 X회사는 주주명부상 주주 D에게 권리를 인정하더라도 면책되지 않는다. 명의차용 사실을 알고 있었던 이상 이를 용이하게 증명할 수 있었다고 볼 여지도 크다. 다. 결론 — X회사가 명의차용 사실을 알고 있었으므로 주주명부의 면책적 효력을 원용하여 형식주주 D를 주주로 취급할 수 없다.

3. 신주인수권의 귀속 — 기준일 주주명부 한정 판례와의 구별 (근거: 상법 제418조 제1항) 가. 법리 — 주주는 그가 가진 주식 수에 따라서 신주의 배정을 받을 권리가 있다(상법 제418조 제1항). 회사는 일정한 날(배정기준일)을 정하여 그 날에 주주명부에 기재된 주주가 신주인수권을 가진다는 뜻을 그 날의 2주간 전에 공고하여야 한다(같은 조 제3항). 대법원은 주식 양수 후 명의개서를 하지 않은 사안에서 "회사가 신주를 발행하면서 그 권리의 귀속자를 주주총회나 이사회의 결의에 의한 일정 시점에 있어서의 주주명부에 기재된 주주로 한정할 경우, 그 신주인수권은 그 일정 시점에 있어서의 실질상의 주주인가의 여부와 관계없이 회사에 대하여 법적으로 대항할 수 있는 주주, 즉 주주명부에 기재된 주주에게 귀속된다"고 하였다(대법원 1995. 7. 28. 선고 94다25735 판결). 나. 사안의 적용 — 94다25735 판결은 주식 양수인이 명의개서를 하지 않아 양수를 회사에 대항할 수 없는(상법 제337조 제1항) 사안이다. 이에 대하여 본 사안은 E가 처음부터 D 명의로 주식을 인수한 명의차용 사안이다. 이 경우 실질주주 E가 주주가 되고(쟁점 1), 회사가 명의차용 사실을 알고 있었다(쟁점 2). 또한 제1차 신주발행의 이사회 결의는 '기존 주주들의 지분율에 비례하여' 배정한다는 것일 뿐이다. 신주인수권자를 배정기준일의 주주명부상 주주로 한정하였다는 사실은 문제에 나타나 있지 않다. 따라서 94다25735 판결을 그대로 원용하기는 어렵다. 만약 이사회가 배정기준일을 정하여 그 날의 주주명부상 주주로 한정하고 공고까지 하였다면 위 판결의 문언상 D에게 귀속된다는 반론이 가능하다. 그러나 그 판결의 사안은 명의개서 미필 양수인에 관한 것이므로, 회사가 악의인 명의차용 사안까지 그대로 미친다고 단정할 수는 없다. 다. 결론 — 본 사안에서 지분율에 따른 신주인수권은 실질주주 E에게 귀속된다.

4. D에 대한 신주배정의 적법성 및 명의대여인의 책임 (소결) (근거: 상법 제418조 제1항) 가. 법리 — 주주의 신주인수권(상법 제418조 제1항)은 주주에게 귀속된다. 명의차용 사안에서 주주는 명의차용인이다(대법원 1998. 4. 10. 선고 97다50619 판결). 명의대여인은 주금 납입 전에는 명의차용인과 연대하여 납입할 책임을 진다(상법 제332조 제2항). 다만 대법원은 "상법 제332조 제2항은 이미 주금납입의 효력이 발생한 주금의 가장납입의 경우에는 적용되지 않는다"고 하였다(대법원 2004. 3. 26. 선고 2002다29138 판결). 나. 사안의 적용 — 시험 시점의 판례 법리(실질설)에 의하면 X회사 주식 10%의 주주이자 신주인수권자는 E이다. X회사는 그 사실을 알고 있었으므로 주주명부의 면책적 효력도 누릴 수 없다. 그러므로 X회사가 D에게 신주를 배정한 것은 신주인수권이 없는 자에게 배정하고 진정한 신주인수권자 E의 권리를 무시한 것이어서 상법 제418조 제1항 및 정관 제10조 제1항에 위반된다. 다만 E가 다시 D 명의로 신주를 인수·납입하기로 하는 등 E의 의사에 따라 D 명의로 배정된 것이라면 이는 E에 대한 배정으로 볼 여지가 있다(가정적 판단). 한편 D 명의로 배정된 신주의 인수대금이 납입되기 전이라면, D는 상법 제332조 제2항에 따라 E와 연대하여 납입할 책임을 진다. 다. 결론 — X회사가 명의차용 사실을 알면서 형식주주 D에게 신주를 배정한 것은 실질주주 E의 신주인수권을 침해한 것으로서 부적법하다(시험 시점 판례 기준). 다만 대법원 2017. 3. 23. 선고 2015다248342 전원합의체 판결 이후에는, 특별한 사정이 없는 한 주주명부상 주주만이 회사에 대하여 주주권을 행사할 수 있고 회사는 실제 주식을 인수한 자가 따로 있다는 사실을 알았든 몰랐든 주주명부상 주주의 주주권 행사를 부인할 수 없다. 따라서 현행 판례에 따르면 X회사가 명의차용 사실을 알았더라도 주주명부상 주주 D에 대한 신주배정은 적법하다.

▷ 관련 판례: 대법원 1998. 4. 10. 선고 97다50619 판결 판시요지: 실제로 주식을 인수하여 그 대금을 납입한 명의차용인만이 실질상의 주식인수인으로 주주가 되고, 단순한 명의대여자에 불과한 자는 주주로 볼 수 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 2011. 5. 26. 선고 2010다22552 판결 판시요지: 주주명부에 기재된 명의상 주주는 회사에 대한 관계에서 자신의 실질적 권리를 증명하지 않아도 주주 권리를 행사할 수 있는 자격수여적 효력을 인정받을 뿐이지 주주명부 기재에 의하여 창설적 효력을 인정받는 것은 아니므로, 주식을 인수하면서 타인의 승낙을 얻어 그 명의로 출자하여 주식대금을 납입한 경우에는 실제로 주식을 인수하여 대금을 납입한 명의차용인만이 실질상 주식인수인으로서 주주가 되고 단순한 명의대여인은 주주가 될 수 없으며, 이는 회사를 설립하면서 타인 명의를 차용하여 주식을 인수한 경우에도 마찬가지이다. ▷ 관련 판례: 대법원 1998. 9. 8. 선고 96다45818 판결 판시요지: 주식회사가 주주명부상의 주주에게 주주총회의 소집을 통지하고 그 주주로 하여금 의결권을 행사하게 하면, 그 주주가 단순히 명의만을 대여한 이른바 형식주주에 불과하여도 그 의결권 행사는 적법하지만, 주식회사가 주주명부상의 주주가 형식주주에 불과하다는 것을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였고 또한 이를 용이하게 증명하여 의결권 행사를 거절할 수 있었음에도 의결권 행사를 용인하거나 의결권을 행사하게 한 경우에는 그 의결권 행사는 위법하게 된다. ▷ 관련 판례: 대법원 1995. 7. 28. 선고 94다25735 판결 판시요지: 회사가 신주를 발행하면서 그 권리의 귀속자를 주주총회나 이사회의 결의에 의한 일정 시점에 있어서의 주주명부에 기재된 주주로 한정할 경우, 그 신주인수권은 그 일정 시점에 있어서의 실질상의 주주인가의 여부와 관계없이 회사에 대하여 법적으로 대항할 수 있는 주주, 즉 주주명부에 기재된 주주에게 귀속된다. ▷ 관련 판례: 대법원 2004. 3. 26. 선고 2002다29138 판결 판시요지: [1] 이른바 가장납입에 의한 주금납입의 효력(유효) 및 타인의 승낙을 얻어 그 명의로 주식을 인수하고 주금을 납입한 경우, 실질상의 주식인수인으로서 주주가 될 자(=주금을 납입한 명의차용인) [2] 주금납입에 대한 연대책임을 부과하는 상법 제332조 제2항이 가장납입의 경우에도 적용되는지 여부(소극) 및 가장납입에 의한 주금상환채무를 부담하여야 하는 자(=실질상 주주인 명의차용인) 【판결요지】 [1] 주식회사를 설립하면서 일시적인 차입금으로 주금납입의 외형을 갖추고 회사 설립절차를 마친 다음 바로 그 납입금을 인출하여 차입금을 변제하는 이른바 가장납입의 경우에도 주금납입의 효력을 부인할 수는 없다고 할 것이어서 주식인수인이나 주주의 주금납입의무도 종결되었다고 보아야 할 것이고, 한편 주식을 인수함에 있어…

■ 제3문 2. 〔배점 10점〕

1. 신주인수대금 납입채무와 회사에 대한 채권의 상계 — 2011년 개정 상법 (근거: 상법 제421조 제2항) 가. 법리 — 이사는 신주의 인수인으로 하여금 그 배정한 주수에 따라 납입기일에 인수가액의 전액을 납입시켜야 한다(상법 제421조 제1항). 그러나 "신주의 인수인은 회사의 동의 없이 제1항의 납입채무와 주식회사에 대한 채권을 상계할 수 없다"(같은 조 제2항, 2011. 4. 14. 개정). 개정 전 상법은 주주가 납입에 관하여 상계로써 회사에 대항하지 못한다는 제334조를 두고 있었다. 2011년 개정으로 이 조항이 삭제되었고(상법 제334조 삭제 <2011.4.14>), 그 대신 회사의 동의가 있으면 상계를 허용하는 것으로 바뀌었다. 이 문제는 조문만으로 결론이 나오므로 판례를 원용하지 않는다. 나. 사안의 적용 — 제1차 신주발행 당시(2013년 시험 시점 시행 상법 기준) B는 X회사의 수락 아래 자신의 신주인수대금 중 1천만 원을 X회사에 대한 어음금채권과 상계하는 방식으로 납입하였다. 'X회사의 수락'은 상법 제421조 제2항이 요구하는 '회사의 동의'에 해당한다. 어음금채권은 X회사에 대한 금전채권이므로 '주식회사에 대한 채권'에 해당한다. 회사의 동의에 의한 상계이므로 이는 상계계약(합의상계)의 성질을 가진다고 볼 수 있다. 이렇게 보면 자동채권의 변제기 도래 등 단독행위인 상계의 요건을 엄격히 따질 필요는 없다고 판단한다. 다. 결론 — B의 상계에 의한 1천만 원 납입은 회사의 동의를 얻은 것이므로 상법 제421조 제2항에 따라 유효하다.

2. 상계 납입과 자본충실 — 현물출자 규제와의 구별 및 나머지 현금납입 (근거: 상법 제422조 제2항 제3호) 가. 법리 — 현물출자는 이사회가 현물출자자의 성명, 목적 재산의 종류·수량·가액 등을 정하고(상법 제416조 제4호) 원칙적으로 검사인의 조사를 받아야 한다(상법 제422조 제1항). 다만 "변제기가 돌아온 회사에 대한 금전채권을 출자의 목적으로 하는 경우로서 그 가액이 회사장부에 적혀 있는 가액을 초과하지 아니하는 경우"에는 검사가 면제된다(같은 조 제2항 제3호). 이에 대하여 상법 제421조 제2항의 상계는 금전출자를 전제로 한 납입채무의 소멸방법이다. 따라서 현물출자 절차를 거칠 필요가 없고 회사의 동의만으로 족하다. 나. 사안의 적용 — B는 금전출자에 따른 인수대금 납입채무를 부담하였고, 그 일부를 회사의 동의를 얻어 어음금채권과 상계한 것이다. 그러므로 현물출자로서의 검사인 조사 등을 거치지 않았다는 이유로 무효가 되지 않는다. 회사가 채권의 실제 가치를 따져 보지 않고 동의함으로써 자본충실을 해칠 우려가 있더라도, 이는 동의를 한 이사의 임무해태 책임(상법 제399조 등)의 문제이다. 그것만으로 상계의 효력이 부정되지는 않는다. 나머지는 현금으로 납입하였으므로 B의 인수대금은 전액 납입된 것이다. 다. 결론 — B의 납입(1천만 원은 회사 동의에 의한 상계, 나머지는 현금)은 전부 유효하다.

■ 제3문 3. 〔배점 35점〕

1. 대표이사 선임기관과 결의요건 — 정관에 의한 주주총회 선임 (근거: 상법 제389조 제1항) 가. 법리 — 회사는 이사회의 결의로 회사를 대표할 이사를 선정하여야 한다. 그러나 정관으로 주주총회에서 이를 선정할 것을 정할 수 있다(상법 제389조 제1항). 주주총회 결의는 상법 또는 정관에 다른 정함이 없으면 출석한 주주의 의결권의 과반수와 발행주식총수의 4분의 1 이상의 수로써 한다(상법 제368조 제1항, 보통결의). 이 쟁점은 조문으로 확정되므로 판례를 원용하지 않는다. 나. 사안의 적용 — X회사 정관 제33조는 대표이사를 주주총회 결의로 선임한다고 정한다. 그러므로 주주총회에서 甲을 대표이사로 재선임한 것은 권한 있는 기관의 결의이다. 甲은 이사로 선임된 사람이므로 대표이사의 자격도 갖추었다. 결의요건은 정관에 특별한 정함이 나타나 있지 않으므로 보통결의이다. 제1차 신주발행은 지분율에 비례하여 배정·납입되었다. 따라서 결의 당시 지분은 A 50%, B 30%, C 10%, D(실질 E) 10%이고, 출석한 의결권은 A·B·C(대리인 F) 합계 90%이다. 출석주주 전원이 찬성하였으므로 외형상 보통결의 요건은 충족된다. 이하에서는 A의 의결권(가장납입)과 C의 대리행사(F)의 적법성을 검토한다. 다. 결론 — 대표이사 선임기관은 적법하고, 외형상 보통결의 요건도 충족된다. 효력은 가장납입 주식의 의결권과 대리행사의 적법성에 달려 있다.

2. 가장납입(견금)에 의한 신주 인수대금 납입의 효력 (근거: 상법 제421조 제1항) 가. 법리 — 대법원은 "일시적인 차입금으로 주금납입의 외형을 갖추고 회사설립이나 증자후 곧바로 그 납입금을 인출하여 차입금을 변제하는 주금의 가장납입 소위 견금의 경우에도 금원의 이동에 따른 현실의 불입이 있는 것이고 설령 그것이 주금납입의 가장수단으로 이용된 것이라 할지라도 이는 납입을 하는 발기인, 이사들의 주관적 의도에 불과하고 이러한 내심적 사정은 회사의 설립이나 증자와 같은 집단적 절차의 일환을 이루는 주금납입의 효력을 좌우할 수 없다"고 하였다(대법원 1983. 5. 24. 선고 82누522 판결). 또한 회사 설립 시의 가장납입에 관하여 "가장납입의 경우에도 주금납입의 효력을 부인할 수는 없다"고 하였다(대법원 1998. 12. 23. 선고 97다20649 판결). 한편 이사 등이 납입을 가장하는 행위를 하거나 이에 응한 자는 납입가장죄로 처벌된다(상법 제628조 제1항, 제2항). 나. 사안의 적용 — A는 대표이사 甲과 공모하여 丙으로부터 차용한 금전으로 제1차 신주의 인수대금을 납입하였다. 그리고 자본금 변경등기 직후 이를 인출하여 丙에게 변제하였다. 이는 전형적인 견금 방식의 가장납입이다. 82누522 판결은 '증자' 시의 견금에 관하여도 납입의 효력을 인정하였다. 그러므로 A의 신주 인수대금 납입은 유효하고, A가 인수한 제1차 신주도 유효하게 발행되었다. 다만 甲(이사)은 상법 제628조 제1항, A는 같은 조 제2항(가장행위에 응한 자)의 형사책임이 문제된다. 그러나 이는 사법상 납입의 효력과는 별개이다. 다. 결론 — A의 제1차 신주 인수대금 가장납입도 납입으로서 유효하므로, A는 그 신주의 주주가 된다.

3. 가장납입 주주의 지위와 의결권 — 주금상환의무와의 관계 (근거: 상법 제368조 제1항) 가. 법리 — 대법원은 "회사 설립 당시 원래 주주들이 주식인수인으로서 주식을 인수하고 가장납입의 형태로 주금을 납입한 이상 그들은 바로 회사의 주주이고, 그 후 그들이 회사가 청구한 주금 상당액을 납입하지 아니하였다고 하더라도 이는 회사 또는 대표이사에 대한 채무불이행에 불과할 뿐 그러한 사유만으로 주주로서의 지위를 상실하게 된다고는 할 수 없으며 …"고 하였다(대법원 1998. 12. 23. 선고 97다20649 판결). 또한 "설사 주주가 주금을 가장납입하였다 하더라도 그 주주를 실질상의 주식인수인에게 명의만을 빌려 준 차명주주와 동일시 할 수는 없다"고 하였다(대법원 1994. 3. 28.자 93마1916 결정). 가장납입 후에도 "주주는 회사에 대하여 체당납입한 주금을 상환할 의무가 있다"는 판시도 있다(대법원 2004. 3. 26. 선고 2002다29138 판결). 나. 사안의 적용 — 위 판결들은 회사 설립 시의 가장납입에 관한 것이다. 그러나 82누522 판결이 증자 시의 견금 납입도 유효하다고 본 이상, 같은 논리로 신주발행 시 가장납입한 A도 주주의 지위를 가진다고 판단한다(설립 사안의 판시를 신주발행에 적용한 것은 본 답안의 판단이다). A가 X회사에 대하여 납입금 상당액의 상환의무를 부담하더라도, 이는 회사에 대한 채무일 뿐이다. 그것만으로 A의 의결권이 제한되지 않는다. 더구나 가장납입 사실은 결의 당시 전혀 알려지지 않았다. 그러므로 A는 제1차 신주를 포함한 50%의 의결권을 적법하게 행사하였다. 설령 가장납입 부분을 무효로 보는 견해에 따르더라도, A의 기존 주식(자본금 2억 5천만 원 중 1억 2,500만 원 상당)만으로도 아래 정족수 판단은 달라지지 않는다. 다. 결론 — A의 의결권 행사는 적법하며, 가장납입은 재선임 결의의 효력에 영향을 주지 않는다.

4. 의결권 대리인 자격을 주주로 제한한 정관 규정의 효력 (근거: 상법 제368조 제3항) 가. 법리 — 주주는 대리인으로 하여금 의결권을 행사하게 할 수 있고, 그 대리인은 대리권을 증명하는 서면을 총회에 제출하여야 한다(시험 당시 상법 제368조 제3항). 대법원은 "대리인의 자격을 주주로 한정하는 취지의 주식회사의 정관 규정은 주주총회가 주주 이외의 제3자에 의하여 교란되는 것을 방지하여 회사 이익을 보호하는 취지에서 마련된 것으로서 합리적인 이유에 의한 상당한 정도의 제한이라고 볼 수 있으므로 이를 무효라고 볼 수는 없다"고 하였다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2005다22701, 22718 판결). 나. 사안의 적용 — X회사 정관 제26조 제2항은 의결권 대리인을 '이 회사의 주주'로 한정하고, 주주총회 개시 전 위임장 제출을 요구한다. 이는 위 판결이 유효하다고 본 '대리인 자격을 주주로 한정하는 정관 규정'에 해당한다. 비상장회사인 X회사의 주주총회가 제3자에 의해 교란되는 것을 막기 위한 합리적 제한이므로 유효하다. 다. 결론 — 대리인 자격을 주주로 한정한 X회사 정관 제26조 제2항은 유효하다.

5. 주주 아닌 배우자 F의 대리행사 — 정관 제한의 예외 해당 여부 (근거: 상법 제368조 제3항) 가. 법리 — 대법원은 대리인 자격을 주주로 제한한 정관 규정이 있더라도 "주주인 국가, 지방공공단체 또는 주식회사 등이 그 소속의 공무원, 직원 또는 피용자 등에게 의결권을 대리행사하도록 하는 때에는 특별한 사정이 없는 한 그들의 의결권 행사에는 주주 내부의 의사결정에 따른 대표자의 의사가 그대로 반영된다고 할 수 있고 이에 따라 주주총회가 교란되어 회사 이익이 침해되는 위험은 없는 반면에, 이들의 대리권 행사를 거부하게 되면 사실상 국가, 지방공공단체 또는 주식회사 등의 의결권 행사의 기회를 박탈하는 것과 같은 부당한 결과를 초래할 수 있"다는 이유로 그 대리행사를 허용하였다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2005다22701, 22718 판결). 나. 사안의 적용 — 위 예외는 판시 문언상 국가·지방공공단체·주식회사 등 '단체인 주주'가 소속 공무원·직원·피용자로 하여금 대리행사하게 하는 경우에 관한 것이다. 개인 주주 C의 배우자 F는 그 범위에 들어가지 않는다. 판시의 근거는 '주주 내부의 의사결정에 따른 대표자의 의사가 그대로 반영'된다는 점과 '대리권 행사를 거부하면 의결권 행사의 기회를 박탈하는 것과 같은' 결과가 된다는 점이다. 개인 주주는 스스로 출석하거나 다른 주주를 대리인으로 선임할 수 있으므로, 배우자의 대리를 거부하더라도 의결권 행사의 기회가 박탈되지 않는다. 따라서 배우자라는 사정만으로 위 예외를 확장할 수는 없다고 판단한다(위 판시를 개인 주주의 가족에 대해 판단한 것은 본 답안의 해석이다). 그러므로 주주 아닌 F가 C의 의결권을 대리행사한 것은 정관 제26조 제2항에 위반된다. X회사가 이를 받아들인 것은 결의방법의 정관 위반이 된다. 다. 결론 — 주주 아닌 F의 대리행사는 정관 제26조 제2항에 위반되어 C의 10% 의결권 행사는 위법하다.

6. 하자의 성질 — 결의방법의 정관 위반은 결의취소사유, 정족수는 충족 (근거: 상법 제376조 제1항) 가. 법리 — 총회의 소집절차 또는 결의방법이 법령 또는 정관에 위반하거나 현저하게 불공정한 때에는 주주·이사 또는 감사는 결의의 날로부터 2월 내에 결의취소의 소를 제기할 수 있다(상법 제376조 제1항). 결의부존재확인의 소는 '총회결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도의 중대한 하자'가 있는 경우에 한한다(상법 제380조). 대법원은 "주주는 다른 주주에 대한 소집절차의 하자를 이유로 주주총회결의 취소의 소를 제기할 수도 있다"고 하였다(대법원 2003. 7. 11. 선고 2001다45584 판결). 나. 사안의 적용 — 정관이 정한 대리인 자격 제한을 위반한 의결권 행사를 받아들인 것은 '결의방법이 정관에 위반'한 경우이므로 결의취소사유이다. 이를 결의부존재에 이를 정도의 중대한 하자로 볼 수는 없다. 위법한 C의 10%를 빼고 계산하면 발행주식총수 중 A 50%와 B 30%, 합계 80%가 출석하여 전원 찬성하였다. 따라서 '출석 의결권의 과반수'와 '발행주식총수의 4분의 1 이상'의 요건(상법 제368조 제1항)은 여전히 충족된다. 한편 D(실질주주 E)에게 소집통지를 하였는지는 문제에 나타나 있지 않다. 만약 X회사가 형식주주임을 알면서 D에게 통지하였거나 아무에게도 통지하지 않았다면 소집절차의 하자가 추가될 수 있다. 그 경우 소집통지를 받은 다른 주주도 그 하자를 이유로 결의취소의 소를 제기할 수 있다(대법원 2003. 7. 11. 선고 2001다45584 판결). 다만 그 경우에도 하자는 10% 주주에 관한 것이어서 취소사유에 그친다고 판단한다. 다. 결론 — 甲 재선임 결의에는 결의방법의 정관 위반이라는 취소사유가 있으나, 위법한 의결권을 빼더라도 결의요건은 충족된다.

7. 결의취소의 소와 법원의 재량기각 — 재선임 결의의 효력 (소결) (근거: 상법 제379조) 가. 법리 — 결의취소의 소가 제기된 경우에 결의의 내용, 회사의 현황과 제반사정을 참작하여 그 취소가 부적당하다고 인정한 때에는 법원은 그 청구를 기각할 수 있다(상법 제379조). 대법원은 상법 제379조가 "결의의 절차에 하자가 있는 경우에 결의를 취소하여도 회사 또는 주주에게 이익이 되지 않든가 이미 결의가 집행되었기 때문에 이를 취소하여도 아무런 효과가 없든가 하는 때에 결의를 취소함으로써, 회사에 손해를 끼치거나 일반거래의 안전을 해치는 것을 막고 결의취소의 소의 남용을 방지하려는 취지"이고, "위와 같은 사정이 인정되는 경우에는 당사자의 주장이 없더라도 법원이 직권으로 재량에 의하여 취소청구를 기각할 수도 있다"고 하였다(대법원 2003. 7. 11. 선고 2001다45584 판결). 나. 사안의 적용 — 재선임 결의는 취소판결이 확정되기 전까지 유효하다. 취소사유는 결의일로부터 2월 내에 주주·이사·감사가 제기하는 결의취소의 소로만 주장할 수 있다(상법 제376조 제1항). 하자는 주주 아닌 배우자 F가 C의 10%를 대리행사한 점이다. 그러나 F의 찬성이 C 본인의 의사에 반하였다거나 주주총회가 제3자에 의해 교란되었다고 볼 사정은 문제에 나타나 있지 않다. 그 의결권을 빼더라도 80%의 출석과 전원 찬성으로 결의가 성립하므로 하자가 결의 결과에 영향을 미치지 않는다. 대표이사로 재선임된 甲이 이미 직무를 계속 수행하고 있으므로, 결의를 취소하면 회사와 거래 상대방의 법률관계에 혼란이 생길 수 있다. 이러한 사정은 '결의를 취소하여도 회사 또는 주주에게 이익이 되지 않는' 경우에 해당한다고 판단한다. 이것은 위 판시의 취지를 사안에 적용한 본 답안의 판단이며, 최종 판단은 법원의 재량에 속한다. 다. 결론 — 甲을 대표이사로 재선임한 결의는 결의방법이 정관에 위반되어 취소할 수 있다. 다만 하자가 결의 결과에 영향이 없으므로 취소소송이 제기되더라도 상법 제379조에 따라 재량기각될 가능성이 크다. 취소판결이 확정되지 않는 한 결의는 유효하다.

▷ 관련 판례: 대법원 1983. 5. 24. 선고 82누522 판결 판시요지: 일시적인 차입금으로 주금납입의 외형을 갖추고 회사설립이나 증자후 곧바로 그 납입금을 인출하여 차입금을 변제하는 주금의 가장납입 소위 견금의 경우에도 금원의 이동에 따른 현실의 불입이 있는 것이고 설령 그것이 주금납입의 가장수단으로 이용된 것이라 할지라도 이는 납입을 하는 발기인, 이사들의 주관적 의도에 불과하고 이러한 내심적 사정은 회사의 설립이나 증자와 같은 집단적 절차의 일환을 이루는 주금납입의 효력을 좌우할 수 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 1998. 12. 23. 선고 97다20649 판결 판시요지: [1] 농수산물 도매시장의 지정도매인인 회사가 그 영업을 위해 지방자치단체와 시설물사용계약을 체결하기 위한 방편으로서 사후에 주주권을 원상회복해 줄 것을 약속하고 주주와 중매인을 겸할 수 없다는 지방자치단체의 방침에 따라 주주들로부터 주식포기각서를 받은 경우, 그 주식 포기는 비진의 의사표시로서 무효라고 한 사례 [2] 가장납입에 의한 주금납입의 효력(유효) [3] 주식인수인이 가장납입의 형태로 주금을 납입한 후 회사가 청구한 주금 상당액을 납입하지 않은 경우, 주주로서의 지위를 상실하는지 여부(소극) 및 주금을 납입하지 않은 채 그 납입일로부터 상당 기간이 지난 후 주주임을 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 반하는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 농수산물 도매시장의 지정도매인인 회사가 그 영업을 위해 지… ▷ 관련 판례: 대법원 1994. 3. 28.자 93마1916 결정 판시요지: 설사 주주가 주금을 가장납입하였다 하더라도 그 주주를 실질상의 주식인수인에게 명의만을 빌려 준 차명주주와 동일시 할 수는 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 2004. 3. 26. 선고 2002다29138 판결 판시요지: [1] 이른바 가장납입에 의한 주금납입의 효력(유효) 및 타인의 승낙을 얻어 그 명의로 주식을 인수하고 주금을 납입한 경우, 실질상의 주식인수인으로서 주주가 될 자(=주금을 납입한 명의차용인) [2] 주금납입에 대한 연대책임을 부과하는 상법 제332조 제2항이 가장납입의 경우에도 적용되는지 여부(소극) 및 가장납입에 의한 주금상환채무를 부담하여야 하는 자(=실질상 주주인 명의차용인) 【판결요지】 [1] 주식회사를 설립하면서 일시적인 차입금으로 주금납입의 외형을 갖추고 회사 설립절차를 마친 다음 바로 그 납입금을 인출하여 차입금을 변제하는 이른바 가장납입의 경우에도 주금납입의 효력을 부인할 수는 없다고 할 것이어서 주식인수인이나 주주의 주금납입의무도 종결되었다고 보아야 할 것이고, 한편 주식을 인수함에 있어… ▷ 관련 판례: 대법원 2009. 4. 23. 선고 2005다22701, 22718 판결 판시요지: [1] 구 금융산업의 구조개선에 관한 법률 제5조는 합병당사회사 일방 혹은 쌍방이 부실금융기관인지 여부에 관계없이 적용되는지 여부(적극) [2] 주주의 의결권 행사를 위한 대리인 선임의 한계 [3] 주주 본인 및 대리권을 증명하는 서면의 의의 [4] 주주의 대리인의 자격을 주주로 제한한 정관의 효력(유효) 및 이 경우 주주인 국가, 지방공공단체 또는 주식회사 소속의 공무원, 직원 또는 피용자 등이 주주를 위한 대리인으로서 의결권을 대리행사하는 것은 허용되는지 여부(적극) [5] 외국인 주주로부터 의결권 행사를 위임받은 상임대리인이 제3자에게 그 의결권 행사를 재위임할 수 있는지 여부(적극) [6] 상법 제368조의2 제1항에 정한 통지기간을 위반한 의결권 불통일행사의 효력 [7] 증권예탁원에 대한 의결권 대… ▷ 관련 판례: 대법원 2003. 7. 11. 선고 2001다45584 판결 판시요지: [1] 주주총회결의 취소소송 제기기간 내에 그 결의에 관하여 부존재확인의 소를 제기하였다가 취소소송 제기기간 경과 후 동일한 하자를 원인으로 한 취소소송으로 소를 변경하거나 추가한 경우, 취소소송의 제소기간 준수 여부(적극) [2] 주주총회 당일 부득이한 사정이 발생하여 개회시간 또는 소집장소를 변경한 경우, 주주총회 소집절차의 적법성 판단 기준 [3] 주주가 다른 주주에 대한 소집절차상의 하자를 이유로 주주총회결의 취소의 소를 제기할 수 있는지 여부(적극) [4] 주주총회결의 취소의 소에서의 법원의 재량기각을 규정한 상법 제379조의 규정 취지 【판결요지】 [1] 주주총회결의 취소의 소는 상법 제376조에 따라 결의의 날로부터 2월 내에 제기하여야 할 것이나, 동일한 결의에 관하여 부존재확인의 소가 상법…

■ 제3문 4. 〔배점 35점〕

1. 다툼의 방법 — 신주발행무효의 소(형성의 소)와 유지청구의 시기적 한계 (근거: 상법 제429조) 가. 법리 — 신주발행의 무효는 주주·이사 또는 감사에 한하여 신주를 발행한 날로부터 6월 내에 소만으로 주장할 수 있다(상법 제429조). 대법원은 상법 제429조가 "무효사유의 주장시기도 제한하고 있는 것이라고 해석함이 상당"하다고 하여, 출소기간 경과 후에는 새로운 무효사유를 추가할 수 없다고 하였다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2000다37326 판결). 한편 회사가 법령 또는 정관에 위반하거나 현저하게 불공정한 방법으로 주식을 발행하여 주주가 불이익을 받을 염려가 있는 경우 주주는 그 발행의 유지를 청구할 수 있다(상법 제424조). 이는 신주발행의 효력발생 전에 쓰는 사전 구제수단이다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2008다65860 판결). 나. 사안의 적용 — 제2차 신주는 Y회사의 납입과 자본금 변경등기까지 마쳐 이미 발행되었다. 따라서 사전 구제수단인 유지청구(상법 제424조)는 더 이상 쓸 수 없다. A는 X회사 주주이므로, 신주를 발행한 날(신주인수인은 납입기일의 다음 날부터 주주의 권리의무가 있다, 상법 제423조 제1항)로부터 6월 내에 X회사를 피고로 신주발행무효의 소를 제기하여야 한다(상법 제429조, 제430조에 의한 제186조 준용 — 본점 소재지 지방법원 전속관할). 무효사유는 모두 6월 내에 주장하여야 하며, 그 이후에는 새로운 무효사유를 추가할 수 없다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2000다37326 판결). 다. 결론 — A는 제2차 신주 발행일로부터 6월 내에 X회사를 피고로 신주발행무효의 소를 제기하는 방법으로 다투어야 하며, 무효사유도 그 기간 내에 모두 주장하여야 한다.

2. 신주발행 무효원인의 판단기준 (근거: 상법 제424조) 가. 법리 — 대법원은 "신주발행 무효의 소를 규정하는 상법 제429조에는 그 무효원인이 따로 규정되어 있지 않으므로 신주발행유지청구의 요건으로 상법 제424조에서 규정하는 '법령이나 정관의 위반 또는 현저하게 불공정한 방법에 의한 주식의 발행'을 신주발행의 무효원인으로 일응 고려할 수 있다"고 하면서도, "그 무효원인은 가급적 엄격하게 해석하여야 하고, 따라서 법령이나 정관의 중대한 위반 또는 현저한 불공정이 있어 그것이 주식회사의 본질이나 회사법의 기본원칙에 반하거나 기존 주주들의 이익과 회사의 경영권 내지 지배권에 중대한 영향을 미치는 경우로서 신주와 관련된 거래의 안전, 주주 기타 이해관계인의 이익 등을 고려하더라도 도저히 묵과할 수 없는 정도라고 평가되는 경우에 한하여 신주의 발행을 무효로 할 수 있을 것"이라고 하였다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2008다65860 판결). 같은 취지로 대법원 2009. 1. 30. 선고 2008다50776 판결도 있다. 나. 사안의 적용 — A가 주장할 수 있는 무효사유 후보는 세 가지이다. ① 제3자 배정의 요건(상법 제418조 제2항, 정관 제10조 제2항) 위반, ② 현물출자 검사 절차의 흠결(상법 제422조), ③ 그 밖의 절차상 흠(이사회 소집, 상법 제418조 제4항의 통지·공고)이다. 각 사유가 법령·정관의 '중대한' 위반에 해당하여 지배권 등에 중대한 영향을 미치는지를 차례로 검토한다. 다. 결론 — 제2차 신주발행은 법령·정관의 중대한 위반 또는 현저한 불공정이 있고 그것이 기존 주주의 지배권 등에 중대한 영향을 미쳐 도저히 묵과할 수 없는 경우에 한하여 무효가 된다.

3. 제3자 배정의 요건 — 정관 근거와 경영상 목적 (근거: 상법 제418조 제2항) 가. 법리 — 회사는 정관에 정하는 바에 따라 주주 외의 자에게 신주를 배정할 수 있다. 다만 이 경우에는 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에 한한다(상법 제418조 제2항). 대법원은 "주식회사가 신주를 발행함에 있어 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 범위 안에서 정관이 정한 사유가 없는데도, 회사의 경영권 분쟁이 현실화된 상황에서 경영진의 경영권이나 지배권 방어라는 목적을 달성하기 위하여 제3자에게 신주를 배정하는 것은 상법 제418조 제2항을 위반하여 주주의 신주인수권을 침해하는 것"이라고 하였다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008다50776 판결). 나. 사안의 적용 — 제2차 신주발행은 신주 전부를 기존 주주가 아닌 Y회사에 배정한 제3자 배정이다. 따라서 ① 정관에 근거가 있을 것, ② 그 정관 사유에 실제로 해당할 것, ③ 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요할 것이라는 요건을 모두 갖추어야 한다. X회사 정관 제10조 제2항은 '긴급한 자금의 조달을 위하여 국내외 금융기관이나 투자자에게' 발행하거나 '기술도입의 필요상 제휴회사에게' 발행하는 경우를 정하고 있다. 그러므로 정관상 근거 규정(①)은 있다. 다음 쟁점에서 ②와 ③을 검토한다. 다. 결론 — 제3자 배정 자체의 정관 근거는 있으나, 그 정관 사유와 경영상 목적이 실제로 갖추어졌는지를 따로 보아야 한다.

4. 정관 제10조 제2항 사유 해당 여부와 지배권 방어 목적 — 상법 제418조 제2항 위반 (근거: 상법 제418조 제2항) 가. 법리 — 제3자 배정은 정관이 정한 사유가 있고 경영상 목적 달성에 필요한 경우에만 허용된다(상법 제418조 제2항). 그러한 사유 없이 경영진의 경영권이나 지배권 방어라는 목적을 달성하기 위하여 제3자에게 신주를 배정하는 것은 "상법 제418조 제2항을 위반하여 주주의 신주인수권을 침해하는 것"이다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008다50776 판결). 나. 사안의 적용 — (1) 긴급한 자금조달 사유: X회사는 공장 증축과 노후 시설 교체를 위하여 자금이 필요하였다. 그러나 금융기관 차입 등으로 자금을 조달하는 것이 불가능한 상태는 아니었다. 그러므로 제3자 배정에 의하지 않으면 안 될 '긴급한' 자금조달의 필요가 있었다고 보기 어렵다. 또 액면발행을 가정하여 신주 인수대금을 자본금 증가액 5천만 원으로 보면, 그 상당 부분이 공장부지(시가 3천만 원)로 현물출자된 것이어서 자금조달 목적과도 맞지 않는다. (2) 기술도입 사유: Y회사가 X회사에 기술을 제공하는 제휴회사라는 사실은 문제에 나타나 있지 않다. (3) 목적: 대표이사 甲은 X회사의 경영권을 탐내는 기업이 많이 생겨나자 甲에게 우호적인 Y회사에 신주 전부를 배정하였다. 이는 경영상 목적보다 甲의 경영권 방어를 주된 목적으로 한 것이라고 볼 사정이다. 다만 2008다50776 판결의 판시는 '경영권 분쟁이 현실화된 상황'을 전제로 한다. 본 사안은 현실화된 분쟁이라기보다 잠재적 위협 단계이다. 그러나 정관 사유와 경영상 필요가 없다는 점만으로도 상법 제418조 제2항 위반은 성립한다. 지배권 방어 목적은 그 위반을 정당화할 수 없다는 판단 근거로 쓰일 뿐이다(판시를 잠재적 경영권 위협 사안에 적용한 부분은 본 답안의 판단이다). (4) 현물출자 부분: 대법원은 "현물출자자에 대하여 발행하는 신주에 대하여는 일반주주의 신주인수권이 미치지 않는다"고 하였다(대법원 1989. 3. 14. 선고 88누889 판결). 이에 따라 X회사는 공장부지로 납입된 부분에는 주주의 신주인수권 침해나 상법 제418조 제2항 위반이 문제되지 않는다고 반박할 수 있다. 그러나 Y회사가 현금으로 납입한 부분은 금전출자에 의한 제3자 배정이므로 위 판결과 관계없이 상법 제418조 제2항의 요건이 그대로 적용된다. 현물출자 부분도 공장 증축과 관련하여 부지가 필요하였을 여지는 있으나 그 필요가 우호적인 Y회사에 신주를 발행하여야만 충족될 수 있었다는 사정은 나타나 있지 않고, 현금 부분과 함께 지배권 방어를 위하여 Y회사에 신주 전부를 몰아주는 수단으로 쓰였다. 그러므로 그 부분은 경영상 목적 없이 지배권 방어를 위하여 한 현저하게 불공정한 방법에 의한 발행(상법 제424조)으로서 무효원인이 될 수 있다고 판단한다. 현물출자의 경우에도 기존 주주의 지분이 희석되는 이상 상법 제418조 제2항의 경영상 목적 요건이 적용되어야 한다는 견해도 있으나, 어느 견해에 의하더라도 현물출자 부분 역시 무효원인을 안게 된다는 결론은 같다. 다. 결론 — 제2차 신주발행은 정관 제10조 제2항의 사유가 없고 경영상 목적도 인정되지 않는 제3자 배정이다. 따라서 상법 제418조 제2항과 정관에 위반하여 A 등 기존 주주의 신주인수권을 침해한다. 현물출자 부분에 대하여 대법원 1989. 3. 14. 선고 88누889 판결에 따른 반론이 가능하더라도, 그 부분 역시 지배권 방어를 위한 현저하게 불공정한 발행으로서 무효원인이 될 수 있다.

5. 상법 제418조 제2항 위반의 중대성 — 무효 평가 (근거: 상법 제429조) 가. 법리 — 대법원은 "신주발행에 법령이나 정관의 위반이 있고 그것이 주식회사의 본질 또는 회사법의 기본원칙에 반하거나 기존 주주들의 이익과 회사의 경영권 내지 지배권에 중대한 영향을 미치는 경우로서 주식에 관련된 거래의 안전, 주주 기타 이해관계인의 이익 등을 고려하더라도 도저히 묵과할 수 없는 정도라고 평가되는 경우에는 그 신주의 발행을 무효라고 보지 않을 수 없다"고 하였다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008다50776 판결). 나. 사안의 적용 — 제2차 신주발행으로 자본금은 3억 원에서 3억 5천만 원으로 늘었다. 액면가가 동일하다고 보면 신주는 발행주식총수의 약 14.3%(5천만 원/3억 5천만 원)에 해당한다. 이 결과 A의 지분은 50%에서 약 42.9%(1억 5천만 원/3억 5천만 원)로 떨어져 종전의 50%(단독으로 보통결의를 저지할 수 있는 지분)를 잃게 된다. 반면 甲에게 우호적인 Y회사가 약 14.3%를 새로 확보한다. 이는 기존 주주의 '회사의 경영권 내지 지배권에 중대한 영향'을 미치는 것이다. 또한 X회사는 비상장회사여서 유통에 따른 거래안전의 요청이 상대적으로 작고, 신주 전부를 인수한 Y회사는 甲에게 우호적인 자로서 보호할 필요가 크지 않다. 그러므로 상법 제418조 제2항 위반은 '도저히 묵과할 수 없는 정도'의 무효원인이라고 판단한다. 다. 결론 — 제2차 신주발행은 상법 제418조 제2항과 정관 제10조 제2항을 위반하여 기존 주주의 지배권에 중대한 영향을 미치므로 무효원인이 있다.

6. 현물출자 검사인 조사의 흠결 — 검사면제 요건과 무효 여부 (근거: 상법 제422조 제2항 제1호) 가. 법리 — 현물출자를 하는 자가 있는 경우 이사는 상법 제416조 제4호의 사항을 조사하게 하기 위하여 검사인의 선임을 법원에 청구하여야 한다(상법 제422조 제1항). 다만 현물출자의 목적인 재산의 가액이 자본금의 5분의 1을 초과하지 아니하고 대통령령으로 정한 금액을 초과하지 아니하는 경우에는 이를 적용하지 아니한다(같은 조 제2항 제1호). 그 금액은 5천만 원이다(상법 시행령 제14조 제1항). 대법원은 "주식회사의 현물출자에 있어서 이사는 법원에 검사인의 선임을 청구하여 일정한 사항을 조사하도록 하고 법원은 그 보고서를 심사하도록 되어 있으나 이와 같은 절차를 거치지 아니한 신주발행 및 변경등기가 당연무효가 된다고 볼 수 없다"고 하였다(대법원 1980. 2. 12. 선고 79다509 판결). 나. 사안의 적용 — Y회사가 현물출자한 공장부지는 시가 3천만 원 상당이다. 이사회가 정한 그 가액(상법 제416조 제4호)이 시가와 같다고 가정하면, 그 가액은 당시 자본금 3억 원의 5분의 1(6천만 원)과 5천만 원을 모두 넘지 않는다. 따라서 상법 제422조 제2항 제1호에 따라 검사인의 조사가 면제되므로 검사절차를 거치지 않은 것은 위법이 아니다. 만약 가액을 과대평가하여 위 한도를 넘었다면 검사절차를 거치지 않은 위법이 있게 된다. 그러나 79다509 판결에 따르면 그것만으로 신주발행이 당연무효가 되지는 않는다. 다. 결론 — 현물출자 검사 절차를 생략한 것은 검사면제 대상이어서 위법이 아니고, 설령 위법하더라도 그 자체로는 신주발행 무효원인이 되기 어렵다.

7. 그 밖의 절차 검토와 무효판결의 효력 (소결) (근거: 상법 제431조 제1항) 가. 법리 — 이사회를 소집함에는 회일의 1주간 전에 각 이사 및 감사에 대하여 통지를 발송하여야 한다(상법 제390조 제3항). 주주 외의 자에게 신주를 배정하는 경우 회사는 신주의 종류와 수, 발행가액과 납입기일, 인수방법, 현물출자에 관한 사항 등을 그 납입기일의 2주 전까지 주주에게 통지하거나 공고하여야 한다(상법 제418조 제4항, 2011. 4. 14. 신설). 신주발행무효의 판결은 제3자에 대하여도 효력이 있으나 판결확정 전에 생긴 회사와 사원 및 제3자 간의 권리의무에 영향을 미치지 아니하고(상법 제430조, 제190조 본문), 판결이 확정되면 신주는 장래에 대하여 그 효력을 잃는다(상법 제431조 제1항). 나. 사안의 적용 — 甲은 이사 및 감사 전원에게 소집을 통지하여 이사회를 열었으므로, 소집통지 기간을 지키지 않았다는 사정이 없는 한 이사회 결의 절차의 흠은 보이지 않는다. 상법 제418조 제4항의 통지·공고는 문제에 나타나 있지 않다. 만약 이를 하지 않았다면 기존 주주가 유지청구(상법 제424조)를 할 기회를 잃은 것이므로, 제3자 배정 요건 위반과 함께 고려하여 무효 판단을 강화하는 사유가 된다(가정적 판단). 이와 별도로, A가 신주발행무효의 소에서 승소하여 판결이 확정되면 제2차 신주는 장래를 향하여 효력을 잃는다. 판결은 대세적 효력을 가지므로 Y회사에도 미친다. 그러나 판결 확정 전에 Y회사가 행사한 의결권이나 받은 배당 등의 효력은 그대로 유지된다. 회사는 신주의 주주인 Y회사에 그 납입한 금액을 반환하여야 한다(상법 제432조 제1항). 다. 결론 — A는 제2차 신주 발행일로부터 6월 내에 X회사를 상대로 신주발행무효의 소를 제기하여야 한다. 그 이유로 정관 제10조 제2항의 사유와 경영상 목적이 없는 제3자 배정으로서 상법 제418조 제2항에 위반하여 지배권에 중대한 영향을 준 점을 주장할 수 있고, 청구는 인용될 가능성이 크다. 현물출자 검사 흠결은 독자적 무효사유가 되기 어렵다.

▷ 관련 판례: 대법원 2004. 6. 25. 선고 2000다37326 판결 판시요지: [1] 상법상 전환사채발행무효의 소가 허용되는지 여부(적극) 및 그 무효원인의 판단 방법 [2] 주주 외의 자에게 전환사채를 발행하는 경우, 전환의 조건 등이 정관에 이미 규정되어 있어서 주주총회의 특별결의를 다시 거칠 필요가 없다고 하기 위한 구체적인 특정의 정도 [3] 정관이 전환사채의 발행에 관하여 "전환가액은 주식의 액면금액 또는 그 이상의 가액으로 사채발행시 이사회가 정한다."라고 규정하고 있는 경우, 이는 구 상법 제513조 제3항이 요구하는 최소한도의 요건을 충족하고 있어 무효라고 볼 수 없다고 한 사례 [4] 신주발행무효의 소의 출소기간이 경과한 이후 새로운 무효사유를 추가하는 것이 허용되는지 여부(소극) 및 같은 법리를 전환사채발행무효의 소에도 적용할 수 있는지 여부(적극) [5] 전환사채발… ▷ 관련 판례: 대법원 2010. 4. 29. 선고 2008다65860 판결 판시요지: [1] 신주발행의 무효원인 및 그 유무의 판단 기준 [2] 신주발행을 결의한 甲 회사의 이사회에 참여한 이사들이 하자 있는 주주총회에서 선임된 이사들이어서, 그 후 이사 선임에 관한 주주총회결의가 확정판결로 취소되었고, 위와 같은 하자를 지적한 신주발행금지가처분이 발령되었음에도 위 이사들을 동원하여 위 이사회를 진행한 측만이 신주를 인수한 사안에서, 위 신주발행이 무효라고 한 사례 【판결요지】 [1] 신주발행 무효의 소를 규정하는 상법 제429조에는 그 무효원인이 따로 규정되어 있지 않으므로 신주발행유지청구의 요건으로 상법 제424조에서 규정하는 ‘법령이나 정관의 위반 또는 현저하게 불공정한 방법에 의한 주식의 발행'을 신주발행의 무효원인으로 일응 고려할 수 있다고 하겠으나 다른 한편, 신주가 일단 발행되… ▷ 관련 판례: 대법원 2009. 1. 30. 선고 2008다50776 판결 판시요지: [1] 주식회사가 신주를 발행하면서 경영진의 경영권이나 지배권 방어의 목적으로 제3자에게 신주를 배정한 경우, 기존 주주의 신주인수권을 침해하는지 여부(적극) [2] 신주발행무효의 소에서 무효 판단 기준 【판결요지】 [1] 상법 제418조 제1항, 제2항의 규정은 주식회사가 신주를 발행하면서 주주 아닌 제3자에게 신주를 배정할 경우 기존 주주에게 보유 주식의 가치 하락이나 회사에 대한 지배권 상실 등 불이익을 끼칠 우려가 있다는 점을 감안하여, 신주를 발행할 경우 원칙적으로 기존 주주에게 이를 배정하고 제3자에 대한 신주배정은 정관이 정한 바에 따라서만 가능하도록 하면서, 그 사유도 신기술의 도입이나 재무구조 개선 등 기업 경영의 필요상 부득이한 예외적인 경우로 제한함으로써 기존 주주의 신주인수권에 대한 … ▷ 관련 판례: 대법원 1980. 2. 12. 선고 79다509 판결 판시요지: 주식회사의 현물출자에 있어서 이사는 법원에 검사인의 선임을 청구하여 일정한 사항을 조사하도록 하고 법원은 그 보고서를 심사하도록 되어 있으나 이와 같은 절차를 거치지 아니한 신주발행 및 변경등기가 당연무효가 된다고 볼 수 없다.

──────────────────────────────────────────────────────────── ※ 위 답안은 검증된 쟁점·법령·판례 범위 안에서 '쟁점→법리→사안적용→결론' 순으로 구성하였으며, 인용 판례는 DRF 원문 대조를 거친 사건번호를 그대로 부기하였다. 새로운 사실관계나 미검증 인용은 더하지 않았다. 공식 정답·모범답안이 아니라 리더의 풀이 예시입니다. 인용 판례·법조문은 학습용 참고이며 별도 확인이 필요합니다.

근거 법령·판례

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