제15회 변호사시험 공법 기록형 금답안

[리더 풀이 예시 — 법무부가 공개한 모범답안이 아니라, 기록상 사실관계에 기초해 작성한 예시 답안입니다. 참고법령은 가상의 것으로 전제하며, 인용 판례·법조문은 학습용 참고로서 별도 확인이 필요합니다.]

본 답안은 ①「헌법소원심판청구서」(50점)와 ②「행정소장」(50점)으로 구성하며, 각 서면은 회의록·검토지침에서 요구한 쟁점만을 청구취지·청구원인의 형식에 맞추어 작성한다.

━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━ Ⅰ. 헌법소원심판청구서 (50점) ━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━

【사건의 표시】 헌법소원심판청구 청구인 구민호(부사관, 현역) 대리인 법무법인 오죽헌 담당변호사 이서인

━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━ ⓪ 【사건의 개요】 ━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━ 1. 청구인은 현역 부사관으로서, 동료 부사관들과 함께 보수 현실화 등 군무와 관련된 고충사항을 집단으로 진정·서명하여 제기하려 하고 있다. 2. 또한 청구인은 퇴역 군인들이 결성한 보수 현실화 모임에 정보·의견을 제공하려고 한다. 3. 그런데 「군인의 지위 및 복무에 관한 기본법」 제31조 제1항은 부사관 등의 집단진정·서명을, 같은 법 제33조 제1항 및 「국가공무원법」 제65조 제1항은 '그 밖의 정치단체의 결성에 관여'하는 행위를 각 금지하고 있다. 4. 위 각 조항은 별도의 집행행위를 매개하지 아니하고 법령 자체로 청구인에게 부작위의무를 부과하여 청구인의 표현의 자유 및 정치적 표현의 자유를 직접 제한하므로, 청구인은 위 각 조항의 위헌확인을 구하기 위하여 이 사건 헌법소원심판을 청구한다.

━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━ ① 【청 구 취 지】 ━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━ 1. 「군인의 지위 및 복무에 관한 기본법」 제31조 제1항 중 '부사관이 군무와 관련된 고충사항을 집단으로 진정 또는 서명하는 행위' 부분은 헌법에 위반된다. 2. 「군인의 지위 및 복무에 관한 기본법」 제33조 제1항 및 「국가공무원법」 제65조 제1항 중 각 '그 밖의 정치단체의 결성에 관여' 부분은 헌법에 위반된다. 라는 결정을 구합니다.

※ 청구대상 한정의 이유 - 청구인은 현역 '부사관'이므로, 위 각 조항 중 청구인에게 실제 적용되어 기본권을 제한하는 '부사관' 관련 부분으로 심판대상을 한정한다. - 징계·벌칙조항, 정당 가입 관련 부분, 결사의 자유 침해 부분은 이 사건 권리구제에 직접 필요한 범위를 벗어나므로 청구취지에서 제외한다. 이는 심판대상을 권리구제에 필요한 최소한으로 좁혀 인용가능성을 높이려는 것이다.

━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━ ② 【침해된 권리】 ━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━ 1. 제1쟁점(집단진정·서명 금지) — 표현의 자유(헌법 제21조 제1항) 가. 보호영역: 집단적으로 고충사항을 진정·서명하는 행위는 자신의 의견을 외부에 표명하고 동료와 함께 의사를 전달하는 행위로서, 헌법 제21조 제1항이 보장하는 표현의 자유(집단적 의사표현·청원적 성격의 표현)의 보호영역에 속한다. 나. 단일 기본권의 특정: 사안과 가장 밀접한 단일 기본권으로 '표현의 자유'를 특정한다. 헌법소원에서는 사안과 가장 밀접한 기본권을 중심으로 위헌성을 다투는 것이 논증의 집중도를 높여 권리구제에 유리하다. 다. 청원권과의 관계: 청원권(헌법 제26조)도 관념상 문제될 수 있으나, 이 사건의 핵심은 '집단적 의사표현 자체의 전면적 금지'이므로 표현의 자유를 중심 기본권으로 구성한다.

2. 제2쟁점('그 밖의 정치단체' 결성 관여 금지) — 정치적 표현의 자유(헌법 제21조 제1항) 가. 보호영역: 퇴역 군인들의 보수 현실화 모임에 정보·의견을 제공하는 행위는 정치적 의견을 형성·전달하는 표현행위로서 정치적 표현의 자유의 보호영역에 든다. 나. 결사의 자유 제외 이유: 결사의 자유(헌법 제21조 제1항 후단)는 청구인이 스스로 단체를 결성·가입하려는 상황이 아니라 외부 모임에 정보를 제공하는 데 그치므로, 이 사건에서 다툴 실익이 없어 제외한다. 다. 단일 기본권 구성: 따라서 제2쟁점에서도 사안과 가장 밀접한 '정치적 표현의 자유'를 중심으로 위헌성을 다툰다.

━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━ ③ 【적법요건의 구비】 ━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━ 1. 청구인능력·대상 — 법령에 대한 헌법소원 가. 청구인능력: 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원은 '공권력의 행사 또는 불행사'로 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 청구할 수 있다. 청구인은 기본권의 주체인 국민(군인)으로서 청구인능력이 있다. 나. 법령헌법소원의 허용: 원칙적으로 헌법소원의 대상은 구체적 집행행위이나, 법률 그 자체가 별도의 집행행위 없이 직접 기본권을 침해하는 경우에는 그 법률조항 자체를 대상으로 하는 법령헌법소원이 허용된다. 다. 이 사건 대상: 이 사건 각 조항은 청구인에게 일정한 행위를 금지하고 부작위의무를 부과하는 법률조항이므로, 법령헌법소원의 대상이 된다.

2. 직접성 가. 법령에 대한 헌법소원은 그 법령이 별도의 집행행위를 매개하지 아니하고 법령 자체에 의하여 직접 기본권을 제한할 것(직접성)을 요한다. 나. 이 사건 각 조항은 구체적 집행행위(징계처분 등)를 기다릴 필요 없이, 조항 자체가 곧바로 '집단진정·서명'과 '정치단체 결성 관여'를 금지하여 청구인에게 부작위의무를 부과한다. 청구인은 그 수범자인 현역 부사관으로서 위 조항에 의하여 직접 기본권을 제한받으므로 직접성이 인정된다. 다. 징계 등 집행행위를 기다려 그 처분을 다투게 하는 것은 청구인에게 불이익을 감수하라는 것과 같아 부당하므로, 사전적 권리구제로서 법령 자체에 대한 직접성을 인정함이 타당하다.

3. 현재성(상황성숙성) 가. 일반론: 기본권 침해는 원칙적으로 현재 발생하고 있어야 하나, 가까운 장래에 침해가 확실히 예측되는 경우에는 이른바 '상황성숙성'에 의하여 현재성이 인정된다. 나. 제1쟁점에 관하여 (1) 청구인은 이미 동료 부사관들의 서명을 받아 보수 현실화를 위한 집단진정을 구체적으로 추진하고 있다. (2) 따라서 집단진정·서명 금지조항에 의한 표현의 자유 침해는 이미 현재화되었거나 적어도 가까운 장래에 확실히 예정되어 있다. 다. 제2쟁점에 관하여 (1) 청구인은 퇴역 군인들의 보수 현실화 모임에 정보·의견을 제공하는 만남을 구체적으로 예정하고 있다. (2) 그러므로 '그 밖의 정치단체' 결성 관여 금지조항에 의한 정치적 표현의 자유 침해 역시 현재 또는 가까운 장래에 확실히 예정되어 있다. 라. 소결: 위 각 침해는 단순한 장래의 가능성에 그치지 아니하고 구체적·확정적으로 임박해 있으므로, 두 쟁점 모두 현재성(상황성숙성)이 인정된다.

4. 보충성 가. 보충성의 원칙: 헌법소원은 다른 법률에 구제절차가 있는 경우 그 절차를 모두 거친 후에 청구할 수 있음이 원칙이다(헌법재판소법 제68조 제1항 단서). 나. 이 사건의 예외 인정: 그러나 이 사건과 같이 법령 자체가 직접 기본권을 침해하는 법령헌법소원의 경우에는, 그 법령의 위헌 여부를 다툴 다른 사전적 구제절차가 마련되어 있지 아니하므로 보충성의 예외에 해당한다. 다. 따라서 청구인은 별도의 구제절차를 거치지 아니하고 곧바로 이 사건 헌법소원심판을 청구할 수 있다.

5. 청구기간 가. 법령헌법소원의 청구기간은 그 법령에 의하여 기본권을 침해받게 된 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일, 그 사유가 있은 날부터 1년 이내이다(헌법재판소법 제69조 제1항). 나. 청구인은 위 각 조항의 적용을 구체적으로 받게 된 사정을 안 때부터 위 기간 내에 이 사건 청구를 하였으므로 청구기간을 준수하였다.

6. 적법요건의 소결 이로써 이 사건 헌법소원심판청구는 청구인능력·대상적격·직접성·현재성·보충성·청구기간 등 적법요건을 모두 갖추어 적법하다.

━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━ ④ 【위헌이라고 해석되는 이유】 ━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━

0. 위헌심사의 기준 가. 표현의 자유를 제한하는 입법은 헌법 제37조 제2항이 정하는 과잉금지원칙(목적의 정당성·수단의 적합성·침해의 최소성·법익의 균형성)을 모두 충족하여야 한다. 나. 표현의 자유는 민주주의의 핵심적 기본권이므로 그 제한입법에 대하여는 보다 엄격한 심사가 요구되고, 특히 표현의 내용·범위가 불명확한 입법은 위축효과를 방지하기 위하여 명확성원칙(헌법 제21조, 제37조 제2항)에 의한 통제를 받는다. 다. 군인의 기본권도 헌법이 보장하는 기본권으로서, 군이라는 특수신분관계를 이유로 본질적 내용까지 제한될 수는 없으므로(헌법 제37조 제2항 후단), 위 심사기준은 이 사건에도 그대로 적용된다.

1. 제1쟁점 — 집단진정·서명 금지(군인복무기본법 제31조 제1항) 가. 제한되는 기본권 집단진정·서명 금지는 청구인의 표현의 자유(헌법 제21조 제1항)를 직접 제한한다. 나. 과잉금지원칙(헌법 제37조 제2항) 위반 (1) 목적의 정당성·수단의 적합성 군의 기강과 통수체계 확립, 군 내부 질서유지라는 입법목적은 정당하고, 집단행위의 제한이 그 목적에 일응 기여하는 수단이라는 점은 인정할 수 있다. 다만 표현의 자유를 제한하는 입법은 그 목적이 정당하다는 사정만으로 합헌이 되는 것이 아니라, 침해의 최소성과 법익의 균형성까지 모두 갖추어야 비로소 정당화된다. (2) 침해의 최소성 — 핵심 위헌사유 (가) 규제범위의 과도한 확장: 종전 군인복무규율은 '군 외부'에 대한 집단적 해결 요청만을 금지하였으나, 이 사건 조항은 군 '내부'의 고충사항에 대한 집단진정·서명까지 전면적으로 금지하여 규제범위를 과도하게 확장하였다. (나) 정당한 표현까지 포함: 금지의 대상이 되는 표현은 군기를 문란하게 하거나 공익에 반하는 표현이 아니라, 기본적 생활보장을 위한 보수 현실화 요구와 같은 정당한 고충 제기까지 포함한다. (다) 덜 침해적인 수단의 존재: 정당한 고충표현마저 일률적·전면적으로 금지하는 것은, 표현의 내용·방법에 따른 단계적 규율(예: 지휘계통을 통한 적법한 고충처리절차의 보장, 외부 공표 방법·시기의 제한, 군기를 해하는 표현만의 한정적 금지 등)이라는 덜 침해적인 수단을 강구하지 아니한 것이다. (라) 부사관에 대한 전면금지의 불필요성: 특히 지휘체계상 상대적으로 낮은 위치에 있는 부사관에 대하여 집단적 고충표현을 일률적으로 전면 금지할 현실적 필요성은 크지 아니하다. (마) 소결: 결국 이 사건 조항은 목적 달성에 필요한 정도를 넘어 표현의 자유를 과도하게 제한하여 침해의 최소성에 반한다. (3) 법익의 균형성 (가) 이 사건 조항으로 달성되는 공익은 군 내부의 질서유지인데, 정당한 고충표현까지 전면 금지하지 아니하더라도 군기를 해하는 표현만을 한정 규제함으로써 그 공익은 상당 부분 달성될 수 있다. (나) 반면 청구인을 비롯한 부사관들이 정당한 고충을 집단적으로 표현할 자유를 전면 박탈당하는 불이익은 중대하다. (다) 따라서 달성되는 공익에 비하여 제한되는 사익이 더 중대하여 법익의 균형성도 갖추지 못하였다. 다. 명확성원칙 위반 (1) '집단'·'고충사항'·'진정'의 외연이 불명확하여, 어느 정도의 인

2. 제2쟁점 — '그 밖의 정치단체' 결성 관여 금지(군인복무기본법 제33조 제1항, 국가공무원법 제65조 제1항) 가. 제한되는 기본권 이 부분은 청구인의 정치적 표현의 자유(헌법 제21조 제1항)를 제한한다. 나. 명확성원칙 위반 — 본안의 핵심 주장 (1) 명확성원칙의 의의: 기본권을 제한하는 법률은 그 내용이 명확하여 수범자가 무엇이 금지되는지를 예견할 수 있어야 한다. 특히 표현의 자유를 제한하는 법률이 불명확하면 수범자가 처벌을 두려워하여 표현을 스스로 억제하는 위축효과가 발생하므로, 보다 엄격한 명확성이 요구된다. (2) '그 밖의 정치단체'의 불명확성: '그 밖의 정치단체'라는 개념은 '정당' 외에 어떤 단체가 이에 포섭되는지 그 의미·범위가 지나치게 광범위하고 불명확하다. '정치'라는 개념 자체가 다의적이어서, 어떤 목적과 활동을 하는 단체가 '정치단체'에 해당하는지 통상의 수범자가 판단하기 어렵다. (3) 포섭의 불명확성: 청구인이 단순히 퇴역 군인들의 보수 현실화 모임에 정보·의견을 제공하는 행위가 '정치단체 결성에 관여'한 것에 해당하는지조차 예견하기 어렵다. 보수 현실화 요구가 '정치적'인지, 정보제공이 '결성 관여'인지 그 경계가 모호하다. (4) 위축효과: 이러한 불명확성은 수범자로 하여금 광범위한 자기검열을 하게 하여 정치적 표현의 자유에 위축효과를 가져오므로, 명확성원칙에 위반된다. 다. 과잉금지·평등권 주장을 하지 아니하는 이유(전략적 한정) (1) 헌법 제5조 제2항은 국군의 정치적 중립을 명문으로 요구하고, 헌법 제7조는 공무원의 정치적 중립성을 보장한다. 따라서 군인의 정치단체 결성·관여 금지 그 자체는 입법목적의 정당성을 부정하기 어렵다. (2) 다른 직역 공무원과의 차별취급(헌법 제11조)도 군의 특수성에 비추어 합리적 이유가 인정될 여지가 크다. (3) 그러므로 이 쟁점에서는 승소가능성이 높은 명확성원칙 위반에 주장을 집중하는 것이 권리구제에 유리하다. 라. 소결 따라서 군인복무기본법 제33조 제1항 및 국가공무원법 제65조 제1항 중 각 '그 밖의 정치단체의 결성에 관여' 부분은 명확성원칙에 위반되어 청구인의 정치적 표현의 자유를 침해하므로 위헌이다.

3. 위헌이유의 종합 가. 제1쟁점(집단진정·서명 금지)은 ① 과잉금지원칙(침해의 최소성·법익의 균형성)과 ② 명확성원칙에 위반된다. 나. 제2쟁점('그 밖의 정치단체' 결성 관여 금지)은 명확성원칙에 위반된다. 다. 이로써 청구인의 표현의 자유 및 정치적 표현의 자유가 침해되므로, 위 각 조항은 위헌이다.

4. 위헌결정의 필요성(보충) 가. 이 사건 각 조항은 군인·부사관 일반에 대하여 정당한 고충표현과 정치적 표현을 광범위하게 제한하므로, 그 위헌성을 제거하지 아니하면 청구인과 같은 처지의 다수 군인의 기본권 침해가 계속될 우려가 있다. 나. 따라서 단순위헌결정에 의하여 위 각 조항의 효력을 제거함이 청구인의 권리구제와 기본권질서의 회복에 부합한다.

5. 결론 이상과 같이 청구취지 기재 각 조항은 헌법 제21조 제1항의 표현의 자유 및 정치적 표현의 자유를 침해하여 위헌이므로, 청구취지 기재와 같은 위헌결정을 구한다.

━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━ ⑤ 【첨부서류 — 변호사강제주의】 ━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━ 1. 대리인선임서 2. 담당변호사지정서 (헌법재판소법 제25조 제3항의 변호사강제주의에 따른 대리권 소명서류) 3. 청구인의 부사관 재직 및 집단진정·정보제공 추진 사실에 관한 소명자료 4. 이 사건 각 조항의 신·구 조문 대조표(심판대상의 특정을 위한 자료)

⑥ 청구인 대리인 (생략) 헌법재판소 귀중

━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━ Ⅱ. 행정소장 (50점) ━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━

【당 사 자】 ① 원고: 구민호 ※ 교육지원청 담당공무원 지고원 및 교육지원청은 이 사건 처분청(또는 그 소속)으로서 재결취소소송의 원고적격이 인정되지 아니하므로 원고에서 제외함이 타당하다. ② 피고 - 제외처분 취소재결 부분: 강원특별자치도교육청 행정심판위원회(재결청) - 철거명령 부분: 관할 행정청 ※ 피고 특정 시, 이 사건 시설 소재지가 '경상남도 고성군'이 아니라 '강원특별자치도 고성군'임에 유의하여 관할을 그르치지 아니하도록 한다.

━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━ ③ 【청 구 취 지】 ━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━ 1. 강원특별자치도교육청 행정심판위원회가 2025. 11. 3. '포켓몬 808'에 대한 교육환경보호구역 내 금지행위 및 시설 제외처분을 취소한 재결을 취소한다. 2. 관할 행정청이 2025. 12. 23. 원고에 대하여 한 만화 대여시설 철거명령을 취소한다. 3. 소송비용은 피고들이 부담한다. 라는 판결을 구합니다.

━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━ ④ 【이 사건 처분의 경위】 ━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━ 1. 원고는 강원특별자치도 고성군 소재 학교 인근 상가에서 만화카페 '포켓몬 808'을 운영하기 위하여, 관할 교육지원청에 교육환경보호구역 내 금지행위 및 시설의 제외를 신청하였다. 2. 관할 교육지원청은 지역교육환경보호위원회의 심의를 거쳐 2025. ○. ○. 원고에 대하여 위 시설을 금지시설에서 제외하는 처분(이하 '제외처분')을 하였고, 원고는 이를 신뢰하여 막대한 개업비용을 들여 영업을 시작하였다. 3. 그런데 인근 학부모가 위 제외처분에 불복하여 행정심판을 청구하였고, 강원특별자치도교육청 행정심판위원회는 2025. 11. 3. 위 심판청구를 받아들여 제외처분을 취소하는 재결(이하 '이 사건 재결')을 하였다. 4. 이어 관할 행정청은 2025. 12. 23. 원고에게 만화 대여시설 일체의 철거를 명하는 처분(이하 '이 사건 철거명령')을 하였다. 5. 이에 원고는 이 사건 재결과 철거명령의 취소를 구하기 위하여 이 소를 제기한다.

━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━ ⑤ 【이 사건 소의 적법성】 ━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━ 1. 대상적격 — 재결 자체의 고유한 위법(재결취소 부분) 가. 원처분주의(행정소송법 제19조 단서) (1) 행정소송법 제19조는 취소소송의 대상을 원칙적으로 '원처분'으로 하되, 그 단서에서 '재결 자체에 고유한 위법'이 있는 경우에 한하여 재결을 다툴 수 있도록 정한다(원처분주의). (2) '재결 자체의 고유한 위법'이란 재결의 주체·절차·형식의 위법뿐 아니라, 재결의 내용이 원처분에는 없던 새로운 위법을 야기한 경우를 포함한다. 나. 제3자효 있는 인용재결 (1) 이 사건 인용재결은 제3자(학부모)의 행정심판청구를 받아들여 원처분(원고에 대한 유리한 제외처분)을 취소함으로써 비로소 처분 상대방인 원고의 권익을 새로이 침해한 '제3자효 있는 인용재결'이다. (2) 이러한 인용재결은 원처분에는 없던 새로운 침익적 효과를 원고에게 발생시키므로, 원고로서는 원처분이 아니라 '재결'을 다투어야 권리구제를 받을 수 있다 (대법원 96누10911 취지). 다. 소결 따라서 이 사건 인용재결은 '재결 자체에 고유한 위법'이 있는 경우에 해당하여 항고소송의 대상이 된다(대법원 2016두49464, 대법원 90누6521 등의 취지). 2. 원고적격(행정소송법 제12조) 가. 원고적격의 의의: 취소소송은 처분등의 취소를 구할 '법률상 이익'이 있는 자가 제기할 수 있다(행정소송법 제12조). 나. 재결취소 부분: 원고는 제외처분의 직접 상대방으로서, 그 처분을 취소한 인용재결로 인하여 만화카페 영업을 계속할 법률상 이익을 직접 침해받는 자이다. 따라서 재결취소소송의 원고적격이 인정된다. 다. 철거명령 부분: 철거명령에 대하여는 그 명령의 직접 상대방으로서 당연히 원고적격이 인정된다. 라. 피고 적격(보충): 재결취소 부분의 피고는 재결을 한 행정심판위원회이고, 철거명령 부분의 피고는 그 처분을 한 관할 행정청이다. 처분청과 재결청이 다르므로 청구별로 피고를 정확히 특정한다. 3. 제소기간(행정소송법 제20조) 가. 재결취소 부분 (1) 행정심판 재결을 거친 사건의 취소소송은 재결서의 정본을 송달받은 날부터 90일 이내에 제기하여야 한다(제20조 제1항 단서). (2) 재결서 등본을 원고의 어머니가 받은 날은 적법한 송달로 보기 어렵다. 송달은 송달받을 자 본인 또는 그와 동거하는 사람 등 보충송달의

━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━ ⑥ 【이 사건 처분등의 위법성】 ━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━ 1. 제외처분 취소재결의 위법 — 재량의 일탈·남용 가. 판단의 기준: 교육환경보호구역 내 금지시설 제외 여부는 학습·교육환경에 미치는 영향을 종합적으로 비교형량하여 결정하여야 하고, 그 판단이 사실을 오인하거나 비례·형평을 그르친 경우에는 재량권의 일탈·남용으로서 위법하다. 나. 사실오인·재량권 일탈·남용 (1) 이 사건 만화카페는 출입구에 '19세 미만 구독·대여 불가' 안내문을 부착하고, 청소년 유해매체물과 유통 가능 만화를 분리 진열하는 등 학습·교육환경에 나쁜 영향을 줄 우려가 없도록 운영되고 있다(교육환경보호에관한법률 제8조·제9조가 정하는 보호의 취지에 부합). (2) 관할 교육지원청도 지역교육환경보호위원회의 심의를 거쳐 같은 취지에서 제외처분을 한 바 있다. 즉 전문기관의 심의를 거쳐 유해성이 없다고 판단된 사안이다. (3) 그럼에도 학부모의 막연한 우려만을 들어 위 제외처분을 취소한 재결은, 만화카페의 실제 운영실태(유해성 차단조치)를 제대로 고려하지 아니한 채 사실을 오인하였거나 비교형량을 그르쳐 재량권을 일탈·남용한 것이다. 다. 신뢰보호 측면(보충) (1) 원고는 관할 교육지원청의 제외처분을 신뢰하여 막대한 개업비용을 투입하고 영업을 시작하였다. (2) 그럼에도 이를 뒤집는 인용재결로 원고의 신뢰가 일시에 무너지는 점은, 재량권 행사의 비례·형평을 판단함에 있어 원고에게 유리하게 고려되어야 한다. 라. 평등원칙 위반 (1) 평등원칙은 본질적으로 같은 것은 같게, 다른 것은 다르게 취급할 것을 요구하며, 차별에 합리적 이유가 없으면 위반이 된다. (2) 같은 건물 지하의 당구장은 학습환경에 더 큰 영향을 줄 수 있음에도 2025. 1. 금지시설에서 제외되어 영업을 계속하고 있다. (3) 그런데 그보다 유해성이 크다고 보기 어려운 만화카페만을 제외에서 배제(재결로 제외처분을 취소)하는 것은 본질적으로 같은 것을 합리적 이유 없이 다르게 취급하는 것으로 평등원칙에 위반된다. 마. 재결의 기속력 위반 여부(보충) (1) 인용재결은 피청구인인 행정청을 기속한다(행정심판법 제49조 제1항). 그러나 그 기속력은 적법한 재결을 전제로 하는 것이고, 재량을 그르친 위법한 인용재결까지 행정청과 처분 상대방을 구속하는 것은 아니다. (2) 따라서 위법한 인용재결의 기속력을 들어

2. 철거명령의 위법 — 비례원칙(과잉금지) 위반 가. 처분의 성질 이 사건 철거명령은 원고의 영업시설 자체를 제거하도록 하는 침익적 처분으로서, 직업수행의 자유 및 재산권을 중대하게 제한하므로 비례원칙(과잉금지)에 의한 엄격한 통제를 받는다. 나. 목적의 정당성·수단의 적합성 교육환경 보호라는 목적은 정당하나, 그 수단으로 '시설 일체의 철거'를 선택한 것이 적합·필요한지는 별도로 심사되어야 한다. 다. 침해의 최소성 관계 법령의 문언과 취지에 비추어 영업방법의 제한·일부 시정명령·분리진열 명령 등 덜 침익적인 수단으로도 교육환경 보호라는 목적을 충분히 달성할 수 있음에도, '만화 대여시설 일체'의 철거를 명한 것은 목적 달성에 필요한 정도를 넘어선다. 라. 법익의 균형성 (1) 원고는 개업에 막대한 비용을 들였고 대출금조차 변제하지 못한 상태이며, 노모를 부양하는 유일한 생계수단이 이 사건 영업이다. (2) 전면 철거로 원고가 입는 불이익은 영업기반의 완전한 상실로서 회복하기 어려운 반면, 철거로 달성되는 공익(교육환경 보호)은 영업방법 제한·분리진열 명령 등으로도 상당 부분 달성될 수 있다. (3) 따라서 달성되는 공익에 비하여 원고가 입는 불이익이 지나치게 커서 법익의 균형성을 결한다. 마. 재량권의 일탈·남용 이 사건 철거명령이 기속행위가 아니라 재량행위라 하더라도, 위와 같이 비례원칙에 반하는 처분은 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법을 면할 수 없다. 바. 소결 따라서 이 사건 철거명령은 비례원칙에 위반되고 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이다.

3. 위법성의 종합 가. 재결취소 부분: 이 사건 인용재결은 ① 사실오인 및 재량권 일탈·남용, ② 평등원칙 위반으로 위법하다. 나. 철거명령 부분: 이 사건 철거명령은 비례원칙(침해의 최소성·법익의 균형성) 위반 및 재량권 일탈·남용으로 위법하다. 다. 두 처분 모두 위법하므로 각 취소되어야 한다.

4. 결론 이상과 같이 이 사건 제외처분 취소재결과 철거명령은 모두 위법하므로, 원고는 청구취지 기재와 같은 판결을 구하기 위하여 이 사건 소를 제기한다.

5. 관할 이 사건은 피고들의 소재지 및 처분의 효력이 미치는 곳을 관할하는 춘천지방법원에 제기한다(행정소송법 제9조). 재결취소청구와 철거명령취소청구는 서로 관련되는 청구로서 1개의 소로 병합하여 제기한다(관련청구의 병합).

━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━ ⑦ 【증 명 방 법】 ━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━ 1. 갑 제1호증 강원특별자치도교육청 행정심판위원회 재결서 2. 갑 제2호증 만화 대여시설 철거명령서 3. 갑 제3호증 교육지원청 제외처분 통지서 4. 갑 제4호증 지역교육환경보호위원회 심의자료 5. 갑 제5호증 '19세 미만 구독·대여 불가' 안내문 및 분리진열 현황 사진 6. 갑 제6호증 같은 건물 당구장의 제외·영업 현황자료 7. 갑 제7호증 개업비용·대출 관련 자료(생계관련 소명)

━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━ ⑧ 【첨 부 서 류】 ━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━ 1. 위 각 증명방법 각 1통 2. 소송위임장 1통 3. 소장 부본 피고 수에 따른 통수

⑨ (제소기간 내 최종일)을 작성일로 기재함. 원고 소송대리인 법무법인 오죽헌 담당변호사 고성실 (인) ⑩ 춘천지방법원 귀중

(이상)

※ 답안 작성상의 유의점(자기점검) - 헌법소원: 청구취지의 심판대상 한정, 단일 기본권 특정, 직접성·현재성의 구체적 적시가 배점 포인트이다. - 행정소장: 재결취소 부분의 '재결 자체의 고유한 위법'(제3자효 인용재결) 대상적격, 피고(행정심판위원회/관할청)의 정확한 특정, 송달하자에 따른 제소기간 기산이 핵심이다. - 두 서면 모두 결론을 사실관계에 정확히 포섭하고, 검토지침이 제외하라고 한 주장(과잉금지·평등권 등)을 답안에 넣지 않는 '쟁점 한정'이 고득점의 관건이다. - 배점 비중(헌법소원 50점·행정소장 50점)에 맞추어 분량을 균형 있게 배분하고, 각 쟁점마다 '근거조문·판례 → 사안 포섭 → 결론'의 3단 구성을 빠뜨리지 않는다.