제15회 변호사시험 공법 선택형 금답안

정답 5 근거. 대한민국 헌법사(헌법개정의 연혁)에 관한 문제로, 각 개정헌법이 도입·변경한 제도의 내용을 정확히 대조하여야 한다. '옳지 않은 것'을 고르는 문제이며, 옳지 않은 지문은 ⑤이므로 정답은 ⑤이다.

① 옳다. 1948년 제헌헌법은 사기업에 있어서 근로자가 법률이 정하는 바에 의하여 이익의 분배에 균점할 권리, 즉 이익분배균점권을 기본권으로 인정하였다(제헌헌법 제18조 제2항). 그 후 1980년 제8차 개정헌법은 국가가 근로자의 적정임금의 보장에 노력하여야 할 의무를 규정하였고, 1987년 제9차 개정헌법(현행헌법)은 여기에서 더 나아가 국가가 법률이 정하는 바에 의하여 최저임금제를 시행할 의무를 규정하였다(현행 대한민국헌법 제32조 제1항). 지문은 세 시기의 근로 관련 규정을 모두 정확히 옮겼으므로 옳다.

② 옳다. 1954년 제2차 개정헌법(이른바 '사사오입 개헌')은 헌법개정의 제안권자를 대통령, 민의원 또는 참의원의 재적의원 3분의 1 이상, 또는 민의원의원 선거권자 50만인 이상으로 규정하였다. 지문은 제2차 개정헌법의 헌법개정 제안요건을 정확히 옮겼으므로 옳다.

③ 옳다. 1960년 제3차 개정헌법은 3·15 부정선거에 대한 반성에서 선거의 공정한 관리를 위하여 중앙선거위원회를 헌법기관으로 신설하였다. 이는 오늘날 헌법상 독립기관인 중앙선거관리위원회(현행 대한민국헌법 제114조)의 효시에 해당한다. 지문은 옳다.

④ 옳다. 1962년 제5차 개정헌법은 강한 정당국가적 요소를 도입하여, 국회의원 후보가 되려는 자는 반드시 소속정당의 추천을 받도록 규정하였다(무소속 출마 불허). 지문은 제5차 개정헌법의 정당추천 요건을 정확히 옮겼으므로 옳다.

⑤ 옳지 않다(정답). 1972년 제7차 개정헌법(유신헌법) 제40조는 통일주체국민회의가 국회의원 정수의 '3분의 1'에 해당하는 수의 국회의원을 선거하되, 그 후보자는 '대통령'이 일괄 추천한 후보자 전체에 대한 찬반을 투표에 부쳐 당선을 결정하도록 하였다. 그런데 지문은 이를 '2분의 1', '국무총리'가 일괄 추천한다고 하여, 통일주체국민회의가 선거하는 국회의원의 정수(3분의 1→2분의 1)와 후보 추천권자(대통령→국무총리)를 모두 잘못 기술하였으므로 옳지 않다. 따라서 정답은 ⑤이다.

정답 1 근거. 국회의 권한(입법권·탄핵소추권·조약동의권·권한쟁의 당사자능력)에 관한 판례·헌법 이해를 묻는다. ②~⑤는 모두 판례 법리에 부합하여 옳고, ①만 적법절차원칙에서 도출되는 청문요구로 입법권이 제약된다고 보는 것이 헌법체계상 적절하다고 단정하여 옳지 않으므로 정답은 ①이다.

① 옳지 않다(×). 헌법재판소는 지방자치단체의 폐치·분합에 관한 입법에서, 입법자가 일정한 사항을 결정함에 있어 청문절차를 거치는 것이 바람직하더라도 적법절차원칙으로부터 해석상 도출되는 청문에 대한 요구에 의하여 입법권이 제약된다고 보는 것은 헌법체계상 적절하지 아니하다고 판시하였다(헌법재판소 1994. 12. 29. 선고 94헌마201 결정). 지문은 청문절차 요구에 의한 입법권 제약이 '헌법체계적으로 적절하다'고 거꾸로 서술하였으므로 옳지 않다.

② 옳다(○). 헌법재판소는 국회의 탄핵소추의결 과정에서 법정 절차가 준수되고 피소추자의 헌법 내지 법률 위반행위가 일정한 수준 이상 소명되었다면, 그 탄핵소추는 헌법수호를 위한 것으로 보아야 하고 설령 부수적으로 정치적 목적이나 동기가 내포되어 있더라도 그러한 점만으로 탄핵소추권이 남용되었다고 볼 수 없다고 판시하였다(헌법재판소 2025. 1. 23. 선고 2024헌나1 결정). 지문은 이 법리를 그대로 옮긴 것이므로 옳다.

③ 옳다(○). 헌법재판소는 한미주둔군지위협정(SOFA)에 관하여, 명칭이 '협정'으로 되어 있어 국회의 관여 없이 체결되는 행정협정처럼 보이더라도 우리나라의 입장에서 외국군대의 지위에 관한 것이고 국가에 재정적 부담을 지우는 등 입법사항을 포함하므로 국회의 동의를 요하는 조약으로 취급되어야 한다고 판시하였다(헌법재판소 1999. 4. 29. 선고 97헌가14 결정). 지문은 이 판시와 일치하므로 옳다.

④ 옳다(○). 헌법재판소는 국회가 이미 본회의 의결로 권한 실현 의사를 결정하고 그 의사가 다른 국가기관에 의하여 침해되었음을 확인한 경우, 국회를 대표하는 국회의장은 그 대표권에 기하여 방어적 행위로서 해당 국가기관을 상대로 권한쟁의심판을 청구할 수 있고 별도의 본회의 의결은 필요하지 않다고 판시하였다(헌법재판소 2025. 2. 27. 선고 2025헌라1 결정). 지문은 이 법리와 일치하므로 옳다.

⑤ 옳다(○). 헌법재판소는 법률의 제·개정 행위를 다투는 권한쟁의심판에서는 국회가 피청구인적격을 가지므로, 국회의원들이 국회의장을 상대로 제기한 법률 개정행위에 대한 심판청구는 피청구인적격이 없는 자를 상대로 한 것이어서 부적법하다고 판시하였다(헌법재판소 2016. 5. 26. 선고 2015헌라1 결정). 지문은 이 판시와 일치하므로 옳다.

정답 5 근거. 대통령과 국무총리의 헌법상 지위, 특히 대통령 권한대행자인 국무총리의 지위 및 탄핵소추 의결정족수가 쟁점이다. ①~④는 모두 판례 법리에 부합하여 옳고, ⑤만 권한대행 국무총리의 탄핵소추 정족수를 대통령과 동일한 가중정족수로 보아 옳지 않으므로 정답은 ⑤이다.

① 옳다(○). 헌법재판소는 대통령에 대한 탄핵소추에 국회재적의원 3분의 2 이상의 찬성이라는 가중 의결정족수를 요구한 취지는, 대통령은 국가원수인 동시에 행정부 수반으로서 대통령이 갖는 민주적 정당성의 비중, 헌법상 지위 및 권한의 중요성 등을 고려하여 탄핵소추가 신중하게 행사되도록 하기 위함이라고 판시하였다(헌법재판소 2025. 3. 24. 선고 2024헌나9 결정). 지문은 이와 일치하므로 옳다.

② 옳다(○). 헌법재판소는 국무총리는 국민으로부터 직접 선출된 대통령의 민주적 정당성과 비교하여 상당히 축소된 간접적인 민주적 정당성만을 보유하므로, 대통령 권한대행자로서 국무총리는 대통령과는 확연히 구분되는 지위에 있다고 판시하였다(헌법재판소 2025. 3. 24. 선고 2024헌나9 결정). 지문은 이 판시 그대로이므로 옳다.

③ 옳다(○). 헌법재판소는 국무총리는 단지 대통령의 첫째 가는 보좌기관으로서 행정에 관하여 독자적인 권한을 가지지 못하고 대통령의 명을 받아 행정각부를 통할하는 기관으로서의 지위만을 가지며, 행정권 행사에 대한 최후의 결정권자는 대통령으로 해석함이 타당하다고 판시하였다(헌법재판소 1994. 4. 28. 선고 89헌마221 결정; 헌법재판소 2021. 1. 28. 선고 2020헌마264 결정). 지문은 이와 일치하므로 옳다.

④ 옳다(○). 헌법재판소는 국회가 재판관으로 선출한 사람이 자격요건을 갖추고 그 선출과정에 헌법·국회법 등 법률 위반의 하자가 없는 한 대통령은 그를 재판관으로 임명할 헌법상 의무를 부담하고, 대통령의 권한을 대행하는 국무총리(또는 국무위원) 역시 동일한 의무를 부담한다고 판시하였다(헌법재판소 2025. 3. 24. 선고 2024헌나9 결정; 헌법재판소 2025. 2. 27. 선고 2025헌라1 결정). 지문은 이와 일치하므로 옳다.

⑤ 옳지 않다(×). 헌법재판소는 대통령 권한대행 중인 국무총리에 대한 탄핵소추에는 권한대행이라는 직무수행이 아니라 본래의 신분상 지위에 따라 헌법 제65조 제2항 본문의 의결정족수, 즉 국회재적의원 과반수의 찬성이 적용된다고 판시하였다(헌법재판소 2025. 3. 24. 선고 2024헌나9 결정). 지문은 권한대행 국무총리에게 대통령과 동일한 재적의원 3분의 2 이상의 가중정족수가 적용되어야 한다고 하였으므로 옳지 않다.

정답 4 근거. 사법부의 심급제도와 명령·규칙심사권(헌법 제107조 제2항)에 관한 조문·법리를 묻는다. ㄴ·ㄷ·ㄹ은 옳고, ㄱ은 상급심 기속력의 범위를 잘못 서술하여 옳지 않으므로 옳은 것만 고르면 ㄴ, ㄷ, ㄹ이고 정답은 ④이다.

ㄱ. 옳지 않다(×). 「법원조직법」 제8조는 '상급법원 재판에서의 판단은 해당 사건에 관하여 하급심을 기속한다'고 규정한다. 상급심 판단의 기속력은 파기환송 등으로 이어진 바로 그 '해당 사건'에 한정되고, 동종의 다른 사건에까지 일반적으로 미치는 것이 아니다. 지문은 기속력이 '동종 사건'에 미친다고 하였으므로 옳지 않다.

ㄴ. 옳다(○). 헌법 제107조 제2항은 명령·규칙이 헌법이나 법률에 위반되는지가 재판의 전제가 된 경우 대법원이 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다고 규정하여, 그 심사권은 대법원을 비롯한 각급 법원이 행사한다. 다만 「법원조직법」 제7조 제1항은 명령·규칙이 헌법 또는 법률에 위반된다고 인정하는 경우 대법원의 심판권은 대법관 전원의 3분의 2 이상의 합의체에서 행사하도록 정한다. 지문은 이 조문 내용과 일치하므로 옳다.

ㄷ. 옳다(○). 헌법 제107조 제2항이 정한 명령·규칙심사권의 대상인 '명령·규칙'에는 지방자치단체의 조례도 포함되는 것으로 해석되므로, 조례의 위헌·위법 여부도 재판의 전제가 된 경우 법원의 심사 대상이 될 수 있다. 지문은 이러한 해석에 부합하므로 옳다.

ㄹ. 옳다(○). 「행정소송법」 제6조 제1항은 행정소송에 대한 대법원판결에 의하여 명령·규칙이 헌법 또는 법률에 위반된다는 것이 확정된 경우에는 대법원은 지체 없이 그 사유를 행정안전부장관에게 통보하여야 한다고 규정한다. 지문은 이 조문 그대로이므로 옳다.

정답 2 근거. 국가기관(방송통신위원회·독립행정기관·고위공직자범죄수사처·감사원·선거관리위원회)의 헌법상 지위와 권한 배분을 묻는다. ①·③·④·⑤는 모두 판례 법리에 부합하여 옳고, ②만 중앙행정기관을 '행정각부'로 두는 것이 헌법상 강제되어 독립행정기관 설치가 금지된다고 보아 옳지 않으므로 정답은 ②이다.

① 옳다(○). 헌법재판소는 방송통신위원회가 방송의 자유와 공공성·공익성을 높이고 방송의 독립성을 보장하기 위하여 설치되었는바, 방송통신위원회 위원장에 대한 탄핵심판은 위헌·위법적 직무집행으로 침해된 방송의 공적 기능의 회복을 통하여 방송의 자유 및 언론의 자유 보장에 기여할 수 있다고 판시하였다(헌법재판소 2025. 1. 23. 선고 2024헌나1 결정). 지문은 이와 일치하므로 옳다.

② 옳지 않다(×). 헌법재판소는 중앙행정기관을 반드시 국무총리의 통할을 받는 '행정각부'의 형태로 설치하거나 '행정각부'에 속하는 기관으로 두어야 하는 것이 헌법상 강제되는 것은 아니므로, 법률로써 '행정각부'에 속하지 않는 독립된 형태의 행정기관을 설치하는 것이 헌법상 금지된다고 할 수 없다고 판시하였다(헌법재판소 2021. 1. 28. 선고 2020헌마264 결정). 지문은 이를 정반대로 '행정각부 형태가 헌법상 강제되어 독립 행정기관 설치가 금지된다'고 하였으므로 옳지 않다.

③ 옳다(○). 헌법재판소는 기존 행정조직에 소속되지 않은 독립된 위치에서 수사 등 사무를 수행할 기관을 설치·운영할 것인지, 그 수사·기소 대상 범위를 어떻게 정할 것인지는 설치 필요성, 공직사회 신뢰성 제고에 대한 국민적 관심과 요구 등 모든 사정을 고려하여 결정할 문제이므로, 이에 대한 입법자의 결정은 명백히 자의적이거나 현저히 부당하다고 볼 수 없는 한 존중되어야 한다고 판시하였다(헌법재판소 2021. 1. 28. 선고 2020헌마264 결정). 지문은 이와 일치하므로 옳다.

④ 옳다(○). 헌법재판소는 감사원의 직무감찰권은 행정부 내부의 통제장치로서의 성격을 가지므로, 정부와 독립된 헌법기관인 국회·법원·헌법재판소는 물론 독립된 헌법기관으로 설치된 선거관리위원회도 헌법 제97조가 정한 감사원의 직무감찰 대상에 포함되지 않는다고 판시하였다(헌법재판소 2025. 2. 27. 선고 2023헌라5 결정). 지문은 이와 일치하므로 옳다.

⑤ 옳다(○). 헌법재판소는 대의민주주의와 국민주권주의를 실현하기 위해서는 선거의 공정한 관리가 필수적으로 요구되는데, 선거와 투표관리사무 등의 담당기관을 일반행정기관과는 별도의 독립기관으로 구성해야 한다는 요청이 나오며, 선거관리위원회는 이러한 요청을 제도화한 것이라고 판시하였다(헌법재판소 2025. 2. 27. 선고 2023헌라5 결정). 지문은 이와 일치하므로 옳다.

정답 5 근거. 이 문제는 가축전염병 예방법상 살처분 보상금을 축산계열화사업자가 아닌 계약사육농가에 지급하도록 한 단서조항(이 사건 조항)이 축산계열화사업자의 재산권을 침해하는지를 묻는다. 쟁점은 살처분으로 인한 재산권 제약의 성질(수용인지 사회적 제약인지), 사회적 제약을 구체화하는 법률에도 조정적 보상이 요구되는지, 그 조정의 방법에 관한 입법형성의 범위, 위헌심사 기준, 그리고 이 사건 조항의 재산권 침해 여부이다. ①②③④는 헌법재판소 2024. 5. 30. 선고 2021헌가3 결정의 법리에 부합하여 옳고, ⑤는 이 사건 조항을 합헌으로 본 진술이나 헌법재판소가 헌법불합치로 판단한 결론과 배치되므로 옳지 않다. 따라서 옳지 않은 것은 ⑤이다.

① 옳다(○). 가축의 살처분은 가축전염병의 전파를 막기 위한 것으로, 가축 소유자가 본래 부담하는 방역상 위험이 현실화된 것에 대응하는 조치이다. 헌법재판소는 이러한 살처분으로 인한 재산권의 제약은 공익을 위하여 특정인에게 재산권을 박탈·이전시키는 헌법 제23조 제3항의 공용수용에 해당하지 아니하고, 재산권에 내재하는 사회적 제약을 구체화한 것으로 본다(헌법재판소 2024. 5. 30. 선고 2021헌가3 결정). 지문은 이러한 법리에 부합하므로 옳다.

② 옳다(○). 헌법재판소는 헌법 제23조 제1항·제2항에 따라 재산권의 사회적 제약을 구체화하는 법률조항이라 하더라도, 권리자에게 수인의 한계를 넘어 가혹한 부담이 발생하는 예외적인 경우에는 그 부담을 완화하는 보상규정을 두어 재산권자의 부담을 조정하여야 비로소 헌법에 합치된다고 본다(헌법재판소 2024. 5. 30. 선고 2021헌가3 결정). 지문은 이러한 조정적 보상의무를 정확히 서술하므로 옳다.

③ 옳다(○). 헌법재판소는 가혹한 부담의 조정이라는 목적을 달성하기 위하여 어떠한 방법으로 보상하여 부담을 완화·조정할 것인가를 선택함에 있어서는, 입법자에게 광범위한 형성의 자유가 부여된다고 본다(헌법재판소 2024. 5. 30. 선고 2021헌가3 결정). 즉 조정의 목적과 방법의 선택은 원칙적으로 입법형성의 영역에 속한다. 지문은 이 법리에 부합하므로 옳다.

④ 옳다(○). 이 사건 조항은 재산권의 사회적 제약을 구체화하면서 가혹한 부담을 조정하기 위한 보상조치를 규율하는 조항이므로, 그 위헌 여부는 비례원칙에 따른 일반적 재산권 제한 심사가 아니라, 조정적 보상조치의 규율에 관하여 입법자가 갖는 입법형성재량의 한계를 일탈하였는지 여부로 심사하게 된다(헌법재판소 2024. 5. 30. 선고 2021헌가3 결정). 지문은 심사기준을 정확히 적시하므로 옳다.

⑤ 옳지 않다(×). 헌법재판소는 이 사건 조항(가축전염병 예방법 제48조 제1항 제3호 단서)이 보상금을 축산계열화사업자가 아니라 계약사육농가에 지급하도록 하면서도, 축산계열화사업자가 계약사육농가에 대하여 가지는 채권 등 손실을 조정·회복할 수 있는 별도의 보상규정을 두지 아니하여, 가혹한 부담을 완화하는 조정적 보상에 관한 입법형성재량의 한계를 일탈하였다고 보아 헌법불합치로 결정하였다(헌법재판소 2024. 5. 30. 선고 2021헌가3 결정, 2025. 12. 31.을 시한으로 계속 적용). 지문은 정산과정 등으로 손실을 만회할 수 있어 재산권을 침해하지 않는다고 하나, 이는 침해를 인정한 헌법재판소의 결론과 배치되므로 옳지 않다.

따라서 정답은 ⑤이다.

정답 4 근거. 이 문제는 야간 옥외집회·시위를 금지한 법률조항에 대한 한정위헌결정이 내려진 뒤, 위헌소원을 거쳐 유죄판결이 확정된 甲과 위헌성을 다투지 않고 확정된 乙이 각각 재심을 청구하였다가 기각되자 그 재심기각결정에 대하여 헌법재판소법 제68조 제1항 헌법소원(재판소원)을 청구한 사안의 적법·인용 여부를 묻는다. 쟁점은 한정위헌결정이 법률에 대한 위헌결정으로서 기속력을 갖는지, 그 기속력에 반하는 법원의 재판에 대한 재판소원이 허용되는지, 한정위헌결정 이전에 확정된 원판결 자체가 취소 대상인지, 그리고 위헌소원을 거치지 않은 乙도 구제될 수 있는지이다. ㄱ·ㄴ·ㄹ은 헌법재판소 2022. 6. 30. 선고 2014헌마760·763(병합) 결정의 법리에 부합하여 옳고, ㄷ은 옳지 않다. 따라서 옳은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄹ이다.

ㄱ. 옳다(○). 헌법재판소는 법률조항에 대한 한정위헌결정도 법률의 의미·내용과 그 적용범위를 한정하여 위헌임을 선언하는 일부위헌결정으로서 법률에 대한 위헌결정에 해당하고 기속력을 가지므로, 그 기속력을 부인하여 한정위헌결정의 효력을 받는 재심청구를 받아들이지 아니한 법원의 재판은 헌법재판소법 제68조 제1항이 예외적으로 헌법소원의 대상에서 제외하지 못하는 '법률에 대한 위헌결정의 기속력에 반하는 재판'에 해당하여 그 취소를 구하는 헌법소원이 허용된다고 하였다(헌법재판소 2022. 6. 30. 선고 2014헌마760·763 결정). 지문은 이 법리에 부합하므로 옳다.

ㄴ. 옳다(○). 위와 같이 한정위헌결정의 기속력에 반하여 재심사유로 받아들이지 아니한 재심기각결정은 청구인의 재판청구권을 침해한 것이어서, 헌법재판소법 제75조 제3항에 따라 취소되어야 한다. 실제로 헌법재판소는 한정위헌결정의 기속력을 부인한 법원의 재심기각(재판)을 청구인의 재판청구권을 침해하였다는 이유로 취소하였다(헌법재판소 2022. 6. 30. 선고 2014헌마760·763 결정). 지문은 甲에 대한 재심기각결정이 재판청구권을 침해하여 같은 법 제75조 제3항에 따라 취소되어야 한다고 하므로 옳다.

ㄷ. 옳지 않다(×). 한정위헌결정도 법률에 대한 위헌결정으로서 기속력을 가지므로, 위헌소원(헌법재판소법 제68조 제2항)을 직접 청구하지 아니한 사람이라 하더라도 그 위헌결정의 효력이 미치는 한 한정위헌결정을 이유로 재심을 청구할 수 있고, 그 기속력을 부인하여 재심청구를 배척한 법원의 재판 역시 '법률에 대한 위헌결정의 기속력에 반하는 재판'으로서 재판소원의 대상이 된다(헌법재판소 2022. 6. 30. 선고 2014헌마760·763 결정의 취지). 따라서 위헌성을 다투지 않았던 乙도 재심·재판소원을 통하여 구제받을 수 있으므로, 乙은 재심을 청구할 법적 근거가 없어 헌법소원심판청구가 허용되지 않는다는 지문은 옳지 않다.

ㄹ. 옳다(○). 헌법재판소는, 한정위헌결정의 기속력에 반하는 재판으로서 재판소원의 대상이 되는 것은 한정위헌결정 이후에 그 기속력을 부인한 법원의 재판(재심기각결정)이고, 한정위헌결정이 있기 전에 이미 확정된 원래의 유죄판결은 그 자체로는 '법률에 대한 위헌결정의 기속력에 반하는 재판'이라고 볼 수 없으므로 그에 대한 헌법소원은 허용되지 않는다고 하였다(헌법재판소 2022. 6. 30. 선고 2014헌마760·763 결정). 지문은 甲에 대한 유죄판결이 한정위헌결정 전에 확정되어 기속력에 반하는 재판으로 볼 수 없어 그에 대한 헌법소원은 허용되지 않는다고 하므로 옳다.

따라서 정답은 ④이다.

정답 1 근거. 이 문제는 합헌적 법률해석의 의의와 한계를 묻는다. 합헌적 법률해석은 법률의 문언이 가지는 가능한 의미의 범위 안에서 헌법에 합치되는 해석을 선택하는 것으로, 법문의 한계를 벗어난 법형성이나 입법에 갈음하는 해석은 허용되지 않는다. 쟁점은 양벌규정에 대한 면책적 해석의 가부(①), 한정위헌결정의 성질(②), 군형법 정치관여조항의 한정해석(③), 군인사법 무죄선고 규정의 확대해석(④), 군형법 제92조의6의 적용범위 제한해석(⑤)이다. ②③④⑤는 허용되거나 정당한 해석으로 옳고, ①은 책임주의에 반하여 위헌인 양벌규정을 합헌적 해석으로 살려낼 수 있다는 취지여서 옳지 않다. 따라서 옳지 않은 것은 ①이다.

① 옳지 않다(×). 종업원 등의 범법행위에 대하여 영업주의 귀책사유를 묻지 아니하고 자동적으로 함께 처벌하도록 한 양벌규정은, 책임 없는 자에게 형벌을 부과하는 것이어서 법치국가원리와 죄형법정주의에서 도출되는 책임주의원칙에 반하여 위헌이라는 것이 확립된 판례이다(헌법재판소 2009. 7. 30. 선고 2008헌가17 결정). 이러한 무과실 자동처벌 조항을 '영업주의 선임감독상 주의의무 위반 등 귀책사유가 있는 경우에만 처벌하는 것'으로 해석하는 것은, 면책규정을 두지 않은 법문에 없는 요건을 새로 보충하여 입법에 갈음하는 것으로서 법률의 문언이 가지는 가능한 의미를 벗어나 합헌적 법률해석의 한계를 넘는다. 지문은 그러한 해석이 허용된다고 하므로 옳지 않다.

② 옳다(○). 헌법재판소는, 법률의 위헌성 심사를 하면서 합헌적 법률해석을 하고 그 결과로서 이루어지는 한정위헌결정은 법률의 의미·내용과 적용범위를 일부 한정하여 위헌임을 선언하는 일부위헌결정으로서 법률에 대한 위헌결정에 해당한다고 본다(헌법재판소 2022. 6. 30. 선고 2014헌마760·763 결정). 지문은 헌법재판소의 이러한 견해를 정확히 서술하므로 옳다.

③ 옳다(○). 헌법재판소는 구 군형법 제94조가 금지하는 정치적 의견 공표행위를, 특정 정당·정치인이나 그 정책·활동에 대한 지지나 반대의견의 공표와 같이 군의 정치적 중립성을 훼손할 수 있는 의견을 군인 또는 군무원이 그 지위를 이용하여 공표하는 행위로 한정하여 해석함으로써, 그 처벌범위를 합리적으로 제한하는 한정해석이 가능하고 그러한 해석이 허용된다고 보아 합헌으로 판단하였다(헌법재판소 2018. 7. 26. 선고 2016헌바139 결정). 지문은 이 법리에 부합하므로 옳다.

④ 옳다(○). 군인사법 제48조 제4항 후단의 '무죄의 선고를 받은 때'를 형식상 무죄판결뿐 아니라, 공소기각재판을 받았더라도 그 공소기각 사유가 없었더라면 무죄가 선고될 현저한 사유가 있는 이른바 내용상 무죄재판의 경우까지 포함하는 것으로 확대 해석하는 것은, 보수를 소급 지급받는 권리구제의 취지에 비추어 법률의 문언이 가지는 가능한 의미의 한계 안에서 이루어지는 합헌적 법률해석으로서 정당하다고 평가된다. 지문은 그러한 확대해석이 법률의 문의적 한계 내의 정당한 해석이라고 하므로 옳다.

⑤ 옳다(○). 대법원은 군형법 제92조의6의 문언, 개정 연혁, 보호법익과 전체 법질서의 변화를 종합하면, 동성인 군인 사이의 항문성교나 그 밖에 이와 유사한 행위가 근무시간 이후 사적 공간에서 자발적 의사 합치에 따라 이루어지는 등 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 직접적·구체적으로 침해한 것으로 보기 어려운 경우에는 위 규정이 적용되지 않는다고 봄이 타당하다고 판시하였다(대법원 2022. 4. 21. 선고 2019도3047 전원합의체 판결). 지문은 이 판시와 일치하므로 옳다.

따라서 정답은 ①이다.

정답 4 근거. 양심의 자유를 이유로 대체역법에 따라 교정시설에서 합숙 복무하는 대체복무요원 甲의 기본권 제한이 헌법에 합치하는지를 묻는다. 쟁점은 ① 교정시설 복무가 징벌적 처우인지, ② 36개월·합숙 복무가 양심의 자유를 침해하는지, ③ 생활관 CCTV 촬영이 사생활의 비밀을 침해하는지, ④ 대체복무요원의 정당가입 금지가 정당가입의 자유를 침해하는지, ⑤ 정부관리 대체복무를 거부하고 순수 민간봉사만 고집하는 자에 대한 형사처벌이 양심의 자유를 침해하는지이다. ①·②·③·⑤는 헌법재판소 판례에 부합하여 옳고, ④는 헌재가 정당가입금지조항이 정당가입의 자유를 침해하지 않는다고 판단하였음에도 '침해한다'고 서술하여 옳지 않으므로 정답은 4이다.

① 옳다(○). 헌법재판소는 대체복무기관을 교정시설로 한정한 것이 형사처벌로서 교도소에 수용되는 것과는 법적·사회적 의미가 다르다고 보았다. 복무기관조항은 복무 장소를 교정시설로 국한하였을 뿐 대체복무요원이 수행하는 업무는 사회복지시설·병원·공공기관 등에서도 부여될 수 있는 업무이고, 현역병도 희망 병과 근무를 요구할 구체적 권리가 없으므로, 교정시설 복무만으로 수형자와 같은 징벌적 처우를 받는다고 볼 수 없다(헌법재판소 2024. 5. 30. 선고 2022헌마1146 결정). 지문은 이러한 판시에 부합하므로 옳다.

② 옳다(○). 헌법재판소는 복무기간을 36개월로 정한 기간조항과 합숙복무를 정한 합숙조항이 국방의 의무와 양심의 자유를 조화시키고 현역복무와 대체복무 간 병역부담의 형평을 기하기 위한 것으로, 현역병 복무의 실질적 강도와 대체복무제의 목적에 비추어 그 고역의 정도가 양심적 병역거부자가 도저히 선택하기 어렵게 만들 정도로 과도하다고 볼 수 없다고 하여, 과잉금지원칙을 위반하여 양심의 자유를 침해하지 않는다고 판단하였다(헌법재판소 2024. 5. 30. 선고 2021헌마117 결정). 지문은 이에 부합하므로 옳다.

③ 옳다(○). 헌법재판소는 대체복무요원 생활관 내부 공용공간의 CCTV 촬영행위가 교정시설의 계호·경비·안전·관리를 위한 것이고 합숙하는 대체복무요원의 안전한 생활을 보호하는 측면도 있으며 개별 생활공간에는 CCTV가 설치되어 있지 않은 점 등을 들어, 과잉금지원칙을 위반하여 사생활의 비밀과 자유를 침해하지 않는다고 보았다(헌법재판소 2024. 5. 30. 선고 2022헌마707 결정). 지문은 다수가 함께 생활하는 시설에 CCTV가 운영된다는 점만으로 과도한 제한이라고 보기 어렵다는 취지로 판례에 부합하므로 옳다.

④ 옳지 않다(×). 헌법재판소는 대체복무요원의 정당가입을 금지하는 정당가입금지조항이 대체복무요원의 정치적 중립성을 유지하고 업무전념성을 보장하기 위한 것이고, 정당 관련 표현행위는 직무 내외를 구분하기 어려워 직무 관련 표현행위만을 규제하는 등 기본권을 최소한도로 제한하는 대안을 상정하기 어렵다는 이유로, 과잉금지원칙에 위배되어 정당가입의 자유를 침해하지 아니한다고 판단하였다(헌법재판소 2024. 5. 30. 선고 2022헌마1146 결정). 지문은 정당가입금지가 정당가입의 자유를 '침해한다'고 서술하여 판례와 반대되므로 옳지 않다.

⑤ 옳다(○). 양심적 병역거부의 보장은 병역의무 자체의 면제가 아니라 대체복무를 통한 병역의무의 이행을 의미하므로, 국가가 마련한 대체복무제도가 종교 교리에 반한다는 이유로 대체역 편입신청과 입영 자체를 거부하면서 순수 민간단체가 주관하는 사회봉사만을 요구하는 경우까지 이를 허용하고 형사처벌을 면제하여야 하는 것은 아니다. 이러한 거부자를 형사처벌하는 것은 양심의 자유의 한계를 벗어난 것이어서 양심의 자유를 침해한다고 볼 수 없다(헌법재판소 2018. 6. 28. 선고 2011헌바379 결정 취지 참조). 지문은 이에 부합하므로 옳다.

정답 5 근거. 사업주 甲과 근로자 乙이 최저임금법 제8조 제1항(최저임금 결정)·제14조 제1항(최저임금위원회 구성)과 근로기준법 제53조 제1항(주 52시간 상한제)에 대하여 헌법재판소법 제68조 제1항 헌법소원을 청구하려는 사안이다. 쟁점은 ① 최저임금법 제8조 제1항에 대한 청구의 적법성(기본권 침해 가능성), ② 최저임금법 제14조 제1항에 대한 청구의 적법성(조직규범·수범자), ③·④ 주 52시간 상한제조항이 제한하는 기본권(계약의 자유·직업의 자유, 재산권), ⑤ 근로의 권리 침해 여부이다. ①·②·③·④는 헌법재판소 2024. 2. 28. 선고 2019헌마500 결정에 부합하여 옳고, ⑤는 판례가 주 52시간 상한제조항이 근로의 권리를 침해한다고 판단하지 않았으므로 옳지 않아 정답은 5이다.

① 옳다(○). 헌법재판소는 최저임금법 제8조 제1항이 고용노동부장관의 최저임금 결정에 관한 권한과 의무를 정한 규정으로서 그 자체에 의하여 청구인들의 기본권에 불리한 영향을 미치지 않으므로, 이 부분 심판청구는 부적법하다고 판단하였다(헌법재판소 2024. 2. 28. 선고 2019헌마500 결정). 지문은 이러한 기본권 침해 가능성 흠결로 인한 부적법 판단에 부합하므로 옳다.

② 옳다(○). 헌법재판소는 최저임금법 제14조의 최저임금위원회 구성에 관한 규정은 위원회의 조직에 관한 조직규범으로서 일반 국민을 수범자로 하지 않아 청구인들의 기본권을 직접 침해하지 않으므로 이에 대한 심판청구가 부적법하다고 보았다(헌법재판소 2024. 2. 28. 선고 2019헌마500 결정). 지문은 이에 부합하므로 옳다.

③ 옳다(○). 헌법재판소는 주 52시간 상한제조항이 연장근로시간에 관한 사용자와 근로자 사이의 계약 내용을 제한한다는 측면에서 甲과 乙의 계약의 자유를 제한하고, 근로자를 고용하여 재화나 용역을 제공하는 사용자의 활동을 제한한다는 측면에서 사업주 甲의 직업의 자유를 제한한다고 보았다(헌법재판소 2024. 2. 28. 선고 2019헌마500 결정). 지문은 제한되는 기본권을 정확히 적시하여 옳다.

④ 옳다(○). 헌법재판소는 주 52시간 상한제조항으로 인해 사업주에게 사업상 어려움이 발생할 수 있으나 이는 영리획득의 단순한 기회가 제한되는 것이거나 기업활동의 사실적·법적 여건에 관한 것에 불과하여 재산권의 보호영역에 속하지 않으므로 재산권 침해 문제는 발생하지 않는다고 보았다(헌법재판소 2024. 2. 28. 선고 2019헌마500 결정). 지문은 이에 부합하므로 옳다.

⑤ 옳지 않다(×). 근로의 권리에 '일할 자리에 관한 권리'뿐만 아니라 '일할 환경에 관한 권리'가 포함된다는 점은 옳으나, 헌법재판소는 주 52시간 상한제조항이 장시간 노동 관행을 개선하고 근로자의 휴식을 보장하려는 입법자의 판단으로서 합리성을 결여하였다고 볼 수 없어 과잉금지원칙에 반하지 않는다고 보아, 사업주의 계약의 자유·직업의 자유 및 근로자의 계약의 자유를 침해하지 않는다고 판단하였을 뿐 乙의 근로의 권리를 침해한다고 보지 않았다(헌법재판소 2024. 2. 28. 선고 2019헌마500 결정). 따라서 근로기준법 제53조 제1항으로 乙의 근로의 권리가 침해된다는 지문은 옳지 않다.

정답 5 근거. 헌법재판소법 제68조 제1항 헌법소원의 적법요건에 관한 ㄱ~ㄹ의 정오를 가린다. 쟁점은 ㄱ 재판규범에 대한 기본권 침해의 직접성, ㄴ 법인 수범자 규정에 대한 소속 변호사의 자기관련성, ㄷ 청구인 추가(임의적 당사자변경)의 허용 여부, ㄹ 합일확정이 필요한 제3자의 공동심판참가와 그 참가신청 기간이다. ㄱ·ㄴ·ㄷ·ㄹ 모두 헌법재판소 판례에 부합하여 옳으므로, 옳은 것과 옳지 않은 것의 조합은 ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○)인 5가 정답이다.

ㄱ. 옳다(○). 헌법재판소는 항소이유서 제출기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니한 때 결정으로 항소를 기각하도록 한 형사소송법 제361조의4 제1항은 그 자체로 국민의 기본권에 직접 관련되는 법규범이 아니라 구체적 소송사건에서 법원에 의해 해석·적용되는 재판규범으로서, 법원의 재판이라는 구체적 집행행위를 매개로 하여 비로소 특정인의 기본권에 영향을 미치므로 기본권 침해의 직접성 요건을 충족하지 못한다고 보았다(헌법재판소 2020. 9. 1. 선고 2020헌마1077 결정). 지문은 이에 부합하므로 옳다.

ㄴ. 옳다(○). 헌법재판소는 각 지방검찰청 관할 구역별로 인가공증인의 정원을 한정한 공증인법 조항의 직접적 수범자는 공증인가를 받고자 하는 법무법인이지만, 그 법무법인에 소속되어 공증업무를 수행하려는 변호사도 정원 제한으로 직업의 자유를 제한받게 되므로 자기관련성이 인정될 수 있다고 보았다(헌법재판소 2022. 11. 24. 선고 2019헌마572 결정). 지문은 이에 부합하므로 옳다.

ㄷ. 옳다(○). 헌법재판소는 청구인의 추가는 당사자표시정정의 범위를 넘을 뿐만 아니라 이를 허용할 법률적 근거가 없고, 오히려 헌법재판소법 제40조 제1항에 의하여 준용되는 민사소송법에 의하면 그러한 형태의 임의적 당사자변경은 허용되지 아니한다고 판시하였다(헌법재판소 2009. 4. 30. 선고 2007헌마106 결정). 지문은 이 판시를 그대로 옮긴 것으로 옳다.

ㄹ. 옳다(○). 헌법재판소는 법령에 대한 헌법소원심판에서 그 목적이 청구인과 제3자에게 합일적으로 확정되어야 할 경우, 헌법재판소법 제40조 제1항에 의하여 준용되는 민사소송법 제83조 제1항에 따라 그 제3자는 공동청구인으로서 심판에 참가할 수 있고, 다만 공동심판참가인은 별도의 헌법소원을 제기하는 대신 계속 중인 심판에 참가하는 것이므로 그 참가신청은 헌법소원 청구기간 내에 이루어져야 한다고 보았다(헌법재판소 2009. 4. 30. 선고 2007헌마106 결정). 지문은 이에 부합하므로 옳다.

정답 2 근거. 지방자치단체 조례의 제정한계·위임의 정도·재의요구·주민조례발안을 묻는다. 쟁점은 ① 조례제정권의 범위와 법률유보(권리제한·의무부과·벌칙), ② 조례에 대한 위임의 정도(포괄위임 허용 여부), ③ 조례 제정의 한계인 ‘법령’의 범위, ④ 단체장의 재의요구권의 방식, ⑤ 주민의 조례 제정·개폐 청구권이다. ①·③·④·⑤는 지방자치법과 판례에 부합하여 옳고, ②는 조례에 대한 위임을 법규명령과 똑같이 구체적·개별적으로 하여야 한다고 단정하므로 옳지 않다. 따라서 정답은 ②.

① 옳다(○). 지방자치법 제28조 제1항은 지방자치단체가 법령의 범위에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있되, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다고 규정한다. 자치사무라도 침익적 규율에는 법률유보가 적용된다는 취지로, 지문은 조문 문언과 일치하므로 옳다.

② 옳지 않다(×). 헌법재판소는 조례의 제정권자인 지방의회는 주민의 대표기관이고 헌법이 지방자치단체에 포괄적 자치권을 보장하는 취지에 비추어, 조례에 대한 법률의 위임은 법규명령에 대한 법률의 위임과 같이 반드시 구체적으로 범위를 정하여 할 필요가 없으며 포괄적인 것으로 족하다고 판시하였다(헌법재판소 1995. 4. 20. 선고 92헌마264 결정). 지문은 조례에 대한 위임도 법규명령과 마찬가지로 반드시 구체적 위임이어야 하고 포괄위임은 허용되지 않는다고 하므로 옳지 않다.

③ 옳다(○). 지방자치법 제28조 제1항이 정한 조례 제정의 한계인 ‘법령의 범위’에서 그 ‘법령’에는 법률과 대통령령·총리령·부령 등 법규명령뿐 아니라, 그 위임에 따라 제정되어 대외적 구속력을 가지며 법규명령으로 기능하는 행정규칙(이른바 법령보충적 행정규칙)까지 포함된다. 지문은 이러한 ‘법령’의 외연을 정확히 설명하므로 옳다.

④ 옳다(○). 지방자치법 제32조에 따라 지방자치단체의 장은 이송받은 조례안에 이의가 있으면 20일 이내에 이유를 붙여 지방의회로 환부하고 재의를 요구할 수 있으나, 조례안의 일부에 대하여 또는 조례안을 수정하여 재의를 요구할 수는 없다. 지문은 단체장 재의요구의 기간과 일부·수정 재의요구 금지를 정확히 옮겼으므로 옳다.

⑤ 옳다(○). 지방자치법 제19조는 주민이 지방자치단체의 조례를 제정하거나 개정·폐지할 것을 청구할 수 있도록 정하고, 그 구체적 절차는 「주민조례발안에 관한 법률」이 규율한다. 지문은 주민조례발안권을 정확히 설명하므로 옳다.

정답 3 근거. 직업의 자유(헌법 제15조)의 의의·주체·심사 및 개별 제한입법의 위헌 여부를 묻는다. 쟁점은 ① 직업의 자유의 내용과 법인의 기본권주체성, ② 직업의 자유의 객관적 법질서로서의 성격, ③ 사회복무요원 무허가 겸직에 대한 경고처분·복무기간 연장 조항의 위헌 여부, ④ 비사업용 자동차 타인광고 제한 조항의 위헌 여부, ⑤ 외국인의 직장 선택의 자유의 기본권주체성이다. ①·②·④·⑤는 판례에 부합하여 옳고, ③은 침해를 인정한 것으로 서술하나 판례는 침해를 부정하였으므로 옳지 않다. 따라서 정답은 ③.

① 옳다(○). 헌법 제15조의 직업선택의 자유는 원하는 직업을 자유롭게 선택하는 좁은 의미의 직업선택의 자유와 선택한 직업을 원하는 방식으로 수행할 수 있는 직업수행의 자유를 포함하는 직업의 자유를 뜻하고, 법인도 성질상 직업수행의 자유의 주체가 될 수 있다는 것이 판례이다(헌법재판소 2002. 9. 19. 선고 2000헌바84 결정). 지문은 그 내용과 법인의 주체성을 정확히 설명하므로 옳다.

② 옳다(○). 판례는 직업의 선택 혹은 수행의 자유가 개인의 주관적 공권에 그치지 않고, 국민 개개인이 선택한 직업의 수행을 통해 국가의 사회질서·경제질서가 형성된다는 점에서 사회적 시장경제질서라는 객관적 법질서의 구성요소가 된다고 본다(헌법재판소 2002. 9. 19. 선고 2000헌바84 결정). 지문은 직업의 자유의 객관적·질서형성적 성격을 옳게 설명하므로 옳다.

③ 옳지 않다(×). 헌법재판소는 사회복무요원이 복무기관의 장의 허가 없이 다른 직무를 겸하는 행위를 한 경우 경고처분하고 경고처분 횟수가 더하여질 때마다 5일을 연장하여 복무하도록 하는 병역법 제33조 제2항 본문 제4호 후단이 직무전념성과 충실한 병역의무 이행을 담보하기 위한 것으로, 사전 허가를 받으면 겸직이 가능하고 의무복무의 특수한 지위 등을 고려할 때 과도하지 않아 사회복무요원의 직업의 자유 내지 일반적 행동자유권을 침해하지 않는다고 판시하였다(헌법재판소 2022. 9. 29. 선고 2019헌마938 결정). 지문은 위 조항이 직업의 자유를 침해한다고 하므로 옳지 않다.

④ 옳다(○). 헌법재판소는 사업용 자동차 등에 해당하지 않는 비사업용 자동차의 외부에는 소유자의 성명·명칭·주소·업소명·전화번호, 자기의 상표 또는 상징형 도안만을 표시하도록 한 구 옥외광고물 등의 관리와 옥외광고산업 진흥에 관한 법률 시행령 조항이, 자동차 이용 광고물의 난립을 방지하여 도시미관과 도로안전을 확보하기 위한 것으로 과도한 제한이 아니어서 직업의 자유를 침해하지 않는다고 판시하였다(헌법재판소 2022. 1. 27. 선고 2019헌마327 결정). 지문은 합헌 결론과 일치하므로 옳다.

⑤ 옳다(○). 헌법재판소는 직장 선택의 자유가 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권과 밀접한 관련을 가지므로, 적법하게 고용허가를 받아 적법하게 입국하여 우리 사회에서 일정한 생활관계를 형성·유지하며 정당한 노동인력으로서 지위를 부여받은 외국인들의 직장 선택의 자유는 인간의 권리로서 제한적으로 보장된다고 판시하였다(헌법재판소 2011. 9. 29. 선고 2007헌마1083 결정). 지문은 그 법리와 일치하므로 옳다.

정답 3 근거. 헌법상 경제질서(헌법 제119조 이하)의 성격과 개별 조항의 내용을 묻는다. 쟁점은 ① 우리 경제질서가 사회적 시장경제질서인지, ② 농산물 최저가격제 시행의무 규정 유무, ③ 사영기업의 국·공유 이전이 허용되는 요건, ④ 농지 소작제도·임대차·위탁경영의 헌법상 취급, ⑤ 적정한 소득의 분배로부터 누진종합과세 의무가 도출되는지이다. ③만 헌법 제126조의 문언·판례에 부합하여 옳고, ①·②·④·⑤는 옳지 않다. 따라서 정답은 ③.

① 옳지 않다(×). 헌법재판소는 우리 헌법의 경제질서가 사유재산제를 바탕으로 하고 자유경쟁을 존중하는 시장경제를 기본으로 하면서도 사회정의·균형 있는 국민경제의 발전 등을 위한 국가의 규제와 조정을 인정하는 사회적 시장경제질서의 성격을 가진다고 본다. 지문은 사회적 시장경제질서로서의 성격을 부정하므로 옳지 않다.

② 옳지 않다(×). 헌법 제123조 제4항은 국가가 농수산물의 수급균형과 유통구조의 개선에 노력하여 가격안정을 도모함으로써 농·어민의 이익을 보호한다고 규정할 뿐, 농산물의 ‘최저가격제’를 시행하도록 명령하는 규정을 두고 있지 않다. 지문은 헌법에 없는 최저가격제 시행의무를 규정한 것으로 단정하므로 옳지 않다.

③ 옳다(○). 헌법 제126조는 국방상 또는 국민경제상 긴절한 필요로 인하여 법률이 정하는 경우를 제외하고는 사영기업을 국유 또는 공유로 이전하거나 그 경영을 통제 또는 관리할 수 없다고 규정한다. 즉 그러한 긴절한 필요가 있어 법률이 정하는 경우에는 사영기업의 국유 이전이 예외적으로 허용된다. 지문은 헌법 제126조의 문언과 일치하므로 옳다.

④ 옳지 않다(×). 헌법 제121조 제1항은 경자유전의 원칙에 따라 소작제도를 금지한다고 규정하고, 같은 조 제2항은 농업생산성의 제고와 농지의 합리적 이용을 위하거나 불가피한 사정으로 발생하는 농지의 ‘임대차와 위탁경영’만을 법률이 정하는 바에 의하여 인정한다. 소작제도는 어떠한 경우에도 허용되지 않으므로, 소작제도까지 인정된다고 한 지문은 옳지 않다.

⑤ 옳지 않다(×). 헌법재판소는 헌법 제119조 제2항의 ‘적정한 소득의 분배’로부터 곧바로 소득에 대하여 누진세율에 따른 종합과세를 시행하여야 할 구체적인 헌법적 의무가 조세입법자에게 부과되는 것은 아니며, 단순비례세율로 할 것인지 누진세율로 할 것인지는 입법자의 정책적 결정에 맡겨져 있다고 판시하였다(헌법재판소 1999. 11. 25. 선고 98헌마55 결정). 지문은 그러한 구체적 입법의무가 도출된다고 하므로 옳지 않다.

정답 ① 근거. 이 문제는 공영방송 수신료의 법적 성격과 그 징수방법(통합·분리징수)을 규율한 「방송법 시행령」 제43조 제2항의 위헌·위법 여부를 묻는다. 쟁점은 ㉠ 수신료의 법적 성격(특별부담금 여부), ㉡ 수신료 고지방법이 의회유보(법률유보)의 대상이 되는 본질적 사항인지, ㉢ 분리징수 규정이 상위법령의 위임을 요하는 위임명령인지 아니면 집행명령인지, ㉣ 분리징수의 갑작스러운 시행이 신뢰보호원칙에 위배되는지이다. ㄱ·ㄴ은 옳고, ㄷ·ㄹ은 옳지 않으므로 옳은 것만 묶은 정답은 ①(ㄱ, ㄴ)이다.

ㄱ. 옳다(○). 수신료는 공영방송사업이라는 특정한 공익사업의 경비조달에 충당하기 위하여 수상기를 소지한 특정집단에 대하여 부과되는 부담금으로서, 일반 국민으로부터 그 수입을 국가의 일반적 과제 수행에 사용하기 위하여 징수하는 조세와 다르고, 특정 공익사업의 급부에 대한 반대급부인 수익자부담금과도 성격을 달리하는 특별부담금에 해당한다는 것이 헌법재판소의 입장이다(헌법재판소 1999. 5. 27. 선고 98헌바70 결정). 수신료는 수상기 소지라는 사실에 터잡아 부과되는 점에서 개별적 반대급부성을 본질로 하는 수익자부담금과 구분된다. 지문은 판례의 수신료 성격 규정을 그대로 옮긴 것이므로 옳다.

ㄴ. 옳다(○). 의회유보원칙상 국민의 기본권실현에 관련된 본질적 사항은 입법자가 스스로 정하여야 하나, 수신료의 부과·징수에 관한 본질적 요소(수신료 금액·납부의무자 범위·징수절차 등)는 이미 방송법에 규정되어 있고, 수신료 징수업무를 한국방송공사가 직접 수행할 것인지 제3자에게 위탁할 것인지, 위탁받은 자가 자신의 고유업무와 결합하여 징수업무를 할 수 있는지는 징수업무 처리의 효율성 등을 감안하여 결정할 수 있는 사항으로서 국민의 기본권제한에 관한 본질적 사항이 아니라는 것이 판례이다(헌법재판소 2008. 2. 28. 선고 2006헌바70 결정). 따라서 통합·분리 등 구체적 고지방법을 법률에서 직접 정하지 않았다고 하여 의회유보원칙에 위반된다고 볼 수 없으므로 지문은 옳다.

ㄷ. 옳지 않다(×). 위임명령은 상위법령이 위임한 새로운 입법사항(국민의 권리·의무에 관한 본질적 사항)을 정하는 법규명령이고, 집행명령은 상위법의 시행을 위한 구체적·절차적 사항을 모법의 위임 없이도 정할 수 있는 법규명령이다. 위 시행령 조항은 수신료의 부과·징수 자체에 관한 새로운 권리·의무를 창설하는 것이 아니라 이미 방송법에 근거를 둔 수신료 징수업무의 구체적 고지·징수 방법(통합 금지)을 정한 것에 불과하여 모법의 개별적 위임 없이도 제정할 수 있는 집행명령에 해당하고, 앞서 본 바와 같이 징수방법은 본질적 사항이 아니다. 지문은 이를 위임명령으로 단정하므로 옳지 않다.

ㄹ. 옳지 않다(×). 신뢰보호원칙 위배 여부는 보호가치 있는 신뢰의 정도, 침해되는 이익의 중대성, 신뢰침해의 방법 등과 새 입법으로 달성하려는 공익을 종합적으로 비교형량하여 판단한다. 30년간 통합징수가 이어져 왔더라도 이는 행정편의에 따른 사실상의 관행에 불과하여 분리징수 금지에 대한 헌법상 보호가치 있는 신뢰가 형성되었다고 보기 어렵고, 수신료의 고지·징수 방법은 입법자(행정입법자)가 공영방송 재원조달의 투명성·수신료 납부선택권 보장 등 공익을 위하여 변경할 수 있는 영역이다. 따라서 분리징수 시행으로 인한 재정적 불이익이 있더라도 그것만으로 신뢰보호원칙에 위배된다고 단정할 수 없으므로 지문은 옳지 않다.

정답 ③ 근거. 이 문제는 환경권의 보호범위와, 기후위기 대응에 관한 「기후위기 대응을 위한 탄소중립·녹색성장 기본법」(이하 ‘탄소중립기본법’) 제8조 제1항 및 그 시행령에 대한 헌법재판소의 헌법불합치결정(헌법재판소 2024. 8. 29. 선고 2020헌마389 등 결정)의 논거를 묻는다. 쟁점은 ㉠ 환경권의 대상에 생활환경·기후위기 대응이 포함되는지, ㉡ 환경보호의무 심사기준(과소보호금지원칙), ㉢ 2031~2049년 감축목표를 법률에 정량적으로 정하지 않은 것의 법률유보원칙 위반 여부, ㉣ 동일 사항의 과소보호금지원칙 위반 여부, ㉤ 시행령 제3조 제1항의 위헌 여부이다. ①·②·④·⑤는 옳고, ③은 옳지 않으므로 정답은 ③이다.

① 옳다(○). 환경권의 보호대상이 되는 환경에는 자연환경뿐만 아니라 인공적 환경과 같은 생활환경도 포함되고(환경정책기본법 제3조 참조), 헌법 제35조 제1항이 정한 ‘환경보전’을 위하여 노력할 국가의 의무에는 기후위기에 대한 대응의무도 포함된다는 것이 위 결정의 태도이다(헌법재판소 2024. 8. 29. 선고 2020헌마389 등 결정). 지문은 이를 옳게 옮긴 것이므로 옳다.

② 옳다(○). 국가가 국민의 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리에 관한 보호의무를 다하였는지를 심사할 때에는 국가가 보호의무를 명백히 위반하였는지를 보는 ‘과소보호금지원칙’ 위반 여부를 기준으로 하며, 개별 사례에서 보호가 필요한 ‘위험상황’에 대응하는 ‘보호조치’가 그 위험상황의 성격에 상응하여 필요한 최소한의 성격을 갖추었는지에 따라 판단한다(헌법재판소 2024. 8. 29. 선고 2020헌마389 등 결정). 지문은 위 심사기준을 정확히 서술하였으므로 옳다.

③ 옳지 않다(×). 위 결정은, 탄소중립기본법 제8조 제1항이 2031년부터 2049년까지의 감축목표에 관하여 어떠한 정량적 수준도 제시하지 않고 그 설정을 전부 정부(대통령령·기본계획)에 맡긴 것은, 온실가스 감축이라는 미래세대의 기본권 보호에 관한 본질적 사항을 입법자가 스스로 정하지 아니한 것이어서 의회유보원칙을 포함하는 법률유보원칙에 위반된다고 보았다(헌법재판소 2024. 8. 29. 선고 2020헌마389 등 결정). 즉 위 조항이 ‘부득이하므로 법률유보원칙에 위반되지 않는다’는 지문의 결론은 헌법재판소의 판단과 정반대이므로 옳지 않고, 이것이 정답이다.

④ 옳다(○). 위 결정은 위 ③의 사유, 즉 2031년 이후의 감축목표에 관하여 어떤 형태의 정량적 기준도 제시하지 않은 것은 기후위기라는 위험상황에 상응하는 보호조치로서 필요한 최소한의 성격을 갖추지 못하여 국가의 기본권보호의무를 위반한 것으로서 과소보호금지원칙에도 위반된다고 판단하였다(헌법재판소 2024. 8. 29. 선고 2020헌마389 등 결정). 지문은 결정의 과소보호금지원칙 위반 논거를 옳게 옮긴 것이므로 옳다.

⑤ 옳다(○). 위 결정은 탄소중립기본법 시행령 제3조 제1항에 대하여는, 이는 법 제8조 제1항의 위임을 받아 2030년의 중장기 감축목표 비율(2018년 대비 35% 이상)을 구체화한 것일 뿐 그 수준이 기후위기에 상응하는 보호조치로서 필요한 최소한의 성격을 갖추지 못하였다고 보기 어렵다는 이유로 이 부분 심판청구를 기각하였다(헌법재판소 2024. 8. 29. 선고 2020헌마389 등 결정). 지문은 시행령 조항에 관한 기각 논거를 옳게 옮긴 것이므로 옳다.

정답 ② 근거. 이 문제는 헌법재판소 결정의 효력, 특히 위헌결정의 소급효 범위와 그 제한, 형벌법규 위헌결정의 재심청구, 탄핵심판결정의 기속력, 잠정적용 헌법불합치 형벌조항의 효력상실 효과, 위헌법률에 근거한 처분의 효력을 묻는다. 쟁점별로 ㄱ(위헌결정 소급효의 4유형 확장 및 법적 안정성에 의한 소급효 제한), ㄴ(형벌법규 위헌결정과 재심청구), ㄷ(탄핵심판결정의 기속력), ㄹ(잠정적용 헌법불합치 형벌조항—면소인지 무죄인지), ㅁ(위헌법률 근거 처분의 당연무효 여부)이 있다. ㄱ·ㄴ·ㄷ은 옳고, ㄹ·ㅁ은 옳지 않으므로 정답은 ②(ㄱ, ㄴ, ㄷ)이다.

ㄱ. 옳다(○). 대법원은 비형벌법규에 대한 위헌결정의 효력은 위헌제청을 한 당해사건, 위헌결정 전 동종의 위헌제청을 하였거나 위헌제청신청을 한 동종사건, 위헌제청신청은 하지 않았으나 그 법률이 재판의 전제가 되어 법원에 계속 중인 병행사건뿐만 아니라, 위헌결정 이후 같은 이유로 제소된 일반사건에도 미친다고 하면서, 다만 그 소급효가 무한정일 수는 없고 법적 안정성의 유지나 당사자의 신뢰보호를 위하여 불가피한 경우에는 위헌결정의 소급효를 제한하는 것이 오히려 법치주의 원칙상 요청된다고 보았다(대법원 2017. 3. 9. 선고 2015다233982 판결). 지문은 위 법리를 그대로 옮긴 것이므로 옳다.

ㄴ. 옳다(○). 헌법재판소법 제47조 제3항 본문은 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 위헌결정으로 소급하여 효력을 상실한다고 규정하고, 같은 조 제4항은 그 경우 위헌으로 결정된 법률 또는 법률조항에 근거한 유죄의 확정판결에 대하여는 재심을 청구할 수 있다고 규정한다(「헌법재판소법」 제47조). 지문은 위 조문의 문언을 그대로 옮긴 것이므로 옳다.

ㄷ. 옳다(○). 헌법재판소법 제47조(위헌결정), 제67조(권한쟁의심판 결정), 제75조(헌법소원 인용결정)는 각 결정에 기속력을 명문으로 부여하고 있으나, 탄핵심판의 결정에 관하여는 기속력을 부여하는 명문의 규정을 두고 있지 않다(「헌법재판소법」 제53조, 제54조). 탄핵심판은 피청구인에 대한 국회의 파면 요구에 대하여 개별적으로 판단하는 절차로서 동일 사안의 반복이 예정되어 있지 않아 그 구속력을 일반적으로 확장할 필요가 필연적이지 않기 때문이다. 지문은 이를 옳게 서술하였으므로 옳다.

ㄹ. 옳지 않다(×). 잠정적용을 명한 헌법불합치결정도 형벌조항에 대한 것인 이상 위헌결정에 해당하고, 헌법재판소법 제47조 제3항에 따라 그 형벌조항은 소급하여 효력을 상실한다. 따라서 개정시한까지 법률개정이 이루어지지 않은 경우 그 형벌조항을 적용하여 공소가 제기된 피고사건은 ‘범죄로 되지 아니한 때’에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하여야 하고, 개정시한 만료 다음날부터 효력을 상실함을 이유로 면소를 선고할 것은 아니라는 것이 대법원 다수의견이다(대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 전원합의체 판결). 지문은 ‘면소를 선고하여야 한다’고 하였으나 이는 소수의 별개의견에 불과하므로 옳지 않다.

ㅁ. 옳지 않다(×). 법률에 근거하여 행정처분이 발하여진 후에 헌법재판소가 그 근거법률을 위헌으로 결정하면 그 처분은 결과적으로 법률의 근거 없이 행하여진 것이 되어 하자가 있게 되나, 하자 있는 처분이 당연무효가 되려면 그 하자가 중대하고 명백하여야 하는데, 법률이 위헌이라는 사정은 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백하다고 할 수 없으므로, 위헌결정 전에 그 법률에 근거하여 행해진 처분의 하자는 특별한 사정이 없는 한 취소사유에 그칠 뿐 당연무효사유는 아니라는 것이 판례이다(대법원 1994. 10. 28. 선고 92누9463 판결). 지문은 당연무효가 된다고 단정하므로 옳지 않다.

정답 1 근거. 이 문제는 공무담임권(헌법 제25조)을 제한하는 네 개의 법률조항이 과잉금지원칙에 반하여 공무담임권을 침해하는지(위헌인지)를 묻는 ㄱ~ㄹ 조합형 문제이다. 쟁점은 (ㄱ) 과거 3년 이내 당원경력 법관임용 결격, (ㄴ) 피성년후견인 국가공무원 당연퇴직, (ㄷ) 아동 성적학대 유죄확정자 일반직공무원·부사관 임용결격, (ㄹ) 감봉처분 시 12월 승진임용 제한이 각각 침해인지 여부이다. ㄱ·ㄴ·ㄷ은 헌법재판소가 침해를 인정(위헌·헌법불합치)하여 옳고, ㄹ은 침해를 부정(합헌)하였으므로 침해한다는 진술은 옳지 않다. 따라서 ㄱ(○)·ㄴ(○)·ㄷ(○)·ㄹ(×)로 조합한 1이 정답이다.

ㄱ. 옳다(○). 헌법재판소는 법관의 정당가입·정치운동 관여 금지, 임기 보장, 탄핵제도, 제척·기피·회피제도, 심급제 등으로 정치적 중립과 재판 독립을 보장하는 장치가 이미 존재하고, 과거 당원경력을 규제할 필요가 있더라도 적극적으로 정치활동을 한 경우로 한정할 수 있음에도, 과거 3년 이내 모든 당원경력을 결격사유로 정한 것은 합리적 범위를 넘어 정치적 중립성·재판 독립에 긴밀한 연관성이 없는 경우까지 과도하게 공직취임 기회를 제한하므로 과잉금지원칙에 반하여 공무담임권을 침해한다고 보았다(헌법재판소 2024. 7. 18. 선고 2021헌마460 결정). 지문은 이 법리에 부합하므로 옳다.

ㄴ. 옳다(○). 헌법재판소는 정신상 장애로 직무를 감당할 수 없는 공무원에 대하여 휴직을 명하고 그 기간 종료 후 직권면직 절차를 통해 직을 박탈하는 덜 침해적인 대안이 있고, 성년후견은 종료될 수도 있는 점 등에 비추어, 피성년후견인인 국가공무원을 당연퇴직시키는 구 국가공무원법 조항은 사익 제한이 지나치게 가혹하여 과잉금지원칙에 반하여 공무담임권을 침해한다고 보았다(헌법재판소 2022. 12. 22. 선고 2020헌가8 결정). 지문은 이 법리에 부합하므로 옳다.

ㄷ. 옳다(○). 헌법재판소는 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등 성적 학대행위로 형이 확정된 사람을 아동과 관련 없는 직무까지 포함하여 모든 일반직공무원 및 부사관에 영구적으로 임용될 수 없도록 한 것은 제한 범위가 지나치게 넓고 결격사유 해소 가능성도 인정하지 않아, 개별 범죄의 비난가능성·재범위험성을 고려하여 상당 기간 임용을 제한하는 덜 침해적인 방법이 있으므로 과잉금지원칙에 위배되어 공무담임권을 침해한다고 보아 헌법불합치 결정을 하였다(헌법재판소 2022. 11. 24. 선고 2020헌마1181 결정). 지문은 이 법리에 부합하므로 옳다.

ㄹ. 옳지 않다(×). 헌법재판소는 감봉의 경우 12개월간 승진임용을 제한하는 것은 종래 18개월에서 축소된 것이고 강등·정직(18개월)·견책(6개월)과의 균형상 과도하게 길다고 보기 어려우며, 비위공무원에 대한 불이익으로 공직기강을 바로잡고 공무수행에 대한 국민의 신뢰를 유지하려는 공익이 제한되는 사익 이상으로 중요하다는 등의 이유로, 위 조항이 과잉금지원칙을 위반하여 공무담임권을 침해하지 않는다고 보았다(헌법재판소 2022. 3. 31. 선고 2020헌마211 결정). 지문은 침해한다고 하나 합헌결정과 배치되므로 옳지 않다.

정답 3 근거. 이 문제는 표현의 자유(헌법 제21조)를 제한하는 다섯 개의 법률·규정조항에 관하여 헌법재판소가 침해를 인정하였는지 부정하였는지를 묻고, 그중 옳지 않은 진술을 고르는 문제이다. ①②④⑤는 헌법재판소가 침해를 인정(위헌)한 사안이어서 침해한다는 진술이 옳고, ③은 공공기관등 게시판 본인확인조치 조항에 대하여 헌법재판소가 침해를 부정(합헌)하였으므로 침해한다는 진술이 옳지 않다. 따라서 옳지 않은 것은 ③이다.

① 옳다(○). 헌법재판소는 전단등 살포 금지·처벌조항이 표현의 내용을 제한하는 것으로서 국가형벌권은 중대한 법익에 대한 위험이 명백한 경우 최후수단으로 필요 최소한에 그쳐야 함에도, 살포 금지를 넘어 징역형과 미수범 처벌까지 두어 과도하고, 북한의 적대적 조치 책임을 살포 행위자에게 전가하는 등 정치적 표현의 자유에 대한 제한이 매우 중대하다는 이유로, 위 조항이 과잉금지원칙에 위배되어 표현의 자유를 침해한다고 보았다(헌법재판소 2023. 9. 26. 선고 2020헌마1724 결정). 지문은 이 법리에 부합하므로 옳다.

② 옳다(○). 헌법재판소는 후보자가 되고자 하는 자를 공연히 사실을 적시하여 비방한 자를 처벌하는 공직선거법 비방금지조항에 관하여, 비방행위가 허위사실이면 허위사실공표금지조항으로 처벌하면 족하고, 허위가 아닌 사실의 경우에는 후보자가 되고자 하는 자가 스스로 반박하여 유권자가 그 자질을 판단할 자료를 얻도록 하여야 한다는 등의 이유로, 위 조항이 과잉금지원칙에 위배되어 정치적 표현의 자유를 침해한다고 보았다(헌법재판소 2024. 6. 27. 선고 2023헌바78 결정). 지문은 이 법리에 부합하므로 옳다.

③ 옳지 않다(×). 헌법재판소는 공공기관등이 설치·운영하는 게시판은 공공성이 있는 사항이 논의되는 한정적 공간으로 책임성·건전성을 사전에 확보할 필요가 크고, 본인확인조치가 공공기관등을 상대로 한 익명표현의 유일한 방법을 막는 것이 아니며 공공기관등에 게시판 설치·운영의 일반적 의무가 있는 것도 아니라는 점 등을 들어, 공공기관등 게시판 본인확인조치 조항이 익명표현의 자유를 침해하지 않는다고 보았다(헌법재판소 2022. 12. 22. 선고 2019헌마654 결정). 지문은 침해한다고 하나 합헌결정과 배치되므로 옳지 않다.

④ 옳다(○). 헌법재판소는 인터넷언론사에 대하여 선거일 전 90일부터 선거일까지 후보자 명의의 칼럼 등을 게재하는 보도를 제한하는 인터넷선거보도 심의기준 등에 관한 규정의 시기제한조항이 과잉금지원칙에 위배되어 후보자의 표현의 자유를 침해한다고 보았다(헌법재판소 2019. 11. 28. 선고 2016헌마90 결정). 지문은 이 법리에 부합하므로 옳다.

⑤ 옳다(○). 헌법재판소는 인터넷언론사가 선거운동기간 중 게시판 등에 정당·후보자 지지·반대 정보를 게시하도록 하는 경우 실명확인 기술적 조치를 하도록 하고 위반 시 과태료를 부과하는 공직선거법 조항이, 게시판 등 이용자의 익명표현의 자유와 개인정보자기결정권 및 인터넷언론사의 언론의 자유를 침해한다고 보았다(헌법재판소 2021. 1. 26. 선고 2018헌마456 결정). 지문은 이 법리에 부합하므로 옳다.

따라서 정답은 ③이다.

정답 1 근거. 이 문제는 음주운전 2회 위반자에 대한 필요적 면허취소조항(A조항, 도로교통법 제93조 제1항 단서 제2호)과 면허취소일부터 2년의 운전면허 결격기간조항(B조항, 도로교통법 제82조 제2항 제6호 가목)을 둘러싼 헌법소원의 적법요건(재판의 전제성·당해사건·기본권 침해의 직접성·청구기간)과 제한되는 기본권 및 본안판단을 묻는다. ②③④⑤는 옳고, ①은 B조항에 대한 헌법재판소법 제68조 제2항 헌법소원에서 재판의 전제성이 인정된다고 보았으므로 옳지 않다. 따라서 옳지 않은 것은 ①이다.

① 옳지 않다(×). 헌법재판소법 제68조 제2항 헌법소원에서 재판의 전제성은 그 법률이 당해사건에 적용되고 위헌 여부에 따라 재판의 주문이나 결론이 달라질 때 인정된다(헌법재판소법 제41조 제1항, 제68조 제2항). 당해사건은 운전면허취소처분의 취소를 구하는 소송인데, 그 처분의 근거는 필요적 취소를 정한 A조항이고, 면허취소일부터 2년의 결격기간을 정한 B조항은 면허취소처분의 효과로서 법률상 당연히 발생하는 것일 뿐 면허취소처분 자체의 적법성 판단에 적용되는 법률이 아니다. 따라서 B조항은 당해 면허취소처분 취소소송에 적용되지 아니하여 재판의 전제성이 인정되지 않으므로(같은 사안에서 결격기간조항에 대한 청구를 각하한 헌법재판소 2023. 6. 29. 선고 2022헌바227 결정 참조), 재판의 전제성이 인정된다는 지문은 옳지 않다.

② 옳다(○). 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원에서 당해사건은 위헌법률심판제청신청이 있었던 그 사건, 즉 제청신청을 기각한 법원의 본안사건을 말한다. 사안에서 甲은 운전면허취소처분 취소소송(부산지방법원 2025구단1464) 계속 중 A·B조항에 대한 위헌법률심판제청을 신청하였으므로, 당해사건은 위 운전면허취소처분취소 사건이다. 지문은 이에 부합하므로 옳다.

③ 옳다(○). 헌법재판소법 제68조 제1항의 법령헌법소원에서 기본권 침해의 직접성은 집행행위의 매개 없이 법령 그 자체에 의하여 직접 기본권이 침해되는 경우에 인정된다. B조항은 면허취소를 받은 사람에 대하여 별도의 집행행위 없이 법률규정 자체에 의하여 2년간 운전면허를 받을 수 없는 효과를 직접 발생시키므로 직접성이 인정되나, A조항은 경찰청장의 운전면허취소처분이라는 구체적 집행행위를 매개로 하여 비로소 기본권을 제한하므로 직접성을 갖추지 못한다. 지문은 이러한 직접성 법리에 부합하므로 옳다.

④ 옳다(○). 화물차 운전을 업으로 하는 甲에게 운전면허는 직업수행의 전제가 되므로, 필요적 면허취소를 정한 A조항과 2년의 면허 결격기간을 정한 B조항은 甲이 운전을 직업으로 삼아 영위할 자유, 즉 직업의 자유(헌법 제15조)를 제한한다. 지문은 이에 부합하므로 옳다.

⑤ 옳다(○). 운전면허 결격기간을 정함에 있어 행정청이 과거 위반 전력과의 시간적 간격, 음주운전 경위, 위반행위의 태양, 혈중알코올농도 수준 등을 개별적으로 고려하도록 하지 않고 음주운전 금지규정을 2회 이상 위반한 사람에 대하여 일률적으로 2년의 결격기간을 정하였더라도, 음주운전 재범의 위험성과 그로 인한 중대한 위해를 방지하려는 입법목적에 비추어 그것이 지나치다고 보기 어려우므로 침해의 최소성에 위반되지 않는다. 지문은 이러한 본안판단에 부합하므로 옳다.

따라서 정답은 ①이다.

정답 1 근거. 소규모 소매점에 대한 장애인 이용 편의시설 설치의무를 정한 시행령의 개선입법의무 불이행을 이유로 한 국가배상청구 사안에 관한 ○×조합 문제이다. 대법원은 장애인 접근권을 헌법상 기본권으로 인정하면서도 그 행정입법 개선의무 불이행에 따른 국가배상책임의 성립요건을 정리하였다(대법원 2024. 12. 19. 2022다289051 전원합의체). 옳은 것은 ㄱ·ㄴ·ㄷ, 옳지 않은 것은 ㄹ이므로 정답은 ①이다.

ㄱ. 장애인의 접근권은 인간의 존엄과 가치, 행복추구권, 인간다운 생활을 할 권리 등 여러 헌법규정으로부터 도출되는 기본권으로서의 지위를 가진다. 다만 이는 추상적·원칙적 성격을 가지므로, 국가 등에게 특정 시설·설비의 설치를 적극적으로 요구할 수 있는 구체적 권리로 구체화되기 위해서는 이를 위한 법률에 의한 형성이 필요하다(대법원 2024. 12. 19. 선고 2022다289051 전원합의체 판결). 옳다. ○.

ㄴ. 행정주체가 시행령에 대한 개선입법의무를 이행하지 않았더라도, 다른 정책수단을 통하여 소규모 소매점의 장애인 이용 편의시설 설치율이 상당한 수준에 이르렀다면 그 입법부작위에 정당한 사유가 있다고 볼 여지가 있어 국가배상책임이 부정될 수 있다(대법원 2022다289051 전원합의체 판결). 옳다. ○.

ㄷ. 행정입법부작위로 인한 국가배상책임에서 공무원의 고의·과실은 보통 일반의 공무원을 표준으로 한 객관적 주의의무 위반(객관적 정당성의 상실) 여부로 판단하므로, 담당 공무원을 특정하여 그의 구체적인 고의·과실 유무를 개별적으로 판단할 필요는 없다(대법원 2022다289051 전원합의체 판결). 옳다. ○.

ㄹ. 시행령 개선입법의무 불이행이 객관적 정당성을 상실하였는지를 판단함에 있어서는 행위의 양태와 목적, 침해되는 이익의 종류와 손해의 정도 등 제반 사정과 함께 결과 발생에 대한 예견가능성, 즉 공무원의 개선입법의무 인식가능성도 고려요소가 된다(대법원 2022다289051 전원합의체 판결). 따라서 '인식가능성까지 고려하면 안 된다'고 한 ㄹ은 옳지 않다. ×.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2024. 12. 19. 선고 2022다289051 판결 판시요지: 장애인의 접근권이 헌법상 보장되는 기본권인지 여부(적극) 및 장애인의 접근권이 비장애인과 동등한 수준의 접근을 보장할 수 있는 특정 시설과 설비를 설치할 것을 국가나 사인에게 적극적으로 요구할 수 있는 권리로 구체화되기 위한 요건과 국가의 의무 / 행정청이 정당한 이유 없이 장애인의 접근권 보장을 위한 개선입법의무를 이행하지 않는 경우, 그 행정입법 부작위는 위법한지 여부(적극) / 위법한 행정입법 부작위로 인한 국가배상책임이 인정되기 위한 요건 / 장애인의 접근권이 침해된 경우, 그로 인하여 장애인이 입게 되는 정신적 손해에 대한 국가의 위자료 지급의무가 있는지 여부(적극) 및 위법한 행정입법 부작위로 인하여 개인의 권리가 침해된 경우 위자료 지급의무를 인정하기 위해 고려하여야 할 요소 / 법원이 행정입법의무의 불이행으로 인한 위자료 액수를 산정할 때 고려하여야 할 요소

정답 3 근거. 행정소송 판결과 행정심판 재결의 효력(기판력·기속력·간접강제·형성력)에 관한 종합문제이다. 옳은 것은 ③ 하나뿐이다.

① 소송판결(각하판결)의 기판력은 그 판결에서 확정한 소송요건의 흠결에 관하여 미친다. 그러나 당사자가 그 흠결을 보완하면 동일한 소를 다시 제기하여도 기판력에 저촉되지 않으므로 적법한 소제기가 가능하다(대법원 2023. 2. 2. 선고 2021다211600 판결). '보완하더라도 다시 제기할 수 없다'고 한 ①은 옳지 않다.

② 사립학교 교원이 소청심사청구로 해임처분을 다투던 중 당연퇴직사유가 발생하여 교원의 지위를 회복할 수 없게 되었더라도, 해임처분이 취소·변경되면 해임처분일부터 당연퇴직사유 발생일까지의 보수지급을 구할 수 있는 등 권리구제의 실익이 있으므로, 교원소청심사위원회의 기각결정 취소를 구할 법률상 이익이 인정된다(대법원 2024. 2. 8. 선고 2022두50571 판결). '법률상 이익이 없다'고 한 ②는 옳지 않다.

③ 거부처분 취소판결이 확정되면 처분청은 「행정소송법」 제30조 제2항에 따라 그 판결의 취지에 따라 이전의 신청에 대한 처분을 다시 하여야 할 기속력 있는 재처분의무를 진다. 행정청이 이를 이행하지 아니하면 당사자는 「민사집행법」상의 강제집행이 아니라 「행정소송법」 제34조에 따른 간접강제를 신청할 수 있다(대법원 2004. 1. 15.자 2002무30 결정). 옳다(정답).

④ 취소확정판결의 기속력은 판결의 이유가 된 동일한 처분사유에 기한 동일 처분의 반복을 금지하는 데 그친다. 따라서 종전 처분사유와 기본적 사실관계의 동일성이 인정되지 않는 다른 사유에 기한 것이라면 같은 내용의 새로운 처분을 하더라도 기속력에 저촉되지 않는다(대법원 2016. 3. 24. 선고 2015두48235 판결). '동일성이 인정되지 않더라도 저촉된다'고 한 ④는 옳지 않다.

⑤ 처분을 취소하는 행정심판의 인용재결은 「행정심판법」 제49조에 따라 관계 행정청을 기속한다. 그러나 재결에는 기판력이 인정되지 않으므로, 그 기초가 된 사실관계나 법률적 판단까지 확정되어 당사자나 법원이 이에 기속되는 것은 아니다(대법원 2015. 11. 27. 선고 2013다6759 판결). '법원도 기속되어 모순되는 판단을 할 수 없다'고 한 ⑤는 옳지 않다.

따라서 정답은 ③이다.

정답 5 근거. 공공기관의 정보공개에 관한 판례 법리를 묻는 모두 고른 문제이다. 옳은 것은 ㄱ·ㄴ·ㄷ이므로 정답은 ⑤이다.

ㄱ. 금융감독원 직원이 직무와 관련하여 보관하거나 작성한 문서는 「민사소송법」 제344조 제2항이 적용되는 문서 중 예외적으로 제출을 거부할 수 있는 '공무원 등이 그 직무와 관련하여 보관·소지하는 문서'에 준하여, 「공공기관의 정보공개에 관한 법률」에서 정한 절차와 방법에 따라 공개 여부가 결정될 필요가 있다. 따라서 금융감독원은 문서제출명령 절차에서 그 문서의 제출을 거부할 수 있다(대법원 2015. 12. 21.자 2015마4174 결정 참조). 옳다.

ㄴ. 「군사법원법」 제309조의3은 공소제기된 사건에서 피고인·변호인의 서류 열람·등사에 관한 특칙으로서, 「공공기관의 정보공개에 관한 법률」 제4조 제1항이 정한 '정보의 공개에 관하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우'에 해당한다. 따라서 군검사가 공소제기된 사건과 관련하여 보관하는 서류·물건에 대하여는 피고인이나 변호인이 정보공개법에 의한 정보공개청구를 할 수 없고 군사법원법상 절차에 의하여야 한다(「공공기관의 정보공개에 관한 법률」 제4조 제1항). 옳다.

ㄷ. 청구인이 비공개결정 또는 부분공개결정에 대하여 이의신청을 하여 그 결과를 통지받은 후 취소소송을 제기하는 경우, 그 제소기간은 「행정기본법」 제36조 제4항에 따라 이의신청에 대한 결과를 통지받은 날부터 기산한다(대법원 2023. 7. 27. 선고 2022두52980 판결). 옳다.

ㄹ. 공개를 청구한 정보가 너무 포괄적이거나 막연하여 사회일반인의 관점에서 그 내용과 범위를 확정할 수 있을 정도로 특정되었다고 볼 수 없는 부분이 포함된 경우, 법원은 청구인에게 청구대상 정보의 특정을 요구할 수 있을 뿐 아니라, 「공공기관의 정보공개에 관한 법률」 제20조 제2항에 따라 공공기관으로 하여금 그 정보를 법원에 제출하게 하거나 이를 비공개로 열람·심사할 수도 있다(대법원 2007. 6. 1. 2007두2555 판결 참조). '할 수 없다'고 한 ㄹ은 옳지 않다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2015. 12. 21. 선고 2015마4174 판결 판시요지: [1] 문서의 제출을 거부할 수 있는 예외사유로서 민사소송법 제344조 제2항 제1호, 제1항 제3호 (다)목, 제315조 제1항 제2호에서 정한 ‘직업의 비밀’의 의미 / 문서 소지자가 문서의 제출을 거부할 수 있으려면 직업의 비밀에 해당하는 정보가 보호가치 있는 비밀이어야 하는지 여부(적극) 및 보호가치 있는 비밀인지 판단하는 방법 [2] 어느 문서가 문서를 가진 사람이 이용할 목적으로 작성되고 외부자에게 개시하는 것이 예정되어 있지 않으며 개시할 경우 문서를 가진 사람에게 간과하기 어려운 불이익이 생길 염려가 있는 경우, 민사소송법 제344조 제2항 제2호의 자기이용문서에 해당하는지 여부(원칙적 적극) • 대법원 2007. 6. 1. 선고 2007두2555 판결 판시요지: [1] 공공기관의 정보공개에 관한 법률에 따른 정보공개청구시 요구되는 대상정보 특정의 정도 [2] 공공기관의 정보공개에 관한 법률에 따라 정보비공개결정의 취소를 구하는 사건에서 정보공개청구서에 청구대상정보를 특정할 수 없는 부분이 포함되어 있는 경우 법원이 취해야 할 조치 [3] 공공기관의 정보공개에 관한 법률에 따라 공개를 청구한 정보의 내용이 ‘대한주택공사의 특정 공공택지에 관한 수용가, 택지조성원가, 분양가, 건설원가 등 및 관련 자료 일체’인 경우, ‘관련 자료 일체’ 부분은 그 내용과 범위가 정보공개청구 대상정보로서 특정되지 않았다고 한 사례 • 대법원 2023. 7. 27. 선고 2022두52980 판결 판시요지: 청구인이 공공기관의 비공개 결정 또는 부분 공개 결정에 대한 이의신청을 하여 공공기관으로부터 이의신청에 대한 결과를 통지받은 후 취소소송을 제기하는 경우, 제소기간의 기산점(=이의신청에 대한 결과를 통지받은 날)

정답 3 근거. 공익사업 시행자(A공사)와 토지소유자(甲) 사이의 협의 불성립에 따른 수용재결·이의신청·불복절차를 묻는 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」(토지보상법) 사례형 문제이다. 옳은 것은 ③ 하나뿐이다.

① 「토지보상법」 제28조에 따라 수용재결의 신청권은 사업시행자에게만 있고, 토지소유자는 같은 법 제30조에 따라 사업시행자에게 재결신청을 청구할 수 있을 뿐이다. 시행자가 청구를 받은 날부터 60일이 지나도록 재결을 신청하지 않으면 지연가산금을 부담할 뿐이며, 그렇다고 토지소유자가 직접 관할 토지수용위원회에 수용재결을 신청할 수 있게 되는 것은 아니다(대법원 1997. 11. 14. 선고 97다13016 판결). 옳지 않다.

② 위와 같이 60일이 지나더라도 보상금은 재결절차를 거쳐 확정되는 것이므로, 토지소유자가 곧바로 공법상 당사자소송으로 사업시행자에게 법령에 따른 손실보상을 청구할 수 있는 것은 아니다(대법원 2011. 9. 29. 선고 2009두10963 판결). 옳지 않다.

③ 「토지보상법」 제88조는 이의신청이나 행정소송의 제기가 사업의 진행 및 토지의 수용 또는 사용을 정지시키지 아니한다고 규정한다(집행부정지 원칙). 따라서 甲이 중앙토지수용위원회에 이의신청을 제기하더라도 사업의 진행과 토지의 수용은 정지되지 않는다. 옳다(정답).

④ 수용재결로 정해진 보상금의 액수를 다투려면 「토지보상법」 제85조 제2항의 보상금증감청구소송을 제기하여야 하고, 이는 사업시행자(토지소유자가 제기하는 경우)를 피고로 하는 형식적 당사자소송이다. 관할 토지수용위원회를 피고로 하는 수용재결 취소소송을 제기하여야 하는 것이 아니다(대법원 2019. 11. 28. 선고 2018두227 판결). 옳지 않다.

⑤ 수용재결이 있은 후라도 사업시행자와 토지소유자가 다시 협의하여 해당 토지의 소유권 이전과 그 대가인 보상금의 액수를 합의하는 별도의 사법상 계약을 체결하는 것은 허용된다(대법원 2017. 4. 13. 2016두64241 판결 참조). '체결할 수 없다'고 한 ⑤는 옳지 않다.

따라서 정답은 ③이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2017. 4. 13. 선고 2016두64241 판결 판시요지: [1] 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률상 토지수용위원회의 수용재결이 있은 후 토지소유자 등과 사업시행자가 다시 협의하여 토지 등의 취득이나 사용 및 그에 대한 보상에 관하여 임의로 계약을 체결할 수 있는지 여부(적극) [2] 중앙토지수용위원회가 지방국토관리청장이 시행하는 공익사업을 위하여 甲 소유의 토지에 대하여 수용재결을 한 후, 甲과 사업시행자가 ‘공공용지의 취득협의서’를 작성하고 협의취득을 원인으로 소유권이전등기를 마쳤는데, 甲이 ‘사업시행자가 수용개시일까지 수용재결보상금 전액을 지급·공탁하지 않아 수용재결이 실효되었다’고 주장하며 수용재결의 무효확인을 구하는 소송을 제기한 사안에서, 甲이 수용재결의 무효확인 판결을 받더라도 토지의 소유권을 회복시키는 것이 불가능하고, 무효확인으로써 회복할 수 있는 다른 권리나 이익이 남아 있다고도 볼 수 없다고 한 사례 • 대법원 1997. 11. 14. 선고 97다13016 판결 판시요지: [1] 기업자가 토지소유자 등의 재결신청의 청구를 거부하는 경우, 민사소송의 방법으로 그 절차 이행을 구할 수 있는지 여부(소극)[2] 공유수면매립사업의 시행으로 인하여 손실을 입은 자의 경우 관할 토지수용위원회에 직접 재정신청을 할 수 있는지 여부(적극) • 대법원 2011. 9. 29. 선고 2009두10963 판결 판시요지: [1] 공익사업으로 인하여 영업을 폐지하거나 휴업하는 자가 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제34조, 제50조 등에 규정된 재결절차를 거치지 않은 채 곧바로 사업시행자를 상대로 영업손실보상을 청구할 수 있는지 여부(소극)[2] 본래의 당사자소송이 부적법하여 각하되는 경우, 행정소송법 제44조, 제10조에 따라 병합된 관련청구소송도 소송요건 흠결로 부적합하여 각하되어야 하는지 여부(적극)[3] 택지개발사업지구 내에서 화훼소매업을 하던 甲과 乙이 재결절차를 거치지 않고 사업시행자를 상대로 주된 청구인 영업손실보상금 청구에 생활대책대상자 선정 관련청구소송을 병합하여 제기한 사안에서, 영업손실보상금청구의 소가 부적법하여 각하되는 이상 생활대책대상자 선정 관련청구소송 역시 부적법하여 각하되어야 한다고 한 사례 • 대법원 2019. 11. 28. 선고 2018두227 판결 판시요지: [1] 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 제64조 제1항 제2호에서 정한 공익사업시행지구 밖 영업손실보상의 요건인 ‘공익사업의 시행으로 인한 그 밖의 부득이한 사유로 일정 기간 동안 휴업이 불가피한 경우’에 공익사업의 시행 결과로 휴업이 불가피한 경우가 포함되는지 여부(적극) [2] 실질적으로 같은 내용의 손해에 관하여 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제79조 제2항에 따른 손실보상과 환경정책기본법 제44조 제1항에 따른 손해배상청구권이 동시에 성립하는 경우, 영업자가 두 청구권을 동시에 행사할 수 있는지 여부(소극) 및 ‘해당 사업의 공사완료일로부터 1년’이라는 손실보상 청구기간이 지나 손실보상청구권을 행사할 수 없는 경우에도 손해배상청구가 가능한지 여부(적극) [3] 공익사업으로 인하여 공익사업시행지구 밖에서 영업을 휴업하는 자가 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제34조, 제50조 등에 규정된 재결절차를 거치지 않은 채 곧바로 사업시행자를 상대로 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 제47조 제1항에 따라 영업손실에 대한 보상을 청구할 수 있는지 여부(소극) …

정답 5 근거. 재외동포가 아닌 외국인 甲에 대한 결혼이민(F-6) 사증발급 거부처분을 소재로, 사증발급의 법적 성질, 출입국관리법령의 보호규범성, 외국인의 원고적격, 거부처분과 행정절차법 적용을 묻는 사례형 문제이다. 옳은 것은 ⑤ 하나뿐이다 (대법원 2018. 5. 15. 2014두42506 판결).

① 사증발급은 외국인이 대한민국에 입국하기 위한 예비조건 내지 입국허가의 추천에 불과하고, 외국인에게 대한민국에 입국할 권리를 부여하거나 입국을 보장하는 의미의 입국허가결정으로서의 성질을 가지는 것은 아니다(대법원 2018. 5. 15. 선고 2014두42506 판결). 옳지 않다.

② 체류자격 및 사증발급의 기준과 절차에 관한 출입국관리법령의 규정들은 대한민국의 출입국 질서와 국경관리라는 공익을 보호하려는 취지일 뿐, 외국인에게 입국할 권리를 보장하거나 입국하고자 하는 외국인의 사익까지 보호하려는 취지로 해석되지는 않는다(대법원 2014두42506 판결). 옳지 않다.

③ 위와 같이 사증발급이 입국허가결정이 아니고 출입국관리법령에 사익보호성도 인정되지 않으므로, 재외동포가 아닌 외국인 甲에게는 사증발급 거부처분의 취소를 구할 법률상 이익(원고적격)이 인정되지 않는다(대법원 2014두42506 판결). 옳지 않다.

④ '외국인의 출입국에 관한 사항'이라고 하여 당연히 「행정절차법」의 적용이 배제되는 것은 아니고, 행정절차를 거치기 곤란하거나 거칠 필요가 없다고 인정되는 사항 등에 한하여 그 적용이 배제된다(대법원 2019. 7. 11. 선고 2017두38874 판결). 사증발급 거부에 해당한다는 이유만으로 곧바로 행정절차법이 적용되지 않는다고 단정한 ④는 옳지 않다.

⑤ 「행정절차법」 제21조·제22조의 사전통지·의견청취는 '당사자에게 의무를 부과하거나 적극적으로 권익을 제한하는 처분'을 대상으로 한다. 甲의 신청에 대한 B의 사증발급 거부처분은 수익적 처분의 거부일 뿐 당사자에게 새로운 의무를 부과하거나 기존 권익을 적극적으로 제한하는 처분으로 볼 수 없다. 옳다(정답).

따라서 정답은 ⑤이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2018. 5. 15. 선고 2014두42506 판결 판시요지: 외국인에게 사증발급 거부처분의 취소를 구할 법률상 이익이 인정되는지 여부(소극) • 대법원 2019. 7. 11. 선고 2017두38874 판결 판시요지: [1] 행정처분의 성립요건 / 행정처분의 성립 시점 및 그 성립 여부를 판단하는 기준 [2] 병무청장이 법무부장관에게 ‘가수 甲이 공연을 위하여 국외여행허가를 받고 출국한 후 미국 시민권을 취득함으로써 사실상 병역의무를 면탈하였으므로 재외동포 자격으로 재입국하고자 하는 경우 국내에서 취업, 가수활동 등 영리활동을 할 수 없도록 하고, 불가능할 경우 입국 자체를 금지해 달라’고 요청함에 따라 법무부장관이 甲의 입국을 금지하는 결정을 하고, 그 정보를 내부전산망인 ‘출입국관리정보시스템’에 입력하였으나, 甲에게는 통보하지 않은 사안에서, 위 입국금지결정은 항고소송의 대상이 되는 ‘처분’에 해당하지 않는다고 한 사례 [3] 상급행정기관이 소속 공무원이나 하급행정기관에 대하여 업무처리지침이나 법령의 해석·적용 기준을 정해 주는 ‘행정규칙’이 대외적으로 구속력이 있는지 여부(소극) 및 처분이 행정규칙에 적합한지 여부에 따라 처분의 적법 여부를 판단할 수 있는지 여부(소극) / 상급행정기관이 소속 공무원이나 하급행정기관에 하는 개별·구체적인 지시에 관하여도 마찬가지 법리가 적용되는지 여부(적극) [4] 행정처분의 처분 방식에 관한 행정절차법 제24조 제1항을 위반한 처분 …

정답 5 근거. 종교적 신념(토요일 일몰까지 세속행위 금지)을 이유로 국립대 로스쿨 면접일시 변경을 신청하였으나 거부당하여 불합격된 甲의 취소소송에 관한 ○×조합 문제이다(대법원 2024. 4. 4. 2022두56661 판결). 옳은 것은 ㄱ·ㄴ·ㄹ, 옳지 않은 것은 ㄷ이므로 정답은 ⑤이다.

ㄱ. 이의신청 거부행위는 그 후 이루어진 불합격처분에 흡수되어 독립된 존재가치를 상실하였으므로, 甲이 제기한 소 중 이의신청 거부행위의 취소를 구하는 부분은 소의 이익이 없어 부적법하다. 옳다. ○.

ㄴ. 면접일시 변경에 따르는 비용·불편이 다소 증가한다는 사정만으로 변경을 거부하여 甲이 종교적 신념을 이유로 받게 된 중대한 불이익을 방치한 乙의 행위는 헌법상 평등원칙을 위반한 것으로 위법하다(대법원 2024. 4. 4. 선고 2022두56661 판결). 옳다. ○.

ㄷ. 불합격처분이 취소되면 위법하게 지정된 면접일정이 시정되어 적법한 전형절차에서 다시 평가받을 수 있는 등 회복되는 법률상 이익이 있으므로, 甲에게는 불합격처분의 취소를 구할 법률상 이익이 인정된다(대법원 2024. 4. 4. 선고 2022두56661 판결). '인정되지 않는다'고 한 ㄷ은 옳지 않다. ×.

ㄹ. 국립대학교 총장 乙은 공권력을 행사하는 주체이자 기본권 수범자로서 헌법상 평등원칙의 직접적인 구속을 받고 국민의 기본권을 보호·실현할 책임과 의무를 부담하므로, 그 차별처우의 위법성은 사적 단체나 사인의 경우보다 폭넓게 인정된다(대법원 2022두56661 판결). 옳다. ○.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2024. 4. 4. 선고 2022두56661 판결 판시요지: [1] 국립대학교 법학전문대학원 입시 과정에서 제칠일안식일예수재림교 신자들이 종교적 신념을 이유로 불이익을 받게 되는 경우, 총장이 비례의 원칙에 따라 재림교 신자들이 받는 불이익을 해소하기 위한 적극적인 조치를 취할 의무가 있는지 여부(적극) [2] 국립대학교 법학전문대학원에 입학원서를 제출한 제칠일안식일예수재림교 신자 甲이 1단계 서류전형 평가 합격 통지와 함께 토요일 오전반으로 면접고사 일정이 지정되자, 토요일 일몰 전에 세속적 행위를 금지하는 안식일에 관한 종교적 신념을 지키기 위해 면접 일정을 토요일 오후 마지막 순번으로 변경해 달라는 취지의 이의신청서를 제출했으나, 총장이 이를 거부하고 면접평가에 응시하지 않은 甲에게 불합격 통지를 한 사안에서, 甲의 면접일시 변경을 거부함으로써 甲이 종교적 신념을 이유로 받게 된 중대한 불이익을 방치한 총장의 행위는 헌법상 평등원칙을 위반한 것으로 위법하고, 위법하게 지정된 면접일정에 응시하지 않았음을 이유로 한 불합격처분은 취소되어야 한다고 한 사례

정답 2 근거. 행정의 실효성 확보수단(행정대집행·과징금·시정명령·과태료·공표)에 관한 ○×조합 문제이다. 옳은 것은 ㄴ·ㄹ, 옳지 않은 것은 ㄱ·ㄷ·ㅁ이므로 정답은 ②이다.

ㄱ. 행정대집행은 타인이 대신할 수 있는 대체적 작위의무의 불이행을 대상으로 한다. 관계 법령을 위반한 장례식장 사용중지 의무는 타인이 대신할 수 없는 비대체적 부작위의무이므로 행정대집행의 대상이 될 수 없다(대법원 2005. 9. 28. 2005두7464 참조). '대상이 될 수 있다'고 한 ㄱ은 옳지 않다. ×.

ㄴ. 구 「여객자동차 운수사업법」상 관할 행정청이 운송사업자의 여러 위반행위를 인지하였다면 그 전부에 대하여 일괄하여 법정 최고한도 내에서 하나의 과징금 부과처분을 하는 것이 원칙이고, 그중 일부에 대하여만 우선 부과하고 나머지를 차후 별도로 부과하는 것은 특별한 사정이 없는 한 허용되지 않는다(대법원 2021. 2. 4. 2020두48390). 옳다. ○.

ㄷ. 「건축법」상 시정명령은 상대방의 고의·과실을 요하지 아니하나, 그 상대방은 대지 또는 건축물의 위법상태를 시정할 수 있는 법률상 또는 사실상의 지위에 있는 자에 한한다(대법원 2022. 10. 14. 선고 2021두45008 판결). 시정할 지위에 있는지 여부와 무관하게 부과될 수 있다고 한 ㄷ은 옳지 않다. ×.

ㄹ. 「질서위반행위규제법」 제20조에 따라 당사자가 과태료 부과에 대하여 이의제기를 하면, 행정청의 과태료 부과처분은 행정행위의 공정력과 무관하게 그 효력을 상실하고 사건은 법원의 과태료 재판으로 이행된다. 옳다. ○.

ㅁ. 병무청장이 「병역법」에 따라 병역의무 기피자의 인적사항 등을 공개하기로 하는 결정은, 공개 대상자에게 미리 통보되지 않고 처분서를 작성·교부하지 않더라도 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다(대법원 2019. 6. 27. 2018두49130). '처분이 아니다'라고 한 ㅁ은 옳지 않다. ×.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2005. 9. 28. 선고 2005두7464 판결 판시요지: 관계 법령에 위반하여 장례식장 영업을 하고 있는 자의 장례식장 사용 중지 의무는행정대집행법 제2조의 규정에 의한 대집행의 대상이 아니라고 한 사례 • 대법원 2021. 2. 4. 선고 2020두48390 판결 판시요지: [1] 여객자동차운수사업자가 범한 여러 가지 위반행위에 대하여 관할 행정청이 사업정지처분을 갈음하는 과징금 부과처분을 하기로 선택하는 경우, 여러 가지 위반행위에 대하여 1회에 부과할 수 있는 과징금 총액의 최고한도액(=5,000만 원) 및 관할 행정청이 여객자동차운송사업자의 여러 가지 위반행위를 인지한 경우, 인지한 여러 가지 위반행위 중 일부에 대해서만 우선 과징금 부과처분을 하고 나머지에 대해서는 차후에 별도의 과징금 부과처분을 할 수 있는지 여부(원칙적 소극) [2] 관할 행정청이 여객자동차운송사업자가 범한 여러 가지 위반행위 중 일부만 인지하여 과징금 부과처분을 한 후 그 과징금 부과처분 시점 이전에 이루어진 다른 위반행위를 인지하여 이에 대하여 별도의 과징금 부과처분을 하게 되는 경우, 추가 과징금 부과처분의 과징금액을 산정하는 방법 • 대법원 2019. 6. 27. 선고 2018두49130 판결 판시요지: [1] 병무청장이 병역법 제81조의2 제1항에 따라 병역의무 기피자의 인적사항 등을 인터넷 홈페이지에 게시하는 등의 방법으로 공개한 경우, 병무청장의 공개결정이 항고소송의 대상이 되는 행정처분인지 여부(적극) [2] 행정처분의 무효확인 또는 취소를 구하는 소송 계속 중 처분청이 다툼의 대상이 되는 행정처분을 직권으로 취소한 경우, 그 처분을 대상으로 한 항고소송이 적법한지 여부(원칙적 소극) 및 예외적으로 그 처분의 취소를 구할 소의 이익을 인정할 수 있는 경우 • 대법원 2022. 10. 14. 선고 2021두45008 판결 판시요지: 대지 또는 건축물의 위법상태를 시정할 수 있는 법률상 또는 사실상의 지위에 있지 않은 자가 구 건축법 제79조 제1항에 따른 시정명령의 상대방이 될 수 있는지 여부(소극)

정답 1 근거. 공법상 당사자소송의 대상과 심리범위에 관한 문제이다. 옳지 않은 것은 ①이다.

① 「도시 및 주거환경정비법」상 재개발조합이 공법인의 지위를 가진다고 하더라도, 재개발조합과 그 조합장 사이의 선임·해임 등을 둘러싼 법률관계는 조합 내부의 법률관계로서 민사상의 법률관계에 해당한다. 따라서 그 조합장의 지위를 다투는 소송은 공법상 당사자소송이 아니라 민사소송으로 제기하여야 한다(대법원 2009. 9. 24.자 2009마168,169 결정). '공법상 당사자소송으로 다투어야 한다'고 한 ①은 옳지 않다(정답).

② 신탁방식 재개발사업에서 사업시행자가 「도시 및 주거환경정비법」 제27조 제1항에 따른 신탁업자인 경우, 신탁업자와 토지 등 소유자 사이에 '위탁자' 지위에 관한 분쟁이 발생하면 토지 등 소유자는 사업시행자인 신탁업자를 상대로 공법상 당사자소송으로 '위탁자' 지위의 확인을 구할 수 있다. 옳다.

③ 원고가 고의 또는 중대한 과실 없이 항고소송으로 제기하여야 할 것을 당사자소송으로 잘못 제기한 경우, 법원은 항고소송으로 소를 변경하도록 석명권을 행사하여 처분의 적법 여부를 심리·판단하여야 한다. 다만 항고소송의 소송요건을 갖추지 못하였음이 명백하여 어차피 부적법한 경우에는 그러하지 아니하다(대법원 2020. 1. 16. 2019다264700 참조). 옳다.

④ 「사회기반시설에 대한 민간투자법」상 실시협약을 체결한 당사자가 공법상 당사자소송으로 재정지원금의 지급을 구하는 경우, 수소법원은 주무관청의 산정절차에 위법이 있는지를 심사하는 데 그쳐서는 안 되고 적절한 재정지원 금액이 얼마인지를 구체적으로 심리·판단하여야 한다(대법원 2019. 1. 31. 2017두46455 참조). 옳다.

⑤ 「행정소송법」 제8조 제2항에 따라 행정소송에도 「민사소송법」이 일반적으로 준용되므로, 공법상 당사자소송에서 재산권의 청구를 인용하는 판결을 하는 경우 가집행선고를 할 수 있고, 이는 국가를 상대로 하는 당사자소송에서도 마찬가지이다(대법원 2000. 11. 28. 선고 99두3416 판결). 옳다.

따라서 정답은 ①이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2020. 1. 16. 선고 2019다264700 판결 판시요지: [1] 행정청의 행위가 항고소송의 대상이 되는지 판단하는 기준 및 어떠한 처분에 법령상 근거가 있는지, 행정절차법에서 정한 처분절차를 준수하였는지가 소송요건 심사단계에서 고려할 요소인지 여부(소극) [2] 항고소송에서 처분의 위법 여부를 판단하는 기준 시기(=처분 당시) 및 이는 신청에 따른 처분의 경우도 마찬가지인지 여부(적극) / 신청에 따른 처분의 발급에 관한 법령이 개정된 경우, 경과규정에서 달리 정하지 않은 한 처분 당시에 시행되는 개정 법령과 그에서 정한 기준에 의하여 위 처분의 발급 여부를 결정하는 것이 원칙인지 여부(적극) [3] 행정소송법상 항고소송으로 제기하여야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기하였으나 수소법원이 항고소송에 대한 관할도 동시에 가지고 있는 경우, 원고에게 항고소송으로 소를 변경하도록 석명권을 행사하여 행정소송법이 정하는 절차에 따라 심리·판단하여야 하는지 여부(원칙적 적극) [4] 국방전력발전업무훈령에 따른 연구개발확인서 발급 및 그 거부의 법적 성질(=행정처분) [5] 개발업체가 전력지원체계 연구개발사업을 성공적으로 수행한 경우, 해당 품목에 관하여 수의계약 체결을 요구할 권리를 당연히 갖는지 여부(소극) / 개발업체가 국 … • 대법원 2019. 1. 31. 선고 2017두46455 판결 판시요지: [1] 甲 광역자치단체가 乙 유한회사와 ‘관계 법령 등의 변경으로 사업의 수익성에 중대한 영향을 미치는 경우 협약당사자 간의 협의를 통해 통행료를 조정하고, 통행료 조정사유가 발생하였으나 실제로 통행료 조정이 이루어지지 못한 경우 보조금을 증감할 수 있다’는 내용의 터널 민간투자사업 실시협약을 체결하였는데, 2002년에 법인세법이 개정되어 법인세율이 인하되자 甲 자치단체가 법인세율 인하 효과를 반영하여 산정한 재정지원금액을 지급한 사안에서, 법인세법 개정에 따른 법인세율 인하가 실시협약에서 정한 ‘관계 법령 등의 변경’에 해당하고 ‘사업의 수익성에 중대한 영향을 미치는 경우’에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례 [2] 민간투자사업 실시협약을 체결한 당사자가 공법상 당사자소송에 의하여 그 실시협약에 따른 재정지원금의 지급을 구하는 경우, 수소법원이 심리·판단하여야 하는 범위 • 대법원 2009. 9. 24.자 2009마168,169 결정 판시요지: [1] 구 도시 및 주거환경정비법상 재개발조합설립 인가신청에 대하여 조합설립인가처분이 있은 이후에 조합설립결의에 하자가 있음을 이유로 민사소송으로 조합설립결의 무효확인을 구할 확인의 이익이 있는지 여부(소극) [2] 구 도시 및 주거환경정비법상 재개발조합과 조합장 또는 조합임원 사이의 선임·해임 등을 둘러싼 법률관계의 성질(=사법상의 법률관계) [3] 확인의 소에서 당사자 일방과 제3자 사이의 권리관계 또는 제3자 사이의 권리관계에 관하여 확인의 이익이 있는 경우 [4] 구 도시 및 주거환경정비법 제2조 제9호 (가)목, 제19조 제1항에 의하여 소유자에게 조합원의 자격이 부여되는 ‘건축물’에 무허가건축물이 포함되는지 여부(원칙적 소극) • 대법원 2000. 11. 28. 선고 99두3416 판결 판시요지: [1] 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제9조 소정의 환매권 행사 방법[2] 토지수용법 제75조의2 제2항에 의하여 사업시행자가 환매권자를 상대로 하는 환매가격의 증감에 관한 소송의 종류(=공법상 당사자소송)[3] 환매권자의 환매대금 지급의무의 발생 시기(=환매권 행사시) 및 환매대상토지의 취득 당시 지급한 보상액과 재결이나 행정소송 절차에서 정한 환매가격과의 차액에 대한 지연손해금의 발생 여부(적극)[4] 공법상 당사자소송에서 재산권의 청구를 인용하는 판결을 하는 경우, 가집행선고를 할 수 있는지 여부(적극)[5] 환매대상토지의 가격이 취득 당시에 비하여 현저히 변경된 경우, 환매가격 결정을 위한 협의 및 재결신청을 환매권의 행사기간 내에 하여야 하는지 여부(소극) 및 환매대상토지가 수용된 경우, 환매가격 결정을 위한 협의 및 재결절차에 나아갈 수 있는지 여부(적극)[6] 공공용지의취득및손실보상에관한특례법상의 환매에 있어서 환매대상토지의 가격이 취득 당시에 비하여 현저히 변경된 경우, 환매가격의 결정 방법[7] 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행령 제7조 제1항 소정의 '인근 유사토지의 지가변동률'의 의미 및 그 지가변동률을 산정하기 위한 인근 유사토지 …

정답 4 근거. 인허가의제의 효력 범위와 의제된 인허가의 처분성·쟁송취소를 묻는 모두 고른 문제이다. 옳은 것은 ㄱ·ㄴ·ㄷ이므로 정답은 ④이다(대법원 2018. 11. 29. 2016두38792 판결 참조).

ㄱ. 「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」상 입주계약 체결로 공장설립 승인을 받은 것으로 의제되더라도, 공장설립승인은 건축행위를 당연히 포함하는 것이 아니므로 그 공장 건물을 건축하려면 별도로 「건축법」상 건축허가와 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」상 개발행위허가를 받아야 한다(대법원 2021. 6. 24. 선고 2021두33883 판결). 옳다.

ㄴ. 구 「중소기업창업 지원법」 제35조에 따른 사업계획승인으로 산지전용허가 등이 의제된 사안에서, 의제된 인허가는 통상적인 인허가와 동일한 효력을 가지므로 그 의제된 산지전용허가의 취소는 사업계획승인 취소와 별개로 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다(대법원 2016두38792). 옳다.

ㄷ. 의제된 인허가는 통상적인 인허가와 동일한 효력을 가지므로, 적어도 '부분 인허가 의제'가 허용되는 경우에는 그 효력을 제거하기 위하여 의제된 인허가의 직권 취소나 철회가 허용될 수 있고, 그러한 직권 취소·철회가 가능한 이상 그 의제된 인허가에 대한 쟁송취소 역시 허용된다(대법원 2016두38792). 옳다.

ㄹ. 구 「주택법」 제17조 제1항은 승인권자가 관계 행정기관의 장과 미리 협의한 사항에 한하여 인허가 등이 의제될 뿐이고 모든 인허가에 관하여 일괄 사전협의를 승인처분의 요건으로 하지 않는다. 이 경우 의제 대상 인허가는 승인처분과 별개의 처분이므로, 의제 대상이 되는 처분의 공시방법에 관한 하자는 의제된 인허가 자체의 흠일 뿐 주택건설사업계획 승인처분 자체의 위법사유가 되지 않는다(대법원 2017. 9. 12. 2017두45131). '위법사유가 될 수 있다'고 한 ㄹ은 옳지 않다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2018. 11. 29. 선고 2016두38792 판결 판시요지: [1] 구 임대주택법 제14조 제1항에 따른 공익사업 지정을 받은 임대사업자가 구 주택법 제16조 제1항에 따른 사업계획승인을 받기 위해서는 구 주택법 제16조 제4항 제1호에서 정한 주택건설대지의 소유권 취득 요건을 추가로 충족해야 하는지 여부(소극) [2] 구 임대주택법 제14조 제1항의 ‘임대사업자가 임대주택을 건설하기 위한 사업대상 토지면적’의 의미 [3] 주택건설사업주체가 ‘주택단지 밖’의 진입도로를 설치하여 행정청에 귀속시키도록 하는 도시·군계획시설사업 시행자 지정 등이 있는 경우, 그 ‘주택단지 밖의 진입도로 부지’가 구 임대주택법 제14조 제1항에서 정한 ‘임대주택건설 사업대상 토지’에 포함되는지 여부(소극) [4] 주택건설사업계획 승인처분에 따라 의제된 인허가에 하자가 있어 이해관계인이 위법함을 다투고자 하는 경우, 취소를 구할 대상(=의제된 인허가) 및 의제된 인허가가 주택건설사업계획 승인처분과 별도로 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하는지 여부(적극) [5] 주택건설사업계획 승인권자가 도시·군관리계획 결정권자와 협의를 거쳐 주택건설사업계획을 승인함으로써 도시·군관리계획결정이 이루어진 것으로 의제되기 위해서는 협의 절차와 별도로 국토의 계 … • 대법원 2017. 9. 12. 선고 2017두45131 판결 판시요지: [1] 주택건설 사업부지에 관한 선행 도시·군관리계획결정이 존재하지 않거나 그 결정에 하자가 있는 경우, 그것만으로 곧바로 주택건설사업계획 승인처분의 위법사유를 구성하는지 여부(원칙적 소극) [2] 구 주택법 제17조 제1항에 따라 인허가 의제대상이 되는 처분의 공시방법에 관한 하자가 있다는 사정이 주택건설사업계획 승인처분 자체의 위법사유가 될 수 있는지 여부(소극) • 대법원 2021. 6. 24. 선고 2021두33883 판결 판시요지: [1] 산업단지에서 제조업을 하려는 자가 입주계약 체결에 따라 공장설립 승인을 받은 것으로 의제되는 경우에도 공장건물을 건축하려면 건축법상 건축허가와 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상 개발행위허가를 받아야 하는지 여부(적극) [2] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률이 정한 용도지역 내에서의 건축허가 요건에 해당하는지에 대한 사법심사의 대상과 판단 기준 / 환경의 훼손이나 오염을 발생시킬 우려가 있다는 점을 처분사유로 하는 개발행위 불허가처분과 관련하여 재량권의 일탈·남용 여부를 심사하는 방법 / ‘환경오염 발생 우려’와 같이 장래에 발생할 불확실한 상황과 파급효과에 대한 예측이 필요한 요건에 관한 행정청의 재량적 판단은 존중해야 하는지 여부(원칙적 적극) 및 처분이 재량권을 일탈·남용했다는 사정에 관한 증명책임의 소재(=처분의 효력을 다투는 자)

정답 4 근거. 재량행위와 재량권 일탈·남용, 공법상 계약과 재량권 행사, 부당이득징수의 법적 성질을 묻는 모두 고른 문제이다. 옳은 것은 ㄱ·ㄴ·ㄹ이므로 정답은 ④이다.

ㄱ. 행정재산에 대한 사용허가 여부는 재량행위이고, 법원의 심사 결과 그 재량행위가 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배, 당해 행위의 목적 위반이나 부정한 동기 등에 근거한 것이라고 인정되면 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다(대법원 2025. 2. 27. 선고 2024두47890 판결). 옳다.

ㄴ. 공법상 계약 체결로 권리를 취득한 상대방이 그 권리의 실질적 보장을 위한 방법의 하나로 행정청에 수익적 행정행위를 신청하였고 그 신청이 계약상 권리·의무의 이행방식에 위배되지 않는다면, 행정청은 그 수익적 행정행위에 관한 재량권을 공법상 계약에 반하지 않는 범위에서 행사하여야 함이 원칙이다(대법원 2024두47890 판결). 옳다.

ㄷ. 구 「국민건강보험법」 제52조 제1항이 '그 급여 또는 급여비용에 상당하는 금액의 전부 또는 일부를 징수한다'고 규정하고 있는 이상, 그 부당이득징수는 징수 여부와 범위에 관하여 선택재량이 인정되는 재량행위이지 기속행위가 아니다(대법원 2020. 6. 4. 2015두39996 참조). '기속행위에 해당한다'고 한 ㄷ은 옳지 않다.

ㄹ. 행정청이 과거 상대방에게 한 특정한 처분으로 인하여 그에게 유리한 사실관계가 형성되었음을 인식하고 있었음에도 이를 반영하지 않은 채 재량권을 행사하였다면, 이는 마땅히 고려하여야 할 사정을 누락한 사실오인에 기초한 것으로서 재량권 일탈·남용에 해당하여 위법하다(대법원 2024두47890 판결). 옳다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2020. 6. 4. 선고 2015두39996 판결 판시요지: [1] 의료기관을 개설할 수 없는 자가 개설한 의료기관이 요양기관으로서 요양급여를 실시하고 그 급여비용을 청구한 경우, 구 국민건강보험법 제52조 제1항, 제70조 제1항, 제3항에서 정한 부당이득징수 처분의 상대방인 요양기관에 해당하는지 여부(적극) 및 이러한 의료기관이 요양급여비용을 청구하는 것이 ‘사위 기타 부당한 방법’에 해당하는지 여부(적극) [2] 구 국민건강보험법 제52조 제1항이 정한 부당이득징수가 재량행위인지 여부(적극) / 의료기관의 개설명의인을 상대로 요양급여비용을 징수할 때 고려할 사항 및 이러한 사정을 고려하지 않고 의료기관의 개설명의인을 상대로 요양급여비용 전액을 징수하는 경우, 재량권을 일탈·남용한 때에 해당하는지 여부(원칙적 적극) • 대법원 2025. 2. 27. 선고 2024두47890 판결 판시요지: [1] 행정재산의 사용허가에 관한 행정청의 재량행위가 사실오인 등에 근거한 경우, 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법한지 여부(적극) [2] 공법상 계약 체결에 따른 권리를 취득한 상대방이 권리의 실질적 보장을 위한 방법으로 공법상 계약의 상대방인 행정청을 상대로 수익적 행정행위를 신청한 경우, 행정청은 공법상 계약에 반하지 않는 범위에서 재량권을 행사해야 하는지 여부(원칙적 적극)

정답 1 근거. 취소소송의 제소기간(「행정소송법」 제20조)에 관한 문제이다. 옳은 것은 ① 하나뿐이다.

① 취소소송의 제소기간(처분이 있음을 안 날부터 90일)은 「행정소송법」 제20조 제3항에 따라 불변기간이다. 불변기간이므로 「민사소송법」 제173조가 준용되어, 당사자가 책임질 수 없는 사유로 그 기간을 준수할 수 없었던 때에는 그 사유가 없어진 후 일정 기간 내에 소송행위의 추후보완이 허용된다. 옳다(정답).

② 특정인에 대한 행정처분을 주소불명 등으로 공시송달한 경우, 공고에 의한 송달의 효력 발생과 제소기간의 기산점은 별개이다. 특정인에 대한 처분의 경우 제소기간의 기산점인 '처분이 있음을 안 날'은 공고의 효력발생일이 아니라 상대방이 현실적으로 처분이 있음을 안 날이다(대법원 2006. 4. 28. 선고 2005두14851 판결). '공고일부터 5일 경과한 때부터 기산'한다고 한 ②는 옳지 않다.

③ 당사자소송을 취소소송으로 변경하는 경우 그 소 변경에는 소급효가 있으므로, 제소기간 준수 여부는 변경청구서를 제출한 시점이 아니라 처음 소를 제기한 때를 기준으로 판단하여야 한다. 옳지 않다.

④ 원고에게 유리하게 변경된 감액경정처분의 경우, 항고소송의 대상은 변경처분이 아니라 감액되고 남은 당초 처분이고, 제소기간의 준수 여부도 당초 처분을 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2006두16403 판결). '변경처분을 기준으로 판단'한다고 한 ④는 옳지 않다.

⑤ 행정심판을 거친 경우 재결서 송달일을 기준으로 제소기간을 따지려면 그 행정심판청구가 적법하였어야 하는데, 행정심판청구의 적법 여부는 법원이 독자적으로 판단하는 것이고 재결청(행정심판위원회)의 판단에 기속되지 않는다. '재결청 판단에 기속된다'고 한 ⑤는 옳지 않다.

따라서 정답은 ①이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2006. 4. 28. 선고 2005두14851 판결 판시요지: 특정인에 대한 행정처분을 주소불명 등의 이유로 송달할 수 없어 관보 등에 공고한 경우, 상대방이 그 처분이 있음을 안 날(=현실적으로 안 날) • 대법원 2009. 5. 28. 선고 2006두16403 판결 판시요지: [1] 국세청장의 심사결정에 따라 과세관청이 감액경정처분을 한 경우, 항고소송의 대상 및 제소기간 기산점[2] 국세청장의 심사결정에 따라 과세관청이 감액경정처분을 한 경우, 당초 처분 중 감액경정처분에 의하여 취소되고 남은 부분에 대하여 납세의무자가 심사결정서를 수령한 날로부터 90일이 지난 후에 취소소송을 제기한 것은 부적법하다고 한 사례

정답 4 근거. 국가배상책임의 성립요건 가운데 ① 손해의 현실적 발생 시점, ② 헌법재판소 재판관의 위법한 각하결정에 따른 국가배상, ③ 직무상 의무의 사익보호성과 상당인과관계를 묻는 문제이다. 「국가배상법」 제2조 제1항은 공무원이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입힌 경우 국가 또는 지방자치단체가 배상책임을 지도록 규정한다. 정답은 ④로, 옳지 않은 것은 ㄴ과 ㄷ이다.

ㄱ. (옳음) 공무원의 불법행위로 피해자에게 행정처분이 부과·확정되었고 그 처분이 무효로 되지 아니한 이상 처분의 당사자인 피해자는 이를 이행할 의무를 부담하므로, 그 이행에 비용이 드는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 처분 당시에 이미 그 비용 상당의 손해가 현실적으로 발생한 것으로 볼 수 있으므로 옳다.

ㄴ. (옳지 않음) 헌법재판소 재판관이 청구기간 내에 적법하게 제기된 헌법소원심판 청구를 청구기간을 오인하여 잘못 각하한 경우, 그로 인하여 청구인은 본안에 관한 정당한 재판을 받을 기회 자체를 상실하게 된다. 판례는 이때 청구인이 본안 판단을 받았더라면 인용되었으리라는 점까지 증명할 필요는 없고, 적법한 본안 재판을 받을 기회를 빼앗긴 데 대한 손해(위자료 등)를 인정한다(대법원 2003. 7. 11. 선고 99다24218 판결). 따라서 '본안 판단을 하였더라도 어차피 기각되었을 것이라는 사정이 있으면 국가배상책임이 인정되지 않는다'는 설명은 판례에 어긋난다.

ㄷ. (옳지 않음) 공무원에게 직무상 의무를 부과한 법령의 목적이 사회 구성원 개인의 이익과 안전을 보호하기 위한 것이 아니라 단순히 공공일반의 이익이나 행정 기관 내부의 질서를 규율하기 위한 것에 그치는 경우에는, 그 직무상 의무 위반으로 제3자가 손해를 입었다 하더라도 직무상 의무 위반행위와 손해 사이에 상당인과관계가 인정되지 않는다(대법원 2003. 4. 25. 선고 2001다59842 판결). 즉 직무상 의무에 사익보호성이 있어야 상당인과관계가 긍정되므로, 사익보호 목적이 없는데도 상당인과관계가 있다고 한 설명은 옳지 않다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2003. 7. 11. 선고 99다24218 판결 판시요지: [1] 법관의 재판에 대한 국가배상책임이 인정되기 위한 요건 [2] 재판에 대한 불복절차 내지 시정절차의 유무와 부당한 재판으로 인한 국가배상책임 인정 여부 [3] 헌법재판소 재판관이 청구기간 내에 제기된 헌법소원심판청구 사건에서 청구기간을 오인하여 각하결정을 한 경우, 이에 대한 불복절차 내지 시정절차가 없는 때에는 국가배상책임(위법성)을 인정할 수 있다고 한 사례 [4] 헌법소원심판청구가 부당하게 각하되지 아니하였다고 하여도 본안 판단에서 청구기각되었을 사건인 경우, 위자료 인정 여부(적극) [5] 불법행위로 입은 정신적 고통에 대한 위자료 액수 결정이 사실심 법원의 직권에 속하는 재량 사항인지 여부(적극) • 대법원 2003. 4. 25. 선고 2001다59842 판결 판시요지: [1] 공무원의 직무상 의무위반으로 국가가 배상책임을 부담하게 되는 경우의 직무상 의무의 내용과 상당인과관계의 판단 기준[2] 주민등록사무를 담당하는 공무원이 개명과 같은 사유로 주민등록상 성명을 정정한 경우 본적지 관할관청에 그 변경사항을 통보할 직무상의 의무의 유무(적극)와 그 법적 성질[3] 주민등록사무를 담당하는 공무원이 개명으로 인한 주민등록상 성명정정을 본적지 관할관청에 통보하지 아니한 직무상 의무위배행위와 甲과 같은 이름으로 개명허가를 받은 듯이 호적등본을 위조하여 주민등록상 성명을 위법하게 정정한 乙이 甲의 부동산에 관하여 불법적으로 근저당권설정등기를 경료함으로써 甲이 입은 손해 사이에는 상당인과관계가 있다고 한 사례

정답 3 근거. 행정절차에 관한 여러 법리를 종합적으로 묻는 문제이다. 「행정절차법」은 처분의 사전통지(제21조)·의견제출(제22조)·청문(제22조)·처분기준의 설정·공표(제20조)·처리기간(제19조) 등 행정의 투명성과 예측가능성, 절차적 권리를 보장하기 위한 제도를 두고 있다. 정답은 ③으로, 처리기간 도과만으로 처분을 취소할 절차상 하자가 있다고 본 점이 옳지 않다.

① (옳음) 어떠한 처분이 「행정절차법」에서 정한 처분 절차를 준수하였는지는 본안 에서 그 처분이 적법한지를 판단하는 단계에서 고려할 요소이지, 원고적격 등 소송 요건 심사단계에서 고려할 요소가 아니다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2020두48772 판결).

② (옳음) '고시'의 방법으로 불특정 다수인을 상대로 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분은 성질상 사전통지나 의견제출의 기회를 주어야 할 상대방을 특정할 수 없으므로, 그러한 처분에서까지 상대방에게 사전통지나 의견제출의 기회를 주어야 하는 것은 아니다(대법원 2014. 10. 27. 선고 2012두7745 판결).

③ (옳지 않음) 「행정절차법」 제19조 제1항이 정한 처분의 처리기간에 관한 규정은 훈시규정에 불과할 뿐 강행규정이라고 볼 수 없다. 나아가 판례는 행정청이 처리기간이 지나 처분을 하였더라도 이를 처분을 취소할 절차상 하자로 볼 수 없다고 한다(대법원 2019. 12. 13. 선고 2018두41907 판결). 따라서 처리기간 도과를 취소할 절차상 하자로 볼 수 있다고 한 부분이 옳지 않다.

④ (옳음) 침해적 행정처분을 하면서 그 근거 법령 등에서 청문을 실시하도록 규정하고 있다면, 청문을 실시하지 않아도 되는 예외적인 경우가 아닌 한 반드시 청문을 실시 하여야 하고, 그 절차를 결여한 처분은 위법하여 취소사유에 해당한다(대법원 2007. 11. 16. 선고 2005두15700 판결).

⑤ (옳음) 처분기준의 설정·공표제도는 행정청의 자의적 권한행사를 방지하여 행정의 투명성과 예측가능성을 보장하려는 취지이므로 행정청은 최대한 구체적으로 처분기준을 설정·공표하여야 하나, 처분의 근거가 되는 법령에 처분기준이 이미 구체적으로 규정되어 있는 때에는 이를 다시 설정·공표할 의무까지는 없다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2014. 10. 27. 선고 2012두7745 판결 판시요지: [1] 보건복지부장관이 요양급여의 상대가치점수 변경 또는 조정에 관하여 광범위한 재량을 가지는지 여부(한정 적극) [2] 행정청이 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 할 때 구 행정절차법 제22조 제3항에 따라 의견제출의 기회를 주어야 하는 ‘당사자’의 의미 및 ‘고시’의 방법으로 불특정 다수인을 상대로 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분에서도 위 조항에 따라 상대방에게 의견제출의 기회를 주어야 하는지 여부(소극) • 대법원 2019. 12. 13. 선고 2018두41907 판결 판시요지: [1] 법무부장관에게 공증인의 정원을 정하고 임명공증인을 임명하거나 인가공증인을 인가할 수 있는 재량이 주어져 있는지 여부(적극) [2] 행정절차법 제20조 제1항에서 행정청으로 하여금 처분기준을 구체적으로 정하여 공표할 의무를 부과한 취지 및 처분기준 사전공표 의무의 예외를 정한 같은 조 제2항에 따라 처분기준을 따로 공표하지 않거나 개략적으로만 공표할 수 있는 경우 [3] 처분의 근거와 이유제시에 관한 행정절차법 제23조 제1항의 규정 취지 및 처분서에 근거와 이유가 구체적으로 명시되어 있지 않더라도 처분을 취소해야 할 절차상 하자로 볼 수 없는 경우 [4] 행정절차법이나 민원 처리에 관한 법률상 처분·민원의 처리기간에 관한 규정이 강행규정인지 여부(소극) / 행정청이 처리기간을 지나 처분을 한 경우 및 민원 처리에 관한 법률 시행령 제23조에 따른 민원처리진행상황 통지를 하지 않은 경우, 처분을 취소할 절차상 하자로 볼 수 있는지 여부(소극) [5] 법무부장관이 공증인의 정원을 결정할 때 고려할 사항 • 대법원 2007. 11. 16. 선고 2005두15700 판결 판시요지: [1] 보조참가에 대하여 당사자가 이의를 신청한 경우 법원이 이에 대하여 결정이 아닌 종국판결로써 심판하는 것이 위법한지 여부(소극) [2] 판결 이유에서 판단하였더라도 주문에 설시가 없는 경우 재판의 누락에 해당하는지 여부(적극) 및 재판의 누락이 있는 부분에 대한 상소의 적법 여부(소극) [3] 행정절차법 제22조 제1항 제1호에 정한 청문제도의 취지 및 행정처분의 근거 법령 등에서 청문의 실시를 규정하고 있는 경우, 청문절차를 결여한 처분의 위법 여부(적극) [4] 행정청이 구 주택건설촉진법 제48조의2 제6호에 따른 청문을 실시하지 않은 채 주택조합의 설립인가를 취소하는 처분을 한 것은 위법하다고 한 사례 • 대법원 2021. 2. 4. 선고 2020두48772 판결 판시요지: [1] 행정청의 행위가 항고소송의 대상이 되는지 판단하는 기준 및 어떠한 처분에 법령상 근거가 있는지, 행정절차법에서 정한 처분 절차를 준수하였는지가 소송요건 심사단계에서 고려할 요소인지 여부(소극) [2] 처분의 직접 상대방이 아닌 제3자에게 처분의 취소를 구할 원고적격이 인정되는 경우 [3] 보조금 교부결정에 관하여 행정청에 광범위한 재량이 부여되어 있는지 여부(적극) 및 행정청이 보조금을 교부할 때 보조금의 교부 목적을 달성하는 데 필요한 조건을 붙일 수 있는지 여부(적극) / 법원은 행정청의 광범위한 재량과 자율적인 정책 판단에 맡겨진 사항과 관련하여 행정청이 설정한 심사기준을 존중해야 하는지 여부(원칙적 적극)

정답 2 근거. 행정소송에서의 관련청구의 이송·병합(「행정소송법」 제10조)과 제3자의 소송참가(제16조)·행정청의 소송참가(제17조)에 관한 문제이다. 정답은 ②로, 옳은 것은 ㄱ·ㄷ·ㄹ이다.

ㄱ. (옳음) 취소소송과 그 처분에 관련되는 손해배상청구소송(관련청구소송)이 각각 다른 법원에 계속되고 있는 경우, 관련청구소송이 계속된 법원이 상당하다고 인정하는 때에는 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 이를 취소소송이 계속된 법원으로 이송할 수 있다(「행정소송법」 제10조 제1항). 조문 문언과 일치한다.

ㄴ. (옳지 않음) 취소소송에 당해 처분의 취소를 선결문제로 하는 부당이득반환청구가 병합된 경우, 그 부당이득반환청구가 인용되기 위해서는 그 소송절차에서 판결에 의하여 당해 처분이 취소되면 충분하고, 그 처분의 취소가 별도로 확정되어야 하는 것은 아니다(대법원 2009. 4. 9. 선고 2008두23153 판결). 따라서 '취소가 확정되어야 한다'고 한 부분이 옳지 않다.

ㄷ. (옳음) 관련청구의 병합은 본래의 취소소송 등이 적법할 것을 요건으로 하므로, 본래의 취소소송이 부적법하여 각하되는 경우에는 그에 병합된 손해배상청구나 부당이득반환청구 등 관련청구도 소송요건을 흠결한 부적법한 것으로 각하되어야 한다(대법원 2001. 11. 27. 선고 2000두697 판결).

ㄹ. (옳음) 행정소송의 결과에 따라 권리 또는 이익의 침해를 받을 제3자는 소송참가를 신청할 수 있고, 그 참가신청을 각하한 결정에 대하여는 즉시항고할 수 있다(「행정소송법」 제16조 제1항·제3항).

ㅁ. (옳지 않음) 다른 행정청을 소송에 참가시킬 필요가 있다고 인정할 때에는 법원은 당사자 또는 당해 행정청의 신청 또는 직권에 의하여 결정으로써 그 행정청을 소송에 참가시킬 수 있다(「행정소송법」 제17조 제1항). 직권에 의한 참가결정도 명문으로 허용되므로, 직권 참가결정이 허용되지 않는다고 한 부분이 옳지 않다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2009. 4. 9. 선고 2008두23153 판결 판시요지: [1] 행정처분의 취소를 구하는 취소소송에 당해 처분의 취소를 선결문제로 하는 부당이득반환청구가 병합된 경우, 그 청구가 인용되려면 소송절차에서 당해 처분의 취소가 확정되어야 하는지 여부(소극) [2] 보험료부과처분에 대한 취소소송에서 90,946,000원의 보험료부과처분 중 67,194,980원의 보험료부과처분을 취소하면서도, 관련 청구로 병합된 부당이득반환소송에서는 그 처분의 취소를 전제로 인용 여부를 판단하지 않고 처분의 취소가 확정되지 않았다는 이유로 기각한 것은 위법하다고 한 사례 • 대법원 2001. 11. 27. 선고 2000두697 판결 판시요지: [1] 도로관리청이 아닌 자의 도로공사 이외의 공사 또는 행위로 인하여 도로공사가 필요하게 된 경우, 도로관리청이 직접 도로공사를 시행하고 그 비용을 원인자에게 청구할 수 있는지 여부(한정 적극) [2] 도로관리청으로부터 수급한 맨홀정비공사를 부실하게 시공함으로써 맨홀에 하자가 발생한 경우, 도로관리청이 수급인에게 도로법 제31조, 제64조에 의하여 원인자에 대한 공사이행을 명하거나 부담금을 부과할 수 있는지 여부(소극) [3] 행정소송법 제10조에 의한 관련청구소송의 병합은 본래의 항고소송이 적법함을 요건으로 하는지 여부(적극) [4] 도로관리청이 원인자부담금 부과처분에 의한 부과금 징수를 위하여 압류처분을 하고 이어 압류등기를 한 경우, 관련청구소송으로서 압류등기의 말소청구소송에 대한 행정소송법 제38조, 제10조 소정의 '본래의 항고소송'의 범위(=원인자부담금 부과처분 또는 압류처분에 대한 항고소송)

정답 4 근거. 「지방자치법」상 주민소송에 관한 문제이다. 주민소송은 주민감사청구를 전치요건으로 하는 객관소송으로, 「지방자치법」 제22조가 그 유형(중지청구소송, 처분 취소·무효 확인소송, 위법확인소송, 손해배상·부당이득반환청구 요구소송)과 요건을 규정한다. 정답은 ④로, 적법한 감사청구를 부적법하다고 오인하여 각하한 경우 별도의 항고소송을 거쳐야만 주민소송을 제기할 수 있다고 한 점이 옳지 않다.

① (옳음) 「지방자치법」 제22조 제1항은 주민감사를 청구한 주민에 한하여 주민소송을 제기할 수 있도록 하여 주민감사청구 전치를 주민소송의 소송요건으로 규정하고 있으므로, 그 전치요건 충족 여부는 수소법원이 직권으로 조사·판단하여야 한다(대법원 2020. 6. 25. 선고 2018두67251 판결).

② (옳음) 제22조 제2항 제1호의 중지청구소송은 해당 행위를 중지할 경우 공공복리를 현저하게 해칠 우려가 있는 때에는 제기할 수 없다(「지방자치법」 제22조 제3항).

③ (옳음) 제22조 제2항 제4호의 손해배상·부당이득반환청구 요구소송을 제기하는 자는 상대방, 재무회계행위의 내용, 감사청구와의 관련성, 상대방에게 요구할 손해배상금 내지 부당이득금 등을 특정하여야 한다(대법원 2020. 7. 29. 선고 2017두63467 판결).

④ (옳지 않음) 주민감사청구가 「지방자치법」에서 정한 적법요건을 모두 갖추었음에도 감사기관이 이를 부적법하다고 오인하여 구체적인 조사·판단을 하지 않은 채 각하하는 결정을 한 경우, 감사청구한 주민은 그 위법한 각하결정 자체를 항고소송으로 다툴 수도 있지만, 그러한 절차를 거치지 않고 곧바로 다음 단계인 주민소송을 제기할 수도 있다(대법원 2020. 6. 25. 선고 2018두67251 판결). 따라서 반드시 항고소송으로 다투어야 하며 곧바로 주민소송을 제기할 수 없다고 한 부분이 옳지 않다.

⑤ (옳음) 주민감사를 청구하거나 주민소송을 제기하는 단계에서는 '해당 사무의 처리가 법령에 반하거나 공익을 현저히 해친다고 인정될 가능성'을 주장하는 것으로 족하고, 그러한 사정이 실제로 인정될 것까지가 주민감사청구나 주민소송의 적법요건은 아니다(대법원 2018두67251).

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2020. 6. 25. 선고 2018두67251 판결 판시요지: [1] 지방자치법 제16조 제1항에 따라 주민감사를 청구할 때 ‘해당 사무의 처리가 법령에 반하거나 공익을 현저히 해친다고 인정될 것’이 주민감사청구 또는 주민소송의 적법요건인지 여부(소극) [2] 주민감사청구가 지방자치법에서 정한 적법요건을 모두 갖추었음에도, 감사기관이 해당 주민감사청구가 부적법하다고 오인하여 더 나아가 구체적인 조사·판단을 하지 않은 채 각하하는 결정을 한 경우, 감사청구한 주민은 위법한 각하결정 자체를 별도의 항고소송으로 다툴 필요 없이, 지방자치법이 규정한 다음 단계의 권리구제절차인 주민소송을 제기할 수 있는지 여부(적극) • 대법원 2020. 7. 29. 선고 2017두63467 판결 판시요지: [1] 지방자치법 제17조 제1항에서 주민소송의 대상으로 규정한 ‘재산의 취득·관리·처분에 관한 사항’, ‘해당 지방자치단체를 당사자로 하는 계약의 체결·이행에 관한 사항’ 등에 해당하는지 판단하는 기준 [2] 지방자치법 제17조 제1항에서 정한 주민소송의 대상은 주민감사를 청구한 사항과 반드시 동일해야 하는지 여부(소극) 및 주민소송의 대상이 주민감사를 청구한 사항과 관련성이 있는지 결정하는 기준 [3] 지방자치법 제17조 제2항 제4호 주민소송을 제기하는 자는 상대방, 재무회계행위의 내용, 감사청구와의 관련성, 상대방에게 요구할 손해배상금 내지 부당이득금 등을 특정하여야 하는지 여부(적극) [4] 지방자치법 제17조 제2항 제4호 주민소송에 따른 손해배상청구의 경우, 위법한 재무회계행위와 관련이 있는 상대방인 지방자치단체의 장이나 공무원에게 위법행위에 대한 고의 또는 중대한 과실이 있어야 손해배상책임이 성립하는지 여부(적극)

정답 2 근거. 제재처분에 관한 「행정기본법」 규정과 판례 법리를 종합적으로 묻는 문제이다. 「행정기본법」은 제재처분의 정의(제2조 제5호), 법률유보(제22조), 제척기간(제23조) 등을 규정한다. 정답은 ②로, 위반 요양기관이 폐업한 때에는 그 요양기관 및 폐업 후 그 개설자가 새로 개설한 요양기관에 대하여 업무정지처분을 할 수 없다는 설명만이 옳다.

① (옳지 않음) 「행정기본법」 제2조 제5호는 제재처분을 '법령등에 따른 의무를 위반하거나 이행하지 아니하였음을 이유로 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분'으로 정의하면서, 단서에서 제30조 제1항 각 호에 따른 행정상 강제는 제외한다. 이행강제금은 행정상 강제(집행벌)에 해당하므로 제재처분에서 제외되며, 따라서 이행강제금을 제재처분에 포함한다고 한 부분이 옳지 않다.

② (옳음) 「국민건강보험법」상 요양기관 업무정지처분은 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험자에게 요양급여비용을 부담하게 한 요양기관에 대한 대물적 성격의 제재처분이다. 그런데 위반행위를 한 요양기관이 폐업한 때에는 인적·물적 설비가 해체되어 처분의 대상이 존재하지 않게 되므로, 그 요양기관은 물론 폐업 후 그 개설자가 새로 개설한 요양기관에 대하여도 업무정지처분을 할 수 없다(대법원 2022. 1. 27. 선고 2020두39365 판결).

③ (옳지 않음) 「행정기본법」 제23조 제1항은 위반행위가 '종료된 날'부터 5년이 지나면 제재처분을 할 수 없다고 규정한다. 지문은 '성립된 날'부터라고 하여 기산점을 잘못 서술하였다. 또한 인허가의 정지·취소·철회, 등록 말소, 영업소 폐쇄와 정지를 갈음하는 과징금 부과는 제23조 제1항이 정한 제척기간 적용 대상 그 자체이지 특별히 따로 취급되는 것이 아니다.

④ (옳지 않음) 법령에서 제재처분의 기준을 부령(시행규칙)으로 정하도록 위임하여 부령에서 이를 정한 경우, 판례는 그 부령상 제재기준을 행정청 내부의 사무처리기준을 정한 행정규칙으로 보아 대외적 구속력이 없다고 한다(대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결 등). 따라서 그 부령이 국민에 대하여 구속력 있는 법규명령에 해당한다고 한 부분이 옳지 않다.

⑤ (옳지 않음) 「행정기본법」 제22조 제1항은 제재처분의 근거가 되는 법률에 제재처분의 주체, 사유, 유형 및 '상한'을 명확하게 규정하여야 하고, 그 유형과 상한을 정할 때 위반행위의 특수성 및 유사 위반행위와의 형평성 등을 고려하도록 규정한다. '하한'은 규정되어 있지 않으므로, '상한 및 하한'이라고 한 부분이 옳지 않다.

정답 1 근거. 행정행위의 하자에 관한 종합 문제로, 하자의 치유, 무효·취소를 가르는 중대·명백설, 그리고 하자의 승계 법리를 묻는다. 정답은 ①로, 하자의 치유 시한과 도로점용료 감액처분의 법적 성질을 모두 잘못 서술하여 옳지 않다.

① (옳지 않음) 첫째, 하자의 치유는 행정의 능률성과 법적 안정성을 위하여 예외적으로 인정되는 것으로서 늦어도 행정쟁송 제기 이전까지만 허용되므로, 행정소송이 계속되고 있는 때에 직권으로 처분의 흠을 치유할 수 있는 것이 아니다(대법원 1983. 7. 26. 선고 82누420 판결). 둘째, 위법하게 과다 산정된 「도로법」상 도로점용료 부과처분 중 흠 있는 부분에 해당하는 점용료를 감액하는 처분은 당초 처분의 일부를 취소(감액경정)하는 것이지 흠을 치유하는 것이 아니다(대법원 2019. 1. 17. 선고 2016두56721, 56738 판결). 따라서 두 부분 모두 옳지 않다.

② (옳음) 행정처분의 대상이 되지 아니하는 법률관계나 사실관계를 처분의 대상이 되는 것으로 오인할 만한 객관적 사정이 있고, 그것이 처분대상이 되는지가 사실관계를 정확히 조사하여야 비로소 밝혀질 수 있는 때에는, 오인한 하자가 중대하더라도 외관상 명백하다고 할 수는 없다(대법원 2004. 10. 15. 선고 2002다68485 판결).

③ (옳음) 행정처분의 하자가 중대하고 명백한지 여부를 판별할 때에는 그 법규의 목적·의미·기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요한다(대법원 1995. 7. 11. 선고 94누4615 전원합의체 판결).

④ (옳음) 구 「환경영향평가법」상 환경영향평가를 거쳐야 할 대상사업에 대하여 평가를 거치지 아니한 채 승인 등 처분이 이루어졌다면, 그 하자는 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것이고 객관적으로도 명백하여 당연무효이다(대법원 2006. 6. 30. 선고 2005두14363 판결).

⑤ (옳음) 표준지공시지가결정이 위법한 경우에는, 수용보상금의 증액을 구하는 소송에서 선행처분으로서 수용대상 토지 가격 산정의 기초가 된 비교표준지공시지가 결정의 위법을 독립한 사유로 주장할 수 있다(하자의 승계 인정, 대법원 2008. 8. 21. 선고 2007두13845 판결).

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2019. 1. 17. 선고 2016두56721 판결 판시요지: [1] 구 도로법 제61조 제1항에 의한 도로점용허가의 법적 성질 / 도로관리청이 점용허가 여부 및 점용허가의 내용인 점용장소, 점용면적, 점용기간을 정할 수 있는 재량권을 갖는지 여부(적극) [2] 도로점용허가는 점용목적 달성에 필요한 한도로 제한되어야 하는지 여부(적극) / 도로관리청이 도로점용허가를 하면서 특별사용의 필요가 없는 부분을 점용장소 및 점용면적에 포함한 경우, 도로점용허가 중 위 부분은 위법한지 여부(적극) / 이 경우 도로관리청이 위와 같은 흠이 있다는 이유로 유효하게 성립한 도로점용허가 중 특별사용의 필요가 없는 부분을 직권취소할 수 있는지 여부(원칙적 적극) / 이때 행정청이 소급적 직권취소를 할 수 있는 경우 / 도로관리청이 도로점용허가 중 특별사용의 필요가 없는 부분을 소급적으로 직권취소한 경우, 이미 징수한 점용료 중 취소된 부분의 점용면적에 해당하는 점용료를 반환해야 하는지 여부(적극) [3] 도로점용료 부과처분에 취소사유에 해당하는 흠이 있는 경우, 점용료 부과처분에 대한 취소소송이 제기된 이후에 도로관리청이 당초 처분 자체를 취소하고 흠을 보완하여 새로운 부과처분을 하거나 흠 있는 부분에 해당하는 점용료를 감액하는 처분을 할 … • 대법원 2004. 10. 15. 선고 2002다68485 판결 판시요지: [1] 하천법 및 공유수면관리법에 규정된 하천 또는 공유수면의 점용의 의미 및 점용료 부과처분의 법적 성질(=행정처분) [2] 하자 있는 행정처분이 당연무효로 되기 위한 요건 및 그 판단 기준 [3] 복개도로의 관리청이 그 도로의 상공에 연결통로를 개설하여 도로를 점용하는 자에게 도로 점용허가를 해 주고도 공유수면 또는 하천의 점용에 따른 점용료 부과처분을 한 것은 그 하자가 중대하고 명백하여 무효라고 한 사례 [4] 하천점용료 부과처분이 당연무효로 됨에 따라 이를 부당이득으로 반환할 경우, 그 반환의무의 주체는 하천의 관리청이 속한 지방자치단체라고 한 사례 • 대법원 1995. 7. 11. 선고 94누4615 판결 판시요지: 행정행위의 무효는 하자가 중대하고 명백한 때에 인정된다(중대명백설). • 대법원 2006. 6. 30. 선고 2005두14363 판결 판시요지: [1] 구 환경영향평가법상 환경영향평가를 실시하여야 할 사업에 대하여 환경영향평가를 거치지 아니하였음에도 승인 등 처분을 한 경우, 그 처분의 하자가 행정처분의 당연무효사유에 해당하는지 여부(적극) [2] 국방·군사시설 사업에 관한 법률 및 구 산림법에서 보전임지를 다른 용도로 이용하기 위한 사업에 대하여 승인 등 처분을 하기 전에 미리 산림청장과 협의를 하라고 규정한 의미 및 이러한 협의를 거치지 아니한 승인처분이 당연무효인지 여부(소극) • 대법원 2008. 8. 21. 선고 2007두13845 판결 판시요지: 수용보상금의 증액을 구하는 소송에서 선행처분으로서 그 수용대상 토지 가격 산정의 기초가 된 비교표준지공시지가결정의 위법을 독립한 사유로 주장할 수 있는지 여부(적극)

정답 5 근거. 공법상 급부청구권, 특히 사회보장수급권의 발생구조와 권리구제 방법에 관한 문제로, 대법원 2021. 3. 18. 선고 2018두47264 전원합의체 판결의 법리를 묻는다. 사회보장 수급권은 ① 실체법적 요건을 충족하는 객관적 사정이 발생하면 추상적 급부청구권이 발생하고, ② 지급신청·지급결정을 거쳐야 비로소 구체적 수급권으로 전환된다. 정답은 ⑤로, 구체적 권리가 발생하지 않은 추상적 급부청구권 단계에서 곧바로 당사자소송으로 급부 지급을 청구할 수 있다고 한 점이 옳지 않다.

① (옳음) 사회보장수급권에 대하여 추상적 권리의 행사에 관해서만 기간을 규정한 경우에는, 이를 소멸시효로 한다는 명시적 규정이 없는 이상 제척기간으로 보는 것이 타당하다(대법원 2021. 3. 18. 선고 2018두47264 전원합의체 판결).

② (옳음) 사회보장수급권은 일반적으로 관계 법령에서 정한 실체법적 요건을 충족시키는 객관적 사정이 발생하면 추상적 급부청구권의 형태로 발생하고, 관계 법령에서 정한 절차·방법·기준에 따라 관할 행정청에 지급 신청을 하여 행정청이 지급결정을 하면 그때 비로소 구체적 수급권으로 전환된다(대법원 2021. 4. 29. 선고 2020두48512 판결).

③ (옳음) 사회보장급부를 받기 위한 신청기간 규정이 법률관계를 조속히 확정시키기 위하여 권리의 행사에 중대한 제한을 가하려는 취지라면, 기본권 제한의 법률유보원칙에 따라 법률에서 직접 정하거나 법률의 위임에 근거하여 하위법령에서 정하여야 한다(대법원 2018두47264 전원합의체 판결).

④ (옳음) 추상적 권리를 구체적 형태의 권리로 전환하여 달라는 취지의 신청권과 구체적 형태로 전환된 급여액을 지급하여 달라는 취지의 청구권은 성질상 동일하지 않으므로, 이를 달리 규율하는 것이 공법상 권리행사기간 규정 체계에 부합한다(대법원 2018두47264 전원합의체 판결).

⑤ (옳지 않음) 구체적 권리가 발생하지 않은 채 추상적 급부청구권만 인정되는 단계에서는, 곧바로 국가나 지방자치단체 등을 상대로 한 당사자소송으로 급부의 지급을 청구할 수 없다. 먼저 관할 행정청에 지급신청을 하여 지급결정(구체적 수급권으로의 전환)을 받아야 하고, 행정청이 지급을 거부하면 그 거부처분에 대한 항고소송으로 다투어야 한다. 당사자소송은 이미 구체적 권리가 발생한 급여의 지급을 구하는 경우에 가능하다(대법원 2018두47264 전원합의체 판결). 따라서 ⑤는 옳지 않다.

정답 3 근거. 행정상 법률관계에 관한 종합 문제로, 행정기관 사이의 권한 분쟁 처리방식, 행정기관의 항고소송 당사자능력·원고적격, 처분성, 국가배상법의 적용, 공법인의 지위 등을 묻는다. 정답은 ③으로, 하도급법상 벌점 부과를 단순한 사실행위에 불과하다고 단정한 점이 옳지 않다.

① (옳음) 국가기관 등 행정기관 사이에 권한의 존부와 범위에 관하여 다툼이 있는 경우, 이는 통상 내부적 분쟁의 성격을 띠어 상급관청의 결정에 따라 해결되거나 법령이 정하는 바에 따라 기관소송이나 권한쟁의심판으로 다루어진다(대법원 2018. 8. 1. 선고 2014두35379 판결 참조).

② (옳음) 법령이 특정 행정기관 등으로 하여금 다른 행정기관을 상대로 제재적 조치를 취하고 이에 따르지 않으면 과태료 부과 등을 할 수 있도록 정하면서도 이를 기관소송 이나 권한쟁의심판으로 다툴 수 없는 경우에는, 예외적으로 그 제재적 조치의 상대방인 행정기관에게 항고소송의 원고로서 당사자능력과 원고적격을 인정할 수 있다(대법원 2018. 8. 1. 선고 2014두35379 판결).

③ (옳지 않음) 공정거래위원회가 「하도급거래 공정화에 관한 법률」 위반자에게 부과 하는 벌점은 법정 기준 이상으로 누적되어야 비로소 후속 처분(입찰참가자격 제한 요청, 영업정지 요청 등)으로 공법상 의무·책임이 구체화되는 면이 있으나, 판례는 이러한 벌점 부과를 단순한 사실행위에 불과하다고만 볼 수는 없고 공법상 지위 내지 의무·책임이 구체화된 것으로 볼 여지가 크다고 한다(대법원 2023. 4. 27. 선고 2020두47892 판결). 따라서 이를 단순한 사실행위에 해당한다고 단정한 부분이 옳지 않다.

④ (옳음) 국가의 철도운행사업은 공권력의 행사가 아니라 사경제적 작용이므로 그로 인한 사고에 공무원이 관여하였더라도 「국가배상법」이 아니라 일반 「민법」이 적용 되나, 공공의 영조물인 철도시설물의 설치·관리상 하자로 인한 불법행위를 원인으로 국가에 대하여 손해배상을 청구하는 경우에는 「국가배상법」(영조물책임)이 적용된다(대법원 1999. 6. 22. 선고 99다7008 판결).

⑤ (옳음) 대한변호사협회는 변호사 등록에 관한 한 공법인으로서 공권력 행사의 주체이므로, 협회가 등록사무 수행과 관련하여 정립한 규범을 단순한 내부 기준이라거나 사법적 성질을 지니는 것에 불과하다고 볼 수는 없다(헌법재판소 2019. 11. 28. 선고 2017헌마759 결정 참조).

정답 4 근거. 행정입법(법규명령·행정규칙)의 처분성, 위임입법의 한계, 행정규칙에의 위임 가능성 등을 종합적으로 묻는 문제이다. 정답은 ④로, 법무부장관의 「집행증서 작성사무 지침」을 법규명령이라고 본 점이 옳지 않다.

① (옳음) 훈령인 「대검찰청 자체감사규정」, 예규인 「검찰공무원의 범죄 및 비위 처리 지침」 등에 기하여 검찰총장이 검사에 대하여 한 경고조치는 감찰관리대상자로의 선정, 향후 인사자료 활용 등 검사의 권리·의무에 영향을 미치는 행위이므로 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다(대법원 2021. 2. 10. 선고 2020두47564 판결).

② (옳음) 수용자가 지닐 수 있는 물품의 범위에 관한 사항은 전문적·기술적 사항이자 경미한 사항으로서 업무의 성질상 위임이 불가피하므로, 이를 예규와 같은 행정규칙에 위임하였다고 하여 헌법에 위반된다고 할 수 없다(헌법재판소 2025. 6. 27. 2023헌바358 결정).

③ (옳음) 법률의 시행령은 모법인 법률에 의하여 위임받은 사항이나 법률이 규정한 범위 내에서 법률을 집행하는 데 필요한 세부적인 사항만을 규정할 수 있을 뿐, 법률의 위임이 없는 한 법률이 규정한 개인의 권리·의무에 관한 내용을 변경·보충하거나 법률에 규정되지 아니한 새로운 내용을 규정할 수 없다(대법원 2020. 4. 9. 선고 2015다34444 판결).

④ (옳지 않음) 공증인이 직무에 관하여 공무원의 지위를 가지고 법무부장관이 「공증인법」에 근거한 감독·직무상 명령권한을 가지는 것은 옳으나, 법무부장관이 마련한 「집행증서 작성사무 지침」은 상위 법령의 위임에 따라 제정된 법규명령이 아니라 공증인에 대한 직무상 명령으로서의 행정규칙에 해당한다(대법원 2020. 11. 26. 선고 2020두42262 판결). 따라서 이를 법규명령이라고 한 부분이 옳지 않다.

⑤ (옳음) 법률의 위임 규정 자체가 의미 내용을 정확하게 알 수 있는 용어를 사용하여 위임의 한계를 분명히 하였음에도 고시에서 그 용어의 의미를 넘어 범위를 확장함으로써 새로운 입법을 한 것으로 평가할 수 있다면, 이는 위임의 한계를 일탈한 것이다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2011두8420 판결).

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2021. 2. 10. 선고 2020두47564 판결 판시요지: [1] 처분의 근거나 법적인 효과가 행정규칙에 규정되어 있는 경우, 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하기 위한 요건 / 검찰총장이 검사에 대하여 하는 ‘경고조치’가 항고소송의 대상이 되는 처분인지 여부(적극) [2] 검찰총장의 경고처분의 성격 및 검사의 직무상 의무 위반의 정도가 중하지 않아 검사징계법에 따른 ‘징계사유’에 해당하지 않더라도 징계처분보다 낮은 수준의 감독조치로서 ‘경고처분’을 할 수 있는지 여부(적극) / 이때 법원은 이를 존중해야 하는지 여부(원칙적 적극) • 대법원 2020. 11. 26. 선고 2020두42262 판결 판시요지: [1] 공증인이 직무수행을 하면서 공증인의 감독기관인 법무부장관이 제정한 ‘집행증서 작성사무 지침’을 위반한 경우, 공증인법 제79조 제1호에 근거한 직무상 명령을 위반한 것인지 여부(적극) [2] 공무원이 상급행정기관이나 감독권자의 직무상 명령을 위반하였다는 점을 징계사유로 삼으려면 직무상 명령이 상위법령에 반하지 않는 적법ㆍ유효한 것이어야 하는지 여부(적극) [3] 행정규칙의 내용이 상위법령에 반하는 경우, 당연무효인지 여부(적극) 및 법원이 위 행정규칙에 따라 행정기관이 한 조치의 당부를 판단하는 방법 [4] ‘대부업자 등’이 금전대부계약과 관련하여 쌍방대리 형태의 촉탁행위를 할 경우 공증인에게 촉탁을 거절할 의무를 부과하고 있는 ‘집행증서 작성사무 지침’ 제4조가 무효인지 여부(적극) • 헌법재판소 2025. 6. 27. 2023헌바358 결정 판시요지: 가. ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령’ 제42조(이하 ‘이 사건 시행령조항’이라 한다)를 대상으로 한 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판청구가 적법한지 여부(소극)나. 수용자가 지닐 수 있는 물품의 범위를 법무부장관이 정하도록 위임한 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’(이하 ‘형집행법’이라 한다) 제26조 제1항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 의회유보원칙을 위반하였는지 여부(소극)다. 법률이 입법사항을 고시·예규와 같은 행정규칙의 형식으로 위임하는 것이 허용되는지 여부(한정 적극) 및 이 사건 법률조항 중 “그 밖에 수용생활에 필요한 물품을 법무부장관이 정하는 범위” 부분의 위임의 필요성이 인정되는지 여부(적극)라. 이 사건 법률조항이 포괄위임금지원칙을 위반하였는지 여부(소극) • 대법원 2020. 4. 9. 선고 2015다34444 판결 판시요지: [1] 행정청의 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지 판단하는 기준 / 어떠한 처분에 법령상 근거가 있는지, 행정절차법에서 정한 처분절차를 준수하였는지가 소송요건 심사단계에서 고려할 요소인지 여부(소극) [2] 행정처분의 직접 상대방이 아닌 자에게 처분의 취소를 구할 원고적격이 인정되는 경우 [3] 행정소송법상 항고소송으로 제기하여야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기하였으나 수소법원이 항고소송에 대한 관할도 동시에 가지고 있는 경우, 법원이 취하여야 할 조치 [4] 법무사의 사무원 채용승인 신청에 대하여 소속 지방법무사회가 ‘채용승인을 거부’하는 조치 또는 일단 채용승인을 하였으나 법무사규칙 제37조 제6항을 근거로 ‘채용승인을 취소’하는 조치가 항고소송의 대상인 ‘처분’에 해당하는지 여부(적극) [5] 지방법무사회가 법무사의 사무원 채용승인 신청을 거부하거나 채용승인을 얻어 채용 중인 사람에 대한 채용승인을 취소한 경우, 그 때문에 사무원이 될 수 없게 된 사람에게 항고소송을 제기할 원고적격이 인정되는지 여부(적극) [6] 법률의 시행령이나 시행규칙의 내용이 모법의 입법 취지와 관련 조항 전체를 유기적·체계적으로 살펴보아 모법의 해석상 가능한 것을 명시한 … • 대법원 2014. 3. 27. 선고 2011두8420 판결 판시요지: [1] 특정 사안과 관련하여 법률에서 하위 법령에 위임한 경우, 하위 법령이 위임의 한계를 준수하고 있는지 판단하는 기준[2] 법령의 위임에 따라 수임 행정기관이 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 규정한 고시의 효력[3] 근로시간 면제한도를 정할 때 시간과 그 사용 인원을 정할 수 있도록 한 노동조합 및 노동관계조정법 시행령 제11조의2는 근로시간 면제제도의 입법 목적을 구현하기 위하여 근로시간의 면제한도를 구체적으로 규정한 것으로 모법의 위임범위를 벗어났다거나 한계를 일탈한 것으로 볼 수 없다고 한 사례