제15회 변호사시험 공법 사례형 금답안

답안 개요

제15회 변호사시험 공법 사례형 제1문(100점)은 세 개의 소문으로 이루어진다.
〈제1문의1〉은 당론에 따르지 않겠다는 문체위 위원 乙을 교섭단체 대표의원의 요청에 따라 국회의장 甲이 임시회 회기 중 개선한 사안에서 1.(15점) 권한쟁의심판의 당사자능력·당사자적격, 2.(20점) 개선행위가 자유위임원칙과 국회법 제48조 제6항에 반하여 乙의 심의·표결권을 침해하는지를 묻는다.
〈제1문의2〉는 회원제 골프장 부가금을 기금 재원으로 정한 국민체육진흥법 제20조 제3호(가상 조문)에 대하여 1.(10점) 당해 판결 확정 후 청구된 헌법재판소법 제68조 제2항 헌법소원의 재판의 전제성, 2.(25점) 부가금의 법적 성격(재정조달목적 부담금)과 정당화 요건에 비춘 평등원칙 위반 여부를 묻는다.
〈제1문의3〉은 A시장이 A시체육회에 한 행정재산 사용허가에 대하여 1.(10점) 그 법적 성질(강학상 특허·재량행위), 2.(20점) 야간 시설운영금지 부관의 법적 성질과 부관만의 취소를 구하는 항고소송의 허용 여부를 묻는다.
제15회 변호사시험 공법 사례형 제2문(100점)은 개발제한구역 내 액화석유가스 충전소 1개소를 두고 경쟁한 甲과 乙 중 甲에 대한 충전사업허가 거부처분을 소재로 한다.
설문 1(20점)은 경원관계에서 거부처분 취소소송의 대상적격·원고적격·소의 이익, 설문 2(30점)는 상위법령의 시설기준을 2배로 강화한 위임조례의 위법성과 그에 근거한 처분의 무효 여부, 설문 3(20점)은 거부처분에 대한 사전통지와 행정절차법 제17조 제5항의 보완요구 의무, 설문 4(30점)는 정보공개법 제9조 제1항 제6호 본문이 과잉금지원칙에 반하여 정보공개청구권을 침해하는지를 묻는다.

문제 원문 보기 — 쟁점을 도출한 지문 표시 지문 97곳

2026년도 시행 제15회 변호사시험

공 법

〈제1문의1〉

체육지도자의 자격취소·정지 요건을 추가하는 ｢국민체육진흥법｣ 개정안(이하 ‘이 사건 개정안’이라 한다)이 국회에 발의·제출되었다. 국회의장 甲은 이 사건 개정안을 국회 본회의에 보고하고, 소관 상임위원회인 문화체육관광위원회(이하 ‘문체위’라 한다)에 회부하였다².

A당은 의원총회를 개최하여 이 사건 개정안에 찬성하는 것을 당론으로 정하였다. 그러나 문체위 위원인 A당 소속 국회의원 乙은 당론에 따르지 않겠다는 의사를 표명하였다^5·6. 그러자 A당 소속 교섭단체 대표의원은 제430회 국회 임시회 회기 중이었던 2025. 12. 12. 甲에게 A당 소속 문체위 위원을 乙에서 다른 의원으로 개선할 것을 요청하였고, 甲은 같은 날 그 요청대로 위원을 개선하였다^2·3·6·7.

이에 乙은 甲의 개선행위(이하 ‘이 사건 개선행위’라 한다)가 자신의 심의표결권을 침해한다고 주장하면서 甲을 상대로 권한침해 확인을 구하는 권한쟁의심판(이하 ‘이 사건 권한쟁의심판’이라 한다)을 청구하였다^1·2.

1. 이 사건 권한쟁의심판에서 甲과 乙의 당사자능력과 당사자적격에 관해 검토하시오¹. (15점)

2. 乙이 제430회 국회 임시회 전에 문체위 위원으로 선임되었다고 가정할 경우⁷, 이 사건 개선행위가 자유위임원칙과 ｢국회법｣ 제48조 제6항에 반하여 乙의 심의표결권을 침해하는지 검토하시오^4·5. (20점)

[참조 조문]

｢국회법｣

제48조(위원의 선임 및 개선) ① 상임위원은 교섭단체 소속 의원 수의 비율에 따라 각 교섭단체 대표의원의 요청으로 의장이 선임하거나 개선한다^3·4. 이 경우 각 교섭단체 대표의원은 국회의원 총선거 후 첫 임시회의 집회일부터 2일 이내에 의장에게 상임위원 선임을 요청하여야 하고, 처음 선임된 상임위원의 임기가 만료되는 경우에는 그 임기만료일 3일 전까지 의장에게 상임위원 선임을 요청하여야 하며, 이 기한까지 요청이 없을 때에는 의장이 상임위원을 선임할 수 있다.

⑥ 제1항부터 제4항까지에 따라 위원을 개선할 때 임시회의 경우에는 회기 중에 개선될 수 없고, 정기회의 경우에는 선임 또는 개선 후 30일 이내에는 개선될 수 없다⁷. 다만, 위원이 질병 등 부득이한 사유로 의장의 허가를 받은 경우에는 그러하지 아니하다.

〈제1문의2〉

甲은 회원제 골프장을 운영하는 법인이고, 국민체육진흥공단(이하 ‘진흥공단’이라 한다)은 국민체육진흥기금의 관리·운용 등을 목적으로 설립된 법인이다.

진흥공단은 甲을 비롯한 전국의 회원제 골프장 시설의 운영자에게 해당 골프장 시설의 이용자를 대상으로 하는 부가금 징수안을 통보하였다. 하지만 甲은 골프장 시설 이용자의 자유로운 의사에 따라 부가금을 수납하겠다는 이유로 2024년도 부가금 상당액 중 일부만을 진흥공단에 납부하였다. 이에 진흥공단은 甲을 상대로 해당 기간 동안 골프장 입장 인원에 기초하여 산정한 부가금 상당액의 손해배상금 및 관련 지연손해금의 지급을 구하는 소를 제기하였다⁸.

위 소송 계속 중 甲은 ｢국민체육진흥법｣ 제20조 제3호(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였지만⁸, 1심법원은 甲의 제청신청을 기각하면서 진흥공단의 청구를 전부 인용하는 판결을 선고하였고, 甲이 항소하지 않아 2025. 12. 30. 그 판결이 확정되었다⁹.

이후 甲은, 골프장 부가금을 국민체육진흥기금의 재원 중 하나로 규정한 심판대상조항으로 인하여 회원제 골프장 시설의 이용자인‘골프장 부가금 납부의무자’가 해당 시설을 이용하지 않는 ‘그 밖의 국민’과 달리 차별취급을 받아 위헌이라고 주장하면서^13·14, 2026. 1. 6. ｢헌법재판소법｣ 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판을 청구하였다⁹.

1. 甲의 헌법소원심판청구에서 재판의 전제성 인정 여부를 검토하시오⁸. (10점)

2. 심판대상조항에 따른 골프장 부가금의 법적 성격과 그 헌법적 정당화 요건을 바탕으로^10·12 심판대상조항의 평등원칙 위반 여부를 검토하시오^13·14. (25점)

[참조 조문]

※ 유의 사항

아래 법령은 가상의 것으로, 이와 다른 내용의 현행 법령이 있다면 제시된 법령이 현행 법령에 우선함.

｢국민체육진흥법｣

제1조(목적) 이 법은 국민체육을 진흥하여 국민의 체력을 증진하고, 건전한 정신을 함양하여 명랑한 국민 생활을 영위하게 하며, 나아가 체육을 통하여 국위 선양에 이바지함을 목적으로 한다¹⁴.

제19조(기금의 설치 등) ① 다음 각 호에 필요한 경비를 지원하기 위하여 국민체육진흥기금(이하 “기금”이라 한다)을 설치한다.

1. 체육 진흥에 필요한 시설 비용

2. 체육인의 복지 향상

3. 체육단체 육성

4. 학교 체육 및 직장 체육 육성

5. 체육·문화예술 전문인력 양성

6. 그 밖에 국민체육 진흥 등을 위하여 대통령령으로 정하는 사항

② 기금은 국민체육진흥공단이 관리·운용한다.

제20조(기금의 조성) 기금은 다음 각 호의 재원으로 조성한다¹¹.

1. 정부와 정부 외의 자의 출연금

2. 문화체육관광부장관이 승인하는 광고 사업의 수입금

3. 골프장(회원제로 운영하는 골프장을 말한다) 시설의 입장료에 대한 부가금¹⁰

4. 기금의 운용으로 생기는 수익금

5. 그 밖에 대통령령으로 정하는 수입금

제22조(기금의 사용) 기금은 다음 각 호의 사업이나 지원 등을 위하여 사용한다¹¹.

1. 국민체육 진흥을 위한 연구·개발 및 그 보급 사업

2. 국민체육시설 확충을 위한 지원 사업

3. 선수와 체육지도자 양성을 위한 사업

4. 선수·체육지도자 및 체육인의 복지 향상을 위한 사업

5. 그 밖에 체육 진흥을 위한 사업으로서 대통령령으로 정하는 사업

｢부담금관리 기본법｣

제3조(부담금 설치의 제한) 부담금은 [별표]에 규정된 법률에 따르지 아니하고는 설치할 수 없다¹².

제7조(부담금운용종합보고서의 국회제출 등) ① 부담금의 소관 중앙행정기관의 장은 매년 전년도 부담금의 부과실적 및 사용명세, 제8조에 따른 부담금운용 평가 결과의 이행 실적 등이 포함된 부담금운용보고서를 작성하여 기획예산처장관에게 제출하여야 한다.

② 기획예산처장관은 제1항에 따라 부담금운용보고서를 받으면 이를 기초로 부담금운용종합보고서를 작성하여 매년 5월 31일까지 국회에 제출하여야 한다¹².

[별표] 이 법에 따라 설치하는 부담금 (제3조 관련)

13. ｢국민체육진흥법｣ 제20조에 따른 회원제 골프장 시설 입장료에 대한 부가금¹⁰

〈제1문의3〉

K강 둔치 수변시민공원은 A시 소유 행정재산으로, 시민들의 산책 및 체육활동 등에 활용되고 있다¹⁵. A시의 시장(이하 ‘시장’이라 한다)은 ｢국민체육진흥법｣에 따라 A시체육회(이하 ‘甲’이라 한다)에 위 공원 부지의 일부에 대하여 축구장 등 체육시설의 설치 및 사업을 할 수 있도록 5년간 사용허가를 하였다^15·18. 시장은 위 사용허가를 하면서 야간에 발생하는 조명탑의 빛과 체육활동으로 인한 소음이 인접한 아파트 단지 주민의 주거의 안온을 해치는 것을 예방하기 위하여 ‘매일 21시부터 익일 06시까지는 시설을 운영하지 말 것’을 내용으로 하는 부관을 붙였다^{17·18·19·20}.

시장이 甲에게 한 위 사용허가의 법적 성질을 검토하시오^15·16. (10점)

2. 甲은 퇴근 시간 이후 직장인들의 이용수요가 높다는 점을 들어 매일 21시부터 익일 06시까지의 시설운영금지는 불합리하다고 주장한다²⁰. 시장이 붙인 부관의 법적 성질을 밝히고^17·18, 甲이 해당 부관만의 취소를 구하는 항고소송을 제기할 수 있는지 검토하시오^19·20. (20점)

[참조 조문]

※ 유의 사항

아래 법령은 가상의 것으로, 이와 다른 내용의 현행 법령이 있다면 제시된 법령이 현행 법령에 우선함.

｢국민체육진흥법｣

제33조(공유재산의 사용허가 등) ① 지방자치단체는 지방체육회와 지방장애인체육회의 사업을 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 ｢공유재산 및 물품 관리법｣에도 불구하고 그 용도에 지장을 주지 아니하는 범위에서 지방체육회와 지방장애인체육회에 공유재산 중 행정재산을 사용ㆍ수익하도록 허가할 수 있다¹⁶.

② 제1항에 따른 공유재산의 사용ㆍ수익의 내용ㆍ조건 및 절차에 필요한 사항은 조례로 정한다.

｢A시 체육진흥 조례｣

제18조(공유재산의 사용허가 등) ① 시장은 A시체육회와 A시장애인체육회의 사업을 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 ｢공유재산 및 물품 관리법｣에도 불구하고 그 용도에 지장을 주지 아니하는 범위에서 A시체육회와 A시장애인체육회에 공유재산 중 행정재산을 사용ㆍ수익하도록 허가할 수 있다¹⁶.

〈제2문〉

A광역시 B구 구청장(이하 ‘구청장’이라 한다)은 관내 개발제한구역 도로변에 ｢액화석유가스의 안전관리 및 사업법｣(이하 ‘액화석유가스법’이라 한다)에 따른 액화석유가스 충전소 1개를 추가로 설치할 수 있도록 액화석유가스충전사업자 모집공고를 하였고, 甲과 乙은 그에 따라 충전사업허가를 신청하였다^21·22·32. 구청장은 甲이 ｢A광역시 B구 액화석유가스 사업의 허가기준에 관한 조례｣(이하 ‘이 사건 조례’라 한다) 제3조 및 [별표]의 액화석유가스충전사업 허가기준 제1호 및 제2호의 기준을 충족하지 못했다는 이유로^28·29·33 甲에 대하여 충전사업허가 거부처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하면서, 乙을 사업자로 선정하였다^21·22·24. 구청장은 이 사건 처분을 하기 전에 甲에게 처분의 내용 등에 대하여 의견을 제출할 기회를 주지 않았다³¹.

1. 甲이 이 사건 처분의 취소를 구하는 소를 제기하자, 구청장은 ‘이 사건 처분이 취소되더라도 乙에 대한 선정처분이 취소되거나 효력이 소멸하는 것은 아니므로 甲의 소는 부적법하다’라고 주장한다^23·24. 구청장의 주장이 타당한지 검토하시오^23·24. (20점)

2. 甲은 ‘⑴ 이 사건 조례에서 정하는 허가기준이 액화석유가스법 및 같은 법 시행규칙에서 정한 허가기준을 2배로 강화하고 있는 등의 사유로 이 사건 조례는 위법하고^25·28, ⑵ 만약 조례가 위법하다면 그에 근거한 이 사건 처분은 무효이다^29·30’라고 주장한다. 甲의 각 주장이 타당한지 검토하시오. (30점)

3. 甲은 ‘구청장이 ⑴ 이 사건 처분을 함에 있어 의견제출에 관한 사전통지를 하지 않은 것은 위법하고^31·32, ⑵ 설령 허가기준을 충족하지 못했다고 해도 ｢행정절차법｣ 제17조 제5항에 따른 보완요구를 하지 않은 채 곧바로 이 사건 처분을 하여 보완할 기회를 부여하지 않은 것은 위법하다^33·34’라고 주장한다. 甲의 각 주장이 타당한지 검토하시오. (20점)

4. 한편, 甲은 구청장을 상대로 액화석유가스충전사업 허가심사 과정에서의 논의 내용을 포함한 정보의 공개를 ｢공공기관의 정보공개에 관한 법률｣(이하 ‘정보공개법’이라 한다)에 따라 청구하였다^35·36·38. 하지만 구청장은 위 정보가 정보공개법 제9조 제1항 제6호 본문(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)의 사생활의 비밀 또는 자유를 침해할 우려가 있는 정보에 해당한다고 판단하여 공개거부처분을 하였다^{35·36·37·40}. 이에 甲은 구청장의 공개거부처분의 취소를 구하는 소송을 제기하고³⁹ 1심 계속 중 심판대상조항에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나 기각되자, ｢헌법재판소법｣ 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판을 청구하였다. 심판대상조항이 과잉금지원칙에 반하여 정보공개청구권을 침해하는지 검토하시오^{35·37·38·39·40}. (30점)

[참조 조문]

※ 유의 사항

아래 법령은 가상의 것으로, 이와 다른 내용의 현행 법령이 있다면 제시된 법령이 현행 법령에 우선함.

｢액화석유가스의 안전관리 및 사업법｣

제5조(사업의 허가 등) ① 액화석유가스 충전사업 등을 하려는 자는 그 사업소마다 시장ㆍ군수 또는 구청장의 허가를 받아야 한다.

⑤ 제1항에 따른 액화석유가스의 충전 등에 관한 시설기준과 기술기준은 산업통상부령으로 정한다²⁶.

제6조(허가의 기준) ① 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제5조 제1항에 따른 허가의 신청이 있으면 그 신청 내용이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 제외하고는 이를 허가하여야 한다^21·27.

1. 사업의 개시 또는 변경으로 국민의 생명 보호 및 재산상의 위해 방지와 재해발생 방지에 지장이 있다고 판단되는 경우

2. 사업을 적정하게 수행하는 데에 필요한 재원과 기술적 능력이 없는 경우

3. 연결 도로, 도시계획, 인구 밀집 등을 고려하여 설치를 금지한 지역에 해당 시설을 설치하는 경우

③ 제1항 각 호의 요건에 관한 세부적인 사항은 해당 지방자치단체의 특수한 상황을 고려하여 조례로 정한다^25·30.

｢액화석유가스의 안전관리 및 사업법 시행규칙｣

제12조(액화석유가스의 충전 등의 시설기준과 기술기준) ① 법 제5조 제5항 등에 따른 액화석유가스 충전 등의 시설기준과 기술기준은 [별표]와 같다²⁷.

[별표] 액화석유가스 충전의 시설기준과 기술기준 (제12조 제1항 관련)

1. 용기 충전

가. 시설기준 중 배치기준

1) 사업소 부지는 그 한 면이 폭 8m 이상의 도로에 접할 것²⁷

2) 액화석유가스 충전시설 중 저장설비·충전설비·충전장소는 그 바깥 면으로부터 보호시설(학교, 유치원, 주택 등 시설)까지의 안전거리를 저장설비·충전설비·충전장소로부터 사업소 경계와의 거리 이상으로 유지할 것

｢A광역시 B구 액화석유가스 사업의 허가기준에 관한 조례｣

제1조(목적) 이 조례는 ｢액화석유가스의 안전관리 및 사업법｣ 제6조 제3항에서 위임된 액화석유가스 사업의 허가에 관한 세부기준을 정함을 목적으로 한다.

제2조(정의) 이 조례에서 액화석유가스 사업이란 ｢액화석유가스의 안전관리 및 사업법｣ 제5조에 따른 허가를 받은 사업을 말한다.

제3조(허가기준) ｢액화석유가스의 안전관리 및 사업법｣ 제6조 제3항에서 위임된 액화석유가스 사업의 세부 허가 기준은 [별표]와 같다³⁰.

[별표] 액화석유가스 사업의 세부 허가기준 (제3조 관련)

사업종류

허가기준

액화석유가스
충전사업

1. 사업소 부지는 그 한 면이 폭 16m 이상의 도로에 접할 것^26·34
2. 저장설비ㆍ충전설비ㆍ충전장소는 그 바깥 면으로부터 보호시설(학교, 유치원, 주택 등 시설)까지의 안전거리를 ｢액화석유가스의 안전관리 및 사업법 시행규칙｣ 제12조 제1항 관련 [별표] 제1호 가목 2)에 따른 배치기준의 2배로 한다^26·34.

확 인 : 법무부 법조인력과장

제1문의1 1.15점

쟁점 1권한쟁의심판의 당사자능력 — 국회의장 甲과 국회의원 乙5점

문제 지문

“乙은 甲의 개선행위(이하 ‘이 사건 개선행위’라 한다)가 자신의 심의표결권을 침해한다고 주장하면서 甲을 상대로 권한침해 확인을 구하는 권한쟁의심판(이하 ‘이 사건 권한쟁의심판’이라 한다)을 청구하였다”제1문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이 사건 권한쟁의심판에서 甲과 乙의 당사자능력과 당사자적격에 관해 검토하시오”제1문의 1 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리헌법 제111조 제1항 제4호는 국가기관 상호간의 권한쟁의에 관한 심판을 헌법재판소의 관장사항으로 정하고, 헌법재판소법 제62조 제1항 제1호는 국가기관 상호간의 권한쟁의심판을 '국회, 정부, 법원 및 중앙선거관리위원회 상호간의 권한쟁의심판'으로 규정한다. 헌법재판소는 이 조항이 한정적·열거적 조항이 아니라 예시적 조항이라고 해석하고, 헌법 제111조 제1항 제4호의 '국가기관'에 해당하는지는 그 기관이 헌법에 의하여 설치되고 헌법과 법률에 의하여 독자적인 권한을 부여받고 있는지, 헌법에 의하여 설치된 국가기관 상호간의 권한쟁의를 해결할 수 있는 적당한 기관이나 방법이 있는지 등을 종합적으로 고려하여야 한다고 하면서, 국회의원과 국회의장은 이러한 국가기관에 해당하여 권한쟁의심판의 당사자가 될 수 있다고 하였다(헌법재판소 1997. 7. 16. 선고 96헌라2 결정). 이 입장은 국회의장이 교섭단체대표의원의 요청에 따라 국회의원을 상임위원회에서 사임시킨 사·보임행위를 다툰 사건에서도 그대로 유지되었다(헌법재판소 2003. 10. 30. 선고 2002헌라1 결정). (헌법재판소법 제62조 제1항 제1호)

사안의 적용甲은 헌법 제48조에 따라 국회가 선출한 국회의장으로서 국회법 제48조 제1항에 따라 상임위원을 선임·개선하는 등 헌법과 법률에 의하여 독자적인 권한을 가진다. 乙은 헌법 제41조 제1항에 따라 국민의 선거로 선출된 국회의원으로서 법률안에 대한 심의·표결권을 가진다. 국회의장과 국회의원 사이의 이러한 권한 다툼을 해결할 다른 기관이나 절차는 마련되어 있지 않다. 따라서 甲과 乙은 헌법재판소법 제62조 제1항 제1호에 명시되어 있지 않더라도 헌법 제111조 제1항 제4호의 '국가기관'에 해당한다.

소결甲과 乙은 모두 이 사건 권한쟁의심판의 당사자능력이 있다.

쟁점 2청구인적격 — 乙의 권한침해 주장과 개선행위의 처분성5점

문제 지문

“국회의장 甲은 이 사건 개정안을 국회 본회의에 보고하고, 소관 상임위원회인 문화체육관광위원회(이하 ‘문체위’라 한다)에 회부하였다”제1문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲에게 A당 소속 문체위 위원을 乙에서 다른 의원으로 개선할 것을 요청하였고, 甲은 같은 날 그 요청대로 위원을 개선하였다”제1문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙은 甲의 개선행위(이하 ‘이 사건 개선행위’라 한다)가 자신의 심의표결권을 침해한다고 주장하면서”제1문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리권한쟁의심판은 피청구인의 처분 또는 부작위가 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 청구인의 권한을 침해하였거나 침해할 현저한 위험이 있는 경우에만 청구할 수 있다(헌법재판소법 제61조 제2항). 따라서 청구인적격은 헌법 또는 법률이 부여한 자기의 권한이 피청구인의 처분 또는 부작위로 침해되었다고 주장하는 기관에게 인정된다. 헌법재판소는 국회의장이 교섭단체대표의원의 요청에 따라 국회의원을 상임위원회에서 사임시키고 다른 상임위원회로 보임한 행위는 국회법 제48조 제1항에 따른 상임위원 개선행위로서 청구인의 상임위원 신분의 변경을 가져오므로 권한쟁의심판의 대상이 되는 처분이라고 하였다(헌법재판소 2003. 10. 30. 선고 2002헌라1 결정). 또한 국회의원의 법률안 심의·표결권은 헌법에 의하여 부여된 권한이다(헌법재판소 1997. 7. 16. 선고 96헌라2 결정). (헌법재판소법 제61조 제2항)

사안의 적용乙은 문체위 위원으로서 소관 상임위원회에 회부된 이 사건 개정안을 심의·표결할 수 있었으나, 이 사건 개선행위로 문체위 위원의 신분을 잃어 문체위에서 이 사건 개정안을 심의·표결할 수 없게 되었다고 주장한다. 이는 헌법과 국회법이 국회의원에게 부여한 법률안 심의·표결권의 침해를 주장하는 것이고, 이 사건 개선행위는 乙의 위원 신분을 변경하는 법적 효과를 가지므로 권한쟁의심판의 대상인 '처분'에 해당한다. 乙이 다투는 것은 국회 전체의 권한이 아니라 국회의원 개인에게 귀속되는 심의·표결권이므로, 국회의 권한을 대신 주장하는 제3자 소송담당의 문제도 생기지 않는다. 실제로 심의·표결권이 침해되었는지는 본안의 문제이고, 적법요건 단계에서는 침해의 가능성이 있으면 족하다.

소결乙은 이 사건 권한쟁의심판의 청구인적격이 있다.

쟁점 3피청구인적격 — 개선행위의 주체인 국회의장 甲5점

문제 지문

“A당 소속 교섭단체 대표의원은 제430회 국회 임시회 회기 중이었던 2025. 12. 12. 甲에게 A당 소속 문체위 위원을 乙에서 다른 의원으로 개선할 것을 요청하였고, 甲은 같은 날 그 요청대로 위원을 개선하였다”제1문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

“상임위원은 교섭단체 소속 의원 수의 비율에 따라 각 교섭단체 대표의원의 요청으로 의장이 선임하거나 개선한다”제1문의 1 · 참조 조문 · 원문에서 보기

근거 법리권한쟁의심판에서는 처분 또는 부작위를 야기한 기관으로서 법적 책임을 지는 기관만이 피청구인적격을 가진다(헌법재판소 2009. 10. 29. 선고 2009헌라8 결정). 국회법 제48조 제1항은 상임위원은 교섭단체 소속 의원 수의 비율에 따라 각 교섭단체 대표의원의 요청으로 의장이 선임하거나 개선한다고 규정한다. 헌법재판소는 교섭단체대표의원의 상임위원 사·보임 요청서에 국회의장이 결재한 것을 국회법 제48조 제1항에 따른 상임위원 개선행위로 보고 국회의장을 피청구인으로 하여 판단하였다(헌법재판소 2003. 10. 30. 선고 2002헌라1 결정). (국회법 제48조 제1항)

사안의 적용이 사건 개선행위는 국회법 제48조 제1항에 따라 개선 권한을 가진 국회의장 甲이 한 것이다. A당 교섭단체 대표의원의 요청은 개선의 절차적 전제일 뿐 그 자체로 乙의 위원 신분을 변경하지 않으며, 개선의 법적 효과와 그에 대한 법적 책임은 개선을 한 甲에게 귀속된다. 따라서 甲을 상대로 한 이 사건 심판청구는 피청구인적격을 갖춘 자를 상대로 한 것이다.

소결甲은 피청구인적격이 있다. 결국 이 사건 권한쟁의심판에서 甲과 乙은 모두 당사자능력과 당사자적격을 갖춘다.

제1문의1 2.20점

쟁점 4위원 개선행위의 심사기준 — 국회 자율권과 명백성 심사5점

문제 지문

“이 사건 개선행위가 자유위임원칙과 ｢국회법｣ 제48조 제6항에 반하여 乙의 심의표결권을 침해하는지 검토하시오”제1문의 1 · 문제 2 · 원문에서 보기

“상임위원은 교섭단체 소속 의원 수의 비율에 따라 각 교섭단체 대표의원의 요청으로 의장이 선임하거나 개선한다”제1문의 1 · 참조 조문 · 원문에서 보기

근거 법리국회의장이 위원회의 위원을 선임·개선하는 행위는 국회의 자율권에 근거하여 내부적으로 회의체 기관을 구성·조직하는 것으로서 다른 국가기관의 간섭을 받지 아니하고 광범위한 재량에 의하여 자율적으로 정할 수 있는 고유한 영역에 속하므로, 그 권한 침해 여부를 판단할 때 헌법이나 법률을 명백히 위반한 흠이 있는지를 심사하는 것으로 충분하다(헌법재판소 2020. 5. 27. 선고 2019헌라1 결정). (국회법 제48조 제1항)

사안의 적용이 사건 개선행위도 국회의장 甲이 국회법 제48조 제1항에 따라 교섭단체 대표의원의 요청을 받아 상임위원회 위원을 개선한 것으로서 국회의 내부 조직에 관한 자율권 행사이다. 따라서 이 사건 개선행위가 헌법상 자유위임원칙(헌법 제46조 제2항)이나 국회법 제48조 제6항을 명백히 위반하였는지를 기준으로 乙의 심의·표결권 침해 여부를 판단한다.

소결이 사건 개선행위는 헌법이나 법률을 명백히 위반한 흠이 있는지를 기준으로 심사한다.

쟁점 5자유위임원칙의 의의와 정당기속의 한계5점

문제 지문

“A당은 의원총회를 개최하여 이 사건 개정안에 찬성하는 것을 당론으로 정하였다. 그러나 문체위 위원인 A당 소속 국회의원 乙은 당론에 따르지 않겠다는 의사를 표명하였다”제1문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이 사건 개선행위가 자유위임원칙과 ｢국회법｣ 제48조 제6항에 반하여 乙의 심의표결권을 침해하는지 검토하시오”제1문의 1 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리헌법 제46조 제2항은 국회의원은 국가이익을 우선하여 양심에 따라 직무를 행한다고 규정하여 자유위임원칙을 정한다. 헌법재판소는 자유위임이 의회 내에서의 정치의사형성에 정당의 협력을 배척하는 것이 아니며 의원이 정당과 교섭단체의 지시에 기속되는 것을 배제하는 근거가 되는 것도 아니라고 보고, 당론과 다른 견해를 가진 소속 국회의원을 당해 교섭단체의 필요에 따라 다른 상임위원회로 전임(사·보임)하는 조치는 특별한 사정이 없는 한 헌법상 용인될 수 있는 '정당내부의 사실상 강제'의 범위 내에 해당한다고 하였다(헌법재판소 2003. 10. 30. 선고 2002헌라1 결정). 또한 자유위임원칙은 다른 헌법적 이익에 언제나 우선하는 것은 아니고 국회의 기능 수행을 위해서 필요한 범위 내에서 제한될 수 있으므로, 개선행위의 자유위임원칙 위배 여부는 국회의 기능 수행을 위하여 필요한 정도와 자유위임원칙을 제한하는 정도를 비교형량하여 판단하여야 한다(헌법재판소 2020. 5. 27. 선고 2019헌라1 결정). (대한민국헌법 제46조 제2항)

사안의 적용이 사건 개선행위는 乙이 당론에 따르지 않겠다고 하자 교섭단체 대표의원의 요청으로 乙을 문체위에서 배제한 것이므로, 당론과 다른 견해를 가진 의원을 교섭단체의 의사에 따라 위원회 활동에서 배제한다는 점에서 乙의 자유위임에 기한 권한을 제한하는 측면이 있다. 따라서 위 비교형량 기준에 따라 그 제한이 국회의 기능 수행에 필요한 범위를 명백히 넘어섰는지를 검토하여야 한다.

소결자유위임원칙은 절대적인 것이 아니며, 이 사건 개선행위가 자유위임원칙에 위배되는지는 국회 기능 수행의 필요성과 자유위임 제한의 정도를 비교형량하여 판단한다.

쟁점 6이 사건 개선행위의 자유위임원칙 위배 여부5점

문제 지문

“A당은 의원총회를 개최하여 이 사건 개정안에 찬성하는 것을 당론으로 정하였다”제1문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

“A당 소속 교섭단체 대표의원은 제430회 국회 임시회 회기 중이었던 2025. 12. 12. 甲에게 A당 소속 문체위 위원을 乙에서 다른 의원으로 개선할 것을 요청하였고, 甲은 같은 날 그 요청대로 위원을 개선하였다”제1문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리헌법재판소는 교섭단체는 소속 국회의원의 전문성, 소속 국회의원 사이의 형평성, 의원총회의 결정 등 소속 국회의원이나 교섭단체의 사정을 가장 잘 파악할 수 있어 위원회 위원의 선임·개선에서도 국회의원의 의사를 수렴·조정하기에 가장 적합한 조직이라고 하였다(헌법재판소 2020. 5. 27. 선고 2019헌라1 결정). 또 위원의 의사에 반하는 개선을 허용하더라도 국회의원이 자유위임원칙에 따라 정당이나 교섭단체의 의사와 달리 표결하거나 독자적으로 의안을 발의하거나 발언하는 것까지 금지되는 것은 아니고, 이는 국회의원의 권한 행사에 간접적인 영향력을 행사하는 것에 불과하다고 보아, 교섭단체 대표의원의 요청에 따른 특별위원회 위원 개선행위가 자유위임원칙에 위배되지 않는다고 하였다(헌법재판소 2020. 5. 27. 선고 2019헌라1 결정). 상임위원 사·보임에 관하여도, 정당내부의 사실상 강제에 터 잡아 교섭단체대표의원이 요청하고 국회의장이 이를 받아들인 사·보임행위는 그 절차·과정에 헌법이나 법률의 규정을 명백하게 위반하여 재량권의 한계를 현저히 벗어나 청구인의 권한을 침해한 것으로 볼 수 없다고 하였다(헌법재판소 2003. 10. 30. 선고 2002헌라1 결정). (대한민국헌법 제46조 제2항)

사안의 적용① A당은 의원총회를 거쳐 이 사건 개정안 찬성을 당론으로 정하였고, A당 교섭단체 대표의원은 국회법 제48조 제1항에 따라 개선을 요청하였으며, 甲은 그 요청대로 개선하였다. 이는 교섭단체가 자율적으로 형성한 의사를 위원회 구성에 반영하여 위원회의 원활한 운영과 의사결정의 능률을 도모하는 것으로서 국회의 기능 수행에 필요한 범위에 속한다. ② 乙은 문체위 위원 지위를 잃을 뿐 국회의원의 지위를 잃는 것이 아니고, 이 사건 개정안이 본회의에 부의되면 자신의 양심에 따라 당론과 달리 표결하거나 발언할 수 있으므로, 이 사건 개선행위는 乙의 권한 행사에 간접적인 영향을 미치는 데 그친다. ③ 당론과 다른 견해를 이유로 한 상임위원 개선은 상임위원 사·보임에 관한 헌법재판소 결정이 말하는 '정당내부의 사실상 강제'의 전형적인 모습이다(헌법재판소 2003. 10. 30. 선고 2002헌라1 결정). 위 특별위원회 위원 개선 결정은 특별위원회 사안에 관한 것이나, 교섭단체 의사를 위원회 구성에 반영할 필요성은 상임위원회에도 마찬가지로 인정된다고 보는 것은 판시 자체가 아니라 그 논리를 이 사안에 옮긴 추론이다. 따라서 이 사건 개선행위로 자유위임원칙이 제한되는 정도가 국회 운영의 효율성이라는 헌법적 이익을 명백히 넘어선다고 보기 어렵다. 다만 위 특별위원회 위원 개선 결정에는 자유위임원칙 및 국회법 제48조 제6항 위배를 인정한 재판관 4인의 반대의견이 있었다.

소결이 사건 개선행위는 자유위임원칙에 위배되지 않는다.

쟁점 7국회법 제48조 제6항 위반 여부 — 회기 중 개선 금지의 해석5점

문제 지문

“A당 소속 교섭단체 대표의원은 제430회 국회 임시회 회기 중이었던 2025. 12. 12. 甲에게 A당 소속 문체위 위원을 乙에서 다른 의원으로 개선할 것을 요청하였고, 甲은 같은 날 그 요청대로 위원을 개선하였다”제1문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙이 제430회 국회 임시회 전에 문체위 위원으로 선임되었다고 가정할 경우”제1문의 1 · 문제 2 · 원문에서 보기

“제1항부터 제4항까지에 따라 위원을 개선할 때 임시회의 경우에는 회기 중에 개선될 수 없고, 정기회의 경우에는 선임 또는 개선 후 30일 이내에는 개선될 수 없다”제1문의 1 · 참조 조문 · 원문에서 보기

근거 법리국회법 제48조 제6항 본문은 위원을 개선할 때 임시회의 경우에는 회기 중에 개선될 수 없고, 정기회의 경우에는 선임 또는 개선 후 30일 이내에는 개선될 수 없다고 정한다. 헌법재판소는 이 조항의 입법목적이 위원이 일정 기간 재임하도록 하여 위원회의 전문성을 강화하는 데 있으므로, 그 중 '임시회의 경우에는 회기 중에 개선될 수 없고' 부분은 개선의 대상이 되는 해당 위원이 '위원이 된(선임 또는 보임된) 임시회의 회기 중'에 개선되는 것을 금지하는 것이라고 해석하였다. 그리고 그 이전의 정기회에서 선임된 위원을 그 뒤의 임시회 회기 중에 개선한 사안에서, 그 위원에 대하여는 제6항 본문 중 임시회 부분이 적용되지 않으므로 단서 해당 여부를 살필 필요 없이 개선행위가 제6항에 위배되지 않고, 개선행위가 자유위임원칙과 국회법에 위배되지 않으므로 청구인의 법률안 심의·표결권을 침해하지 않는다고 하였다(헌법재판소 2020. 5. 27. 선고 2019헌라1 결정). (국회법 제48조 제6항)

사안의 적용설문은 乙이 제430회 국회 임시회 전에 문체위 위원으로 선임되었다고 가정한다. 이 사건 개선행위는 제430회 임시회 회기 중인 2025. 12. 12.에 있었지만, 乙은 그 임시회의 회기 중에 위원이 된 것이 아니므로 제6항 본문 중 임시회 부분이 적용되지 않는다. '모든 임시회의 회기 중 개선을 금지한다'는 해석도 생각할 수 있으나, 헌법재판소는 입법목적과 입법경위에 비추어 이를 받아들이지 않았다. 다만 위 결정에는 위 조항의 '회기'를 모든 임시회의 회기로 보아 제6항 본문 위반을 인정한 재판관 4인의 반대의견이 있었다. 따라서 질병 등 부득이한 사유로 의장의 허가를 받았는지(제6항 단서)를 따질 필요도 없다. 만약 乙이 직전 정기회 회기 중에 선임되어 그로부터 30일이 지나지 않은 때라면 정기회 부분이 문제될 수 있으나, 문제에는 그러한 사실이 없다.

소결이 사건 개선행위는 국회법 제48조 제6항에 위배되지 않는다. 자유위임원칙에도 위배되지 않으므로, 이 사건 개선행위는 乙의 심의·표결권을 침해하지 않는다(이 사건 권한쟁의심판청구는 기각되어야 한다).

제1문의2 1.10점

쟁점 8재판의 전제성의 의의와 요건 — 당해 사건에 적용되는 법률인지5점

문제 지문

“진흥공단은 甲을 상대로 해당 기간 동안 골프장 입장 인원에 기초하여 산정한 부가금 상당액의 손해배상금 및 관련 지연손해금의 지급을 구하는 소를 제기하였다”제1문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“위 소송 계속 중 甲은 ｢국민체육진흥법｣ 제20조 제3호(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였지만”제1문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲의 헌법소원심판청구에서 재판의 전제성 인정 여부를 검토하시오”제1문의 2 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원은 법원에 위헌법률심판제청을 신청하였다가 기각된 당사자가 청구하는 것으로서, 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 되어야 한다(헌법재판소법 제41조 제1항). 헌법재판소는 제68조 제2항에 의한 헌법소원에서는 일반법원에 계속 중인 구체적 사건에 적용할 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제로 되어야 하며, 재판의 전제가 된다고 하려면 그 법률이 당해 소송사건에 적용할 법률이어야 하고 그 위헌 여부에 따라 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우여야 한다고 하였다(헌법재판소 1993. 11. 25. 선고 90헌바47 결정). 또 국민체육진흥공단이 회원제 골프장 운영자를 상대로 부가금 상당액의 손해배상금 등을 구한 사건에서, 그 지급청구의 근거로서 당해 사건에 적용되는 것은 골프장 부가금을 기금 재원으로 규정한 국민체육진흥법 조항이라고 보았다(헌법재판소 2019. 12. 27. 선고 2017헌가21 결정). (헌법재판소법 제68조 제2항)

사안의 적용당해 사건은 진흥공단이 甲을 상대로 2024년도 골프장 입장 인원에 기초하여 산정한 부가금 상당액의 손해배상금과 지연손해금의 지급을 구한 민사소송이고, 甲은 그 1심 계속 중 심판대상조항에 대한 위헌법률심판제청을 신청하였다가 기각되었다. 진흥공단의 청구는 회원제 골프장 시설의 입장료에 대한 부가금이 기금의 재원으로서 징수되어야 한다는 심판대상조항을 전제로 한다. 심판대상조항이 위헌으로 결정되면 부가금 징수의 법률상 근거가 없어져 미납 부가금 상당액을 손해로 볼 수 없게 되므로, 청구 인용 판결의 주문이 달라진다. 위 골프장 부가금 결정은 구 국민체육진흥법 제20조 제1항 제3호에 관한 것이고 이 사건 심판대상조항은 문제가 제시한 가상 조문(제20조 제3호)이지만, 당해 사건의 구조(부가금 일부만 납부 → 부가금 상당 손해배상청구)가 같으므로 같은 판단이 가능하다(판시 자체가 아니라 이를 이 사안에 옮긴 추론이다).

소결심판대상조항은 당해 사건에 적용되는 법률이고 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라진다.

쟁점 9당해 사건 판결의 확정과 재판의 전제성5점

문제 지문

“1심법원은 甲의 제청신청을 기각하면서 진흥공단의 청구를 전부 인용하는 판결을 선고하였고, 甲이 항소하지 않아 2025. 12. 30. 그 판결이 확정되었다”제1문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“2026. 1. 6. ｢헌법재판소법｣ 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판을 청구하였다”제1문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리헌법재판소법 제75조 제7항은 제68조 제2항에 따른 헌법소원이 인용된 경우에 해당 헌법소원과 관련된 소송사건이 이미 확정된 때에는 당사자는 재심을 청구할 수 있다고 규정한다. 헌법재판소는 이를 근거로, 상고기각판결로 원심판결이 확정된 뒤 제68조 제2항의 헌법소원이 청구된 사안에서 당해 사건 판결이 확정되었더라도 재판의 전제성이 소멸된다고 볼 수 없다고 하였다(헌법재판소 1998. 7. 16. 선고 96헌바33 결정). (헌법재판소법 제75조 제7항)

사안의 적용甲은 1심 계속 중 제청신청을 하였으나 기각되었고, 항소하지 않아 1심판결이 2025. 12. 30. 확정된 뒤 2026. 1. 6. 헌법소원심판을 청구하였다. 당해 사건이 이미 확정되었으므로 '법원에 계속 중일 것'이라는 요건이 문제될 수 있으나, 제청신청 당시 당해 사건은 1심에 계속 중이었고, 이 사건 헌법소원이 인용되면 甲은 헌법재판소법 제75조 제7항에 따라 확정된 당해 사건에 대하여 재심을 청구할 수 있으며, 재심에서 진흥공단의 손해배상청구에 대한 결론이 달라질 수 있다. 청구기간(헌법재판소법 제69조 제2항: 제청신청 기각결정을 통지받은 날부터 30일)은 재판의 전제성과 별개의 요건이고, 기각결정의 통지일은 문제에 나타나 있지 않다.

소결당해 사건 판결이 확정된 뒤 청구되었더라도 재판의 전제성은 인정된다.

제1문의2 2.25점

쟁점 10골프장 부가금의 법적 성격 ① — 조세와 구별되는 부담금5점

문제 지문

“심판대상조항에 따른 골프장 부가금의 법적 성격과 그 헌법적 정당화 요건을 바탕으로”제1문의 2 · 문제 2 · 원문에서 보기

“골프장(회원제로 운영하는 골프장을 말한다) 시설의 입장료에 대한 부가금”제1문의 2 · 참조 조문 · 원문에서 보기

“｢국민체육진흥법｣ 제20조에 따른 회원제 골프장 시설 입장료에 대한 부가금”제1문의 2 · 참조 조문 · 원문에서 보기

근거 법리헌법재판소는 어떤 공과금이 조세인지 아니면 부담금인지는 법률에서 그것을 무엇으로 성격 규정하고 있느냐가 아니라 그 실질적인 내용을 결정적인 기준으로 삼아야 한다고 하고, 회원제 골프장 시설의 입장료에 대한 부가금은 시설의 이용 대가와 별개의 금전으로서 회원제 골프장 시설의 이용자라는 특정 부류의 집단에만 강제적·일률적으로 부과되고, 기금(계정)에 포함되어 법률이 열거한 용도로 사용되며, 진흥공단이 독립된 회계로 관리·운용하므로 조세와 구별되는 부담금에 해당한다고 하였다(헌법재판소 2019. 12. 27. 선고 2017헌가21 결정). (국민체육진흥법 제20조 제3호(문제 제시 가상 조문))

사안의 적용문제가 제시한 국민체육진흥법 제20조 제3호의 부가금도 회원제 골프장 시설의 입장료에 대하여 부과되어 기금의 재원이 되고(제20조), 기금은 진흥공단이 관리·운용하며(제19조 제2항), 제22조가 열거한 체육 진흥 사업에 사용된다. 이는 입장료(이용 대가)와 별개로 회원제 골프장 이용자라는 특정 집단에만 부과되는 금전으로서 일반적 재정수요에 충당되는 조세와 다르다. 부담금관리 기본법 [별표] 제13호가 이를 부담금으로 열거한 것도 이와 부합하나, 성격 판단의 결정적 기준은 위와 같은 실질이다.

소결심판대상조항의 골프장 부가금은 조세가 아니라 부담금이다.

쟁점 11골프장 부가금의 법적 성격 ② — 재정조달목적 부담금5점

문제 지문

“제20조(기금의 조성) 기금은 다음 각 호의 재원으로 조성한다”제1문의 2 · 참조 조문 · 원문에서 보기

“제22조(기금의 사용) 기금은 다음 각 호의 사업이나 지원 등을 위하여 사용한다”제1문의 2 · 참조 조문 · 원문에서 보기

근거 법리부담금은 순수하게 재정조달의 목적만 가지는 '재정조달목적 부담금'과, 부담금의 부과 자체로써 국민의 행위를 특정한 방향으로 유도하거나 특정한 공법적 의무의 이행 또는 공공출연으로부터의 특별한 이익과 관련된 집단 간의 형평성 문제를 조정하여 특정한 사회·경제정책을 실현하기 위한 '정책실현목적 부담금'으로 구분되고, 전자는 공적 과제가 부담금 수입의 지출 단계에서 비로소 실현된다. 헌법재판소는 골프장 부가금이 기금의 재원을 마련하는 데에 그 목적이 있을 뿐 그 부과 자체로써 납부의무자의 행위를 특정한 방향으로 유도하거나 다른 집단과의 형평성 문제를 조정하려는 목적이 있다고 보기 어려우므로 재정조달목적 부담금에 해당한다고 하였다(헌법재판소 2019. 12. 27. 선고 2017헌가21 결정). (국민체육진흥법 제20조 제3호(문제 제시 가상 조문))

사안의 적용심판대상조항은 부가금을 기금 '조성'의 재원으로만 규정할 뿐(제20조), 골프장 이용을 억제하거나 다른 체육시설 이용자와의 형평을 조정하는 등의 정책 목적을 부과 단계에서 추구하지 않는다. 부가금으로 추구하는 공적 과제(국민체육 진흥)는 기금이 제22조의 사업에 지출되는 단계에서 비로소 실현된다.

소결골프장 부가금은 재정조달목적 부담금이다.

쟁점 12재정조달목적 부담금의 헌법적 정당화 요건5점

문제 지문

“심판대상조항에 따른 골프장 부가금의 법적 성격과 그 헌법적 정당화 요건을 바탕으로”제1문의 2 · 문제 2 · 원문에서 보기

“부담금은 [별표]에 규정된 법률에 따르지 아니하고는 설치할 수 없다”제1문의 2 · 참조 조문 · 원문에서 보기

“기획예산처장관은 제1항에 따라 부담금운용보고서를 받으면 이를 기초로 부담금운용종합보고서를 작성하여 매년 5월 31일까지 국회에 제출하여야 한다”제1문의 2 · 참조 조문 · 원문에서 보기

근거 법리재정조달목적 부담금은 특정한 반대급부 없이 부과될 수 있다는 점에서 조세와 매우 유사하므로 조세법률주의(헌법 제38조), 공과금 부담의 형평성(헌법 제11조 제1항), 국회의 재정감독권(헌법 제54조 제1항)과의 관계에서 오는 한계를 고려하여, ① 조세에 대한 관계에서 예외적으로만 인정되어야 하며 국가의 일반적 과제를 수행하는 데에 부담금 형식을 남용하여서는 아니 되고, ② 부담금 납부의무자는 일반 국민에 비해 부담금을 통해 추구하는 공적 과제에 대하여 특별히 밀접한 관련성을 가져야 하며, ③ 부담금이 장기적으로 유지되는 경우 그 징수의 타당성이나 적정성이 입법자에 의해 지속적으로 심사되어야 한다. 특별히 밀접한 관련성은 납부의무자가 일반인과 구별되는 동질성을 지닌 집단이고(집단적 동질성), 공적 과제와 특별히 객관적으로 밀접한 관련성이 있으며(객관적 근접성), 그 과제 수행에 관하여 조세 외적 부담을 져야 할 책임이 인정될 만한 집단(집단적 책임성)이어야 함을 뜻하고, 부담금 수입이 납부의무자의 집단적 이익을 위하여 사용되면 그 정당성이 더욱 제고된다는 집단적 효용성도 고려된다(헌법재판소 2019. 12. 27. 선고 2017헌가21 결정). (대한민국헌법 제11조 제1항; 대한민국헌법 제38조; 대한민국헌법 제54조 제1항)

사안의 적용③ 요건과 관련하여, 문제의 부담금관리 기본법은 부담금을 법률 [별표]에 열거된 경우에만 설치할 수 있게 하고(제3조), 매년 부담금운용종합보고서를 국회에 제출하게 하므로(제7조) 입법자의 지속적 심사 장치는 갖추어져 있다. 따라서 쟁점은 ① '국민체육의 진흥'이 조세로 충당하여야 할 국가의 일반적 과제인지, ② 회원제 골프장 이용자가 그 과제에 대하여 특별히 밀접한 관련성을 가지는지이며, 이는 평등원칙 심사에서 차별의 합리성 판단과 직결된다.

소결골프장 부가금이 정당화되려면 위 요건, 특히 납부의무자 집단의 특별히 밀접한 관련성이 인정되어야 한다.

쟁점 13평등원칙 — 차별취급의 존재와 심사기준5점

문제 지문

“회원제 골프장 시설의 이용자인‘골프장 부가금 납부의무자’가 해당 시설을 이용하지 않는 ‘그 밖의 국민’과 달리 차별취급을 받아 위헌이라고 주장하면서”제1문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“심판대상조항의 평등원칙 위반 여부를 검토하시오”제1문의 2 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리헌법재판소는 골프장 부가금 조항으로 인하여 골프장 부가금 납부의무자는 부가금 징수 대상 체육시설을 이용하지 않는 그 밖의 국민과 달리 부가금을 부담해야만 하는 차별 취급을 받는다고 하였다. 그리고 부담금은 일반 국민이 아닌 특별한 의무자집단에 부과되는 특별한 재정책임이므로 납부의무자를 불리하게 대우하는 데에 합리적인 이유가 있어야 하고, 평등원칙의 적용에서 부담금의 문제는 합리성의 문제로서 자의금지원칙에 의한 심사 대상인데, 선별적 부담금 부과라는 차별이 합리성이 있는지 여부는 부담금의 헌법적 정당화 요건을 갖추었는지 여부와 관련이 있다고 하였다(헌법재판소 2019. 12. 27. 선고 2017헌가21 결정). (대한민국헌법 제11조 제1항)

사안의 적용심판대상조항으로 회원제 골프장 시설 이용자(골프장 부가금 납부의무자)는 이를 이용하지 않는 그 밖의 국민과 달리 기금 조성을 위한 부가금을 부담하므로, 甲이 주장하는 비교집단 사이에 차별취급이 존재한다. 헌법이 특별히 평등을 요구하는 영역이 아니고 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래한다고 볼 사정도 문제에 나타나 있지 않으므로 심사기준은 자의금지원칙이며, 그 내용은 위 정당화 요건의 충족 여부로 판단한다.

소결차별취급이 존재하고, 자의금지원칙에 따라 부담금 정당화 요건을 기준으로 차별의 합리성을 심사한다.

쟁점 14심판대상조항의 평등원칙 위반 여부5점

문제 지문

“회원제 골프장 시설의 이용자인‘골프장 부가금 납부의무자’가 해당 시설을 이용하지 않는 ‘그 밖의 국민’과 달리 차별취급을 받아 위헌이라고 주장하면서”제1문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“심판대상조항의 평등원칙 위반 여부를 검토하시오”제1문의 2 · 문제 2 · 원문에서 보기

“이 법은 국민체육을 진흥하여 국민의 체력을 증진하고, 건전한 정신을 함양하여 명랑한 국민 생활을 영위하게 하며, 나아가 체육을 통하여 국위 선양에 이바지함을 목적으로 한다”제1문의 2 · 참조 조문 · 원문에서 보기

근거 법리헌법재판소는 골프장 부가금으로 수행하려는 공적 과제인 '국민체육의 진흥'은 체육정책 전반을 폭넓게 아우르는 것이어서 특별한 공적 과제로 보기 어렵고, 회원제 골프장 이용자는 동질적인 특정 요소를 갖추고 있으나 '국민체육의 진흥'에 어느 집단이 특별히 더 근접한다고 자리매김하는 것은 무리이며, 체육시설 이용 비용의 다과에 따라 객관적 근접성의 정도가 달라진다고 단정할 수 없고, 유독 회원제 골프장 이용자만을 책임 있는 집단으로 선정한 것에는 합리성이 결여되어 있으며, 국민 모두를 대상으로 하는 광범위한 효용성만으로 집단적 효용성을 갖추었다고 보기도 어렵다는 이유로, 골프장 부가금 조항이 합리적 이유가 없는 차별을 초래하여 헌법상 평등원칙에 위배된다고 하였다(헌법재판소 2019. 12. 27. 선고 2017헌가21 결정). (대한민국헌법 제11조 제1항)

사안의 적용① 공적 과제: 문제의 국민체육진흥법은 국민체육 진흥으로 국민의 체력 증진·건전한 정신 함양·국위 선양을 목적으로 하고(제1조), 기금은 체육시설 비용·체육인 복지·체육단체 육성·학교 및 직장 체육·전문인력 양성 등 체육 전반에 지원되며(제19조 제1항, 제22조), 이는 조세로 충당하여야 할 일반적 과제에 가깝다. ② 집단적 동질성: 회원제 골프장 이용자는 특정 체육시설을 이용하는 집단이라는 점에서 동질성은 인정된다. ③ 객관적 근접성: 그러나 이처럼 광범위한 '국민체육의 진흥'에 회원제 골프장 이용자가 수영장·체육관 등 다른 체육시설 이용자나 일반 국민보다 특별히 가깝다고 볼 근거가 없고, 이용 비용이 많다는 사정만으로 근접성이 달라지지 않는다. ④ 집단적 책임성·효용성: 수많은 체육시설 이용자 중 회원제 골프장 이용자에게만 조세 외적 부담을 지울 책임을 인정하기 어렵고, 기금의 혜택은 국민 전체에 미치는 일반적 효용에 그친다. 이 사건 심판대상조항은 위 결정이 판단한 조항과 내용이 같은 가상 조문이므로, 위 결정의 판단이 그대로 원용된다.

소결심판대상조항은 골프장 부가금 납부의무자를 합리적 이유 없이 그 밖의 국민과 차별하여 평등원칙에 위반되므로 헌법에 위반된다.

제1문의3 1.10점

쟁점 15사용허가의 법적 성질 ① — 공법상 처분으로서 강학상 특허5점

문제 지문

“K강 둔치 수변시민공원은 A시 소유 행정재산으로, 시민들의 산책 및 체육활동 등에 활용되고 있다”제1문의 3 · 사실관계 · 원문에서 보기

“A시의 시장(이하 ‘시장’이라 한다)은 ｢국민체육진흥법｣에 따라 A시체육회(이하 ‘甲’이라 한다)에 위 공원 부지의 일부에 대하여 축구장 등 체육시설의 설치 및 사업을 할 수 있도록 5년간 사용허가를 하였다”제1문의 3 · 사실관계 · 원문에서 보기

“시장이 甲에게 한 위 사용허가의 법적 성질을 검토하시오”제1문의 3 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리공유재산의 관리청이 하는 행정재산의 사용·수익에 대한 허가는 순전히 사경제주체로서 행하는 사법상의 행위가 아니라 관리청이 공권력을 가진 우월적 지위에서 행하는 행정처분으로서 특정인에게 행정재산을 사용할 수 있는 권리를 설정하여 주는 강학상 특허에 해당한다(대법원 1998. 2. 27. 선고 97누1105 판결). 또 그 행정재산이 기부채납받은 재산이라 하여 사용·수익허가의 성질이 달라지지 않는다(대법원 2001. 6. 15. 선고 99두509 판결). (공유재산 및 물품 관리법 제20조 제1항)

사안의 적용K강 둔치 수변시민공원은 A시 소유 행정재산이고, 시장은 그 부지 일부에 대하여 甲에게 5년간 축구장 등 체육시설을 설치하고 사업을 할 수 있도록 사용허가를 하였다. 이는 일반인에게 허용되지 않는 행정재산의 배타적 사용권을 甲에게 새로 설정하여 주는 것으로서 강학상 특허이고, 공권력의 행사인 처분이다. 이 사건 허가의 근거가 「공유재산 및 물품 관리법」에도 불구하고 지방체육회에 사용허가를 할 수 있게 한 국민체육진흥법 제33조와 A시 체육진흥 조례 제18조(문제 제시 가상 조문)라는 특례 규정이라 하더라도, 행정재산에 대한 사용권 설정이라는 실질은 같으므로 그 성질이 사법상 계약으로 바뀌지 않는다(기부채납 재산에 관한 위 판결의 취지를 근거 규정의 특수성에 옮긴 추론이다).

소결이 사건 사용허가는 공법관계에서 행정재산의 사용권을 설정하는 행정처분으로서 강학상 특허이다.

쟁점 16사용허가의 법적 성질 ② — 재량행위5점

문제 지문

“시장이 甲에게 한 위 사용허가의 법적 성질을 검토하시오”제1문의 3 · 문제 1 · 원문에서 보기

“지방자치단체는 지방체육회와 지방장애인체육회의 사업을 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 ｢공유재산 및 물품 관리법｣에도 불구하고 그 용도에 지장을 주지 아니하는 범위에서 지방체육회와 지방장애인체육회에 공유재산 중 행정재산을 사용ㆍ수익하도록 허가할 수 있다”제1문의 3 · 참조 조문 · 원문에서 보기

“시장은 A시체육회와 A시장애인체육회의 사업을 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 ｢공유재산 및 물품 관리법｣에도 불구하고 그 용도에 지장을 주지 아니하는 범위에서 A시체육회와 A시장애인체육회에 공유재산 중 행정재산을 사용ㆍ수익하도록 허가할 수 있다”제1문의 3 · 참조 조문 · 원문에서 보기

근거 법리재량행위와 기속행위의 구분은 당해 행위의 근거가 된 법규의 체재·형식과 그 문언, 당해 행위가 속하는 행정 분야의 주된 목적과 특성, 당해 행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려하여 판단한다(대법원 2001. 2. 9. 선고 98두17593 판결). 행정청이 행정재산에 대한 사용허가를 할 것인지는 재량행위이다(대법원 2025. 2. 27. 선고 2024두47890 판결). (국민체육진흥법 제33조 제1항(문제 제시 가상 조문))

사안의 적용국민체육진흥법 제33조 제1항과 A시 체육진흥 조례 제18조 제1항은 시장이 체육회의 사업을 위하여 '필요하다고 인정하는 경우'에 '그 용도에 지장을 주지 아니하는 범위에서' 사용·수익을 '허가할 수 있다'고 규정한다. 필요성과 용도 지장 여부에 대한 판단 여지를 주고 허가 여부를 '할 수 있다'로 정한 문언, 공원 부지라는 행정재산의 공적 용도를 보호하여야 하는 행정 분야의 특성, 특정인에게 배타적 사용권을 설정하는 특허의 성질을 종합하면, 이 사건 사용허가는 재량행위이다.

소결이 사건 사용허가는 강학상 특허로서 재량행위이고, 따라서 법률에 근거가 없더라도 부관을 붙일 수 있다(행정기본법 제17조 제1항).

제1문의3 2.20점

쟁점 17부관의 의의와 이 사건 사용허가에 대한 부관 부착 가능성5점

문제 지문

“시장은 위 사용허가를 하면서 야간에 발생하는 조명탑의 빛과 체육활동으로 인한 소음이 인접한 아파트 단지 주민의 주거의 안온을 해치는 것을 예방하기 위하여 ‘매일 21시부터 익일 06시까지는 시설을 운영하지 말 것’을 내용으로 하는 부관을 붙였다”제1문의 3 · 사실관계 · 원문에서 보기

“시장이 붙인 부관의 법적 성질을 밝히고”제1문의 3 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리행정행위의 부관은 행정행위의 일반적인 효력이나 효과를 제한하기 위하여 의사표시의 주된 내용에 부가되는 종된 의사표시이다(대법원 1992. 1. 21. 선고 91누1264 판결). 행정기본법 제17조 제1항은 처분에 재량이 있는 경우 조건, 기한, 부담, 철회권의 유보 등의 부관을 붙일 수 있게 하고, 제4항은 부관이 해당 처분의 목적에 위배되지 아니하고, 해당 처분과 실질적인 관련이 있으며, 처분 목적 달성에 필요한 최소한의 범위일 것을 요구한다. 판례도 수익적 행정행위에는 법령에 특별한 근거규정이 없더라도 부관으로서 부담을 붙일 수 있으나 그 부담은 비례의 원칙, 부당결부금지의 원칙에 위반되지 않아야 적법하다고 한다(대법원 1997. 3. 11. 선고 96다49650 판결). (행정기본법 제17조)

사안의 적용이 사건 사용허가는 재량행위인 수익적 처분이므로 시장은 법률의 근거 없이도 부관을 붙일 수 있다. 시장이 붙인 '매일 21시부터 익일 06시까지는 시설을 운영하지 말 것'이라는 부관은 야간 조명과 소음으로부터 인접 아파트 주민의 주거의 안온을 보호하기 위한 것으로서, 행정재산을 '그 용도에 지장을 주지 아니하는 범위에서' 사용하게 하려는 허가의 목적과 실질적 관련이 있다. 그 시간대가 필요한 최소한인지(직장인 이용수요라는 甲의 이익과의 형량)는 부관의 위법성, 곧 본안에서 판단할 문제이다.

소결이 사건 사용허가에는 부관을 붙일 수 있고, 시설운영금지는 사용허가에 부가된 부관이다.

쟁점 18이 사건 부관의 법적 성질 — 부담인가, 법률효과의 일부배제인가5점

문제 지문

“축구장 등 체육시설의 설치 및 사업을 할 수 있도록 5년간 사용허가를 하였다”제1문의 3 · 사실관계 · 원문에서 보기

“‘매일 21시부터 익일 06시까지는 시설을 운영하지 말 것’을 내용으로 하는 부관을 붙였다”제1문의 3 · 사실관계 · 원문에서 보기

“시장이 붙인 부관의 법적 성질을 밝히고”제1문의 3 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리부담은 행정행위에 부수하여 그 행정행위의 상대방에게 일정한 의무를 부과하는 행정청의 의사표시로서, 다른 부관과 달리 행정행위의 불가분적인 요소가 아니고 그 존속이 본체인 행정행위의 존재를 전제로 하는 것일 뿐이다(대법원 1992. 1. 21. 선고 91누1264 판결). 반면 법령이 행정행위에 부여한 효과의 일부를 배제하는 부관(법률효과의 일부배제)은 행정행위의 내용 자체를 제한하는 것으로서, 판례는 공유수면매립준공인가 중 매립지 일부에 대한 국가귀속처분을 공유수면매립법이 정한 소유권취득 효과의 일부를 배제하는 부관으로 보았다(대법원 1991. 12. 13. 선고 90누8503 판결). 또 행정재산 사용·수익허가에서 관리청이 정한 허가기간은 그 허가의 효력을 제한하기 위한 부관이라고 하였다(대법원 2001. 6. 15. 선고 99두509 판결). 정지조건은 행정행위의 효력 발생을 장래의 불확실한 사실에 의존시키고, 부담은 의무 불이행이 있더라도 본체인 행정행위의 효력이 당연히 소멸하지 않는다는 점에서 구별된다. (행정기본법 제17조 제1항)

사안의 적용① 이 사건 부관은 '운영하지 말 것'이라는 형식으로 甲에게 일정 시간대의 시설 운영을 하지 않을 부작위의무를 부과한다. ② 5년간의 사용허가에 따른 부지 사용권과 설치된 체육시설의 존치는 야간에도 그대로 유지되고, 금지되는 것은 그 시간대의 운영행위뿐이다. 따라서 이 부관은 사용허가의 효력 발생·소멸 시점을 정하는 기한이나, 그 효력을 장래의 불확실한 사실에 걸리게 하는 조건이 아니다. ③ 甲이 야간 운영을 하더라도 사용허가의 효력이 당연히 소멸하는 것이 아니라, 시장이 의무 이행을 명하거나 의무 위반을 이유로 허가를 철회할 수 있을 뿐이다. ④ 이 부관을 사용허가의 시간적 범위 자체를 한정한 법률효과의 일부배제로 보는 견해도 있을 수 있으나, 이 부관은 행정재산의 사용권(효과) 자체를 시간 단위로 잘라 낸 것이 아니라 인접 주민 보호를 위하여 운영행위를 하지 않을 의무를 덧붙인 것이다. 부관의 성질이 분명하지 않을 때에는 상대방에게 덜 불리하고 독립하여 다툴 수 있는 부담으로 보는 것이 상대방의 권리구제에 부합한다는 것이 일반적 설명이다(판례가 아니라 학설상 해석이다).

소결이 사건 부관은 甲에게 야간 시설운영을 하지 않을 부작위의무를 부과하는 부담이다.

쟁점 19부관의 독립쟁송가능성 — 부담만의 취소소송5점

문제 지문

“‘매일 21시부터 익일 06시까지는 시설을 운영하지 말 것’을 내용으로 하는 부관을 붙였다”제1문의 3 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲이 해당 부관만의 취소를 구하는 항고소송을 제기할 수 있는지 검토하시오”제1문의 3 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리부관은 그 자체로서 직접 법적 효과를 발생하는 독립된 처분이 아니므로 부관 그 자체만을 독립된 쟁송의 대상으로 할 수 없는 것이 원칙이나, 부담은 다른 부관과 달리 행정행위의 불가분적인 요소가 아니고 그 존속이 본체인 행정행위의 존재를 전제로 하는 것일 뿐이므로 부담 그 자체로서 행정쟁송의 대상이 될 수 있다(대법원 1992. 1. 21. 선고 91누1264 판결). 반면 행정행위의 부관은 부담의 경우를 제외하고는 독립하여 행정소송의 대상이 될 수 없다(대법원 1991. 12. 13. 선고 90누8503 판결; 대법원 2001. 6. 15. 선고 99두509 판결). (행정소송법 제19조)

사안의 적용이 사건 부관은 부담이므로 그 자체가 행정소송법 제19조, 제2조 제1항 제1호의 '처분'에 해당하여 독립하여 취소소송의 대상이 된다. 따라서 甲은 사용허가 전체가 아니라 '매일 21시부터 익일 06시까지는 시설을 운영하지 말 것'이라는 부담만의 취소를 구할 수 있고, 부담이 취소되더라도 사용허가 자체는 그대로 존속한다. 만약 이 부관을 법률효과의 일부배제(또는 허가기간과 같이 허가의 효력을 제한하는 부관)로 본다면 판례에 따라 그 부관만을 독립하여 다툴 수 없으므로, 甲은 부관이 붙은 사용허가 전체의 취소를 구하거나, 시장에게 부관의 변경을 신청한 뒤 그 거부에 대하여 항고소송을 제기하는 방법을 생각할 수 있다.

소결부담인 이 사건 부관은 독립하여 항고소송의 대상이 된다.

쟁점 20부관만의 취소소송의 그 밖의 소송요건과 결론5점

문제 지문

“야간에 발생하는 조명탑의 빛과 체육활동으로 인한 소음이 인접한 아파트 단지 주민의 주거의 안온을 해치는 것을 예방하기 위하여”제1문의 3 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲은 퇴근 시간 이후 직장인들의 이용수요가 높다는 점을 들어 매일 21시부터 익일 06시까지의 시설운영금지는 불합리하다고 주장한다”제1문의 3 · 문제 2 · 원문에서 보기

“甲이 해당 부관만의 취소를 구하는 항고소송을 제기할 수 있는지 검토하시오”제1문의 3 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리취소소송은 처분등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있고(행정소송법 제12조), 그 처분등을 행한 행정청을 피고로 하며(제13조 제1항), 처분등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 한다(제20조 제1항). (행정소송법 제12조; 행정소송법 제13조 제1항; 행정소송법 제20조 제1항)

사안의 적용甲은 부담의 직접 상대방으로서 야간 운영을 금지당하는 불이익을 받으므로 그 취소를 구할 법률상 이익이 있다. 피고는 사용허가와 부관을 붙인 처분청인 A시의 시장이다. 사용허가와 부관이 甲에게 통지된 날짜는 문제에 나타나 있지 않으므로, 甲은 그 처분이 있음을 안 날부터 90일 이내에 소를 제기하여야 한다. 본안에서는 직장인 이용수요라는 甲의 이익과 인접 주민의 주거 안온 보호라는 공익을 비교하여 운영금지 시간대가 필요한 최소한의 범위인지(행정기본법 제17조 제4항 제3호, 비례원칙)를 심사하게 된다.

소결이 사건 부관은 부담이므로, 甲은 그 부담만의 취소를 구하는 항고소송(취소소송)을 제기할 수 있다.

제2문 1.20점

쟁점 21거부처분의 대상적격 — 이 사건 처분이 항고소송의 대상인지5점

문제 지문

“甲과 乙은 그에 따라 충전사업허가를 신청하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲에 대하여 충전사업허가 거부처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하면서”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제5조 제1항에 따른 허가의 신청이 있으면 그 신청 내용이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 제외하고는 이를 허가하여야 한다”제2문 · 참조 조문 · 원문에서 보기

근거 법리행정소송법 제2조 제1항 제1호는 처분을 "행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부"로 정의한다. 판례는 국민의 적극적 신청에 대한 거부행위가 처분이 되려면 그 신청한 행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용이어야 하고, 그 거부행위가 신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것이어야 하며, 그 국민에게 그 행위발동을 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 있어야 한다고 한다. 신청권의 존부는 관계 법규의 해석에 의하여 일반 국민에게 그러한 신청권을 인정하고 있는가를 살펴 추상적으로 결정되고, 신청이 인용될 수 있는가 하는 점은 본안에서 판단할 사항이다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2007두20638 판결). (행정소송법 제2조 제1항 제1호)

사안의 적용액화석유가스법 제5조 제1항은 충전사업을 하려는 자에게 구청장의 허가를 받도록 하고, 제6조 제1항은 허가신청이 있으면 각 호의 제외사유에 해당하지 않는 한 허가하여야 한다고 정한다. 충전사업허가는 구청장이 공권력의 주체로서 하는 행위이고, 그 거부로 甲은 충전사업을 적법하게 할 수 있는 지위를 얻지 못하게 되며, 위 규정의 해석상 허가를 받으려는 자에게는 허가를 신청할 법규상 신청권이 인정된다. 甲은 모집공고에 따라 실제로 허가신청을 하였다.

소결이 사건 처분은 항고소송의 대상이 되는 거부처분이다.

쟁점 22원고적격 — 경원관계에서 거부처분의 직접 상대방5점

문제 지문

“액화석유가스 충전소 1개를 추가로 설치할 수 있도록 액화석유가스충전사업자 모집공고를 하였고, 甲과 乙은 그에 따라 충전사업허가를 신청하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲에 대하여 충전사업허가 거부처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하면서, 乙을 사업자로 선정하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리취소소송은 처분등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다(행정소송법 제12조 전문). 인가·허가 등 수익적 행정처분을 신청한 여러 사람이 서로 경원관계에 있어서 한 사람에 대한 허가 등 처분이 다른 사람에 대한 불허가 등으로 귀결될 수밖에 없을 때, 허가 등 처분을 받지 못한 사람은 신청에 대한 거부처분의 직접 상대방으로서 원칙적으로 자신에 대한 거부처분의 취소를 구할 원고적격이 있다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2013두27517 판결). (행정소송법 제12조)

사안의 적용구청장은 충전소 "1개"를 추가로 설치하기 위하여 사업자를 모집하였고 甲과 乙이 함께 신청하였으므로, 乙을 사업자로 선정하는 것은 곧 甲에 대한 불허가로 귀결될 수밖에 없는 경원관계이다. 甲은 이 사건 처분의 직접 상대방이다.

소결甲은 이 사건 처분의 취소를 구할 원고적격이 있다.

쟁점 23협의의 소의 이익 — 취소판결의 기속력과 재심사 의무5점

문제 지문

“구청장은 ‘이 사건 처분이 취소되더라도 乙에 대한 선정처분이 취소되거나 효력이 소멸하는 것은 아니므로 甲의 소는 부적법하다’라고 주장한다”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

“구청장의 주장이 타당한지 검토하시오”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리판결에 의하여 취소되는 처분이 당사자의 신청을 거부하는 것을 내용으로 하는 경우에는 그 처분을 행한 행정청은 판결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 한다(행정소송법 제30조 제2항). 대법원은 경원관계에서 거부처분 취소판결이 확정되는 경우 판결의 직접적인 효과로 경원자에 대한 허가 등 처분이 취소되거나 효력이 소멸되는 것은 아니더라도, 행정청은 취소판결의 기속력에 따라 판결에서 확인된 위법사유를 배제한 상태에서 원고와 경원자의 각 신청에 관하여 처분요건의 구비 여부와 우열을 다시 심사하여야 할 의무가 있고, 재심사 결과 경원자에 대한 수익적 처분이 직권취소되고 원고에게 수익적 처분이 이루어질 가능성을 완전히 배제할 수 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 경원관계에서 허가 등 처분을 받지 못한 사람은 자신에 대한 거부처분의 취소를 구할 소의 이익이 있다고 하였다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2013두27517 판결). (행정소송법 제30조 제2항)

사안의 적용구청장의 주장처럼 이 사건 처분이 취소되더라도 그 판결의 직접적인 효과로 乙에 대한 선정처분이 취소되거나 효력을 잃지는 않는다. 그러나 취소판결이 확정되면 구청장은 판결에서 확인된 위법사유(예컨대 위법한 조례 기준의 적용)를 배제한 상태에서 甲과 乙의 각 신청을 다시 심사하여야 하고, 그 결과 乙에 대한 선정이 직권취소되고 甲에게 허가가 이루어질 가능성을 배제할 수 없다. 문제에는 이 가능성을 처음부터 배제할 특별한 사정이 나타나 있지 않다.

소결甲에게는 이 사건 처분의 취소를 구할 소의 이익이 있다.

쟁점 24구청장 주장의 당부 — 경원자에 대한 처분을 다투는 길과의 관계5점

문제 지문

“甲에 대하여 충전사업허가 거부처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하면서, 乙을 사업자로 선정하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“구청장은 ‘이 사건 처분이 취소되더라도 乙에 대한 선정처분이 취소되거나 효력이 소멸하는 것은 아니므로 甲의 소는 부적법하다’라고 주장한다”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

“구청장의 주장이 타당한지 검토하시오”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리경원관계에서 허가 등의 처분을 받지 못한 자는 비록 경원자에 대하여 이루어진 허가 등 처분의 상대방이 아니라 하더라도 당해 처분의 취소를 구할 원고적격이 있고, 다만 명백한 법적 장애로 인하여 원고 자신의 신청이 인용될 가능성이 처음부터 배제되어 있는 경우에는 그 처분의 취소를 구할 정당한 이익이 없다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2009두8359 판결). 이와 별도로 자신에 대한 거부처분의 취소를 구할 원고적격과 소의 이익도 인정된다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2013두27517 판결). (행정소송법 제12조)

사안의 적용경원자는 乙에 대한 선정처분을 다툴 수도 있고 자신에 대한 거부처분을 다툴 수도 있으며, 乙에 대한 처분을 다투는 길이 있다고 하여 자신에 대한 거부처분 취소소송이 부적법해지는 것은 아니다. 구청장의 주장은 이 사건 처분이 취소되더라도 乙에 대한 선정처분이 취소되거나 효력이 소멸하는 것은 아니라는 점만을 근거로 하나, 판례는 바로 그 점을 전제하고도 기속력에 따른 재심사 의무를 근거로 소의 이익을 인정하였다.

소결甲의 소는 적법하고, '이 사건 처분이 취소되더라도 乙에 대한 선정처분이 취소되거나 효력이 소멸하는 것은 아니므로 甲의 소는 부적법하다'는 구청장의 주장은 타당하지 않다.

제2문 2.30점

쟁점 25조례제정권의 한계 — 법률유보와 법령우위5점

문제 지문

“이 사건 조례에서 정하는 허가기준이 액화석유가스법 및 같은 법 시행규칙에서 정한 허가기준을 2배로 강화하고 있는 등의 사유로 이 사건 조례는 위법하고”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“제1항 각 호의 요건에 관한 세부적인 사항은 해당 지방자치단체의 특수한 상황을 고려하여 조례로 정한다”제2문 · 참조 조문 · 원문에서 보기

근거 법리지방자치단체는 법령의 범위에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있으나, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다(지방자치법 제28조 제1항). 대법원도 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙에 해당하는 조례를 제정할 경우에는 그 조례의 성질을 묻지 아니하고 법률의 위임이 있어야 하고 그러한 위임 없이 제정된 조례는 효력이 없다고 한다(대법원 2007. 12. 13. 선고 2006추52 판결). 나아가 위임근거가 있더라도 조례의 내용이 상위법령이 정한 기준의 제한범위를 초과하면 무효이다(대법원 1997. 4. 25. 선고 96추251 판결). (지방자치법 제28조 제1항)

사안의 적용이 사건 조례 [별표]는 충전사업 허가의 요건을 정하여 그 기준에 미달하는 신청을 거부할 근거가 되므로 주민의 영업의 자유를 제한하는 침익적 조례이다. 따라서 법률의 위임이 있어야 하고(법률유보), 그 위임의 범위 및 상위법령의 내용에 반하지 않아야 한다(법령우위). 액화석유가스법 제6조 제3항은 "제1항 각 호의 요건에 관한 세부적인 사항"을 "해당 지방자치단체의 특수한 상황을 고려하여" 조례로 정하도록 위임하고 있으므로 위임의 근거 자체는 있다.

소결이 사건 조례는 법률의 위임근거는 있으므로, 쟁점은 그 내용이 위임 범위를 벗어났는지 또는 상위법령에 저촉되는지이다.

쟁점 26위임 범위 일탈 여부 — 허가요건의 세부사항과 시설기준의 구별5점

문제 지문

“제1항에 따른 액화석유가스의 충전 등에 관한 시설기준과 기술기준은 산업통상부령으로 정한다”제2문 · 참조 조문 · 원문에서 보기

“사업소 부지는 그 한 면이 폭 16m 이상의 도로에 접할 것”제2문 · 참조 조문 · 원문에서 보기

“저장설비ㆍ충전설비ㆍ충전장소는 그 바깥 면으로부터 보호시설(학교, 유치원, 주택 등 시설)까지의 안전거리를 ｢액화석유가스의 안전관리 및 사업법 시행규칙｣ 제12조 제1항 관련 [별표] 제1호 가목 2)에 따른 배치기준의 2배로 한다”제2문 · 참조 조문 · 원문에서 보기

근거 법리대법원은 구 액화석유가스법이 충전사업의 허가에 관한 기준과 시설기준·기술수준을 구분하여 별도로 규정하고 있다는 전제에서, 조례가 허가기준으로 정한 인구밀집건물로부터의 거리제한은 시행규칙이 시설기준·기술수준으로 정한 저장설비 외면으로부터 보호시설까지의 이격거리와 그 규정 근거 및 목적이 다르므로, 양자가 일치하지 않더라도 위임의 한계를 일탈한 것이라고 볼 수 없다고 하였다(대법원 2013. 4. 26. 선고 2012두8205 판결). 또한 법률의 위임근거가 있더라도 상위법령이 정한 기준보다 대상을 확대하고 더 높은 수준의 기준을 부가하여 상위법령의 제한범위를 초과한 조례는 무효라고 하였다(대법원 1997. 4. 25. 선고 96추251 판결). (지방자치법 제28조 제1항)

사안의 적용제시된 액화석유가스법은 충전 등에 관한 "시설기준과 기술기준"은 산업통상부령으로 정하도록 하고(제5조 제5항), 조례에는 "제1항 각 호의 요건에 관한 세부적인 사항"만을 "해당 지방자치단체의 특수한 상황을 고려하여" 정하도록 위임하였다(제6조 제3항). 그런데 이 사건 조례 [별표] 제1호(도로 폭 16m)는 시행규칙 [별표] 제1호 가목 1)이 정한 도로 폭 8m를, 제2호(안전거리 2배)는 같은 가목 2)의 배치기준을 그대로 기준으로 삼아 일률적으로 2배로 높인 것이다. 위 2013. 4. 26. 대법원 판결 사안의 거리제한은 시설기준과 "규정 근거 및 목적이 다르다"는 이유로 적법하다고 본 것인데, 이 사건 조례 [별표] 제2호는 조례 스스로 시행규칙의 배치기준을 인용하여 그 수치를 2배로 바꾸고 있고, 제1호는 시행규칙을 인용하지는 않으나 시행규칙이 정한 도로 폭 8m의 꼭 2배인 16m를 정하여 같은 시설기준 항목의 수치를 높인 것이므로, 두 기준 모두 규정 근거와 목적이 시설기준과 같다. 따라서 이는 조례에 위임된 "제1항 각 호의 요건에 관한 세부적인 사항"이 아니라 부령에 위임된 시설기준 자체를 변경한 것으로 볼 수 있다. 또 조례에는 B구의 어떤 특수한 상황을 고려하였는지가 드러나지 않고 전국 기준을 일률적으로 2배로 한 것에 그친다. 위 두 판결은 조례 문언과 사실관계가 다른 사안이므로, 이 사안에 대한 판단은 판시 자체가 아니라 그 법리에서 나온 추론이다.

소결이 사건 조례 [별표] 제1호·제2호는 조례에 위임되지 않은 시설기준을 규율하여 위임의 범위를 벗어났다.

쟁점 27법령 저촉 여부 — 동일 사항을 규율하는 국가 법령이 있는 경우5점

문제 지문

“시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제5조 제1항에 따른 허가의 신청이 있으면 그 신청 내용이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 제외하고는 이를 허가하여야 한다”제2문 · 참조 조문 · 원문에서 보기

“법 제5조 제5항 등에 따른 액화석유가스 충전 등의 시설기준과 기술기준은 [별표]와 같다”제2문 · 참조 조문 · 원문에서 보기

“사업소 부지는 그 한 면이 폭 8m 이상의 도로에 접할 것”제2문 · 참조 조문 · 원문에서 보기

근거 법리조례가 법령에 위반되는지 여부는 법령과 조례의 각각의 규정 취지, 규정의 목적과 내용 및 효과 등을 비교하여 양자 사이에 모순, 저촉이 있는지에 따라 개별적, 구체적으로 결정하여야 하고, 조례가 규율하는 특정사항에 관하여 국가의 법령이 이미 존재하는 경우에도 조례가 법령과 별도의 목적에 기하여 규율함을 의도하는 것으로서 법령의 목적과 효과를 전혀 저해하지 않는 때 또는 양자가 동일한 목적에서 출발하였더라도 국가의 법령이 전국에 걸쳐 일률적으로 동일한 내용을 규율하려는 취지가 아니고 각 지방자치단체가 그 지방의 실정에 맞게 별도로 규율하는 것을 용인하는 취지라고 해석되는 때에는 조례가 법령에 위배되지 않는다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2013추81 판결). (지방자치법 제28조 제1항)

사안의 적용이 사건 조례 기준과 시행규칙 [별표]의 배치기준은 모두 충전시설의 안전 확보라는 같은 목적에서 나온 것이므로 "별도의 목적"에 의한 규율이 아니다. 제시된 시행규칙은 시설기준을 [별표]로 정하면서 지방자치단체가 이를 강화할 수 있다는 규정을 두고 있지 않아, 전국적으로 동일한 기준을 적용하려는 취지로 해석된다. 또한 액화석유가스법 제6조 제1항은 각 호의 제외사유에 해당하지 않으면 "허가하여야 한다"고 정하는데, 조례가 부령 기준을 충족한 신청까지 거부하게 하면 법률이 정한 허가의무의 범위를 조례로 좁히는 결과가 된다. 반면 위험물 시설의 특성상 지역 실정에 맞춘 강화를 용인한다는 반론도 가능하나, 조례에는 지역 특수성을 반영한 구체적 근거가 없고 전국 기준을 일률적으로 2배로 한 것이어서 이 반론을 받아들이기 어렵다.

소결이 사건 조례 [별표] 제1호·제2호는 상위법령에 저촉된다.

쟁점 28조례의 위법성 심사 방법과 주장 ⑴의 결론5점

문제 지문

“구청장은 甲이 ｢A광역시 B구 액화석유가스 사업의 허가기준에 관한 조례｣(이하 ‘이 사건 조례’라 한다) 제3조 및 [별표]의 액화석유가스충전사업 허가기준 제1호 및 제2호의 기준을 충족하지 못했다는 이유로”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이 사건 조례에서 정하는 허가기준이 액화석유가스법 및 같은 법 시행규칙에서 정한 허가기준을 2배로 강화하고 있는 등의 사유로 이 사건 조례는 위법하고”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리명령·규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는지가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원이 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다(대한민국헌법 제107조 제2항). 처분 취소소송에서 그 근거 조례의 위법 여부는 선결문제로 심사되고, 위법으로 판단된 조례는 그 사건에 적용되지 않는다. (대한민국헌법 제107조 제2항)

사안의 적용甲의 이 사건 처분 취소소송에서 수소법원은 처분의 근거가 된 이 사건 조례 제3조 및 [별표] 제1호·제2호의 위법 여부를 판단할 수 있다. 앞서 본 바와 같이 위 조항들은 위임 범위를 벗어나고 상위법령에 저촉되어 무효이므로, 이를 근거로 한 이 사건 처분은 근거를 잃어 위법하다.

소결이 사건 조례가 위법하다는 甲의 주장 ⑴은 타당하다.

쟁점 29무효와 취소의 구별 기준 — 중대명백설5점

문제 지문

“구청장은 甲이 ｢A광역시 B구 액화석유가스 사업의 허가기준에 관한 조례｣(이하 ‘이 사건 조례’라 한다) 제3조 및 [별표]의 액화석유가스충전사업 허가기준 제1호 및 제2호의 기준을 충족하지 못했다는 이유로”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“만약 조례가 위법하다면 그에 근거한 이 사건 처분은 무효이다”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자가 중대하고 명백한지를 판별할 때에는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰하여야 한다(대법원 1995. 7. 11. 선고 94누4615 전원합의체 판결). (행정소송법 제4조)

사안의 적용이 사건 처분은 무효인 조례 기준을 유일한 거부사유로 삼은 것이므로 그 하자는 처분의 중요한 부분에 관한 것으로서 중대하다고 볼 수 있다. 문제는 그 하자가 객관적으로 명백한지이다.

소결이 사건 처분의 하자가 중대하다고 보더라도, 무효가 되려면 명백성까지 갖추어야 한다.

쟁점 30위법한 조례에 근거한 처분의 효력과 주장 ⑵의 결론5점

문제 지문

“만약 조례가 위법하다면 그에 근거한 이 사건 처분은 무효이다”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“제1항 각 호의 요건에 관한 세부적인 사항은 해당 지방자치단체의 특수한 상황을 고려하여 조례로 정한다”제2문 · 참조 조문 · 원문에서 보기

“｢액화석유가스의 안전관리 및 사업법｣ 제6조 제3항에서 위임된 액화석유가스 사업의 세부 허가 기준은 [별표]와 같다”제2문 · 참조 조문 · 원문에서 보기

근거 법리행정청이 위법하여 무효인 조례를 적용하여 한 행정처분이 당연무효로 되려면 그 규정이 행정처분의 중요한 부분에 관한 것이고 그 규정의 위법성이 객관적으로 명백하여야 하는데, 일반적으로 조례가 상위법령에 위배된다는 사정은 그 조례 규정을 위법하여 무효라고 선언한 대법원의 판결이 선고되지 아니한 상태에서는 해석상 다툼의 여지가 없을 정도로 명백하였다고 인정되지 아니하는 이상 객관적으로 명백하다고 할 수 없으므로, 그러한 조례에 근거한 처분의 하자는 취소사유에 해당할 뿐 무효사유가 된다고 볼 수 없다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2007두26285 판결). 조례 제정권의 범위를 벗어난 무효인 조례에 근거한 처분에 관하여도 대법원 다수의견은 그 하자가 중대하나 객관적으로 명백하지 않다는 이유로 당연무효사유가 아니라고 하였다(대법원 1995. 7. 11. 선고 94누4615 전원합의체 판결). (행정소송법 제4조)

사안의 적용문제에는 이 사건 조례를 무효라고 선언한 대법원 판결이 있다는 사정이 없다. 또 이 사건 조례는 액화석유가스법 제6조 제3항이라는 위임근거를 표방하고 있고, 안전 목적의 기준 강화가 "해당 지방자치단체의 특수한 상황을 고려하여" 정하는 "제1항 각 호의 요건에 관한 세부적인 사항"에 해당하는지는 앞서 본 것처럼 반론이 가능한 해석 문제이므로, 그 위법성이 해석상 다툼의 여지가 없을 정도로 명백하다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 처분의 하자는 취소사유에 그친다. 다만 甲은 무효확인소송이 아니라 취소소송을 제기하였으므로, 제소기간 등 다른 요건을 갖추었다면 취소사유만으로도 처분의 취소를 구할 수 있다(제소기간에 관한 사실은 문제에 나타나 있지 않다).

소결조례가 위법하더라도 그에 근거한 이 사건 처분은 취소사유가 있을 뿐 무효는 아니므로, 처분이 무효라는 甲의 주장 ⑵는 타당하지 않다.

제2문 3.20점

쟁점 31사전통지·의견제출 절차의 대상 — 권익제한 처분5점

문제 지문

“구청장은 이 사건 처분을 하기 전에 甲에게 처분의 내용 등에 대하여 의견을 제출할 기회를 주지 않았다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“구청장이 ⑴ 이 사건 처분을 함에 있어 의견제출에 관한 사전통지를 하지 않은 것은 위법하고”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분의 제목, 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 의견을 제출할 수 있다는 뜻 등을 당사자등에게 통지하여야 하고(행정절차법 제21조 제1항), 청문이나 공청회를 하는 경우 외에는 당사자등에게 의견제출의 기회를 주어야 한다(행정절차법 제22조 제3항). (행정절차법 제21조 제1항)

사안의 적용사전통지와 의견제출 기회는 "의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분"에만 요구되므로, 이 사건 처분인 충전사업허가 거부처분이 여기에 해당하는지가 문제된다.

소결사전통지 의무의 존부는 거부처분이 권익제한 처분에 해당하는지에 달려 있다.

쟁점 32신청에 대한 거부처분이 사전통지 대상인지와 주장 ⑴의 결론5점

문제 지문

“甲과 乙은 그에 따라 충전사업허가를 신청하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“구청장이 ⑴ 이 사건 처분을 함에 있어 의견제출에 관한 사전통지를 하지 않은 것은 위법하고”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리신청에 따른 처분이 이루어지지 아니한 경우에는 아직 당사자에게 권익이 부과되지 아니하였으므로, 특별한 사정이 없는 한 신청에 대한 거부처분이라고 하더라도 직접 당사자의 권익을 제한하는 것은 아니어서 행정절차법 제21조 제1항의 "당사자의 권익을 제한하는 처분"에 해당한다고 할 수 없고 처분의 사전통지대상이 되지 않는다(대법원 2003. 11. 28. 선고 2003두674 판결). 이에 대하여 신청인의 기대이익도 보호할 필요가 있으므로 거부처분도 사전통지 대상으로 보아야 한다는 견해도 있다. (행정절차법 제21조 제1항)

사안의 적용甲은 충전사업허가를 신청하였을 뿐 아직 허가를 받은 바 없으므로, 이 사건 처분으로 甲이 이미 가지고 있던 권익이 제한된 것은 아니다. 문제에 판례가 말하는 "특별한 사정"에 해당하는 사실도 나타나 있지 않다. 따라서 구청장이 의견제출에 관한 사전통지를 하지 않았더라도 행정절차법 제21조 제1항·제22조 제3항 위반은 아니다.

소결사전통지를 하지 않은 것이 위법하다는 甲의 주장 ⑴은 타당하지 않다.

쟁점 33행정절차법 제17조 제5항의 보완요구 대상 — 구비서류 미비 등 흠5점

문제 지문

“구청장은 甲이 ｢A광역시 B구 액화석유가스 사업의 허가기준에 관한 조례｣(이하 ‘이 사건 조례’라 한다) 제3조 및 [별표]의 액화석유가스충전사업 허가기준 제1호 및 제2호의 기준을 충족하지 못했다는 이유로”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“설령 허가기준을 충족하지 못했다고 해도 ｢행정절차법｣ 제17조 제5항에 따른 보완요구를 하지 않은 채 곧바로 이 사건 처분을 하여 보완할 기회를 부여하지 않은 것은 위법하다”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리행정청은 신청에 구비서류의 미비 등 흠이 있는 경우에는 보완에 필요한 상당한 기간을 정하여 지체 없이 신청인에게 보완을 요구하여야 한다(행정절차법 제17조 제5항). 대법원은 행정절차법 제17조가 "구비서류의 미비 등 흠의 보완"과 "신청 내용의 보완"을 분명하게 구분하고 있는 점에 비추어, 제17조 제5항은 관계 법령에서 필수적으로 첨부하도록 한 서류를 첨부하지 않은 경우와 같이 쉽게 보완이 가능한 사항을 누락하는 등의 흠이 있을 때 보완할 기회를 주도록 하려는 것이지, 행정청으로 하여금 거부처분을 하기 전에 반드시 신청인에게 신청의 내용이나 처분의 실체적 발급요건에 관한 사항까지 보완할 기회를 부여하여야 할 의무를 정한 것은 아니라고 하였다(대법원 2020. 7. 23. 선고 2020두36007 판결). (행정절차법 제17조 제5항)

사안의 적용이 사건 처분의 사유는 甲의 사업소 부지가 접한 도로 폭과 보호시설까지의 안전거리가 조례 [별표] 제1호·제2호의 기준에 미치지 못한다는 것이다. 이는 신청서류의 형식적 흠이 아니라 사업소 입지와 시설 배치라는 처분의 실체적 발급요건에 관한 사항이다.

소결甲의 신청에 있는 흠은 제17조 제5항이 정한 보완요구의 대상이 아니다.

쟁점 34보완요구를 하지 않은 것의 위법 여부와 주장 ⑵의 결론5점

문제 지문

“설령 허가기준을 충족하지 못했다고 해도 ｢행정절차법｣ 제17조 제5항에 따른 보완요구를 하지 않은 채 곧바로 이 사건 처분을 하여 보완할 기회를 부여하지 않은 것은 위법하다”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“사업소 부지는 그 한 면이 폭 16m 이상의 도로에 접할 것”제2문 · 참조 조문 · 원문에서 보기

“저장설비ㆍ충전설비ㆍ충전장소는 그 바깥 면으로부터 보호시설(학교, 유치원, 주택 등 시설)까지의 안전거리를 ｢액화석유가스의 안전관리 및 사업법 시행규칙｣ 제12조 제1항 관련 [별표] 제1호 가목 2)에 따른 배치기준의 2배로 한다”제2문 · 참조 조문 · 원문에서 보기

근거 법리실체적 발급요건의 미비는 행정절차법 제17조 제5항의 보완요구 대상이 아니므로, 그러한 사유로 거부처분을 하면서 보완요구를 하지 않았더라도 같은 조항 위반이 되지 않는다(대법원 2020. 7. 23. 선고 2020두36007 판결). (행정절차법 제17조 제5항)

사안의 적용도로 폭과 안전거리는 이미 정해진 부지와 시설의 물리적 조건이어서 서류를 보완하는 방법으로 고칠 수 있는 흠이 아니다. 따라서 구청장이 보완을 요구하지 않고 곧바로 이 사건 처분을 하였더라도 절차상 위법은 없다. 다만 처분의 실체적 위법(근거 조례의 위법)은 설문 2에서 본 것처럼 별도로 문제되며, 이는 보완요구 절차의 위법과는 구별된다.

소결보완할 기회를 주지 않은 것이 위법하다는 甲의 주장 ⑵는 타당하지 않다.

제2문 4.30점

쟁점 35제한되는 기본권과 심사의 틀 — 정보공개청구권과 사생활의 비밀·자유의 충돌5점

문제 지문

“甲은 구청장을 상대로 액화석유가스충전사업 허가심사 과정에서의 논의 내용을 포함한 정보의 공개를 ｢공공기관의 정보공개에 관한 법률｣(이하 ‘정보공개법’이라 한다)에 따라 청구하였다”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“구청장은 위 정보가 정보공개법 제9조 제1항 제6호 본문(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)의 사생활의 비밀 또는 자유를 침해할 우려가 있는 정보에 해당한다고 판단하여 공개거부처분을 하였다”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“심판대상조항이 과잉금지원칙에 반하여 정보공개청구권을 침해하는지 검토하시오”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리헌법재판소는 정보의 공개청구권은 알권리의 당연한 내용이고, 알권리는 헌법 제21조에 의하여 직접 보장되며 국민주권주의(헌법 제1조), 인간의 존엄과 가치(헌법 제10조), 인간다운 생활을 할 권리(헌법 제34조 제1항)와도 관련이 있다고 한다. 또한 공공기관이 보유·관리하는 개인정보를 공개하면 사생활의 비밀 또는 자유를 침해할 우려가 있는 경우 이를 비공개할 수 있도록 한 정보공개법 조항은 국민의 알권리(정보공개청구권)와 개인정보 주체의 사생활의 비밀과 자유가 충돌하는 장면으로서, 상충하는 기본권 모두가 최대한 기능과 효력을 발휘할 수 있도록 조화로운 방법을 모색하되 법익형량의 원리 등을 종합적으로 참작하여 심사하여야 한다고 하면서, 그 틀 안에서 입법목적의 정당성, 수단의 적절성, 기본권제한 정도의 비례성을 차례로 검토하였다(헌법재판소 2010. 12. 28. 선고 2009헌바258 결정). 그 제한은 헌법 제37조 제2항에 따라 필요한 경우에 한하여 법률로써 하되 본질적인 내용을 침해할 수 없다. (대한민국헌법 제21조 제1항)

사안의 적용심판대상조항은 "해당 정보에 포함되어 있는 성명ㆍ주민등록번호 등 「개인정보 보호법」 제2조제1호에 따른 개인정보로서 공개될 경우 사생활의 비밀 또는 자유를 침해할 우려가 있다고 인정되는 정보"를 공개하지 아니할 수 있도록 하여(정보공개법 제9조 제1항 제6호 본문), 甲의 정보공개청구권을 제한한다. 동시에 이 조항은 정보주체인 제3자의 사생활의 비밀과 자유(헌법 제17조)를 보호하기 위한 것이므로, 과잉금지원칙의 각 요소를 검토하되 두 기본권의 조화라는 관점을 함께 고려한다.

소결심판대상조항은 헌법 제21조에서 나오는 甲의 정보공개청구권을 제한하므로 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 따라 심사한다.

쟁점 36목적의 정당성5점

문제 지문

“甲은 구청장을 상대로 액화석유가스충전사업 허가심사 과정에서의 논의 내용을 포함한 정보의 공개를 ｢공공기관의 정보공개에 관한 법률｣(이하 ‘정보공개법’이라 한다)에 따라 청구하였다”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“구청장은 위 정보가 정보공개법 제9조 제1항 제6호 본문(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)의 사생활의 비밀 또는 자유를 침해할 우려가 있는 정보에 해당한다고 판단하여 공개거부처분을 하였다”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리헌법재판소는 개인정보가 정보주체의 의사와 무관하게 누구에게나 노출되어 개인의 사생활의 비밀과 자유가 침해되는 것을 방지하고자 하는 비공개 조항의 입법목적은 정당하다고 하였다(헌법재판소 2010. 12. 28. 선고 2009헌바258 결정). (대한민국헌법 제37조 제2항)

사안의 적용공공기관이 보유한 허가심사 자료 등에는 신청인이나 이해관계인의 개인정보가 포함될 수 있다. 그러한 개인정보가 청구인에게 그대로 공개되어 정보주체의 사생활이 노출되는 것을 막는 것은 헌법 제17조가 보호하는 법익을 지키기 위한 것이다.

소결심판대상조항의 입법목적은 정당하다.

쟁점 37수단의 적합성5점

문제 지문

“사생활의 비밀 또는 자유를 침해할 우려가 있는 정보에 해당한다고 판단하여 공개거부처분을 하였다”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“심판대상조항이 과잉금지원칙에 반하여 정보공개청구권을 침해하는지 검토하시오”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리헌법재판소는 공개하면 개인의 사생활의 비밀 또는 자유를 침해할 우려가 있다고 인정되는 개인정보를 비공개할 수 있도록 한 것은 그 입법목적을 달성하기 위한 효과적이고 적절한 수단이라고 하였다(헌법재판소 2010. 12. 28. 선고 2009헌바258 결정). (대한민국헌법 제37조 제2항)

사안의 적용사생활 침해 우려가 있는 개인정보를 공개 대상에서 뺄 수 있게 하는 것은 정보주체의 사생활 노출을 막는 데 직접 기여한다.

소결심판대상조항은 입법목적 달성에 적합한 수단이다.

쟁점 38침해의 최소성5점

문제 지문

“甲은 구청장을 상대로 액화석유가스충전사업 허가심사 과정에서의 논의 내용을 포함한 정보의 공개를 ｢공공기관의 정보공개에 관한 법률｣(이하 ‘정보공개법’이라 한다)에 따라 청구하였다”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“심판대상조항이 과잉금지원칙에 반하여 정보공개청구권을 침해하는지 검토하시오”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리헌법재판소는 비공개 조항이 개인에 관한 사항 모두를 비공개대상으로 하지 않고 공개될 경우 사생활의 비밀 또는 자유를 침해할 우려가 있다고 인정되는 정보만을 비공개대상으로 하여 요건을 강화하고 있고, 단서에서 공익 또는 개인의 권리구제를 위하여 공개가 필요한 정보 등을 비공개대상에서 제외하며, 비공개대상 부분과 공개 가능 부분을 분리할 수 있으면 비공개대상 부분을 제외하고 공개하도록 하고(정보공개법 제14조), 비공개의 필요성이 없어진 정보는 공개대상으로 하도록 하여(정보공개법 제9조 제2항) 알권리를 필요·최소한으로 제한하고 있다고 하였다. 또한 개인정보를 비공개할 수 있도록 하는 것 외에 달리 실효성 있는 대체적 수단을 상정하기도 쉽지 않다고 보았다(헌법재판소 2010. 12. 28. 선고 2009헌바258 결정). (공공기관의 정보공개에 관한 법률 제14조)

사안의 적용시험 시점의 심판대상조항도 ① 개인정보 전부가 아니라 "공개될 경우 사생활의 비밀 또는 자유를 침해할 우려가 있다고 인정되는" 정보로 비공개 범위를 한정하고, ② 단서에서 각 목에 열거한 정보를 비공개대상에서 제외하며, ③ 공개 여부는 "공개하지 아니할 수 있다"는 재량으로 정해져 있다. 여기에 부분공개(제14조), 비공개 필요성 소멸 시 공개(제9조 제2항)가 함께 작동한다. 甲이 청구한 "허가심사 과정에서의 논의 내용"에 개인정보가 섞여 있더라도 그 부분만 가리고 나머지를 공개하는 길이 법률상 열려 있으므로, 정보 전체를 일률적으로 비공개하도록 강제하는 구조가 아니다. 구청장이 논의 내용 전체를 6호 정보로 본 판단이 옳은지는 법률조항의 위헌 문제가 아니라 당해 취소소송에서 법원이 판단할 법률 적용의 문제이다.

소결심판대상조항은 정보공개청구권을 필요한 최소한도로 제한하므로 침해의 최소성에 반하지 않는다.

쟁점 39법익의 균형성5점

문제 지문

“甲은 구청장의 공개거부처분의 취소를 구하는 소송을 제기하고”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“심판대상조항이 과잉금지원칙에 반하여 정보공개청구권을 침해하는지 검토하시오”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리헌법재판소는 비공개 결정에 불복하는 자를 위하여 이의신청, 행정심판, 행정소송 등의 구제절차가 마련되어 있고, 비공개대상으로 정할 수 있는 개인정보의 범위를 공개될 경우 사생활의 비밀 또는 자유를 침해할 우려가 있다고 인정되는 정보로 제한하는 등 알권리(정보공개청구권)와 개인정보 주체의 사생활의 비밀과 자유 사이에 균형을 도모하고 있어 상충하는 두 기본권 사이에 적정한 비례관계가 유지되고 있다고 하였다(헌법재판소 2010. 12. 28. 선고 2009헌바258 결정). (공공기관의 정보공개에 관한 법률 제20조 제1항)

사안의 적용시험 시점의 정보공개법도 비공개 결정에 대한 이의신청(제18조), 행정심판(제19조), 행정소송(제20조)을 두고 있고, 甲은 실제로 공개거부처분 취소소송을 제기하여 법원의 판단을 받고 있다. 제한되는 것은 사생활 침해 우려가 있는 개인정보 부분에 대한 공개청구에 한정되는 반면, 보호되는 것은 제3자의 사생활의 비밀과 자유라는 중대한 법익이다.

소결심판대상조항으로 달성되는 공익과 제한되는 사익 사이에 적정한 균형이 유지되어 법익의 균형성도 갖추었다.

쟁점 40결론 — 심판대상조항의 정보공개청구권 침해 여부5점

문제 지문

“구청장은 위 정보가 정보공개법 제9조 제1항 제6호 본문(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)의 사생활의 비밀 또는 자유를 침해할 우려가 있는 정보에 해당한다고 판단하여 공개거부처분을 하였다”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“심판대상조항이 과잉금지원칙에 반하여 정보공개청구권을 침해하는지 검토하시오”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리헌법재판소는 2004. 1. 29. 개정된 정보공개법 제9조 제1항 제6호 본문이 청구인의 알권리(정보공개청구권)를 침해하지 아니한다고 하였다(헌법재판소 2010. 12. 28. 선고 2009헌바258 결정). (공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항 제6호)

사안의 적용위 결정이 심사한 조항은 "당해 정보에 포함되어 있는 이름·주민등록번호 등 개인에 관한 사항으로서 공개될 경우 개인의 사생활의 비밀 또는 자유를 침해할 우려가 있다고 인정되는 정보"였고, 시험 시점의 심판대상조항은 2020. 12. 22. 개정으로 "「개인정보 보호법」 제2조제1호에 따른 개인정보로서"라는 문언을 두어 비공개 대상의 범위를 더 분명히 하고 있다. 비공개 범위를 개인정보이면서 사생활 침해 우려가 있는 정보로 한정한다는 핵심 구조가 같으므로 위 결정의 판단은 현행 조항에도 그대로 미친다고 보는 것이 합리적이나, 이는 위 결정의 판시 자체가 아니라 그로부터의 추론이다. 목적의 정당성, 수단의 적합성, 침해의 최소성, 법익의 균형성이 모두 인정된다.

소결심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반하여 甲의 정보공개청구권을 침해하지 않으므로 헌법에 위반되지 않는다.

금답안 본문

═══ 사례형 리더 풀이 예시 ═══ [리더 풀이 예시 — 법무부가 공개한 모범답안이 아니라, 출제된 사실관계와 검증된 법령·판례에 기초해 작성한 예시 답안입니다.]

──────────────────────────────────────────────────────────── 제15회 변호사시험 공법 사례형 답안 (총 200점) ────────────────────────────────────────────────────────────

〔출제 개관〕 제15회 변호사시험 공법 사례형 제1문(100점)은 세 개의 소문으로 이루어진다. 〈제1문의1〉은 당론에 따르지 않겠다는 문체위 위원 乙을 교섭단체 대표의원의 요청에 따라 국회의장 甲이 임시회 회기 중 개선한 사안에서 1.(15점) 권한쟁의심판의 당사자능력·당사자적격, 2.(20점) 개선행위가 자유위임원칙과 국회법 제48조 제6항에 반하여 乙의 심의·표결권을 침해하는지를 묻는다. 〈제1문의2〉는 회원제 골프장 부가금을 기금 재원으로 정한 국민체육진흥법 제20조 제3호(가상 조문)에 대하여 1.(10점) 당해 판결 확정 후 청구된 헌법재판소법 제68조 제2항 헌법소원의 재판의 전제성, 2.(25점) 부가금의 법적 성격(재정조달목적 부담금)과 정당화 요건에 비춘 평등원칙 위반 여부를 묻는다. 〈제1문의3〉은 A시장이 A시체육회에 한 행정재산 사용허가에 대하여 1.(10점) 그 법적 성질(강학상 특허·재량행위), 2.(20점) 야간 시설운영금지 부관의 법적 성질과 부관만의 취소를 구하는 항고소송의 허용 여부를 묻는다. 제15회 변호사시험 공법 사례형 제2문(100점)은 개발제한구역 내 액화석유가스 충전소 1개소를 두고 경쟁한 甲과 乙 중 甲에 대한 충전사업허가 거부처분을 소재로 한다. 설문 1(20점)은 경원관계에서 거부처분 취소소송의 대상적격·원고적격·소의 이익, 설문 2(30점)는 상위법령의 시설기준을 2배로 강화한 위임조례의 위법성과 그에 근거한 처분의 무효 여부, 설문 3(20점)은 거부처분에 대한 사전통지와 행정절차법 제17조 제5항의 보완요구 의무, 설문 4(30점)는 정보공개법 제9조 제1항 제6호 본문이 과잉금지원칙에 반하여 정보공개청구권을 침해하는지를 묻는다.

■ 제1문의1 1. 〔배점 15점〕

1. 권한쟁의심판의 당사자능력 — 국회의장 甲과 국회의원 乙 (근거: 헌법재판소법 제62조 제1항 제1호) 가. 법리 — 헌법 제111조 제1항 제4호는 국가기관 상호간의 권한쟁의에 관한 심판을 헌법재판소의 관장사항으로 정하고, 헌법재판소법 제62조 제1항 제1호는 국가기관 상호간의 권한쟁의심판을 '국회, 정부, 법원 및 중앙선거관리위원회 상호간의 권한쟁의심판'으로 규정한다. 헌법재판소는 이 조항이 한정적·열거적 조항이 아니라 예시적 조항이라고 해석하고, 헌법 제111조 제1항 제4호의 '국가기관'에 해당하는지는 그 기관이 헌법에 의하여 설치되고 헌법과 법률에 의하여 독자적인 권한을 부여받고 있는지, 헌법에 의하여 설치된 국가기관 상호간의 권한쟁의를 해결할 수 있는 적당한 기관이나 방법이 있는지 등을 종합적으로 고려하여야 한다고 하면서, 국회의원과 국회의장은 이러한 국가기관에 해당하여 권한쟁의심판의 당사자가 될 수 있다고 하였다(헌법재판소 1997. 7. 16. 선고 96헌라2 결정). 이 입장은 국회의장이 교섭단체대표의원의 요청에 따라 국회의원을 상임위원회에서 사임시킨 사·보임행위를 다툰 사건에서도 그대로 유지되었다(헌법재판소 2003. 10. 30. 선고 2002헌라1 결정). 나. 사안의 적용 — 甲은 헌법 제48조에 따라 국회가 선출한 국회의장으로서 국회법 제48조 제1항에 따라 상임위원을 선임·개선하는 등 헌법과 법률에 의하여 독자적인 권한을 가진다. 乙은 헌법 제41조 제1항에 따라 국민의 선거로 선출된 국회의원으로서 법률안에 대한 심의·표결권을 가진다. 국회의장과 국회의원 사이의 이러한 권한 다툼을 해결할 다른 기관이나 절차는 마련되어 있지 않다. 따라서 甲과 乙은 헌법재판소법 제62조 제1항 제1호에 명시되어 있지 않더라도 헌법 제111조 제1항 제4호의 '국가기관'에 해당한다. 다. 결론 — 甲과 乙은 모두 이 사건 권한쟁의심판의 당사자능력이 있다.

2. 청구인적격 — 乙의 권한침해 주장과 개선행위의 처분성 (근거: 헌법재판소법 제61조 제2항) 가. 법리 — 권한쟁의심판은 피청구인의 처분 또는 부작위가 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 청구인의 권한을 침해하였거나 침해할 현저한 위험이 있는 경우에만 청구할 수 있다(헌법재판소법 제61조 제2항). 따라서 청구인적격은 헌법 또는 법률이 부여한 자기의 권한이 피청구인의 처분 또는 부작위로 침해되었다고 주장하는 기관에게 인정된다. 헌법재판소는 국회의장이 교섭단체대표의원의 요청에 따라 국회의원을 상임위원회에서 사임시키고 다른 상임위원회로 보임한 행위는 국회법 제48조 제1항에 따른 상임위원 개선행위로서 청구인의 상임위원 신분의 변경을 가져오므로 권한쟁의심판의 대상이 되는 처분이라고 하였다(헌법재판소 2003. 10. 30. 선고 2002헌라1 결정). 또한 국회의원의 법률안 심의·표결권은 헌법에 의하여 부여된 권한이다(헌법재판소 1997. 7. 16. 선고 96헌라2 결정). 나. 사안의 적용 — 乙은 문체위 위원으로서 소관 상임위원회에 회부된 이 사건 개정안을 심의·표결할 수 있었으나, 이 사건 개선행위로 문체위 위원의 신분을 잃어 문체위에서 이 사건 개정안을 심의·표결할 수 없게 되었다고 주장한다. 이는 헌법과 국회법이 국회의원에게 부여한 법률안 심의·표결권의 침해를 주장하는 것이고, 이 사건 개선행위는 乙의 위원 신분을 변경하는 법적 효과를 가지므로 권한쟁의심판의 대상인 '처분'에 해당한다. 乙이 다투는 것은 국회 전체의 권한이 아니라 국회의원 개인에게 귀속되는 심의·표결권이므로, 국회의 권한을 대신 주장하는 제3자 소송담당의 문제도 생기지 않는다. 실제로 심의·표결권이 침해되었는지는 본안의 문제이고, 적법요건 단계에서는 침해의 가능성이 있으면 족하다. 다. 결론 — 乙은 이 사건 권한쟁의심판의 청구인적격이 있다.

3. 피청구인적격 — 개선행위의 주체인 국회의장 甲 (근거: 국회법 제48조 제1항) 가. 법리 — 권한쟁의심판에서는 처분 또는 부작위를 야기한 기관으로서 법적 책임을 지는 기관만이 피청구인적격을 가진다(헌법재판소 2009. 10. 29. 선고 2009헌라8 결정). 국회법 제48조 제1항은 상임위원은 교섭단체 소속 의원 수의 비율에 따라 각 교섭단체 대표의원의 요청으로 의장이 선임하거나 개선한다고 규정한다. 헌법재판소는 교섭단체대표의원의 상임위원 사·보임 요청서에 국회의장이 결재한 것을 국회법 제48조 제1항에 따른 상임위원 개선행위로 보고 국회의장을 피청구인으로 하여 판단하였다(헌법재판소 2003. 10. 30. 선고 2002헌라1 결정). 나. 사안의 적용 — 이 사건 개선행위는 국회법 제48조 제1항에 따라 개선 권한을 가진 국회의장 甲이 한 것이다. A당 교섭단체 대표의원의 요청은 개선의 절차적 전제일 뿐 그 자체로 乙의 위원 신분을 변경하지 않으며, 개선의 법적 효과와 그에 대한 법적 책임은 개선을 한 甲에게 귀속된다. 따라서 甲을 상대로 한 이 사건 심판청구는 피청구인적격을 갖춘 자를 상대로 한 것이다. 다. 결론 — 甲은 피청구인적격이 있다. 결국 이 사건 권한쟁의심판에서 甲과 乙은 모두 당사자능력과 당사자적격을 갖춘다.

▷ 관련 판례: 헌법재판소 1997. 7. 16. 선고 96헌라2 결정 판시요지: 1. 國會議員과 國會議長이 權限爭議審判의 當事者가 될 수 있는지 여부(적극)2. 野黨議員들에게 開議日時를 通知하지 않음으로써 出席의 기회를 박탈한 채 本會議를 개의, 法律案을 可決處理한 경우 야당의원들의 法律案審議·表決權의 침해 여부(적극)3. 위와 같은 法律案可決宣布行爲의 違憲 여부(인용의견이 과반수에 이르지 아니하여 기각된 예) 【결정요지】 1. 가. 憲法裁判所法 제62조 제1항 제1호가 國家機關相互間의 권한쟁의심판을 “國會, 政府, 法院 및 中央選擧管理委員會相互間의 權限爭議審判”이라고 규정하고 있더라도 이는 限定的, 列擧的인 조항이 아니라 例示的인 조항이라고 해석하는 것이 憲法에 合致되므로 이들 기관외에는 권한쟁의심판의 당사자가 될 수 없다고 斷定할 수 없다.나. 憲法 제111조 제1항 제4호… ▷ 관련 판례: 헌법재판소 2003. 10. 30. 선고 2002헌라1 결정 판시요지: 1.국회의원이 권한쟁의심판을 청구할 당사자적격이 있는지 여부(적극)2.국회의장인 피청구인이 국회의원인 청구인을 그 의사에 반하여 국회 보건복지위원회에서 사임시키고 환경노동위원회로 보임한 행위(이하 "이 사건 사·보임행위"라 한다)가 권한쟁의심판의 대상이 되는지 여부(적극)3.제16대 국회의 제2기 원구성이 완료되고 청구인이 보건복지위원회에 다시 배정된 상태이지만 헌법적 해명의 필요성이 있어 심판의 이익이 있다고 판시한 사례4.피청구인의 이 사건 사·보임행위가 헌법과 법률의 규정에 위반하여 청구인의 법률안 심의·표결 권한을 침해한 것인지 여부(소극) 【결정요지】 1.헌법재판소는 1997. 7. 16. 선고한 96헌라2 국회의원과 국회의장간의 권한쟁의 사건에서 국회의원과 국회의장을 헌법 제111조 제1항 제4… ▷ 관련 판례: 헌법재판소 2009. 10. 29. 선고 2009헌라8 결정 판시요지: 가. 권한쟁의심판에서는 처분 또는 부작위를 야기한 기관으로서 법적 책임을 지는 기관만이 피청구인적격을 가지므로, 이 사건 심판은 의안의 상정ㆍ가결선포 등의 권한을 갖는 국회의장을 상대로 제기되어야 한다.

■ 제1문의1 2. 〔배점 20점〕

1. 위원 개선행위의 심사기준 — 국회 자율권과 명백성 심사 (근거: 국회법 제48조 제1항) 가. 법리 — 국회의장이 위원회의 위원을 선임·개선하는 행위는 국회의 자율권에 근거하여 내부적으로 회의체 기관을 구성·조직하는 것으로서 다른 국가기관의 간섭을 받지 아니하고 광범위한 재량에 의하여 자율적으로 정할 수 있는 고유한 영역에 속하므로, 그 권한 침해 여부를 판단할 때 헌법이나 법률을 명백히 위반한 흠이 있는지를 심사하는 것으로 충분하다(헌법재판소 2020. 5. 27. 선고 2019헌라1 결정). 나. 사안의 적용 — 이 사건 개선행위도 국회의장 甲이 국회법 제48조 제1항에 따라 교섭단체 대표의원의 요청을 받아 상임위원회 위원을 개선한 것으로서 국회의 내부 조직에 관한 자율권 행사이다. 따라서 이 사건 개선행위가 헌법상 자유위임원칙(헌법 제46조 제2항)이나 국회법 제48조 제6항을 명백히 위반하였는지를 기준으로 乙의 심의·표결권 침해 여부를 판단한다. 다. 결론 — 이 사건 개선행위는 헌법이나 법률을 명백히 위반한 흠이 있는지를 기준으로 심사한다.

2. 자유위임원칙의 의의와 정당기속의 한계 (근거: 대한민국헌법 제46조 제2항) 가. 법리 — 헌법 제46조 제2항은 국회의원은 국가이익을 우선하여 양심에 따라 직무를 행한다고 규정하여 자유위임원칙을 정한다. 헌법재판소는 자유위임이 의회 내에서의 정치의사형성에 정당의 협력을 배척하는 것이 아니며 의원이 정당과 교섭단체의 지시에 기속되는 것을 배제하는 근거가 되는 것도 아니라고 보고, 당론과 다른 견해를 가진 소속 국회의원을 당해 교섭단체의 필요에 따라 다른 상임위원회로 전임(사·보임)하는 조치는 특별한 사정이 없는 한 헌법상 용인될 수 있는 '정당내부의 사실상 강제'의 범위 내에 해당한다고 하였다(헌법재판소 2003. 10. 30. 선고 2002헌라1 결정). 또한 자유위임원칙은 다른 헌법적 이익에 언제나 우선하는 것은 아니고 국회의 기능 수행을 위해서 필요한 범위 내에서 제한될 수 있으므로, 개선행위의 자유위임원칙 위배 여부는 국회의 기능 수행을 위하여 필요한 정도와 자유위임원칙을 제한하는 정도를 비교형량하여 판단하여야 한다(헌법재판소 2020. 5. 27. 선고 2019헌라1 결정). 나. 사안의 적용 — 이 사건 개선행위는 乙이 당론에 따르지 않겠다고 하자 교섭단체 대표의원의 요청으로 乙을 문체위에서 배제한 것이므로, 당론과 다른 견해를 가진 의원을 교섭단체의 의사에 따라 위원회 활동에서 배제한다는 점에서 乙의 자유위임에 기한 권한을 제한하는 측면이 있다. 따라서 위 비교형량 기준에 따라 그 제한이 국회의 기능 수행에 필요한 범위를 명백히 넘어섰는지를 검토하여야 한다. 다. 결론 — 자유위임원칙은 절대적인 것이 아니며, 이 사건 개선행위가 자유위임원칙에 위배되는지는 국회 기능 수행의 필요성과 자유위임 제한의 정도를 비교형량하여 판단한다.

3. 이 사건 개선행위의 자유위임원칙 위배 여부 (근거: 대한민국헌법 제46조 제2항) 가. 법리 — 헌법재판소는 교섭단체는 소속 국회의원의 전문성, 소속 국회의원 사이의 형평성, 의원총회의 결정 등 소속 국회의원이나 교섭단체의 사정을 가장 잘 파악할 수 있어 위원회 위원의 선임·개선에서도 국회의원의 의사를 수렴·조정하기에 가장 적합한 조직이라고 하였다(헌법재판소 2020. 5. 27. 선고 2019헌라1 결정). 또 위원의 의사에 반하는 개선을 허용하더라도 국회의원이 자유위임원칙에 따라 정당이나 교섭단체의 의사와 달리 표결하거나 독자적으로 의안을 발의하거나 발언하는 것까지 금지되는 것은 아니고, 이는 국회의원의 권한 행사에 간접적인 영향력을 행사하는 것에 불과하다고 보아, 교섭단체 대표의원의 요청에 따른 특별위원회 위원 개선행위가 자유위임원칙에 위배되지 않는다고 하였다(헌법재판소 2020. 5. 27. 선고 2019헌라1 결정). 상임위원 사·보임에 관하여도, 정당내부의 사실상 강제에 터 잡아 교섭단체대표의원이 요청하고 국회의장이 이를 받아들인 사·보임행위는 그 절차·과정에 헌법이나 법률의 규정을 명백하게 위반하여 재량권의 한계를 현저히 벗어나 청구인의 권한을 침해한 것으로 볼 수 없다고 하였다(헌법재판소 2003. 10. 30. 선고 2002헌라1 결정). 나. 사안의 적용 — ① A당은 의원총회를 거쳐 이 사건 개정안 찬성을 당론으로 정하였고, A당 교섭단체 대표의원은 국회법 제48조 제1항에 따라 개선을 요청하였으며, 甲은 그 요청대로 개선하였다. 이는 교섭단체가 자율적으로 형성한 의사를 위원회 구성에 반영하여 위원회의 원활한 운영과 의사결정의 능률을 도모하는 것으로서 국회의 기능 수행에 필요한 범위에 속한다. ② 乙은 문체위 위원 지위를 잃을 뿐 국회의원의 지위를 잃는 것이 아니고, 이 사건 개정안이 본회의에 부의되면 자신의 양심에 따라 당론과 달리 표결하거나 발언할 수 있으므로, 이 사건 개선행위는 乙의 권한 행사에 간접적인 영향을 미치는 데 그친다. ③ 당론과 다른 견해를 이유로 한 상임위원 개선은 상임위원 사·보임에 관한 헌법재판소 결정이 말하는 '정당내부의 사실상 강제'의 전형적인 모습이다(헌법재판소 2003. 10. 30. 선고 2002헌라1 결정). 위 특별위원회 위원 개선 결정은 특별위원회 사안에 관한 것이나, 교섭단체 의사를 위원회 구성에 반영할 필요성은 상임위원회에도 마찬가지로 인정된다고 보는 것은 판시 자체가 아니라 그 논리를 이 사안에 옮긴 추론이다. 따라서 이 사건 개선행위로 자유위임원칙이 제한되는 정도가 국회 운영의 효율성이라는 헌법적 이익을 명백히 넘어선다고 보기 어렵다. 다만 위 특별위원회 위원 개선 결정에는 자유위임원칙 및 국회법 제48조 제6항 위배를 인정한 재판관 4인의 반대의견이 있었다. 다. 결론 — 이 사건 개선행위는 자유위임원칙에 위배되지 않는다.

4. 국회법 제48조 제6항 위반 여부 — 회기 중 개선 금지의 해석 (근거: 국회법 제48조 제6항) 가. 법리 — 국회법 제48조 제6항 본문은 위원을 개선할 때 임시회의 경우에는 회기 중에 개선될 수 없고, 정기회의 경우에는 선임 또는 개선 후 30일 이내에는 개선될 수 없다고 정한다. 헌법재판소는 이 조항의 입법목적이 위원이 일정 기간 재임하도록 하여 위원회의 전문성을 강화하는 데 있으므로, 그 중 '임시회의 경우에는 회기 중에 개선될 수 없고' 부분은 개선의 대상이 되는 해당 위원이 '위원이 된(선임 또는 보임된) 임시회의 회기 중'에 개선되는 것을 금지하는 것이라고 해석하였다. 그리고 그 이전의 정기회에서 선임된 위원을 그 뒤의 임시회 회기 중에 개선한 사안에서, 그 위원에 대하여는 제6항 본문 중 임시회 부분이 적용되지 않으므로 단서 해당 여부를 살필 필요 없이 개선행위가 제6항에 위배되지 않고, 개선행위가 자유위임원칙과 국회법에 위배되지 않으므로 청구인의 법률안 심의·표결권을 침해하지 않는다고 하였다(헌법재판소 2020. 5. 27. 선고 2019헌라1 결정). 나. 사안의 적용 — 설문은 乙이 제430회 국회 임시회 전에 문체위 위원으로 선임되었다고 가정한다. 이 사건 개선행위는 제430회 임시회 회기 중인 2025. 12. 12.에 있었지만, 乙은 그 임시회의 회기 중에 위원이 된 것이 아니므로 제6항 본문 중 임시회 부분이 적용되지 않는다. '모든 임시회의 회기 중 개선을 금지한다'는 해석도 생각할 수 있으나, 헌법재판소는 입법목적과 입법경위에 비추어 이를 받아들이지 않았다. 다만 위 결정에는 위 조항의 '회기'를 모든 임시회의 회기로 보아 제6항 본문 위반을 인정한 재판관 4인의 반대의견이 있었다. 따라서 질병 등 부득이한 사유로 의장의 허가를 받았는지(제6항 단서)를 따질 필요도 없다. 만약 乙이 직전 정기회 회기 중에 선임되어 그로부터 30일이 지나지 않은 때라면 정기회 부분이 문제될 수 있으나, 문제에는 그러한 사실이 없다. 다. 결론 — 이 사건 개선행위는 국회법 제48조 제6항에 위배되지 않는다. 자유위임원칙에도 위배되지 않으므로, 이 사건 개선행위는 乙의 심의·표결권을 침해하지 않는다(이 사건 권한쟁의심판청구는 기각되어야 한다).

▷ 관련 판례: 헌법재판소 2020. 5. 27. 선고 2019헌라1 결정 판시요지: 피청구인 국회의장이 2019. 4. 25. 사법개혁 특별위원회(이하 ‘사개특위’라 한다)의 바른미래당 소속 위원을 청구인 국회의원 오신환에서 국회의원 채이배로 개선한 행위(이하 ‘이 사건 개선행위’라 한다)가 청구인의 법률안 심의·표결권을 침해하는지 여부 및 이 사건 개선행위가 무효인지 여부(소극) 【결정요지】 국회의장이 위원회의 위원을 선임·개선하는 행위는 국회의 자율권에 근거하여 내부적으로 회의체 기관을 구성·조직하는 것으로서 다른 국가기관의 간섭을 받지 아니하고 광범위한 재량에 의하여 자율적으로 정할 수 있는 고유한 영역에 속한다. 따라서 이 사건 개선행위의 권한 침해 여부를 판단할 때 헌법이나 법률을 명백히 위반한 흠이 있는지를 심사하는 것으로 충분하다.헌법은 국회가 다수결원리에 따라 헌법상 권한을… ▷ 관련 판례: 헌법재판소 2003. 10. 30. 선고 2002헌라1 결정 판시요지: 1.국회의원이 권한쟁의심판을 청구할 당사자적격이 있는지 여부(적극)2.국회의장인 피청구인이 국회의원인 청구인을 그 의사에 반하여 국회 보건복지위원회에서 사임시키고 환경노동위원회로 보임한 행위(이하 "이 사건 사·보임행위"라 한다)가 권한쟁의심판의 대상이 되는지 여부(적극)3.제16대 국회의 제2기 원구성이 완료되고 청구인이 보건복지위원회에 다시 배정된 상태이지만 헌법적 해명의 필요성이 있어 심판의 이익이 있다고 판시한 사례4.피청구인의 이 사건 사·보임행위가 헌법과 법률의 규정에 위반하여 청구인의 법률안 심의·표결 권한을 침해한 것인지 여부(소극) 【결정요지】 1.헌법재판소는 1997. 7. 16. 선고한 96헌라2 국회의원과 국회의장간의 권한쟁의 사건에서 국회의원과 국회의장을 헌법 제111조 제1항 제4…

■ 제1문의2 1. 〔배점 10점〕

1. 재판의 전제성의 의의와 요건 — 당해 사건에 적용되는 법률인지 (근거: 헌법재판소법 제68조 제2항) 가. 법리 — 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원은 법원에 위헌법률심판제청을 신청하였다가 기각된 당사자가 청구하는 것으로서, 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 되어야 한다(헌법재판소법 제41조 제1항). 헌법재판소는 제68조 제2항에 의한 헌법소원에서는 일반법원에 계속 중인 구체적 사건에 적용할 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제로 되어야 하며, 재판의 전제가 된다고 하려면 그 법률이 당해 소송사건에 적용할 법률이어야 하고 그 위헌 여부에 따라 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우여야 한다고 하였다(헌법재판소 1993. 11. 25. 선고 90헌바47 결정). 또 국민체육진흥공단이 회원제 골프장 운영자를 상대로 부가금 상당액의 손해배상금 등을 구한 사건에서, 그 지급청구의 근거로서 당해 사건에 적용되는 것은 골프장 부가금을 기금 재원으로 규정한 국민체육진흥법 조항이라고 보았다(헌법재판소 2019. 12. 27. 선고 2017헌가21 결정). 나. 사안의 적용 — 당해 사건은 진흥공단이 甲을 상대로 2024년도 골프장 입장 인원에 기초하여 산정한 부가금 상당액의 손해배상금과 지연손해금의 지급을 구한 민사소송이고, 甲은 그 1심 계속 중 심판대상조항에 대한 위헌법률심판제청을 신청하였다가 기각되었다. 진흥공단의 청구는 회원제 골프장 시설의 입장료에 대한 부가금이 기금의 재원으로서 징수되어야 한다는 심판대상조항을 전제로 한다. 심판대상조항이 위헌으로 결정되면 부가금 징수의 법률상 근거가 없어져 미납 부가금 상당액을 손해로 볼 수 없게 되므로, 청구 인용 판결의 주문이 달라진다. 위 골프장 부가금 결정은 구 국민체육진흥법 제20조 제1항 제3호에 관한 것이고 이 사건 심판대상조항은 문제가 제시한 가상 조문(제20조 제3호)이지만, 당해 사건의 구조(부가금 일부만 납부 → 부가금 상당 손해배상청구)가 같으므로 같은 판단이 가능하다(판시 자체가 아니라 이를 이 사안에 옮긴 추론이다). 다. 결론 — 심판대상조항은 당해 사건에 적용되는 법률이고 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라진다.

2. 당해 사건 판결의 확정과 재판의 전제성 (근거: 헌법재판소법 제75조 제7항) 가. 법리 — 헌법재판소법 제75조 제7항은 제68조 제2항에 따른 헌법소원이 인용된 경우에 해당 헌법소원과 관련된 소송사건이 이미 확정된 때에는 당사자는 재심을 청구할 수 있다고 규정한다. 헌법재판소는 이를 근거로, 상고기각판결로 원심판결이 확정된 뒤 제68조 제2항의 헌법소원이 청구된 사안에서 당해 사건 판결이 확정되었더라도 재판의 전제성이 소멸된다고 볼 수 없다고 하였다(헌법재판소 1998. 7. 16. 선고 96헌바33 결정). 나. 사안의 적용 — 甲은 1심 계속 중 제청신청을 하였으나 기각되었고, 항소하지 않아 1심판결이 2025. 12. 30. 확정된 뒤 2026. 1. 6. 헌법소원심판을 청구하였다. 당해 사건이 이미 확정되었으므로 '법원에 계속 중일 것'이라는 요건이 문제될 수 있으나, 제청신청 당시 당해 사건은 1심에 계속 중이었고, 이 사건 헌법소원이 인용되면 甲은 헌법재판소법 제75조 제7항에 따라 확정된 당해 사건에 대하여 재심을 청구할 수 있으며, 재심에서 진흥공단의 손해배상청구에 대한 결론이 달라질 수 있다. 청구기간(헌법재판소법 제69조 제2항: 제청신청 기각결정을 통지받은 날부터 30일)은 재판의 전제성과 별개의 요건이고, 기각결정의 통지일은 문제에 나타나 있지 않다. 다. 결론 — 당해 사건 판결이 확정된 뒤 청구되었더라도 재판의 전제성은 인정된다.

▷ 관련 판례: 헌법재판소 1993. 11. 25. 선고 90헌바47 결정 판시요지: 1. 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제2항에 의한 헌법소원(憲法訴願)에 있어서는 일반법원(一般法院)에 계속 중인 구체적 사건에 적용할 법률(法律)이 헌법(憲法)에 위반되는 여부가 재판의 전제로 되어야 하며, 이 경우 재판의 전제가 된다고 하려면 그 법률(法律)이 당해 소송사건에 적용할 법률(法律)이어야 하고 그 위헌 여부에 따라 주문(主文)이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말한다. ▷ 관련 판례: 헌법재판소 2019. 12. 27. 선고 2017헌가21 결정 판시요지: 가. 구 국민체육진흥법(2007. 4. 11. 법률 제8344호로 전부개정되고, 2017. 12. 19. 법률 제15261호로 개정되기 전의 것) 제20조 제1항 제3호 및 국민체육진흥법(2017. 12. 19. 법률 제15261호로 개정된 것, 이하 개정연혁과 관계없이 ‘국민체육진흥법’이라 한다) 제20조 제1항 제3호(이하 위 두 조항을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)가 규정한 ‘회원제로 운영하는 골프장 시설의 입장료에 대한 부가금’의 법적 성격나. 심판대상조항이 헌법상 평등원칙에 위배되는지 여부(적극) 【결정요지】 가. 심판대상조항이 규정한 회원제로 운영하는 골프장 시설의 입장료에 대한 부가금(이하 ‘골프장 부가금’이라 한다)은 국민체육진흥법상 국민체육진흥기금(2018. 1. 1. 이후에는 국민체육… ▷ 관련 판례: 헌법재판소 1998. 7. 16. 선고 96헌바33 결정 판시요지: 1. 교원지위 법정주의의 의미2.사립대학 교육기관의 교원을 정관이 정하는 바에 따라 기간을 정하여 임면할 수 있도록 규정한 구 사립학교법 제53조의2 제3항이 교원지위 법정주의에 위반되는지 여부(소극)3.위 법률조항이 교육의 자주성·전문성·정치적 중립성 및 대학의 자율성과 학문의 자유를 침해하는지 여부(소극)4. 위 법률조항이 평등권을 침해하는지 여부(소극) 【결정요지】 1.헌법 제31조 제6항이 규정한 교원지위 법정주의는 단순히 교원의 권익을 보장하기 위한 규정이라거나 교원의 지위를 행정권력에 의한 부당한 침해로부터 보호하는 것만을 목적으로 한 규정이 아니고, 국민의 교육을 받을 기본권을 실효성 있게 보장하기 위한 것까지 포함하여 교원의 지위를 법률로 정하도록 한 것이다.2.대학교원의 기간임용제를 규정한…

■ 제1문의2 2. 〔배점 25점〕

1. 골프장 부가금의 법적 성격 ① — 조세와 구별되는 부담금 (근거: 국민체육진흥법 제20조 제3호(문제 제시 가상 조문)) 가. 법리 — 헌법재판소는 어떤 공과금이 조세인지 아니면 부담금인지는 법률에서 그것을 무엇으로 성격 규정하고 있느냐가 아니라 그 실질적인 내용을 결정적인 기준으로 삼아야 한다고 하고, 회원제 골프장 시설의 입장료에 대한 부가금은 시설의 이용 대가와 별개의 금전으로서 회원제 골프장 시설의 이용자라는 특정 부류의 집단에만 강제적·일률적으로 부과되고, 기금(계정)에 포함되어 법률이 열거한 용도로 사용되며, 진흥공단이 독립된 회계로 관리·운용하므로 조세와 구별되는 부담금에 해당한다고 하였다(헌법재판소 2019. 12. 27. 선고 2017헌가21 결정). 나. 사안의 적용 — 문제가 제시한 국민체육진흥법 제20조 제3호의 부가금도 회원제 골프장 시설의 입장료에 대하여 부과되어 기금의 재원이 되고(제20조), 기금은 진흥공단이 관리·운용하며(제19조 제2항), 제22조가 열거한 체육 진흥 사업에 사용된다. 이는 입장료(이용 대가)와 별개로 회원제 골프장 이용자라는 특정 집단에만 부과되는 금전으로서 일반적 재정수요에 충당되는 조세와 다르다. 부담금관리 기본법 [별표] 제13호가 이를 부담금으로 열거한 것도 이와 부합하나, 성격 판단의 결정적 기준은 위와 같은 실질이다. 다. 결론 — 심판대상조항의 골프장 부가금은 조세가 아니라 부담금이다.

2. 골프장 부가금의 법적 성격 ② — 재정조달목적 부담금 (근거: 국민체육진흥법 제20조 제3호(문제 제시 가상 조문)) 가. 법리 — 부담금은 순수하게 재정조달의 목적만 가지는 '재정조달목적 부담금'과, 부담금의 부과 자체로써 국민의 행위를 특정한 방향으로 유도하거나 특정한 공법적 의무의 이행 또는 공공출연으로부터의 특별한 이익과 관련된 집단 간의 형평성 문제를 조정하여 특정한 사회·경제정책을 실현하기 위한 '정책실현목적 부담금'으로 구분되고, 전자는 공적 과제가 부담금 수입의 지출 단계에서 비로소 실현된다. 헌법재판소는 골프장 부가금이 기금의 재원을 마련하는 데에 그 목적이 있을 뿐 그 부과 자체로써 납부의무자의 행위를 특정한 방향으로 유도하거나 다른 집단과의 형평성 문제를 조정하려는 목적이 있다고 보기 어려우므로 재정조달목적 부담금에 해당한다고 하였다(헌법재판소 2019. 12. 27. 선고 2017헌가21 결정). 나. 사안의 적용 — 심판대상조항은 부가금을 기금 '조성'의 재원으로만 규정할 뿐(제20조), 골프장 이용을 억제하거나 다른 체육시설 이용자와의 형평을 조정하는 등의 정책 목적을 부과 단계에서 추구하지 않는다. 부가금으로 추구하는 공적 과제(국민체육 진흥)는 기금이 제22조의 사업에 지출되는 단계에서 비로소 실현된다. 다. 결론 — 골프장 부가금은 재정조달목적 부담금이다.

3. 재정조달목적 부담금의 헌법적 정당화 요건 (근거: 대한민국헌법 제11조 제1항; 대한민국헌법 제38조; 대한민국헌법 제54조 제1항) 가. 법리 — 재정조달목적 부담금은 특정한 반대급부 없이 부과될 수 있다는 점에서 조세와 매우 유사하므로 조세법률주의(헌법 제38조), 공과금 부담의 형평성(헌법 제11조 제1항), 국회의 재정감독권(헌법 제54조 제1항)과의 관계에서 오는 한계를 고려하여, ① 조세에 대한 관계에서 예외적으로만 인정되어야 하며 국가의 일반적 과제를 수행하는 데에 부담금 형식을 남용하여서는 아니 되고, ② 부담금 납부의무자는 일반 국민에 비해 부담금을 통해 추구하는 공적 과제에 대하여 특별히 밀접한 관련성을 가져야 하며, ③ 부담금이 장기적으로 유지되는 경우 그 징수의 타당성이나 적정성이 입법자에 의해 지속적으로 심사되어야 한다. 특별히 밀접한 관련성은 납부의무자가 일반인과 구별되는 동질성을 지닌 집단이고(집단적 동질성), 공적 과제와 특별히 객관적으로 밀접한 관련성이 있으며(객관적 근접성), 그 과제 수행에 관하여 조세 외적 부담을 져야 할 책임이 인정될 만한 집단(집단적 책임성)이어야 함을 뜻하고, 부담금 수입이 납부의무자의 집단적 이익을 위하여 사용되면 그 정당성이 더욱 제고된다는 집단적 효용성도 고려된다(헌법재판소 2019. 12. 27. 선고 2017헌가21 결정). 나. 사안의 적용 — ③ 요건과 관련하여, 문제의 부담금관리 기본법은 부담금을 법률 [별표]에 열거된 경우에만 설치할 수 있게 하고(제3조), 매년 부담금운용종합보고서를 국회에 제출하게 하므로(제7조) 입법자의 지속적 심사 장치는 갖추어져 있다. 따라서 쟁점은 ① '국민체육의 진흥'이 조세로 충당하여야 할 국가의 일반적 과제인지, ② 회원제 골프장 이용자가 그 과제에 대하여 특별히 밀접한 관련성을 가지는지이며, 이는 평등원칙 심사에서 차별의 합리성 판단과 직결된다. 다. 결론 — 골프장 부가금이 정당화되려면 위 요건, 특히 납부의무자 집단의 특별히 밀접한 관련성이 인정되어야 한다.

4. 평등원칙 — 차별취급의 존재와 심사기준 (근거: 대한민국헌법 제11조 제1항) 가. 법리 — 헌법재판소는 골프장 부가금 조항으로 인하여 골프장 부가금 납부의무자는 부가금 징수 대상 체육시설을 이용하지 않는 그 밖의 국민과 달리 부가금을 부담해야만 하는 차별 취급을 받는다고 하였다. 그리고 부담금은 일반 국민이 아닌 특별한 의무자집단에 부과되는 특별한 재정책임이므로 납부의무자를 불리하게 대우하는 데에 합리적인 이유가 있어야 하고, 평등원칙의 적용에서 부담금의 문제는 합리성의 문제로서 자의금지원칙에 의한 심사 대상인데, 선별적 부담금 부과라는 차별이 합리성이 있는지 여부는 부담금의 헌법적 정당화 요건을 갖추었는지 여부와 관련이 있다고 하였다(헌법재판소 2019. 12. 27. 선고 2017헌가21 결정). 나. 사안의 적용 — 심판대상조항으로 회원제 골프장 시설 이용자(골프장 부가금 납부의무자)는 이를 이용하지 않는 그 밖의 국민과 달리 기금 조성을 위한 부가금을 부담하므로, 甲이 주장하는 비교집단 사이에 차별취급이 존재한다. 헌법이 특별히 평등을 요구하는 영역이 아니고 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래한다고 볼 사정도 문제에 나타나 있지 않으므로 심사기준은 자의금지원칙이며, 그 내용은 위 정당화 요건의 충족 여부로 판단한다. 다. 결론 — 차별취급이 존재하고, 자의금지원칙에 따라 부담금 정당화 요건을 기준으로 차별의 합리성을 심사한다.

5. 심판대상조항의 평등원칙 위반 여부 (근거: 대한민국헌법 제11조 제1항) 가. 법리 — 헌법재판소는 골프장 부가금으로 수행하려는 공적 과제인 '국민체육의 진흥'은 체육정책 전반을 폭넓게 아우르는 것이어서 특별한 공적 과제로 보기 어렵고, 회원제 골프장 이용자는 동질적인 특정 요소를 갖추고 있으나 '국민체육의 진흥'에 어느 집단이 특별히 더 근접한다고 자리매김하는 것은 무리이며, 체육시설 이용 비용의 다과에 따라 객관적 근접성의 정도가 달라진다고 단정할 수 없고, 유독 회원제 골프장 이용자만을 책임 있는 집단으로 선정한 것에는 합리성이 결여되어 있으며, 국민 모두를 대상으로 하는 광범위한 효용성만으로 집단적 효용성을 갖추었다고 보기도 어렵다는 이유로, 골프장 부가금 조항이 합리적 이유가 없는 차별을 초래하여 헌법상 평등원칙에 위배된다고 하였다(헌법재판소 2019. 12. 27. 선고 2017헌가21 결정). 나. 사안의 적용 — ① 공적 과제: 문제의 국민체육진흥법은 국민체육 진흥으로 국민의 체력 증진·건전한 정신 함양·국위 선양을 목적으로 하고(제1조), 기금은 체육시설 비용·체육인 복지·체육단체 육성·학교 및 직장 체육·전문인력 양성 등 체육 전반에 지원되며(제19조 제1항, 제22조), 이는 조세로 충당하여야 할 일반적 과제에 가깝다. ② 집단적 동질성: 회원제 골프장 이용자는 특정 체육시설을 이용하는 집단이라는 점에서 동질성은 인정된다. ③ 객관적 근접성: 그러나 이처럼 광범위한 '국민체육의 진흥'에 회원제 골프장 이용자가 수영장·체육관 등 다른 체육시설 이용자나 일반 국민보다 특별히 가깝다고 볼 근거가 없고, 이용 비용이 많다는 사정만으로 근접성이 달라지지 않는다. ④ 집단적 책임성·효용성: 수많은 체육시설 이용자 중 회원제 골프장 이용자에게만 조세 외적 부담을 지울 책임을 인정하기 어렵고, 기금의 혜택은 국민 전체에 미치는 일반적 효용에 그친다. 이 사건 심판대상조항은 위 결정이 판단한 조항과 내용이 같은 가상 조문이므로, 위 결정의 판단이 그대로 원용된다. 다. 결론 — 심판대상조항은 골프장 부가금 납부의무자를 합리적 이유 없이 그 밖의 국민과 차별하여 평등원칙에 위반되므로 헌법에 위반된다.

▷ 관련 판례: 헌법재판소 2019. 12. 27. 선고 2017헌가21 결정 판시요지: 가. 구 국민체육진흥법(2007. 4. 11. 법률 제8344호로 전부개정되고, 2017. 12. 19. 법률 제15261호로 개정되기 전의 것) 제20조 제1항 제3호 및 국민체육진흥법(2017. 12. 19. 법률 제15261호로 개정된 것, 이하 개정연혁과 관계없이 ‘국민체육진흥법’이라 한다) 제20조 제1항 제3호(이하 위 두 조항을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)가 규정한 ‘회원제로 운영하는 골프장 시설의 입장료에 대한 부가금’의 법적 성격나. 심판대상조항이 헌법상 평등원칙에 위배되는지 여부(적극) 【결정요지】 가. 심판대상조항이 규정한 회원제로 운영하는 골프장 시설의 입장료에 대한 부가금(이하 ‘골프장 부가금’이라 한다)은 국민체육진흥법상 국민체육진흥기금(2018. 1. 1. 이후에는 국민체육…

■ 제1문의3 1. 〔배점 10점〕

1. 사용허가의 법적 성질 ① — 공법상 처분으로서 강학상 특허 (근거: 공유재산 및 물품 관리법 제20조 제1항) 가. 법리 — 공유재산의 관리청이 하는 행정재산의 사용·수익에 대한 허가는 순전히 사경제주체로서 행하는 사법상의 행위가 아니라 관리청이 공권력을 가진 우월적 지위에서 행하는 행정처분으로서 특정인에게 행정재산을 사용할 수 있는 권리를 설정하여 주는 강학상 특허에 해당한다(대법원 1998. 2. 27. 선고 97누1105 판결). 또 그 행정재산이 기부채납받은 재산이라 하여 사용·수익허가의 성질이 달라지지 않는다(대법원 2001. 6. 15. 선고 99두509 판결). 나. 사안의 적용 — K강 둔치 수변시민공원은 A시 소유 행정재산이고, 시장은 그 부지 일부에 대하여 甲에게 5년간 축구장 등 체육시설을 설치하고 사업을 할 수 있도록 사용허가를 하였다. 이는 일반인에게 허용되지 않는 행정재산의 배타적 사용권을 甲에게 새로 설정하여 주는 것으로서 강학상 특허이고, 공권력의 행사인 처분이다. 이 사건 허가의 근거가 「공유재산 및 물품 관리법」에도 불구하고 지방체육회에 사용허가를 할 수 있게 한 국민체육진흥법 제33조와 A시 체육진흥 조례 제18조(문제 제시 가상 조문)라는 특례 규정이라 하더라도, 행정재산에 대한 사용권 설정이라는 실질은 같으므로 그 성질이 사법상 계약으로 바뀌지 않는다(기부채납 재산에 관한 위 판결의 취지를 근거 규정의 특수성에 옮긴 추론이다). 다. 결론 — 이 사건 사용허가는 공법관계에서 행정재산의 사용권을 설정하는 행정처분으로서 강학상 특허이다.

2. 사용허가의 법적 성질 ② — 재량행위 (근거: 국민체육진흥법 제33조 제1항(문제 제시 가상 조문)) 가. 법리 — 재량행위와 기속행위의 구분은 당해 행위의 근거가 된 법규의 체재·형식과 그 문언, 당해 행위가 속하는 행정 분야의 주된 목적과 특성, 당해 행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려하여 판단한다(대법원 2001. 2. 9. 선고 98두17593 판결). 행정청이 행정재산에 대한 사용허가를 할 것인지는 재량행위이다(대법원 2025. 2. 27. 선고 2024두47890 판결). 나. 사안의 적용 — 국민체육진흥법 제33조 제1항과 A시 체육진흥 조례 제18조 제1항은 시장이 체육회의 사업을 위하여 '필요하다고 인정하는 경우'에 '그 용도에 지장을 주지 아니하는 범위에서' 사용·수익을 '허가할 수 있다'고 규정한다. 필요성과 용도 지장 여부에 대한 판단 여지를 주고 허가 여부를 '할 수 있다'로 정한 문언, 공원 부지라는 행정재산의 공적 용도를 보호하여야 하는 행정 분야의 특성, 특정인에게 배타적 사용권을 설정하는 특허의 성질을 종합하면, 이 사건 사용허가는 재량행위이다. 다. 결론 — 이 사건 사용허가는 강학상 특허로서 재량행위이고, 따라서 법률에 근거가 없더라도 부관을 붙일 수 있다(행정기본법 제17조 제1항).

▷ 관련 판례: 대법원 1998. 2. 27. 선고 97누1105 판결 판시요지: [1] 공유재산의 관리청이 행정재산의 사용·수익에 대한 허가는 순전히 사경제주체로서 행하는 사법상의 행위가 아니라 관리청이 공권력을 가진 우월적 지위에서 행하는 행정처분으로서 특정인에게 행정재산을 사용할 수 있는 권리를 설정하여 주는 강학상 특허에 해당한다. ▷ 관련 판례: 대법원 2001. 6. 15. 선고 99두509 판결 판시요지: [1] 공유재산의 관리청이 하는 행정재산의 사용·수익에 대한 허가는 순전히 사경제주체로서 행하는 사법상의 행위가 아니라 관리청이 공권력을 가진 우월적 지위에서 행하는 행정처분이라고 보아야 할 것인바, 행정재산을 보호하고 그 유지·보존 및 운용 등의 적정을 기하고자 하는 지방재정법 및 그 시행령 등 관련 규정의 입법 취지와 더불어 잡종재산에 대해서는 대부·매각 등의 처분을 할 수 있게 하면서도 행정재산에 대해서는 그 용도 또는 목적에 장해가 없는 한도 내에서 사용 또는 수익의 허가를 받은 경우가 아니면 이러한 처분을 하지 못하도록 하고 있는 구 지방재정법(1999. 1. 21. 법률 제5647호로 개정되기 전의 것) 제82조 제1항, 제83조 제2항 등 규정의 내용에 비추어 볼 때 그 행정재산이 구 지방재정법… ▷ 관련 판례: 대법원 2001. 2. 9. 선고 98두17593 판결 판시요지: [1] 행정행위가 그 재량성의 유무 및 범위와 관련하여 이른바 기속행위 내지 기속재량행위와 재량행위 내지 자유재량행위로 구분된다고 할 때, 그 구분은 당해 행위의 근거가 된 법규의 체재·형식과 그 문언, 당해 행위가 속하는 행정 분야의 주된 목적과 특성, 당해 행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려하여 판단하여야 하고, 이렇게 구분되는 양자에 대한 사법심사는, 전자의 경우 그 법규에 대한 원칙적인 기속성으로 인하여 법원이 사실인정과 관련 법규의 해석·적용을 통하여 일정한 결론을 도출한 후 그 결론에 비추어 행정청이 한 판단의 적법 여부를 독자의 입장에서 판정하는 방식에 의하게 되나, 후자의 경우 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의… ▷ 관련 판례: 대법원 2025. 2. 27. 선고 2024두47890 판결 판시요지: [1] 행정청이 행정재산에 대한 사용허가를 할 것인지는 재량행위로서, 재량행위에 대한 법원의 사법심사는 그 행위가 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배, 해당 행위의 목적 위반이나 부정한 동기 등에 근거하여 이루어짐으로써 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되는 것이나, 법원의 심사 결과 행정청의 재량행위가 사실오인 등에 근거한 것이라고 인정되는 경우에는 이는 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하여 취소를 면치 못한다.

■ 제1문의3 2. 〔배점 20점〕

1. 부관의 의의와 이 사건 사용허가에 대한 부관 부착 가능성 (근거: 행정기본법 제17조) 가. 법리 — 행정행위의 부관은 행정행위의 일반적인 효력이나 효과를 제한하기 위하여 의사표시의 주된 내용에 부가되는 종된 의사표시이다(대법원 1992. 1. 21. 선고 91누1264 판결). 행정기본법 제17조 제1항은 처분에 재량이 있는 경우 조건, 기한, 부담, 철회권의 유보 등의 부관을 붙일 수 있게 하고, 제4항은 부관이 해당 처분의 목적에 위배되지 아니하고, 해당 처분과 실질적인 관련이 있으며, 처분 목적 달성에 필요한 최소한의 범위일 것을 요구한다. 판례도 수익적 행정행위에는 법령에 특별한 근거규정이 없더라도 부관으로서 부담을 붙일 수 있으나 그 부담은 비례의 원칙, 부당결부금지의 원칙에 위반되지 않아야 적법하다고 한다(대법원 1997. 3. 11. 선고 96다49650 판결). 나. 사안의 적용 — 이 사건 사용허가는 재량행위인 수익적 처분이므로 시장은 법률의 근거 없이도 부관을 붙일 수 있다. 시장이 붙인 '매일 21시부터 익일 06시까지는 시설을 운영하지 말 것'이라는 부관은 야간 조명과 소음으로부터 인접 아파트 주민의 주거의 안온을 보호하기 위한 것으로서, 행정재산을 '그 용도에 지장을 주지 아니하는 범위에서' 사용하게 하려는 허가의 목적과 실질적 관련이 있다. 그 시간대가 필요한 최소한인지(직장인 이용수요라는 甲의 이익과의 형량)는 부관의 위법성, 곧 본안에서 판단할 문제이다. 다. 결론 — 이 사건 사용허가에는 부관을 붙일 수 있고, 시설운영금지는 사용허가에 부가된 부관이다.

2. 이 사건 부관의 법적 성질 — 부담인가, 법률효과의 일부배제인가 (근거: 행정기본법 제17조 제1항) 가. 법리 — 부담은 행정행위에 부수하여 그 행정행위의 상대방에게 일정한 의무를 부과하는 행정청의 의사표시로서, 다른 부관과 달리 행정행위의 불가분적인 요소가 아니고 그 존속이 본체인 행정행위의 존재를 전제로 하는 것일 뿐이다(대법원 1992. 1. 21. 선고 91누1264 판결). 반면 법령이 행정행위에 부여한 효과의 일부를 배제하는 부관(법률효과의 일부배제)은 행정행위의 내용 자체를 제한하는 것으로서, 판례는 공유수면매립준공인가 중 매립지 일부에 대한 국가귀속처분을 공유수면매립법이 정한 소유권취득 효과의 일부를 배제하는 부관으로 보았다(대법원 1991. 12. 13. 선고 90누8503 판결). 또 행정재산 사용·수익허가에서 관리청이 정한 허가기간은 그 허가의 효력을 제한하기 위한 부관이라고 하였다(대법원 2001. 6. 15. 선고 99두509 판결). 정지조건은 행정행위의 효력 발생을 장래의 불확실한 사실에 의존시키고, 부담은 의무 불이행이 있더라도 본체인 행정행위의 효력이 당연히 소멸하지 않는다는 점에서 구별된다. 나. 사안의 적용 — ① 이 사건 부관은 '운영하지 말 것'이라는 형식으로 甲에게 일정 시간대의 시설 운영을 하지 않을 부작위의무를 부과한다. ② 5년간의 사용허가에 따른 부지 사용권과 설치된 체육시설의 존치는 야간에도 그대로 유지되고, 금지되는 것은 그 시간대의 운영행위뿐이다. 따라서 이 부관은 사용허가의 효력 발생·소멸 시점을 정하는 기한이나, 그 효력을 장래의 불확실한 사실에 걸리게 하는 조건이 아니다. ③ 甲이 야간 운영을 하더라도 사용허가의 효력이 당연히 소멸하는 것이 아니라, 시장이 의무 이행을 명하거나 의무 위반을 이유로 허가를 철회할 수 있을 뿐이다. ④ 이 부관을 사용허가의 시간적 범위 자체를 한정한 법률효과의 일부배제로 보는 견해도 있을 수 있으나, 이 부관은 행정재산의 사용권(효과) 자체를 시간 단위로 잘라 낸 것이 아니라 인접 주민 보호를 위하여 운영행위를 하지 않을 의무를 덧붙인 것이다. 부관의 성질이 분명하지 않을 때에는 상대방에게 덜 불리하고 독립하여 다툴 수 있는 부담으로 보는 것이 상대방의 권리구제에 부합한다는 것이 일반적 설명이다(판례가 아니라 학설상 해석이다). 다. 결론 — 이 사건 부관은 甲에게 야간 시설운영을 하지 않을 부작위의무를 부과하는 부담이다.

3. 부관의 독립쟁송가능성 — 부담만의 취소소송 (근거: 행정소송법 제19조) 가. 법리 — 부관은 그 자체로서 직접 법적 효과를 발생하는 독립된 처분이 아니므로 부관 그 자체만을 독립된 쟁송의 대상으로 할 수 없는 것이 원칙이나, 부담은 다른 부관과 달리 행정행위의 불가분적인 요소가 아니고 그 존속이 본체인 행정행위의 존재를 전제로 하는 것일 뿐이므로 부담 그 자체로서 행정쟁송의 대상이 될 수 있다(대법원 1992. 1. 21. 선고 91누1264 판결). 반면 행정행위의 부관은 부담의 경우를 제외하고는 독립하여 행정소송의 대상이 될 수 없다(대법원 1991. 12. 13. 선고 90누8503 판결; 대법원 2001. 6. 15. 선고 99두509 판결). 나. 사안의 적용 — 이 사건 부관은 부담이므로 그 자체가 행정소송법 제19조, 제2조 제1항 제1호의 '처분'에 해당하여 독립하여 취소소송의 대상이 된다. 따라서 甲은 사용허가 전체가 아니라 '매일 21시부터 익일 06시까지는 시설을 운영하지 말 것'이라는 부담만의 취소를 구할 수 있고, 부담이 취소되더라도 사용허가 자체는 그대로 존속한다. 만약 이 부관을 법률효과의 일부배제(또는 허가기간과 같이 허가의 효력을 제한하는 부관)로 본다면 판례에 따라 그 부관만을 독립하여 다툴 수 없으므로, 甲은 부관이 붙은 사용허가 전체의 취소를 구하거나, 시장에게 부관의 변경을 신청한 뒤 그 거부에 대하여 항고소송을 제기하는 방법을 생각할 수 있다. 다. 결론 — 부담인 이 사건 부관은 독립하여 항고소송의 대상이 된다.

4. 부관만의 취소소송의 그 밖의 소송요건과 결론 (근거: 행정소송법 제12조; 행정소송법 제13조 제1항; 행정소송법 제20조 제1항) 가. 법리 — 취소소송은 처분등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있고(행정소송법 제12조), 그 처분등을 행한 행정청을 피고로 하며(제13조 제1항), 처분등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 한다(제20조 제1항). 나. 사안의 적용 — 甲은 부담의 직접 상대방으로서 야간 운영을 금지당하는 불이익을 받으므로 그 취소를 구할 법률상 이익이 있다. 피고는 사용허가와 부관을 붙인 처분청인 A시의 시장이다. 사용허가와 부관이 甲에게 통지된 날짜는 문제에 나타나 있지 않으므로, 甲은 그 처분이 있음을 안 날부터 90일 이내에 소를 제기하여야 한다. 본안에서는 직장인 이용수요라는 甲의 이익과 인접 주민의 주거 안온 보호라는 공익을 비교하여 운영금지 시간대가 필요한 최소한의 범위인지(행정기본법 제17조 제4항 제3호, 비례원칙)를 심사하게 된다. 다. 결론 — 이 사건 부관은 부담이므로, 甲은 그 부담만의 취소를 구하는 항고소송(취소소송)을 제기할 수 있다.

▷ 관련 판례: 대법원 1992. 1. 21. 선고 91누1264 판결 판시요지: 가. 행정행위의 부관은 행정행위의 일반적인 효력이나 효과를 제한하기 위하여 의사표시의 주된 내용에 부가되는 종된 의사표시이지 그 자체로서 직접 법적 효과를 발생하는 독립된 처분이 아니므로 현행 행정쟁송제도 아래서는 부관 그 자체만을 독립된 쟁송의 대상으로 할 수 없는 것이 원칙이나 행정행위의 부관 중에서도 행정행위에 부수하여 그 행정행위의 상대방에게 일정한 의무를 부과하는 행정청의 의사표시인 부담의 경우에는 다른 부관과는 달리 행정행위의 불가분적인 요소가 아니고 그 존속이 본체인 행정행위의 존재를 전제로 하는 것일 뿐이므로 부담 그 자체로서 행정쟁송의 대상이 될 수 있다. ▷ 관련 판례: 대법원 1997. 3. 11. 선고 96다49650 판결 판시요지: [2] 수익적 행정행위에 있어서는 법령에 특별한 근거규정이 없다고 하더라도 그 부관으로서 부담을 붙일 수 있으나, 그러한 부담은 비례의 원칙, 부당결부금지의 원칙에 위반되지 않아야만 적법하다. ▷ 관련 판례: 대법원 1991. 12. 13. 선고 90누8503 판결 판시요지: 행정행위의 부관은 부담의 경우를 제외하고는 독립하여 행정소송의 대상이 될 수 없는 것인바, 행정청이 한 공유수면매립준공인가 중 매립지 일부에 대하여 한 국가귀속처분은 매립준공인가를 함에 있어서 매립의 면허를 받은자의 매립지에 대한 소유권취득을 규정한 공유수면매립법 제14조의 효과 일부를 배제하는 부관을 붙인 것이므로 이러한 행정행위의 부관에 대하여는 독립하여 행정소송의 대상으로 삼을 수 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 2001. 6. 15. 선고 99두509 판결 판시요지: [1] 공유재산의 관리청이 하는 행정재산의 사용·수익에 대한 허가는 순전히 사경제주체로서 행하는 사법상의 행위가 아니라 관리청이 공권력을 가진 우월적 지위에서 행하는 행정처분이라고 보아야 할 것인바, 행정재산을 보호하고 그 유지·보존 및 운용 등의 적정을 기하고자 하는 지방재정법 및 그 시행령 등 관련 규정의 입법 취지와 더불어 잡종재산에 대해서는 대부·매각 등의 처분을 할 수 있게 하면서도 행정재산에 대해서는 그 용도 또는 목적에 장해가 없는 한도 내에서 사용 또는 수익의 허가를 받은 경우가 아니면 이러한 처분을 하지 못하도록 하고 있는 구 지방재정법(1999. 1. 21. 법률 제5647호로 개정되기 전의 것) 제82조 제1항, 제83조 제2항 등 규정의 내용에 비추어 볼 때 그 행정재산이 구 지방재정법…

■ 제2문 1. 〔배점 20점〕

1. 거부처분의 대상적격 — 이 사건 처분이 항고소송의 대상인지 (근거: 행정소송법 제2조 제1항 제1호) 가. 법리 — 행정소송법 제2조 제1항 제1호는 처분을 "행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부"로 정의한다. 판례는 국민의 적극적 신청에 대한 거부행위가 처분이 되려면 그 신청한 행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용이어야 하고, 그 거부행위가 신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것이어야 하며, 그 국민에게 그 행위발동을 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 있어야 한다고 한다. 신청권의 존부는 관계 법규의 해석에 의하여 일반 국민에게 그러한 신청권을 인정하고 있는가를 살펴 추상적으로 결정되고, 신청이 인용될 수 있는가 하는 점은 본안에서 판단할 사항이다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2007두20638 판결). 나. 사안의 적용 — 액화석유가스법 제5조 제1항은 충전사업을 하려는 자에게 구청장의 허가를 받도록 하고, 제6조 제1항은 허가신청이 있으면 각 호의 제외사유에 해당하지 않는 한 허가하여야 한다고 정한다. 충전사업허가는 구청장이 공권력의 주체로서 하는 행위이고, 그 거부로 甲은 충전사업을 적법하게 할 수 있는 지위를 얻지 못하게 되며, 위 규정의 해석상 허가를 받으려는 자에게는 허가를 신청할 법규상 신청권이 인정된다. 甲은 모집공고에 따라 실제로 허가신청을 하였다. 다. 결론 — 이 사건 처분은 항고소송의 대상이 되는 거부처분이다.

▷ 관련 판례: 대법원 2009. 9. 10. 선고 2007두20638 판결 판시요지: [1] 국민의 적극적 신청행위에 대한 행정청의 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하기 위한 요건 [2] 국민이 어떤 신청을 한 경우 그에 대한 행정청의 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 처분인지 여부를 판단할 때 신청권의 존재 여부를 넘어서 구체적으로 그 신청의 인용 여부까지 판단하여야 하는지 여부(소극) [3] 금강수계 중 상수원 수질보전을 위하여 필요한 지역의 토지 등의 소유자가 국가에 그 토지 등을 매도하기 위하여 매수신청을 하였으나 유역환경청장이 이를 거절한 사안에서, 그 매수 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 한 사례 【판결요지】 [1] 국민의 적극적 신청행위에 대하여 행정청이 그 신청에 따른 행위를 하지 않겠다고 거부한 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에…

2. 원고적격 — 경원관계에서 거부처분의 직접 상대방 (근거: 행정소송법 제12조) 가. 법리 — 취소소송은 처분등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다(행정소송법 제12조 전문). 인가·허가 등 수익적 행정처분을 신청한 여러 사람이 서로 경원관계에 있어서 한 사람에 대한 허가 등 처분이 다른 사람에 대한 불허가 등으로 귀결될 수밖에 없을 때, 허가 등 처분을 받지 못한 사람은 신청에 대한 거부처분의 직접 상대방으로서 원칙적으로 자신에 대한 거부처분의 취소를 구할 원고적격이 있다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2013두27517 판결). 나. 사안의 적용 — 구청장은 충전소 "1개"를 추가로 설치하기 위하여 사업자를 모집하였고 甲과 乙이 함께 신청하였으므로, 乙을 사업자로 선정하는 것은 곧 甲에 대한 불허가로 귀결될 수밖에 없는 경원관계이다. 甲은 이 사건 처분의 직접 상대방이다. 다. 결론 — 甲은 이 사건 처분의 취소를 구할 원고적격이 있다.

3. 협의의 소의 이익 — 취소판결의 기속력과 재심사 의무 (근거: 행정소송법 제30조 제2항) 가. 법리 — 판결에 의하여 취소되는 처분이 당사자의 신청을 거부하는 것을 내용으로 하는 경우에는 그 처분을 행한 행정청은 판결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 한다(행정소송법 제30조 제2항). 대법원은 경원관계에서 거부처분 취소판결이 확정되는 경우 판결의 직접적인 효과로 경원자에 대한 허가 등 처분이 취소되거나 효력이 소멸되는 것은 아니더라도, 행정청은 취소판결의 기속력에 따라 판결에서 확인된 위법사유를 배제한 상태에서 원고와 경원자의 각 신청에 관하여 처분요건의 구비 여부와 우열을 다시 심사하여야 할 의무가 있고, 재심사 결과 경원자에 대한 수익적 처분이 직권취소되고 원고에게 수익적 처분이 이루어질 가능성을 완전히 배제할 수 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 경원관계에서 허가 등 처분을 받지 못한 사람은 자신에 대한 거부처분의 취소를 구할 소의 이익이 있다고 하였다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2013두27517 판결). 나. 사안의 적용 — 구청장의 주장처럼 이 사건 처분이 취소되더라도 그 판결의 직접적인 효과로 乙에 대한 선정처분이 취소되거나 효력을 잃지는 않는다. 그러나 취소판결이 확정되면 구청장은 판결에서 확인된 위법사유(예컨대 위법한 조례 기준의 적용)를 배제한 상태에서 甲과 乙의 각 신청을 다시 심사하여야 하고, 그 결과 乙에 대한 선정이 직권취소되고 甲에게 허가가 이루어질 가능성을 배제할 수 없다. 문제에는 이 가능성을 처음부터 배제할 특별한 사정이 나타나 있지 않다. 다. 결론 — 甲에게는 이 사건 처분의 취소를 구할 소의 이익이 있다.

4. 구청장 주장의 당부 — 경원자에 대한 처분을 다투는 길과의 관계 (근거: 행정소송법 제12조) 가. 법리 — 경원관계에서 허가 등의 처분을 받지 못한 자는 비록 경원자에 대하여 이루어진 허가 등 처분의 상대방이 아니라 하더라도 당해 처분의 취소를 구할 원고적격이 있고, 다만 명백한 법적 장애로 인하여 원고 자신의 신청이 인용될 가능성이 처음부터 배제되어 있는 경우에는 그 처분의 취소를 구할 정당한 이익이 없다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2009두8359 판결). 이와 별도로 자신에 대한 거부처분의 취소를 구할 원고적격과 소의 이익도 인정된다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2013두27517 판결). 나. 사안의 적용 — 경원자는 乙에 대한 선정처분을 다툴 수도 있고 자신에 대한 거부처분을 다툴 수도 있으며, 乙에 대한 처분을 다투는 길이 있다고 하여 자신에 대한 거부처분 취소소송이 부적법해지는 것은 아니다. 구청장의 주장은 이 사건 처분이 취소되더라도 乙에 대한 선정처분이 취소되거나 효력이 소멸하는 것은 아니라는 점만을 근거로 하나, 판례는 바로 그 점을 전제하고도 기속력에 따른 재심사 의무를 근거로 소의 이익을 인정하였다. 다. 결론 — 甲의 소는 적법하고, '이 사건 처분이 취소되더라도 乙에 대한 선정처분이 취소되거나 효력이 소멸하는 것은 아니므로 甲의 소는 부적법하다'는 구청장의 주장은 타당하지 않다.

▷ 관련 판례: 대법원 2015. 10. 29. 선고 2013두27517 판결 판시요지: 인가·허가 등 수익적 행정처분을 신청한 여러 사람이 서로 경원관계에 있어서 한 사람에 대한 허가 등 처분이 다른 사람에 대한 불허가 등으로 귀결될 수밖에 없을 때 허가 등 처분을 받지 못한 사람은 신청에 대한 거부처분의 직접 상대방으로서 원칙적으로 자신에 대한 거부처분의 취소를 구할 원고적격이 있고, 취소판결이 확정되는 경우 판결의 직접적인 효과로 경원자에 대한 허가 등 처분이 취소되거나 효력이 소멸되는 것은 아니더라도 행정청은 취소판결의 기속력에 따라 판결에서 확인된 위법사유를 배제한 상태에서 취소판결의 원고와 경원자의 각 신청에 관하여 처분요건의 구비 여부와 우열을 다시 심사하여야 할 의무가 있으며, 재심사 결과 경원자에 대한 수익적 처분이 직권취소되고 취소판결의 원고에게 수익적 처분이 이루어질 가능성을… ▷ 관련 판례: 대법원 2009. 12. 10. 선고 2009두8359 판결 판시요지: 인·허가 등의 수익적 행정처분을 신청한 수인이 서로 경쟁관계에 있어서 일방에 대한 허가 등의 처분이 타방에 대한 불허가 등으로 귀결될 수밖에 없는 때 허가 등의 처분을 받지 못한 자는 비록 경원자에 대하여 이루어진 허가 등 처분의 상대방이 아니라 하더라도 당해 처분의 취소를 구할 원고 적격이 있다. 다만, 명백한 법적 장애로 인하여 원고 자신의 신청이 인용될 가능성이 처음부터 배제되어 있는 경우에는 당해 처분의 취소를 구할 정당한 이익이 없다.

■ 제2문 2. 〔배점 30점〕

1. 조례제정권의 한계 — 법률유보와 법령우위 (근거: 지방자치법 제28조 제1항) 가. 법리 — 지방자치단체는 법령의 범위에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있으나, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다(지방자치법 제28조 제1항). 대법원도 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙에 해당하는 조례를 제정할 경우에는 그 조례의 성질을 묻지 아니하고 법률의 위임이 있어야 하고 그러한 위임 없이 제정된 조례는 효력이 없다고 한다(대법원 2007. 12. 13. 선고 2006추52 판결). 나아가 위임근거가 있더라도 조례의 내용이 상위법령이 정한 기준의 제한범위를 초과하면 무효이다(대법원 1997. 4. 25. 선고 96추251 판결). 나. 사안의 적용 — 이 사건 조례 [별표]는 충전사업 허가의 요건을 정하여 그 기준에 미달하는 신청을 거부할 근거가 되므로 주민의 영업의 자유를 제한하는 침익적 조례이다. 따라서 법률의 위임이 있어야 하고(법률유보), 그 위임의 범위 및 상위법령의 내용에 반하지 않아야 한다(법령우위). 액화석유가스법 제6조 제3항은 "제1항 각 호의 요건에 관한 세부적인 사항"을 "해당 지방자치단체의 특수한 상황을 고려하여" 조례로 정하도록 위임하고 있으므로 위임의 근거 자체는 있다. 다. 결론 — 이 사건 조례는 법률의 위임근거는 있으므로, 쟁점은 그 내용이 위임 범위를 벗어났는지 또는 상위법령에 저촉되는지이다.

▷ 관련 판례: 대법원 2007. 12. 13. 선고 2006추52 판결 판시요지: 지방자치법 제22조, 제9조 제1항, 구 지방자치법(2007. 5. 11. 법률 제8423호로 전문 개정되기 전의 것) 제9조 제1항, 제15조, 행정규제기본법 제4조 제3항에 의하면 지방자치단체는 그 고유사무인 자치사무와 개별법령에 의하여 지방자치단체에 위임된 단체위임사무에 관하여 자치조례를 제정할 수 있지만 그 경우라도 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙은 법률의 위임이 있어야 하며, 기관위임사무에 관하여 제정되는 이른바 위임조례는 개별법령에서 일정한 사항을 조례로 정하도록 위임하고 있는 경우에 한하여 제정할 수 있으므로, 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙에 해당하는 조례를 제정할 경우에는 그 조례의 성질을 묻지 아니하고 법률의 위임이 있어야 하고 그러한 위임 없이 제정… ▷ 관련 판례: 대법원 1997. 4. 25. 선고 96추251 판결 판시요지: 차고지확보 대상을 자가용자동차 중 승차정원 16인 미만의 승합자동차와 적재정량 2.5t 미만의 화물자동차까지로 정하여 자동차운수사업법령이 정한 기준보다 확대하고, 차고지확보 입증서류의 미제출을 자동차등록 거부사유로 정하여 자동차관리법령이 정한 자동차 등록기준보다 더 높은 수준의 기준을 부가하고 있는 차고지확보제도에 관한 조례안은 비록 그 법률적 위임근거는 있지만 그 내용이 차고지 확보기준 및 자동차등록기준에 관한 상위법령의 제한범위를 초과하여 무효라고 한 사례.

2. 위임 범위 일탈 여부 — 허가요건의 세부사항과 시설기준의 구별 (근거: 지방자치법 제28조 제1항) 가. 법리 — 대법원은 구 액화석유가스법이 충전사업의 허가에 관한 기준과 시설기준·기술수준을 구분하여 별도로 규정하고 있다는 전제에서, 조례가 허가기준으로 정한 인구밀집건물로부터의 거리제한은 시행규칙이 시설기준·기술수준으로 정한 저장설비 외면으로부터 보호시설까지의 이격거리와 그 규정 근거 및 목적이 다르므로, 양자가 일치하지 않더라도 위임의 한계를 일탈한 것이라고 볼 수 없다고 하였다(대법원 2013. 4. 26. 선고 2012두8205 판결). 또한 법률의 위임근거가 있더라도 상위법령이 정한 기준보다 대상을 확대하고 더 높은 수준의 기준을 부가하여 상위법령의 제한범위를 초과한 조례는 무효라고 하였다(대법원 1997. 4. 25. 선고 96추251 판결). 나. 사안의 적용 — 제시된 액화석유가스법은 충전 등에 관한 "시설기준과 기술기준"은 산업통상부령으로 정하도록 하고(제5조 제5항), 조례에는 "제1항 각 호의 요건에 관한 세부적인 사항"만을 "해당 지방자치단체의 특수한 상황을 고려하여" 정하도록 위임하였다(제6조 제3항). 그런데 이 사건 조례 [별표] 제1호(도로 폭 16m)는 시행규칙 [별표] 제1호 가목 1)이 정한 도로 폭 8m를, 제2호(안전거리 2배)는 같은 가목 2)의 배치기준을 그대로 기준으로 삼아 일률적으로 2배로 높인 것이다. 위 2013. 4. 26. 대법원 판결 사안의 거리제한은 시설기준과 "규정 근거 및 목적이 다르다"는 이유로 적법하다고 본 것인데, 이 사건 조례 [별표] 제2호는 조례 스스로 시행규칙의 배치기준을 인용하여 그 수치를 2배로 바꾸고 있고, 제1호는 시행규칙을 인용하지는 않으나 시행규칙이 정한 도로 폭 8m의 꼭 2배인 16m를 정하여 같은 시설기준 항목의 수치를 높인 것이므로, 두 기준 모두 규정 근거와 목적이 시설기준과 같다. 따라서 이는 조례에 위임된 "제1항 각 호의 요건에 관한 세부적인 사항"이 아니라 부령에 위임된 시설기준 자체를 변경한 것으로 볼 수 있다. 또 조례에는 B구의 어떤 특수한 상황을 고려하였는지가 드러나지 않고 전국 기준을 일률적으로 2배로 한 것에 그친다. 위 두 판결은 조례 문언과 사실관계가 다른 사안이므로, 이 사안에 대한 판단은 판시 자체가 아니라 그 법리에서 나온 추론이다. 다. 결론 — 이 사건 조례 [별표] 제1호·제2호는 조례에 위임되지 않은 시설기준을 규율하여 위임의 범위를 벗어났다.

3. 법령 저촉 여부 — 동일 사항을 규율하는 국가 법령이 있는 경우 (근거: 지방자치법 제28조 제1항) 가. 법리 — 조례가 법령에 위반되는지 여부는 법령과 조례의 각각의 규정 취지, 규정의 목적과 내용 및 효과 등을 비교하여 양자 사이에 모순, 저촉이 있는지에 따라 개별적, 구체적으로 결정하여야 하고, 조례가 규율하는 특정사항에 관하여 국가의 법령이 이미 존재하는 경우에도 조례가 법령과 별도의 목적에 기하여 규율함을 의도하는 것으로서 법령의 목적과 효과를 전혀 저해하지 않는 때 또는 양자가 동일한 목적에서 출발하였더라도 국가의 법령이 전국에 걸쳐 일률적으로 동일한 내용을 규율하려는 취지가 아니고 각 지방자치단체가 그 지방의 실정에 맞게 별도로 규율하는 것을 용인하는 취지라고 해석되는 때에는 조례가 법령에 위배되지 않는다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2013추81 판결). 나. 사안의 적용 — 이 사건 조례 기준과 시행규칙 [별표]의 배치기준은 모두 충전시설의 안전 확보라는 같은 목적에서 나온 것이므로 "별도의 목적"에 의한 규율이 아니다. 제시된 시행규칙은 시설기준을 [별표]로 정하면서 지방자치단체가 이를 강화할 수 있다는 규정을 두고 있지 않아, 전국적으로 동일한 기준을 적용하려는 취지로 해석된다. 또한 액화석유가스법 제6조 제1항은 각 호의 제외사유에 해당하지 않으면 "허가하여야 한다"고 정하는데, 조례가 부령 기준을 충족한 신청까지 거부하게 하면 법률이 정한 허가의무의 범위를 조례로 좁히는 결과가 된다. 반면 위험물 시설의 특성상 지역 실정에 맞춘 강화를 용인한다는 반론도 가능하나, 조례에는 지역 특수성을 반영한 구체적 근거가 없고 전국 기준을 일률적으로 2배로 한 것이어서 이 반론을 받아들이기 어렵다. 다. 결론 — 이 사건 조례 [별표] 제1호·제2호는 상위법령에 저촉된다.

4. 조례의 위법성 심사 방법과 주장 ⑴의 결론 (근거: 대한민국헌법 제107조 제2항) 가. 법리 — 명령·규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는지가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원이 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다(대한민국헌법 제107조 제2항). 처분 취소소송에서 그 근거 조례의 위법 여부는 선결문제로 심사되고, 위법으로 판단된 조례는 그 사건에 적용되지 않는다. 나. 사안의 적용 — 甲의 이 사건 처분 취소소송에서 수소법원은 처분의 근거가 된 이 사건 조례 제3조 및 [별표] 제1호·제2호의 위법 여부를 판단할 수 있다. 앞서 본 바와 같이 위 조항들은 위임 범위를 벗어나고 상위법령에 저촉되어 무효이므로, 이를 근거로 한 이 사건 처분은 근거를 잃어 위법하다. 다. 결론 — 이 사건 조례가 위법하다는 甲의 주장 ⑴은 타당하다.

5. 무효와 취소의 구별 기준 — 중대명백설 (근거: 행정소송법 제4조) 가. 법리 — 하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자가 중대하고 명백한지를 판별할 때에는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰하여야 한다(대법원 1995. 7. 11. 선고 94누4615 전원합의체 판결). 나. 사안의 적용 — 이 사건 처분은 무효인 조례 기준을 유일한 거부사유로 삼은 것이므로 그 하자는 처분의 중요한 부분에 관한 것으로서 중대하다고 볼 수 있다. 문제는 그 하자가 객관적으로 명백한지이다. 다. 결론 — 이 사건 처분의 하자가 중대하다고 보더라도, 무효가 되려면 명백성까지 갖추어야 한다.

6. 위법한 조례에 근거한 처분의 효력과 주장 ⑵의 결론 (근거: 행정소송법 제4조) 가. 법리 — 행정청이 위법하여 무효인 조례를 적용하여 한 행정처분이 당연무효로 되려면 그 규정이 행정처분의 중요한 부분에 관한 것이고 그 규정의 위법성이 객관적으로 명백하여야 하는데, 일반적으로 조례가 상위법령에 위배된다는 사정은 그 조례 규정을 위법하여 무효라고 선언한 대법원의 판결이 선고되지 아니한 상태에서는 해석상 다툼의 여지가 없을 정도로 명백하였다고 인정되지 아니하는 이상 객관적으로 명백하다고 할 수 없으므로, 그러한 조례에 근거한 처분의 하자는 취소사유에 해당할 뿐 무효사유가 된다고 볼 수 없다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2007두26285 판결). 조례 제정권의 범위를 벗어난 무효인 조례에 근거한 처분에 관하여도 대법원 다수의견은 그 하자가 중대하나 객관적으로 명백하지 않다는 이유로 당연무효사유가 아니라고 하였다(대법원 1995. 7. 11. 선고 94누4615 전원합의체 판결). 나. 사안의 적용 — 문제에는 이 사건 조례를 무효라고 선언한 대법원 판결이 있다는 사정이 없다. 또 이 사건 조례는 액화석유가스법 제6조 제3항이라는 위임근거를 표방하고 있고, 안전 목적의 기준 강화가 "해당 지방자치단체의 특수한 상황을 고려하여" 정하는 "제1항 각 호의 요건에 관한 세부적인 사항"에 해당하는지는 앞서 본 것처럼 반론이 가능한 해석 문제이므로, 그 위법성이 해석상 다툼의 여지가 없을 정도로 명백하다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 처분의 하자는 취소사유에 그친다. 다만 甲은 무효확인소송이 아니라 취소소송을 제기하였으므로, 제소기간 등 다른 요건을 갖추었다면 취소사유만으로도 처분의 취소를 구할 수 있다(제소기간에 관한 사실은 문제에 나타나 있지 않다). 다. 결론 — 조례가 위법하더라도 그에 근거한 이 사건 처분은 취소사유가 있을 뿐 무효는 아니므로, 처분이 무효라는 甲의 주장 ⑵는 타당하지 않다.

▷ 관련 판례: 대법원 2013. 4. 26. 선고 2012두8205 판결 판시요지: 甲이 액화석유가스 충전사업을 하고자 관할 시장에게 액화석유가스 충전사업허가 신청을 하였으나 관할 시장이 위 신청 장소가 연면적 1,000㎡ 이상의 공동주택 외면으로부터 200m 이내 지역에 위치하고 있어 고양시 가스사업 등의 허가기준에 관한 조례 제6조의 규정에 반하여 불가능하다는 이유로 위 신청을 거부한 사안에서, 위 조례에서 액화석유가스 충전사업의 허가 기준으로 정하고 있는 인구밀집건물로부터의 거리제한(이하 ‘위 거리제한’이라 한다)은 시설기준·기술수준에 관하여 정한 저장설비 외면으로부터 보호시설까지의 거리(이하 ‘이격거리’라 한다)와는 그 규정 근거 및 목적이 다르므로, 위 거리제한이 위 이격거리와 일치되지 않는다고 하더라도 이를 두고 시설기준·기술수준에 관한 구 액화석유가스의 안전관리 및 사업법(20… ▷ 관련 판례: 대법원 1997. 4. 25. 선고 96추251 판결 판시요지: 차고지확보 대상을 자가용자동차 중 승차정원 16인 미만의 승합자동차와 적재정량 2.5t 미만의 화물자동차까지로 정하여 자동차운수사업법령이 정한 기준보다 확대하고, 차고지확보 입증서류의 미제출을 자동차등록 거부사유로 정하여 자동차관리법령이 정한 자동차 등록기준보다 더 높은 수준의 기준을 부가하고 있는 차고지확보제도에 관한 조례안은 비록 그 법률적 위임근거는 있지만 그 내용이 차고지 확보기준 및 자동차등록기준에 관한 상위법령의 제한범위를 초과하여 무효라고 한 사례. ▷ 관련 판례: 대법원 2014. 12. 24. 선고 2013추81 판결 판시요지: 조례가 법령에 위반되는지 여부는 법령과 조례의 각각의 규정 취지, 규정의 목적과 내용 및 효과 등을 비교하여 양자 사이에 모순, 저촉이 있는지의 여부에 따라서 개별적, 구체적으로 결정하여야 한다(대법원 2004. 4. 23. 선고 2002추16 판결 등 참조). 그런데 조례가 규율하는 특정사항에 관하여 그것을 규율하는 국가의 법령이 이미 존재하는 경우에도 조례가 법령과 별도의 목적에 기하여 규율함을 의도하는 것으로서 그 적용에 의하여 법령의 규정이 의도하는 목적과 효과를 전혀 저해하는 바가 없는 때 또는 양자가 동일한 목적에서 출발한 것이라고 할지라도 국가의 법령이 반드시 그 규정에 의하여 전국에 걸쳐 일률적으로 동일한 내용을 규율하려는 취지가 아니고 각 지방자치단체가 그 지방의 실정에 맞게 별도로 규율하는… ▷ 관련 판례: 대법원 1995. 7. 11. 선고 94누4615 전원합의체 판결 판시요지: 가. 구 건설업법 제50조 제2항 제3호 소정의 영업정지 등 처분권한을 위임받은 시·도지사 가 이를 구청장 등에게 재위임할 수 있는지 여부 나. 이른바 기관위임사무를 지방자치단체의 조례에 의하여 재위임할 수 있는지 여부 다. 하자 있는 행정처분이 당연무효인지를 판별하는 기준 라. 처분권한의 근거 조례가 무효인 경우, 그 근거 규정에 기하여 한 행정처분이 당연무효인지 여부 【판결요지】 가. 구 건설업법(1994.1.7. 법률 제4724호로 개정되기 전의 것) 제57조 제1항, 같은법시행령 제53조 제1항 제1호에 의하면 건설부장관의 권한에 속하는 같은 법 제50조 제2항 제3호 소정의 영업정지 등 처분권한은 서울특별시장·직할시장 또는 도지사에게 위임되었을 뿐 시·도지사가 이를 구청장·시장·군수에게 재위임할 … ▷ 관련 판례: 대법원 2009. 10. 29. 선고 2007두26285 판결 판시요지: 하자 있는 행정처분이 당연무효로 되려면 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것이어야 할 뿐 아니라 객관적으로 명백한 것이어야 하므로, 행정청이 위법하여 무효인 조례를 적용하여 한 행정처분이 당연무효로 되려면 그 규정이 행정처분의 중요한 부분에 관한 것이어서 결과적으로 그에 따른 행정처분의 중요한 부분에 하자가 있는 것으로 귀착되고, 또한 그 규정의 위법성이 객관적으로 명백하여 그에 따른 행정처분의 하자가 객관적으로 명백한 것으로 귀착되어야 하는바, 일반적으로 조례가 법률 등 상위법령에 위배된다는 사정은 그 조례의 규정을 위법하여 무효라고 선언한 대법원의 판결이 선고되지 아니한 상태에서는 그 조례 규정의 위법 여부가 해석상 다툼의 여지가 없을 정도로 명백하였다고 인정되지 아니하는 이상 객관적으로 명…

■ 제2문 3. 〔배점 20점〕

1. 사전통지·의견제출 절차의 대상 — 권익제한 처분 (근거: 행정절차법 제21조 제1항) 가. 법리 — 행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분의 제목, 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 의견을 제출할 수 있다는 뜻 등을 당사자등에게 통지하여야 하고(행정절차법 제21조 제1항), 청문이나 공청회를 하는 경우 외에는 당사자등에게 의견제출의 기회를 주어야 한다(행정절차법 제22조 제3항). 나. 사안의 적용 — 사전통지와 의견제출 기회는 "의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분"에만 요구되므로, 이 사건 처분인 충전사업허가 거부처분이 여기에 해당하는지가 문제된다. 다. 결론 — 사전통지 의무의 존부는 거부처분이 권익제한 처분에 해당하는지에 달려 있다.

2. 신청에 대한 거부처분이 사전통지 대상인지와 주장 ⑴의 결론 (근거: 행정절차법 제21조 제1항) 가. 법리 — 신청에 따른 처분이 이루어지지 아니한 경우에는 아직 당사자에게 권익이 부과되지 아니하였으므로, 특별한 사정이 없는 한 신청에 대한 거부처분이라고 하더라도 직접 당사자의 권익을 제한하는 것은 아니어서 행정절차법 제21조 제1항의 "당사자의 권익을 제한하는 처분"에 해당한다고 할 수 없고 처분의 사전통지대상이 되지 않는다(대법원 2003. 11. 28. 선고 2003두674 판결). 이에 대하여 신청인의 기대이익도 보호할 필요가 있으므로 거부처분도 사전통지 대상으로 보아야 한다는 견해도 있다. 나. 사안의 적용 — 甲은 충전사업허가를 신청하였을 뿐 아직 허가를 받은 바 없으므로, 이 사건 처분으로 甲이 이미 가지고 있던 권익이 제한된 것은 아니다. 문제에 판례가 말하는 "특별한 사정"에 해당하는 사실도 나타나 있지 않다. 따라서 구청장이 의견제출에 관한 사전통지를 하지 않았더라도 행정절차법 제21조 제1항·제22조 제3항 위반은 아니다. 다. 결론 — 사전통지를 하지 않은 것이 위법하다는 甲의 주장 ⑴은 타당하지 않다.

3. 행정절차법 제17조 제5항의 보완요구 대상 — 구비서류 미비 등 흠 (근거: 행정절차법 제17조 제5항) 가. 법리 — 행정청은 신청에 구비서류의 미비 등 흠이 있는 경우에는 보완에 필요한 상당한 기간을 정하여 지체 없이 신청인에게 보완을 요구하여야 한다(행정절차법 제17조 제5항). 대법원은 행정절차법 제17조가 "구비서류의 미비 등 흠의 보완"과 "신청 내용의 보완"을 분명하게 구분하고 있는 점에 비추어, 제17조 제5항은 관계 법령에서 필수적으로 첨부하도록 한 서류를 첨부하지 않은 경우와 같이 쉽게 보완이 가능한 사항을 누락하는 등의 흠이 있을 때 보완할 기회를 주도록 하려는 것이지, 행정청으로 하여금 거부처분을 하기 전에 반드시 신청인에게 신청의 내용이나 처분의 실체적 발급요건에 관한 사항까지 보완할 기회를 부여하여야 할 의무를 정한 것은 아니라고 하였다(대법원 2020. 7. 23. 선고 2020두36007 판결). 나. 사안의 적용 — 이 사건 처분의 사유는 甲의 사업소 부지가 접한 도로 폭과 보호시설까지의 안전거리가 조례 [별표] 제1호·제2호의 기준에 미치지 못한다는 것이다. 이는 신청서류의 형식적 흠이 아니라 사업소 입지와 시설 배치라는 처분의 실체적 발급요건에 관한 사항이다. 다. 결론 — 甲의 신청에 있는 흠은 제17조 제5항이 정한 보완요구의 대상이 아니다.

4. 보완요구를 하지 않은 것의 위법 여부와 주장 ⑵의 결론 (근거: 행정절차법 제17조 제5항) 가. 법리 — 실체적 발급요건의 미비는 행정절차법 제17조 제5항의 보완요구 대상이 아니므로, 그러한 사유로 거부처분을 하면서 보완요구를 하지 않았더라도 같은 조항 위반이 되지 않는다(대법원 2020. 7. 23. 선고 2020두36007 판결). 나. 사안의 적용 — 도로 폭과 안전거리는 이미 정해진 부지와 시설의 물리적 조건이어서 서류를 보완하는 방법으로 고칠 수 있는 흠이 아니다. 따라서 구청장이 보완을 요구하지 않고 곧바로 이 사건 처분을 하였더라도 절차상 위법은 없다. 다만 처분의 실체적 위법(근거 조례의 위법)은 설문 2에서 본 것처럼 별도로 문제되며, 이는 보완요구 절차의 위법과는 구별된다. 다. 결론 — 보완할 기회를 주지 않은 것이 위법하다는 甲의 주장 ⑵는 타당하지 않다.

▷ 관련 판례: 대법원 2003. 11. 28. 선고 2003두674 판결 판시요지: 행정절차법 제21조 제1항은 행정청은 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분의 제목, 당사자의 성명 또는 명칭과 주소, 처분하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 그에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법, 의견제출기관의 명칭과 주소, 의견제출기한 등을 당사자 등에게 통지하도록 하고 있는바, 신청에 따른 처분이 이루어지지 아니한 경우에는 아직 당사자에게 권익이 부과되지 아니하였으므로 특별한 사정이 없는 한 신청에 대한 거부처분이라고 하더라도 직접 당사자의 권익을 제한하는 것은 아니어서 신청에 대한 거부처분을 여기에서 말하는 '당사자의 권익을 제한하는 처분'에 해당한다고 할 수 없는 것이어서 처분의 사전통지대상이… ▷ 관련 판례: 대법원 2020. 7. 23. 선고 2020두36007 판결 판시요지: [3] 행정절차법 제17조에 따르면, 행정청은 신청에 구비서류의 미비 등 흠이 있는 경우에는 보완에 필요한 상당한 기간을 정하여 지체 없이 신청인에게 보완을 요구하여야 하고(제5항), 신청인이 그 기간 내에 보완을 하지 않았을 때에는 그 이유를 구체적으로 밝혀 접수된 신청을 되돌려 보낼 수 있으며(제6항), 신청인은 처분이 있기 전에는 그 신청의 내용을 보완·변경하거나 취하할 수 있다(제8항 본문). 이처럼 행정절차법 제17조가 ‘구비서류의 미비 등 흠의 보완’과 ‘신청 내용의 보완’을 분명하게 구분하고 있는 점에 비추어 보면, 행정절차법 제17조 제5항은 신청인이 신청할 때 관계 법령에서 필수적으로 첨부하여 제출하도록 규정한 서류를 첨부하지 않은 경우와 같이 쉽게 보완이 가능한 사항을 누락하는 등의 흠이 …

■ 제2문 4. 〔배점 30점〕

1. 제한되는 기본권과 심사의 틀 — 정보공개청구권과 사생활의 비밀·자유의 충돌 (근거: 대한민국헌법 제21조 제1항) 가. 법리 — 헌법재판소는 정보의 공개청구권은 알권리의 당연한 내용이고, 알권리는 헌법 제21조에 의하여 직접 보장되며 국민주권주의(헌법 제1조), 인간의 존엄과 가치(헌법 제10조), 인간다운 생활을 할 권리(헌법 제34조 제1항)와도 관련이 있다고 한다. 또한 공공기관이 보유·관리하는 개인정보를 공개하면 사생활의 비밀 또는 자유를 침해할 우려가 있는 경우 이를 비공개할 수 있도록 한 정보공개법 조항은 국민의 알권리(정보공개청구권)와 개인정보 주체의 사생활의 비밀과 자유가 충돌하는 장면으로서, 상충하는 기본권 모두가 최대한 기능과 효력을 발휘할 수 있도록 조화로운 방법을 모색하되 법익형량의 원리 등을 종합적으로 참작하여 심사하여야 한다고 하면서, 그 틀 안에서 입법목적의 정당성, 수단의 적절성, 기본권제한 정도의 비례성을 차례로 검토하였다(헌법재판소 2010. 12. 28. 선고 2009헌바258 결정). 그 제한은 헌법 제37조 제2항에 따라 필요한 경우에 한하여 법률로써 하되 본질적인 내용을 침해할 수 없다. 나. 사안의 적용 — 심판대상조항은 "해당 정보에 포함되어 있는 성명ㆍ주민등록번호 등 「개인정보 보호법」 제2조제1호에 따른 개인정보로서 공개될 경우 사생활의 비밀 또는 자유를 침해할 우려가 있다고 인정되는 정보"를 공개하지 아니할 수 있도록 하여(정보공개법 제9조 제1항 제6호 본문), 甲의 정보공개청구권을 제한한다. 동시에 이 조항은 정보주체인 제3자의 사생활의 비밀과 자유(헌법 제17조)를 보호하기 위한 것이므로, 과잉금지원칙의 각 요소를 검토하되 두 기본권의 조화라는 관점을 함께 고려한다. 다. 결론 — 심판대상조항은 헌법 제21조에서 나오는 甲의 정보공개청구권을 제한하므로 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 따라 심사한다.

▷ 관련 판례: 헌법재판소 2010. 12. 28. 선고 2009헌바258 결정 판시요지: 가. 공공기관이 보유·관리하는 개인정보를 공개하면 개인의 사생활의 비밀 또는 자유를 침해할 우려가 있다고 인정되는 경우에 이를 비공개할 수 있도록 규정하고 있는 ‘공공기관의 정보공개에 관한 법률’(2004. 1. 29. 법률 제7127호로 개정된 것, 이하 ‘정보공개법’이라 한다) 제9조 제1항 제6호 본문(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 명확성의 원칙에 위배되는지 여부(소극)나. 이 사건 법률조항이 청구인의 알권리(정보공개청구권)를 침해하는지 여부(소극) 【결정요지】 가. 이 사건 법률조항 중 “공개”의 개념에 관하여 보건대, 단어의 그 사전적 의미, 정보공개제도의 취지, 그리고 정보공개법 제2조 제2호의 정의규정 등을 고려할 때 그 의미가 법 집행기관에게 자의적 해석의 여지를 주거나 수범자의 예…

2. 목적의 정당성 (근거: 대한민국헌법 제37조 제2항) 가. 법리 — 헌법재판소는 개인정보가 정보주체의 의사와 무관하게 누구에게나 노출되어 개인의 사생활의 비밀과 자유가 침해되는 것을 방지하고자 하는 비공개 조항의 입법목적은 정당하다고 하였다(헌법재판소 2010. 12. 28. 선고 2009헌바258 결정). 나. 사안의 적용 — 공공기관이 보유한 허가심사 자료 등에는 신청인이나 이해관계인의 개인정보가 포함될 수 있다. 그러한 개인정보가 청구인에게 그대로 공개되어 정보주체의 사생활이 노출되는 것을 막는 것은 헌법 제17조가 보호하는 법익을 지키기 위한 것이다. 다. 결론 — 심판대상조항의 입법목적은 정당하다.

3. 수단의 적합성 (근거: 대한민국헌법 제37조 제2항) 가. 법리 — 헌법재판소는 공개하면 개인의 사생활의 비밀 또는 자유를 침해할 우려가 있다고 인정되는 개인정보를 비공개할 수 있도록 한 것은 그 입법목적을 달성하기 위한 효과적이고 적절한 수단이라고 하였다(헌법재판소 2010. 12. 28. 선고 2009헌바258 결정). 나. 사안의 적용 — 사생활 침해 우려가 있는 개인정보를 공개 대상에서 뺄 수 있게 하는 것은 정보주체의 사생활 노출을 막는 데 직접 기여한다. 다. 결론 — 심판대상조항은 입법목적 달성에 적합한 수단이다.

4. 침해의 최소성 (근거: 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제14조) 가. 법리 — 헌법재판소는 비공개 조항이 개인에 관한 사항 모두를 비공개대상으로 하지 않고 공개될 경우 사생활의 비밀 또는 자유를 침해할 우려가 있다고 인정되는 정보만을 비공개대상으로 하여 요건을 강화하고 있고, 단서에서 공익 또는 개인의 권리구제를 위하여 공개가 필요한 정보 등을 비공개대상에서 제외하며, 비공개대상 부분과 공개 가능 부분을 분리할 수 있으면 비공개대상 부분을 제외하고 공개하도록 하고(정보공개법 제14조), 비공개의 필요성이 없어진 정보는 공개대상으로 하도록 하여(정보공개법 제9조 제2항) 알권리를 필요·최소한으로 제한하고 있다고 하였다. 또한 개인정보를 비공개할 수 있도록 하는 것 외에 달리 실효성 있는 대체적 수단을 상정하기도 쉽지 않다고 보았다(헌법재판소 2010. 12. 28. 선고 2009헌바258 결정). 나. 사안의 적용 — 시험 시점의 심판대상조항도 ① 개인정보 전부가 아니라 "공개될 경우 사생활의 비밀 또는 자유를 침해할 우려가 있다고 인정되는" 정보로 비공개 범위를 한정하고, ② 단서에서 각 목에 열거한 정보를 비공개대상에서 제외하며, ③ 공개 여부는 "공개하지 아니할 수 있다"는 재량으로 정해져 있다. 여기에 부분공개(제14조), 비공개 필요성 소멸 시 공개(제9조 제2항)가 함께 작동한다. 甲이 청구한 "허가심사 과정에서의 논의 내용"에 개인정보가 섞여 있더라도 그 부분만 가리고 나머지를 공개하는 길이 법률상 열려 있으므로, 정보 전체를 일률적으로 비공개하도록 강제하는 구조가 아니다. 구청장이 논의 내용 전체를 6호 정보로 본 판단이 옳은지는 법률조항의 위헌 문제가 아니라 당해 취소소송에서 법원이 판단할 법률 적용의 문제이다. 다. 결론 — 심판대상조항은 정보공개청구권을 필요한 최소한도로 제한하므로 침해의 최소성에 반하지 않는다.

5. 법익의 균형성 (근거: 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제20조 제1항) 가. 법리 — 헌법재판소는 비공개 결정에 불복하는 자를 위하여 이의신청, 행정심판, 행정소송 등의 구제절차가 마련되어 있고, 비공개대상으로 정할 수 있는 개인정보의 범위를 공개될 경우 사생활의 비밀 또는 자유를 침해할 우려가 있다고 인정되는 정보로 제한하는 등 알권리(정보공개청구권)와 개인정보 주체의 사생활의 비밀과 자유 사이에 균형을 도모하고 있어 상충하는 두 기본권 사이에 적정한 비례관계가 유지되고 있다고 하였다(헌법재판소 2010. 12. 28. 선고 2009헌바258 결정). 나. 사안의 적용 — 시험 시점의 정보공개법도 비공개 결정에 대한 이의신청(제18조), 행정심판(제19조), 행정소송(제20조)을 두고 있고, 甲은 실제로 공개거부처분 취소소송을 제기하여 법원의 판단을 받고 있다. 제한되는 것은 사생활 침해 우려가 있는 개인정보 부분에 대한 공개청구에 한정되는 반면, 보호되는 것은 제3자의 사생활의 비밀과 자유라는 중대한 법익이다. 다. 결론 — 심판대상조항으로 달성되는 공익과 제한되는 사익 사이에 적정한 균형이 유지되어 법익의 균형성도 갖추었다.

6. 결론 — 심판대상조항의 정보공개청구권 침해 여부 (근거: 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항 제6호) 가. 법리 — 헌법재판소는 2004. 1. 29. 개정된 정보공개법 제9조 제1항 제6호 본문이 청구인의 알권리(정보공개청구권)를 침해하지 아니한다고 하였다(헌법재판소 2010. 12. 28. 선고 2009헌바258 결정). 나. 사안의 적용 — 위 결정이 심사한 조항은 "당해 정보에 포함되어 있는 이름·주민등록번호 등 개인에 관한 사항으로서 공개될 경우 개인의 사생활의 비밀 또는 자유를 침해할 우려가 있다고 인정되는 정보"였고, 시험 시점의 심판대상조항은 2020. 12. 22. 개정으로 "「개인정보 보호법」 제2조제1호에 따른 개인정보로서"라는 문언을 두어 비공개 대상의 범위를 더 분명히 하고 있다. 비공개 범위를 개인정보이면서 사생활 침해 우려가 있는 정보로 한정한다는 핵심 구조가 같으므로 위 결정의 판단은 현행 조항에도 그대로 미친다고 보는 것이 합리적이나, 이는 위 결정의 판시 자체가 아니라 그로부터의 추론이다. 목적의 정당성, 수단의 적합성, 침해의 최소성, 법익의 균형성이 모두 인정된다. 다. 결론 — 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반하여 甲의 정보공개청구권을 침해하지 않으므로 헌법에 위반되지 않는다.

──────────────────────────────────────────────────────────── ※ 위 답안은 검증된 쟁점·법령·판례 범위 안에서 '쟁점→법리→사안적용→결론' 순으로 구성하였으며, 인용 판례는 DRF 원문 대조를 거친 사건번호를 그대로 부기하였다. 새로운 사실관계나 미검증 인용은 더하지 않았다. 공식 정답·모범답안이 아니라 리더의 풀이 예시입니다. 인용 판례·법조문은 학습용 참고이며 별도 확인이 필요합니다.

근거 법령·판례

공식 문제·정답은 법무부 변호사시험 게시자료를, 근거 법령·판례는 국가법령정보센터(law.go.kr) 대조(fail-closed)로 검증했습니다. 인용 판례·법령 링크는 모두 국가법령정보센터 원문으로 직결됩니다. 법률 자문이 아닙니다.

전 회차·전 과목·전 유형 금답안 모음 보기 →

법마디 OS 무료로 경험하기