arrow_back 변호사시험 답안 모음
제1문은 자성 스마트폰 케이스 지갑 발명(A+B+C)에 대하여 ① 특허법 제29조 제1항의 신규성, ② 같은 조 제2항의 진보성 충족 여부, ③ 진보성 판단에서 상업적 성공의 고려 가부, ④ 무단 실시자 乙에 대한 침해금지·손해배상청구 가부를 다룬다. 제2문은 교수 甲의 시험문제에 관하여 ① 저작권법 제2조 제1호의 저작물성, ② 제11조 공표권 침해 여부, ③ 제16조 내지 제18조 중 침해되는 저작재산권의 특정을 다룬다.
신규성의 의의와 판단기준
법리. 특허출원 전에 국내 또는 국외에서 공지되었거나 공연히 실시된 발명, 반포된 간행물에 게재되었거나 전기통신회선을 통하여 공중이 이용할 수 있게 된 발명은 신규성이 없어 특허를 받을 수 없다(특허법 제29조 제1항). 신규성 판단의 대상이 되는 발명은 청구범위에 기재된 사항에 의하여 확정되며, 출원발명과 공지발명을 대비하여 그 동일성 여부를 가린다.
포섭. 신규성은 출원발명이 출원 전 공지기술과 동일한지를 기준으로 판단하므로, 발명(A+B+C)이 공지된 지갑(A)·스마트폰 케이스(B)와 '동일한지'를 검토하여야 한다.
결론. 발명과 공지기술의 동일성 여부가 신규성의 핵심이다.
발명의 동일성 판단방법
법리. 신규성 판단에서 발명의 동일성은 청구범위에 기재된 발명과 공지발명의 기술적 구성의 동일성으로 판단하고, 구성에 차이가 있으면 동일하다고 볼 수 없다(대법원 2017후2369).
포섭. 출원발명은 A·B에 더하여 통신기능 저하를 방지하는 자성(磁性) 기술 구성(C)을 부가한 결합발명이므로, 공지된 A·B와는 구성이 동일하지 않다.
결론. 구성 C의 부가로 공지기술과의 동일성이 부정된다.
공지된 구성요소(A·B)의 존재와 신규성
법리. 발명을 이루는 개개의 구성요소가 공지되어 있더라도, 그 결합으로 이루어진 청구항 발명 전체가 공지된 바 없으면 신규성은 부정되지 않는다.
포섭. 지갑(A)과 케이스(B)가 각각 공지되어 있었으나, A+B+C로 결합된 자성 스마트폰 케이스 지갑 자체가 출원 전 공지되었다는 사정은 없다.
결론. 구성요소 일부의 공지만으로 발명의 신규성이 부정되지 않는다.
구성 C(통신기능 유지기술)의 신규성 기여
법리. 종래 기술과 구별되는 새로운 기술적 구성을 부가한 결합발명은 그 부가된 구성으로 인하여 공지발명과 동일하다고 할 수 없다.
포섭. 자석 결합 시 통신기능이 저하되는 문제를 해결하여 통신기능을 유지하는 구성 C는 종래 공지되지 않은 새로운 기술적 요소이다.
결론. 구성 C로 인하여 발명은 공지발명과 동일하지 않다.
결론 — 신규성 충족 여부
법리. 출원발명이 출원 전 공지발명과 동일하지 않으면 신규성 요건을 충족한다(특허법 제29조 제1항).
포섭. 발명(A+B+C)은 공지된 A·B와 구성이 동일하지 않고 그 결합발명이 공지된 바도 없으므로, 신규성이 부정되지 않는다.
결론. 발명(A+B+C)은 특허법 제29조 제1항의 신규성 요건을 충족한다.
진보성의 의의와 판단기준
법리. 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람이 출원 전에 공지된 발명에 의하여 용이하게 발명할 수 있는 것일 때에는 그 발명에 대하여는 특허를 받을 수 없다(특허법 제29조 제2항). 진보성 판단은 사후적 고찰(hindsight)을 배제하고, 출원 당시 통상의 기술자의 기술수준에서 공지기술로부터 청구항 발명에 이르는 것이 용이하였는지를 기준으로 한다.
포섭. 발명(A+B+C)이 통상의 기술자가 공지된 A·B로부터 용이하게 도출할 수 있는 것인지가 진보성 판단의 대상이다.
결론. 통상의 기술자의 용이도출 가능성을 기준으로 판단한다.
결합발명의 진보성 판단방법
법리. 청구항이 복수의 구성요소로 된 결합발명은 각 구성요소가 유기적으로 결합한 전체로서의 기술사상이 판단대상이고, 전체로서 구성의 곤란성과 효과를 함께 고려한다(대법원 2005후3277).
포섭. A·B를 단순 결합하는 것이 아니라 통신기능 저하 문제를 해결하는 구성 C를 유기적으로 결합한 전체 기술사상을 대상으로 곤란성을 따져야 한다.
결론. 전체 결합구성의 곤란성과 효과를 종합 판단한다.
기술적 과제와 통상의 기술자의 인식
법리. 출원 전 해당 기술분야에서 그 발명의 실현이 불가능하다고 일반적으로 인식되고 있었다는 사정은 구성의 곤란성을 뒷받침하는 유력한 자료가 된다.
포섭. 자석 결합 시 통신기능 저하로 인해 자석형 케이스 지갑 제작이 불가능하다고 통상의 기술자들 사이에 일반적으로 인식되고 있었으므로, 구성의 곤란성이 강하게 인정된다.
결론. 당업계의 부정적 인식은 구성 곤란성을 뒷받침한다.
구성의 곤란성과 효과의 현저성
법리. 통상의 기술자가 예측하기 어려운 기술적 과제를 해결하여 종래 기술이 달성하지 못한 효과를 거두었다면 구성의 곤란성과 효과의 현저성이 인정된다.
포섭. 발명은 종래 불가능하다고 여겨지던 '자석 결합과 통신기능 유지의 양립'을 실현하였으므로, 구성이 곤란하고 그 효과가 현저하다.
결론. 구성의 곤란성과 효과의 현저성이 모두 인정된다.
결론 — 진보성 충족 여부
법리. 통상의 기술자가 공지기술로부터 용이하게 발명할 수 없으면 진보성이 인정된다(특허법 제29조 제2항).
포섭. 당업계에서 불가능하다고 인식되던 과제를 해결한 발명은 통상의 기술자가 공지된 A·B로부터 용이하게 도출할 수 없는 것이다.
결론. 발명(A+B+C)은 특허법 제29조 제2항의 진보성 요건을 충족한다.
진보성 판단자료로서 상업적 성공의 지위
법리. 특허발명이 상업적으로 성공하였다는 점은 진보성을 인정하는 하나의 자료로 참고할 수는 있으나 부수적·간접적 사정에 불과하다(대법원 2003후1512·2005후3284).
포섭. 甲의 제품이 상업적 성공을 크게 거둔 사정은 진보성 판단에서 보조적 참고자료로 고려될 여지가 있다.
결론. 상업적 성공은 진보성 판단의 참고자료로 고려될 수 있다.
상업적 성공만으로 진보성을 인정할 수 있는지
법리. 상업적 성공은 광고·마케팅 등 다른 요인에 의할 수도 있으므로, 기술적 구성 자체의 검토 결과 진보성이 부정되는 경우 상업적 성공만으로 진보성을 인정할 수 없다(대법원 2005후3284).
포섭. 상업적 성공이 발명의 기술적 특징에서 비롯된 것임이 인정되는 범위에서만 보조적으로 참작되며, 그 자체가 진보성을 좌우하는 본질적 사실은 아니다.
결론. 상업적 성공은 보조적 참고자료일 뿐 그것만으로 진보성을 인정할 수는 없다.
특허권의 효력과 침해의 성립
법리. 특허권자는 업으로서 그 특허발명을 실시할 권리를 독점하고(특허법 제94조), 특허발명의 보호범위는 청구범위에 적혀 있는 사항에 의하여 정하여진다(제97조). 정당한 권원 없는 제3자가 청구범위에 기재된 발명의 모든 구성요소를 그대로 포함하는 제품을 업으로 실시하면(구성요소 완비의 원칙) 특허권의 침해가 성립한다.
포섭. 乙은 설정등록된 발명과 동일한 구성요소(A+B+C)로 이루어진 제품을 제조·판매하므로 甲의 특허발명을 그대로 실시하고 있다.
결론. 乙의 행위는 특허권의 문언침해에 해당한다.
침해금지청구권
법리. 특허권자는 자기의 권리를 침해한 자 또는 침해할 우려가 있는 자에 대하여 그 침해의 금지 또는 예방을 청구할 수 있다(특허법 제126조 제1항).
포섭. 甲은 허락 없이 동일 제품을 제조·판매하는 乙에 대하여 제조·판매의 금지와 침해물건의 폐기 등을 청구할 수 있다.
결론. 甲은 乙에 대하여 침해금지를 청구할 수 있다.
손해배상청구권과 과실의 추정
법리. 특허권을 침해한 자에 대하여 손해배상을 청구할 수 있고, 침해자의 과실은 추정된다(특허법 제128조, 제130조).
포섭. 乙의 침해로 甲에게 손해가 발생하였고, 등록특허를 침해한 乙에게는 과실이 추정되므로 甲은 손해배상을 청구할 수 있다.
결론. 甲은 乙에 대하여 손해배상을 청구할 수 있다.
결론 — 청구의 인용 가부
법리. 정당한 권원 없는 실시로 특허권 침해가 성립하면 침해금지청구와 손해배상청구가 모두 인용될 수 있다.
포섭. 乙은 권원 없이 동일 구성의 제품을 실시하여 甲의 특허권을 침해하였으므로, 침해금지 및 손해배상청구의 요건이 충족된다.
결론. 甲은 乙에 대하여 침해금지 및 손해배상을 청구할 수 있다.
저작물의 의의와 창작성
법리. 저작물은 인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물을 말한다(저작권법 제2조 제1호). 여기의 창작성은 완전한 의미의 독창성을 요구하는 것이 아니라, 어떤 작품이 남의 것을 단순히 모방한 것이 아니고 작자 자신의 독자적인 사상 또는 감정의 표현을 담고 있어 창작자의 개성이 어떠한 형태로든 드러나면 인정되기에 충분하다(대법원 2019다268061).
포섭. 甲의 시험문제가 저작물이려면 사상·감정의 표현으로서 최소한의 창작성을 갖추어야 한다.
결론. 창작성의 존부가 저작물성 판단의 핵심이다.
사실·아이디어와 표현의 구별
법리. 저작권의 보호대상은 사상·아이디어 자체가 아니라 이를 외부로 구체적으로 표현한 창작적 표현형식이다(아이디어·표현 이분법).
포섭. 시험문제에 담긴 법적 쟁점·지식 자체는 보호되지 않으나, 질문의 문장표현과 답안의 표현형식은 보호대상이 될 수 있다.
결론. 시험문제의 표현형식에 한하여 저작물성이 문제된다.
시험문제의 창작성 인정 여부
법리. 출제자가 정신적 노력을 기울여 남의 것을 그대로 베끼지 않고 출제하였고 질문·답안의 표현에 최소한의 창작성이 있으면 시험문제도 저작물로 보호된다(대법원 2021다272001).
포섭. 甲은 기존 대법원 판결의 사실관계를 재구성하고 새로운 법적 쟁점을 추가하여 사례를 만든 후 이를 문제로 출제하였으므로, 질문의 표현에 출제자의 창조적 개성이 드러난다.
결론. 甲의 시험문제에는 최소한의 창작성이 인정된다.
기존 선례 활용과 창작성의 양립
법리. 기존 자료의 일부를 발췌·변형하여 구성하였더라도 소재의 선택·배열·조합과 표현에 창작성이 있으면 저작물성이 부정되지 않는다.
포섭. 甲은 기존 판결을 그대로 옮긴 것이 아니라 사실관계를 재구성하고 쟁점을 추가하여 독자적 사례로 변형하였으므로, 선례 활용 사실만으로 창작성이 부정되지 않는다.
결론. 선례를 활용하였다는 사정만으로 창작성이 부정되지 않는다.
결론 — 저작물 해당 여부
법리. 사상·감정의 창작적 표현으로서 최소한의 창작성을 갖추면 저작물에 해당한다(저작권법 제2조 제1호).
포섭. 甲의 시험문제는 사례의 재구성과 쟁점 추가, 질문·답안의 표현에 창작성이 인정되므로 저작물에 해당한다.
결론. 甲의 시험문제는 저작권법 제2조 제1호의 저작물에 해당한다.
공표권의 의의
법리. 저작자는 그의 저작물을 공표하거나 공표하지 아니할 것을 결정할 권리를 가진다(저작권법 제11조 제1항). 공표는 저작물을 공중에게 공개하거나 발행하는 것을 말한다(제2조 제25호).
포섭. 공표권은 미공표 저작물을 대상으로 하므로, 甲의 시험문제가 아직 공표되지 않은 상태였는지가 먼저 문제된다.
결론. 대상 저작물의 미공표 상태가 공표권 침해의 전제이다.
시험문제의 미공표 상태
법리. 한정된 범위의 사람에게만 제공되고 일반 공중에 공개되지 않은 저작물은 미공표 상태에 있다고 본다.
포섭. 甲은 시험 때마다 문제지를 회수하여 외부 유출을 통제하여 왔으므로, 시험문제는 일반 공중에 공개되지 않은 미공표 저작물에 해당한다.
결론. 甲의 시험문제는 미공표 저작물이다.
乙의 게시행위가 '공표'에 해당하는지
법리. 저작물을 불특정 또는 다수인이 접근할 수 있는 상태에 두면 공중에 공개하는 공표에 해당한다.
포섭. 乙은 약 150명의 회원이 접근할 수 있는 동아리 블로그에 기출문제를 게시하였으므로, 이는 공중에 대한 공개로서 공표에 해당한다.
결론. 乙의 블로그 게시는 공표에 해당한다.
재현물의 실질적 동일성과 공표권 대상성
법리. 타인이 기억에 의존하여 작성한 것이라도 원저작물과 실질적으로 동일하면 그 저작물을 공중에 공개한 것으로 평가할 수 있다.
포섭. 乙이 만든 족보는 甲의 출제문제와 몇 개의 단어·사소한 표현 차이만 있을 뿐 거의 동일하므로, 실질적으로 甲의 미공표 저작물을 공개한 것이다.
결론. 실질적으로 동일한 재현물의 게시는 甲 저작물의 공표에 해당한다.
결론 — 공표권 침해 여부
법리. 저작자의 결정 없이 미공표 저작물을 공중에 공개하면 공표권 침해가 성립한다(저작권법 제11조 제1항).
포섭. 甲의 공표 결정 없이 乙이 미공표 시험문제와 실질적으로 동일한 족보를 블로그에 게시하여 공중에 공개하였으므로, 甲의 공표권이 침해되었다.
결론. 乙의 게시행위는 甲의 공표권(저작권법 제11조)을 침해한다.
저작재산권의 유형(제16조~제18조)
법리. 저작재산권 중 제16조는 복제권, 제17조는 공연권, 제18조는 공중송신권을 규정한다.
포섭. 乙의 블로그 게시행위가 위 세 권리 중 어느 권리의 행위태양에 해당하는지를 게시의 구체적 양태에 따라 특정하여야 한다.
결론. 복제·공연·공중송신 중 침해되는 권리를 행위태양으로 특정한다.
복제권 침해 여부(제16조)
법리. 복제란 인쇄·복사·저장 등의 방법으로 일시적 또는 영구적으로 유형물에 고정하거나 다시 제작하는 것을 말하고, 저작자는 복제권을 가진다(저작권법 제16조·제2조 제22호).
포섭. 乙이 기출문제를 블로그에 게시하기 위해 글을 작성하여 서버에 저장한 행위는 저작물을 유형물에 고정한 것으로서 복제에 해당한다.
결론. 블로그 게시를 위한 서버 저장은 복제권 침해에 해당한다.
공중송신권 침해 여부(제18조)
법리. 공중송신은 저작물 등을 공중이 수신하거나 접근하게 할 목적으로 무선 또는 유선통신의 방법에 의하여 송신하거나 이용에 제공하는 것을 말하고(저작권법 제2조 제7호), 그중 전송은 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 접근할 수 있도록 저작물을 이용에 제공하는 것을 말한다(제2조 제10호). 저작자는 그 저작물을 공중송신할 권리를 가진다(제18조).
포섭. 乙은 회원들이 각자 원하는 때에 접근할 수 있도록 블로그에 기출문제를 게시하였으므로, 이는 전송 형태의 공중송신에 해당한다.
결론. 블로그 게시·공유는 공중송신권(전송) 침해에 해당한다.
'공중'에 대한 제공의 인정
법리. 공중은 불특정 다수인 또는 특정 다수인을 포함하므로, 상당한 다수가 접근할 수 있으면 공중에 대한 제공이 인정된다.
포섭. 재학생과 졸업생을 포함하여 약 150명의 회원이 접근할 수 있으므로, 이는 특정 다수인인 공중에 대한 제공으로 평가된다.
결론. 약 150명이 접근 가능한 블로그 게시는 공중에 대한 제공이다.
공연권(제17조) 해당 여부
법리. 공연은 저작물을 상연·연주·가창·상영·재생 등의 방법으로 공중에게 공개하는 것을 말하므로, 온라인 게시는 공연에 해당하지 않는다(저작권법 제17조·제2조 제3호).
포섭. 乙의 행위는 동일 장소에서의 상연·재생이 아니라 정보통신망을 통한 게시이므로, 공연권의 행위태양에는 포섭되지 않는다.
결론. 乙의 게시행위는 공연권 침해에는 해당하지 않는다.
결론 — 침해되는 저작재산권의 특정
법리. 타인의 저작물을 무단으로 서버에 저장하여 정보통신망에 게시하면 복제권과 공중송신권(전송)이 침해되고, 이러한 무단 게시는 공정이용으로 정당화되지 않는다(대법원 2021다272001).
포섭. 乙은 甲의 시험문제를 무단으로 복제하여 블로그에 게시·전송하였으므로, 복제권(제16조)과 공중송신권(제18조)이 침해된다.
결론. 乙은 甲의 복제권(제16조)과 공중송신권(제18조)을 침해한다.
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