제15회 변호사시험 형사법 선택형 금답안
제15회 변호사시험 형사법 선택형 전 40문항의 공식 지문·정답·보기별 해설과 근거 법령·판례를 한 페이지에 정리했습니다.
죄수에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ. 여러 피해자들에게 단일한 범의와 방법으로 기망행위를 하여 각 피해자로부터 재물을 편취한 경우, 피해자들의 피해법익이 동일하다고 볼 수 있는 때라면 이들에 대한 사기죄의 포괄일죄로 볼 수 있다. ㄴ. 상상적 경합은 1개의 행위가 여러 개의 죄에 해당하는 경우인데, 여기서 1개의 행위는 법적 평가를 기초로 하여 사회 관념상 행위가 사물자연의 상태로서 1개로 평가되는 것을 뜻한다. ㄷ. 포괄일죄 관계인 범행의 일부에 대하여 확정판결이 있은 후, 그 사실심 판결선고 이전에 이루어진 범행이 포괄일죄의 일부에 해당하고 그와 상상적 경합관계에 있는 다른 죄에도 해당하는 경우, 확정판결의 기판력은 위와 같이 상상적 경합관계에 있는 다른 죄에 대하여도 미친다. ㄹ. 타인의 물건을 보관하고 있는 자를 교사하여 자신에게 보관물을 팔아넘기도록 한 행위는 횡령교사죄와 장물취득죄의 상상적 경합범에 해당한다. ㅁ. 포괄일죄로 되는 개개의 범죄행위가 법 개정 전후에 걸쳐서 행하여진 경우, 신·구법의 법정형에 대한 경중을 비교한 후 더 경한 법을 적용하여 포괄일죄로 처단하여야 한다.
정답 5 근거. 죄수론(罪數論)에 관한 문제로, 포괄일죄·상상적 경합·실체적 경합의 구별과 기판력의 범위, 포괄일죄에 신·구법이 걸친 경우의 처리를 묻는다. '옳지 않은 것'을 모두 고르는 조합형이며, 옳지 않은 지문은 ㄴ·ㄹ·ㅁ이므로 정답은 ⑤이다.
ㄱ. 옳다. 단일하고 계속된 범의 아래 동종의 범행을 반복한 경우라도, 피해자가 여럿이면 각 피해자의 피해법익은 원칙적으로 독립한 것이어서 피해자별로 1개씩의 사기죄가 성립하는 것이 원칙이다. 다만 피해자들이 하나의 동업체를 구성하는 등 그 '피해법익이 동일하다고 볼 수 있는 사정'이 있는 때에는 예외적으로 이를 포괄하여 하나의 사기죄(포괄일죄)로 볼 수 있다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2011도769 판결). 지문은 바로 이 예외 법리를 옮긴 것이므로 옳다.
ㄴ. 옳지 않다. 상상적 경합(「형법 제40조」)에서 말하는 '1개의 행위'란 법적 평가를 떠나 사회관념상 행위가 사물자연(事物自然)의 상태로서 1개로 평가되는 것을 의미한다(대법원 2017. 9. 21. 선고 2017도11687 판결). 지문은 '법적 평가를 기초로 하여'라고 하여 판례가 말하는 '법적 평가를 떠나'와 정반대로 서술하였으므로 옳지 않다.
ㄷ. 옳다. 포괄일죄의 일부에 대하여 확정판결이 있으면 그 기판력은 사실심 판결선고 이전에 이루어진 나머지 범행에 미치고, 한편 상상적 경합관계에 있는 한 죄에 대한 확정판결의 기판력은 다른 죄에도 미친다. 따라서 사실심 판결선고 이전의 포괄일죄 일부 범행이 다른 죄와 상상적 경합관계에 있다면, 확정판결의 기판력은 그 상상적 경합관계에 있는 다른 죄에도 미친다. 지문은 이 법리를 정확히 진술하였으므로 옳다.
ㄹ. 옳지 않다. 타인의 물건을 보관하는 자를 교사하여 자신에게 그 보관물을 팔아넘기도록 한 자는, 보관자로 하여금 횡령하게 한 횡령교사죄와 그 횡령물을 취득한 장물취득죄의 죄책을 진다. 그런데 교사행위와 장물취득행위는 시간적으로 분리된 별개의 행위이고 횡령교사범은 본범(정범)이 아니므로 장물취득이 불가벌적 사후행위가 되지 아니하여, 두 죄는 실체적 경합(경합범) 관계에 있다. 지문은 이를 '상상적 경합범'이라고 하였으므로 옳지 않다.
ㅁ. 옳지 않다. 포괄일죄로 되는 개개의 범죄행위가 법 개정의 전후에 걸쳐 행하여진 경우에는, 범죄 실행행위의 종료시가 기준이 되어 그 종료시의 법(개정 후의 신법)을 적용하여 포괄일죄로 처단하면 되고, 이때 신·구법의 법정형에 대한 경중을 비교할 필요가 없다(대법원 1998. 2. 24. 선고 97도183 판결). 지문은 경중을 비교하여 '더 경한 법'을 적용한다고 하였으므로 옳지 않다.
甲은 A의 연인으로 보이는 B가 자신이 흠모하는 A를 껴안으려 하는 것을 보고 분을 참지 못해 해코지를 하려는 의도로 B를 때려 상해를 가하였다. 그러나 실제로 당시 B는 A를 추행하려는 목적으로 껴안으려 했던 것이기에 甲의 행위는 B의 강제추행을 막은 것이었다. 이 사례에 관한 설명 중 옳은 것은?
정답 4 근거. 이른바 '우연방위(偶然防衛)' 사례이다. 甲은 흠모하는 A를 껴안으려는 B를 보고 '해코지'를 하려는 의도(공격의사)로 B를 때려 상해를 가하였는데, 객관적으로는 그때 B가 A를 강제추행하려던 것이어서 甲의 행위가 결과적으로 B의 강제추행을 막은 것이 되었다. 즉 정당방위의 객관적 상황(현재의 부당한 침해)은 존재하였으나, 甲에게는 방위의사라는 주관적 정당화요소가 없었던 경우이다. 주관적 정당화요소가 결여된 경우의 처리를 둘러싼 학설(기수범설·불능미수설·무죄설)과 정당방위의 주관적 요건에 관한 판례를 묻는다. 옳은 것은 ④이므로 정답은 4이다.
① 옳지 않다. 甲은 'B를 때려 해코지를 하려는' 고의로 상해를 가했으므로 상해죄의 구성요건에 해당하고, 위법성의 인식(자신의 가해가 위법함에 대한 인식)도 그대로 있었다. 甲은 B의 강제추행 사실을 전혀 몰랐으므로 '위법성 인식이 결여'된 것이 아니라 오히려 온전히 위법하다고 인식하고 행위한 것이다. 위법성 인식이 결여된 경우는 위법성의 착오(「형법 제16조」)에 해당하는데, 본 사안은 그런 착오가 아니다.
② 옳지 않다. 위법성조각에 주관적 정당화요소가 '필요하지 않다'는 견해(객관적 위법성론·결과반가치 일원론)에 따르면, 객관적 정당화상황만 갖추어지면 결과반가치가 탈락하여 위법성이 조각된다. 따라서 이 견해에서는 甲의 행위가 위법성이 조각되어 '무죄'가 되는 것이지, 상해죄의 '기수범'이 성립한다고 보지 않는다. 기수범 성립은 오히려 주관적 정당화요소가 필요하다고 보는 견해(특히 기수범설)의 결론이다.
③ 옳지 않다. 판례는 정당방위가 성립하려면 그 행위가 '방위하기 위한 의사'에서 비롯된 것이어야 한다고 보아, 방위상황의 인식만으로는 부족하고 방위하기 위한 의사(주관적 정당화요소)가 필요하다는 입장이다(대법원 1981. 8. 25. 선고 80도800 판결 등). 지문은 '정당방위에 대한 의사까지 필요한 것은 아니다'라고 하여 판례와 반대로 서술하였으므로 옳지 않다.
④ 옳다. 우연방위를 상해죄의 '불능미수'로 해결하려는 견해(다수설)는, 행위자에게 법익침해 의사(행위반가치)는 그대로 남아 있으나, 객관적 정당화상황이 존재하여 실제로는 법질서가 침해되는 결과(결과반가치)로 나아가지 않았다는 점을 근거로 한다. 즉 행위반가치는 있되 결과반가치가 탈락하여 '결과발생이 처음부터 불가능하지만 위험성은 있는' 불능미수(「형법 제27조」)에 준하여 처벌한다는 것이다. 지문은 그 논거를 정확히 옮겼으므로 옳다.
⑤ 옳지 않다. 본 사안은 '위법성조각사유의 객관적 전제사실이 실제로 존재함에도 행위자가 이를 몰랐던' 우연방위로서, 객관적 정당화상황을 '오인'한 오상방위(위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오)와는 정반대 구조이다. 따라서 오상방위에서 문제되는 '정당한 이유'(「형법 제16조」 유추 등) 법리가 적용될 여지가 없고, 甲이 B의 추행 사실을 몰랐다는 사정에 정당한 이유가 있다고 하여 위법성이 조각되는 것도 아니다.
책임에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ. 규범적 책임론은 행위자유를 부정하는 결정주의, 예방적 책임론은 행위자유를 긍정하는 비결정주의에 근거를 두고 있다. ㄴ. 자신의 범행을 일관되게 부인하였으나 유죄판결이 확정된 사람은 별건으로 기소된 공범의 형사사건에서 자신의 범행을 사실대로 진술할 것이라는 기대가능성이 있다고 볼 수 없으므로, 자신의 범행을 부인하는 허위의 증언을 하더라도 위증죄가 성립하지 않는다. ㄷ. 법률 위반 행위 중간에 일시적으로라도 판례에 따라 그 행위가 처벌대상이 되지 않는 것으로 해석된 적이 있었다면, 이를 조회한 행위자로서는 자신의 행위가 처벌되지 않는 것으로 믿은 데에 정당한 이유가 있어 책임이 조각된다. ㄹ. 음주운전을 할 의사를 가지고 음주만취한 후 운전을 결행하여 교통사고를 일으켰다면, 음주 시에 교통사고를 일으킬 위험성을 예견하였는데도 자의로 심신장애를 야기한 경우에 해당하므로 심신장애로 인한 감경 등을 할 수 없다. ㅁ. ｢형법｣ 제10조의 심신장애는 생물학적 요소로서 정신병 또는 비정상적 정신상태와 같은 정신적 장애와 함께 심리학적 요소로서 이와 같은 정신적 장애로 말미암아 사물에 대한 변별능력과 그에 따른 행위통제능력이 결여되거나 감소되었음을 필요로 한다.
정답 5 근거. 책임론(責任論)에 관한 문제로, 책임이론의 사상적 기초(결정주의·비결정주의), 기대가능성과 위증죄, 법률의 착오에서 '정당한 이유', 원인에 있어서 자유로운 행위, 심신장애의 판단요소를 묻는다. '옳은 것'을 모두 고르는 조합형이며, 옳은 지문은 ㄹ·ㅁ이므로 정답은 ⑤이다.
ㄱ. 옳지 않다. 결정주의·비결정주의와 책임이론의 연결이 뒤바뀌었다. 규범적 책임론은 책임의 본질을 '비난가능성'으로 보아 행위자가 달리 행위할 수 있었음(타행위가능성)을 전제하므로 의사의 자유를 긍정하는 비결정주의(非決定主義)와 친화적이다. 반대로 예방적·기능적 책임론은 형벌의 예방목적·예방필요성에서 책임의 근거를 찾으므로 의사자유를 전제하지 않는 결정주의(決定主義)적 사고와 연결된다. 지문은 규범적 책임론을 결정주의에, 예방적 책임론을 비결정주의에 연결하여 정반대로 서술하였으므로 옳지 않다.
ㄴ. 옳지 않다. 판례는 이미 유죄의 확정판결을 받은 사람은 별건으로 기소된 공범의 형사사건에서 증언거부권이 없을 뿐 아니라 '사실대로 자신의 범행을 시인하는 증언을 할 기대가능성이 있다'고 보아, 비록 자신의 사건에서 시종일관 범행을 부인하였더라도 그 사정은 양형참작사유가 될 뿐 기대가능성을 부정할 사유가 되지 못하므로, 공범 사건에서 허위 증언을 하면 위증죄가 성립한다고 한다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2005도10101 판결). 지문은 기대가능성이 없어 위증죄가 성립하지 않는다고 하였으므로 판례와 반대여서 옳지 않다.
ㄷ. 옳지 않다. 「형법 제16조」의 법률의 착오에서 '정당한 이유'는, 행위자가 자기 지능과 환경에 따라 진지하게 알아보았더라면 위법성을 인식할 수 있었음에도 그 노력을 다하지 못한 결과 위법성을 인식하지 못한 것인지에 따라 엄격하게 판단된다. 어느 시기에 일시적으로 불처벌로 해석된 적이 있었다는 사정만으로 곧바로 정당한 이유가 인정되어 책임이 조각된다고 단정할 수는 없다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2014도12773 판결 등 참조). 지문은 그러한 사정만으로 정당한 이유가 인정된다고 단정하였으므로 옳지 않다.
ㄹ. 옳다. 「형법 제10조 제3항」은 '위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자의 행위에는 전2항의 규정을 적용하지 아니한다'고 규정한다. 판례는 음주운전을 할 의사를 가지고 음주만취한 후 운전을 결행하여 교통사고를 일으켰다면, 음주 시에 교통사고를 일으킬 위험성을 예견하였는데도 자의로 심신장애를 야기한 경우(원인에 있어서 자유로운 행위)에 해당하므로 위 조항에 의하여 심신장애로 인한 감경 등을 할 수 없다고 한다(대법원 1992. 7. 28. 선고 92도999 판결). 지문은 이 판례 법리를 정확히 옮겼으므로 옳다.
ㅁ. 옳다. 「형법 제10조」의 심신장애는 생물학적 요소로서 정신병·정신박약 또는 비정상적 정신상태와 같은 정신적 장애가 있어야 하고(생물학적 요소), 이로 말미암아 사물을 변별할 능력이나 그 변별에 따라 행위를 통제할 능력이 결여되거나 감소되었어야 한다(심리학적 요소)는 혼합적 방법에 의한다. 지문은 생물학적 요소와 심리학적 요소를 모두 요구하는 「형법 제10조」가 정한 혼합적 방법에 따른 정의를 정확히 진술하였으므로 옳다.
부작위범에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 3 근거. 부작위범(不作爲犯)에 관한 문제로, 작위의무(보증인지위)의 발생근거, 부작위범의 공동정범, 진정부작위범의 판별, 부작위에 의한 배임죄의 고의, 작위·부작위가 경합하는 경우의 처리(보라매병원 사건)를 묻는다. '옳은 것'을 고르는 단답형이며, 옳은 것은 ③이므로 정답은 ③이다.
① 옳지 않다. 우리 「형법」에 일반적 구조의무를 정한 이른바 '착한 사마리아인' 규정이 없는 것은 사실이나, 그렇다고 하여 조리에 의한 작위의무가 부정되는 것은 아니다. 판례는 부진정부작위범의 작위의무가 법령·법률행위·선행행위로 인한 경우는 물론, 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 '조리'상 작위의무가 기대되는 경우에도 인정된다고 한다(대법원 1996. 9. 6. 선고 95도2551 판결, 대법원 2015. 11. 12. 선고 2015도6809 전원합의체 판결). 따라서 조리에 의한 작위의무가 인정되지 않는다는 지문은 옳지 않다.
② 옳지 않다. 판례는 부작위범 사이의 공동정범은 다수의 부작위범에게 공통된 의무가 부여되어 있고 '그 의무를 공통으로 이행할 수 있을 때'에 성립한다고 한다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도89 판결). 지문은 '공통으로 이행할 수 없을 때에도' 공동정범이 성립할 수 있다고 하여 판례와 반대로 서술하였으므로 옳지 않다.
③ 옳다. 행정법규가 '…시설·설비를 갖추고 신고하여야 한다'고 의무를 부과하면서 '신고를 하지 아니한 자를 처벌한다'고 규정한 경우, 그 위반죄는 법령이 요구하는 신고(작위)를 하지 않는 부작위(신고의무 불이행) 그 자체가 구성요건의 내용이 되어 부작위에 의해서만 실현될 수 있는 진정부작위범에 해당한다. 지문은 진정부작위범의 개념과 판별을 정확히 진술하였으므로 옳다.
④ 옳지 않다. 배임죄(「형법 제355조 제2항」)는 부작위에 의해서도 성립할 수 있으나, 그 고의의 인식대상에는 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하는 행위를 한다는 점뿐 아니라 그로 인하여 본인에게 재산상 손해가 발생하거나 발생할 위험이 있다는 점도 포함된다. 따라서 임무위반 점만 인식하면 되고 손해 발생 위험에 대한 인식은 필요 없다는 지문은 옳지 않다.
⑤ 옳지 않다. 보라매병원 사건에서 판례는, 의사가 치료를 요하는 환자의 보호자 요청을 받아 퇴원에 필요한 적극적 조치(귀가 후송·호흡보조장치 제거 지시 등)를 취하고 그로써 환자가 사망한 경우, 작위와 부작위가 경합할 때에는 적극적으로 법익상황을 악화시킨 측면에 비난이 집중되므로 이를 '작위'로 평가하여 '작위에 의한 살인방조죄'가 성립한다고 보았다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결). 지문은 '부작위에 의한' 살인방조죄라고 하였으므로 옳지 않다.
결과적 가중범에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ. 기본행위와 중한 결과 사이에 인과관계가 있다고 하더라도 행위자가 행위 시에 그 결과의 발생을 예견할 수 없을 때에는 중한 죄로 벌할 수 없다. ㄴ. 결과적 가중범의 공동정범은 기본행위를 공동으로 할 의사와 결과를 공동으로 할 의사가 있어야 성립한다. ㄷ. ｢성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법｣은 결과적 가중범인 특수강간치상죄의 미수범을 처벌하는 규정을 두고 있는데, 이는 입법자가 결과적 가중범의 미수범을 인정하기 위한 입법이라고 볼 수 있다. ㄹ. 공무집행을 방해하는 집단행위의 과정에서 일부 집단원이 경찰관이 현존하는 건물에 방화를 하여 상해의 결과를 초래한 경우에 방화에 공모한 바 없는 다른 집단원 甲이 그 방화로 인한 상해의 결과를 예견할 수 있는 상황이었다면, 甲은 현존건조물방화치상의 죄책을 진다. ㅁ. 甲이 A의 재물을 강취한 후 A를 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 A를 사망에 이르게 한 경우, 甲의 행위는 강도살인죄와 현주건조물방화치사죄에 모두 해당하고 그 두 죄는 실체적 경합범 관계에 있다.
정답 1 근거. 결과적 가중범(結果的 加重犯)에 관한 문제로, 예견가능성 요건, 결과적 가중범의 공동정범 성립요건, 결과적 가중범의 미수, 집단행위 중 일부 집단원의 방화로 인한 다른 집단원의 죄책, 강도살인과 현주건조물방화치사의 죄수를 묻는다. '옳은 것'을 모두 고르는 조합형이며, 옳은 것은 ㄱ뿐이므로 정답은 ①이다.
ㄱ. 옳다. 「형법 제15조 제2항」은 '결과로 인하여 형이 무거워지는 죄에 있어서 그 결과의 발생을 예견할 수 없었을 때에는 무거운 죄로 벌하지 아니한다'고 규정한다. 따라서 기본행위와 중한 결과 사이에 인과관계가 있더라도, 행위자가 행위 시에 그 중한 결과의 발생을 예견할 수 없었던 때(과실이 없는 때)에는 결과적 가중범으로 처벌할 수 없다. 지문은 이 법리를 정확히 옮겼으므로 옳다.
ㄴ. 옳지 않다. 결과적 가중범의 공동정범은 기본행위(고의범)를 공동으로 할 의사가 있으면 성립하고, 중한 결과에 대하여는 각 공동정범에게 예견가능성이 있으면 족하며, 중한 결과를 '공동으로 할 의사'까지 있어야 하는 것은 아니다(대법원 1990. 6. 26. 선고 90도765 판결 등). 지문은 '결과를 공동으로 할 의사가 있어야' 성립한다고 하였으므로 옳지 않다.
ㄷ. 옳지 않다. 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」이 특수강간치상죄의 미수범 처벌규정을 두고 있더라도, 판례는 그 미수범 처벌규정은 고의범인 특수강간'상해'죄(기본범죄+고의의 상해)에 적용될 뿐이고, 결과적 가중범인 특수강간'치상'죄는 기본범죄(특수강간)가 미수에 그쳤더라도 상해의 결과가 발생한 이상 그 '기수'가 성립한다고 본다. 따라서 위 규정을 결과적 가중범의 미수를 인정하기 위한 입법이라고 볼 수 없다(대법원 2025. 3. 20. 선고 2023도10405 전원합의체 판결로 종전 입장 재확인). 지문은 옳지 않다.
ㄹ. 옳지 않다. 공무집행을 방해하는 집단행위 과정에서 일부 집단원이 방화하여 사상의 결과가 생긴 경우, 그 결과를 예견할 수 있었던 다른 집단원은 부진정결과적 가중범인 특수공무집행방해치상의 죄책은 질 수 있으나, '방화행위 자체에 공모·가담한 바 없는' 집단원에게는 현존(현주)건조물방화치상죄의 죄책을 물을 수 없다(대법원 1990. 6. 26. 선고 90도765 판결). 즉 방화에 공모하지 않은 甲은 상해 결과를 예견할 수 있었더라도 현존건조물방화치상이 아니라 특수공무집행방해치상의 죄책을 질 뿐이다. 지문은 甲이 현존건조물방화치상의 죄책을 진다고 하였으므로 옳지 않다.
ㅁ. 옳지 않다. 재물을 강취한 후 피해자를 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 사망에 이르게 한 경우, 그 행위는 강도살인죄와 현주건조물방화치사죄에 모두 해당하나, 1개의 방화행위로 두 죄가 성립하는 것이므로 두 죄는 '상상적 경합' 관계에 있다(대법원 1998. 12. 8. 선고 98도3416 판결). 지문은 '실체적 경합범' 관계라고 하였으므로 옳지 않다.
준강도죄에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 3 근거. 준강도죄(準强盜罪, 「형법 제335조」)에 관한 문제로, 사후 흉기 휴대 시 특수강도의 준강도 성립 여부, 야간주거침입절도의 실행착수와 준강도의 주체, '절도의 기회'의 의미, 준강도(강도상해)의 기수·미수 판단, 절도가 사람을 살해한 경우의 죄수를 묻는다. '옳은 것'을 고르는 단답형이며, 옳은 것은 ③이므로 정답은 ③이다.
① 옳지 않다. 강도죄가 흉기 휴대 여부에 따라 특수강도(「형법 제334조」)와 단순강도로 나뉘는 것과 균형상, 절도범인이 처음에는 흉기를 휴대하지 않았더라도 체포를 면탈할 목적으로 폭행·협박을 가할 때에 비로소 흉기를 휴대·사용하였다면 「형법 제334조」의 예에 의한 준강도(특수강도의 준강도)가 성립한다(대법원 1973. 11. 13. 선고 73도1553 전원합의체 판결). 지문은 특수강도의 준강도가 성립하지 않는다고 하였으므로 옳지 않다.
② 옳지 않다. 야간에 타인의 재물을 절취할 목적으로 사람의 주거에 침입한 경우에는 '주거에 침입한 단계'에서 이미 야간주거침입절도죄(「형법 제330조」)의 실행에 착수한 것이다. 준강도의 주체인 '절도'에는 실행에 착수한 절도범이 포함되므로, 주거침입 단계에서 이미 실행에 착수한 자는 준강도의 주체가 될 수 있다. 지문은 주거침입 단계에서 실행착수가 없어 준강도의 주체가 될 수 없다고 하였으므로 옳지 않다.
③ 옳다. 준강도죄에서 '절도의 기회'란 절도범인과 피해자 측이 절도 현장에 있는 경우와, 절도에 잇달아 또는 절도의 시간·장소에 접착하여 피해자 측이 범인을 체포할 수 있는 상황 등을 말하고, 범인이 일단 체포되었으나 아직 신병확보가 확실하다고 할 수 없는 단계도 이에 포함된다(대법원 2001. 10. 23. 선고 2001도4142 판결). 지문은 이 법리를 정확히 옮겼으므로 옳다.
④ 옳지 않다. 준강도죄의 기수·미수는 절도행위의 기수 여부를 기준으로 판단한다(대법원 2004. 11. 18. 선고 2004도5074 전원합의체 판결). 그러나 강도상해죄·강도치상죄는 강도의 기회에 상해의 결과가 발생하면 성립하는 것이어서 강도(절도)의 기수·미수를 가리지 않는다. 따라서 절도미수범이 폭행하여 상해를 가하면 '강도상해죄(기수)'가 성립하는 것이지, '강도상해의 미수범'이 성립하는 것이 아니다. 지문은 옳지 않다.
⑤ 옳지 않다. 절도가 재물의 탈환에 항거할 목적 등으로 사람을 살해한 경우에는 강도살인죄(「형법 제338조」, 준강도가 강도살인의 주체인 '강도'에 포함)가 성립할 뿐이고, 준강도죄와 살인죄가 별개로 성립하여 실체적 경합이 되는 것이 아니다. 지문은 옳지 않다.
상해죄와 폭행죄에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 5 근거. 상해죄와 폭행죄에 관한 문제로, 중상해죄의 미수 가부, 신체 접촉 없는 폭행, 동시범 특례(「형법 제263조」)의 사망 결과 적용, 특수폭행죄의 '위험한 물건의 휴대'의 의미, 특수상해죄 신설 후 특수폭행치상의 처벌례를 묻는다. '옳은 것'을 고르는 단답형이며, 옳은 것은 ⑤이므로 정답은 ⑤이다.
① 옳지 않다. 중상해죄(「형법 제258조」)에는 미수범 처벌규정이 없다. 따라서 중상해의 고의로 상해행위를 하였으나 단순상해의 결과가 발생한 때에는 단순상해죄(「형법 제257조 제1항」)의 기수로 처벌되고, 단순상해의 결과조차 발생하지 않은 때에는 단순상해죄의 미수가 문제될 뿐이다. '중상해미수죄'는 미수처벌규정이 없어 성립할 수 없으므로, 그로 처벌된다는 지문은 옳지 않다.
② 옳지 않다. 폭행죄의 폭행은 사람의 신체에 대한 유형력의 행사이면 족하고 반드시 신체에 직접 접촉할 것을 요하지 않는다. 따라서 신체에 접촉함이 없이 피해자를 부딪칠 듯이 차를 조금씩 전진시키는 것을 반복한 행위도 피해자에 대한 위법한 유형력의 행사(폭행)에 해당한다(대법원 2016. 10. 27. 선고 2016도9302 판결 등). 지문은 유형력 행사로 볼 수 없다고 하였으므로 옳지 않다.
③ 옳지 않다. 「형법 제263조」의 동시범 특례는 시간적 차이가 있는 독립행위가 경합하여 상해의 결과가 생기고 그 원인된 행위가 판명되지 않은 경우 공동정범의 예에 의하도록 하는데, 판례는 이를 상해치사·폭행치사 등 '사망의 결과'가 발생한 경우에도 적용한다(대법원 2000. 7. 28. 선고 2000도2466 판결). 따라서 사망의 원인된 행위가 판명되지 않으면 공동정범의 예에 의하여 처벌할 수 있다. 지문은 처벌할 수 없다고 하였으므로 옳지 않다.
④ 옳지 않다. 특수폭행죄 등의 '위험한 물건의 휴대'는 행위자가 범행 현장에 있는 위험한 물건을 사실상 지배하면서 언제든지 그 물건을 곧바로 범행에 사용할 수 있는 상태에 두면 족하고, 그 물건을 현실적으로 손에 쥐고 있는 등 행위자와 물건이 물리적으로 부착되어 있어야 하는 것은 아니다(대법원 2024. 6. 13. 선고 2023도18812 판결). 지문은 물리적 부착을 요구하였으므로 옳지 않다.
⑤ 옳다. 특수폭행치상의 경우, 2016. 1. 6. 개정으로 특수상해죄(「형법 제258조의2」)가 신설되었더라도, 「형법 제262조」의 '제257조 내지 제259조의 예에 의한다'를 신설된 제258조의2(법정형 상향)에 의하는 것으로 해석하면 형벌체계상 균형을 잃게 되므로, 종전과 같이 「형법 제257조 제1항」의 상해죄의 예에 의하여 처벌함이 타당하다(대법원 2018. 7. 24. 선고 2018도3443 판결). 지문은 이 법리를 정확히 옮겼으므로 옳다.
甲과 乙은 자신들이 근무하는 A회사 공장 외벽에 설치된 분리수거장 옆에서 담배를 피우다가 아무 생각 없이 각자 담배꽁초를 분리수거장 쪽에 던지고 자리를 떠났다. 그 이후 분리수거장에 있던 종이박스 등에 불씨가 옮겨붙어 화재가 발생하였고 그로 인해 A회사 소유의 비료 포대가 전소되었다. 이 사례에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ. 전소된 A회사 소유의 비료 포대는 ｢형법｣ 제170조 제2항의 ‘과실로 자기 소유인 제166조(일반건조물 등 방화)의 물건 또는 제167조(일반물건 방화)에 기재한 물건’에 포섭된다. ㄴ. 만약 甲이 乙과 함께 담배를 피웠고 각자 버린 담배꽁초로 인하여 화재가 발생할 수 있음을 충분히 예견할 수 있었던 경우, 본인의 담배꽁초 이외에 乙이 던진 담배꽁초에도 불씨가 남아 있는지를 확인하고 이를 제거할 주의의무가 있다. ㄷ. 甲과 乙이 각자 담배를 피우고 담배꽁초를 버리는 과정에서 서로 어떠한 공동인식이나 의사연락이 없었다면, 甲과 乙에게 과실범의 공동정범은 성립하지 않는다. ㄹ. 甲과 乙의 각 주의의무 위반이 화재 발생의 하나의 조건이 되지 않았더라도, 甲과 乙 각자에게 실화죄의 죄책을 인정할 수 있다. ㅁ. 만약 甲과 乙이 담배를 피우고 담배꽁초를 버린 것이 상호 독립행위인 경우, 화재 발생의 원인된 행위가 누구로부터 비롯된 것인지 판명되지 아니한 때에는 甲과 乙 모두에게 죄가 성립하지 않는다.
정답 1 근거. 甲과 乙이 분리수거장 옆에서 담배꽁초를 던져 화재가 발생하여 타인(A회사) 소유 비료 포대가 전소된 사안으로, 실화죄(「형법 제170조」)의 객체 해석, 공동 과실 경합과 주의의무, 과실범의 공동정범, 인과관계(조건), 독립행위 경합과 원인행위 불명(「형법 제19조」)을 묻는 ○×조합형이다. 실제 사실관계가 대법원 2023. 3. 9. 선고 2022도16120 판결과 동일하다. 옳은 조합은 ㄱ(○)·ㄴ(○)·ㄷ(○)·ㄹ(×)·ㅁ(○)이므로 정답은 ①이다.
ㄱ. 옳다(○). 「형법 제170조 제2항」은 '과실로 자기 소유인 제166조의 물건 또는 제167조에 기재한 물건을 소훼하여 공공의 위험을 발생하게 한 자'를 처벌하는데, 판례는 이를 '자기 소유인 제166조의 물건 또는 (자기 소유이든 타인 소유이든 불문하고) 제167조에 기재한 물건'으로 해석한다(대법원 1994. 12. 20.자 94모32 전원합의체 결정). 타인(제166조) 건조물 등은 이미 제1항이 규율하므로 제2항은 자기 소유로 한정되나, 제167조의 일반물건은 소유를 불문하고 제2항의 객체가 된다. 따라서 타인(A회사) 소유의 비료 포대(일반물건)는 제170조 제2항의 객체에 포섭된다.
ㄴ. 옳다(○). 甲·乙이 함께 담배를 피우고 각자 버린 담배꽁초로 화재가 발생할 수 있음을 충분히 예견할 수 있었다면, 각자는 본인이 버린 담배꽁초뿐 아니라 상대방이 던진 담배꽁초에도 불씨가 남아 있는지를 확인하고 이를 제거할 주의의무가 있다(대법원 2022도16120 판결). 주의의무의 범위가 상대방의 담배꽁초에까지 미친다.
ㄷ. 옳다(○). 판례는 과실범의 공동정범을 인정하면서도 '공동의 목표를 향한 의사연락' 또는 공동의 주의의무 위반이라는 상호 인식·연락을 요구한다. 甲과 乙이 각자 담배꽁초를 버리는 과정에서 서로 어떠한 공동인식이나 의사연락이 없었다면 과실범의 공동정범은 성립하지 않는다. 실제 위 판결에서도 검사의 주위적 공소사실(실화죄의 공동정범)을 받아들이지 않고 각자 단독범(부작위 실화죄)으로 처벌하였다(대법원 2023. 3. 9. 선고 2022도16120 판결).
ㄹ. 옳지 않다(×). 실화죄에 있어서 공동의 과실이 경합되어 화재가 발생한 경우, 적어도 각 과실이 화재 발생에 대하여 '하나의 조건이 된 이상' 그 공동적 원인을 제공한 사람들은 각자 실화죄의 책임을 면할 수 없다(대법원 1983. 5. 10. 선고 82도2279 판결, 2022도16120 판결). 즉 주의의무 위반이 화재 발생의 조건(인과관계)이 되어야 책임을 인정할 수 있다. 甲·乙의 주의의무 위반이 화재 발생의 하나의 조건조차 되지 않았다면 인과관계가 부정되어 실화죄 책임을 인정할 수 없으므로, 그래도 책임을 인정할 수 있다는 지문은 옳지 않다.
ㅁ. 옳다(○). 甲·乙이 담배꽁초를 버린 것이 상호 독립행위인 경우, 화재 발생의 원인된 행위가 누구로부터 비롯된 것인지 판명되지 않은 때에는 「형법 제19조」(독립행위의 경합)에 따라 각 행위를 미수로 처벌한다. 그런데 실화죄에는 미수범 처벌규정이 없으므로, 결국 甲·乙 모두에게 실화죄가 성립하지 않는다(불가벌). 따라서 이 지문은 '상호 독립행위이고 원인행위가 불명'이라는 가정 하의 법리(제19조 적용)를 옳게 진술한 것이다.
강간과 추행의 죄에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ. 호프집 업주가 아르바이트 구인 광고를 보고 연락한 면접자를 채용을 빌미로 자신의 주점으로 불러내어 추행한 경우, 채용전(前) 단계에 해당하므로 ｢성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법｣상 업무상 위력에 의한 추행죄가 성립하지 않는다. ㄴ. 강제추행죄는 경향범이므로 강제추행죄가 성립하기 위해서는 주관적 구성요건으로 성욕을 자극·흥분·만족시키려는 주관적 동기나 목적이 있어야 한다. ㄷ. 피해자가 술·약물 등에 의해 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면, 준강제추행죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다. ㄹ. 강간범이 강간행위 종료 전에 강도행위를 하고, 그 자리에서 강간행위를 계속하는 때에는 강도강간죄를 구성한다. ㅁ. 추행의 고의로 상대방의 의사에 반하는 유형력을 행사하였으나 추행의 결과에 이르지 못한 때에는 강제추행미수죄가 성립하나, 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 이른바 ‘기습추행’의 경우에는 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있으면 추행의 결과에 이르지 못하더라도 강제추행죄의 기수가 성립한다.
정답 4 근거. 강간과 추행의 죄에 관한 문제로, 업무상 위력에 의한 추행죄(성폭력처벌법)의 보호대상, 강제추행죄의 경향범성, 준강제추행죄의 심신상실·항거불능, 강도강간죄, 기습추행의 기수 시기를 묻는다. '옳지 않은 것'을 모두 고르는 조합형이며, 옳지 않은 지문은 ㄱ·ㄴ·ㅁ이므로 정답은 ④이다.
ㄱ. 옳지 않다. 성폭력처벌법 제10조 제1항의 '업무, 고용이나 그 밖의 관계로 인하여 자기의 보호·감독을 받는 사람'에는 직장 안에서 보호·감독을 받는 사람뿐 아니라 채용 절차에서 영향력의 범위 안에 있는 사람도 포함된다. 따라서 호프집 업주가 아르바이트 구인 광고를 보고 연락한 면접자를 채용을 빌미로 불러내어 추행하였다면, 채용 전 단계라도 업무상 위력에 의한 추행죄가 성립한다(대법원 2020. 7. 9. 선고 2020도5646 판결). 성립하지 않는다는 지문은 옳지 않다.
ㄴ. 옳지 않다. 강제추행죄는 경향범이 아니므로 그 성립에 성욕을 자극·흥분·만족시키려는 주관적 동기나 목적이 있어야 하는 것은 아니다(대법원 2015. 12. 10. 선고 2015도9517 판결). 강제추행죄를 경향범으로 보아 성욕 목적을 요구한 지문은 옳지 않다.
ㄷ. 옳다. 피해자가 술·약물 등에 의해 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그러한 사유로 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면, 준강간죄·준강제추행죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결).
ㄹ. 옳다. 강간범이 강간행위 종료 전에 강도행위를 하고 그 자리에서 강간행위를 계속하는 때에는 강도강간죄(「형법 제339조」)를 구성한다(대법원 1988. 9. 9. 선고 88도1240 판결 등). 강간의 기회에 강도의 신분이 더해진 후 강간을 완성한 것이므로 강도강간죄가 된다.
ㅁ. 옳지 않다. 앞부분(추행의 고의로 유형력을 행사하였으나 추행의 결과에 이르지 못하면 강제추행미수)은 옳으나, 뒷부분이 옳지 않다. 폭행행위 자체가 추행이라고 인정되는 '기습추행'은 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있으면 그 자체로 추행이 이루어진 것이어서 곧바로 강제추행죄의 '기수'가 된다. '추행의 결과에 이르지 못하더라도 기수가 성립한다'는 서술은 기습추행에서는 유형력 행사가 곧 추행의 완성이라는 점과 어긋나는 부정확한 표현이므로 옳지 않다.
간접정범에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ. 정범과 공범의 구별 기준 가운데 행위자의 외부적 행위태양을 중시하는 견해에 비해 행위자의 내면적 의도를 중시하는 견해를 취하는 경우, 간접정범과 교사범을 구별하기 어렵다. ㄴ. 甲이 위조한 공문서의 이미지 파일을 그 사정을 모르는 A에게 이메일로 송부하여 프린터로 출력하게 함으로써 공문서위조죄의 간접정범을 범한 경우, 피이용자 A에 대한 위 위조공문서 송부행위도 위조공문서행사죄에 해당한다. ㄷ. 초과주관적 구성요건인 목적을 가진 사람이 고의는 있으나 목적이 없는 사람을 도구로 이용한 경우에도 간접정범이 성립할 수 있다. ㄹ. 자기에게 유리한 판결을 얻기 위하여 증거를 조작하여 법원에 제출하는 방식으로 법원을 기망하여 승소함으로써 재산상 이익을 취득한 경우, 법원을 피이용자로 한 사기죄의 간접정범이 성립한다. ㅁ. 인신구속에 관한 직무를 행하는 사람이 피해자를 구속하기 위하여 진술조서 등을 허위로 작성한 후 이를 기록에 첨부하여 구속영장을 신청하고, 그 사정을 모르는 검사와 영장전담판사를 기망하여 구속영장을 발부받아 피해자를 구금하였다면 직권남용감금죄의 간접정범이 성립한다.
정답 2 근거. 간접정범에 관한 문제로, 정범·공범 구별기준과 간접정범·교사범의 구별, 위조공문서의 간접정범과 위조공문서행사죄, 목적 없는 고의 있는 도구, 소송사기와 간접정범, 직권남용감금죄의 간접정범을 묻는다. '옳지 않은 것'을 모두 고르는 조합형이며, 옳지 않은 지문은 ㄱ·ㄹ이므로 정답은 ②이다.
ㄱ. 옳지 않다. 정범과 공범의 구별기준에 관하여 행위자의 내면적 의도(정범의사인지 공범의사인지)를 중시하는 견해(주관설)는 정범의사를 가진 자를 정범으로, 공범의사를 가진 자를 공범으로 구별하므로, 오히려 의사를 표지로 간접정범과 교사범을 구별하게 된다. 외부적 행위태양을 중시하는 견해(객관설)에 비해 주관설을 취하는 경우 간접정범과 교사범을 구별하기 '어렵다'고 한 지문은 그 설명이 뒤바뀐 것으로 옳지 않다(주관설에서는 의사라는 구별표지가 제시되기 때문이다).
ㄴ. 옳다. 위조한 공문서의 이미지 파일을 그 사정을 모르는 A에게 이메일로 송부하여 출력하게 함으로써 공문서위조죄의 간접정범을 범한 경우, 위조문서행사죄의 행사 상대방에는 제한이 없고 위조 사실을 모르는 자에게 행사하면 성립하므로, 도구로 이용된 A라도 위조 사실을 알지 못하는 이상 A에 대한 위조공문서 송부(행사)행위는 위조공문서행사죄에 해당한다(대법원 2012. 2. 23. 선고 2011도14441 판결).
ㄷ. 옳다. 초과주관적 구성요건요소인 목적을 가진 사람이, 고의는 있으나 목적이 없는 사람을 도구로 이용한 경우(이른바 '목적 없는 고의 있는 도구')에도 간접정범이 성립할 수 있다. 피이용자에게 고의가 있더라도 목적범의 목적이 없으므로 정범이 될 수 없고, 배후의 목적 보유자가 우월한 의사지배로 간접정범이 된다.
ㄹ. 옳지 않다. 자기에게 유리한 판결을 얻기 위하여 증거를 조작하여 법원에 제출하는 방식으로 법원을 기망하여 승소판결을 받아 재산상 이익을 취득한 경우(소송사기)는, 법원을 '피기망자 겸 처분행위자'로 하고 소송 상대방을 피해자로 하는 삼각사기로서 사기죄의 '직접정범'이 성립한다. 법원은 도구(피이용자)가 아니라 착오에 빠져 판결이라는 처분행위를 하는 피기망자이므로, '법원을 피이용자로 한 사기죄의 간접정범'이라는 지문은 옳지 않다.
ㅁ. 옳다. 인신구속에 관한 직무를 행하는 사람이 피해자를 구속하기 위하여 진술조서 등을 허위로 작성한 후 이를 기록에 첨부하여 구속영장을 신청하고, 그 정을 모르는 검사와 영장전담판사를 기망하여 구속영장을 발부받아 피해자를 구금하였다면, 적법한 직무행위(위법성이 조각되는 행위)를 한 검사·판사를 도구로 이용한 것이므로 「형법 제124조 제1항」 직권남용감금죄의 간접정범이 성립한다(대법원 2006. 5. 25. 선고 2003도3945 판결).
행위불법과 결과불법에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
정답 3 근거. 행위불법과 결과불법에 관한 문제로, 형법의 여러 규정과 학설을 행위불법(행위반가치)·결과불법(결과반가치) 중 어느 측면을 중시한 것으로 이해할 수 있는지를 묻는다. '옳지 않은 것'을 하나 고르는 단답형이며, 옳지 않은 것은 ③이므로 정답은 ③이다.
① 옳다. 살인미수는 사람이 사망하지 않아 결과(법익침해)가 없음에도 과실로 사람을 사망에 이르게 한 과실치사보다 무겁게 처벌된다. 이는 결과(사망 여부)보다 고의라는 행위 측면을 중시한 것이므로 결과불법보다 행위불법을 중시한 예가 된다.
② 옳다. 신뢰의 원칙은 다른 관여자가 규칙을 지킬 것을 신뢰한 것이 상당하면 주의의무 위반을 부정하여 업무상과실범의 성립을 제한하는 법리이다. 결과(법익침해)가 발생하였더라도 주의의무 위반(행위불법)이 없으면 처벌하지 않는다는 것이므로, 결과불법보다 행위불법 측면을 중시한 것이다.
③ 옳지 않다. 범인을 숨겨 주는 행위(범인은닉죄)는 처벌하면서 범인 자신이 스스로 숨는 행위를 처벌하지 않는 것은, 결과(국가의 형사사법기능에 대한 침해라는 법익침해)는 동일함에도 자기 비호의 본능 등으로 기대가능성이 없어 처벌하지 않는 것이다. 즉 동일한 결과불법에도 불구하고 행위자에 대한 비난가능성(행위불법·책임) 측면에서 처벌 여부가 갈리는 예이므로, '결과불법 측면을 중시한 것'이라고 한 지문은 옳지 않다(오히려 결과는 같으나 행위·책임 측면이 고려된 예이다).
④ 옳다. 양벌규정에 따른 사업자 처벌에서 관리감독의무 위배(과실)를 요구하는 과실책임설은, 이를 묻지 않는 무과실책임설에 비할 때 사업자의 주의의무 위반이라는 행위 측면을 요구하므로 결과불법보다 행위불법 측면을 중시한 것이다.
⑤ 옳다. 오로지 결과불법만을 중시하는 견해에서는 결과가 발생하지 않은 미수 사이에 형의 차등을 둘 근거가 약하다. 중지미수를 장애미수보다 가볍게 처벌하는 것은 행위자가 자의로 범행을 중지하였다는 행위·책임 측면을 평가한 것이므로, 결과불법만 중시하는 견해는 그 근거를 설명하기 어렵다.
― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형법 제26조 제26조(중지범) 범인이 실행에 착수한 행위를 자의(自意)로 중지하거나 그 행위로 인한 결과의 발생을 자의로 방지한 경우에는 형을 감경하거나 면제한다. • 형법 제267조 제267조(과실치사) 과실로 인하여 사람을 사망에 이르게 한 자는 2년 이하의 금고 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995.12.29>
횡령죄에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ. 甲이 A로부터 수표를 현금으로 교환해 주면 대가를 주겠다는 제안을 받고, 위 수표가 B가 사기범행을 통해 취득한 범죄수익이라는 사실을 잘 알면서도 교부받아 그 일부를 현금으로 교환한 후 아직 교환하지 못한 수표 및 교환한 현금을 임의로 사용한 경우, 甲에게 횡령죄가 성립한다. ㄴ. 甲이 A와 함께 특정 토지를 매수하여 전매한 후 전매이익금을 정산하기로 약정하고 A가 조달한 돈 등을 합쳐 토지를 매수하고 甲 명의로 소유권이전등기를 하였는데, 甲이 이를 임의로 매도한 후 A에게 전매이익금 반환을 거부한 경우, 甲과 A의 약정이 익명조합과 유사한 무명계약에 해당한다면 甲에게 횡령죄가 성립한다. ㄷ. 甲이 A로부터 계좌 간 대체 기재 방식으로 예탁주식을 양수받아 A를 위해 보관하던 중 정당한 사유 없이 반환을 거부한 경우, 주식은 횡령죄의 객체가 될 수 없으므로 주권 발행 여부와 상관없이 甲에게 횡령죄가 성립하지 않는다. ㄹ. 甲과 A는 의료기관을 개설할 자격이 없음에도 요양병원을 설립·운영하기로 약정하고, 甲이 A로부터 요양병원 설립에 필요한 자금을 출자받아 보관하던 중 이를 개인채무 변제에 사용한 경우, 甲에게 횡령죄가 성립하지 않는다. ㅁ. 甲과 A는 명의신탁 약정을 하였고, 그 약정에 따라 토지매도인 B로부터 토지매수인 A가 아닌 甲 명의로 소유권이전등기를 마쳤는데, 그 후 甲이 위 토지를 임의로 처분한 경우, 甲에게 횡령죄가 성립하지 않는다.
정답 4 근거. 횡령죄(형법 제355조 제1항)는 '타인의 재물을 보관하는 자'가 그 재물을 횡령한 때에 성립한다. 따라서 ① 재물이 행위자 자신의 소유인지(불법원인급여 포함), ② 행위자가 타인을 위한 '보관자'의 지위에 있는지, ③ 객체가 '재물'에 해당하는지가 성립 여부를 가른다. 이 문제는 각 지문에서 횡령죄가 '성립한다/성립하지 않는다'는 결론의 정오를 묻는다.
ㄱ. 옳지 않다. 사기 범행으로 취득한 수표라는 정을 알면서 교부받아 임의로 사용한 경우, 그 수표의 교부는 불법의 원인으로 인한 급여(민법 제746조)에 해당하여 급여자에게 반환을 구할 수 없고, 그 소유권은 급여를 받은 자에게 귀속한다. 따라서 이를 임의로 소비하여도 '타인의 재물'을 보관하는 자의 횡령이 아니어서 횡령죄가 성립하지 않는다. 그러므로 '성립한다'는 지문은 옳지 않다.
ㄴ. 옳지 않다. 당사자 사이의 약정이 익명조합 또는 그와 유사한 무명계약에 해당하는 경우, 익명조합원이 출자한 금전 기타 재산은 영업자의 재산으로 되어(상법 제79조 참조) 영업자의 단독 소유에 속한다. 따라서 영업자는 '타인의 재물을 보관하는 자'가 아니므로 출자금을 임의로 소비하더라도 횡령죄가 성립하지 않는다. 그러므로 '성립한다'는 지문은 옳지 않다.
ㄷ. 옳지 않다. 예탁결제원에 예탁되어 계좌 간 대체 기재의 방식으로 양도되는 주식이라도, 주권이 발행되어 있는 경우에는 그 주식(주권)은 횡령죄의 객체인 '재물'이 될 수 있다. 반면 주권이 발행되지 아니한 주식은 재물이 아니어서 횡령죄의 객체가 되지 않는다(대법원 2023.6.1. 선고 2020도2884 판결 참조). 따라서 '주권 발행 여부와 상관없이 횡령죄가 성립하지 않는다'는 지문은 옳지 않다(주권이 발행된 경우에는 성립할 수 있다).
ㄹ. 옳다. 의료법상 의료기관을 개설할 수 없는 자(비의료인)가 의료기관 개설·운영에 관여하면서 출자한 자금은 그 자체가 불법의 원인으로 인한 급여에 해당하여, 이를 관리·보관하던 자가 임의로 소비하더라도 급여자는 반환을 구할 수 없고 그 재물이 '타인의 재물'이라 할 수 없으므로 횡령죄가 성립하지 않는다. 그러므로 '성립하지 않는다'는 지문은 옳다.
ㅁ. 옳다. 계약명의신탁에서 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분하거나, 이른바 중간생략등기형 명의신탁에서 명의수탁자가 부동산을 임의로 처분한 경우, 명의수탁자는 명의신탁자에 대한 관계에서 '타인의 재물을 보관하는 자' 또는 그 사무를 처리하는 자의 지위에 있지 아니하므로 횡령죄(나아가 배임죄)가 성립하지 않는다(대법원 2016.5.19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결). 그러므로 '성립하지 않는다'는 지문은 옳다.
결국 옳은 것은 ㄹ, ㅁ이고 옳지 않은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄷ이다. 정답은 ④이다.
피해자의 승낙에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 2 근거. 피해자의 승낙(형법 제24조)은 법익의 주체가 자신의 법익에 대한 침해를 허락함으로써 위법성을 조각하는 사유이다. 이 문제는 피해자의 승낙에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 묻는다.
① 옳다. 위법성조각사유의 근거원리를 '이익형량'과 '이익흠결'로 나누는 견해에 따르면, 긴급피난은 보전이익과 침해이익을 비교하여 우월한 이익을 보전하는 것이므로 이익형량에, 피해자의 승낙은 법익주체가 스스로 보호를 포기하여 보호할 이익이 흠결되었다는 점에 그 근거가 있다고 설명할 수 있다.
② 옳지 않다(정답). 사문서위조죄는 문서에 대한 공공의 신용을 보호법익으로 하지만, 그 본질은 작성권한 없는 자가 타인 명의를 모용하여 문서를 작성하는 데 있다. 따라서 문서 작성에 관하여 명의자의 명시적·묵시적 승낙이 있거나 명의자가 그 사실을 알았다면 당연히 승낙하였을 것으로 인정되는 추정적 승낙이 있는 경우에는 작성권한이 있으므로 사문서위조죄가 성립하지 않는다(대법원 2008.4.10. 선고 2007도9987 판결 등). 그러므로 '묵시적·추정적 승낙이 있더라도 사문서위조죄가 성립한다'는 지문은 옳지 않다.
③ 옳다. 외부인이 공동거주자 중 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 공동주거에 들어간 경우에는, 그것이 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반하더라도 주거침입죄의 보호법익인 사실상 주거의 평온을 깨뜨린 것이 아니므로 주거침입죄가 성립하지 않는다(대법원 2021.9.9. 선고 2020도12630 전원합의체 판결).
④ 옳다. 형법 제24조에 의하여 위법성을 조각하는 피해자의 승낙은 법률상 이를 처분할 수 있는 사람의 승낙이어야 하고, 그 승낙이 윤리적·도덕적으로 사회상규에 반하는 것이 아니어야 한다는 것이 판례의 일관된 태도이다(대법원 1985.12.10. 선고 85도1892 판결 등).
⑤ 옳다. 형법 제305조 제2항은 13세 이상 16세 미만의 사람에 대하여 간음한 19세 이상의 자를 강간죄의 예에 의하여 처벌하므로, 20세인 甲이 15세인 乙의 승낙을 받아 성관계를 하였더라도 승낙은 위법성을 조각하지 못하고 미성년자의제강간죄로 처벌되어 가벌성이 있다.
결국 옳지 않은 것은 ②이므로 정답은 ②이다.
명예에 관한 죄에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ. 명예훼손죄의 전파가능성 이론은 ｢정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률｣상 정보통신망을 이용한 명예훼손죄의 공연성 판단에도 마찬가지로 적용된다. ㄴ. 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄는 미필적 고의에 의하여도 성립하고, 이와 같은 법리는 사자명예훼손죄의 허위성 인식에 관한 판단에도 마찬가지로 적용된다. ㄷ. 명예훼손죄에서 사실의 적시는 간접적이고 우회적인 표현에 의하더라도, 그 표현의 전체 취지에 비추어 그와 같은 사실의 존재를 암시함으로써 특정인의 사회적 가치 내지 평가가 침해될 가능성이 있을 정도의 구체성이 있으면 족하다. ㄹ. 정보통신망을 이용한 명예훼손죄의 경우에 게시물 게재 행위의 종료만으로 범죄행위가 종료하는 것이 아니므로, 그 게시물이 삭제되어 정보의 송수신이 불가능해지는 시점을 범죄의 종료 시기로 보아서 이때부터 공소시효를 기산하여야 한다. ㅁ. 합성사진 등 시각적 수단만을 사용하여 모욕한 경우, 피해자가 입는 피해나 범행의 가벌성 정도는 언어적 수단을 사용한 경우와 비교하여 차이가 있기 때문에 모욕죄가 성립할 수 없다.
정답 1 근거. 명예에 관한 죄(형법 제307조 이하)의 공연성·고의·사실의 적시·죄수 및 모욕죄의 성립에 관한 문제이다. 옳은 것을 모두 고르는 문제이다.
ㄱ. 옳다. 대법원은 공연성에 관한 전파가능성 법리를 유지하면서, 이 법리는 「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」상 정보통신망을 이용한 명예훼손죄의 공연성 판단에도 마찬가지로 적용된다고 보았다(대법원 2020.11.19. 선고 2020도5813 전원합의체 판결). 다만 전파가능성을 근거로 공연성을 인정할 때에는 미필적 고의가 필요하다.
ㄴ. 옳다. 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄는 그 허위성에 대한 인식이 미필적 고의에 의하여도 성립하고, 이러한 법리는 사자명예훼손죄(형법 제308조)에서 적시 사실이 허위라는 점에 대한 인식의 판단에도 마찬가지로 적용된다.
ㄷ. 옳다. 명예훼손죄에서 사실의 적시는 반드시 직접적·명시적 표현일 필요가 없고, 간접적이고 우회적인 표현에 의하더라도 그 표현의 전체 취지에 비추어 그러한 사실의 존재를 암시하여 특정인의 사회적 가치 내지 평가가 침해될 가능성이 있을 정도의 구체성이 있으면 사실의 적시로 인정된다.
ㄹ. 옳지 않다. 정보통신망을 이용한 명예훼손죄는 게시물을 게재함으로써 즉시 성립하고 동시에 종료하는 즉시범이므로, 게재행위가 종료된 때부터 공소시효가 진행한다. 게시물이 그대로 남아 있어 계속 열람 가능하더라도 이를 계속범으로 보아 게시물이 삭제되어 정보의 송수신이 불가능해지는 시점을 종료 시기로 보아 그때부터 공소시효를 기산하는 것이 아니다(대법원 2007.10.25. 선고 2006도346 판결). 따라서 ㄹ은 옳지 않다.
ㅁ. 옳지 않다. 모욕죄의 수단과 방법에는 제한이 없으므로, 언어적 수단이 아닌 합성사진 등 비언어적·시각적 수단만을 사용하더라도 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 경멸적 감정을 표현하였다면 모욕죄가 성립할 수 있다. 시각적 수단만 사용한 경우 피해자가 입는 피해나 범행의 가벌성 정도가 언어적 수단을 사용한 경우와 차이가 없다는 것이 판례이다(대법원 2023.2.2. 선고 2022도4719 판결). 따라서 '모욕죄가 성립할 수 없다'는 ㅁ은 옳지 않다.
결국 옳은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄷ이므로 정답은 ①이다.
매도인 甲과 매수인 乙 명의로 “甲이 乙에게 서울 △△구 ○○동 소재 주택을 5억 원에 매도한다.”라는 내용의 2025. 5. 1.자 부동산 매매계약서가 공인중개사 丙의 사무실에서 작성되었다. 이 사례에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 5 근거. 甲(매도인)·乙(매수인) 명의의 부동산 매매계약서 작성을 둘러싼 문서에 관한 죄(형법 제231조 이하)와 사기죄(형법 제347조)의 성립·죄수에 관한 사례형 문제이다. 옳은 것을 하나 고르는 문제이다.
① 옳지 않다. 행사할 목적으로 타인의 인장을 위조하고 그 위조한 인장을 사용하여 사문서를 위조한 경우, 인영(印影)의 위조는 사문서위조죄에 흡수되어 따로 사인위조죄가 성립하지 않는다(대법원 1978.9.26. 선고 78도1787 판결). 다만 인과(印顆, 도장 자체)를 새기는 행위는 별도로 사인위조죄를 구성할 수 있으나, 어느 경우에도 사인위조죄와 사문서위조죄가 모두 성립하여 '실체적 경합' 관계에 있다고 한 부분은 옳지 않다(인영 위조는 흡수되어 별죄가 성립하지 않는다).
② 옳지 않다. 문서위조죄는 문서의 진정에 대한 공공의 신용을 보호법익으로 하므로, 행사할 목적으로 작성된 문서가 일반인으로 하여금 명의인의 권한 내에서 작성된 문서라고 믿게 할 정도의 형식과 외관을 갖추었다면, 그 명의인이 문서의 작성일자 전에 이미 사망하였더라도 사문서위조죄가 성립한다(대법원 2005.2.24. 선고 2002도18 전원합의체 판결). 따라서 甲이 계약서 작성 전에 사망하였다는 이유로 사문서위조죄가 성립하지 않는다는 ②는 옳지 않다.
③ 옳지 않다. 소송사기에서 피기망자인 법원의 재판은 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있어야 하는데, 이미 사망한 자를 피고로 한 소송의 판결은 그 효력이 상속인에게 미치지 아니하여 처분행위에 갈음하는 효력이 없으므로 사기죄가 성립하지 않는다(대법원 2002.1.11. 선고 2000도1881 판결). 따라서 甲이 사망하였더라도 사기죄가 성립한다는 ③은 옳지 않다.
④ 옳지 않다. 丙이 乙로부터 부동산 매매계약 체결에 관한 포괄적 권한을 위임받아 그 위임 범위 내에서 乙 명의의 계약서를 작성한 이상 丙에게는 작성권한이 있으므로, 실제 매수가격이 위임 취지와 다소 다르다는 사정만으로 작성권한이 부정되어 乙에 대한 사문서위조죄가 성립한다고 할 수 없다(권한 범위 내 작성은 유형위조가 아니다). 따라서 ④는 옳지 않다.
⑤ 옳다. 하나의 문서에 2인 이상의 작성명의인이 있는 때에는 각 명의자마다 1개의 문서가 성립하므로, 丙이 甲·乙의 허락 없이 甲·乙 연명의 매매계약서를 위조하면 명의자 수대로 甲에 대한 사문서위조죄와 乙에 대한 사문서위조죄가 각각 성립한다. 그리고 그 연명문서를 위조하는 행위는 자연적 관찰이나 사회통념상 하나의 행위이므로 위 각 죄는 형법 제40조의 상상적 경합범 관계에 있다(대법원 1987.7.21. 선고 87도564 판결). 따라서 ⑤가 옳다.
결국 옳은 것은 ⑤이므로 정답은 ⑤이다.
업무방해죄에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ. 의료인이 아니거나 의료법인이 아닌 자가 의료기관을 운영하는 행위는 업무방해죄의 보호대상이 되지 않지만, 무자격자가 개설한 의료기관에 고용된 의료인이 환자를 진료하는 행위는 업무방해죄의 보호대상이 될 수 있다. ㄴ. 공무의 성질상 그 집행을 방해하는 자를 배제할 수 있는 강제력을 가지지 않은 공무원에 대하여 폭행·협박에 이르지 않는 위력으로써 공무방해를 한 경우, 일반 개인에 대한 업무방해행위와 차이가 없으므로 업무방해죄가 성립한다. ㄷ. 업무방해죄의 업무방해는 널리 그 경영을 저해하는 경우에도 성립하는데, 업무로서 행해져 온 회사의 경영행위에는 그 목적 사업의 직접적인 수행뿐만 아니라 그 확장, 축소, 전환, 폐지 등의 행위도 정당한 경영권 행사의 일환으로서 이에 포함된다. ㄹ. 컴퓨터에 정보를 입력하는 행위가 그 정보를 바탕으로 업무를 담당하는 甲의 오인, 착각 또는 부지를 일으킬 목적으로 행해진 경우라도, 그 행위가 甲을 직접적인 대상으로 한 것이 아니라면 위계에 의한 업무방해죄가 성립하지 않는다. ㅁ. 甲이 A를 폭행하여 A의 업무를 방해한 경우, 그 폭행행위가 이른바 ‘불가벌적 수반행위’에 해당하여 업무방해죄에 대하여 흡수관계에 있다고 볼 수는 없다.
정답 2 근거. 업무방해죄(형법 제314조)의 보호대상인 업무의 범위, 공무의 포함 여부, 위계의 의미, 폭행과의 죄수에 관한 ○× 조합 문제이다.
ㄱ. 옳다(○). 의료인이 아니거나 의료법인이 아닌 자가 의료기관을 개설·운영하는 행위는 그 위법의 정도가 중하여 반사회성을 띠므로 업무방해죄의 보호대상이 되는 업무에 해당하지 않으나(대법원 2001.11.30. 선고 2001도2015 판결), 무자격자가 개설한 의료기관에 고용된 의료인이 환자를 진료하는 행위까지 당연히 반사회성을 띤다고 볼 수는 없으므로 그 진료업무는 업무방해죄의 보호대상이 될 수 있다(대법원 2023.3.16. 선고 2021도16482 판결).
ㄴ. 옳지 않다(×). 형법은 업무방해죄와 별도로 공무집행방해죄를 두어 공무에 관하여는 폭행·협박 또는 위계의 방법으로 집행을 방해하는 경우에 한하여 처벌하는 취지이므로, 공무원이 직무상 수행하는 공무는 업무방해죄의 '업무'에 포함되지 않는다. 따라서 강제력을 가지지 않은 공무원에 대하여 폭행·협박에 이르지 않는 위력으로 공무를 방해하였더라도 업무방해죄가 성립하지 않는다(대법원 2009.11.19. 선고 2009도4166 전원합의체 판결의 다수의견). 지문 내용은 위 판결의 반대의견에 해당하는 것으로 옳지 않다.
ㄷ. 옳다(○). 업무방해죄의 업무방해는 널리 그 경영을 저해하는 경우에도 성립하는데, 업무로서 행해져 온 회사의 경영행위에는 목적 사업의 직접적 수행뿐만 아니라 그 확장·축소·전환·폐지 등의 행위도 정당한 경영권 행사의 일환으로 포함된다.
ㄹ. 옳지 않다(×). 컴퓨터 등 정보처리장치에 정보를 입력하는 행위가 그 정보를 바탕으로 업무를 담당하는 사람의 오인·착각 또는 부지를 일으킬 목적으로 행해진 경우에는, 그 행위가 업무 담당자를 직접적인 대상으로 한 것이 아니더라도 '위계'에 해당하므로 위계에 의한 업무방해죄가 성립할 수 있다(대법원 2013.11.28. 선고 2013도5814 판결). 따라서 '직접적 대상이 아니라면 성립하지 않는다'는 ㄹ은 옳지 않다.
ㅁ. 옳다(○). 업무방해죄와 폭행죄는 구성요건과 보호법익을 달리하고, 업무방해죄의 성립에 일반적·전형적으로 폭행이 수반되는 것은 아니며, 폭행이 별도로 고려되지 않을 만큼 경미한 것도 아니므로, 폭행행위가 동일한 피해자에 대한 업무방해의 수단이 되었더라도 '불가벌적 수반행위'에 해당하여 업무방해죄에 흡수관계에 있다고 볼 수 없다(상상적 경합, 대법원 2012.10.11. 선고 2012도1895 판결). 따라서 ㅁ은 옳다.
결국 ㄱ(○)·ㄴ(×)·ㄷ(○)·ㄹ(×)·ㅁ(○)이므로 정답은 ②이다.
사기죄에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ. 甲이 A가 떨어뜨린 지갑을 습득한 매장주인 B에게 그 지갑이 자신의 지갑이라고 하여 이를 교부받은 경우, B는 A를 위하여 자신이 보관하고 있는 지갑을 처분할 수 있는 권능을 갖고 있다. ㄴ. 甲이 대출금을 반환할 의사나 능력 없이 휴대전화에 설치된 애플리케이션을 통해 A카드회사에 카드론 대출을 신청하고 대출이 전산상 자동으로 처리되어 A카드회사로부터 대출금을 교부받은 경우, A카드회사에 대한 기망행위가 인정된다. ㄷ. 甲이 A를 기망하여 부동산가압류결정에 따라 甲 소유 부동산에 관한 가압류집행을 마친 A로 하여금 가압류를 해제하게 하였으나 이후 가압류의 피보전채권이 존재하지 않는 것으로 밝혀진 경우, 가압류의 해제로 인한 재산상의 이익이 있었다고 볼 수 없어 A가 가압류를 해제하는 것은 처분행위에 해당하지 않는다. ㄹ. 甲이 A에게 사업자등록 명의를 빌려주면 세금이나 채무는 모두 자신이 변제하겠다고 속여 A로부터 명의를 대여받아 호텔을 운영하면서 A로 하여금 호텔에 관한 각종 세금 및 채무 등을 부담하게 한 경우, A의 명의대여 행위는 처분행위에 해당한다.
정답 1 근거. 사기죄(형법 제347조)의 기망행위·처분행위에 관한 옳은 것을 모두 고르는 문제이다.
ㄱ. 옳다. 甲이 A가 떨어뜨린 지갑을 습득하여 보관하고 있는 매장주인 B에게 그 지갑이 자신의 것이라고 기망하여 교부받은 경우, B는 유실물을 보관하면서 진정한 권리자(A)를 위하여 이를 처분할 수 있는 권능 내지 지위에 있다. 즉 B는 피기망자이자 처분행위자로서 A의 재물을 처분할 수 있는 지위에 있으므로, 이는 이른바 삼각사기의 처분권자에 해당한다. 따라서 ㄱ은 옳다.
ㄴ. 옳지 않다. 휴대전화 애플리케이션을 통해 카드론 대출을 신청하여 자금용도·보유자산·연소득 등을 입력한 데 따라 대출이 전산상 자동으로 처리되어 대출금이 송금되었고 그 과정에 카드회사 직원이 대출신청을 확인하거나 송금하는 등으로 개입한 사정이 없다면, 그 행위는 사람에 대한 기망행위를 수반하지 않으므로 A카드회사에 대한 기망행위가 인정되지 않는다(대법원 2025.3.27. 선고 2024도18441 판결). 따라서 ㄴ은 옳지 않다(컴퓨터등사용사기죄의 성부는 별론).
ㄷ. 옳지 않다. 부동산가압류집행을 마친 A로 하여금 기망에 의하여 가압류를 해제하게 하면 그 부동산 소유자는 가압류의 부담이 없는 부동산을 소유하는 이익을 얻게 되므로, 가압류의 해제는 사기죄에서 말하는 재산적 처분행위에 해당하고, 그 후 피보전채권이 존재하지 않는 것으로 밝혀졌더라도 가압류 해제로 인한 재산상 이익이 없었다고 볼 수 없다(대법원 2007.9.20. 선고 2007도5507 판결 등). 따라서 '처분행위에 해당하지 않는다'는 ㄷ은 옳지 않다.
ㄹ. 옳지 않다. 사업자등록 명의를 빌려주는 명의대여 행위 자체는 명의제공에 불과하여 그로써 직접 재산상 손해를 초래하는 재산적 처분행위라고 보기 어렵다. A가 부담하게 되는 세금·채무는 명의대여에 따른 법률효과로 발생하는 것이지 A의 처분행위로 인한 것이 아니므로, 명의대여 행위를 사기죄의 처분행위에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 ㄹ은 옳지 않다.
결국 옳은 것은 ㄱ뿐이므로 정답은 ①이다.
― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2025. 3. 27. 선고 2024도18441 판결 판시요지: [1] 사기죄의 성립요건인 ‘기망행위’의 의미 / 사람에 대한 기망행위를 수반하지 않는 경우, 사기죄로 처벌할 수 있는지 여부(소극) [2] 피고인이 정상적으로 대출금을 반환할 의사나 능력이 없음에도 휴대전화에 설치된 카드회사의 애플리케이션을 통해 카드론 대출을 신청하여 대출금을 자신의 계좌로 송금받는 방법으로 총 2회에 걸쳐 카드회사들을 기망하여 카드회사들로부터 대출금을 편취하였다는 공소사실로 기소된 사안에서, 피고인의 행위는 사람에 대한 기망행위를 수반하지 않아 사기죄에 해당하지 않는다고 한 사례 • 대법원 2007도5507 판결 판시요지: 가압류채권자가 기망을 당하여 부동산가압류를 해제하는 것이 사기죄의 처분행위에 해당하는지 여부(적극) 및 위 가압류의 피보전채권이 존재하지 않았더라도 마찬가지인지 여부(적극)
甲은 불법게임장을 운영하던 중 경찰관 乙에게 단속되었는데, 그 자리에서 자신은 종업원에 불과하고 실제 업주는 친형 丙이라고 주장하였다. 이후 불법게임장 운영과 무관한 丙은 甲의 부탁에 따라 경찰서에 출석하여 자신이 실제 업주이고 甲은 종업원이라고 진술하였다. 한편, ㉠ 甲은 乙에게 위 사건을 무마하여 달라고 부탁하면서 乙에게 현금 300만 원을 건네주었다. 이사례에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ. 丙이 실제 업주라고 허위진술하는 과정에서 게임장 등의 운영 경위, 자금 출처, 게임기 등의 구입 경위 등을 적극적으로 허위로 진술하거나 허위 자료를 제시하였다면, 丙의 행위는 범인도피죄의 ‘도피하게 하는 행위’에 해당한다. ㄴ. 甲이 丙으로 하여금 허위진술 등을 하게 한 것을 甲의 방어권 남용으로 볼 수 있더라도, 丙이 친족간의 특례에 의해 처벌되지 않아 교사범의 전형적인 불법이 실현되었다고는 볼 수 없으므로 甲에게 범인도피교사죄가 성립하지 않는다. ㄷ. 乙이 甲으로부터 받은 300만 원을 직원들과 회식 비용으로 전부 사용한 후 같은 금액을 甲에게 반환하였다면, 乙에게 뇌물수수죄가 성립하지 않는다. ㄹ. 만약 ㉠과 달리, 甲이 乙 및 乙이 초대한 비공무원 A가 동석한 술자리에서 乙에게 부정한 청탁을 하면서 함께 마신 술값 300만 원을 전부 결제하였으나, 각자에게 지출한 비용이 불분명한 경우라면, 乙로부터 수뢰액 200만 원을 추징해야 한다.
정답 2 근거. 불법게임장 단속 사안에서 범인도피죄·범인도피교사죄와 뇌물수수죄·추징에 관한 지문 중 옳은 것은 ㄱ·ㄹ이다. 옳은 것만을 모두 고른 정답은 2이다.
ㄱ. 옳다 — 친형 丙이 수사기관에 대하여 적극적으로 허위진술을 하고 허위자료를 제시하여 범인의 발견·체포를 곤란하게 한 것은 형법 제151조 범인도피죄의 '도피하게 하는 행위'에 해당한다.
ㄴ. 옳지 않다 — 甲이 친형 丙으로 하여금 자신을 대신하여 허위진술하게 한 것은 방어권의 남용으로 범인도피교사죄가 성립하고, 정범 丙이 친족특례(형법 제151조 제2항)로 처벌되지 않더라도 교사범 甲의 성립에는 영향이 없다(2005도3707).
ㄷ. 옳지 않다 — 乙이 영득의 의사로 300만원을 받은 즉시 뇌물수수죄는 기수가 되고, 이후 회식비로 사용한 뒤 동액을 반환하였더라도 이미 성립한 뇌물수수죄에는 영향이 없다.
ㄹ. 옳다 — 향응을 함께 소비하였으나 각자에게 들어간 비용이 불분명한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 평등하게 분할한 액을 乙이 받은 향응 가액으로 보아 그 균분액을 乙로부터 추징한다.
― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2006. 12. 7. 선고 2005도3707 판결 판시요지: [1] 범인이 자신을 위하여 형법 제151조 제2항에 의하여 처벌을 받지 아니하는 친족 등으로 하여금 허위의 자백을 하게 하여 범인도피죄를 범하게 하는 경우, 범인도피교사죄의 성립 여부(적극) [2] 무면허 운전으로 사고를 낸 사람이 동생을 경찰서에 대신 출두시켜 피의자로 조사받도록 한 행위가 범인도피교사죄를 구성하는지 여부(적극) • 대법원 2024. 10. 8. 선고 2023도12580 판결 판시요지: 금품 등 수수 및 제공으로 인한 부정청탁 및 금품등 수수의 금지에 관한 법률 위반죄에서 피고인인 공직자 등이 향응을 제공받아 향응제공자와 함께 소비하고 향응제공자가 이에 소요되는 금원을 지출한 경우, 피고인이 받은 향응 가액을 산정하는 방법 / 이는 동시에 향응을 제공받은 공직자 등이 다수일 때에도 마찬가지인지 여부(적극) / 이때 다수의 공직자 등이 각자 제공받은 향응 가액에 차이가 있다고 평가할 만한 특별한 사정이 있는 때에는 이를 반영해야 하는지 여부(적극)
甲은 X회사의 이사로 근무 중에 회사자금 5억 원 상당을 횡령하였다는 혐의로 구속기소 되었다. 그 직후에 甲은 X회사에 피해금액을 모두 변제하여 X회사와 원만히 합의하였다. 그런데 선고일을 며칠 앞두고 甲의 아버지가 갑자기 교통사고로 사망하였다. 위와 같은 상황에서 구속된 甲을 석방하는 제도에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 2 근거. 구속된 피고인을 석방하는 보석·구속집행정지 제도에 관한 설명 중 옳지 않은 것은 ②이므로 정답은 2이다.
① 옳다 — 보석허가결정 전 검사의 의견을 들어야 하나, 그 의견청취 절차를 거치지 않았다는 사정만으로 보석허가결정이 취소되어야 하는 것은 아니다(97모26).
② 옳지 않다(정답) — 보증금몰취결정은 반드시 보석취소와 동시에 하여야 하는 것이 아니라 보석취소 후에 별도로 할 수도 있다(2000모22 전원합의체).
③ 옳다 — 집행유예 선고 등으로 구속영장의 효력이 소멸하면 보석조건은 즉시 그 효력을 상실한다(형사소송법 제104조의2 제1항).
④ 옳다 — 법원은 보석을 허가하면서 보증금 납입을 조건으로 하지 않을 수도 있다(형사소송법 제98조·제99조).
⑤ 옳다 — 법원은 직권으로 구속집행정지 결정을 할 수 있고, 그 결정에 앞서 원칙적으로 검사의 의견을 물어야 한다(형사소송법 제101조).
― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2000모22 판결 판시요지: 보석보증금몰수결정은 반드시 보석취소와 동시에 하여야만 하는지 여부(소극) • 대법원 97모26 판결 판시요지: 1995. 12. 29. 개정된 형사소송법 하에서의 보석허가결정에 대한 불복 방법(보통항고)
공판절차에서 피고인의 불출석에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 1 근거. 공판절차에서 피고인의 불출석에 관한 설명 중 옳지 않은 것은 ①이므로 정답은 1이다.
① 옳지 않다(정답) — 불출석허가를 받은 사건이라도 형사소송법 제277조 제3호 단서에 의하여 인정신문 또는 판결선고 공판기일에는 피고인이 출석하여야 한다.
② 옳다 — 약식명령에 대하여 피고인만 정식재판을 청구한 사건에서 판결선고기일에는 피고인 출석 없이 개정하여 판결을 선고할 수 있다(형사소송법 제277조 제4호).
③ 옳다 — 증인이 피고인 면전에서 충분히 진술할 수 없어 피고인을 퇴정시킨 경우에도 피고인의 반대신문권은 배제할 수 없고, 이는 피고인의 재정의무 위반이 아니다(2009도9344).
④ 옳다 — 피고인이 재판거부 의사로 무단 퇴정하고 변호인도 동조 퇴정한 경우에는 필요적 변호사건이라도 피고인·변호인 불출석 상태에서 재판을 진행할 수 있다(91도865).
⑤ 옳다 — 위 경우 부득이 증거조사를 하는 때에는 형사소송법 제318조 제2항에 따라 피고인의 진의와 관계없이 같은 조 제1항의 증거동의가 있는 것으로 간주된다(91도865).
― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 91도865 판결 판시요지: 가. 필요적 변호사건에서 피고인이 재판거부의 의사표시 후 재판장의 허가 없이 퇴정하고 변호인마저 이에 동조하여 퇴정해 버린 경우, 수소법원으로서는 피고인이나 변호인의 재정없이도 심리판결 할 수 있는지 여부(적극) 나. 위 "가"항과 같이 피고인과 변호인의 불출석하에 증거조사를 할 경우의 당사자의 증거동의 간주 여부(적극) • 대법원 2009도9344 판결 판시요지: [1] 형사소송법 제297조에 따라 피고인을 퇴정하게 하고 증인신문을 진행하는 경우 피고인의 반대신문권을 배제할 수 있는지 여부(소극) [2] 피고인에게 실질적인 반대신문의 기회를 부여하지 아니한 채 이루어진 증인의 법정진술은 위법한 증거로 볼 여지가 있으나, 피고인이 책문권을 명시적으로 포기함으로써 그 하자가 치유되었다고 한 사례
국선변호인과 필요적 변호사건에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ. 피고인이 별건으로 구속영장이 발부되어 집행되거나 다른 형사사건에서 유죄판결이 확정되어 그 판결의 집행으로 구금상태에 있는 경우는 필요적 국선변호인 선정 사유인 ‘피고인이 구속된 때’에 해당한다고 볼 수 없다. ㄴ. 필요적 변호사건의 제1심공판절차에서 변호인 없이 증거조사, 피고인신문 등 심리가 이루어졌다면 그 공판절차에서 이루어진 소송행위는 모두 무효이므로, 항소심으로서는 위법한 제1심판결을 파기하고 원심법원에 사건을 환송하여야 한다. ㄷ. 마약 투약으로 수사받던 중 피고인이 중요한 수사협조를 한 사실과 약물 중독 등으로 인한 심신미약이 특별감경 양형요소로 반영될 개연성이 높아 피고인에게 유리한 양형요소로 주장할 필요성이 있다면, 피고인의 명시적 의사에 반하지 아니하는 범위에서 국선변호인을 선정하여 방어권을 보장해 주어야 한다. ㄹ. 이해가 상반된 피고인들 중 어느 피고인이 특정 법무법인을 변호인으로 선임하고 해당 법무법인이 담당변호사를 지정하였을 때, 법원이 위 담당변호사 중 1인 또는 수인을 다른 피고인을 위한 국선변호인으로 선정하는 것은 국선변호인의 조력을 받을 피고인의 권리를 침해하는 것이다. ㅁ.필요적 변호사건에서 피고인의 귀책사유에 의하지 아니한 사정으로 국선변호인이 교체되었는데, 종전 국선변호인이 소송기록접수통지서를 송달받았음에도 항소이유서를 제출하지 않은채 항소이유서 제출기간이 도과하였다면 새로운 국선변호인의 항소이유서 제출기간은 종전 국선변호인의 소송기록접수통지서 수령일을 기준으로 기산한다.
정답 5 근거. 국선변호인과 필요적 변호사건에 관한 ○×조합 문제로, 필요적 국선변호 사유의 범위, 변호인 없이 진행된 필요적 변호사건의 효력과 항소심의 조치, 재량 국선변호인 선정, 이해가 상반된 공동피고인의 국선변호인 선정, 국선변호인 교체 시 항소이유서 제출기간의 기산을 묻는다. 옳은 것은 ㄷ·ㄹ이고 옳지 않은 것은 ㄱ·ㄴ·ㅁ이므로 ㄱ(×)·ㄴ(×)·ㄷ(○)·ㄹ(○)·ㅁ(×)인 ⑤가 정답이다.
ㄱ. 옳지 않다(×). 「형사소송법」 제33조 제1항 제1호가 필요적 국선변호인 선정사유로 정한 '피고인이 구속된 때'는 피고인이 해당 형사사건에서 구속되어 재판을 받고 있는 경우에 한정되지 않고, 피고인이 별건으로 구속영장이 발부·집행되거나 다른 형사사건에서 유죄판결이 확정되어 그 판결의 집행으로 구금 상태에 있는 경우도 포함한다(대법원 2024. 5. 23. 선고 2021도6357 전원합의체 판결). 따라서 그러한 경우가 '피고인이 구속된 때'에 해당한다고 볼 수 없다는 지문은 옳지 않다.
ㄴ. 옳지 않다(×). 필요적 변호사건(「형사소송법」 제282조)에서 제1심 공판절차가 변호인 없이 이루어져 증거조사·피고인신문 등 심리가 진행된 경우 그 소송행위는 무효이다. 다만 이때 항소심은 변호인이 있는 상태에서 소송행위를 새로이 한 후 위법한 제1심판결을 파기하고 항소심에서의 진술 및 증거조사 등 심리결과에 기하여 다시 판결하면 되는 것이지, 반드시 사건을 제1심법원에 환송하여야 하는 것은 아니다(대법원 1995. 4. 25. 선고 94도2347 판결). 지문은 '원심법원에 환송하여야 한다'고 하였으므로 옳지 않다.
ㄷ. 옳다(○). 약물중독 등으로 인한 심신미약의 정도, 마약 투약으로 수사받던 피고인이 중요한 수사협조를 하여 특별감경 양형요소로 반영될 개연성이 높은 사정 등 피고인에게 유리한 양형요소를 주장할 필요성이 있는 경우에는, 「형사소송법」 제33조 제3항에 따라 피고인의 명시적 의사에 반하지 아니하는 범위에서 국선변호인을 선정하여 방어권을 보장해 줄 필요가 있다(대법원 2024. 7. 11. 선고 2024도4202 판결). 지문은 이 법리를 정확히 옮겼으므로 옳다.
ㄹ. 옳다(○). 헌법상 보장되는 변호인의 조력을 받을 권리는 변호인의 '충분한 조력'을 받을 권리를 의미하므로, 공소사실 자체로 보아 어느 피고인에 대한 유리한 변론이 다른 피고인에게 불리한 결과를 초래하여 피고인들 사이에 이해가 상반되는 경우, 그중 어느 피고인이 법무법인을 변호인으로 선임하고 그 법무법인이 담당변호사를 지정하였는데 법원이 그 담당변호사 중 1인 또는 수인을 다른 피고인을 위한 국선변호인으로 선정하였다면, 이는 국선변호인의 조력을 받을 피고인의 권리를 침해하는 것이다(대법원 2015. 12. 23. 선고 2015도9951 판결). 지문은 이 법리를 정확히 옮겼으므로 옳다.
ㅁ. 옳지 않다(×). 필요적 변호사건에서 피고인의 귀책사유에 의하지 아니한 사정으로 국선변호인이 교체된 경우, 항소법원은 새로 선정한 국선변호인에게 소송기록접수통지를 하여 그 변호인이 통지를 받은 날부터 기산한 기간 내에 항소이유서를 제출할 수 있도록 하여야 한다. 따라서 항소이유서 제출기간은 새로운 국선변호인이 소송기록접수통지를 받은 날을 기준으로 기산하여야 하고, 선정이 취소된 종전 국선변호인의 소송기록접수통지서 수령일을 기준으로 기산할 것이 아니다(대법원 2006. 3. 9.자 2005모304 결정). 지문은 종전 국선변호인의 수령일을 기준으로 기산한다고 하였으므로 옳지 않다.
압수·수색의 집행에서 참여권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 4 근거. 압수·수색영장 집행에서의 참여권에 관한 ○× 문제로, 참여능력 흠결의 효과(①), 참여권자 외 제3자 참여의 한계(②), 의사능력 있는 미성년자의 참여 보장(③), 변호인의 압수·수색 참여권의 성격과 통지의무(④), 피압수자가 투척하여 유류한 정보저장매체의 영장 없는 압수(⑤)를 묻는다. 옳은 것은 ①·②·③·⑤이고 옳지 않은 것은 ④이므로 ①(○)·②(○)·③(○)·④(×)·⑤(○)인 ④가 정답이다.
①. 옳다(○). 「형사소송법」 제123조에 따라 타인의 주거 등에서 압수·수색영장을 집행할 때 주거주·간수자 또는 이웃 등을 참여시키도록 한 취지는 집행의 공정성과 적정성을 담보하고 피압수자의 이익을 보호하려는 데 있으므로, 형식적으로 그러한 참여자가 있었더라도 그 참여자에게 압수·수색절차를 이해하고 이의를 제기할 참여능력이 없거나 부족한 경우에는 적법한 참여가 있었다고 볼 수 없어 그 집행은 위법하다. 따라서 지문은 옳다.
②. 옳다(○). 수사기관은 강제처분이 법률상 의료인 아닌 자가 수행할 수 없는 의료행위를 수반하거나 단순한 기술적·사실적 보조가 필요한 경우 등 사법경찰관리의 엄격한 감시·감독하에 제3자의 집행 조력이 정당화되는 예외적 경우가 아닌 이상, 「형사소송법」상 참여권자나 참여할 수 있도록 규정된 사람 외의 제3자를 임의로 압수·수색 현장에 참여시킬 수 없고 그러한 집행은 위법하다(대법원 2024. 12. 16.자 2020모3326 결정). 지문은 이 법리를 정확히 옮겼으므로 옳다.
③. 옳다(○). 의사능력 있는 미성년자에 대하여 압수·수색영장을 집행할 때에는 그 미성년자 본인에게 영장 집행 절차에 참여할 기회가 보장되어야 하고, 친권자에게 참여 기회가 보장되었다는 사정만으로 미성년자 본인에 대한 참여권 보장을 갈음할 수 없으므로, 친권자의 참여만으로 곧바로 압수·수색이 적법하게 되는 것은 아니다. 따라서 지문은 옳다.
④. 옳지 않다(×). 「형사소송법」 제219조, 제121조가 정한 변호인의 압수·수색 참여권은 피의자·피고인의 방어권 보장을 위하여 변호인에게 인정되는 변호인의 고유권에 해당한다. 따라서 피압수자 본인이 수사기관에 압수·수색영장 집행에 참여하지 않는다는 의사를 명시하였더라도, 특별한 사정이 없는 한 그와 별도로 변호인에게는 미리 집행의 일시와 장소를 통지하는 등으로 참여 기회를 보장하여야 한다. 지문은 변호인의 참여권을 '고유권은 아니'라고 전제한 부분이 그릇되었으므로 옳지 않다.
⑤. 옳다(○). 피압수자가 영장 집행 사실을 알게 된 직후 고층 아파트 바깥으로 정보저장매체가 든 신발주머니를 투척하고 경찰관의 질문에 그 소유권마저 부인한 경우, 해당 정보저장매체는 「형사소송법」 제218조의 피의자 기타 사람이 유류한 물건에 해당하여 영장 없이 압수할 수 있고, 이때에는 참여권을 행사할 피압수자가 존재한다고 보기 어려워 전자정보의 탐색·출력 과정에서 참여권자의 참여가 필수적이라고 볼 수 없다(대법원 2024. 7. 25. 선고 2021도1181 판결). 따라서 지문은 옳다.
甲은 A의 손목시계를 절취하였다는 범죄사실(절도죄)로 공소제기 되었고, 乙은 甲으로부터 장물인 것을 알면서 위 손목시계를 취득하였다는 범죄사실(장물취득죄)로 공소제기되어 공동피고인으로 공판이 진행 중이다. 공판정에서 甲은 공소사실을 자백하고 있고 乙은 부인하고 있다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ. 甲이 피고인 신문과정에서 “절취한 손목시계를 乙에게 주면서 훔친 물건이라고 제가 분명히 이야기해 주었습니다.”라고 답변한 진술은 乙의 공소사실을 인정하기 위한 증거로 사용할 수 있다. ㄴ. “절취한 손목시계를 乙에게 주면서 훔친 물건이라고 제가 분명히 이야기해 주었습니다.”라고 기재된 甲에 대한 사법경찰관 작성 피의자신문조서는 乙이 내용부인의 취지로 증거부동의 하는 한 乙의 공소사실에 대하여 증거능력이 없다. ㄷ. 공판절차에서 甲과 乙의 변론을 분리하여 甲이 증인선서를 한 후 “절취한 손목시계를 乙에게 주면서 훔친 물건이라고 제가 분명히 이야기해 주었습니다.”라고 증언한 경우, 위 증언은 증인적격 없는 자의 증언이므로 乙의 공소사실을 인정하기 위한 증거로 사용할 수 없다. ㄹ. 乙의 친구 B가 법정에 증인으로 출석하여 “甲으로부터 ‘내가 절취한 손목시계를 乙에게 주면서 훔친 물건이라고 말했다’고 들었습니다.”라고 증언을 한 경우, B의 위 증언은 乙의 공소사실을 인정하기 위한 증거로 사용할 수 있다.
정답 5 근거. 절도죄로 기소된 甲과 장물취득죄로 기소된 乙이 공동피고인으로 재판받는 사안에서 甲의 진술 및 관련 증거의 증거능력을 묻는 ○× 조합 문제이다. 절도범과 장물범은 「형사소송법」상 필요적 공범 등 공범관계에 있지 아니하여 서로 상대방의 범죄사실에 관하여는 순수한 제3자, 즉 증인의 지위에 있다는 점이 출발점이다. 공범 아닌 공동피고인의 법정진술의 증거능력(ㄱ), 사경 작성 피의자신문조서의 적용 조항(ㄴ), 변론분리 후 증인적격(ㄷ), 전문진술의 필요성 요건(ㄹ)을 각각 검토하면 ㄱ·ㄴ·ㄷ·ㄹ 모두 옳지 않으므로 ㄱ(×)·ㄴ(×)·ㄷ(×)·ㄹ(×)인 ⑤가 정답이다.
ㄱ. 옳지 않다(×). 공범이 아닌 공동피고인은 상대방 피고인의 사건에 대하여 증인의 지위에 있으므로, 甲이 변론분리 없이 피고인신문 형식으로 한 법정진술은 증인의 지위에 있는 자가 선서 없이 한 진술에 불과하여 乙의 공소사실을 인정하기 위한 증거로 사용할 수 없다(대법원 2006. 1. 12. 선고 2005도7601 판결, 대법원 1982. 9. 14. 선고 82도1000 판결). 지문은 '사용할 수 있다'고 하였으므로 옳지 않다.
ㄴ. 옳지 않다(×). 甲은 乙과 공범관계에 있지 아니하므로 甲에 대한 사법경찰관 작성 피의자신문조서는 乙에 대한 관계에서는 실질적으로 참고인진술조서에 해당하여 「형사소송법」 제312조 제4항이 적용된다. 따라서 乙이 증거에 부동의하더라도 원진술자인 甲을 증인으로 신문하여 진정성립 등 요건이 증명되면 그 증거능력이 인정될 수 있다. 지문은 공범관계 조서에 적용되는 제312조 제3항의 법리를 그릇 적용하여 '내용부인 취지로 증거부동의 하는 한 증거능력이 없다'고 하였으므로 옳지 않다.
ㄷ. 옳지 않다(×). 공범 아닌 공동피고인은 변론을 분리하면 상대방 피고인의 사건에 관하여 증인적격이 인정되므로, 甲과 乙의 변론을 분리하여 甲이 증인선서를 한 후 한 증언은 증인적격 있는 자의 적법한 증언으로서 乙의 공소사실을 인정하기 위한 증거로 사용할 수 있다. 지문은 이를 '증인적격 없는 자의 증언이므로 사용할 수 없다'고 하였으므로 옳지 않다.
ㄹ. 옳지 않다(×). 乙의 친구 B가 甲으로부터 들은 내용을 진술한 증언은 甲의 진술을 그 내용으로 하는 전문진술로서 「형사소송법」 제316조 제2항에 따라 원진술자인 甲이 사망·질병·외국거주·소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 진술할 수 없는 경우에 한하여 증거능력이 인정된다. 그런데 甲이 공동피고인으로 법정에 출석하여 진술할 수 있는 이상 필요성 요건이 충족되지 아니하므로, B의 증언은 乙의 공소사실을 인정하기 위한 증거로 사용할 수 없다. 지문은 '사용할 수 있다'고 하였으므로 옳지 않다.
보강증거에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 1 근거. 자백의 보강증거에 관한 ○×형 문제로, 정황증거의 보강증거 적격, 계속적·기계적으로 작성된 상업장부의 자백문서성, 공동피고인 자백의 보강증거 적격, 누범가중사유인 전과의 증명방법, 포괄일죄인 상습범의 보강증거 요부를 묻는다. 옳지 않은 것은 ①이고 ②·③·④·⑤는 모두 옳으므로, ①(×)·②(○)·③(○)·④(○)·⑤(○)인 ①이 정답이다.
① 옳지 않다(×). 자백에 대한 보강증거는 범죄사실의 전부나 중요부분을 인정할 수 있는 정도가 되지 아니하더라도 자백이 가공적인 것이 아닌 진실한 것임을 인정할 수 있는 정도면 족하고, 직접증거가 아닌 간접증거나 정황증거도 보강증거가 될 수 있으나, 그 정황증거는 자백한 범죄사실과 직접 또는 간접으로 관련이 있어야 한다(대법원 1986. 2. 25. 선고 85도2656 판결). 따라서 공소사실과 직접 관련이 없는 범행동기에 관한 정황증거는 보강증거가 될 수 없으므로, 그러한 정황증거도 보강증거가 '될 수 있다'는 지문은 옳지 않다.
② 옳다(○). 피고인이 범행을 자인하는 것을 들었다는 피고인 아닌 자의 진술과 달리, 피고인이 수사받기 전에 사무처리의 내역을 그때그때 계속적·기계적으로 기입한 상업장부나 항해일지, 진료일지 또는 이와 유사한 금전출납부 등은 비록 그 내용 중 범죄사실에 일부 부합하는 사실의 기재가 있더라도, 그 작성경위와 성질에 비추어 피고인이 범죄사실을 자백하는 문서라고 볼 수 없으므로, 피고인의 자백에 대한 보강증거가 될 수 있다. 지문은 이 법리를 정확히 옮겼으므로 옳다.
③ 옳다(○). 공범인 공동피고인의 진술은 다른 공동피고인에 대한 관계에서는 피고인의 자백이 아니라 독립한 증거에 해당하므로, 甲과 乙이 공모하여 타인의 재물을 절취한 범죄사실로 기소된 사건에서 甲과 공동피고인 乙이 모두 자백하는 경우 乙의 자백은 甲의 자백에 대한 독립증거로서 그 자백에 대한 보강증거가 될 수 있다. 지문은 이 법리를 정확히 옮겼으므로 옳다.
④ 옳다(○). 누범가중의 사유가 되는 전과사실은 범죄사실의 구성요건이 아니라 형의 가중사유에 관한 사실로서 엄격한 증명의 대상이 아니므로 보강증거를 필요로 하지 아니하고, 피고인의 자백만으로도 이를 인정할 수 있다. 지문은 이 법리를 정확히 옮겼으므로 옳다.
⑤ 옳다(○). 실체적 경합범은 물론, 습벽을 구성요건으로 하여 수개의 행위가 포괄하여 일죄를 이루는 포괄일죄인 상습범에서도 이를 구성하는 각 행위에 관하여 개별적으로 보강증거가 있어야 하고, 각 행위 중 일부에 관하여만 보강증거가 있는 것으로는 부족하다(대법원 1996. 2. 13. 선고 95도1794 판결). 지문은 이 법리를 정확히 옮겼으므로 옳다.
공소취소에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ. 제1심판결이 선고되고 이 판결이 확정된 후 이에 대한 재심소송절차가 진행 중인 경우에는 공소취소를 할 수 없다. ㄴ. 검사는 고소 또는 고발 있는 사건에 관하여 공소취소를 한 때에는 그 처분한 날로부터 7일 이내에 서면으로 고소인 또는 고발인에게 그 취지를 통지하여야 한다. ㄷ. 약식명령의 고지가 있은 후에는 공소취소가 허용되지 않으므로 정식재판청구에 의해 공판절차가 개시되더라도 제1심판결 선고 전이라는 이유로 공소취소를 하는 것은 허용되지 않는다. ㄹ. 공소취소의 사유에는 법률상 제한이 없으므로, 재정신청에 대한 고등법원의 공소제기결정에 따라 공소제기된 사건에서도 검사는 사정 변화로 인한 처벌 가치의 감소 등의 사유가 있으면 공소를 취소할 수 있다. ㅁ. 실체적 경합관계에 있는 수개의 공소사실 중 일부 공소사실을 철회한다는 검사의 공소장변경 허가신청을 법원이 허가한 경우, 그 취지가 일부의 공소를 취소한다는 것이 명백하면 법원은 결정으로 그 부분 공소를 기각하여야 한다.
정답 4 근거. 공소취소에 관한 ○×조합 문제로, 제1심판결 확정 후 재심절차 진행 중 공소취소의 가부, 고소·고발 사건 공소취소 시 고소인·고발인에 대한 통지, 약식명령 고지 후 정식재판청구로 공판절차가 개시된 경우 공소취소의 가부, 재정신청 공소제기결정에 따라 공소제기된 사건의 공소취소 가부, 일부 공소사실 철회 공소장변경 허가의 법적 효과를 묻는다. 옳은 것은 ㄱ·ㄴ·ㅁ이고 옳지 않은 것은 ㄷ·ㄹ이므로, ㄱ(○)·ㄴ(○)·ㄷ(×)·ㄹ(×)·ㅁ(○)인 ④가 정답이다.
ㄱ. 옳다(○). 공소의 취소는 제1심판결의 선고 전까지만 할 수 있으므로(「형사소송법」 제255조 제1항), 이미 제1심판결이 선고되고 그 판결이 확정된 후 이에 대한 재심소송절차가 진행 중인 경우에는 제1심판결 선고 전이라는 시기적 요건을 충족할 수 없어 공소취소를 할 수 없다. 지문은 이 법리를 정확히 옮겼으므로 옳다.
ㄴ. 옳다(○). 검사는 고소 또는 고발 있는 사건에 관하여 공소를 취소한 때에는 그 처분한 날부터 7일 이내에 서면으로 고소인 또는 고발인에게 그 취지를 통지하여야 한다(「형사소송법」 제258조 제1항). 지문은 이 조문을 정확히 옮겼으므로 옳다.
ㄷ. 옳지 않다(×). 약식명령은 정식재판의 청구에 의한 판결이 있는 때에는 그 효력을 잃고(「형사소송법」 제456조), 정식재판청구에 의하여 공판절차가 개시된 이상 그 사건은 통상의 제1심 공판절차에 따라 심리되므로, 제1심판결의 선고 전까지는 검사가 공소를 취소할 수 있다. 따라서 약식명령의 고지가 있은 후에는 정식재판청구로 공판절차가 개시되더라도 공소취소가 허용되지 않는다는 지문은 옳지 않다.
ㄹ. 옳지 않다(×). 공소취소의 사유에는 일반적으로 법률상 제한이 없으나, 「형사소송법」 제264조의2는 검사는 고등법원의 공소제기결정에 따라 공소를 제기한 때에는 이를 취소할 수 없다고 정하고 있다. 따라서 재정신청에 대한 고등법원의 공소제기결정에 따라 공소제기된 사건에서는 사정 변화로 인한 처벌 가치의 감소 등의 사유가 있더라도 검사가 공소를 취소할 수 없으므로, 취소할 수 있다는 지문은 옳지 않다.
ㅁ. 옳다(○). 실체적 경합관계에 있는 수개의 공소사실 중 일부 공소사실을 철회한다는 검사의 공소장변경 허가신청을 법원이 허가한 경우, 그 공소장변경 허가신청의 실질적 취지가 일부의 공소를 취소한다는 것이 명백하다면 이는 공소취소로 보아야 하므로, 법원은 그 부분에 대하여 결정으로 공소를 기각하여야 한다(대법원 1992. 4. 24. 선고 91도1438 판결). 지문은 이 법리를 정확히 옮겼으므로 옳다.
전문증거에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 3 근거. 전문증거(傳聞證據)와 전문법칙의 예외에 관한 ①~⑤ 선택형 문제로, ① 협박 문자가 현출된 휴대전화 화면 촬영사진의 증거능력, ② 대검찰청 진술분석관의 피해자 면담 영상녹화물, ③ 조세범칙조사 세무공무원 심문조서의 증거능력 판단 근거, ④ 「형사소송법」 제314조의 '진술할 수 없는 때', ⑤ 수사과정에서 작성된 진술서의 적법절차를 묻는다. ①·②·④·⑤는 옳고 ③은 옳지 않으므로, 옳지 않은 것은 ③이 정답이다.
① 옳다(○). 휴대전화로 협박 문자를 송신하였다는 범죄사실과 관련하여 협박 문자가 현출된 휴대전화 화면을 촬영한 사진은 그 문자정보 자체를 증거로 하는 것이어서 전문법칙이 적용되지 않는 비진술증거에 해당하나, 문자정보가 저장된 휴대전화를 법정에 제출할 수 없거나 그 제출이 곤란한 사정이 있고 사진의 영상이 휴대전화 화면에 표시된 문자정보와 정확하게 같다는 사실이 증명되어야 그 사진의 증거능력이 인정된다. 지문은 이 법리를 정확히 옮겼으므로 옳다.
② 옳다(○). 검사의 분석 의뢰에 따라 대검찰청 과학수사부 소속 진술분석관이 수사기관의 조사 내용에 관해 피해자에게 문답을 하는 방식으로 면담하고 그 내용을 녹화한 영상녹화물은 수사과정 외에서 작성된 것이라고 볼 수 없어 「형사소송법」 제313조 제1항에 따라 증거능력을 인정할 수 없고, 수사기관이 작성한 피의자신문조서나 진술조서가 아니며 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서도 아니므로 같은 법 제312조에 의하여도 증거능력을 인정할 수 없다(대법원 2024. 3. 28. 선고 2023도15133 판결). 지문은 이 법리를 정확히 옮겼으므로 옳다.
③ 옳지 않다(×). 조세범칙조사는 기본적으로 행정절차에 해당하고 이를 담당하는 세무공무원은 사법경찰관리·특별사법경찰관리에 해당하지 아니하므로, 세무공무원이 피고인이 된 혐의자 또는 참고인을 심문한 내용을 기재한 조서는 검사·사법경찰관 등 수사기관이 작성한 조서와 동일하게 볼 수 없다. 따라서 그 증거능력은 「형사소송법」 제312조가 아니라 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서·진술기재서류에 관한 제313조 제1항에 따라 판단하여야 한다(대법원 2022. 12. 15. 선고 2022도8824 판결). 지문은 '제312조에 따라 증거능력의 존부를 판단할 수 있다'고 하였으므로 옳지 않다.
④ 옳다(○). 수사기관에서 진술한 참고인이 법정에서 증언을 거부하였으나 정당하게 증언거부권을 행사한 것으로 볼 수 없는 경우, 피고인이 증인의 증언거부 상황을 초래하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 「형사소송법」 제314조의 '그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때'에 해당하지 않는다(대법원 2019. 11. 21. 선고 2018도13945 전원합의체 판결). 지문은 이 법리를 정확히 옮겼으므로 옳다.
⑤ 옳다(○). 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 진술서를 작성하였더라도 수사기관이 조사과정의 진행경과를 확인하기 위하여 필요한 사항을 그 진술서에 기록하거나 별도의 서면에 기록한 후 수사기록에 편철하는 등 적절한 조치를 취하지 아니한 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 「형사소송법」 제244조의4가 정한 '적법한 절차와 방식'에 따라 작성된 것으로 볼 수 없어 같은 법 제312조 제5항에 의하여 증거능력을 인정할 수 없다. 지문은 이 법리를 정확히 옮겼으므로 옳다.
증거조사 및 증인신문에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 2 근거. 증거조사 및 증인신문에 관한 ①~⑤ 선택형 문제로, ① 「특정범죄신고자 등 보호법」상 핵심 증인의 불출석과 증인채택 결정 취소, ② 감정서를 제출한 감정인을 증인으로 소환한 경우의 과태료, ③ 변론분리된 공범인 공동피고인의 위증죄 성립, ④ 증거신청 채택여부 결정에 대한 불복방법, ⑤ 녹음·녹화매체의 증거조사 방법을 묻는다. ①·③·④·⑤는 옳고 ②는 옳지 않으므로, 옳지 않은 것은 ②가 정답이다.
① 옳다(○). 법원은 소환장을 송달받은 증인이 정당한 사유 없이 소환에 응하지 아니하는 경우 구인할 수 있고, 이는 「특정범죄신고자 등 보호법」이 직접 적용되거나 준용되는 사건에서도 마찬가지이므로, 다른 증거로 추가 증거조사가 불필요하다는 등 특별한 사정이 없는 한 불출석한 핵심 증인에 대하여 소재탐지나 구인장 발부 없이 증인채택 결정을 취소하는 것은 위법하며, 그 증인이 위 법에 의하여 보호되는 범죄신고자에 해당하더라도 같다(대법원 2020. 12. 10. 선고 2020도2623 판결). 지문은 이 법리를 정확히 옮겼으므로 옳다.
② 옳지 않다(×). 감정인에 관하여는 구속에 관한 규정을 제외하고 증인에 관한 규정이 준용되나, 법원이 감정서에 기재된 의견에 관한 설명을 추가로 듣기 위하여 감정인을 소환하는 절차는 그 감정인이 '경험한 과거의 사실'을 진술하는 지위에 있지 않은 이상 증인신문이 아니라 감정에 관한 규정에 따른 감정인신문으로 진행하여야 하므로, 그러한 감정인을 증인으로 채택·소환하였는데 소환장을 송달받고도 출석하지 않았더라도 그 불출석에 대한 제재로서 「형사소송법」 제151조 제1항에 따른 과태료를 부과할 수는 없다(대법원 2024. 10. 31.자 2023모358 결정). 지문은 '과태료를 부과할 수 있다'고 하였으므로 옳지 않다.
③ 옳다(○). 공범인 공동피고인은 소송절차가 분리되면 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인적격이 있고, 그 자신의 범죄사실에 대하여 신문하더라도 피고인으로서의 진술거부권 내지 자기부죄거부특권을 침해하는 것은 아니므로, 증인신문절차에서 증언거부권이 고지되었음에도 위 피고인이 자기의 범죄사실에 관하여 증언거부권을 행사하지 아니한 채 허위로 진술하였다면 위증죄가 성립한다(대법원 2010. 1. 21. 선고 2008도942 전원합의체 판결; 대법원 2012. 12. 13. 선고 2010도10028 판결). 지문은 이 법리를 정확히 옮겼으므로 옳다.
④ 옳다(○). 당사자의 증거신청에 대한 법원의 채택여부 결정은 판결 전의 소송절차에 관한 결정으로서 이의신청을 하는 것 외에는 달리 불복할 수 있는 방법이 없고, 그로 말미암아 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 경우에만 이를 상소의 이유로 삼을 수 있을 뿐이다. 지문은 이 법리를 정확히 옮겼으므로 옳다.
⑤ 옳다(○). 녹음·녹화매체 등에 대한 증거조사는 이를 재생하여 청취 또는 시청하는 방법으로 하여야 하므로(「형사소송법」 제292조의3), 검사가 피고인들의 체포장면이 녹화된 동영상 CD를 별도의 증거로 제출하지 아니하고 CD의 내용을 간략히 요약한 수사보고서에 CD를 첨부하여 수사보고서만을 서증으로 제출한 경우, 그 CD에 대하여 재생·청취·시청의 증거조사절차를 거치지 아니한 채 유죄의 증거로 채택하여서는 아니 된다. 지문은 이 법리를 정확히 옮겼으므로 옳다.
재판에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ. 형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 소급하여 그 효력을 상실하였거나 법원에서 위헌․무효로 선언된 경우, 당해 법령을 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대하여 무죄를 선고하여야 하고, 나아가 형벌에 관한 법령이 폐지되었더라도 당초부터 위헌·무효인 경우라면 ‘범죄로 되지 아니한 때’의 무죄사유에 해당하므로 이 경우 면소판결을 선고하였다면 이에 대하여 무죄를 주장하여 상소가 가능하다. ㄴ. 경찰서장이 범칙행위에 대하여 통고처분을 하였다면, 원칙적으로 통고처분에서 정한 범칙금 납부기간까지는 경찰서장은 범칙행위 사건에 대하여 즉결심판을 청구할 수 없고, 검사도 동일한 범칙행위에 대하여 공소를 제기할 수 없다. ㄷ. 공소기각의 재판이 있으면 피고인은 유죄판결의 위험으로부터 벗어나지만 그 재판은 행정처분 등에서 피고인에게 불이익한 재판이라고 할 수 있어 이에 대하여 피고인에게 상소의 이익이 인정된다. ㄹ. 법률조항에 대하여 헌법재판소가 종전의 합헌결정 이후 위헌결정을 내려 이 법률조항이 종전 합헌결정일의 다음 날로 소급하여 효력을 상실하였다면, 종전의 합헌결정일 이전에 이 법률조항에 해당하는 범죄행위에 대한 유죄의 확정판결을 받은 경우, 위 확정판결을 대상으로 하는 재심심판절차에서는 재심 대상 범죄행위 당시 유효한 위 법률조항이 그 이후 폐지된 경우와 마찬가지이므로 법원은 면소판결을 선고하여야 한다.
정답 2 근거. 재판의 종류(무죄·면소·공소기각)와 그 사유, 통고처분의 효력 및 상소이익에 관한 ○×조합 문제로, 위헌·무효 형벌법령에 대한 재판의 종류와 면소판결에 대한 상소, 통고처분 후 즉결심판 청구·공소제기의 제한, 공소기각재판에 대한 상소이익, 합헌결정 이후 위헌결정이 내려진 경우 재심심판절차에서의 재판을 묻는다. '옳은 것을 모두' 고르는 문제로 옳은 것은 ㄱ·ㄴ·ㄹ이고 옳지 않은 것은 ㄷ이므로, ㄱ(○)·ㄴ(○)·ㄷ(×)·ㄹ(○)인 ②가 정답이다.
ㄱ. 옳다(○). 형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 소급하여 효력을 상실하였거나 법원에서 위헌·무효로 선언된 경우, 그 법령을 적용하여 공소가 제기된 피고사건에는 「형사소송법」 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하여야 한다. 형벌에 관한 법령이 폐지되었더라도 그 폐지가 당초부터 위헌·무효인 법령에 대한 것이라면 이는 「형사소송법」 제326조 제4호의 면소사유가 아니라 '범죄로 되지 아니한 때'의 무죄사유에 해당하므로, 법원이 면소판결을 선고하였다면 피고인은 이에 대하여 무죄를 주장하여 상소할 수 있다(대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결). 지문은 이 법리를 정확히 옮겼으므로 옳다.
ㄴ. 옳다(○). 경찰서장이 범칙행위에 대하여 통고처분을 한 이상, 범칙자의 절차적 지위를 보장하기 위하여 원칙적으로 통고처분에서 정한 범칙금 납부기간까지는 경찰서장은 그 범칙행위 사건에 대하여 즉결심판을 청구할 수 없고, 검사도 동일한 범칙행위에 대하여 공소를 제기할 수 없다(대법원 2021. 4. 1. 선고 2020도15194 판결). 지문은 이 법리를 정확히 옮겼으므로 옳다.
ㄷ. 옳지 않다(×). 공소기각의 재판이 있으면 피고인은 유죄판결의 위험으로부터 벗어나는 것이므로, 그 재판은 피고인에게 불이익한 재판이라고 할 수 없어 피고인이 무죄를 주장하여 상소할 이익이 인정되지 아니한다(대법원 1987. 6. 9. 선고 87도941 판결). 지문은 공소기각재판에 대하여 피고인에게 상소의 이익이 인정된다고 하였으므로 옳지 않다.
ㄹ. 옳다(○). 헌법재판소가 종전의 합헌결정 이후 위헌결정을 내려 그 법률조항이 종전 합헌결정일의 다음 날로 소급하여 효력을 상실한 경우, 종전 합헌결정일 이전에 그 조항에 해당하는 범죄행위로 유죄의 확정판결을 받은 사건의 재심심판절차에서는, 재심대상 범죄행위 당시 유효하던 위 법률조항이 그 이후 폐지된 경우와 마찬가지로 보아 법원은 면소판결을 선고하여야 한다(대법원 2019. 12. 24. 선고 2019도15167 판결). 지문은 이 법리를 정확히 옮겼으므로 옳다.
전기통신 관련 수사처분에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ. ｢통신비밀보호법｣상의 전기통신의 ‘감청’에는 이미 수신이 완료된 전기통신에 관하여 남아 있는 기록이나 내용을 열어보는 등의 행위는 포함되지 않으므로, 수신이 완료된 전기통신의 내용을 지득하려면 ｢형사소송법｣상의 압수·수색·검증의 방법에 의하여야 한다. ㄴ. 통신제한조치허가서에 의하여 허가된 통신제한조치는 ‘전기통신 감청 및 우편물 검열’이었으나, 그 후 기간연장결정서에는 ‘대화녹음’이 추가로 기재되어 있다면 대화를 녹음하더라도 위법하다고 볼 수 없다. ㄷ. 통신제한조치기간 연장과 관련된 법률조항에 대하여 잠정적용 헌법불합치결정이 선고되었으나 위헌성이 제거된 개선입법이 이루어지지 않은 채 개정시한이 지남으로써 법률조항의 효력이 상실되었다고 하더라도 그 효과는 장래에 향하여만 미칠 뿐이며 그 이전에 그 법률조항에 따라 이루어진 통신제한조치기간 연장의 적법성이나 효력에는 영향을 미치지 아니한다. ㄹ. 수사기관이 전기통신사업자에게 전기통신가입자의 성명, 주민등록번호, 전화번호, 아이디, 가입일 등과 같은 통신이용자정보(통신자료)의 제공을 요청하는 것은 통신제한조치와 마찬가지로 강제처분으로서 영장주의가 적용된다. ㅁ.통신사실확인자료를 범죄의 수사를 위하여 사용하는 경우 대상 범죄는 통신사실확인자료 제공 요청의 목적이 된 범죄 및 이와 관련된 범죄에 한정되어야 하고, 혐의사실과의 객관적 관련성은 ｢통신비밀보호법｣의 입법취지에 비추어 통신사실 확인자료제공요청 허가서에 기재된 혐의사실의 내용과 수사의 대상 및 수사 경위 등을 종합하여 구체적·개별적 연관관계가 있는 경우에만 인정된다.
정답 1 근거. 전기통신 관련 수사처분(감청의 개념과 수신완료 전기통신의 압수·수색, 통신제한조치 허가의 범위와 기간연장, 잠정적용 헌법불합치결정의 효력, 통신자료 제공요청의 성질, 통신사실확인자료의 사용범위와 관련성)에 관한 ○×조합 문제이다. '옳지 않은 것을 모두' 고르는 문제로, 옳지 않은 것은 ㄴ·ㄹ이고 옳은 것은 ㄱ·ㄷ·ㅁ이므로 ㄱ(○)·ㄴ(×)·ㄷ(○)·ㄹ(×)·ㅁ(○)인 ①이 정답이다.
ㄱ. 옳다(○). 「통신비밀보호법」상 전기통신의 '감청'은 전기통신의 송·수신과 동시에 이루어지는 경우만을 의미하고, 이미 수신이 완료된 전기통신에 관하여 남아 있는 기록이나 내용을 열어보는 등의 행위는 이에 포함되지 않는다. 따라서 수신이 완료된 전기통신의 내용을 지득하려면 「형사소송법」상의 압수·수색·검증의 방법에 의하여야 한다(대법원 2012. 10. 25. 선고 2012도4644 판결). 지문은 이 법리를 정확히 옮겼으므로 옳다.
ㄴ. 옳지 않다(×). 통신제한조치허가서에 의하여 허가된 통신제한조치가 '전기통신 감청 및 우편물 검열'이었는데, 그 후 기간연장결정서에 '대화녹음'이 추가로 기재되었다 하더라도, 기간연장결정은 새로운 통신제한조치의 허가가 아니라 종전 허가의 연장에 불과하여 원래 허가의 대상과 범위를 넘을 수 없으므로, 종전에 허가받지 않은 대화녹음을 추가하여 이루어진 녹음은 위법하다(대법원 1999. 9. 3. 선고 99도2317 판결). 지문은 대화녹음이 위법하다고 볼 수 없다고 하였으므로 옳지 않다.
ㄷ. 옳다(○). 통신제한조치기간 연장과 관련된 법률조항에 대하여 잠정적용 헌법불합치결정이 선고되었으나 위헌성이 제거된 개선입법이 이루어지지 않은 채 개정시한이 지남으로써 그 법률조항의 효력이 상실되었다 하더라도, 그 효과는 장래에 향하여만 미칠 뿐이므로 그 이전에 그 법률조항에 따라 이루어진 통신제한조치기간 연장의 적법성이나 효력에는 영향을 미치지 아니한다(헌법재판소 2010. 12. 28. 2009헌가30 결정 참조). 지문은 이 법리를 정확히 옮겼으므로 옳다.
ㄹ. 옳지 않다(×). 수사기관이 전기통신사업자에게 전기통신가입자의 성명·주민등록번호·전화번호·아이디·가입일 등 통신이용자정보(통신자료)의 제공을 요청하는 것은 강제력이 개입되지 아니한 임의수사로서, 통신제한조치와 달리 영장주의가 적용되는 강제처분이라고 할 수 없다(헌법재판소 2022. 7. 21. 2016헌마388 결정 — 사후통지절차 미비를 이유로 한 헌법불합치이며 영장주의 위반은 아님). 지문은 통신자료 제공요청에 영장주의가 적용되는 강제처분이라고 하였으므로 옳지 않다.
ㅁ. 옳다(○). 통신사실확인자료를 범죄의 수사를 위하여 사용하는 경우 그 대상 범죄는 통신사실확인자료 제공요청의 목적이 된 범죄 및 이와 관련된 범죄에 한정되어야 하고, 혐의사실과의 객관적 관련성은 「통신비밀보호법」의 입법취지에 비추어 통신사실확인자료제공요청 허가서에 기재된 혐의사실의 내용과 수사의 대상 및 수사 경위 등을 종합하여 구체적·개별적 연관관계가 있는 경우에만 인정된다(대법원 2017. 1. 25. 선고 2016도13489 판결). 지문은 이 법리를 정확히 옮겼으므로 옳다.
사기의 습벽이 있는 甲은 A에게 돈을 빌리더라도 변제할 의사나 능력이 없었고, 이를 사업자금이 아닌 불법도박 등 다른 용도로 사용할 생각이었음에도 불구하고, 2021년 8월부터 2022년 1월까지 10회에 걸쳐 ‘사업자금으로 돈이 필요한데, 돈을 빌려주면 이자를 은행이자보다 많이 지급하고 6개월 뒤에 반드시 변제하겠다’고 A를 기망하여 A로부터 합계 3억 원을 편취하였다는 상습사기의 공소사실로 기소되었다(ⓐ범죄사실). 또한 甲은 기소된 위 공소사실과 동일한 방법으로 2022년 2월부터 2022년 4월까지 3회에 걸쳐 B를 기망하여 B로부터 합계 2,000만 원을 편취하였다(ⓑ범죄사실). 이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ. 검사가 甲의 ⓐ범죄사실에 대한 사건의 공판계속 중에 ⓑ범죄사실을 추가하는 내용의 공소장변경 허가신청을 한 경우, 당초 기소된 공소사실과 ⓑ범죄사실이 포괄일죄에 해당하므로 법원은 공소장변경을 허가하여야 한다. ㄴ.만약 검사가 甲의 ⓐ범죄사실과 ⓑ범죄사실을 포괄일죄로 함께 기소하였는데 제1심법원은 ⓑ범죄사실 부분은 무죄라 판단하여 ⓐ범죄사실에 대하여만 유죄판결을 선고하였고 이에 甲만 항소한 경우, ⓐ범죄사실과 ⓑ범죄사실은 모두 항소심법원으로 이심되지만 ⓑ범죄사실은 항소심의 심판대상이 되지 않는다. ㄷ. 甲의 ⓐ범죄사실에 대한 사건을 심리하던 재판부에 뒤에 추가기소된 ⓑ범죄사실에 대한 사건이 병합된 경우라면, ⓐ범죄사실에 대한 공소제기의 효력이 ⓑ범죄사실에도 미치므로, 재판부는 이중기소를 이유로 하여 ⓑ범죄사실에 대한 기소에 대하여 판결로써 공소를 기각하여야 한다. ㄹ. 甲의 ⓐ범죄사실 전부에 대하여 2024. 3. 14. 유죄판결이 선고되어 2024. 3. 22. 그 판결이 확정되었고, 그 이후에 ⓑ범죄사실이 기소되었다면, 법원으로서는 ⓑ범죄사실에 대하여 면소판결을 선고하여야 한다.
정답 3 근거. 상습사기 포괄일죄(ⓐ범죄사실)와 동일한 방법으로 저지른 추가 사기(ⓑ범죄사실)에 관한 ○×조합 문제로, 추가기소 시 공소장변경 허가, 포괄일죄 일부에 대한 항소의 이심범위와 심판대상, 추가기소·병합 시 이중기소를 이유로 한 공소기각의 당부, 확정판결의 기판력이 미치는 범위와 면소판결을 묻는다. 옳은 것은 ㄱ·ㄴ·ㄹ이고 옳지 않은 것은 ㄷ이므로 ㄱ(○)·ㄴ(○)·ㄷ(×)·ㄹ(○)인 ③이 정답이다.
ㄱ. 옳다(○). 공소장변경은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 허가하여야 하는데(「형사소송법」 제298조 제1항), 당초 기소된 ⓐ상습사기와 추가하려는 ⓑ는 모두 사기의 습벽이 발현되어 저질러진 것으로서 포괄하여 하나의 상습사기죄를 구성하여 공소사실의 동일성이 인정되므로, 법원은 ⓑ를 추가하는 공소장변경을 허가하여야 한다. 따라서 지문은 옳다.
ㄴ. 옳다(○). ⓐ·ⓑ를 포괄일죄로 함께 기소하였는데 제1심이 ⓑ 부분을 무죄로 보고 ⓐ에 대하여만 유죄판결을 선고하였고 甲만 항소한 경우, 포괄일죄는 일죄로서 불가분이므로 항소의 효력은 ⓑ를 포함한 일죄 전부에 미쳐 ⓐ·ⓑ가 모두 항소심으로 이심되지만, 검사가 무죄로 판단된 ⓑ에 대하여 항소하지 아니한 이상 ⓑ는 당사자 간 공격·방어의 대상에서 벗어나 항소심의 심판대상이 되지 않는다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도8922 판결). 따라서 지문은 옳다.
ㄷ. 옳지 않다(×). ⓐ사건 심리 중 추가기소된 ⓑ사건이 병합된 경우, 검사의 추가기소에는 전후 범죄사실 전부를 포괄일죄로 처벌할 것을 신청하는 취지가 포함된 것으로 보아 그 추가기소에 의하여 공소장변경이 이루어진 것으로 봄이 상당하므로, 법원은 전부에 대하여 실체판단을 하여야 하고 이중기소를 이유로 ⓑ에 대하여 공소기각판결을 할 것은 아니다(대법원 1996. 10. 11. 선고 96도1698 판결, 대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도2595 판결). 지문은 이중기소를 이유로 공소를 기각하여야 한다고 하였으므로 옳지 않다.
ㄹ. 옳다(○). ⓐ상습사기 전부에 대하여 유죄판결이 선고·확정되었고 그 이후 ⓑ가 기소된 경우, 전의 확정판결에서 甲이 상습범으로 기소되어 처단된 이상 그 기판력은 사실심판결 선고 전에 저질러진 나머지 포괄일죄 범행에도 미치므로, ⓑ는 확정판결이 있었던 사건과 동일한 사건에 대한 재기소에 해당하여 법원은 면소판결을 선고하여야 한다(「형사소송법」 제326조 제1호, 대법원 2004. 9. 16. 선고 2001도3206 전원합의체 판결). 따라서 지문은 옳다.
甲은 환각물질인 본드를 흡입할 목적으로 본드 2개를 호주머니에 소지한 채 길을 배회하며 적당한 장소를 찾다가 2025. 7. 24. 11:30 상업시설이 없는 다세대 주택의 5층 공용계단까지 들어가서 약 4시간 동안 본드를 흡입하거나 흡입한 상태로 있으면서 혼자서 욕설을 하거나 웃고 중얼거리는 소리를 냈다. 이를 발견한 거주자 A가 같은 날 15:30 도망가려고 하는 甲을 체포하여 16:00 인근 경찰서의 사법경찰관에게 지체 없이 인도하였다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ. 다세대 주택 1층의 공동현관문에는 별도의 잠금장치도 없고, CCTV도 없는 등 거주자가 외부인의 무단출입을 통제·관리하고 있지 않았다고 하더라도, 甲이 들어간 5층 공용계단은 주거침입죄의 객체인 ‘사람의 주거’에 해당한다. ㄴ. 甲의 행위가 주거의 침입에 해당하는지는 ‘주거의 사실상 평온상태가 침해되었는지’의 관점에서 객관적·외형적으로 판단하여야 한다. ㄷ. A가 甲을 현행범인으로 체포하기 위한 요건으로 체포의 필요성, 즉 도망 또는 증거인멸의 염려가 있어야 하는 것은 아니다. ㄹ. 검사가 甲에 대하여 구속영장을 청구하고자 할 경우 2025. 7. 24. 15:30부터 48시간 내에 구속영장을 청구하여야 한다.
정답 5 근거. 환각물질인 본드를 흡입할 목적으로 다세대 주택의 5층 공용계단에 들어간 甲이 거주자 A에게 현행범인으로 체포되어 사법경찰관에게 인도된 사안에 관한 ○×조합 문제로, 공동주택 공용 부분이 주거침입죄의 객체인지, 침입 여부의 판단기준, 현행범인 체포에 체포의 필요성이 요건인지, 사인이 체포·인도한 경우 구속영장 청구기간 48시간의 기산점을 묻는다. 옳지 않은 것은 ㄷ·ㄹ이므로 ㄱ(○)·ㄴ(○)·ㄷ(×)·ㄹ(×)인 ⑤가 정답이다.
ㄱ. 옳다(○). 다가구용 단독주택이나 다세대주택·연립주택·아파트와 같은 공동주택 내부의 엘리베이터, 공용 계단, 복도 등 공용 부분도 거주자들의 사실상 주거의 평온을 보호할 필요가 있으므로 주거침입죄의 객체인 '사람의 주거'에 해당하고, 1층 공동현관문에 별도의 잠금장치나 CCTV가 없어 거주자가 외부인의 무단출입을 통제·관리하고 있지 않았더라도 마찬가지이다(대법원 2021. 9. 9. 선고 2020도12630 전원합의체 판결). 따라서 지문은 옳다.
ㄴ. 옳다(○). 주거침입죄에서 침입에 해당하는지 여부는 거주자의 의사에 반하는지라는 주관적 사정만을 기준으로 판단할 것이 아니라, 주거의 사실상 평온상태가 침해되었는지의 관점에서 행위태양을 객관적·외형적으로 판단하여야 한다(대법원 2021. 9. 9. 선고 2020도12630 전원합의체 판결). 따라서 지문은 옳다.
ㄷ. 옳지 않다(×). 현행범인으로 체포하기 위하여는 행위의 가벌성, 범죄의 현행성·시간적 접착성, 범인·범죄의 명백성 외에 체포의 필요성, 즉 도망 또는 증거인멸의 염려가 있어야 하고, 이러한 요건을 갖추지 못한 현행범인 체포는 위법하다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2011도3682 판결). 지문은 체포의 필요성이 요건이 아니라고 하였으므로 옳지 않다.
ㄹ. 옳지 않다(×). 검사 또는 사법경찰관리가 아닌 사인(A)에 의하여 현행범인이 체포된 후 불필요한 지체 없이 수사기관에 인도된 경우, 구속영장 청구기간 48시간의 기산점은 체포시가 아니라 검사 등이 현행범인을 인도받은 때이다(「형사소송법」 제213조의2, 제200조의2 제5항, 대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도12927 판결). 사안에서는 사법경찰관이 甲을 인도받은 16:00부터 48시간 내에 구속영장을 청구하여야 하므로, 체포시인 15:30부터 기산하여야 한다는 지문은 옳지 않다.
甲은 지하철역 계단을 올라가는 A의 치마 속을 동영상 촬영하기 위하여 A의 치마 밑으로 자신의 휴대전화를 들이밀었으나, 이를 발견한 A가 소리를 지르는 바람에 촬영버튼을 누르지는 못하고 도망갔다. 계속해서 甲은 지하철역 계단을 올라가는 B의 치마 속을 자신의 휴대전화 카메라로 몰래 동영상 촬영하다가 잠복근무 중인 사법경찰관 P에게 발각되어 저장버튼을 누르지 못한 채 ㉠ 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)죄의 현행범인으로 체포되었다. 甲은 체포 당시 위 휴대전화를 임의제출하였고, P는 압수조서 중 ㉡ ‘압수경위’란에 “甲이 지하철역 계단에서 B의 치마 속을 몰래 촬영하는 모습을 목격하였다.”라는 내용을 기재하였다. 이 사례에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ. 甲의 A에 대한 행위는 촬영을 위한 준비행위에 불과하여 ㉠의 실행에 착수하였다고 볼 수 없다. ㄴ. 甲이 B를 촬영한 동영상이 영상파일로 저장된 것이 아니라 휴대전화 내 주기억장치에 영상정보가 입력되어 임시저장된 것에 불과하다면 ㉠의 미수범이 성립한다. ㄷ. P가 압수한 甲의 휴대전화를 계속 압수할 필요가 있다면 甲을 체포한 때부터 48시간 이내에 지체 없이 압수영장을 청구해야 한다. ㄹ. ㉡은 甲이 범행을 저지르는 현장을 직접 목격한 사람의 진술이 담긴 것이므로 ｢형사소송법｣ 제313조 제1항에 의하여 증거능력을 인정할 수 있다. ㅁ. 甲의 휴대전화에 대한 압수 절차가 위법하다고 하더라도 ㉡은 압수 절차의 적법 여부에 영향을 받지 않는 별개의 독립적인 증거로 볼 수 있다.
정답 3 근거. 카메라등이용촬영죄(성폭력처벌법위반)의 실행의 착수·기수시기, 임의제출물 압수와 사후 압수영장 청구의 요부, 압수조서 '압수경위'란 진술의 증거능력과 임의제출절차 위법과의 독립성을 묻는 ○×조합 문제이다. 옳은 것은 ㅁ뿐이고 옳지 않은 것은 ㄱ·ㄴ·ㄷ·ㄹ이므로 ㄱ(×)·ㄴ(×)·ㄷ(×)·ㄹ(×)·ㅁ(○)인 ③이 정답이다.
ㄱ. 옳지 않다(×). 카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 다른 사람의 신체를 촬영하는 행위에서, 범인이 카메라 기능이 설치된 휴대전화를 피해자의 치마 밑으로 들이미는 등 촬영 대상에 휴대전화를 근접시키는 행위를 개시하였다면 이는 촬영 범행에 밀접한 행위를 한 것으로서 카메라등이용촬영죄의 실행에 착수한 것이고, 단순한 준비행위에 불과하다고 볼 수 없다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2012도4449 판결). 따라서 甲이 A의 치마 밑으로 휴대전화를 들이민 행위는 실행의 착수가 인정되어 준비행위에 불과하다는 지문은 옳지 않다.
ㄴ. 옳지 않다(×). 카메라등이용촬영죄는 다른 사람의 신체를 촬영함으로써 성립하는 범죄이고, 촬영행위는 카메라 등 기계장치의 셔터를 누르는 등의 작동에 의하여 그 영상정보가 기계장치 내의 주기억장치(RAM 등) 등에 입력됨으로써 기수에 이르는 것이므로, 그 영상정보가 전자파일 형태로 영구 저장되지 아니한 채 임시저장되었다가 강제 종료되어 사라졌더라도 미수에 그쳤다고 볼 수 없다(대법원 2011. 6. 9. 선고 2010도10677 판결). 따라서 B를 촬영한 영상이 영상파일로 저장되지 못하고 주기억장치에 임시저장된 것에 불과하더라도 미수범이 아니라 기수범이 성립하므로, 미수범이 성립한다는 지문은 옳지 않다.
ㄷ. 옳지 않다(×). 범죄를 실행 중이거나 실행 직후의 현행범인을 체포하는 경우에 필요한 때에는 영장 없이 체포현장에서 압수할 수 있으나, 검사 또는 사법경찰관은 피의자 등이 소유·소지 또는 보관하는 물건을 임의로 제출하는 경우에는 「형사소송법」 제218조에 따라 영장 없이 이를 압수할 수 있고, 이 경우 사후에 압수영장을 받을 필요가 없다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도13726 판결). 사안에서 甲이 휴대전화를 임의제출하였으므로 계속 압수의 필요가 있더라도 체포한 때부터 48시간 이내에 압수영장을 청구할 필요가 없으므로, 압수영장을 청구해야 한다는 지문은 옳지 않다.
ㄹ. 옳지 않다(×). 사법경찰관이 작성한 압수조서 중 '압수경위'란에 기재된, 피고인이 범행을 저지르는 현장을 직접 목격하면서 위 압수를 진행한 사람의 진술이 담긴 내용은 「형사소송법」 제312조 제5항에서 정한 '피고인이 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서'에 준하는 것으로 보아야 하는 것이지, 제313조 제1항에 의하여 증거능력을 인정할 수 있는 것이 아니다(대법원 2019. 11. 14. 선고 2019도13290 판결). 따라서 ㉡을 제313조 제1항에 의하여 증거능력을 인정할 수 있다는 지문은 옳지 않다.
ㅁ. 옳다(○). 위 '압수경위'란에 기재된 진술 내용은 피고인이 범행을 저지르는 현장을 직접 목격한 사람의 진술이 담긴 것으로서, 휴대전화기에 대한 임의제출절차가 적법하였는지 여부에 영향을 받지 않는 별개의 독립적인 증거에 해당한다(대법원 2019. 11. 14. 선고 2019도13290 판결). 따라서 甲의 휴대전화 압수 절차가 위법하더라도 ㉡은 그 적법 여부에 영향을 받지 않는 별개의 독립적 증거로 볼 수 있으므로 지문은 옳다.
X회사의 대표이사 甲은 급전이 필요하여 乙로부터 2,000만 원을 차용하였고(ⓐ사실), 이후 변제일에 회사 자금 3,000만 원을 임의로 인출하여 그중 2,000만 원을 乙에 대한 자신의 채무변제에 사용하였다(ⓑ사실). 甲은 이 사실을 알게 된 경리직원 丙에게 비밀 유지를 부탁하면서 그 대가로 위 3,000만 원 중 나머지 1,000만 원을 교부하였다(ⓒ사실). 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 2 근거. X회사 대표이사 甲의 회사 자금 임의인출 횡령(ⓑ), 경리직원 丙에 대한 1,000만 원 교부 배임증재(ⓒ) 등을 둘러싼 약식절차·공소제기의 적법성, 기판력의 객관적 범위, 배임수재죄의 신분범 성격, 업무상배임죄의 손해 발생, 몰수·추징의 상대방에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 고르는 문제이다. 옳지 않은 것은 ②뿐이므로 정답은 ②이다.
① 옳다(○). 검사가 약식명령을 청구하면서 동시에 증거서류 및 증거물을 제출하는 것은 서면심리를 원칙으로 하는 약식절차의 특성에서 비롯된 공소장일본주의의 예외에 해당하고, 그 후 피고인이 정식재판을 청구하였음에도 법원이 약식명령 청구 당시 제출된 증거서류와 증거물을 검사에게 반환하지 않고 그대로 보관하였더라도, 그 이전에 이미 적법하게 제기된 공소제기의 절차가 위법하게 되는 것은 아니다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도3906 판결). 따라서 지문은 옳다.
② 옳지 않다(×). ⓑ사실(회사 자금 3,000만 원을 임의로 인출한 횡령)과 ⓒ사실(丙에게 1,000만 원을 교부한 배임증재)은 범행의 일시·태양·상대방·보호법익을 달리하는 별개의 범죄로서 그 기본적 사실관계가 동일하다고 볼 수 없다. 그러므로 ⓑ사실로 약식명령에 의한 벌금형이 확정되었더라도 그 기판력(일사부재리의 효력)은 ⓒ사실에 미치지 아니하고, 법원이 ⓒ사실을 근거로 甲에게 배임증재죄의 성립을 인정하더라도 일사부재리 원칙에 위반되지 아니한다(「형사소송법」 제326조 제1호). 일사부재리 원칙에 위반된다는 지문은 옳지 않으므로 이것이 정답이다.
③ 옳다(○). 배임수재죄(「형법」 제357조 제1항)는 '타인의 사무를 처리하는 자'라는 신분을 가진 사람이 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득함으로써 성립하는 신분범이므로, 재물을 교부받을 당시 그러한 지위에 있어야 한다. 丙이 甲으로부터 1,000만 원을 교부받은 후에 비로소 X회사 경리직원으로 채용되었다면 교부 당시에는 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있지 아니하였으므로, 그 후 甲의 횡령 사실을 회사에 알리지 않았더라도 丙에게 배임수재죄가 성립하지 아니한다. 따라서 지문은 옳다.
④ 옳다(○). 주식회사의 대표이사가 자신의 개인 채무에 관한 차용증에 추가로 회사의 법인인감을 함께 날인하여 그 정을 알고 있는 상대방에게 교부하였더라도 이는 적법한 대표행위라고 할 수 없어 회사가 그 차용금 채무를 부담하거나 사용자책임 등을 지게 된다고 볼 수 없으므로, 회사에 현실적인 재산상 손해나 실해 발생의 위험이 초래되었다고 할 수 없어 업무상배임죄가 성립하지 아니한다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2004도771 판결). 따라서 지문은 옳다.
⑤ 옳다(○). 배임수재죄와 배임증재죄는 이른바 대향범 관계에 있고, 「형법」 제357조 제3항이 정한 필요적 몰수·추징의 대상인 '범인이 취득한 제1항의 재물'은 배임수재자가 취득한 목적물을 의미하므로, 수재자 丙이 교부받은 1,000만 원을 그대로 증재자 甲에게 반환하였다면 그 가액은 증재자 甲으로부터 몰수·추징하여야 하고 수재자 丙으로부터는 몰수·추징할 수 없다(「형법」 제357조 제3항, 대법원 2017. 4. 7. 선고 2016도18104 판결). 따라서 지문은 옳다.
A회사 이사 甲은 B신문사 기자 乙에게 A회사의 기술적 탁월성을 담은 자료를 이메일로 건네면서 이를 기사로 게재해 주면 B신문사에 광고비를 주겠다고 제안하였다. 乙이 甲에게 제공받은 자료 내용대로 홍보성 기사를 게재하자 甲은 B신문사에 광고비를 지급하였다. 사법경찰관 P는 ‘압수할 물건’에 “정보처리장치(컴퓨터, 노트북, 태블릿 등) 및 정보저장매체(USB, 외장하드 등)에 저장되어 있는 전자정보”로 기재된 압수·수색영장으로 甲의 휴대전화와 원격지 서버에 저장된 이메일을 압수하였다. 이 사례에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ. 甲이 乙에게 사실상 광고를 언론보도인 것처럼 기사 게재를 청탁하였더라도 그 내용이 객관적 사실과 부합하면, 이러한 청탁은 배임수재죄의 ‘부정한 청탁’에 해당하지 않는다. ㄴ. B신문사는 乙과의 관계에서 사무처리를 위임한 자에 해당할 뿐 배임수재죄의 ‘제3자’에 해당한다고 볼 수 없다. ㄷ. P가 甲의 이메일을 압수한 것은 위법하다. ㄹ.甲의 휴대전화는 압수·수색영장의 ‘압수할 물건’에 기재된 정보처리장치 또는 정보저장매체에 해당하므로 P가 위 영장으로 甲의 휴대전화에 저장된 전자정보를 압수하는 것은 적법하다. ㅁ.만약 甲이 배임증재죄, 乙이 배임수재죄로 기소되어 함께 재판을 받게 된 경우, 검사가 작성한 甲에 대한 피의자신문조서에 대해 乙이 ‘피의자신문조서에 기재된 甲의 진술은 실제 사실과 다르다.’라는 취지로 증거의견을 밝힌다면 검사가 작성한 甲에 대한 피의자신문조서는 乙에 대하여 증거능력이 인정되지 않는다.
정답 4 근거. 배임수재·배임증재죄의 '부정한 청탁'·'제3자'의 의미와 전자정보(원격지 서버 이메일·휴대전화)에 대한 압수·수색영장의 효력, 그리고 공범에 대한 검사 작성 피의자신문조서의 증거능력을 묻는 ○×조합 문제이다. 옳은 것은 ㄴ·ㄷ·ㅁ이고 옳지 않은 것은 ㄱ·ㄹ이므로, ㄱ(×)·ㄴ(○)·ㄷ(○)·ㄹ(×)·ㅁ(○)인 ④가 정답이다.
ㄱ. 옳지 않다(×). 보도 대상자가 언론사 기자에게 소위 '유료 기사' 게재를 청탁하는 것은 사실상 광고를 언론 보도인 것처럼 가장해 달라는 것으로서, 비록 그 기사의 내용이 객관적 사실과 부합하더라도 언론 보도의 공정성·객관성에 대한 공공의 신뢰를 저버리는 것이므로 배임수재죄(「형법」 제357조)의 '부정한 청탁'에 해당한다(대법원 2021. 9. 30. 선고 2019도17102 판결). 따라서 객관적 사실과 부합하면 부정한 청탁에 해당하지 않는다는 지문은 옳지 않다.
ㄴ. 옳다(○). 개정 「형법」 제357조 제1항은 '제3자로 하여금 재물이나 재산상 이익을 취득하게 한 경우'를 배임수재죄의 구성요건으로 추가하였으나, 여기의 '제3자'에는 사무처리를 위임한 타인은 포함되지 않는다. 乙에게 기사 게재 사무를 위임한 B신문사는 사무처리를 위임한 자에 해당할 뿐 배임수재죄의 '제3자'에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2021. 9. 30. 선고 2019도17102 판결). 지문은 이 법리를 정확히 옮겼으므로 옳다.
ㄷ. 옳다(○). 압수·수색영장의 '압수할 물건'에 컴퓨터 등 정보처리장치에 저장된 전자정보만 기재되어 있고 원격지 서버에 저장된 전자정보가 별도로 특정되어 있지 않다면, 그 정보처리장치를 이용하여 원격지 서버에 저장된 전자정보를 압수할 수 없다(「형사소송법」 제215조). 甲의 이메일은 원격지 서버에 저장되어 있고 영장에 원격지 서버 전자정보가 별도로 특정되지 않았으므로 P가 이를 압수한 것은 위법하다(대법원 2022. 6. 30.자 2020모735 결정). 지문은 옳다.
ㄹ. 옳지 않다(×). 휴대전화는 통신매체로서의 고유한 특성과 사생활·통신비밀에 관한 방대한 정보가 집적되어 있는 특성을 가지므로, '압수할 물건'을 '정보처리장치(컴퓨터, 노트북, 태블릿 등) 및 정보저장매체(USB, 외장하드 등)'로만 기재한 영장의 문언에 휴대전화가 포함된다고 볼 수 없다. 따라서 그 영장으로 甲의 휴대전화에 저장된 전자정보를 압수하는 것은 위법하다(대법원 2024. 9. 25.자 2024모2020 결정). 휴대전화가 영장 기재 물건에 해당하여 압수가 적법하다는 지문은 옳지 않다.
ㅁ. 옳다(○). 2022. 1. 1. 시행 「형사소송법」 제312조 제1항의 '검사가 작성한 피의자신문조서'에는 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인·피의자에 대한 검사 작성 피의자신문조서도 포함되고, 대향범인 배임수재·배임증재의 관계도 여기의 '공범'에 포함된다. 따라서 공범인 甲에 대한 검사 작성 피의자신문조서에 대하여 乙이 '진술이 실제 사실과 다르다'는 취지로 내용을 부인하는 증거의견을 밝히면 그 조서는 乙에 대하여 증거능력이 인정되지 않는다(대법원 2023. 6. 1. 선고 2023도3741 판결). 지문은 옳다.
甲은 2025. 3. 3. 아래와 같이 업무방해죄 및 야간건조물침입절도죄로 기소되었다. 제1심법원은 심리 결과 범죄사실을 모두 인정하여 2025. 7. 1. 판결을 선고하였다. 이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) <범죄전력> 피고인(甲)은 2024. 2. 14. 서울북부지방법원에서 공무집행방해죄로 징역 6개월, 집행유예 1년을 선고받아 2024. 2. 22. 그 판결이 확정되었다. <범죄사실> 피고인은 2024. 1. 10. 21:55경 서울 도봉구(이하 생략)에 있는 A가 운영하는 ○○모텔 로비에서, A에게 ‘외상이 가능하냐’면서 소리를 지르며 그곳에 있던 손님들 및 A에게 욕설을 하고 엘리베이터를 발로 차는 등 약 15분간 소란을 피워 위력으로써 A의 모텔 운영 업무를 방해하였다. 피고인은 2024. 12. 16. 23:47경 서울 서초구(이하 생략)에 있는 B 운영의 △△카페 앞에 도착해 비상출입문을 통해 카페 내부로 침입한 다음, 매장 안쪽의 금고를 보고 그것을 열어 그 안에 들어 있던 B 소유의 현금 190만 원을 몰래 가져가 절취하였다. ㄱ. 제1심판결 선고일에 甲의 전과인 공무집행방해죄에 대한 집행유예 선고가 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과함으로써 형의 선고가 이미 효력을 잃었다면, 위 공무집행방해죄는 ｢형법｣ 제37조 후단에서 정한 ‘판결이 확정된 죄’에 해당하지 않으므로, 제1심법원은 甲의 전과인 공무집행방해죄의 확정판결 전·후에 범한 위 범죄사실 1과 2에 대하여 ｢형법｣ 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 보아 하나의 형을 선고하여야 한다. ㄴ. 수사기관이 위 현금 190만 원을 압수하였고, 이 현금이 그대로 제1심법원에 증거로 제출되었다면, 제1심법원은 현금 190만 원을 몰수할 수 없고, 피해자 B에게 환부 선고를 하여야 한다. ㄷ. 범죄사실 2에 대하여 수사기관이 甲을 적법하게 현행범체포하면서 건조물침입에 사용한 드라이버를 체포현장에서 영장없이 압수하였는데, 그 후 압수·수색영장을 청구하지 않고 드라이버를 반환하지 않았다면 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하더라도 드라이버의 증거능력이 인정되지 않는다. ㄹ. 야간건조물침입절도죄는 야간이라는 시간적 제약을 받는 건조물침입죄와 절도죄의 결합범이므로, 위 범죄사실 2와 같이 야간의 건조물침입행위와 절도행위가 모두 기수에 이른 경우에는, 甲의 절도 의사가 건조물침입 당시부터 있었는지, 아니면 건조물침입 이후에 비로소 절취의 의사가 생겼는지를 불문하고 야간건조물침입절도죄가 성립한다.
정답 3 근거. 집행유예 기간 경과 후의 확정판결이 「형법」 제37조 후단 경합범의 '판결이 확정된 죄'에 해당하는지, 절취한 현금의 몰수·피해자 환부, 현행범체포 현장에서 영장 없이 압수한 물건에 대한 사후영장 미청구·미반환과 증거능력, 야간건조물침입절도죄의 결합범 구조와 절도 고의의 발생시점을 묻는 ○×조합 문제이다. 옳은 것은 ㄴ·ㄷ이고 옳지 않은 것은 ㄱ·ㄹ이므로, ㄱ(×)·ㄴ(○)·ㄷ(○)·ㄹ(×)인 ③이 정답이다.
ㄱ. 옳지 않다(×). 징역형의 집행유예 선고가 실효되거나 취소됨이 없이 유예기간을 경과하여 형 선고의 효력이 상실되었더라도, 그 죄에 관하여 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정되었다는 사실 자체는 변함이 없으므로, 위 공무집행방해죄는 여전히 「형법」 제37조 후단의 '금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄'에 해당한다. 따라서 그 확정판결 전에 범한 범죄사실 1과 확정판결 후에 범한 범죄사실 2를 전단 경합범으로 묶어 하나의 형을 선고할 수 없고, 확정판결을 전후로 나누어 따로 형을 정하여야 한다(대법원 2025. 5. 15. 선고 2025도470 판결). 전단 경합범으로 하나의 형을 선고하여야 한다는 지문은 옳지 않다.
ㄴ. 옳다(○). 피고인이 절취한 현금 190만 원은 장물로서 피해자 B에게 환부할 이유가 명백한 압수물이므로 법원은 이를 몰수할 수 없고, 판결로써 피해자 B에게 환부하는 선고를 하여야 한다(「형사소송법」 제333조 제1항). 지문은 이 법리를 정확히 옮겼으므로 옳다.
ㄷ. 옳다(○). 적법한 현행범체포에 수반하여 체포현장에서 영장 없이 압수한 드라이버(「형사소송법」 제216조 제1항 제2호)를 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 체포한 때부터 48시간 이내에 사후 압수·수색영장을 청구하여야 하고(같은 법 제217조 제2항), 이를 청구하지 아니한 채 즉시 반환하지도 아니한 압수물은 위법수집증거에 해당하여 피고인이나 변호인이 증거로 함에 동의하였더라도 증거능력이 인정되지 않는다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009도11401 판결). 지문은 옳다.
ㄹ. 옳지 않다(×). 야간건조물침입절도죄는 야간이라는 시간적 제약을 받는 건조물침입죄와 절도죄의 결합범으로서 시간적으로 건조물침입행위가 선행되므로, 그 실행의 착수시점인 야간 건조물침입 당시에 이미 절도의 고의가 있어야 야간건조물침입절도죄가 성립한다. 야간에 건조물침입행위가 있은 후에 비로소 절취의 의사가 생긴 경우에는 건조물침입죄와 절도죄의 경합범이 될 수 있을 뿐 야간건조물침입절도죄는 성립하지 않는다(대법원 2025. 1. 9. 선고 2022도5573 판결). 따라서 절도 의사의 발생시점을 불문하고 성립한다는 지문은 옳지 않다.
甲은 사업주인 乙주식회사의 사용인으로서 행한 범죄사실로 2022. 12. 16. 불구속 기소되어 제1심 공판 진행 중이며, ㉠ 검사는 이후 2023. 3. 15. 위 甲의 범죄행위에 관련된 양벌규정에 의거하여 사업주인 乙주식회사를 기소하였다. [乙주식회사에 대한 공소사실의 공소시효는 2018. 3. 9.부터 기산되고, 이 범죄의 공소시효 기간은 5년이다.] 위 범죄의 발각으로 인하여 퇴사하게 된 甲은 ㉡ □□부동산에 취업하기 위하여 컴퓨터를 이용하여 대한공인중개사협회장 명의 추천서를 문서 파일로 작성한 후 이를 이메일로 □□부동산 대표에게 송부하였다. 그러나 甲은 취업에 실패하자 세상에 불만이 커져 폭행 습벽이 생기게 되었고, 위 습벽이 발현되어 ㉢ 2024. 1. 9. 잔소리하는 모친 A를 폭행하고, ㉣ A의 비명소리에 놀라 찾아온 옆집 노인 B도 폭행하였다. 이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ. ㉠에서 양벌규정에서 행위자인 甲과 사업주인 乙주식회사는 공소시효의 정지에 관한 ｢형사소송법｣ 제253조 제2항의 ‘공범’에 포함되므로, 甲에 대한 공소제기로 乙주식회사에 대한 공소사실에 관한 공소시효의 진행이 정지되어 乙주식회사에 대한 공소사실은 공소시효가 완성되지 않았다. ㄴ. 甲의 ㉡행위는 사문서위조죄와 위조사문서행사죄에 해당한다. ㄷ. 甲의 ㉢과 ㉣의 행위는 포괄하여 상습존속폭행죄에 해당한다. ㄹ. 만약 甲이 ㉢행위에 대하여 존속폭행죄로 기소되었고 제1심에서 상습존속폭행죄로 공소장변경이 되었다면, 공소장변경 이후 제1심판결 선고 전에 A가 법원에 처벌불원의사를 밝혔더라도 법원은 이를 이유로 공소기각판결을 선고할 수 없다.
정답 3 근거. 양벌규정에서의 공소시효 정지, 컴퓨터로 작성한 문서파일의 문서성, 상습존속폭행죄의 죄수, 상습존속폭행죄와 반의사불벌 규정의 적용 여부를 묻는 ○×조합 문제이다. 옳은 것은 ㄷ·ㄹ이고 옳지 않은 것은 ㄱ·ㄴ이므로 ㄱ(×)·ㄴ(×)·ㄷ(○)·ㄹ(○)인 ③이 정답이다.
ㄱ. 옳지 않다(×). 양벌규정에 따라 처벌되는 행위자(甲)와 사업주(乙주식회사)는 2인 이상이 가공하여 공동의 구성요건을 실현하는 공범관계에 있는 자와 동일하게 볼 수 없으므로, 공범에 대한 공소제기로 다른 공범에 대한 공소시효가 정지된다는 「형사소송법」 제253조 제2항의 '공범'에는 양벌규정에서 사업주와 행위자의 관계에 있는 사람이 포함되지 않는다(대법원 2025. 5. 1. 선고 2024도15290 판결). 따라서 甲에 대한 공소제기로 乙주식회사에 대한 공소사실의 공소시효 진행이 정지되지 않으므로, 공소시효 기산일인 2018. 3. 9.부터 그 기간 5년이 지난 2023. 3. 15.에 乙주식회사를 기소한 이상 그 공소사실은 이미 공소시효가 완성되었다. 공소시효가 정지되어 완성되지 않았다는 지문은 옳지 않다.
ㄴ. 옳지 않다(×). 甲이 컴퓨터를 이용하여 추천서를 문서 파일로 작성한 후 이를 이메일로 송부한 경우, 그 전자파일이나 이를 실행하여 모니터 화면에 나타낸 이미지는 계속적으로 물체상에 고정된 것으로 볼 수 없어 형법상 문서에 관한 죄의 객체인 '문서'에 해당하지 않는다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도7480 판결). 따라서 甲의 ㉡행위에 대하여는 「형법」 제231조의 사문서위조죄가 성립하지 않으므로, 사문서위조죄와 위조사문서행사죄에 해당한다는 지문은 옳지 않다.
ㄷ. 옳다(○). 폭행 범행을 반복하는 습벽이 있는 자가 그 습벽의 발현으로 직계존속인 A와 비속(타인)인 B를 폭행한 경우, 단순폭행·존속폭행의 각 죄별로 상습성을 따로 판단하여 별개의 죄로 처벌할 것이 아니라, 포괄하여 그중 법정형이 가장 무거운 상습존속폭행죄 하나만 성립한다(「형법」 제264조, 대법원 2018. 4. 24. 선고 2017도10956 판결). 甲의 ㉢·㉣ 행위는 동일한 폭행 습벽의 발현이므로 포괄하여 상습존속폭행죄에 해당한다는 지문은 옳다.
ㄹ. 옳다(○). 상습존속폭행죄(「형법」 제264조)로 처벌되는 경우에는 존속폭행죄에 관한 반의사불벌 규정인 「형법」 제260조 제3항이 적용되지 아니한다(대법원 2018. 4. 24. 선고 2017도10956 판결). 따라서 존속폭행죄로 기소되었다가 제1심에서 상습존속폭행죄로 공소장이 변경된 이후 제1심판결 선고 전에 피해자 A가 처벌불원의 의사를 밝혔더라도, 법원은 「형사소송법」 제327조 제6호를 이유로 공소기각판결을 선고할 수 없다. 지문은 이 법리를 정확히 옮겼으므로 옳다.
사법경찰관 P는 甲을 횡령 혐의(A사건)로 수사하면서 甲의 컴퓨터에 대한 압수·수색영장(제1영장)을 발부받아 컴퓨터 하드디스크 전체를 이미징 형태로 복제하여 적법하게 압수하였다. P는 피의자의 참여권을 보장하고 제1영장 기재 혐의사실과 관련된 전자정보를 탐색하던 중 이와 전혀 관련이 없는 乙의 별개의 사기 혐의(B사건)에 관한 내용이 포함된 전자정보를 발견하였다. 사건을 송치받은 검사 S는 甲을 횡령죄로 기소한 후 위 복제본 중 A사건과 관련된 파일만을 증거로 제출하였다. 그러나 P는 A사건 복제본 원본을 폐기하거나 甲에게 반환하지 않고 경찰청 서버에 계속 보관하면서 이를 열람하여 乙이 A사건의 공범인 사실 및 乙의 B사건 혐의에 관한 증거를 확보하였다. 그 후 P는 경찰청 서버에 보관 중이던 복제본을 대상으로 B사건에 대한 압수·수색영장(제2영장)을 새로 발부받았다. 甲은 乙의 휴대전화에 A사건에 관한 대화 녹음 파일이 저장되어 있다는 것을 알게 되어 乙의 내연녀인 丙에게 연락하여 ‘乙의 휴대전화에 저장된 나와 乙의 대화 녹음 파일을 당장 삭제하라’고 지시하였고 丙이 그 파일을 삭제하였다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ. P가 제1영장의 집행에서 하드디스크 전체를 이미징 형태로 복제하여 압수하기 위하여는 혐의사실과 관련된 부분만 출력하거나 복사하는 방식의 집행이 불가능하거나 현저히 곤란한 사정이 실제 발생하여야 하고, 그러한 경우 정보저장매체 자체를 직접 혹은 하드카피나 이미징 등 형태로 수사기관 사무실 등 외부로 반출하여 해당 파일을 압수·수색할 수 있도록 영장에 기재되어 있어야 한다. ㄴ. P가 A사건과 무관한 정보를 삭제·폐기·반환하지 않은 채 그대로 보관하는 것은 영장주의 원칙에 위배되는 위법한 압수·수색에 해당하나, P가 사후에 B사건에 대해 별도의 적법한 영장을 발부받았으므로 그 하자가 치유된다. ㄷ. P는 B사건 수사를 위하여 필요한 경우 기존 압수·수색 과정에서 출력하거나 복제한 A사건과 관련된 정보의 결과물을 열람할 수 있다. ㄹ. 만약 丙이 대화 녹음 파일을 삭제할 당시 乙이 경찰의 정식 입건 전 ‘내사’ 단계에 있었다면, 丙의 행위는 증거인멸죄에 해당하지 아니한다. ㅁ. 만약 丙이 대화 녹음 파일을 삭제하지 않아 甲이 乙에게 지시하여 乙이 대화 녹음 파일을 삭제하였다면 乙에게는 증거인멸죄가 성립하지 않으므로, 甲에게도 증거인멸죄의 교사범은 물론 공동정범도 성립하지 않는다.
정답 3 근거. 전자정보 압수·수색에서 무관정보의 처리와 사후영장에 의한 하자 치유 여부, 적법하게 복제한 결과물의 열람, 증거인멸죄의 객체인 '타인의 형사사건'의 범위, 자기증거인멸의 가벌성을 묻는 ○×조합 문제이다. 옳지 않은 것은 ㄴ·ㄹ이고 옳은 것은 ㄱ·ㄷ·ㅁ이므로 ㄱ(○)·ㄴ(×)·ㄷ(○)·ㄹ(×)·ㅁ(○)인 ③이 정답이다.
ㄱ. 옳다(○). 전자정보에 대한 압수·수색은 원칙적으로 영장 발부의 사유로 된 혐의사실과 관련된 부분만을 문서 출력물로 수집하거나 수사기관이 휴대한 저장매체에 해당 파일을 복제하는 방식으로 이루어져야 하고, 집행현장의 사정상 그러한 방식의 집행이 불가능하거나 현저히 곤란한 부득이한 사정이 존재하는 때에 한하여 저장매체 자체를 직접 또는 하드카피·이미징 등 형태로 수사기관 사무실 등 외부로 반출하여 해당 파일을 압수·수색할 수 있으며, 그 경우에도 그러한 취지가 영장에 기재되어 있어야 한다(대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정). 지문은 이 법리를 정확히 옮겼으므로 옳다.
ㄴ. 옳지 않다(×). 수사기관이 압수·수색영장으로 압수한 정보저장매체의 복제본에서 혐의사실과 관련된 전자정보를 탐색하던 중 그와 무관한 별개 범죄의 전자정보를 우연히 발견한 경우, 추가 탐색을 중단하고 법원에서 별도의 영장을 발부받아야 하며, 무관한 정보는 삭제·폐기하거나 피압수자에게 반환하여야 하고 이를 그대로 보관하는 것은 영장주의에 위배되는 위법한 압수·수색에 해당한다. 그리고 이러한 위법은 사후에 별개 범죄에 대하여 별도의 영장을 발부받았다고 하여 치유되지 않는다(대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정; 대법원 2024. 4. 16. 선고 2020도3050 판결). 따라서 사후 영장으로 하자가 치유된다는 지문은 옳지 않다.
ㄷ. 옳다(○). 수사기관이 적법하게 압수·수색하여 출력하거나 복제한 A사건 관련 결과물 자체는 적법하게 수집된 증거이므로, 수사기관이 B사건 수사를 위하여 필요한 경우 그 결과물을 열람하는 것은 위법하지 않다(대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정). 지문은 이 법리에 부합하므로 옳다.
ㄹ. 옳지 않다(×). 증거인멸죄(「형법」 제155조 제1항)의 객체인 '타인의 형사사건에 관한 증거'는 그 형사사건이 증거인멸행위 시에 아직 수사가 개시되기 전이라도 장차 형사사건이 될 수 있는 것까지 포함하므로, 정식 입건 전 내사 단계에 있는 사건에 관한 증거도 이에 해당한다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2011도5329 판결). 따라서 丙의 삭제 당시 乙이 내사 단계에 있었더라도 丙의 행위는 증거인멸죄에 해당할 수 있으므로, 해당하지 아니한다는 지문은 옳지 않다.
ㅁ. 옳다(○). 삭제 대상인 대화 녹음 파일은 甲과 乙의 대화로서 甲의 A사건에 관한 증거인 동시에 공범인 乙의 형사사건에 관한 증거이기도 하다. 자기의 형사사건에 관한 증거를 인멸하는 행위는 그것이 동시에 공범자의 형사사건에 관한 증거를 인멸한 결과가 되더라도 증거인멸죄로 처벌할 수 없다(대법원 1995. 9. 29. 선고 94도2608 판결; 대법원 2013. 11. 28. 선고 2011도5329 판결). 따라서 乙이 직접 삭제하더라도 乙에게는 증거인멸죄가 성립하지 않고, 그 증거가 甲에게도 자기의 형사사건에 관한 증거인 이상 甲에게도 「형법」 제31조의 교사범은 물론 「형법」 제30조의 공동정범도 성립하지 않으므로 지문은 옳다.
甲은 종중으로부터 적법하게 명의신탁을 받은 ㉠ 시가 10억 원 상당(시가 변동은 없음)의 임야에 乙로부터 돈을 차용하기 위해 2020. 4. 10. 채권최고액 3억 원의 근저당권을 설정하였다. ㉡ 甲은 2020. 10. 10. 다시 乙에게 2순위 근저당권을 설정해주기로 약정하고 5억 원을 차용하였으나 다음 날 ○○은행에 채권최고액 6억 원으로 2순위 근저당권을 설정해 주었다. 甲은 이후 ㉢ 2021. 12. 18. 丙에게 위 임야를 2억 원에 매도하였다. 이에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 5 근거. 종중으로부터 명의신탁받은 임야에 관한 횡령·배임의 죄수, 불가벌적 사후행위, 항소권회복청구에 관한 단답형 문제로, ①은 횡령 이득액(특경법 적용 여부), ②는 이중저당과 배임죄, ③은 근저당권 설정 후 매도행위의 불가벌적 사후행위 여부, ④는 기망에 의한 항소포기와 항소권회복청구, ⑤는 항소심판결 선고 후의 항소권회복청구에 대한 법원의 조치를 묻는다. 옳은 것은 ⑤뿐이므로 ①(×)·②(×)·③(×)·④(×)·⑤(○)인 ⑤가 정답이다.
①. 옳지 않다(×). 甲은 종중으로부터 적법하게 명의신탁받은 임야를 보관하는 자로서 임의로 근저당권을 설정하면 횡령죄가 성립하나, 그 이득액은 피담보채권을 한도로 하는 채권최고액을 기준으로 산정한다. ㉠행위의 채권최고액은 3억 원으로 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」 제3조 제1항이 정한 이득액 5억 원에 미달하므로, 甲의 ㉠행위는 특정경제범죄가중처벌법위반(횡령)죄가 아니라 「형법」 제355조 제1항의 횡령죄에 해당한다(대법원 2013. 2. 21. 선고 2010도10500 전원합의체 판결 참조). 지문은 특경법위반(횡령)죄가 성립한다고 하였으므로 옳지 않다.
②. 옳지 않다(×). 채무자가 금전채무를 담보하기 위하여 채권자에게 근저당권을 설정해 줄 의무를 부담하더라도 이는 자신의 사무일 뿐 채권자와의 신임관계에 기초하여 채권자의 사무를 처리하는 자에 해당하지 않으므로, 甲이 乙에게 2순위 근저당권을 설정해 주기로 약정하고도 ○○은행에 먼저 2순위 근저당권을 설정해 준 ㉡행위(이른바 이중저당)는 배임죄(특정경제범죄가중처벌법위반(배임) 포함)를 구성하지 않는다(대법원 2020. 6. 18. 선고 2019도14340 전원합의체 판결). 지문은 배임죄가 성립한다고 하였으므로 옳지 않다.
③. 옳지 않다(×). 타인의 부동산을 보관하는 자가 불법영득의사로 근저당권을 설정하여 횡령이 기수에 이른 후 다시 그 부동산을 매도한 행위는, 당초 근저당권 실행으로 당연히 예상되는 범위를 넘어 새로운 법익침해의 결과를 발생시킨 것이므로 불가벌적 사후행위가 아니라 별도의 횡령죄를 구성한다(대법원 2013. 2. 21. 선고 2010도10500 전원합의체 판결). 지문은 ㉢ 매도행위가 불가벌적 사후행위라고 하였으므로 옳지 않다.
④. 옳지 않다(×). 항소를 포기한 자가 그 포기가 기망에 의한 것이어서 무효라고 주장하는 경우, 항소제기기간이 도과한 후에는 항소제기와 함께 항소권회복청구를 할 수 있으나, 법원은 항소포기에 부존재·무효 사유가 있는지 및 책임질 수 없는 사유로 기간을 준수하지 못한 것인지를 심리하여 판단하여야 하므로, 회복청구가 있다고 하여 당연히 결정으로 인용하여야 하는 것은 아니다(대법원 1999. 5. 18.자 99모40 결정). 지문은 당연히 인용하여야 한다고 하였으므로 옳지 않다.
⑤. 옳다(○). 제1심판결에 대하여 피고인 또는 검사가 항소하여 항소법원이 판결을 선고한 후에는 상고법원으로부터 사건이 환송·이송되는 경우 등을 제외하고는 항소법원이 다시 항소심 소송절차를 진행하여 판결을 선고할 수 없으므로, 항소심판결이 선고되면 제1심판결에 대한 항소권은 소멸한다. 따라서 검사만 항소하여 항소심판결이 선고된 후 당초 항소하지 않았던 甲이 동일한 제1심판결에 대하여 한 항소권회복청구는 적법하다고 볼 수 없어, 법원은 결정으로 이를 기각하여야 한다(대법원 2017. 3. 30.자 2016모2874 결정). 지문은 이 법리를 정확히 옮겼으므로 옳다.
공무원 甲은 자신이 직접 뇌물을 받는 것은 위험하다고 생각하여, A와 공모한 다음 자신이 담당하는 인허가 업무의 대상이 되는 X회사의 대표이사 乙에게 ‘A에게 3,000만 원을 지원하면 인허가에 도움을 주겠다’고 하였다. X회사의 직원 丙은 乙의 지시대로 돈봉투에 든 돈이 뇌물인 것을 알면서 A에게 그 봉투를 전달하였다. A는 甲과의 약속대로 乙로부터 받은 돈 중 1,000만 원은 자신이 갖고 2,000만 원을 甲에게 전달하였다. 한편 丙은 과거 자신이 연루된 폭력사건 피해자의 고소가 경찰청에 접수되자 필리핀으로 도주하였다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ. 甲의 행위는 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄에 해당한다. ㄴ. 乙의 행위는 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄에 해당한다. ㄷ. 만약 丙이 乙이 건네준 돈봉투에서 300만 원을 몰래 빼내어 착복하고 나머지만 A에게 건네준 경우, 丙에게 ｢형법｣상 횡령죄가 성립하는 것은 아니다. ㄹ. 丙이 폭력사건과 관련하여 형사처분을 면할 목적으로 국외에 체류하고 있는 동안 돈봉투를 A에게 전달한 사건으로 처벌받을 가능성이 있음을 인지하였다고 보기 어려운 경우라도, 丙의 제3자뇌물취득죄의 공소시효는 정지된다. ㅁ. 제1심 재판장이 선고기일에 법정에서 乙에 대하여 “피고인을 징역 6월에 처한다.”라고 주문을 낭독한 뒤 상소기간 등에 관한 고지를 하던 중 乙이 욕설을 하면서 난동을 부리자, 재판장이 “이 법정에서 나타난 사정들을 종합하여 선고형을 정정한다. 피고인을 징역 1년에 처한다.”라고 하였다면, 이는 선고가 최종적으로 마무리되기 전의 변경 선고로서 적법하다.
정답 5 근거. 공무원 甲이 A와 공모하여 인허가 직무에 관하여 제3자 A에게 뇌물을 제공하게 한 사안에 관한 ○×조합 문제로, ㄱ은 제3자뇌물제공과 특가법(뇌물)의 적용, ㄴ은 뇌물공여자에 대한 특가법 가중처벌의 적용 여부, ㄷ은 불법원인급여물의 착복과 횡령죄, ㄹ은 국외도피로 인한 공소시효 정지의 '당해 사건' 처벌가능성 인지, ㅁ은 주문 낭독 후 변경 선고의 적법성을 묻는다. 옳지 않은 것은 ㄴ·ㄹ·ㅁ이므로 ㄱ(○)·ㄴ(×)·ㄷ(○)·ㄹ(×)·ㅁ(×)인 ⑤가 정답이다.
ㄱ. 옳다(○). 공무원 甲은 자신이 담당하는 인허가 직무에 관하여 A와 공모하여 제3자인 A에게 뇌물을 제공하게 하였으므로 「형법」 제130조의 제3자뇌물제공죄가 성립하고, 그 뇌물 가액 3,000만 원은 「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」 제2조 제1항 제3호의 '3천만 원 이상'에 해당하므로, 甲의 행위는 특정범죄가중처벌법위반(뇌물)죄에 해당한다. 따라서 지문은 옳다.
ㄴ. 옳지 않다(×). 「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」 제2조의 뇌물죄 가중처벌은 「형법」 제129조·제130조·제132조의 죄를 범한 수뢰자에게만 적용되고, 뇌물을 공여한 자에게는 적용되지 않는다. 乙은 甲의 직무에 관하여 제3자(A)에게 뇌물을 공여하게 한 뇌물공여자이므로 그 행위는 「형법」 제133조 제1항의 뇌물공여죄에 해당할 뿐, 특정범죄가중처벌법위반(뇌물)죄에 해당하지 않는다. 따라서 지문은 옳지 않다.
ㄷ. 옳다(○). 丙이 乙로부터 甲 측에 대한 뇌물공여 목적으로 전달하여 달라고 교부받은 금전은 불법원인급여물에 해당하여 그 소유권이 급여자에게 반환을 구할 수 없게 되어 丙에게 귀속되므로, 丙이 그중 300만 원을 빼내어 착복하더라도 타인의 재물을 보관하는 자에 해당하지 않아 「형법」상 횡령죄가 성립하지 않는다(대법원 1999. 6. 11. 선고 99도275 판결). 따라서 지문은 옳다.
ㄹ. 옳지 않다(×). 「형사소송법」 제253조 제3항의 '형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우'에 해당하려면 그 형사처분이 당해 범죄에 관한 것이어야 하므로, 범인이 당해 사건으로 처벌받을 가능성이 있음을 인지하였다고 보기 어려운 경우에는 비록 다른 고소사건과 관련하여 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있었더라도 당해 사건에 관하여 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있었다고 볼 수 없어 그 죄의 공소시효는 정지되지 않는다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도4101 판결). 丙이 돈봉투 전달 사건(제3자뇌물취득)으로 처벌받을 가능성을 인지하였다고 보기 어려운 이상 그 죄의 공소시효는 정지되지 않으므로, 정지된다는 지문은 옳지 않다.
ㅁ. 옳지 않다(×). 판결의 선고는 재판장이 주문을 낭독하고 이유의 요지를 설명하는 등의 방식으로 이루어지는데, 재판장이 일단 주문을 낭독하여 선고 내용이 외부적으로 표시된 이후에는 재판서에 기재된 주문과 이유를 잘못 낭독하거나 설명하는 등의 실수가 있어 변경 선고가 정당하다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 변경 선고가 허용된다. 따라서 주문을 낭독하여 징역 6월의 선고 내용이 외부적으로 표시된 후 피고인의 난동을 이유로 선고형을 징역 1년으로 변경하여 선고한 것은 그러한 특별한 사정이 없어 위법하므로, 적법하다는 지문은 옳지 않다(대법원 2022. 5. 13. 선고 2017도3884 판결).
○○경찰서 청문감사관으로 재직 중인 甲은 乙의 부탁을 받고, 같은 경찰서 수사과 직원으로부터 乙이 사기 혐의로 고소당한 사건 기록을 건네받아 乙에 대한 구속영장 신청 등 신병처리에 관한 내용이 없는 사실 등을 열람·확인한 후 乙에게 전화하여 ‘사건 기록에 구속 이야기가 없다. 구속될 일 없으니 걱정하지 말라’고 말해 주었다. 이 사건을 수사하게 된 사법경찰관 P는 2025. 10. 20. 甲이 주거지에서 소유·소지하는 노트북, 휴대전화 등을 압수·수색하기 위해 압수·수색영장을 신청하였고, 유효기간이 2025. 10. 27.까지로 된 영장이 발부되었다. P는 ㉠ 2025. 10. 22. 甲의 주거지에서 위 압수·수색영장을 제시하고 압수·수색을 실시하여 甲의 노트북을 압수하였으나, 휴대전화는 발견하지 못하여 압수하지 못하였다. 그 후 P는 甲의 휴대전화를 압수할 필요성이 있다고 생각하여 ㉡ 2025. 10. 27. 甲의 주거지에서 다시 위 압수·수색영장을 제시하고 압수·수색을 실시하여 甲의 휴대전화를 압수하였다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 4 근거. 공무상비밀누설죄와 그 대향범, 수뢰후부정처사죄와의 죄수, 압수·수색영장의 제시 및 재집행에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 묻는 사례형 문제이다. ①②③⑤는 옳고 ④만 옳지 않으므로 정답은 ④이며, ①(○)·②(○)·③(○)·④(×)·⑤(○)의 정오 패턴을 이룬다.
①. 옳다(○). 甲은 ○○경찰서 청문감사관으로서 직무상 알게 된 乙에 대한 사건 기록의 내용, 즉 구속영장 신청 등 신병처리에 관한 사항이라는 직무상 비밀을 乙에게 전화로 알려 주었으므로, 「형법」 제127조의 공무상비밀누설죄가 성립한다. 따라서 甲의 행위가 공무상비밀누설죄에 해당한다는 지문은 옳다.
②. 옳다(○). 공무원이 직무상 비밀을 누설한 행위와 상대방이 그 비밀을 누설받은 행위는 대향범 관계에 있고, 「형법」 제127조는 누설한 공무원만을 처벌할 뿐 누설받은 상대방을 처벌하는 규정을 두고 있지 아니하므로, 비밀을 누설받은 자에 대하여는 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도3642 판결). 따라서 乙이 甲에게 부탁하여 비밀을 누설받았더라도 공무상비밀누설교사죄에 해당하지 아니하므로 지문은 옳다.
③. 옳다(○). 공무원이 수뢰 후 행한 부정행위가 별개 범죄의 구성요건을 충족하는 경우 수뢰후부정처사죄(「형법」 제131조 제1항) 외에 그 죄가 별도로 성립하고 양 죄는 상상적 경합 관계에 있으므로, 직무에 관하여 뇌물을 수수하고 그 부정행위로 공무상 비밀을 누설하였다면 수뢰후부정처사죄와 공무상비밀누설죄의 상상적 경합이 된다(대법원 1970. 6. 30. 선고 70도562 판결). 따라서 지문은 옳다.
④. 옳지 않다(×). 「형사소송법」 제219조가 준용하는 제118조는 압수·수색영장은 처분을 받는 자에게 반드시 제시하여야 한다고 규정하고 있으나, 이는 영장 제시가 현실적으로 가능한 상황을 전제로 한 것이므로, 피처분자가 현장에 없거나 현장에서 그를 발견할 수 없는 경우 등 영장 제시가 현실적으로 불가능한 경우에는 영장을 제시하지 아니한 채 압수·수색을 하더라도 위법하다고 볼 수 없다(대법원 2015. 1. 22. 선고 2014도10978 전원합의체 판결). 따라서 ㉠ 당시 甲이 현장에 없어 영장 제시가 현실적으로 불가능하였다면 영장을 제시하지 않고 압수·수색을 하여도 위법하지 않으므로, 위법하다는 지문은 옳지 않다(2022. 2. 3. 개정 「형사소송법」 제118조 단서도 이를 명문화하였다).
⑤. 옳다(○). 「형사소송법」 제215조에 따른 압수·수색영장의 유효기간은 집행에 착수할 수 있는 종기를 의미하므로, 수사기관이 영장을 제시하고 집행에 착수하여 압수·수색을 실시하고 그 집행을 종료하였다면 그 영장은 목적을 달성하여 효력이 상실되고, 동일한 장소·목적물을 다시 압수·수색할 필요가 있으면 새로운 영장을 발부받아야 하지 유효기간이 남아 있다고 하여 이미 집행을 종료한 영장을 다시 사용할 수는 없다(대법원 1999. 12. 1.자 99모161 결정). P가 ㉠에서 영장 집행을 종료한 후 ㉡에서 동일한 영장을 다시 사용하여 휴대전화를 압수한 것은 위법하므로 지문은 옳다.