제2회 변호사시험 민사법 사례형 금답안

법리. 사문서는 본인 또는 대리인의 서명·날인이 진정한 것임이 증명되면 진정성립이 추정되고(제358조), 인영이 본인 인장에 의한 것이면 날인의 진정이 추정되어 문서 전체의 진정성립이 추정된다(2단의 추정).

포섭. 乙은 매매계약서의 인영이 자신의 인장에 의한 것임은 인정하면서 날인 사실을 부인하는데, 인영의 진정이 인정되면 날인의 진정이 추정되나, 甲이 대신 날인하였다는 점이 밝혀지면 그 추정은 깨진다.

결론. 인영 인정으로 추정되나 甲의 대리날인이 인정되면 추정이 번복된다.

법리. 타인이 본인의 인장으로 날인한 경우, 그 타인이 정당한 대리권에 기하여 날인하였는지에 따라 본인 문서로서의 진정성립이 좌우된다.

포섭. 甲이 乙의 인장으로 날인한 사실을 乙이 원용한 이상, 문서의 진정성립은 甲의 대리권 존부 문제로 환원되어, 무권대리라면 乙 명의 문서로서의 형식적 증거력은 부정된다.

결론. 甲의 무권대리이면 매매계약서의 형식적 증거력은 인정되지 않는다.

법리. 표현대리는 항변사항으로서 당사자의 주장이 있어야 법원이 판단할 수 있고, 주장 없는 표현대리를 법원이 직권으로 판단할 수 없다(변론주의).

포섭. A 주식회사가 '甲이 적법하게 대리하였다'는 유권대리만을 주장하였다면, 표현대리는 별개의 법률요건이므로 그 주장이 없는 한 법원은 표현대리 성립 여부를 판단할 필요가 없다.

결론. 표현대리 주장이 없으면 법원은 이를 판단할 필요가 없다.

법리. 판례는 유권대리의 주장 속에 표현대리의 주장이 당연히 포함되어 있는 것은 아니라고 보아, 당사자가 유권대리만을 주장한 경우 법원은 표현대리의 성립 여부까지 판단할 의무가 없다고 한다.

포섭. A 회사가 유권대리만을 주장하고 표현대리를 주장하지 아니한 이상, 유권대리 주장 속에 표현대리 주장이 포함되었다고 볼 수 없으므로, 법원은 표현대리에 관하여 판단할 의무가 없다.

결론. 유권대리 주장에 표현대리 주장은 포함되지 아니한다.

법리. 기본대리권의 존재, 권한을 넘은 대리행위, 상대방의 정당한 이유(선의·무과실)가 인정되면 권한유월 표현대리가 성립한다.

포섭. 甲에게는 乙로부터 부여된 기본대리권이 없고 인장·등기권리증을 임의로 가지고 나온 것이므로, 기본대리권이 흠결되어 민법 제126조 표현대리는 성립하기 어렵다.

결론. 기본대리권 흠결로 권한유월 표현대리는 성립하지 않는다.

법리. 상대방의 정당한 이유는 대리행위 당시를 기준으로 객관적으로 판단한다.

포섭. 설령 인장·인감증명·등기권리증 소지로 외관이 갖추어졌더라도, 기본대리권이 없는 이상 제126조의 적용은 부정되며, 표현대리 주장은 받아들여지기 어렵다.

결론. 표현대리(주위적 주장)는 받아들여지지 않는다.

법리. 본인이 무권대리행위를 추인하면 계약은 소급하여 유효가 된다. 추인은 묵시적으로도 가능하다.

포섭. 乙은 중도금 입금 사실을 안 후 甲에게 책임을 추궁하지 않고 매매계약을 그대로 유지하기로 합의하였고 이를 B에게 통지하게 하였으므로, 무권대리행위를 묵시적으로 추인한 것으로 볼 수 있다.

결론. 乙의 추인이 인정되어 매매계약은 소급하여 유효가 된다.

법리. 추인이 있으면 계약은 처음부터 유효한 것으로 되어 본인에게 효력이 미친다.

포섭. 乙의 추인으로 이 사건 매매계약의 효력이 乙에게 미치므로, A 회사의 예비적 주장(추인)은 받아들여진다.

결론. 예비적 주장(추인)은 받아들여져 매매계약 효력이 乙에게 미친다.

법리. 잔대금 미지급 시 자동해제 약정이 있더라도, 매도인의 소유권이전등기의무와 매수인의 잔금지급의무가 동시이행 관계인 경우, 매도인이 자기 채무의 이행제공을 하지 않으면 자동해제의 효력이 발생하지 않는다(판례).

포섭. 乙은 잔금지급기일까지 소유권이전등기 소요서류 교부의 이행제공을 하지 않았으므로, A 회사의 잔금 미지급만으로 매매계약이 자동해제되었다고 볼 수 없다.

결론. 이행제공 없는 자동해제 항변은 받아들여지지 않는다.

법리. 동시이행 관계에서는 상대방의 이행제공이 있어야 이행지체가 성립하고 해제권이 발생한다.

포섭. 乙이 이행제공 없이 준비서면 송달로 해제를 주장하더라도, 동시이행관계상 A 회사가 이행지체에 빠진 것이 아니므로 해제의 효력이 발생하지 않는다.

결론. 준비서면 송달에 의한 해제도 효력이 없다.

법리. 공시송달에 의한 경우에는 의제자백(자백간주)이 적용되지 않으므로, 원고는 청구원인 사실을 입증하여야 한다.

포섭. 丁이 공시송달로 소환되어 불출석한 경우 자백간주가 적용되지 않으므로, A 회사는 저당권 피담보채무의 변제 사실을 스스로 입증하여야 한다.

결론. 공시송달 사안에서는 변제 사실의 입증책임이 원고에게 있다.

법리. 채권자대위로 저당권 설정등기 및 이전 부기등기의 말소를 구하려면, 피담보채무의 소멸(변제)을 입증하여야 한다.

포섭. A 회사가 피담보채무 변제에 관하여 입증자료를 제출하지 못한 이상, 변제로 인한 저당권 소멸을 인정할 수 없다.

결론. 변제 미입증으로 저당권 소멸이 인정되지 않는다.

법리. 저당권이 유효하게 존속하면 그 이전 부기등기의 말소청구도 인용될 수 없다.

포섭. 피담보채무 변제가 입증되지 않아 이 사건 저당권이 유효하게 존속하므로, 저당권 설정등기 및 이전 부기등기의 각 말소청구는 모두 이유 없다.

결론. 각 말소청구는 기각된다.

법리. 공시송달에 의한 판결에서는 자백간주(민사소송법 제150조 제3항)가 적용되지 아니하므로 원고가 청구원인 사실을 입증하여야 하고, 채권자대위에 의한 저당권말소청구는 피담보채무의 변제를 입증하여야 인용된다.

포섭. 丁에 대한 청구는 공시송달로 자백간주가 배제되어 변제 사실을 입증하여야 하는데 그 입증이 없으므로, 저당권설정등기 및 그 이전 부기등기의 각 말소청구는 모두 청구기각된다.

결론. 2-가: 각 말소청구는 청구기각된다.

법리. 근저당이 아닌 일반저당의 경우 피담보채권이 일부라도 남아 있으면 저당권은 그 전부에 대하여 유효하게 존속한다(불가분성, 민법 제321조 준용).

포섭. 丁의 주장대로 피담보채권 2,000만 원이 변제되지 않고 남아 있다면, 저당권의 불가분성에 의하여 저당권은 잔존 채권 전부를 담보하며 유효하게 존속한다.

결론. 일부 채권이 남으면 저당권은 전부 유효하게 존속한다.

법리. 피담보채무가 전액 변제되어야 저당권이 소멸하고 말소청구가 인용된다. 일부라도 남으면 말소청구는 기각된다.

포섭. 2,000만 원의 채무가 남아 있는 이상 저당권은 소멸하지 않았으므로, 저당권설정등기 말소청구는 인용될 수 없다.

결론. 저당권설정등기 말소청구는 기각된다.

법리. 저당권이 유효하게 존속하는 한 그 이전 부기등기 말소청구도 인용될 수 없다.

포섭. 저당권이 잔존 채무로 유효한 이상, 저당권 이전 부기등기의 말소청구도 기각된다.

결론. 이전 부기등기 말소청구도 기각된다.

법리. 저당권은 그 피담보채무 전액이 변제되어야 비로소 소멸하므로(저당권의 불가분성), 피담보채무가 일부라도 남아 있으면 저당권은 유효하게 존속하여 그 말소청구는 전부 기각된다.

포섭. 2,000만 원의 채무가 남아 있어 저당권이 유효하게 존속하는 이상, 丁에 대한 저당권설정등기 및 그 이전 부기등기의 각 말소청구는 모두 청구기각된다.

결론. 2-나: 각 말소청구는 청구기각된다.

법리. 회사 이사가 회사 채무를 연대보증한 경우, 이사직 사임만으로 당연히 보증계약이 해지되는 것은 아니며, 계속적 보증이 아닌 확정채무 보증은 사임을 이유로 해지할 수 없다(판례).

포섭. D가 보증한 1억 원 대여금 채무는 보증 당시 이미 확정된 채무이므로, D는 이사 사임을 이유로 연대보증계약을 해지할 수 없다.

결론. 확정채무 보증이므로 사임을 이유로 한 해지는 인정되지 않는다.

법리. 주채무의 기한을 연장하더라도 보증채무의 동일성이 유지되는 한 보증인의 책임은 소멸하지 않는다. 보증인의 동의 없는 기한연장은 보증인에게 불리하지 않으므로 책임을 면하게 하지 않는다.

포섭. C와 A 회사 사이의 변제기 연장은 보증인 D에게 불리한 변경이 아니라 오히려 유리하므로, D는 기한연장을 이유로 보증책임을 면할 수 없다.

결론. 기한연장을 이유로 한 D의 면책 주장은 받아들여지지 않는다.

법리. 소송대리인이 있는 경우 당사자가 사망하여도 소송절차는 중단되지 않고(제238조), 소송대리인은 상속인을 위하여 소송을 수행한다.

포섭. D가 소송계속 중 사망하였으나 소송대리인 D1이 있었으므로 소송절차는 중단되지 않고, D1은 상속인(처·아들)을 위하여 소송을 수행한 것이 된다.

결론. 소송대리인이 있어 절차는 중단되지 않는다.

법리. 당사자 사망에도 소송대리인이 수행한 경우, 판결의 효력은 실질적 당사자인 상속인에게 미치고, 당사자 표시가 사망자로 되어 있어도 판결은 상속인에 대하여 효력이 있다.

포섭. 법원이 피고를 D로 표시하여 선고한 판결도, 소송대리인 D1을 통하여 상속인을 위한 소송이 수행된 이상 그 효력은 상속인들(처·아들)에게 미친다.

결론. 판결의 효력은 상속인들에게 미친다.

법리. 소송대리인에게 판결정본이 송달되면 그 송달은 상속인에 대한 송달로서 효력이 있어 상소기간이 진행한다.

포섭. 판결문이 소송대리인 D1에게 송달된 이상, 그 송달은 상속인들에 대한 송달로서 유효하여 상소기간이 진행한다.

결론. 소송대리인 송달로 상소기간이 진행한다.

법리. 당사자가 소송대리인을 선임한 경우에는 그가 소송계속 중 사망하더라도 소송절차가 중단되지 아니하고, 소송대리인에 대한 판결정본의 송달은 상속인에 대한 송달로서 효력이 있어 상소기간이 진행한다.

포섭. 소송대리인 D1이 선임되어 있었으므로 당사자의 사망에도 절차가 중단되지 아니하고, 판결의 효력은 상속인들에게 미치며 D1에 대한 송달로써 상소기간이 진행한다.

결론. 판결의 효력은 상속인에게 미치고 상소기간도 진행한다.

법리. 당사자의 궁박·경솔·무경험을 이용하여 현저히 공정을 잃은 법률행위는 무효이다. 객관적 요건(급부 불균형)과 주관적 요건(궁박 등 이용)을 모두 갖추어야 한다.

포섭. E는 지적장애인으로 연대보증의 의미를 이해하지 못한 채 보증을 하였으나, C는 E의 지적장애 상태를 알지 못하였으므로 '궁박 등을 이용'한 주관적 요건이 결여되어 폭리행위가 성립하기 어렵다.

결론. C가 E의 상태를 알지 못하여 폭리행위(주위적 주장)는 성립하지 않는다.

법리. 폭리행위가 성립하려면 상대방이 피해자의 궁박·경솔·무경험을 알면서 이를 이용하려는 의사가 있어야 한다.

포섭. C는 E가 B의 조카여서 보증하는 것으로만 알고 지적장애 상태를 인식하지 못하였으므로, 이용의사가 인정되지 않아 폭리행위는 성립하지 않는다.

결론. 이용의사 결여로 폭리행위는 무효가 아니다.

법리. 의사능력 없는 자의 법률행위는 무효이다. 의사능력은 행위의 의미를 변별할 수 있는 정신적 능력으로, 행위 당시를 기준으로 개별적으로 판단한다.

포섭. E는 등록된 지적장애인으로 연대보증의 의미·효과를 전혀 이해하지 못하였으므로, 보증계약 당시 의사능력이 없었다면 그 보증계약은 의사무능력으로 무효이다.

결론. E가 의사무능력 상태였다면 보증계약은 무효이다(예비적 주장 인용).

법리. 의사무능력으로 무효인 경우 상대방의 선의 여부와 관계없이 무효이나, 무능력자는 현존이익의 한도에서 반환의무를 진다.

포섭. C가 E의 지적장애를 몰랐더라도 의사무능력 무효는 절대적 무효이므로, E의 연대보증채무는 부존재한다. E는 받은 이익이 없으므로 반환할 것도 없다.

결론. 의사무능력으로 E의 보증채무는 부존재한다.

법리. 의사무능력자가 한 법률행위는 무효이므로, 의사무능력 상태에서 한 연대보증계약은 무효이고 채권자의 그 보증인에 대한 보증채무 이행청구는 이유 없다.

포섭. E의 연대보증계약이 의사무능력으로 무효인 이상, C가 E에게 보증채무의 이행을 구하는 본소 청구는 이유 없어 기각된다.

결론. C의 E에 대한 본소 청구는 청구기각된다.

법리. 보증채무가 무효여서 존재하지 아니하는 경우, 그 채무의 부존재 확인을 구하는 반소는 확인의 이익이 있고 이유 있어 인용된다.

포섭. E의 연대보증채무가 의사무능력으로 부존재하므로, E가 그 부존재의 확인을 구하는 반소청구는 전부 인용된다.

결론. E의 채무부존재확인 반소청구는 전부 인용된다.

법리. 계약명의신탁에서 매도인이 명의신탁 사실을 알지 못한 경우(선의), 수탁자 명의 등기는 유효하여 수탁자가 완전한 소유권을 취득한다(부동산실명법 제4조 제2항 단서).

포섭. 甲과 A는 계약명의신탁을 하였고 매도인 B가 명의신탁을 알지 못하였으므로, A 명의 등기는 유효하여 A가 X 부동산의 완전한 소유권을 취득하였다.

결론. 선의 매도인 계약명의신탁이므로 A가 소유권을 취득한다.

법리. A가 유효하게 소유권을 취득한 이상 A가 설정한 C의 근저당권도 유효하고, 그 실행에 의한 경매에서 매각대금을 완납한 乙은 소유권을 취득한다.

포섭. A가 소유자이므로 A가 설정한 C의 근저당권은 유효하고, 경매절차에서 매각대금을 완납한 乙은 X 부동산의 소유권을 적법하게 취득하였다. 甲의 '근저당권 무효' 주장은 이유 없다.

결론. 乙은 X 부동산의 소유권을 적법하게 취득하였다.

법리. 계약명의신탁(선의)에서 신탁자는 수탁자에게 매수자금 상당의 부당이득반환청구권만 가지며, 이는 목적물에 관하여 생긴 채권이 아니므로 유치권이 성립하지 않는다(판례).

포섭. 甲의 매수자금 부당이득반환청구권은 X 부동산 자체에 관하여 생긴 채권이 아니므로 견련성이 없어, 이를 피담보채권으로 한 유치권은 성립하지 않는다.

결론. 매수자금 반환청구권에 기한 유치권은 성립하지 않는다.

법리. 점유자가 목적물에 지출한 유익비상환청구권은 목적물에 관하여 생긴 채권으로서 유치권의 피담보채권이 될 수 있다.

포섭. 甲이 X 부동산에 지출한 유익비 5,000만 원의 상환청구권은 목적물에 관하여 생긴 채권이므로 유치권이 성립할 수 있으나, 그 상대방(A vs 乙)이 문제된다.

결론. 유익비상환청구권에 기한 유치권은 성립할 수 있다.

법리. 점유자의 유익비상환청구는 회복자(현 소유자)를 상대로 행사할 수 있고, 점유자는 그 상환을 받을 때까지 유치권을 행사할 수 있다.

포섭. 甲은 현존하는 유익비(5,000만 원 가치 증대)에 관하여 현 소유자 乙에게 상환을 청구하고, 그 상환 시까지 X 부동산에 대한 유치권을 행사할 수 있다.

결론. 甲은 乙에게 유익비 상환 시까지 유치권을 행사할 수 있다.

법리. 유치권이 인정되면 인도청구는 '유치권 피담보채무 이행과 상환으로' 인용된다.

포섭. 甲의 유익비상환청구권에 기한 유치권이 인정되므로, 乙의 인도청구는 유익비 5,000만 원의 지급과 상환으로 인용된다(상환이행 판결).

결론. 인도청구는 유익비 5,000만 원과 상환으로 인용된다.

법리. 유치권자는 채무자의 승낙 없이 유치물을 사용할 수 없으나, 보존에 필요한 사용은 허용된다(민법 제324조 제2항). 보존 범위를 넘는 사용은 부당이득이 된다.

포섭. 甲이 X 부동산을 사무실로 사용하는 것은 유치물의 보존에 필요한 사용을 넘는 것이므로, 甲은 사용이익(월 임료 100만 원) 상당의 부당이득을 반환하여야 한다.

결론. 甲은 사용이익(월 100만 원) 상당의 부당이득을 반환할 의무가 있다.

법리. 인도청구는 유익비와 상환으로 일부 인용, 금원청구는 임료(월 100만 원)의 한도에서 일부 인용된다.

포섭. 乙의 인도청구는 유익비 5,000만 원과 상환으로 인용되고, 금원지급청구는 월 200만 원이 아니라 인정된 임료 월 100만 원의 비율로 일부 인용된다.

결론. 인도청구 상환이행 인용 / 금원청구 월 100만 원 한도 일부 인용.

법리. 사해행위취소의 소는 채권자가 취소원인을 안 날부터 1년, 법률행위가 있은 날부터 5년 내에 제기하여야 한다. 기산점은 '취소원인을 안 날'(채무자의 사해의사를 안 날)이다.

포섭. 丙의 '소유권 취득일부터 1년 경과' 주장은 기산점을 잘못 본 것으로, 丁이 매매 사실을 안 날(2012. 9. 15.)부터 1년 내인 2012. 10. 1. 제소하였으므로 제척기간을 준수하였다.

결론. 제척기간은 준수되어 丙의 부적법 주장은 이유 없다.

법리. 채무초과 상태의 채무자가 유일한 재산인 부동산을 상당한 가격에 매도하더라도, 이를 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 것은 원칙적으로 사해행위가 된다(판례).

포섭. A는 채무초과 상태에서 유일한 재산인 X 부동산을 시가에 매도하였더라도, 이는 책임재산을 소비하기 쉬운 금전으로 바꾼 것이므로 사해행위가 성립한다. 丙의 '책임재산 무변동' 주장은 이유 없다.

결론. 상당가격 매매도 사해행위가 성립한다.

법리. 사해행위가 성립하려면 수익자의 악의가 필요하나, 수익자의 악의는 추정되고 수익자가 선의를 입증하여야 한다.

포섭. 丙은 평소 A의 재무상황을 잘 파악하고 있었으므로 사해성을 알았던 악의의 수익자로 추정되고, 선의 입증이 없으므로 사해행위취소의 대상이 된다.

결론. 丙은 악의의 수익자로서 취소 대상이 된다.

법리. 수익자가 목적물에 근저당권을 설정하는 등 원상회복이 곤란한 경우 가액배상에 의한다. 근저당권이 말소된 경우 원물반환과 가액배상의 선택이 문제된다.

포섭. 丙이 C의 근저당권을 말소하고 새로 D 은행 근저당권을 설정하여 원상회복이 곤란하므로, 원물반환이 아니라 가액배상의 방법에 의하여야 한다. 丙의 '원물반환만 가능' 주장은 이유 없다.

결론. 가액배상의 방법에 의하여야 한다.

법리. 가액배상액은 사해행위 목적물의 변론종결시 가액에서 사해행위 당시 존재하던 우선변제권 있는 피담보채권액(말소된 근저당)을 공제하여 산정한다.

포섭. 변론종결시 X 부동산 시가 3억 5,000만 원에서, 사해행위 당시 존재하던 C 근저당 피담보채권 2억 원(丙이 변제·말소)을 공제하면 1억 5,000만 원이 책임재산이 되고, 丁의 피보전채권 2억 원 범위에서 1억 5,000만 원이 가액배상액이 된다(D 은행 근저당은 사해행위 후 설정이므로 공제 대상 아님).

결론. 가액배상액은 1억 5,000만 원이다.

법리. 사해행위가 성립하고 가액배상에 의하며, 배상액은 시가에서 선순위 피담보채권을 공제하여 산정한다.

포섭. 丁의 청구는 매매계약을 1억 5,000만 원 범위에서 취소하고 丙은 丁에게 1억 5,000만 원을 지급하라는 한도에서 일부 인용된다.

결론. 丁의 청구는 1억 5,000만 원 한도에서 일부 인용된다.

법리. 중간생략등기의 3자 합의가 있어도 최종양수인이 최초매도인에게 직접 등기를 청구할 권리가 당연히 생기는 것은 아니며, 중간자의 등기청구권을 대위행사할 수 있다.

포섭. 己는 戊의 A에 대한 소유권이전등기청구권을 대위행사하였는바, 3자 합의가 있더라도 戊의 A에 대한 등기청구권이 소멸하지 않았다면 대위행사가 가능하다.

결론. 己는 戊의 등기청구권을 대위행사할 수 있다.

법리. 중간생략등기 합의는 최종양수인에게 직접 등기를 경료해 주기로 하는 편의적 합의일 뿐, 중간자의 등기청구권을 소멸시키는 것은 아니다(판례).

포섭. A·戊·己의 합의는 등기를 직접 己에게 하기로 한 것에 불과하고 戊의 A에 대한 등기청구권을 소멸시키는 것이 아니므로, A는 '합의로 소멸하였다'는 이유로 己의 대위청구를 거절할 수 없다.

결론. 합의로 소멸하지 않으므로 A는 거절할 수 없다.

법리. 중간생략등기형 명의신탁 등에서 중간자의 등기청구권이 존속하는 한, 그 채권자는 채권자대위권에 의하여 중간자의 권리를 대위행사할 수 있다.

포섭. A와 戊 사이의 합의만으로는 중간자의 등기청구권이 소멸하지 아니하므로, A는 등기청구권이 소멸하였다는 이유로 己의 대위청구를 거절할 수 없다.

결론. 설문1: A는 己의 대위청구를 거절할 수 없다.

법리. 채권자대위소송에서 제3채무자는 채무자에 대하여 가지는 항변(동시이행 등)으로 대위채권자에게 대항할 수 있다.

포섭. 己가 戊의 등기청구권을 대위행사하는 경우, A는 戊에 대하여 가지는 항변(인상된 매매대금 미지급에 따른 동시이행항변)으로 己에게 대항할 수 있다.

결론. A는 戊에 대한 동시이행항변으로 己에게 대항할 수 있다.

법리. 매도인의 소유권이전등기의무와 매수인의 매매대금(인상분 포함)지급의무는 동시이행 관계에 있다.

포섭. 戊가 A에게 인상된 매매대금을 지급하지 않은 이상, A의 등기의무와 戊의 대금지급의무는 동시이행 관계이므로, A는 대위행사하는 己에 대하여도 인상대금 지급과 상환으로만 등기를 이행하면 된다.

결론. A는 인상대금 지급과 상환으로 등기의무를 이행한다.

법리. 제3채무자는 채무자에 대한 동시이행항변으로 대위채권자에게 대항할 수 있다.

포섭. A는 戊의 인상대금 미지급을 이유로 한 동시이행항변으로 己의 청구를 거절(상환이행)할 수 있다.

결론. 설문2: A는 동시이행항변으로 거절(상환이행)할 수 있다.

법리. 타인 명의로 주식을 인수한 경우, 실제 출자자(E)와 명의자(D) 중 누가 주주인지는, 회사에 대한 관계에서는 주주명부 기재가 기준이 된다(판례, 형식설).

포섭. D는 명의자이고 E가 실제 출자자인데, X회사가 명의차용 사실을 알고 있는 경우 실질주주 E를 주주로 보아야 하는지, 명부상 D에게 신주를 배정한 것이 적법한지가 문제된다.

결론. 차명주주의 신주인수권 귀속이 쟁점이다.

법리. 최근 판례(2017전합)는 주주명부 기재에 의하여 주주권을 행사할 자를 정하므로, 회사는 명부상 주주를 주주로 취급하면 면책된다.

포섭. 주주명부에 D가 주주로 기재된 이상, 회사가 명의차용 사실을 알더라도 명부상 주주인 D에게 신주를 배정한 것은 적법하다고 볼 수 있다(형식설). 다만 실질설에 의하면 E에게 배정해야 한다는 견해도 있다.

결론. 명부 기재 기준상 D에 대한 신주배정은 적법하다고 볼 수 있다.

법리. 주주는 그가 가진 주식 수에 따라 신주의 배정을 받을 권리를 가진다. 신주인수권은 주주명부상 주주에게 귀속한다.

포섭. 지분율에 비례한 신주배정에서 명부상 주주 D에게 그 지분에 해당하는 신주를 배정한 것은 주주평등·비례배정 원칙에 부합한다.

결론. 비례배정 원칙상 D에 대한 신주배정은 유효하다.

법리. 신주발행에서 회사는 주주명부상 주주에게 신주를 배정하면 족하고(형식설), 명의차용 사실을 알았더라도 명부상 주주에 대한 배정은 적법하다.

포섭. X회사가 명의차용 사실을 알았더라도 주주명부상 주주인 D에게 신주를 배정한 것은 형식설에 따라 적법하다.

결론. D에 대한 신주배정은 적법하다.

법리. 신주의 납입은 현금납입이 원칙이나, 회사의 동의가 있으면 주주는 회사에 대한 채권으로 상계할 수 있다(상법 제421조 제2항, 2011년 개정).

포섭. B는 X회사의 수락(동의) 하에 어음금채권 1,000만 원으로 신주인수대금 일부를 납입하였으므로, 회사의 동의에 의한 상계납입으로서 유효하다.

결론. 회사 동의에 의한 상계납입이므로 유효하다.

법리. 상계납입은 회사의 동의를 요하고, 자동채권(주주의 회사에 대한 채권)이 존재하여야 한다.

포섭. B의 X회사에 대한 어음금채권 1,000만 원이 존재하고 회사가 이를 수락하였으므로 상계 요건이 충족되어, 나머지 현금납입과 함께 B의 납입은 전부 유효하다.

결론. B의 납입은 유효하다.

법리. 차입금으로 납입한 후 곧바로 인출하여 변제하는 가장납입(견금)도 회사 성립·신주발행의 효력 자체는 유효하다는 것이 판례이나, 납입가장죄가 성립한다.

포섭. A가 丙으로부터 차용하여 납입 후 곧바로 인출·변제한 것은 가장납입이나, 판례에 의하면 제1차 신주발행 자체는 유효하므로 신주는 유효하게 발행되었다.

결론. 가장납입이어도 제1차 신주발행은 유효하다.

법리. 대표이사는 이사회가 선임함이 원칙이나, 정관으로 주주총회에서 선임하도록 정할 수 있다.

포섭. X회사 정관 제33조는 대표이사를 주주총회 결의로 선임하도록 정하였으므로, 甲의 대표이사 재선임은 주주총회 결의사항이다.

결론. 정관상 대표이사는 주주총회가 선임한다.

법리. 주주는 대리인으로 의결권을 행사할 수 있고, 정관으로 대리인을 주주로 제한할 수 있으나, 그 제한은 합리적 범위에서만 유효하다(판례: 주주의 배우자·직원 등은 허용).

포섭. 정관 제26조는 대리인을 주주로 제한하나, C의 배우자 F의 대리행사는 판례상 합리적 범위 내(가족)로서 허용될 수 있어, F의 의결권 대리행사는 유효하다고 볼 수 있다.

결론. F의 대리행사는 유효하다고 볼 수 있다.

법리. 보통결의는 출석한 주주 의결권의 과반수와 발행주식총수의 4분의 1 이상으로 한다.

포섭. A(50%)·B(30%)·C(10%, F 대리)가 출석하여 전원 찬성하였으므로, 출석 의결권 전부와 발행주식총수의 1/4 이상 요건을 충족하여 정족수는 갖추어졌다.

결론. 결의 정족수는 충족되었다.

법리. 가장납입으로 발행된 신주도 유효한 이상 의결권이 인정되므로, 그 주식으로 한 의결권 행사도 유효하다.

포섭. 제1차 신주가 유효하게 발행된 이상 A 등이 그 신주에 기하여 의결권을 행사한 것도 유효하므로, 가장납입을 이유로 결의의 효력을 부정할 수 없다.

결론. 가장납입 신주의 의결권 행사도 유효하다.

법리. 결의방법·절차에 하자가 없고 정족수를 충족하면 결의는 유효하다.

포섭. F의 대리행사가 유효하고 정족수가 충족되며 가장납입 신주도 유효한 이상, 甲의 대표이사 재선임 결의에는 취소·무효 사유가 없다.

결론. 재선임 결의에 하자가 없다.

법리. 정관으로 대표이사를 주주총회에서 선임하도록 정한 경우, 정족수를 충족하고 대리행사가 적법하며 결의방법에 하자가 없으면 그 선임결의는 유효하다.

포섭. 정관상 대표이사 선임이 주주총회 결의사항이고 F의 대리행사와 정족수가 적법한 이상, 甲을 대표이사로 재선임한 주주총회 결의는 유효하다.

결론. 대표이사 재선임 결의는 유효하다.

법리. 주주 외의 자에게 신주를 배정하려면 정관에 근거가 있고, 신기술 도입·재무구조 개선 등 경영상 목적 달성에 필요한 경우여야 한다(상법 제418조 제2항).

포섭. X회사는 정관 제10조 제2항에서 긴급한 자금조달·기술도입 시 제3자 배정을 허용하나, 제2차 신주발행은 차입 등 다른 자금조달이 가능하였고 경영권 방어 목적이 의심되므로 '경영상 목적'이 결여되었을 수 있다.

결론. 경영상 목적 결여 시 제3자 배정은 위법하다.

법리. 지배권 방어 또는 특정주주의 지배권 강화를 주된 목적으로 한 제3자 배정 신주발행은 주주의 신주인수권을 침해하여 무효 또는 위법하다(판례).

포섭. 甲에게 우호적인 Y회사에 신주 전부를 배정한 것은, 자금조달의 필요보다 甲의 경영권 유지·강화를 위한 것으로 보여, 주주 A의 신주인수권을 침해하는 위법한 발행이다.

결론. 경영권 방어 목적의 제3자 배정은 위법하다.

법리. 현물출자가 있는 경우 법원이 선임한 검사인의 조사를 받아야 하나, 이를 누락한 경우 신주발행의 효력과 이사의 책임이 문제된다.

포섭. Y회사가 공장부지(현물)로 신주대금 일부를 납입하면서 검사인 검사를 거치지 않은 것은 절차상 하자이나, 그 자체로 신주발행이 당연무효가 되는 것은 아니고 부당한 평가 시 차액 책임 등이 문제된다.

결론. 검사인 검사 누락은 절차 하자로서 책임·무효 사유를 구성할 수 있다.

법리. 법령·정관 위반 또는 현저히 불공정한 신주발행으로 주주가 불이익을 받을 염려가 있으면, 주주는 회사에 대하여 신주발행의 유지를 청구할 수 있다(발행 전).

포섭. A는 제2차 신주발행이 효력을 발생하기 전이라면 상법 제424조에 의한 신주발행유지청구를 할 수 있었으나, 이미 변경등기까지 마쳐졌으므로 사후적 구제수단을 검토하여야 한다.

결론. 발행 전이면 신주발행유지청구가 가능하다.

법리. 신주발행의 무효는 주주·이사·감사가 신주를 발행한 날부터 6개월 내에 소로써만 주장할 수 있다(상법 제429조). 무효사유는 거래안전을 고려하여 중대한 경우로 제한된다.

포섭. A는 제2차 신주발행일부터 6개월 내에 신주발행무효의 소를 제기하여, 경영권 방어 목적의 불공정 발행·정관 위반(경영상 목적 결여)을 무효사유로 주장할 수 있다.

결론. A는 신주발행무효의 소(상법 제429조)를 제기할 수 있다.

법리. 판례는 신주발행 무효사유를 엄격히 보나, 경영권 방어 목적의 제3자 배정으로 기존 주주의 지배권이 침해된 경우 무효를 인정한 예가 있다.

포섭. 제2차 신주발행이 경영상 목적 없이 甲의 지배권 유지를 위한 것이라면, 주주 A의 신주인수권을 중대하게 침해한 것으로서 무효사유에 해당할 수 있다.

결론. 경영권 방어 목적 발행은 무효사유가 될 수 있다.

법리. 발행 전에는 유지청구, 발행 후에는 6개월 내 신주발행무효의 소로 다툰다.

포섭. A는 이미 발행·등기된 제2차 신주발행에 대하여 발행일부터 6개월 내에 신주발행무효의 소를 제기하고, 경영상 목적 결여·경영권 방어 목적의 불공정 발행을 무효사유로 주장할 수 있다.

결론. A는 신주발행무효의 소로써 다툴 수 있다.

═══ 사례형 모범답안(검증 issues 합성) ═══ [리더 풀이 예시 — 법무부가 공개한 모범답안이 아니라, 출제된 사실관계와 검증된 법령·판례에 기초해 작성한 예시 답안입니다.]

──────────────────────────────────────────────────────────── 제2회 변호사시험 민사법 사례형 답안 (총 350점) ────────────────────────────────────────────────────────────

〔출제 개관〕 제2회 변호사시험 민사법 사례형(총 350점). 제1문(150점)은 무권대리 매매·표현대리·추인, 자동해제, 공시송달과 저당권 말소, 연대보증인의 사임·기한연장 항변, 소송계속 중 사망과 판결효력, 폭리행위·의사무능력을 다룬다. 제2문(100점)은 계약명의신탁(매도인 선의)과 유치권, 사해행위취소와 가액배상, 중간생략등기 대위·동시이행을 다룬다. 제3문(100점)은 차명주주 신주배정, 상계납입, 가장납입과 대표이사 재선임 결의, 경영권 방어 목적 제3자 배정 신주발행무효를 다룬다. 제1문은 무권대리 매매와 표현대리·추인의 관계, 자동해제 약정의 효력, 공시송달에 의한 저당권 말소의 효력, 연대보증인의 사임·기한연장 항변, 소송계속 중 당사자 사망과 판결의 효력, 폭리행위·의사무능력에 의한 무효를 다룬다. 제2문은 매도인 선의의 계약명의신탁과 유치권, 사해행위취소와 원물반환 곤란 시 가액배상의 산정(2007다63102), 중간생략등기 대위·동시이행을 검토한다. 제3문은 차명주주 신주배정, 상계납입, 가장납입과 대표이사 재선임 결의의 효력, 경영권 방어 목적 제3자 배정 신주발행의 무효사유를 다룬다. 결론적으로 실체법상 권리관계와 회사법상 결의·신주발행의 하자가 함께 검토된다.

■ 제1문의1 · 1-가 — 매매계약서의 형식적 증거력 〔배점 10점〕

1. 사문서의 형식적 증거력과 2단의 추정 (근거: 민사소송법 제358조) 가. 법리 — 사문서는 본인 또는 대리인의 서명·날인이 진정한 것임이 증명되면 진정성립이 추정되고(제358조), 인영이 본인 인장에 의한 것이면 날인의 진정이 추정되어 문서 전체의 진정성립이 추정된다(2단의 추정). 나. 사안의 적용 — 乙은 매매계약서의 인영이 자신의 인장에 의한 것임은 인정하면서 날인 사실을 부인하는데, 인영의 진정이 인정되면 날인의 진정이 추정되나, 甲이 대신 날인하였다는 점이 밝혀지면 그 추정은 깨진다. 다. 결론 — 인영 인정으로 추정되나 甲의 대리날인이 인정되면 추정이 번복된다.

2. 대리인 날인과 형식적 증거력의 귀결 (근거: 민사소송법 제358조) 가. 법리 — 타인이 본인의 인장으로 날인한 경우, 그 타인이 정당한 대리권에 기하여 날인하였는지에 따라 본인 문서로서의 진정성립이 좌우된다. 나. 사안의 적용 — 甲이 乙의 인장으로 날인한 사실을 乙이 원용한 이상, 문서의 진정성립은 甲의 대리권 존부 문제로 환원되어, 무권대리라면 乙 명의 문서로서의 형식적 증거력은 부정된다. 다. 결론 — 甲의 무권대리이면 매매계약서의 형식적 증거력은 인정되지 않는다.

■ 제1문의1 · 1-나 — 표현대리 판단의 요부 〔배점 10점〕

1. 변론주의와 표현대리 주장 (근거: 민사소송법 제203조) 가. 법리 — 표현대리는 항변사항으로서 당사자의 주장이 있어야 법원이 판단할 수 있고, 주장 없는 표현대리를 법원이 직권으로 판단할 수 없다(변론주의). 나. 사안의 적용 — A 주식회사가 '甲이 적법하게 대리하였다'는 유권대리만을 주장하였다면, 표현대리는 별개의 법률요건이므로 그 주장이 없는 한 법원은 표현대리 성립 여부를 판단할 필요가 없다. 다. 결론 — 표현대리 주장이 없으면 법원은 이를 판단할 필요가 없다.

2. 유권대리 주장에 표현대리 주장 포함 여부 (근거: 민법 제125조, 제126조, 제129조) 가. 법리 — 판례는 유권대리의 주장 속에 표현대리의 주장이 당연히 포함되어 있는 것은 아니라고 보아, 당사자가 유권대리만을 주장한 경우 법원은 표현대리의 성립 여부까지 판단할 의무가 없다고 한다. 나. 사안의 적용 — A 회사가 유권대리만을 주장하고 표현대리를 주장하지 아니한 이상, 유권대리 주장 속에 표현대리 주장이 포함되었다고 볼 수 없으므로, 법원은 표현대리에 관하여 판단할 의무가 없다. 다. 결론 — 유권대리 주장에 표현대리 주장은 포함되지 아니한다.

▷ 관련 판례: 대법원 1984. 7. 24. 선고 83다카1819 판결 판시요지: 유권대리의 주장 속에 표현대리의 주장이 당연히 포함되는 것은 아니다.

■ 제1문의1 · 1-다 — 표현대리·추인 주장의 당부 〔배점 20점〕

1. 권한을 넘은 표현대리(민법 제126조)의 요건 (근거: 민법 제126조) 가. 법리 — 기본대리권의 존재, 권한을 넘은 대리행위, 상대방의 정당한 이유(선의·무과실)가 인정되면 권한유월 표현대리가 성립한다. 나. 사안의 적용 — 甲에게는 乙로부터 부여된 기본대리권이 없고 인장·등기권리증을 임의로 가지고 나온 것이므로, 기본대리권이 흠결되어 민법 제126조 표현대리는 성립하기 어렵다. 다. 결론 — 기본대리권 흠결로 권한유월 표현대리는 성립하지 않는다.

2. 정당한 이유의 판단 (근거: 민법 제126조) 가. 법리 — 상대방의 정당한 이유는 대리행위 당시를 기준으로 객관적으로 판단한다. 나. 사안의 적용 — 설령 인장·인감증명·등기권리증 소지로 외관이 갖추어졌더라도, 기본대리권이 없는 이상 제126조의 적용은 부정되며, 표현대리 주장은 받아들여지기 어렵다. 다. 결론 — 표현대리(주위적 주장)는 받아들여지지 않는다.

3. 무권대리의 추인(민법 제130조·제133조) (근거: 민법 제130조, 제133조) 가. 법리 — 본인이 무권대리행위를 추인하면 계약은 소급하여 유효가 된다. 추인은 묵시적으로도 가능하다. 나. 사안의 적용 — 乙은 중도금 입금 사실을 안 후 甲에게 책임을 추궁하지 않고 매매계약을 그대로 유지하기로 합의하였고 이를 B에게 통지하게 하였으므로, 무권대리행위를 묵시적으로 추인한 것으로 볼 수 있다. 다. 결론 — 乙의 추인이 인정되어 매매계약은 소급하여 유효가 된다.

4. 추인의 효과 — 예비적 주장의 인용 (근거: 민법 제133조) 가. 법리 — 추인이 있으면 계약은 처음부터 유효한 것으로 되어 본인에게 효력이 미친다. 나. 사안의 적용 — 乙의 추인으로 이 사건 매매계약의 효력이 乙에게 미치므로, A 회사의 예비적 주장(추인)은 받아들여진다. 다. 결론 — 예비적 주장(추인)은 받아들여져 매매계약 효력이 乙에게 미친다.

■ 제1문의1 · 1-라 — 자동해제 항변의 당부 〔배점 10점〕

1. 잔금 미지급과 자동해제 약정의 효력 (근거: 민법 제544조) 가. 법리 — 잔대금 미지급 시 자동해제 약정이 있더라도, 매도인의 소유권이전등기의무와 매수인의 잔금지급의무가 동시이행 관계인 경우, 매도인이 자기 채무의 이행제공을 하지 않으면 자동해제의 효력이 발생하지 않는다(판례). 나. 사안의 적용 — 乙은 잔금지급기일까지 소유권이전등기 소요서류 교부의 이행제공을 하지 않았으므로, A 회사의 잔금 미지급만으로 매매계약이 자동해제되었다고 볼 수 없다. 다. 결론 — 이행제공 없는 자동해제 항변은 받아들여지지 않는다.

2. 준비서면 송달에 의한 해제 주장 (근거: 민법 제544조) 가. 법리 — 동시이행 관계에서는 상대방의 이행제공이 있어야 이행지체가 성립하고 해제권이 발생한다. 나. 사안의 적용 — 乙이 이행제공 없이 준비서면 송달로 해제를 주장하더라도, 동시이행관계상 A 회사가 이행지체에 빠진 것이 아니므로 해제의 효력이 발생하지 않는다. 다. 결론 — 준비서면 송달에 의한 해제도 효력이 없다.

■ 제1문의1 · 2-가 — 공시송달·변제 미입증 시 결론 〔배점 20점〕

1. 공시송달·불출석과 자백간주의 배제 (근거: 민사소송법 제150조, 제208조) 가. 법리 — 공시송달에 의한 경우에는 의제자백(자백간주)이 적용되지 않으므로, 원고는 청구원인 사실을 입증하여야 한다. 나. 사안의 적용 — 丁이 공시송달로 소환되어 불출석한 경우 자백간주가 적용되지 않으므로, A 회사는 저당권 피담보채무의 변제 사실을 스스로 입증하여야 한다. 다. 결론 — 공시송달 사안에서는 변제 사실의 입증책임이 원고에게 있다.

2. 대위에 의한 저당권말소청구의 입증 (근거: 민법 제404조, 제369조) 가. 법리 — 채권자대위로 저당권 설정등기 및 이전 부기등기의 말소를 구하려면, 피담보채무의 소멸(변제)을 입증하여야 한다. 나. 사안의 적용 — A 회사가 피담보채무 변제에 관하여 입증자료를 제출하지 못한 이상, 변제로 인한 저당권 소멸을 인정할 수 없다. 다. 결론 — 변제 미입증으로 저당권 소멸이 인정되지 않는다.

3. 저당권 이전 부기등기 말소청구의 가부 (근거: 민법 제369조) 가. 법리 — 저당권이 유효하게 존속하면 그 이전 부기등기의 말소청구도 인용될 수 없다. 나. 사안의 적용 — 피담보채무 변제가 입증되지 않아 이 사건 저당권이 유효하게 존속하므로, 저당권 설정등기 및 이전 부기등기의 각 말소청구는 모두 이유 없다. 다. 결론 — 각 말소청구는 기각된다.

4. 소결 — 2-가의 결론 (근거: 민사소송법 제150조, 민법 제369조) 가. 법리 — 공시송달에 의한 판결에서는 자백간주(민사소송법 제150조 제3항)가 적용되지 아니하므로 원고가 청구원인 사실을 입증하여야 하고, 채권자대위에 의한 저당권말소청구는 피담보채무의 변제를 입증하여야 인용된다. 나. 사안의 적용 — 丁에 대한 청구는 공시송달로 자백간주가 배제되어 변제 사실을 입증하여야 하는데 그 입증이 없으므로, 저당권설정등기 및 그 이전 부기등기의 각 말소청구는 모두 청구기각된다. 다. 결론 — 2-가: 각 말소청구는 청구기각된다.

■ 제1문의1 · 2-나 — 일부 변제 잔존 시 결론 〔배점 20점〕

1. 일부 변제 잔존 시 저당권의 효력 (근거: 민법 제357조, 제369조) 가. 법리 — 근저당이 아닌 일반저당의 경우 피담보채권이 일부라도 남아 있으면 저당권은 그 전부에 대하여 유효하게 존속한다(불가분성, 민법 제321조 준용). 나. 사안의 적용 — 丁의 주장대로 피담보채권 2,000만 원이 변제되지 않고 남아 있다면, 저당권의 불가분성에 의하여 저당권은 잔존 채권 전부를 담보하며 유효하게 존속한다. 다. 결론 — 일부 채권이 남으면 저당권은 전부 유효하게 존속한다.

2. 말소청구의 인용 가부 — 잔존 채무가 있는 경우 (근거: 민법 제369조) 가. 법리 — 피담보채무가 전액 변제되어야 저당권이 소멸하고 말소청구가 인용된다. 일부라도 남으면 말소청구는 기각된다. 나. 사안의 적용 — 2,000만 원의 채무가 남아 있는 이상 저당권은 소멸하지 않았으므로, 저당권설정등기 말소청구는 인용될 수 없다. 다. 결론 — 저당권설정등기 말소청구는 기각된다.

3. 저당권 이전 부기등기 말소청구의 가부 (근거: 민법 제369조) 가. 법리 — 저당권이 유효하게 존속하는 한 그 이전 부기등기 말소청구도 인용될 수 없다. 나. 사안의 적용 — 저당권이 잔존 채무로 유효한 이상, 저당권 이전 부기등기의 말소청구도 기각된다. 다. 결론 — 이전 부기등기 말소청구도 기각된다.

4. 소결 — 2-나의 결론 (근거: 민법 제321조, 제369조) 가. 법리 — 저당권은 그 피담보채무 전액이 변제되어야 비로소 소멸하므로(저당권의 불가분성), 피담보채무가 일부라도 남아 있으면 저당권은 유효하게 존속하여 그 말소청구는 전부 기각된다. 나. 사안의 적용 — 2,000만 원의 채무가 남아 있어 저당권이 유효하게 존속하는 이상, 丁에 대한 저당권설정등기 및 그 이전 부기등기의 각 말소청구는 모두 청구기각된다. 다. 결론 — 2-나: 각 말소청구는 청구기각된다.

■ 제1문의2 · 설문1 — D의 항변의 당부 〔배점 10점〕

1. 이사의 연대보증과 사임 후 해지 가부 (근거: 민법 제428조) 가. 법리 — 회사 이사가 회사 채무를 연대보증한 경우, 이사직 사임만으로 당연히 보증계약이 해지되는 것은 아니며, 계속적 보증이 아닌 확정채무 보증은 사임을 이유로 해지할 수 없다(판례). 나. 사안의 적용 — D가 보증한 1억 원 대여금 채무는 보증 당시 이미 확정된 채무이므로, D는 이사 사임을 이유로 연대보증계약을 해지할 수 없다. 다. 결론 — 확정채무 보증이므로 사임을 이유로 한 해지는 인정되지 않는다.

2. 주채무 기한연장과 보증인의 책임 (근거: 민법 제428조, 제433조) 가. 법리 — 주채무의 기한을 연장하더라도 보증채무의 동일성이 유지되는 한 보증인의 책임은 소멸하지 않는다. 보증인의 동의 없는 기한연장은 보증인에게 불리하지 않으므로 책임을 면하게 하지 않는다. 나. 사안의 적용 — C와 A 회사 사이의 변제기 연장은 보증인 D에게 불리한 변경이 아니라 오히려 유리하므로, D는 기한연장을 이유로 보증책임을 면할 수 없다. 다. 결론 — 기한연장을 이유로 한 D의 면책 주장은 받아들여지지 않는다.

■ 제1문의2 · 설문2 — 당사자 사망과 판결의 효력·상소기간 〔배점 20점〕

1. 소송대리인이 있는 경우 당사자 사망과 소송수계 (근거: 민사소송법 제233조, 제238조) 가. 법리 — 소송대리인이 있는 경우 당사자가 사망하여도 소송절차는 중단되지 않고(제238조), 소송대리인은 상속인을 위하여 소송을 수행한다. 나. 사안의 적용 — D가 소송계속 중 사망하였으나 소송대리인 D1이 있었으므로 소송절차는 중단되지 않고, D1은 상속인(처·아들)을 위하여 소송을 수행한 것이 된다. 다. 결론 — 소송대리인이 있어 절차는 중단되지 않는다.

2. 사망자를 당사자로 표시한 판결의 효력 (근거: 민사소송법 제233조) 가. 법리 — 당사자 사망에도 소송대리인이 수행한 경우, 판결의 효력은 실질적 당사자인 상속인에게 미치고, 당사자 표시가 사망자로 되어 있어도 판결은 상속인에 대하여 효력이 있다. 나. 사안의 적용 — 법원이 피고를 D로 표시하여 선고한 판결도, 소송대리인 D1을 통하여 상속인을 위한 소송이 수행된 이상 그 효력은 상속인들(처·아들)에게 미친다. 다. 결론 — 판결의 효력은 상속인들에게 미친다.

3. 판결정본 송달과 상소기간의 진행 (근거: 민사소송법 제396조, 제247조) 가. 법리 — 소송대리인에게 판결정본이 송달되면 그 송달은 상속인에 대한 송달로서 효력이 있어 상소기간이 진행한다. 나. 사안의 적용 — 판결문이 소송대리인 D1에게 송달된 이상, 그 송달은 상속인들에 대한 송달로서 유효하여 상소기간이 진행한다. 다. 결론 — 소송대리인 송달로 상소기간이 진행한다.

4. 소결 — 판결 효력과 상소기간 (근거: 민사소송법 제238조, 제396조) 가. 법리 — 당사자가 소송대리인을 선임한 경우에는 그가 소송계속 중 사망하더라도 소송절차가 중단되지 아니하고, 소송대리인에 대한 판결정본의 송달은 상속인에 대한 송달로서 효력이 있어 상소기간이 진행한다. 나. 사안의 적용 — 소송대리인 D1이 선임되어 있었으므로 당사자의 사망에도 절차가 중단되지 아니하고, 판결의 효력은 상속인들에게 미치며 D1에 대한 송달로써 상소기간이 진행한다. 다. 결론 — 판결의 효력은 상속인에게 미치고 상소기간도 진행한다.

■ 제1문의2 · 설문3 — 폭리행위·의사무능력 주장과 결론 〔배점 30점〕

1. 폭리행위(민법 제104조)의 요건 (근거: 민법 제104조) 가. 법리 — 당사자의 궁박·경솔·무경험을 이용하여 현저히 공정을 잃은 법률행위는 무효이다. 객관적 요건(급부 불균형)과 주관적 요건(궁박 등 이용)을 모두 갖추어야 한다. 나. 사안의 적용 — E는 지적장애인으로 연대보증의 의미를 이해하지 못한 채 보증을 하였으나, C는 E의 지적장애 상태를 알지 못하였으므로 '궁박 등을 이용'한 주관적 요건이 결여되어 폭리행위가 성립하기 어렵다. 다. 결론 — C가 E의 상태를 알지 못하여 폭리행위(주위적 주장)는 성립하지 않는다.

2. 폭리행위의 주관적 요건 — 이용의사 (근거: 민법 제104조) 가. 법리 — 폭리행위가 성립하려면 상대방이 피해자의 궁박·경솔·무경험을 알면서 이를 이용하려는 의사가 있어야 한다. 나. 사안의 적용 — C는 E가 B의 조카여서 보증하는 것으로만 알고 지적장애 상태를 인식하지 못하였으므로, 이용의사가 인정되지 않아 폭리행위는 성립하지 않는다. 다. 결론 — 이용의사 결여로 폭리행위는 무효가 아니다.

3. 의사무능력자의 법률행위의 효력 (근거: 민법 제9조 유추, 의사무능력 법리) 가. 법리 — 의사능력 없는 자의 법률행위는 무효이다. 의사능력은 행위의 의미를 변별할 수 있는 정신적 능력으로, 행위 당시를 기준으로 개별적으로 판단한다. 나. 사안의 적용 — E는 등록된 지적장애인으로 연대보증의 의미·효과를 전혀 이해하지 못하였으므로, 보증계약 당시 의사능력이 없었다면 그 보증계약은 의사무능력으로 무효이다. 다. 결론 — E가 의사무능력 상태였다면 보증계약은 무효이다(예비적 주장 인용).

4. 의사무능력 무효와 상대방 보호 (근거: 민법 제141조 유추) 가. 법리 — 의사무능력으로 무효인 경우 상대방의 선의 여부와 관계없이 무효이나, 무능력자는 현존이익의 한도에서 반환의무를 진다. 나. 사안의 적용 — C가 E의 지적장애를 몰랐더라도 의사무능력 무효는 절대적 무효이므로, E의 연대보증채무는 부존재한다. E는 받은 이익이 없으므로 반환할 것도 없다. 다. 결론 — 의사무능력으로 E의 보증채무는 부존재한다.

5. C의 본소 청구에 대한 결론 (근거: 민법 제104조, 의사무능력 법리) 가. 법리 — 의사무능력자가 한 법률행위는 무효이므로, 의사무능력 상태에서 한 연대보증계약은 무효이고 채권자의 그 보증인에 대한 보증채무 이행청구는 이유 없다. 나. 사안의 적용 — E의 연대보증계약이 의사무능력으로 무효인 이상, C가 E에게 보증채무의 이행을 구하는 본소 청구는 이유 없어 기각된다. 다. 결론 — C의 E에 대한 본소 청구는 청구기각된다.

6. E의 반소(채무부존재확인)에 대한 결론 (근거: 민사소송법 제250조) 가. 법리 — 보증채무가 무효여서 존재하지 아니하는 경우, 그 채무의 부존재 확인을 구하는 반소는 확인의 이익이 있고 이유 있어 인용된다. 나. 사안의 적용 — E의 연대보증채무가 의사무능력으로 부존재하므로, E가 그 부존재의 확인을 구하는 반소청구는 전부 인용된다. 다. 결론 — E의 채무부존재확인 반소청구는 전부 인용된다.

■ 제2문의1 — 甲에 대한 乙의 청구의 결론 〔배점 40점〕

1. 계약명의신탁과 매도인 선의 — 수탁자의 소유권 취득 (근거: 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조) 가. 법리 — 계약명의신탁에서 매도인이 명의신탁 사실을 알지 못한 경우(선의), 수탁자 명의 등기는 유효하여 수탁자가 완전한 소유권을 취득한다(부동산실명법 제4조 제2항 단서). 나. 사안의 적용 — 甲과 A는 계약명의신탁을 하였고 매도인 B가 명의신탁을 알지 못하였으므로, A 명의 등기는 유효하여 A가 X 부동산의 완전한 소유권을 취득하였다. 다. 결론 — 선의 매도인 계약명의신탁이므로 A가 소유권을 취득한다.

2. C 근저당권의 유효성과 乙의 소유권 취득 (근거: 민법 제356조, 부동산실명법 제4조) 가. 법리 — A가 유효하게 소유권을 취득한 이상 A가 설정한 C의 근저당권도 유효하고, 그 실행에 의한 경매에서 매각대금을 완납한 乙은 소유권을 취득한다. 나. 사안의 적용 — A가 소유자이므로 A가 설정한 C의 근저당권은 유효하고, 경매절차에서 매각대금을 완납한 乙은 X 부동산의 소유권을 적법하게 취득하였다. 甲의 '근저당권 무효' 주장은 이유 없다. 다. 결론 — 乙은 X 부동산의 소유권을 적법하게 취득하였다.

3. 甲의 매수자금 부당이득반환청구권에 기한 유치권 (근거: 민법 제320조, 부동산실명법 제4조) 가. 법리 — 계약명의신탁(선의)에서 신탁자는 수탁자에게 매수자금 상당의 부당이득반환청구권만 가지며, 이는 목적물에 관하여 생긴 채권이 아니므로 유치권이 성립하지 않는다(판례). 나. 사안의 적용 — 甲의 매수자금 부당이득반환청구권은 X 부동산 자체에 관하여 생긴 채권이 아니므로 견련성이 없어, 이를 피담보채권으로 한 유치권은 성립하지 않는다. 다. 결론 — 매수자금 반환청구권에 기한 유치권은 성립하지 않는다.

4. 유익비상환청구권에 기한 유치권 (근거: 민법 제320조, 제325조) 가. 법리 — 점유자가 목적물에 지출한 유익비상환청구권은 목적물에 관하여 생긴 채권으로서 유치권의 피담보채권이 될 수 있다. 나. 사안의 적용 — 甲이 X 부동산에 지출한 유익비 5,000만 원의 상환청구권은 목적물에 관하여 생긴 채권이므로 유치권이 성립할 수 있으나, 그 상대방(A vs 乙)이 문제된다. 다. 결론 — 유익비상환청구권에 기한 유치권은 성립할 수 있다.

5. 유익비상환청구의 상대방 (근거: 민법 제203조, 제611조) 가. 법리 — 점유자의 유익비상환청구는 회복자(현 소유자)를 상대로 행사할 수 있고, 점유자는 그 상환을 받을 때까지 유치권을 행사할 수 있다. 나. 사안의 적용 — 甲은 현존하는 유익비(5,000만 원 가치 증대)에 관하여 현 소유자 乙에게 상환을 청구하고, 그 상환 시까지 X 부동산에 대한 유치권을 행사할 수 있다. 다. 결론 — 甲은 乙에게 유익비 상환 시까지 유치권을 행사할 수 있다.

6. 인도청구에 대한 결론 — 유치권 항변 (근거: 민법 제320조) 가. 법리 — 유치권이 인정되면 인도청구는 '유치권 피담보채무 이행과 상환으로' 인용된다. 나. 사안의 적용 — 甲의 유익비상환청구권에 기한 유치권이 인정되므로, 乙의 인도청구는 유익비 5,000만 원의 지급과 상환으로 인용된다(상환이행 판결). 다. 결론 — 인도청구는 유익비 5,000만 원과 상환으로 인용된다.

7. 부당이득·손해배상청구 — 점유·사용이익 (근거: 민법 제741조, 제201조) 가. 법리 — 유치권자는 채무자의 승낙 없이 유치물을 사용할 수 없으나, 보존에 필요한 사용은 허용된다(민법 제324조 제2항). 보존 범위를 넘는 사용은 부당이득이 된다. 나. 사안의 적용 — 甲이 X 부동산을 사무실로 사용하는 것은 유치물의 보존에 필요한 사용을 넘는 것이므로, 甲은 사용이익(월 임료 100만 원) 상당의 부당이득을 반환하여야 한다. 다. 결론 — 甲은 사용이익(월 100만 원) 상당의 부당이득을 반환할 의무가 있다.

8. 소결 — 乙의 청구에 대한 결론 (근거: 민법 제320조, 제741조) 가. 법리 — 인도청구는 유익비와 상환으로 일부 인용, 금원청구는 임료(월 100만 원)의 한도에서 일부 인용된다. 나. 사안의 적용 — 乙의 인도청구는 유익비 5,000만 원과 상환으로 인용되고, 금원지급청구는 월 200만 원이 아니라 인정된 임료 월 100만 원의 비율로 일부 인용된다. 다. 결론 — 인도청구 상환이행 인용 / 금원청구 월 100만 원 한도 일부 인용.

▷ 관련 판례: 대법원 2009. 3. 26. 선고 2008다34828 판결 판시요지: 매도인이 선의인 계약명의신탁에서 명의신탁자는 부동산 소유권을 취득할 수 없고 명의수탁자에게 제공한 매수자금 상당의 부당이득반환청구권을 가질 뿐인데, 이 채권은 부동산 자체로부터 발생한 채권도, 부동산 반환청구권과 동일한 법률관계·사실관계로부터 발생한 채권도 아니어서 민법 제320조 제1항의 견련관계가 인정되지 않으므로 이를 피담보채권으로 한 유치권은 성립하지 아니한다.

■ 제2문의2 — 丙에 대한 丁의 청구의 결론 〔배점 30점〕

1. 사해행위취소의 제척기간 (근거: 민법 제406조 제2항) 가. 법리 — 사해행위취소의 소는 채권자가 취소원인을 안 날부터 1년, 법률행위가 있은 날부터 5년 내에 제기하여야 한다. 기산점은 '취소원인을 안 날'(채무자의 사해의사를 안 날)이다. 나. 사안의 적용 — 丙의 '소유권 취득일부터 1년 경과' 주장은 기산점을 잘못 본 것으로, 丁이 매매 사실을 안 날(2012. 9. 15.)부터 1년 내인 2012. 10. 1. 제소하였으므로 제척기간을 준수하였다. 다. 결론 — 제척기간은 준수되어 丙의 부적법 주장은 이유 없다.

2. 상당한 가격의 매매와 사해행위 성립 (근거: 민법 제406조) 가. 법리 — 채무초과 상태의 채무자가 유일한 재산인 부동산을 상당한 가격에 매도하더라도, 이를 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 것은 원칙적으로 사해행위가 된다(판례). 나. 사안의 적용 — A는 채무초과 상태에서 유일한 재산인 X 부동산을 시가에 매도하였더라도, 이는 책임재산을 소비하기 쉬운 금전으로 바꾼 것이므로 사해행위가 성립한다. 丙의 '책임재산 무변동' 주장은 이유 없다. 다. 결론 — 상당가격 매매도 사해행위가 성립한다.

3. 수익자의 악의와 사해행위 (근거: 민법 제406조) 가. 법리 — 사해행위가 성립하려면 수익자의 악의가 필요하나, 수익자의 악의는 추정되고 수익자가 선의를 입증하여야 한다. 나. 사안의 적용 — 丙은 평소 A의 재무상황을 잘 파악하고 있었으므로 사해성을 알았던 악의의 수익자로 추정되고, 선의 입증이 없으므로 사해행위취소의 대상이 된다. 다. 결론 — 丙은 악의의 수익자로서 취소 대상이 된다.

4. 원물반환 불능과 가액배상 (근거: 민법 제406조, 제407조) 가. 법리 — 수익자가 목적물에 근저당권을 설정하는 등 원상회복이 곤란한 경우 가액배상에 의한다. 근저당권이 말소된 경우 원물반환과 가액배상의 선택이 문제된다. 나. 사안의 적용 — 丙이 C의 근저당권을 말소하고 새로 D 은행 근저당권을 설정하여 원상회복이 곤란하므로, 원물반환이 아니라 가액배상의 방법에 의하여야 한다. 丙의 '원물반환만 가능' 주장은 이유 없다. 다. 결론 — 가액배상의 방법에 의하여야 한다.

5. 가액배상액의 산정 (근거: 민법 제406조) 가. 법리 — 가액배상액은 사해행위 목적물의 변론종결시 가액에서 사해행위 당시 존재하던 우선변제권 있는 피담보채권액(말소된 근저당)을 공제하여 산정한다. 나. 사안의 적용 — 변론종결시 X 부동산 시가 3억 5,000만 원에서, 사해행위 당시 존재하던 C 근저당 피담보채권 2억 원(丙이 변제·말소)을 공제하면 1억 5,000만 원이 책임재산이 되고, 丁의 피보전채권 2억 원 범위에서 1억 5,000만 원이 가액배상액이 된다(D 은행 근저당은 사해행위 후 설정이므로 공제 대상 아님). 다. 결론 — 가액배상액은 1억 5,000만 원이다.

6. 소결 — 丁의 청구에 대한 결론 (근거: 민법 제406조) 가. 법리 — 사해행위가 성립하고 가액배상에 의하며, 배상액은 시가에서 선순위 피담보채권을 공제하여 산정한다. 나. 사안의 적용 — 丁의 청구는 매매계약을 1억 5,000만 원 범위에서 취소하고 丙은 丁에게 1억 5,000만 원을 지급하라는 한도에서 일부 인용된다. 다. 결론 — 丁의 청구는 1억 5,000만 원 한도에서 일부 인용된다.

▷ 관련 판례: 대법원 선고 2007다63102 판결 판시요지: 사해행위 취소의 효과로 원물반환이 곤란한 경우 가액배상을 명하며, 그 가액은 목적물 가액에서 우선변제권 있는 피담보채권액 등을 공제하여 산정한다.

■ 제2문의3 · 설문1 — 합의소멸 주장으로 거절 가부 〔배점 15점〕

1. 중간생략등기 합의와 대위행사 (근거: 민법 제186조, 제404조) 가. 법리 — 중간생략등기의 3자 합의가 있어도 최종양수인이 최초매도인에게 직접 등기를 청구할 권리가 당연히 생기는 것은 아니며, 중간자의 등기청구권을 대위행사할 수 있다. 나. 사안의 적용 — 己는 戊의 A에 대한 소유권이전등기청구권을 대위행사하였는바, 3자 합의가 있더라도 戊의 A에 대한 등기청구권이 소멸하지 않았다면 대위행사가 가능하다. 다. 결론 — 己는 戊의 등기청구권을 대위행사할 수 있다.

2. 3자 합의로 중간자 등기청구권이 소멸하는지 (근거: 민법 제186조) 가. 법리 — 중간생략등기 합의는 최종양수인에게 직접 등기를 경료해 주기로 하는 편의적 합의일 뿐, 중간자의 등기청구권을 소멸시키는 것은 아니다(판례). 나. 사안의 적용 — A·戊·己의 합의는 등기를 직접 己에게 하기로 한 것에 불과하고 戊의 A에 대한 등기청구권을 소멸시키는 것이 아니므로, A는 '합의로 소멸하였다'는 이유로 己의 대위청구를 거절할 수 없다. 다. 결론 — 합의로 소멸하지 않으므로 A는 거절할 수 없다.

3. 소결 — 설문1 (근거: 민법 제404조, 제186조) 가. 법리 — 중간생략등기형 명의신탁 등에서 중간자의 등기청구권이 존속하는 한, 그 채권자는 채권자대위권에 의하여 중간자의 권리를 대위행사할 수 있다. 나. 사안의 적용 — A와 戊 사이의 합의만으로는 중간자의 등기청구권이 소멸하지 아니하므로, A는 등기청구권이 소멸하였다는 이유로 己의 대위청구를 거절할 수 없다. 다. 결론 — 설문1: A는 己의 대위청구를 거절할 수 없다.

■ 제2문의3 · 설문2 — 인상대금 미지급 동시이행 항변 〔배점 15점〕

1. 대위소송에서 채무자에 대한 항변의 원용 (근거: 민법 제404조, 제405조) 가. 법리 — 채권자대위소송에서 제3채무자는 채무자에 대하여 가지는 항변(동시이행 등)으로 대위채권자에게 대항할 수 있다. 나. 사안의 적용 — 己가 戊의 등기청구권을 대위행사하는 경우, A는 戊에 대하여 가지는 항변(인상된 매매대금 미지급에 따른 동시이행항변)으로 己에게 대항할 수 있다. 다. 결론 — A는 戊에 대한 동시이행항변으로 己에게 대항할 수 있다.

2. 매매대금 인상과 동시이행관계 (근거: 민법 제536조) 가. 법리 — 매도인의 소유권이전등기의무와 매수인의 매매대금(인상분 포함)지급의무는 동시이행 관계에 있다. 나. 사안의 적용 — 戊가 A에게 인상된 매매대금을 지급하지 않은 이상, A의 등기의무와 戊의 대금지급의무는 동시이행 관계이므로, A는 대위행사하는 己에 대하여도 인상대금 지급과 상환으로만 등기를 이행하면 된다. 다. 결론 — A는 인상대금 지급과 상환으로 등기의무를 이행한다.

3. 소결 — 설문2 (근거: 민법 제536조, 제404조) 가. 법리 — 제3채무자는 채무자에 대한 동시이행항변으로 대위채권자에게 대항할 수 있다. 나. 사안의 적용 — A는 戊의 인상대금 미지급을 이유로 한 동시이행항변으로 己의 청구를 거절(상환이행)할 수 있다. 다. 결론 — 설문2: A는 동시이행항변으로 거절(상환이행)할 수 있다.

■ 제3문 · 설문1 — D에 대한 신주배정의 적법성 〔배점 20점〕

1. 명의차용(차명) 주주의 주주권 귀속 (근거: 상법 제332조, 제337조) 가. 법리 — 타인 명의로 주식을 인수한 경우, 실제 출자자(E)와 명의자(D) 중 누가 주주인지는, 회사에 대한 관계에서는 주주명부 기재가 기준이 된다(판례, 형식설). 나. 사안의 적용 — D는 명의자이고 E가 실제 출자자인데, X회사가 명의차용 사실을 알고 있는 경우 실질주주 E를 주주로 보아야 하는지, 명부상 D에게 신주를 배정한 것이 적법한지가 문제된다. 다. 결론 — 차명주주의 신주인수권 귀속이 쟁점이다.

2. 회사가 명의차용을 아는 경우의 처리 (근거: 상법 제337조) 가. 법리 — 최근 판례(2017전합)는 주주명부 기재에 의하여 주주권을 행사할 자를 정하므로, 회사는 명부상 주주를 주주로 취급하면 면책된다. 나. 사안의 적용 — 주주명부에 D가 주주로 기재된 이상, 회사가 명의차용 사실을 알더라도 명부상 주주인 D에게 신주를 배정한 것은 적법하다고 볼 수 있다(형식설). 다만 실질설에 의하면 E에게 배정해야 한다는 견해도 있다. 다. 결론 — 명부 기재 기준상 D에 대한 신주배정은 적법하다고 볼 수 있다.

3. 신주인수권의 귀속과 배정의 효력 (근거: 상법 제418조) 가. 법리 — 주주는 그가 가진 주식 수에 따라 신주의 배정을 받을 권리를 가진다. 신주인수권은 주주명부상 주주에게 귀속한다. 나. 사안의 적용 — 지분율에 비례한 신주배정에서 명부상 주주 D에게 그 지분에 해당하는 신주를 배정한 것은 주주평등·비례배정 원칙에 부합한다. 다. 결론 — 비례배정 원칙상 D에 대한 신주배정은 유효하다.

4. 소결 — D에 대한 신주배정 (근거: 상법 제337조, 제418조) 가. 법리 — 신주발행에서 회사는 주주명부상 주주에게 신주를 배정하면 족하고(형식설), 명의차용 사실을 알았더라도 명부상 주주에 대한 배정은 적법하다. 나. 사안의 적용 — X회사가 명의차용 사실을 알았더라도 주주명부상 주주인 D에게 신주를 배정한 것은 형식설에 따라 적법하다. 다. 결론 — D에 대한 신주배정은 적법하다.

■ 제3문 · 설문2 — 어음금채권 상계납입의 효력 〔배점 10점〕

1. 상계에 의한 신주납입의 허용 여부 (근거: 상법 제421조 제2항) 가. 법리 — 신주의 납입은 현금납입이 원칙이나, 회사의 동의가 있으면 주주는 회사에 대한 채권으로 상계할 수 있다(상법 제421조 제2항, 2011년 개정). 나. 사안의 적용 — B는 X회사의 수락(동의) 하에 어음금채권 1,000만 원으로 신주인수대금 일부를 납입하였으므로, 회사의 동의에 의한 상계납입으로서 유효하다. 다. 결론 — 회사 동의에 의한 상계납입이므로 유효하다.

2. 상계납입의 요건 충족 (근거: 상법 제421조 제2항) 가. 법리 — 상계납입은 회사의 동의를 요하고, 자동채권(주주의 회사에 대한 채권)이 존재하여야 한다. 나. 사안의 적용 — B의 X회사에 대한 어음금채권 1,000만 원이 존재하고 회사가 이를 수락하였으므로 상계 요건이 충족되어, 나머지 현금납입과 함께 B의 납입은 전부 유효하다. 다. 결론 — B의 납입은 유효하다.

■ 제3문 · 설문3 — 대표이사 재선임 결의의 효력 〔배점 35점〕

1. 가장납입(견금)에 의한 신주발행의 효력 (근거: 상법 제628조, 제423조) 가. 법리 — 차입금으로 납입한 후 곧바로 인출하여 변제하는 가장납입(견금)도 회사 성립·신주발행의 효력 자체는 유효하다는 것이 판례이나, 납입가장죄가 성립한다. 나. 사안의 적용 — A가 丙으로부터 차용하여 납입 후 곧바로 인출·변제한 것은 가장납입이나, 판례에 의하면 제1차 신주발행 자체는 유효하므로 신주는 유효하게 발행되었다. 다. 결론 — 가장납입이어도 제1차 신주발행은 유효하다.

2. 대표이사 선임기관 — 정관 규정 (근거: 상법 제389조) 가. 법리 — 대표이사는 이사회가 선임함이 원칙이나, 정관으로 주주총회에서 선임하도록 정할 수 있다. 나. 사안의 적용 — X회사 정관 제33조는 대표이사를 주주총회 결의로 선임하도록 정하였으므로, 甲의 대표이사 재선임은 주주총회 결의사항이다. 다. 결론 — 정관상 대표이사는 주주총회가 선임한다.

3. 의결권 대리행사 — 정관상 대리인 자격 제한 (근거: 상법 제368조 제2항) 가. 법리 — 주주는 대리인으로 의결권을 행사할 수 있고, 정관으로 대리인을 주주로 제한할 수 있으나, 그 제한은 합리적 범위에서만 유효하다(판례: 주주의 배우자·직원 등은 허용). 나. 사안의 적용 — 정관 제26조는 대리인을 주주로 제한하나, C의 배우자 F의 대리행사는 판례상 합리적 범위 내(가족)로서 허용될 수 있어, F의 의결권 대리행사는 유효하다고 볼 수 있다. 다. 결론 — F의 대리행사는 유효하다고 볼 수 있다.

4. 주주총회 결의의 정족수 충족 여부 (근거: 상법 제368조 제1항) 가. 법리 — 보통결의는 출석한 주주 의결권의 과반수와 발행주식총수의 4분의 1 이상으로 한다. 나. 사안의 적용 — A(50%)·B(30%)·C(10%, F 대리)가 출석하여 전원 찬성하였으므로, 출석 의결권 전부와 발행주식총수의 1/4 이상 요건을 충족하여 정족수는 갖추어졌다. 다. 결론 — 결의 정족수는 충족되었다.

5. 가장납입 신주의 의결권 행사 가부 (근거: 상법 제369조) 가. 법리 — 가장납입으로 발행된 신주도 유효한 이상 의결권이 인정되므로, 그 주식으로 한 의결권 행사도 유효하다. 나. 사안의 적용 — 제1차 신주가 유효하게 발행된 이상 A 등이 그 신주에 기하여 의결권을 행사한 것도 유효하므로, 가장납입을 이유로 결의의 효력을 부정할 수 없다. 다. 결론 — 가장납입 신주의 의결권 행사도 유효하다.

6. 대표이사 재선임 결의의 하자 유무 (근거: 상법 제376조, 제380조) 가. 법리 — 결의방법·절차에 하자가 없고 정족수를 충족하면 결의는 유효하다. 나. 사안의 적용 — F의 대리행사가 유효하고 정족수가 충족되며 가장납입 신주도 유효한 이상, 甲의 대표이사 재선임 결의에는 취소·무효 사유가 없다. 다. 결론 — 재선임 결의에 하자가 없다.

7. 소결 — 대표이사 재선임 결의의 효력 (근거: 상법 제368조, 제389조) 가. 법리 — 정관으로 대표이사를 주주총회에서 선임하도록 정한 경우, 정족수를 충족하고 대리행사가 적법하며 결의방법에 하자가 없으면 그 선임결의는 유효하다. 나. 사안의 적용 — 정관상 대표이사 선임이 주주총회 결의사항이고 F의 대리행사와 정족수가 적법한 이상, 甲을 대표이사로 재선임한 주주총회 결의는 유효하다. 다. 결론 — 대표이사 재선임 결의는 유효하다.

■ 제3문 · 설문4 — 제2차 신주발행의 효력을 다투는 방법·이유 〔배점 35점〕

1. 제3자 배정 신주발행의 요건 — 정관·경영상 목적 (근거: 상법 제418조 제2항) 가. 법리 — 주주 외의 자에게 신주를 배정하려면 정관에 근거가 있고, 신기술 도입·재무구조 개선 등 경영상 목적 달성에 필요한 경우여야 한다(상법 제418조 제2항). 나. 사안의 적용 — X회사는 정관 제10조 제2항에서 긴급한 자금조달·기술도입 시 제3자 배정을 허용하나, 제2차 신주발행은 차입 등 다른 자금조달이 가능하였고 경영권 방어 목적이 의심되므로 '경영상 목적'이 결여되었을 수 있다. 다. 결론 — 경영상 목적 결여 시 제3자 배정은 위법하다.

2. 경영권 방어 목적의 제3자 배정 (근거: 상법 제418조 제2항) 가. 법리 — 지배권 방어 또는 특정주주의 지배권 강화를 주된 목적으로 한 제3자 배정 신주발행은 주주의 신주인수권을 침해하여 무효 또는 위법하다(판례). 나. 사안의 적용 — 甲에게 우호적인 Y회사에 신주 전부를 배정한 것은, 자금조달의 필요보다 甲의 경영권 유지·강화를 위한 것으로 보여, 주주 A의 신주인수권을 침해하는 위법한 발행이다. 다. 결론 — 경영권 방어 목적의 제3자 배정은 위법하다.

3. 현물출자와 검사인 검사 누락 (근거: 상법 제422조) 가. 법리 — 현물출자가 있는 경우 법원이 선임한 검사인의 조사를 받아야 하나, 이를 누락한 경우 신주발행의 효력과 이사의 책임이 문제된다. 나. 사안의 적용 — Y회사가 공장부지(현물)로 신주대금 일부를 납입하면서 검사인 검사를 거치지 않은 것은 절차상 하자이나, 그 자체로 신주발행이 당연무효가 되는 것은 아니고 부당한 평가 시 차액 책임 등이 문제된다. 다. 결론 — 검사인 검사 누락은 절차 하자로서 책임·무효 사유를 구성할 수 있다.

4. 신주발행유지청구권 (근거: 상법 제424조) 가. 법리 — 법령·정관 위반 또는 현저히 불공정한 신주발행으로 주주가 불이익을 받을 염려가 있으면, 주주는 회사에 대하여 신주발행의 유지를 청구할 수 있다(발행 전). 나. 사안의 적용 — A는 제2차 신주발행이 효력을 발생하기 전이라면 상법 제424조에 의한 신주발행유지청구를 할 수 있었으나, 이미 변경등기까지 마쳐졌으므로 사후적 구제수단을 검토하여야 한다. 다. 결론 — 발행 전이면 신주발행유지청구가 가능하다.

5. 신주발행무효의 소 (근거: 상법 제429조) 가. 법리 — 신주발행의 무효는 주주·이사·감사가 신주를 발행한 날부터 6개월 내에 소로써만 주장할 수 있다(상법 제429조). 무효사유는 거래안전을 고려하여 중대한 경우로 제한된다. 나. 사안의 적용 — A는 제2차 신주발행일부터 6개월 내에 신주발행무효의 소를 제기하여, 경영권 방어 목적의 불공정 발행·정관 위반(경영상 목적 결여)을 무효사유로 주장할 수 있다. 다. 결론 — A는 신주발행무효의 소(상법 제429조)를 제기할 수 있다.

6. 무효사유의 인정 범위 (근거: 상법 제429조) 가. 법리 — 판례는 신주발행 무효사유를 엄격히 보나, 경영권 방어 목적의 제3자 배정으로 기존 주주의 지배권이 침해된 경우 무효를 인정한 예가 있다. 나. 사안의 적용 — 제2차 신주발행이 경영상 목적 없이 甲의 지배권 유지를 위한 것이라면, 주주 A의 신주인수권을 중대하게 침해한 것으로서 무효사유에 해당할 수 있다. 다. 결론 — 경영권 방어 목적 발행은 무효사유가 될 수 있다.

7. 소결 — 제2차 신주발행 효력을 다투는 방법 (근거: 상법 제424조, 제429조) 가. 법리 — 발행 전에는 유지청구, 발행 후에는 6개월 내 신주발행무효의 소로 다툰다. 나. 사안의 적용 — A는 이미 발행·등기된 제2차 신주발행에 대하여 발행일부터 6개월 내에 신주발행무효의 소를 제기하고, 경영상 목적 결여·경영권 방어 목적의 불공정 발행을 무효사유로 주장할 수 있다. 다. 결론 — A는 신주발행무효의 소로써 다툴 수 있다.

▷ 관련 판례: 대법원 2009. 1. 30. 선고 2008다50776 판결 판시요지: 지배권 방어를 주된 목적으로 한 제3자 배정 신주발행은 주주의 신주인수권을 침해하여 무효이다.

──────────────────────────────────────────────────────────── ※ 위 답안은 검증된 쟁점·법령·판례 범위 안에서 '쟁점→법리→사안적용→결론' 순으로 구성하였으며, 인용 판례는 사건번호 도켓을 그대로 부기하였다. 새로운 사실관계나 미검증 인용은 더하지 않았다. 공식 정답·모범답안이 아니라 리더의 풀이 예시입니다. 인용 판례·법조문은 학습용 참고이며 별도 확인이 필요합니다.