제15회 변호사시험 국제법(선택과목) 선택과목 금답안

법리. 국제위법행위로 인한 국가책임은 ① 작위 또는 부작위가 국제법상 그 국가에 귀속되고(주관적 요건), ② 그 행위가 그 국가의 국제의무 위반을 구성할 것(객관적 요건)이라는 두 요건이 충족될 때 성립한다(ILC 2001 국가책임초안 제2조). 고의·과실이나 손해의 발생은 성립의 일반적 요건이 아니며, 위법성은 국내법이 아니라 국제법에 의하여 결정된다(제3조).

포섭. 이 사안에서 B국 이주민에 대한 차별조치를 직접 실행한 주체는 정규 국가기관이 아니라 의사들이 자발적으로 조직한 자율방범단, 즉 사인(私人)이다. 따라서 그 행위가 과연 A국에 귀속될 수 있는지가 국가책임 성립의 선결문제가 되고, 귀속이 인정될 때 비로소 협약·국제인권법상 의무위반 여부를 판단할 수 있다.

결론. 귀속(제4·5·8·9조) 판단 후 의무위반을 검토한다.

법리. 국가에 귀속되는 행위는 원칙적으로 국가기관의 행위(제4조), 공권력의 행사를 위임받은 자의 행위(제5조), 국가의 지시 또는 지휘·통제 하에 행동한 자의 행위(제8조)에 한정된다. 순수한 사인이나 사적 단체의 행위는 원칙적으로 국가에 귀속되지 아니하며, 국가는 사인의 행위 자체가 아니라 이를 방지·처벌하지 못한 자신의 부작위에 대하여만 책임을 질 수 있다.

포섭. 자율방범단은 A국이 법령으로 설립·임명한 기관이 아니고(제4조 부적용), 공권력 행사를 정식으로 위임받은 바도 없으며(제5조 부적용), A국의 구체적 지시나 실효적 통제 아래에서 차별행위를 한 것도 아니다(제8조 부적용). 따라서 제4·5·8조의 일반적 귀속경로로는 그 행위를 A국에 귀속시키기 어렵다.

결론. 제4·5·8조에 의한 귀속은 인정되기 어렵다.

법리. 공적 당국의 부재 또는 마비로 공권력의 행사가 요청되는 상황에서, 사인이 사실상 공권력적 기능을 행사한 경우 그 행위는 국가에 귀속된다(제9조). 이는 혁명·무력충돌·자연재해 등으로 정규 국가기능이 붕괴된 예외적 상황에서 사실상의 통치행위를 국가에 귀속시키는 법리로, ⅰ) 정상적 공권력의 부재·마비, ⅱ) 공권력 행사가 요청되는 사정, ⅲ) 사인이 실제로 공권력적 기능을 행사하였을 것을 요건으로 한다.

포섭. 이 사안에서는 초대형 지진으로 공공기관과 경찰서가 파괴되고 국가행정이 사실상 마비되어 정상적 공권력이 부재하였고, 치안유지·전염병 통제 등 공권력 행사가 절실히 요청되는 상황이었다. 자율방범단은 이러한 공백 속에서 치안유지, 이동제한, 의약품·식량 배급통제 등 본래 국가가 담당할 공적 기능을 사실상 대행하였고, B국 이주민에 대한 차별조치도 그 공적 기능 행사의 일환이었다.

결론. 제9조의 요건을 충족하여 차별조치는 A국에 귀속된다.

법리. 국가의 행위가 그 행위 당시 유효하게 그 국가를 구속하는 국제의무에 합치하지 아니하면 국제의무 위반이 성립하며, 그 의무의 연원(조약·관습)은 문제되지 아니한다(제12조). 조약상 의무는 당사국을 구속하고 신의에 좇아 이행되어야 한다(조약법협약 제26조).

포섭. 「이주민 차별금지협약」은 당사국에 이주민의 기본적 인권을 보장하고 내국민과 동등한 사회·경제적 서비스를 부여할 의무를 부과한다. 그런데 A국에 귀속되는 조치는 오로지 B국 이주민만을 표적으로 삼아 이동을 제한하고 의약품·식량 배급에서 배제하였으므로, 협약이 요구하는 내국민 동등대우의무에 정면으로 반한다.

결론. 협약상 평등대우의무 위반이 성립한다.

법리. 전염병이 창궐하는 재난상황에서 특정 집단을 의약품·식량 배급에서 배제하는 것은 차별금지원칙과 함께 생명권·건강권 등 국제인권법상 핵심적 보호의무에 저촉될 수 있다. 이러한 인권보장의무는 비상사태에서도 그 본질적 내용이 침해되어서는 아니 되는 제약을 받는다.

포섭. 치사율 높은 전염병이 확산되는 상황에서 B국 이주민을 의약품 배급에서 배제한 조치는 그들의 생존을 직접 위협하는 것으로, 단순한 서비스 차별을 넘어 생명·건강에 관한 국제인권법상 의무의 위반으로 평가될 여지가 크다.

결론. 생명권 보호·비차별의무 위반이 중첩 성립한다.

법리. 귀속과 의무위반이 인정되더라도 위법성조각사유가 존재하면 위법성이 조각된다. 국가책임초안은 동의(제20조), 자위(제21조), 대응조치(제22조), 불가항력(제23조), 조난(제24조), 긴급피난(제25조)을 규정한다. 다만 이는 의무 자체를 소멸시키는 것이 아니라 해당 기간 위법성을 조각할 뿐이며, 사정이 종료되면 의무이행이 재개된다.

포섭. A국은 지진이라는 불가항력적 사정과 전염병 대응이라는 본질적 이익 보호를 들어 위법성조각을 주장할 수 있다. 다만 불가항력(제23조)은 의무이행을 '실질적으로 불가능'하게 하는 저항할 수 없는 힘을 요하므로, 특정 집단을 선별하여 배제한 차별조치에는 그대로 적용되기 어렵고, 긴급피난(제25조)의 엄격한 요건을 중심으로 검토함이 타당하다.

결론. 특히 전염병 대응을 명분으로 한 긴급피난(제25조) 원용 가능성을 중점 검토한다.

법리. 긴급피난은 ① 중대하고 급박한 위험으로부터 국가의 본질적 이익을 보호하기 위한 유일한 수단이고, ② 그 의무의 상대국이나 국제공동체 전체의 본질적 이익을 중대하게 침해하지 아니하는 경우에 한하여 원용할 수 있다(제25조 제1항). 또한 ③ 문제된 의무가 긴급피난의 원용을 배제하거나, ④ 국가 스스로 위난상황의 발생에 기여한 경우에는 원용할 수 없다(제25조 제2항).

포섭. 전염병 통제는 A국의 본질적 이익에 해당할 수 있으나, B국 이주민만을 표적으로 배급에서 배제한 차별조치가 위난 대처의 '유일한 수단'이라 보기 어렵고(비차별적 방역수단이 가능), 오히려 상대국 국민의 생명이라는 본질적 이익을 중대하게 침해한다. 따라서 긴급피난의 요건을 충족한다고 보기 어렵다.

결론. 유일수단성·비례성 요건을 충족하지 못한다.

법리. 어떠한 위법성조각사유도 일반국제법의 강행규범(jus cogens)에서 발생하는 의무와 합치하지 아니하는 행위의 위법성을 조각할 수 없다(제26조). 인종·국적에 따른 체계적 차별의 금지 및 생명권의 핵심은 강행규범적 성격을 가질 수 있다.

포섭. B국 이주민에 대한 생명에 직결되는 체계적 차별이 강행규범 위반에 이른다면, 불가항력·긴급피난 등 어떠한 위법성조각사유로도 그 위법성이 조각될 수 없다. 결국 A국의 차별조치는 제9조에 의하여 A국에 귀속되고, 협약·국제인권법상 의무위반을 구성하며, 위법성조각사유로 정당화되지 아니하므로 A국의 국가책임이 성립한다.

결론. A국은 협약·국제인권법 위반에 따른 국가책임을 지며, 위법성조각사유는 요건 미충족 또는 제26조에 의해 원용할 수 없다.

법리. 대응조치는 타국의 선행 국제위법행위에 대응하여 피해국이 가해국에 대한 자국의 국제의무 이행을 일시적으로 정지함으로써 가해국의 의무이행을 유도하는 자력구제 수단으로, 그 자체로는 의무위반이지만 일정 요건 하에 위법성이 조각된다(국가책임초안 제22조, 제49조).

포섭. B국이 A국에 대하여 취한 강제퇴원·대사 구금 조치가 A국의 선행 위법행위(차별조치)에 대한 대응조치로서 적법한지 문제된다. 대응조치의 적법성은 선행 위법행위의 존재, 목적의 정당성, 비례성, 금지된 대상의 회피라는 요건의 충족 여부에 달려 있다.

결론. 선행위법·목적·요건·한계를 차례로 검토한다.

법리. 대응조치는 그 상대국의 선행하는 국제위법행위가 실제로 존재할 것을 전제로 하며(제49조 제1항), 선행 위법행위가 없거나 그에 대한 책임이 인정되지 않는 경우 대응조치 역시 위법하다. 대응조치를 취하기 전 원칙적으로 가해국에 의무이행을 요구하고 그 결정을 통고하여 교섭을 제의하여야 한다(제52조 제1항).

포섭. 앞서 본 바와 같이 A국의 차별조치는 협약·국제인권법상 의무위반으로 A국에 귀속되는 선행 위법행위에 해당한다. 따라서 선행 위법행위의 존재라는 전제는 충족된다.

결론. 대응조치의 전제인 선행 국제위법행위 요건은 충족된다.

법리. 대응조치는 가해국으로 하여금 그 의무(중지·재발방지·배상)를 이행하도록 유도하는 데 목적이 있어야 하고, 가해국을 처벌·응징하려는 보복(retaliation)이어서는 아니 된다. 또한 대응조치는 가능한 한 정지된 의무의 이행 재개가 가능하도록 가역적(reversible) 수단을 택하여야 한다(제49조 제2항·제3항).

포섭. B국의 강제퇴원·대사 구금은 A국의 차별조치 중단을 유도하기 위한 것이라기보다 응징적 성격이 강하고, 특히 대사의 구금은 회복하기 어려운 침해를 수반하므로 대응조치가 추구해야 할 이행유도·가역성 요건과 부합하기 어렵다.

결론. 강제퇴원은 대응조치의 목적·가역성 요건에 어긋난다.

법리. 대응조치는 문제된 국제위법행위의 중대성과 침해된 권리를 고려하여 입은 피해에 비례하여야 한다(제51조). 비례성을 결한 과도한 대응조치는 그 자체로 위법하다.

포섭. A국 차별조치로 인한 B국의 피해 정도와 비교할 때, B국이 자국 내 A국 국민 전체를 강제퇴원시키고 외교관을 구금하는 것은 침해된 권리에 비하여 과도하여 비례성의 한계를 벗어날 우려가 크다.

결론. 강제퇴원은 비례성 한계를 일탈한다.

법리. 대응조치는 ① 무력사용 금지의무, ② 기본적 인권 보호의무, ③ 복구가 금지되는 인도적 성격의 의무, ④ 일반국제법 강행규범상의 의무에는 영향을 미칠 수 없다(제50조 제1항). 즉 인권의 보호를 내용으로 하는 의무는 대응조치에 의하여 정지될 수 없다.

포섭. B국의 A국 국민에 대한 강제퇴원이 그 국민들의 기본적 인권을 침해하는 방식으로 이루어진다면, 이는 제50조 제1항이 대응조치로 침해할 수 없도록 정한 인권 보호의무에 저촉되어 대응조치로 정당화될 수 없다.

결론. 강제퇴원은 침해 금지 의무를 건드려 대응조치로 정당화될 수 없다.

법리. 대응조치를 취하는 국가는 외교사절·영사·공관 및 문서의 불가침을 보장하는 의무를 계속 이행하여야 한다(제50조 제2항 (b)). 외교관의 신체의 불가침(외교관계협약 제29조)은 대응조치의 대상에서 배제되며, 접수국은 외교관을 체포·구금할 수 없고 다만 기피인물(persona non grata)로 선언하여 퇴거를 요구할 수 있을 뿐이다(제9조).

포섭. B국이 A국 대사를 구금한 것은 외교관의 신체적 불가침을 정면으로 침해하는 것으로, 제50조 제2항이 대응조치 중에도 준수하도록 정한 외교관 불가침 의무에 위반된다.

결론. 외교 불가침은 대응조치의 대상이 될 수 없다.

법리. 외교관에 대하여 접수국이 취할 수 있는 적법한 조치는 기피인물 선언과 퇴거요구에 그치며, 구금은 어떠한 경우에도 대응조치로 허용되지 아니한다. 외교관계법은 그 자체로 자기완비적 제도(self-contained regime)로서 위반에 대한 구제수단을 내부에 두고 있다.

포섭. 따라서 B국의 대사 구금은 대응조치의 한계를 정한 제50조와 외교관계협약 제29조에 위반되어 위법성이 조각되지 아니하고, 오히려 B국의 새로운 국제위법행위를 구성한다.

결론. 대사 구금은 대응조치로 정당화될 수 없다.

법리. 대응조치는 선행 위법행위·이행유도 목적·비례성·금지대상 회피의 요건을 모두 충족하여야 적법하다.

포섭. 강제퇴원은 비례성과 기본적 인권 보호의무의 한계 문제가 있고, 대사 구금은 외교관 불가침에 정면으로 반하여 어느 모로 보나 대응조치로 정당화될 수 없다.

결론. B국의 강제퇴원은 비례성 위반의 소지가 크고, 대사 구금은 제50조·외교관계협약 위반으로 위법하여 대응조치로 정당화되지 아니한다.

법리. 조약에 서명하였으나 아직 비준하지 아니한 국가는, 비준·수락·승인의 의사를 명백히 표시하기 전까지 그 조약의 대상과 목적을 저해하는 행위를 삼갈 의무를 진다(조약법협약 제18조). 이는 신의성실 원칙에서 도출되는 '잠정적 의무'로서 조약의 발효 전이라도 서명국을 구속한다.

포섭. A국은 문제된 조약에 서명만 하고 비준 전 상태이므로, 조약상 본래의 이행의무를 지지는 않으나 제18조에 따라 그 대상·목적을 저해하지 아니할 잠정적 의무를 부담한다. 따라서 매각행위가 그 대상·목적을 저해하는지가 쟁점이 된다.

결론. A국에 제18조의 잠정의무가 적용된다.

법리. 제18조 위반은 조약의 본질적 목적 달성을 실질적으로 불가능하게 하거나 그 핵심을 훼손하는 행위가 있을 때 인정되며, 단순히 장래 이행을 곤란하게 하는 정도로는 부족하다.

포섭. A국이 조약의 대상이 되는 목적물을 제3자에게 매각하여 비준 후 조약의 이행 자체를 불가능하게 만들었다면, 이는 조약의 대상·목적을 실질적으로 저해하는 행위로서 제18조의 잠정적 의무 위반에 해당한다.

결론. 매각은 조약의 대상·목적을 저해한다.

법리. 서명국은 비준 전에도 조약의 대상·목적을 저해하지 아니할 의무를 진다(제18조).

포섭. A국의 매각이 조약의 대상·목적을 저해한다면 제18조 위반이 성립하고, 그러하지 아니하다면 위반은 부정된다.

결론. 매각이 조약의 대상·목적을 실질적으로 저해하는 경우 A국은 제18조의 잠정적 의무를 위반한 것이다.

법리. 조약체결에 관한 국가의 동의표시가 다른 교섭국에 의한 자국 대표의 부패(corruption)를 통하여 얻어진 경우, 그 국가는 동의를 무효로 하는 사유로 부패를 원용할 수 있다(조약법협약 제50조). 이는 상대적 무효사유로서, 피해국이 원용하여야 비로소 무효의 효과가 발생한다.

포섭. 사안에서 A국 대표의 조약체결 동의가 상대 교섭국의 부패행위에 의하여 얻어졌다면, A국은 제50조에 따라 부패를 무효사유로 원용하여 자국의 기속적 동의의 효력을 다툴 수 있다.

결론. B국은 제50조의 부패를 무효사유로 원용할 수 있다.

법리. 국가는 사실을 안 후 명시적으로 조약의 유효성을 인정하거나, 그 행태에 비추어 조약의 효력을 묵인한 것으로 보아야 하는 경우에는 무효사유를 원용할 권리를 상실한다(제45조). 다만 이러한 원용권 상실은 강박 등 절대적 무효사유에는 적용되지 아니한다.

포섭. A국이 부패 사실을 알고도 조약을 유효한 것으로 명시적으로 승인하였거나 장기간 이의 없이 이행하여 묵인한 사정이 있다면 제45조에 의하여 무효 원용권을 상실할 수 있으나, 그러한 사정이 없는 한 A국은 여전히 부패를 원용할 수 있다.

결론. 원용권 상실 사유는 없어 B국은 여전히 무효를 원용할 수 있다.

법리. 조약의 무효·종료·탈퇴·시행정지 사유의 원용은 원칙적으로 조약 전체에 대하여만 행사할 수 있다(제44조 제1항·제2항, 불가분의 원칙). 다만 ① 문제된 조항이 그 적용상 나머지 부분과 분리될 수 있고, ② 그 조항의 수락이 상대방의 본질적 기초가 아니었으며, ③ 나머지 부분의 계속 이행이 부당하지 아니한 경우에는 그 조항에 한하여 분리 원용할 수 있다(제44조 제3항).

포섭. 원칙적으로 A국은 조약 전체의 무효를 원용하여야 하나, 부패와 관련된 특정 조항만이 문제되고 그 분리가 위 요건을 충족한다면 가분성의 적용 여부가 검토될 수 있다.

결론. 제44조 제3항의 가분성 요건을 일응 충족한다.

법리. 제49조(기만)와 제50조(부패)의 경우, 무효를 원용할 수 있는 국가는 조약 전체에 대하여 원용하거나, 제44조 제3항을 조건으로 특정 조항에 한정하여 원용할지를 선택할 수 있다(제44조 제4항). 즉 부패의 경우 피해국에게 전부무효와 일부무효 사이의 선택권이 인정된다.

포섭. 따라서 A국은 부패에 의한 무효를 조약 전체에 대하여 원용할 수도 있고, 제44조 제3항의 분리요건이 충족되는 한 부패와 관련된 조항에 한정하여 원용할 수도 있는 선택권을 가진다.

결론. B국은 제15조만 분리해 무효로 하고 나머지 조항의 효력을 유지할 수 있다.

법리. 대표의 부패는 상대적 무효사유이며(제50조), 피해국은 전부무효와 일부무효의 선택권을 가진다(제44조 제4항).

포섭. A국은 원용권을 상실하지 아니하는 한 부패를 무효사유로 원용할 수 있고, 조약 전체 또는 제44조 제3항의 요건을 갖춘 특정 조항에 한정하여 무효를 주장할 수 있다.

결론. A국은 제50조의 부패를 원용하여 조약 전체 또는 분리요건을 갖춘 특정 조항의 무효를 선택적으로 주장할 수 있다.

법리. 수입국은 수입품에 대하여 동종 국내상품에 부과되는 것을 초과하는 내국세를 직접·간접으로 부과하여서는 아니 된다(GATT 제3조 제2항 제1문). 동종성(likeness)은 상품의 물리적 특성·최종용도·소비자기호·관세분류 등을 종합하여 판단한다.

포섭. C국의 수입품과 수입국의 국내 동종상품 사이에 동종성이 인정됨에도 수입품에만 더 높은 탄소세를 부과한다면, 이는 동종 국내상품을 초과하는 내국세 부과로서 제3조 제2항의 내국민대우 위반에 해당한다.

결론. 제1조치는 GATT 제3조 제2항(내국민대우) 위반의 제소사유가 된다.

법리. 어느 체약국이 다른 국가의 상품에 부여하는 이익·특전·특권·면제는 모든 다른 체약국의 동종상품에 즉시·무조건적으로 부여되어야 한다(GATT 제1조, 최혜국대우원칙). 원산지에 따른 차별은 금지된다.

포섭. 수입국이 특정 국가의 동종상품에는 낮은 세율을, C국 상품에는 높은 세율을 적용하여 원산지에 따라 차별한다면, 즉시·무조건적 동등대우를 요구하는 제1조의 최혜국대우의무에 위반된다.

결론. 제1조치는 제1조(MFN) 위반의 제소사유도 된다.

법리. 수입품은 그 국내 판매·판매를 위한 제공·구매·운송·분배·사용에 관한 모든 법령·요건에 관하여 국내 동종상품보다 불리한 대우를 받아서는 아니 된다(GATT 제3조 제4항). 부가적 인증·증명서 요건이 수입품에만 부담을 가중한다면 '불리한 대우'가 된다.

포섭. 수입국이 C국 수입품에 대하여만 추가적인 증명서 제출을 요구하여 시장진입에 불리한 경쟁조건을 조성한다면, 이는 동종 국내상품보다 불리한 대우로서 제3조 제4항의 규제상 내국민대우 위반에 해당한다.

결론. 제2조치는 제3조 제4항(규제상 내국민대우) 위반의 제소사유가 된다.

법리. C국은 차별과세(제3조 제2항), 원산지 차별(제1조), 규제상 차별(제3조 제4항)을 각 제소사유로 삼을 수 있다.

포섭. 제1조치인 탄소세는 내국민대우(제3조 제2항)와 최혜국대우(제1조) 위반을, 제2조치인 증명서 요구는 규제상 내국민대우(제3조 제4항) 위반을 각각 구성한다.

결론. C국은 제3조 제2항·제1조·제3조 제4항 위반을 제소사유로 주장할 수 있다.

법리. GATT 제20조의 일반예외는 ① 먼저 문제된 조치가 (a)~(j)의 개별 예외사유에 잠정적으로 해당하는지를 심사하고, ② 다음으로 두문(chapeau)의 요건, 즉 동일한 조건에 있는 국가 간 자의적·정당화될 수 없는 차별의 수단이나 국제무역에 대한 위장된 제한에 해당하지 아니하는지를 심사하는 2단계 구조로 운영된다.

포섭. 수입국이 탄소세·증명서 요구를 제20조로 정당화하려면, 먼저 (b)호 또는 (g)호의 개별요건을 충족함을 입증한 뒤, 그 적용방식이 두문에 위반되지 아니함을 추가로 입증하여야 한다.

결론. 각 호 → 두문의 2단계로 검토한다.

법리. 제20조 (b)호는 인간·동식물의 생명 또는 건강의 보호에 '필요한(necessary)' 조치를 예외로 인정한다. 필요성은 보호이익의 중요성, 조치의 기여도, 무역제한 효과를 형량하고, 합리적으로 이용가능한 덜 무역제한적인 대안이 있는지를 함께 고려하여 판단한다.

포섭. 탄소배출 저감을 통한 건강·환경 보호가 보호목적이라 하더라도, 수입품에만 차별적으로 부담을 지우는 방식보다 덜 무역제한적인 대안이 합리적으로 이용가능하다면 그 '필요성'이 부정될 수 있다.

결론. (b)호의 '필요성'을 충족한다고 보기 어렵다.

법리. 제20조 (g)호는 유한천연자원의 보존에 '관련된(relating to)' 조치로서 국내의 생산·소비 제한과 함께 시행되는 경우를 예외로 인정한다. 조치와 보존목적 사이에 실질적 관련성이 있어야 하고, 국내 제한과 병행하여 공평하게 시행되어야 한다.

포섭. 청정대기 등 유한천연자원의 보존이 목적이라면 (g)호 해당이 검토될 수 있으나, 국내 동종상품에 대한 상응하는 제한 없이 수입품에만 부담을 부과한다면 '국내 제한과 병행' 요건을 갖추지 못하여 (g)호의 정당화가 부정될 수 있다.

결론. (g)호의 관련성·병행제한 요건을 충족한다고 보기 어렵다.

법리. 개별 예외사유에 해당하더라도, 그 조치가 동일한 조건이 지배하는 국가 간에 자의적이거나 정당화될 수 없는 차별의 수단이 되거나 국제무역에 대한 위장된 제한이 되는 방식으로 적용되어서는 아니 된다(제20조 두문).

포섭. 수입국의 조치가 C국 등 특정국에만 차별적으로 적용되고 진정한 환경보호보다 자국산업 보호를 위장한 것이라면 두문의 요건을 충족하지 못하여 제20조의 정당화는 최종적으로 인정될 수 없다.

결론. 수입국의 조치가 (b)·(g)호의 개별요건과 두문의 무차별·비위장 요건을 모두 충족하지 못하는 한 제20조 항변은 받아들여질 수 없다.