제15회 변호사시험 지적재산권법(선택과목) 금답안

변호사시험 답안 모음

답안 개요

제1문

제1문은 자성 스마트폰 케이스 지갑 발명(A+B+C)에 대하여 ① 특허법 제29조 제1항의 신규성, ② 같은 조 제2항의 진보성 충족 여부, ③ 진보성 판단에서 상업적 성공의 고려 가부, ④ 무단 실시자 乙에 대한 침해금지·손해배상청구 가부를 다룬다.

제2문

제2문은 교수 甲의 시험문제에 관하여 ① 저작권법 제2조 제1호의 저작물성, ② 제11조 공표권 침해 여부, ③ 제16조 내지 제18조 중 침해되는 저작재산권의 특정을 다룬다.

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2026년도 시행 제15회 변호사시험

지적재산권법

쪽

〈제 1 문〉

甲은 스마트폰 케이스를 제작하여 판매하는 업종을 영위하는 개인사업체를 운영하고 있었다. 당시 지갑(A)과 스마트폰 케이스(B)는 각각 공지되어 있었다^1·3·5·6. 甲은 자석을 이용하여 스마트폰 케이스와 지갑을 부착시키는 경우 사용자가 이를 용이하게 탈부착하고 관리할 수 있다는 점에 착안하여 자석형 스마트폰 케이스 지갑을 발명하고자 하였다. 다만 자석을 이용하여 스마트폰 케이스와 지갑을 결합시킨 후 이에 스마트폰을 보관하는 경우 스마트폰의 통신 기능이 저하되는 문제가 있었고^7·8, 위와 같은 기술적인 문제로 인하여 자석형 스마트폰 케이스 지갑을 제작하는 것은 불가능하다고 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람들 사이에서 일반적으로 인식되고 있던 상황이었다^8·9·10.

甲은 자석을 이용하여 스마트폰 케이스와 지갑을 결합한 스마트폰 케이스 지갑에 스마트폰을 보관하더라도 스마트폰의 통신 기능이 저하되지 않고 유지되는 기술을 개발하기 위하여 연구하였고^2·4, 결국 이러한 목적을 달성할 수 있는 자성(磁性) 스마트폰 케이스 지갑을 발명하였다^2·4·7·9. 甲은 위와 같은 기술이 구현된 발명(A+B+C)에 대하여 특허출원을 한 다음^2·3 그 발명의 구성요소로 이루어진 자성 스마트폰 케이스 지갑을 시장에 출시하였는데¹², 이용자들의 호응을 얻어 상업적 성공(commercial success)을 크게 거두었다¹¹.

위와 같은 사실관계에 기초하여 아래 각 사항에 대하여 논의하시오.

1.甲의 위 발명(A+B+C)이 ｢특허법｣ 제29조 제1항에 규정된 신규성 요건을 충족하는지 검토하시오^1·5. (25점)

2.甲의 위 발명(A+B+C)이 ｢특허법｣ 제29조 제2항에 규정된 진보성 요건을 충족하는지 검토하시오^6·10. (25점)

3.2.에 따른 진보성 충족 여부를 판단함에 있어서 甲이 시장에 출시한 제품이‘상업적 성공’을 이루었다는 사실이 고려될 수 있는지 검토하시오^11·12. (10점)

4.甲이 위 발명(A+B+C)에 대하여 특허권 설정등록을 받았다고 가정하자^13·16. 乙이 그 후 甲으로부터 허락을 받지 않고 위 발명과 동일한 구성요소(A+B+C)로 이루어진 제품을 제조·판매하고 있다면^13·14·15, 甲이 乙에 대하여 침해금지 및 손해배상을 청구할 수 있는지 검토하시오^14·15·16. (20점)

〈제 2 문〉

A 대학교 로스쿨에 재직하면서 저작권법을 강의하고 있는 교수 甲은 대법원 판례를 활용하여 사실관계를 재구성하고 새로운 법적 쟁점을 추가하여 만든 사례를 문제은행으로 축적해 두고 그 안에서 문제를 출제해 왔다^{17·18·19·20·21}. 교수 甲은 매해 강의 때마다 문제를 새롭게 출제해야 하는 번거로움을 덜기 위해 시험 때마다 문제지를 회수하여 문제가 대외적으로 유출되는 것을 통제해 왔다^22·23.

그런데 이 강의를 수강한 학생 乙은 기억에 의존하여 기출문제에 대한 족보를 만들어 이를 ‘A 로스쿨 저작권법 연구’라는 명칭의 동아리 블로그에 게시하여 공유하였다^{24·26·28·29·31·32}. 乙이 기억에 의존하여 만든 기출문제는 교수 甲이 실제 출제한 문제와 비교하였을 때, 몇 개의 단어와 사소한 표현의 차이만 있을 뿐 거의 동일하였다²⁵. 위 동아리 블로그에는 현재 로스쿨 재학생들뿐만 아니라 졸업생들을 포함하여 전체 약 150명의 회원들이 접근할 수 있다^{23·24·29·30}.

위와 같은 사실관계에 기초하여 아래 각 사항에 대하여 논의하시오.

1.甲이 출제한 시험 문제가 ｢저작권법｣ 제2조 제1호에 규정된 ‘저작물’에 해당하는지 검토하시오^17·18·21. (25점)

2.乙이 기출문제를 위 블로그에 게시하여 공유하는 행위가 ｢저작권법｣ 제11조에 규정된 공표권의 침해에 해당하는지 검토하시오^22·26. (25점)

3.乙이 기출문제를 위 블로그에 게시하여 공유하는 행위가 ｢저작권법｣ 제16조 내지 제18조에 규정된 저작재산권 가운데 어느 권리를 침해하는지 검토하시오^{27·28·31·32}. (30점)

확 인 : 법무부 법조인력과장

제1문-125점

쟁점 1신규성의 의의와 판단기준5점

문제 지문

“甲의 위 발명(A+B+C)이 ｢특허법｣ 제29조 제1항에 규정된 신규성 요건을 충족하는지 검토하시오”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기

“당시 지갑(A)과 스마트폰 케이스(B)는 각각 공지되어 있었다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리특허출원 전에 국내 또는 국외에서 공지되었거나 공연히 실시된 발명, 반포된 간행물에 게재되었거나 전기통신회선을 통하여 공중이 이용할 수 있게 된 발명은 신규성이 없어 특허를 받을 수 없다(특허법 제29조 제1항). 신규성 판단의 대상이 되는 발명은 청구범위에 기재된 사항에 의하여 확정되며, 출원발명과 공지발명을 대비하여 그 동일성 여부를 가린다. (특허법 제29조 제1항)

사안의 적용신규성은 출원발명이 출원 전 공지기술과 동일한지를 기준으로 판단하므로, 발명(A+B+C)이 공지된 지갑(A)·스마트폰 케이스(B)와 '동일한지'를 검토하여야 한다.

소결발명과 공지기술의 동일성 여부가 신규성의 핵심이다.

쟁점 2발명의 동일성 판단방법5점

문제 지문

“甲은 위와 같은 기술이 구현된 발명(A+B+C)에 대하여 특허출원을 한 다음”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“결국 이러한 목적을 달성할 수 있는 자성(磁性) 스마트폰 케이스 지갑을 발명하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“스마트폰 케이스 지갑에 스마트폰을 보관하더라도 스마트폰의 통신 기능이 저하되지 않고 유지되는 기술을 개발하기 위하여 연구하였고”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리발명의 동일성은 진보성과 구별되는 것으로서 두 발명의 기술적 구성이 동일한지 여부에 따르되 발명의 효과도 참작하여 판단한다. 기술적 구성에 차이가 있더라도 그 차이가 과제해결을 위한 구체적 수단에서 주지관용기술의 부가·삭제·변경 등에 지나지 않아 새로운 효과가 발생하지 않는 정도의 미세한 차이에 불과하면 두 발명은 실질적으로 동일하나, 그 정도를 벗어나면 통상의 기술자가 용이하게 도출할 수 있는 범위 내라고 하더라도 동일하다고 할 수 없다(대법원 2021. 9. 16. 선고 2017후2369 판결). 위 판결은 확대된 선출원(구 특허법 제29조 제3항)에 관한 판시이나, 신규성 판단에서의 발명의 동일성도 같은 실질적 동일성 기준으로 본다. (특허법 제29조 제1항)

사안의 적용출원발명은 A·B에 더하여 자석 결합 시 통신기능 저하를 방지하는 자성(磁性) 기술 구성(C)을 부가한 결합발명이다. C는 당업계에서 구현이 불가능하다고 인식되던 과제를 해결한 구체적 수단으로서 주지관용기술의 부가에 그치지 않고, 통신기능의 유지라는 새로운 효과를 낳으므로, 공지된 A·B와의 차이는 미세한 차이를 넘는다.

소결구성 C의 부가로 공지기술과의 동일성이 부정된다.

쟁점 3공지된 구성요소(A·B)의 존재와 신규성5점

문제 지문

“당시 지갑(A)과 스마트폰 케이스(B)는 각각 공지되어 있었다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲은 위와 같은 기술이 구현된 발명(A+B+C)에 대하여 특허출원을 한 다음”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리발명을 이루는 개개의 구성요소가 공지되어 있더라도, 그 결합으로 이루어진 청구항 발명 전체가 공지된 바 없으면 신규성은 부정되지 않는다. (특허법 제29조 제1항)

사안의 적용지갑(A)과 케이스(B)가 각각 공지되어 있었으나, A+B+C로 결합된 자성 스마트폰 케이스 지갑 자체가 출원 전 공지되었다는 사정은 없다.

소결구성요소 일부의 공지만으로 발명의 신규성이 부정되지 않는다.

쟁점 4구성 C(통신기능 유지기술)의 신규성 기여5점

문제 지문

“스마트폰 케이스 지갑에 스마트폰을 보관하더라도 스마트폰의 통신 기능이 저하되지 않고 유지되는 기술을 개발하기 위하여 연구하였고”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“결국 이러한 목적을 달성할 수 있는 자성(磁性) 스마트폰 케이스 지갑을 발명하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리종래 기술과 구별되는 새로운 기술적 구성을 부가한 결합발명은 그 부가된 구성으로 인하여 공지발명과 동일하다고 할 수 없다. (특허법 제29조 제1항)

사안의 적용자석 결합 시 통신기능이 저하되는 문제를 해결하여 통신기능을 유지하는 구성 C는 종래 공지되지 않은 새로운 기술적 요소이다.

소결구성 C로 인하여 발명은 공지발명과 동일하지 않다.

쟁점 5결론 — 신규성 충족 여부5점

문제 지문

“甲의 위 발명(A+B+C)이 ｢특허법｣ 제29조 제1항에 규정된 신규성 요건을 충족하는지 검토하시오”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기

“당시 지갑(A)과 스마트폰 케이스(B)는 각각 공지되어 있었다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리출원발명이 출원 전 공지발명과 동일하지 않으면 신규성 요건을 충족한다(특허법 제29조 제1항). (특허법 제29조 제1항)

사안의 적용발명(A+B+C)은 공지된 A·B와 구성이 동일하지 않고 그 결합발명이 공지된 바도 없으므로, 신규성이 부정되지 않는다.

소결발명(A+B+C)은 특허법 제29조 제1항의 신규성 요건을 충족한다.

제1문-225점

쟁점 6진보성의 의의와 판단기준5점

문제 지문

“甲의 위 발명(A+B+C)이 ｢특허법｣ 제29조 제2항에 규정된 진보성 요건을 충족하는지 검토하시오”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“당시 지갑(A)과 스마트폰 케이스(B)는 각각 공지되어 있었다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람이 출원 전에 공지된 발명에 의하여 용이하게 발명할 수 있는 것일 때에는 그 발명에 대하여는 특허를 받을 수 없다(특허법 제29조 제2항). 진보성 판단은 사후적 고찰(hindsight)을 배제하고, 출원 당시 통상의 기술자의 기술수준에서 공지기술로부터 청구항 발명에 이르는 것이 용이하였는지를 기준으로 한다. (특허법 제29조 제2항)

사안의 적용발명(A+B+C)이 통상의 기술자가 공지된 A·B로부터 용이하게 도출할 수 있는 것인지가 진보성 판단의 대상이다.

소결통상의 기술자의 용이도출 가능성을 기준으로 판단한다.

쟁점 7결합발명의 진보성 판단방법5점

문제 지문

“다만 자석을 이용하여 스마트폰 케이스와 지갑을 결합시킨 후 이에 스마트폰을 보관하는 경우 스마트폰의 통신 기능이 저하되는 문제가 있었고”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“결국 이러한 목적을 달성할 수 있는 자성(磁性) 스마트폰 케이스 지갑을 발명하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리청구항이 복수의 구성요소로 되어 있는 경우에는 각 구성요소가 유기적으로 결합한 전체로서의 기술사상이 진보성 판단의 대상이므로, 분해된 개별 구성요소들이 공지된 것인지 여부만을 따져서는 안 되고, 특유의 과제 해결원리에 기초하여 유기적으로 결합된 전체로서의 구성의 곤란성을 따지되, 결합된 전체 구성으로서의 발명이 갖는 특유한 효과도 함께 고려하여야 한다(대법원 2007. 9. 6. 선고 2005후3284 판결). (특허법 제29조 제2항)

사안의 적용A·B를 단순 결합하는 것이 아니라 통신기능 저하 문제를 해결하는 구성 C를 유기적으로 결합한 전체 기술사상을 대상으로 곤란성을 따져야 한다.

소결전체 결합구성의 곤란성과 효과를 종합 판단한다.

쟁점 8기술적 과제와 통상의 기술자의 인식5점

문제 지문

“다만 자석을 이용하여 스마트폰 케이스와 지갑을 결합시킨 후 이에 스마트폰을 보관하는 경우 스마트폰의 통신 기능이 저하되는 문제가 있었고”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“위와 같은 기술적인 문제로 인하여 자석형 스마트폰 케이스 지갑을 제작하는 것은 불가능하다고 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람들 사이에서 일반적으로 인식되고 있던 상황이었다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리출원 전 해당 기술분야에서 그 발명의 실현이 불가능하다고 일반적으로 인식되고 있었다는 사정은 구성의 곤란성을 뒷받침하는 유력한 자료가 된다. (특허법 제29조 제2항)

사안의 적용자석 결합 시 통신기능 저하로 인해 자석형 케이스 지갑 제작이 불가능하다고 통상의 기술자들 사이에 일반적으로 인식되고 있었으므로, 구성의 곤란성이 강하게 인정된다.

소결당업계의 부정적 인식은 구성 곤란성을 뒷받침한다.

쟁점 9구성의 곤란성과 효과의 현저성5점

문제 지문

“위와 같은 기술적인 문제로 인하여 자석형 스마트폰 케이스 지갑을 제작하는 것은 불가능하다고 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람들 사이에서 일반적으로 인식되고 있던 상황이었다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“결국 이러한 목적을 달성할 수 있는 자성(磁性) 스마트폰 케이스 지갑을 발명하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리통상의 기술자가 예측하기 어려운 기술적 과제를 해결하여 종래 기술이 달성하지 못한 효과를 거두었다면 구성의 곤란성과 효과의 현저성이 인정된다. (특허법 제29조 제2항)

사안의 적용발명은 종래 불가능하다고 여겨지던 '자석 결합과 통신기능 유지의 양립'을 실현하였으므로, 구성이 곤란하고 그 효과가 현저하다.

소결구성의 곤란성과 효과의 현저성이 모두 인정된다.

쟁점 10결론 — 진보성 충족 여부5점

문제 지문

“甲의 위 발명(A+B+C)이 ｢특허법｣ 제29조 제2항에 규정된 진보성 요건을 충족하는지 검토하시오”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“위와 같은 기술적인 문제로 인하여 자석형 스마트폰 케이스 지갑을 제작하는 것은 불가능하다고 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람들 사이에서 일반적으로 인식되고 있던 상황이었다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리통상의 기술자가 공지기술로부터 용이하게 발명할 수 없으면 진보성이 인정된다(특허법 제29조 제2항). (특허법 제29조 제2항)

사안의 적용당업계에서 불가능하다고 인식되던 과제를 해결한 발명은 통상의 기술자가 공지된 A·B로부터 용이하게 도출할 수 없는 것이다.

소결발명(A+B+C)은 특허법 제29조 제2항의 진보성 요건을 충족한다.

제1문-310점

쟁점 11진보성 판단자료로서 상업적 성공의 지위5점

문제 지문

“이용자들의 호응을 얻어 상업적 성공(commercial success)을 크게 거두었다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“2.에 따른 진보성 충족 여부를 판단함에 있어서 甲이 시장에 출시한 제품이‘상업적 성공’을 이루었다는 사실이 고려될 수 있는지 검토하시오”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리특허발명이 상업적으로 성공하였다는 점은 진보성을 인정하는 하나의 자료로 참고할 수는 있으나 부수적·간접적 사정에 불과하다(대법원 2004. 11. 12. 선고 2003후1512 판결, 대법원 2008. 5. 29. 선고 2006후3052 판결). (특허법 제29조 제2항)

사안의 적용甲의 제품이 상업적 성공을 크게 거둔 사정은 진보성 판단에서 보조적 참고자료로 고려될 여지가 있다.

소결상업적 성공은 진보성 판단의 참고자료로 고려될 수 있다.

쟁점 12상업적 성공만으로 진보성을 인정할 수 있는지5점

문제 지문

“그 발명의 구성요소로 이루어진 자성 스마트폰 케이스 지갑을 시장에 출시하였는데”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“2.에 따른 진보성 충족 여부를 판단함에 있어서 甲이 시장에 출시한 제품이‘상업적 성공’을 이루었다는 사실이 고려될 수 있는지 검토하시오”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리특허발명의 제품이 상업적으로 성공하였거나 출원 전에 오랫동안 실시한 사람이 없었다는 사정은 진보성을 인정하는 하나의 자료로 참고할 수 있지만 그러한 사정만으로 진보성이 인정된다고 할 수는 없고, 진보성 판단은 우선적으로 명세서에 기재된 발명의 목적, 구성 및 효과를 토대로 통상의 기술자가 선행기술로부터 용이하게 발명할 수 있는지에 따라 판단되어야 한다(대법원 2004. 11. 12. 선고 2003후1512 판결, 대법원 2008. 5. 29. 선고 2006후3052 판결). 상업적 성공은 광고·판매기법 등 기술 외적 요인에 의하여 생길 수도 있기 때문이다. (특허법 제29조 제2항)

사안의 적용상업적 성공이 발명의 기술적 특징에서 비롯된 것임이 인정되는 범위에서만 보조적으로 참작되며, 그 자체가 진보성을 좌우하는 본질적 사실은 아니다.

소결상업적 성공은 보조적 참고자료일 뿐 그것만으로 진보성을 인정할 수는 없다.

제1문-420점

쟁점 13특허권의 효력과 침해의 성립5점

문제 지문

“甲이 위 발명(A+B+C)에 대하여 특허권 설정등록을 받았다고 가정하자”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“乙이 그 후 甲으로부터 허락을 받지 않고 위 발명과 동일한 구성요소(A+B+C)로 이루어진 제품을 제조·판매하고 있다면”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리특허권자는 업으로서 그 특허발명을 실시할 권리를 독점하고(특허법 제94조), 특허발명의 보호범위는 청구범위에 적혀 있는 사항에 의하여 정하여진다(제97조). 정당한 권원 없는 제3자가 청구범위에 기재된 발명의 모든 구성요소를 그대로 포함하는 제품을 업으로 실시하면(구성요소 완비의 원칙) 특허권의 침해가 성립한다. (특허법 제94조)

사안의 적용乙은 설정등록된 발명과 동일한 구성요소(A+B+C)로 이루어진 제품을 제조·판매하므로 甲의 특허발명을 그대로 실시하고 있다.

소결乙의 행위는 특허권의 문언침해에 해당한다.

쟁점 14침해금지청구권5점

문제 지문

“乙이 그 후 甲으로부터 허락을 받지 않고 위 발명과 동일한 구성요소(A+B+C)로 이루어진 제품을 제조·판매하고 있다면”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“甲이 乙에 대하여 침해금지 및 손해배상을 청구할 수 있는지 검토하시오”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리특허권자는 자기의 권리를 침해한 자 또는 침해할 우려가 있는 자에 대하여 그 침해의 금지 또는 예방을 청구할 수 있다(특허법 제126조 제1항). (특허법 제126조)

사안의 적용甲은 허락 없이 동일 제품을 제조·판매하는 乙에 대하여 제조·판매의 금지와 침해물건의 폐기 등을 청구할 수 있다.

소결甲은 乙에 대하여 침해금지를 청구할 수 있다.

쟁점 15손해배상청구권과 과실의 추정5점

문제 지문

“乙이 그 후 甲으로부터 허락을 받지 않고 위 발명과 동일한 구성요소(A+B+C)로 이루어진 제품을 제조·판매하고 있다면”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“甲이 乙에 대하여 침해금지 및 손해배상을 청구할 수 있는지 검토하시오”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리특허권을 침해한 자에 대하여 손해배상을 청구할 수 있고, 침해자의 과실은 추정된다(특허법 제128조, 제130조). (특허법 제128조)

사안의 적용乙의 침해로 甲에게 손해가 발생하였고, 등록특허를 침해한 乙에게는 과실이 추정되므로 甲은 손해배상을 청구할 수 있다.

소결甲은 乙에 대하여 손해배상을 청구할 수 있다.

쟁점 16결론 — 청구의 인용 가부5점

문제 지문

“甲이 위 발명(A+B+C)에 대하여 특허권 설정등록을 받았다고 가정하자”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“甲이 乙에 대하여 침해금지 및 손해배상을 청구할 수 있는지 검토하시오”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리정당한 권원 없는 실시로 특허권 침해가 성립하면 침해금지청구와 손해배상청구가 모두 인용될 수 있다. (특허법 제126조)

사안의 적용乙은 권원 없이 동일 구성의 제품을 실시하여 甲의 특허권을 침해하였으므로, 침해금지 및 손해배상청구의 요건이 충족된다.

소결甲은 乙에 대하여 침해금지 및 손해배상을 청구할 수 있다.

제2문-125점

쟁점 17저작물의 의의와 창작성5점

문제 지문

“甲이 출제한 시험 문제가 ｢저작권법｣ 제2조 제1호에 규정된 ‘저작물’에 해당하는지 검토하시오”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

“대법원 판례를 활용하여 사실관계를 재구성하고 새로운 법적 쟁점을 추가하여 만든 사례를 문제은행으로 축적해 두고 그 안에서 문제를 출제해 왔다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리저작물은 인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물을 말한다(저작권법 제2조 제1호). 여기의 창작성은 완전한 의미의 독창성을 요구하는 것이 아니라, 어떤 작품이 남의 것을 단순히 모방한 것이 아니고 작자 자신의 독자적인 사상 또는 감정의 표현을 담고 있어 창작자의 개성이 어떠한 형태로든 드러나면 인정되기에 충분하다(대법원 2021. 6. 30. 선고 2019다268061 판결). (저작권법 제2조 제1호)

사안의 적용甲의 시험문제가 저작물이려면 사상·감정의 표현으로서 최소한의 창작성을 갖추어야 한다.

소결창작성의 존부가 저작물성 판단의 핵심이다.

쟁점 18사실·아이디어와 표현의 구별5점

문제 지문

“甲이 출제한 시험 문제가 ｢저작권법｣ 제2조 제1호에 규정된 ‘저작물’에 해당하는지 검토하시오”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

“대법원 판례를 활용하여 사실관계를 재구성하고 새로운 법적 쟁점을 추가하여 만든 사례를 문제은행으로 축적해 두고 그 안에서 문제를 출제해 왔다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리저작권의 보호대상은 사상·아이디어 자체가 아니라 이를 외부로 구체적으로 표현한 창작적 표현형식이다(아이디어·표현 이분법). (저작권법 제2조 제1호)

사안의 적용시험문제에 담긴 법적 쟁점·지식 자체는 보호되지 않으나, 질문의 문장표현과 답안의 표현형식은 보호대상이 될 수 있다.

소결시험문제의 표현형식에 한하여 저작물성이 문제된다.

쟁점 19시험문제의 창작성 인정 여부5점

문제 지문

“대법원 판례를 활용하여 사실관계를 재구성하고 새로운 법적 쟁점을 추가하여 만든 사례를”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리저작물로 보호되려면 남의 것을 베낀 것이 아니고 최소한도의 창작성이 있어야 하는바, 시험문제가 교과서·참고서 기타 교재의 일정한 부분을 발췌하거나 변형하여 구성된 측면이 있더라도, 출제자가 정신적인 노력과 고심 끝에 남의 것을 베끼지 아니하고 문제를 출제하였고 그 질문의 표현이나 제시된 답안의 표현에 최소한도의 창작성이 인정되면 저작물로 보호된다(대법원 1997. 11. 25. 선고 97도2227 판결). (저작권법 제2조 제1호)

사안의 적용甲은 기존 대법원 판결의 사실관계를 재구성하고 새로운 법적 쟁점을 추가하여 사례를 만든 후 이를 문제로 출제하였으므로, 질문의 표현에 출제자의 창조적 개성이 드러난다.

소결甲의 시험문제에는 최소한의 창작성이 인정된다.

쟁점 20기존 선례 활용과 창작성의 양립5점

문제 지문

“대법원 판례를 활용하여 사실관계를 재구성하고 새로운 법적 쟁점을 추가하여 만든 사례를”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리기존 자료의 일부를 발췌·변형하여 구성하였더라도 소재의 선택·배열·조합과 표현에 창작성이 있으면 저작물성이 부정되지 않는다(대법원 1997. 11. 25. 선고 97도2227 판결 참조). (저작권법 제2조 제1호)

사안의 적용甲은 기존 판결을 그대로 옮긴 것이 아니라 사실관계를 재구성하고 쟁점을 추가하여 독자적 사례로 변형하였으므로, 선례 활용 사실만으로 창작성이 부정되지 않는다.

소결선례를 활용하였다는 사정만으로 창작성이 부정되지 않는다.

쟁점 21결론 — 저작물 해당 여부5점

문제 지문

“甲이 출제한 시험 문제가 ｢저작권법｣ 제2조 제1호에 규정된 ‘저작물’에 해당하는지 검토하시오”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

“대법원 판례를 활용하여 사실관계를 재구성하고 새로운 법적 쟁점을 추가하여 만든 사례를”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리사상·감정의 창작적 표현으로서 최소한의 창작성을 갖추면 저작물에 해당한다(저작권법 제2조 제1호). (저작권법 제2조 제1호)

사안의 적용甲의 시험문제는 사례의 재구성과 쟁점 추가, 질문·답안의 표현에 창작성이 인정되므로 저작물에 해당한다.

소결甲의 시험문제는 저작권법 제2조 제1호의 저작물에 해당한다.

제2문-225점

쟁점 22공표권의 의의5점

문제 지문

“乙이 기출문제를 위 블로그에 게시하여 공유하는 행위가 ｢저작권법｣ 제11조에 규정된 공표권의 침해에 해당하는지 검토하시오”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“시험 때마다 문제지를 회수하여 문제가 대외적으로 유출되는 것을 통제해 왔다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

사안의 적용공표권은 미공표 저작물을 대상으로 하므로, 甲의 시험문제가 아직 공표되지 않은 상태였는지가 먼저 문제된다.

소결대상 저작물의 미공표 상태가 공표권 침해의 전제이다.

쟁점 23시험문제의 미공표 상태5점

문제 지문

“시험 때마다 문제지를 회수하여 문제가 대외적으로 유출되는 것을 통제해 왔다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“위 동아리 블로그에는 현재 로스쿨 재학생들뿐만 아니라 졸업생들을 포함하여 전체 약 150명의 회원들이 접근할 수 있다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리공표는 저작물을 공중에게 공개하는 것이고(저작권법 제2조 제25호), 공중에는 특정 다수인도 포함된다(제2조 제32호). 다만 공개 여부는 저작자의 의사와 제시의 실질에 비추어 판단할 것이므로, 저작자가 공표하지 않겠다는 결정을 유지한 채 특정한 목적 범위 안에서 일시적으로 열람하게 하고 그 밖으로의 전파를 통제하였다면 특정 다수인에게 제시하였다는 사정만으로 공중에게 공개하였다고 볼 수 없어 미공표 상태가 유지된다고 본다. 이와 달리 특정 다수인에게 제시한 이상 이미 공표되었다고 보는 견해도 있다. (저작권법 제11조)

사안의 적용甲이 시험을 시행하며 수강생들(특정 다수인)에게 문제지를 나누어 준 것은 응시라는 목적에 한정된 일시적 열람에 그치고, 甲은 시험 때마다 문제지를 회수하여 외부 유출을 통제함으로써 문제를 공표하지 않겠다는 결정을 일관되게 유지하여 왔다. 따라서 이는 공중이 저작물에 접근·이용할 수 있는 상태로 둔 공개라고 볼 수 없다. 이 점에서 乙이 재학생·졸업생 약 150명의 회원이 언제든 접근할 수 있도록 블로그에 상시 게시한 것(공중에 대한 공개)과 구별된다.

소결甲의 시험문제는 미공표 저작물이다.

쟁점 24乙의 게시행위가 '공표'에 해당하는지5점

문제 지문

“기억에 의존하여 기출문제에 대한 족보를 만들어 이를 ‘A 로스쿨 저작권법 연구’라는 명칭의 동아리 블로그에 게시하여 공유하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“위 동아리 블로그에는 현재 로스쿨 재학생들뿐만 아니라 졸업생들을 포함하여 전체 약 150명의 회원들이 접근할 수 있다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

사안의 적용乙은 약 150명의 회원이 접근할 수 있는 동아리 블로그에 기출문제를 게시하였으므로, 이는 공중에 대한 공개로서 공표에 해당한다.

소결乙의 블로그 게시는 공표에 해당한다.

쟁점 25재현물의 실질적 동일성과 공표권 대상성5점

문제 지문

“乙이 기억에 의존하여 만든 기출문제는 교수 甲이 실제 출제한 문제와 비교하였을 때, 몇 개의 단어와 사소한 표현의 차이만 있을 뿐 거의 동일하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

사안의 적용乙이 만든 족보는 甲의 출제문제와 몇 개의 단어·사소한 표현 차이만 있을 뿐 거의 동일하므로, 실질적으로 甲의 미공표 저작물을 공개한 것이다.

소결실질적으로 동일한 재현물의 게시는 甲 저작물의 공표에 해당한다.

쟁점 26결론 — 공표권 침해 여부5점

문제 지문

“乙이 기출문제를 위 블로그에 게시하여 공유하는 행위가 ｢저작권법｣ 제11조에 규정된 공표권의 침해에 해당하는지 검토하시오”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“기억에 의존하여 기출문제에 대한 족보를 만들어 이를 ‘A 로스쿨 저작권법 연구’라는 명칭의 동아리 블로그에 게시하여 공유하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

사안의 적용甲의 공표 결정 없이 乙이 미공표 시험문제와 실질적으로 동일한 족보를 블로그에 게시하여 공중에 공개하였으므로, 甲의 공표권이 침해되었다.

제2문-330점

쟁점 27저작재산권의 유형(제16조~제18조)5점

문제 지문

“乙이 기출문제를 위 블로그에 게시하여 공유하는 행위가 ｢저작권법｣ 제16조 내지 제18조에 규정된 저작재산권 가운데 어느 권리를 침해하는지 검토하시오”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

사안의 적용乙의 블로그 게시행위가 위 세 권리 중 어느 권리의 행위태양에 해당하는지를 게시의 구체적 양태에 따라 특정하여야 한다.

소결복제·공연·공중송신 중 침해되는 권리를 행위태양으로 특정한다.

쟁점 28복제권 침해 여부(제16조)5점

문제 지문

“기억에 의존하여 기출문제에 대한 족보를 만들어 이를 ‘A 로스쿨 저작권법 연구’라는 명칭의 동아리 블로그에 게시하여 공유하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙이 기출문제를 위 블로그에 게시하여 공유하는 행위가 ｢저작권법｣ 제16조 내지 제18조에 규정된 저작재산권 가운데 어느 권리를 침해하는지 검토하시오”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

사안의 적용乙이 기출문제를 블로그에 게시하기 위해 글을 작성하여 서버에 저장한 행위는 저작물을 유형물에 고정한 것으로서 복제에 해당한다.

소결블로그 게시를 위한 서버 저장은 복제권 침해에 해당한다.

쟁점 29공중송신권 침해 여부(제18조)5점

문제 지문

“기억에 의존하여 기출문제에 대한 족보를 만들어 이를 ‘A 로스쿨 저작권법 연구’라는 명칭의 동아리 블로그에 게시하여 공유하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“위 동아리 블로그에는 현재 로스쿨 재학생들뿐만 아니라 졸업생들을 포함하여 전체 약 150명의 회원들이 접근할 수 있다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리공중송신은 저작물 등을 공중이 수신하거나 접근하게 할 목적으로 무선 또는 유선통신의 방법에 의하여 송신하거나 이용에 제공하는 것을 말하고(저작권법 제2조 제7호), 그중 전송은 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 접근할 수 있도록 저작물을 이용에 제공하는 것을 말한다(제2조 제10호). 저작자는 그 저작물을 공중송신할 권리를 가진다(제18조). (저작권법 제18조)

사안의 적용乙은 회원들이 각자 원하는 때에 접근할 수 있도록 블로그에 기출문제를 게시하였으므로, 이는 전송 형태의 공중송신에 해당한다.

소결블로그 게시·공유는 공중송신권(전송) 침해에 해당한다.

쟁점 30'공중'에 대한 제공의 인정5점

문제 지문

“위 동아리 블로그에는 현재 로스쿨 재학생들뿐만 아니라 졸업생들을 포함하여 전체 약 150명의 회원들이 접근할 수 있다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

사안의 적용재학생과 졸업생을 포함하여 약 150명의 회원이 접근할 수 있으므로, 이는 특정 다수인인 공중에 대한 제공으로 평가된다.

소결약 150명이 접근 가능한 블로그 게시는 공중에 대한 제공이다.

쟁점 31공연권(제17조) 해당 여부5점

문제 지문

“기억에 의존하여 기출문제에 대한 족보를 만들어 이를 ‘A 로스쿨 저작권법 연구’라는 명칭의 동아리 블로그에 게시하여 공유하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙이 기출문제를 위 블로그에 게시하여 공유하는 행위가 ｢저작권법｣ 제16조 내지 제18조에 규정된 저작재산권 가운데 어느 권리를 침해하는지 검토하시오”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

사안의 적용乙의 행위는 동일 장소에서의 상연·재생이 아니라 정보통신망을 통한 게시이므로, 공연권의 행위태양에는 포섭되지 않는다.

소결乙의 게시행위는 공연권 침해에는 해당하지 않는다.

쟁점 32결론 — 침해되는 저작재산권의 특정5점

문제 지문

“乙이 기출문제를 위 블로그에 게시하여 공유하는 행위가 ｢저작권법｣ 제16조 내지 제18조에 규정된 저작재산권 가운데 어느 권리를 침해하는지 검토하시오”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“기억에 의존하여 기출문제에 대한 족보를 만들어 이를 ‘A 로스쿨 저작권법 연구’라는 명칭의 동아리 블로그에 게시하여 공유하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리타인의 저작물을 무단으로 서버에 저장하여 정보통신망에 게시하면 복제권(저작권법 제16조)과 공중송신권 중 전송(제18조)에 관한 권리가 침해된다. 한편 신탁관리 저작물을 이용하여 작성한 평가문제를 시험 종료 후에도 홈페이지에 게시하여 누구든지 내려받을 수 있게 둔 행위는 구 저작권법 제35조의3의 공정이용에 해당하지 않는다고 본 사례가 있다(대법원 2024. 7. 11. 선고 2021다272001 판결). (저작권법 제18조)

사안의 적용乙은 甲의 시험문제를 무단으로 복제하여 블로그에 게시·전송하였으므로, 복제권(제16조)과 공중송신권(제18조)이 침해된다.

소결乙은 甲의 복제권(제16조)과 공중송신권(제18조)을 침해한다.

근거 법령·판례

공식 문제·정답은 법무부 변호사시험 게시자료를, 근거 법령·판례는 국가법령정보센터(law.go.kr) 대조(fail-closed)로 검증했습니다. 인용 판례·법령 링크는 모두 국가법령정보센터 원문으로 직결됩니다. 법률 자문이 아닙니다.

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