제15회 변호사시험 형사법 사례형 금답안

답안 개요

제15회 변호사시험 형사법 사례형 제1문(100점). 1.은 실체법 문제로, 1) (20점)은 1인 주주 겸 대표이사 甲이 개인 상속세를 위해 회사 건물에 근저당권·가등기를 설정한 업무상배임(특정경제범죄법 적용, 선순위 담보 후 새 담보의 별도 배임, 상대방 악의에 따른 기수·미수)과 이사회 회의록 위조·행사를, 2) (18점)는 사례금을 주고 지급능력 없는 어음에 배서를 받은 사안에서 丙의 배임수재·업무상배임, 甲·乙의 배임증재·업무상배임 교사, 회사 비자금 사용의 업무상횡령과 형법 제33조를, 3) (10점)은 가등기를 요구한 거래상대방 丁의 공범 성부에 관한 유죄·무죄 논거를, 4) (12점)는 변론 의사 없이 접견을 가장해 휴대전화·주사기를 반입한 변호인 戊의 위계공무집행방해·형집행법위반·건조물침입 성부를 묻는다. 2.는 증거법으로 1) (12점) 업무수첩의 증거능력 논거(형사소송법 제315조 제2호, 제313조 제2항, 위법수집증거 예외)와 2) (8점) 포괄적 압수목록 교부 및 상세목록 지연 교부의 적법성을, 3.(10점)은 대화 참여자가 몰래 녹음한 파일 사본의 증거능력을, 4.(10점)은 피고인 동의 없는 변호인의 항소취하와 항소심 판결의 적법성을 묻는다.
제15회 변호사시험 형사법 사례형 제2문(100점).
설문 1(30점)은 형사미성년자 A를 시켜 이종사촌 丁의 무대의상을 훔치게 한 甲의 교사범·간접정범 여부와 장물취득·친족상도례, 범행 장면을 보고도 자녀임을 알아보지 못한 어머니 乙의 부작위 방조(이분설에 따른 보증인지위 착오), 형사미성년자 B로부터 트로피를 받은 丙의 장물취득을, 설문 2(15점)는 피무고자 丁의 요청에 따른 丙의 허위고소(무고)와 丁의 무고교사 유·무죄 논거를, 설문 3(15점)은 사법경찰관 戊의 진술조서 파쇄와 불송치 결정서 허위기재를 묻는다.
설문 4(10점)는 구속영장 기각결정에 대한 검사의 불복수단, 설문 5는 수사과정에서 제출받은 참고인 진술서의 증거능력 요건(15점), 조건부 합의서와 고소취소(10점), 변론종결 후 고소취소와 변론재개(5점)를 다룬다.

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2026년도 시행 제15회 변호사시험

형사법

〈제1문〉

(1) 甲은 A주식회사의 1인 주주인 아버지로부터 주식 전부를 상속받은 후 대표이사로 취임하였다¹. 甲은 40억 원의 상속세 납부의무를 담보하기 위하여 이사회 승인을 거쳐 A회사 소유인 시가 100억 원 상당의 S건물에 관하여 대한민국을 근저당권자로 하고, 채권최고액 40억 원으로 하는 근저당권을 설정하였다^1·2·4·5.

(2) 甲은 위 S건물 부지에 건물을 신축하려고 하였으나, 자금 조달이 어렵고 A회사 발행의 약속어음(액면가 3억 원)의 할인도 여의치 않자^7·9, A회사의 기술 담당 이사인 乙과, 신용도가 높은 B주식회사의 대표이사인 丙에게 사례금을 지급하고 B회사의 배서를 받아 은행에서 위 어음을 할인받기로 합의하였다^6·7·8·9. 乙은 甲이 보관하고 있던 A회사의 비자금 2,000만 원을 甲으로부터 건네받아 丙에게 주면서 배서를 부탁하였고, 이에 丙은 위 돈을 받은 후 A회사의 자금지급 능력이 없다는 사실을 알면서도 위 어음에 B회사의 명의로 배서해 주었다^6·7·8·9.

(3) 이후에도 甲은 자금 압박에 시달리는 상태에서 상속세 납부를 위하여 丁으로부터 40억 원을 차용하였고, 丁은 甲의 차용 목적을 알면서도 대여금 채권 담보 명목으로 위 S건물에 소유권이전등기청구권 가등기를 해 달라고 요구하였다^4·5·10·11. 甲은 이를 승낙한 후 A회사의 이사 X, 乙에게 위 사정을 알려 주었다^11·20. 甲에게 실망한 X는 사직서를 제출한 후 여행을 떠나버렸고³, 이 사실을 알지 못한 甲은 이사회 개최 없이 이사 X가 이사회에 참석하여 결의한 것처럼 회의록을 작성하고 X명의로 서명날인 후 이를 비치하였으며³, 위 S건물에 대하여 丁명의로 소유권이전등기청구권 가등기를 마쳤다^4·5.

(4) 이 사건으로 구속된 甲의 변호인 戊는 변론 활동의 의사가 없음에도 甲의 부탁에 따라 휴대전화 2대와 반입금지 물품인 진통제가 든 주사기 1개를 미리 준비하여 ‘사건 변론을 위해 접견하러 왔다’며 구치소에 접견을 신청하였다^12·13. 이에 교도관 Y는 반입금지 물품 소지 여부를 묻고 戊가 ‘없다’고 대답하자, 몸수색을 소홀히 한 채 戊의 출입을 허락하였다^13·14. 戊는 Y에게 휴대전화 2대 중 1대만 제출하면서 마치 휴대전화를 모두 제출한 것처럼 행세한 후¹⁴ 접견실로 들어가 甲에게 주사기를 건넸다¹³. 계속하여 戊는 甲과 상담하는 척하면서 甲으로 하여금 휴대전화 1대를 이용하여 외부와 통화를 하게 하였다¹⁴.

< 문제 >

1. 다음을 논하시오.

1) (1), (3)과 관련하여 甲의 죄책을 논하시오. (20점) (가등기에 관한 공전자기록등불실기재 및 불실기재공전자기록등행사의 점은 논외로 함)

2) (2)와 관련하여 甲, 乙, 丙의 죄책을 논하시오. (18점)

3) (3)과 관련하여 丁의 죄책에 대한 유죄와 무죄의 논거를 각각 제시하시오^10·11. (10점)

4) (4)와 관련하여 戊의 죄책을 논하시오¹². (12점)

2. 사법경찰관 P는 2025. 9. 10. 丙의 사무실에 대한 압수수색영장을 발부받아 ‘압수할 물건’에 기재된 대로 회계 관련 서류를 압수하였다^17·19.

1) 위 영장을 근거로 압수된 ‘2025년도 대표이사 일일 출납 사항’이라는 제목의 수첩에는 “甲대표 25. 5. 10. 2,000만 원”이라는 문구를 비롯하여 매일 수기로 작성된 금전출납사항과 함께 영수증이 첨부되어 있다^15·17. 검사는 丙에 대한 공판에서 위 수첩을 丙이 작성한 것이라며 증거로 제출하였으나, 丙은 이를 작성한 적이 없다고 주장하며 증거로 함에 부동의하였다¹⁶. 이에 검사는 丙의 필적임이 확인된 감정서를 제출하였다¹⁶. 위 수첩의 증거능력을 인정받을 수 있는 법적 논거를 모두 제시하시오¹⁵. (12점)

2) 사법경찰관 P는 압수집행 당일 압수물란에 “회계장부 서류(상자), 수량 5,248, 비고 5상자”라고 기재한 압수목록을 교부하면서¹⁸, 丙으로 하여금“상세 서류명은 사후 확정함”이라는 문구에 서명·무인하도록 하였다¹⁹. 이후 P는 2025. 9. 17. 위 압수된 서류의 특정을 마쳤고, 2025. 11. 7. 丙에게 상세 압수목록을 새로 교부하였다^17·19. 위 압수절차의 적법성을 논하시오¹⁸. (8점)

3. (3)과 관련하여, X는 乙과 함께 甲으로부터 가등기에 대한 사정을 듣는 현장에서 甲과 乙의 대화를 몰래 휴대전화로 녹음하였다^20·22. X는 위 녹음파일을 USB에 저장한 후 휴대전화에 저장되어 있던 녹음파일 원본은 삭제하고, USB에 저장되어 있던 녹음파일 사본을 수사기관에 제출하였다²¹. 위 녹음파일 사본의 증거능력을 논하시오^21·22. (10점)

4. 甲에 대한 제1심법원의 판결에 대하여 검사와 甲이 모두 항소하였다²⁴. 甲의 변호인 戊는 항소심 제1회 공판기일에서 구두로 항소를 취하한다고 진술하였다²³. 이에 항소심법원은 항소 취하에 동의하는지 甲에게 확인하지 않은 채 변론을 종결하고 검사의 항소이유에 대하여만 판결을 선고하였다^23·24. 위 항소심 판결이 적법한지 논하시오²⁴. (10점)

〈제2문〉

(1)甲(17세)은 아이돌 가수를 지망하는 고등학생이다. 甲은 2026. 1. 1. 옆 동네에 사는 이종사촌이자 유명 아이돌인 丁의 무대의상이 탐이 나^28·43, 평소 알고 지내던 초등학생 A(10세)에게 “내가 유명 가수가 되면 너도 아이돌로 키워 주겠으니 丁의 사무실에서 무대의상을 훔쳐 와라.”라고 시켰다^25·26·42. 이에 A는 다음 날 열려 있는 창문을 통해 丁의 사무실 안으로 들어가서 丁 소유의 무대의상과 신인가수상 트로피를 가지고 나와 그중 무대의상을 甲에게 건네주었다^25·26·27. 한편, A의 어머니 乙은 우연히 A가 丁의 사무실 창문으로 들어가 무대의상과 트로피를 가지고 나오는 모습을 보았으나²⁹, A와 닮은 다른 사람으로 생각하고는 그냥 지나쳤다³⁰.

(2)A는 SNS에 丁의 신인가수상 트로피를 판매하겠다는 비밀 글을 올렸고, 이를 보고 연락한 B(13세)에게 훔쳐 온 것이라고 말하며 위 트로피를 100만 원에 판매하였다³¹. B는 丁의 팬클럽 회장인 대학생 丙에게 위와 같은 사실을 말했고 丙이 부러워하자 “그럼 누나 줄게. 훔친 거라고 하니 들키지 마.”라고 하였고, 丙은 알겠다며 위 트로피를 건네받았다³¹.

(3)丙은 SNS에 위 트로피를 자랑하였고, 이를 확인한 丁은 경찰에 丙을 고소하였다. 丁은 사법경찰관 戊로부터 고소 보충 조사를 받으면서 ‘내가 잃어버린 무대의상을 甲이 입고 다닌다고 한다. 甲이 훔쳐간 것 같으니 함께 조사하여 엄중히 처벌해 달라’고 진술하였으며, 戊는 이를 진술조서에 기재하였다^35·36·43. 한편, 戊는 丁의 사무실 앞에 있는 편의점 점주 C를 찾아가 위 (1)의 밑줄 부분과 같이 甲이 A에게 말하는 것을 들었다는 내용의 자필진술서를 제출받았다^40·41·42.

(4)사법경찰관 戊는 甲의 아버지가 자신이 좋아하는 영화배우인 사실을 알게 되었다. 이에 戊는 사건을 무마하고자 丁에 대한 진술조서를 파쇄하는 한편, 불송치 결정서를 작성하면서 ‘丁이 소환에 불응하여 조사를 할 수 없었다’는 내용을 기재하여 수사기록에 편철하였다^{35·36·37·43}.

< 문제 >

1.(1), (2)와 관련하여 甲, 乙, 丙의 죄책을 논하시오. 단, ㉠甲의 죄책에 관하여는 교사범 및 간접정범 성립 여부의 관점에서^25·27, ㉡乙의 죄책에 관하여는‘부진정부작위범에 있어 보증인지위는 구성요건요소이지만 보증인의무는 위법성의 요소가 된다는 견해’에 따라 설명하시오^29·30. (30점) (건조물침입의 점 및 특별법위반의 점은 논외로 함. 이는 이하에서도 같음)

2. (3)과 관련하여 丙은 丁에게 ‘팬클럽 회장을 어떻게 고소할 수가 있냐’고 하였고, 이에 丁은 ‘그렇다면, 사실 내가 너에게 트로피를 선물한 것이라면서 나에 대한 고소장을 경찰에 내라’고 하였다^32·33·34. 이에 따라 丙은 경찰에 ‘사실은 丁이 트로피를 선물해 놓고 나를 고소한 것이니 丁을 처벌해 달라’는 취지의 丁에 대한 허위 고소장을 제출하였다^32·33. 이와 관련하여 1) 丙의 죄책을 논하고, 2) 丁의 죄책에 대하여는 유죄와 무죄의 논거를 각각 제시하시오^33·34. (15점)

3.(4)에서 戊의 죄책을 논하시오³⁷. (15점) (범인은닉의 점은 논외로 함)

4. 검사가 甲에 대한 구속영장을 청구하였으나 지방법원판사는 이를 기각하였다^38·39. 검사가 위 구속영장 기각결정에 대하여 취할 수 있는 ｢형사소송법｣상 불복수단을 논하시오^38·39. (10점)

5. (1), (3)과 관련하여 甲은 공소제기되었다.

1) 검사는 제1심 제1회 공판기일에서 甲이 범행을 부인하자 위 (3)의 C가 작성한 진술서를 증거로 제출하였다⁴⁰. 甲이 증거로 함에 부동의하는 경우 위 진술서를 증거로 사용하기 위한 요건은 무엇인가?⁴¹ (15점)

2) 만약 제1심 제2회 공판기일에서 丁이 “甲이 피해를 변제하면 甲에 대한 처벌을 원하지 않는다.”라는 합의서를 제출하였다면, 법원은 甲에 대한 실체 재판을 할 수 있는가?⁴⁴ (10점)

3) 만약 제1심 변론종결 후 丁이 “피해가 회복되었으므로 甲에 대한 처벌을 원하지 않는다.”라는 합의서를 제출하였다면, 법원은 변론을 재개하여 이에 대한 증거조사를 하여야 하는가?⁴⁵ (5점)

확 인 : 법무부 법조인력과장

제1문 1. 1)20점

쟁점 1(1) 근저당권 설정 — 1인 회사 대표이사의 업무상배임4점

문제 지문

“甲은 A주식회사의 1인 주주인 아버지로부터 주식 전부를 상속받은 후 대표이사로 취임하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲은 40억 원의 상속세 납부의무를 담보하기 위하여 이사회 승인을 거쳐 A회사 소유인 시가 100억 원 상당의 S건물에 관하여 대한민국을 근저당권자로 하고, 채권최고액 40억 원으로 하는 근저당권을 설정하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 하여 본인에게 손해를 가하면 업무상배임죄가 성립한다(형법 제356조, 제355조 제2항). 이른바 1인 회사에서도 행위의 주체와 본인인 주식회사는 별개의 인격이므로 회사에 재산상 손해가 발생하면 배임죄는 기수가 되고, 궁극적으로 그 손해가 주주의 손해가 되더라도 이미 성립한 죄에는 영향이 없으며, 배임의 범의는 임무에 위배한다는 인식으로 족하고 본인에게 손해를 가하려는 의사는 필요하지 않다(대법원 1983. 12. 13. 선고 83도2330 전원합의체 판결). 또한 대표이사는 이사회 또는 주주총회의 결의가 있더라도 그 결의내용이 회사 채권자를 해하는 불법한 목적이 있는 경우에는 이에 맹종할 것이 아니라 회사를 위하여 성실한 직무수행을 할 의무가 있으므로, 이사회 결의가 있었다는 이유만으로 배임행위가 정당화되지 않는다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도4915 판결). (형법 제356조; 형법 제355조 제2항)

사안의 적용甲은 A회사의 대표이사로서 회사 재산을 보전할 업무상 임무를 지는 타인(A회사)의 사무처리자이다. 40억 원의 상속세는 甲 개인의 납부의무인데, 甲은 회사에 아무런 반대급부도 주지 않고 회사 소유 S건물에 대한민국을 근저당권자로 하는 채권최고액 40억 원의 근저당권을 설정하였다. 이는 회사 재산으로 대표이사 개인의 채무를 담보한 것으로서 회사의 이익과 무관한 임무위배행위이고, 이로써 제3자인 대한민국은 담보권이라는 재산상 이익을 얻고 A회사는 S건물의 담보가치를 잃는 손해를 입는다. 甲이 1인 주주라는 점은 A회사와 甲이 별개의 인격인 이상 배임 성립에 영향이 없고, 이사회 승인을 거쳤다는 점도 위 법리에 따라 임무위배를 정당화하지 못한다. 甲은 회사 재산을 개인 채무 담보로 제공한다는 사정을 알고 있었으므로 배임의 고의도 인정된다.

소결甲의 근저당권 설정행위는 업무상배임죄의 구성요건을 충족한다(기수 여부와 특정경제범죄법 적용은 다음 쟁점).

쟁점 2근저당권 설정 배임의 기수와 특정경제범죄법 적용(이득액)4점

문제 지문

“甲은 40억 원의 상속세 납부의무를 담보하기 위하여 이사회 승인을 거쳐 A회사 소유인 시가 100억 원 상당의 S건물에 관하여 대한민국을 근저당권자로 하고, 채권최고액 40억 원으로 하는 근저당권을 설정하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리주식회사의 대표이사가 대표권을 남용하는 등 임무에 위배하여 회사 명의로 의무를 부담하는 행위는 일단 회사의 행위로서 유효하고, 상대방이 대표권남용 사실을 알았거나 알 수 있었을 때에만 회사에 대하여 무효가 된다. 따라서 의무부담행위가 회사에 대하여 유효하면 그 자체로 현실적인 손해 또는 실해 발생의 위험이 있어 배임죄의 기수가 되고, 무효이면 실제 이행 등의 사정이 없는 한 배임미수죄가 된다(대법원 2017. 7. 20. 선고 2014도1104 전원합의체 판결). 다만 재산상 손해의 유무는 경제적 관점에서 파악하여야 하므로, 법률적 판단에 의하여 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래하였다면 배임죄를 구성한다(대법원 2012. 2. 23. 선고 2011도15857 판결). 회사가 아무런 반대급부 없이 타인을 위하여 그 재산을 담보로 제공하게 된 경우에는 담보 가치에 상응한 재산상 이익을 취득하게 하고 회사에 그 재산상 손해를 가한 것으로 본다(대법원 2020. 10. 15. 선고 2016도10654 판결). 배임으로 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 이득액이 5억 원 이상 50억 원 미만이면 3년 이상의 유기징역으로 가중처벌된다(특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호). (특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호)

사안의 적용근저당권 설정은 이사회 승인을 거쳤으나, 근저당권자인 대한민국은 바로 甲 개인의 상속세 납부의무를 담보로 받은 당사자이므로 회사 재산이 대표이사 개인 채무의 담보로 제공된다는 사정을 알고 있었다고 보아야 한다. 이사회 승인을 거쳤다는 사정은 앞에서 본 것처럼 임무위배를 정당화하지 못하고 대한민국의 인식에도 영향이 없으므로, 대표권 남용 법리만 적용하면 근저당권 설정이 A회사에 대하여 무효라고 볼 여지도 있다. 그러나 위 전원합의체 판결은 회사 명의로 의무를 부담하는 약속어음 발행에 관한 것이고, 이 사안에서는 S건물에 근저당권설정등기가 실제로 마쳐져 존속하고 있다. 등기가 남아 있는 이상 S건물은 채권최고액 40억 원의 담보 부담을 지고 그 처분과 담보 활용이 제약되므로, 법률상 효력과 관계없이 경제적 관점에서 실해 발생의 위험이 초래되어 배임은 기수에 이르렀다. 상대방이 사정을 알았던 근저당권이 해지로 말소되어 실해 위험이 부정된 위 2011도15857 판결 사안과는 이 점에서 다르고, 2005도4915 판결도 국가 명의 근저당권설정등기 뒤의 가등기가 '다시 배임죄를 구성한다'고 하여 앞선 근저당권 설정이 배임죄에 해당함을 전제로 하였다. 위 차입매수 판결은 차입매수(LBO) 사안이므로 그 손해 산정 법리를 이 사안에 옮기는 것은 판시 자체가 아니라 추론이나, 반대급부 없는 담보 제공이라는 구조가 같다. S건물의 시가는 100억 원으로 채권최고액 40억 원을 넘고 피담보채무인 상속세도 40억 원이므로, 침해된 담보가치, 즉 이득액은 40억 원으로 산정된다. 따라서 특정경제범죄법 제3조 제1항 제2호가 적용된다. 이와 달리 상대방이 대표권 남용을 안 이상 근저당권 설정도 회사에 대하여 무효이므로 위 전원합의체 판결의 취지에 따라 업무상배임미수죄(형법 제359조)에 그친다는 구성도 생각할 수 있으나, 등기가 존속하여 실해 위험이 남아 있는 이상 따르기 어렵다. 이 기준은 뒤의 가등기 설정에도 똑같이 적용한다.

소결甲에게는 근저당권 설정에 관하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄(같은 법 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조)가 성립한다.

쟁점 3(3) 이사회 회의록 작성 — 사문서위조·위조사문서행사4점

문제 지문

“甲에게 실망한 X는 사직서를 제출한 후 여행을 떠나버렸고”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이 사실을 알지 못한 甲은 이사회 개최 없이 이사 X가 이사회에 참석하여 결의한 것처럼 회의록을 작성하고 X명의로 서명날인 후 이를 비치하였으며”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리사문서위조죄는 행사할 목적으로 권리·의무 또는 사실증명에 관한 타인의 문서를 위조한 때 성립한다(형법 제231조). 작성권한 있는 사람이 허위 내용의 사문서를 작성하는 무형위조는 처벌되지 않으므로, 이사들이 이사회 참석 및 의결권 행사 권한을 위임하였다면 그 이사들이 실제로 참석하지 않았는데도 참석하여 의결권을 행사한 것처럼 회의록에 기재하더라도 사문서의 무형위조에 해당할 뿐 처벌대상이 아니다(대법원 1985. 10. 22. 선고 85도1732 판결). 문서가 2명 이상의 연명으로 작성된 때에는 명의자마다 1개의 문서가 성립한다(대법원 1956. 3. 2. 선고 4288형상343 판결). 이사회 의사록에는 출석한 이사가 기명날인 또는 서명하여야 하고(상법 제391조의3 제2항), 위조사문서를 행사하면 위조사문서행사죄가 성립한다(형법 제234조). (형법 제231조; 형법 제234조)

사안의 적용이사회를 개최하지 않았는데도 개최한 것처럼 회의록을 작성한 부분 중 대표이사 甲 자신의 명의 부분은 작성권한자의 허위 작성으로서 무형위조에 그친다. 그러나 X는 사직서를 내고 여행을 떠났을 뿐 甲에게 이사회 참석·의결권 행사나 서명날인 권한을 위임한 사실이 없다. 위 회의록 무형위조 판결은 위임이 있었던 사안에 관한 것이므로 이를 반대로 보아 위임 없는 X 명의 부분을 유형위조로 평가하는 것은 판시 자체가 아니라 추론이다. 연명 문서는 명의자마다 별개의 문서이므로, 甲이 X 명의로 서명날인한 부분은 작성권한 없는 사람이 타인 명의의 사실증명 문서를 작성한 사문서위조에 해당한다. 甲이 X의 사직 사실을 몰랐더라도 X가 위임하지 않았다는 점은 알고 있었으므로 위조의 고의에는 영향이 없다. 위 회의록은 가등기 설정을 이사회 결의로 승인한 것처럼 보이게 하려는 것이어서 행사할 목적도 인정되고, 甲이 이를 회사에 비치하여 회사 관계자 등이 진정한 의사록으로 열람할 수 있는 상태에 둔 것은 행사에 해당한다(비치를 행사로 본 판례는 확인하지 못하였으므로 이 부분은 조문 해석에 따른 판단이다).

소결X 명의 부분에 관하여 사문서위조죄(형법 제231조)와 위조사문서행사죄(형법 제234조)가 성립하고, 두 죄는 실체적 경합 관계이다.

쟁점 4(3) 가등기 설정 — 선순위 근저당권 설정 뒤 새로운 담보 제공의 별도 배임4점

문제 지문

“이후에도 甲은 자금 압박에 시달리는 상태에서 상속세 납부를 위하여 丁으로부터 40억 원을 차용하였고, 丁은 甲의 차용 목적을 알면서도 대여금 채권 담보 명목으로 위 S건물에 소유권이전등기청구권 가등기를 해 달라고 요구하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“위 S건물에 대하여 丁명의로 소유권이전등기청구권 가등기를 마쳤다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“A회사 소유인 시가 100억 원 상당의 S건물에 관하여 대한민국을 근저당권자로 하고, 채권최고액 40억 원으로 하는 근저당권을 설정하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리1인 회사의 주주가 자신의 개인채무를 담보하기 위하여 회사 소유의 부동산에 근저당권설정등기를 마쳐 주어 배임죄가 성립한 이후에 그 부동산에 새로운 담보권을 설정해 주는 행위는 선순위 근저당권의 담보가치를 공제한 나머지 담보가치 상당의 재산상 이익을 침해하는 행위로서 별도의 배임죄가 성립한다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도4915 판결). 중요한 자산의 처분 및 대규모 재산의 차입 등은 이사회의 결의로 하여야 한다(상법 제393조 제1항). (형법 제356조; 상법 제393조 제1항)

사안의 적용甲은 근저당권 설정으로 이미 배임죄를 범한 뒤, 丁으로부터 개인 상속세 납부 자금 40억 원을 빌리면서 그 담보로 S건물에 丁 명의의 소유권이전등기청구권 가등기를 마쳐 주었다. 가등기는 대여금 채권 담보 명목이므로 실질은 새로운 담보권 설정이고, S건물의 시가 100억 원에서 선순위 근저당권의 채권최고액 40억 원을 공제한 나머지 담보가치(60억 원)를 침해하는 행위이다. 더구나 甲은 이사회 결의 없이 회의록을 위조하여 가등기를 마쳤으므로 회사 내부 절차도 거치지 않았다. 따라서 가등기 설정은 앞의 근저당권 설정과 별개의 업무상배임 실행행위이다.

소결가등기 설정은 근저당권 설정 배임과 별도의 업무상배임죄를 구성하는 실행행위이다(기수 여부는 다음 쟁점).

쟁점 5가등기 배임의 기수·미수 — 丁의 악의와 대표권 남용, 甲의 죄수4점

문제 지문

“丁은 甲의 차용 목적을 알면서도 대여금 채권 담보 명목으로 위 S건물에 소유권이전등기청구권 가등기를 해 달라고 요구하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“위 S건물에 대하여 丁명의로 소유권이전등기청구권 가등기를 마쳤다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“A회사 소유인 시가 100억 원 상당의 S건물에 관하여 대한민국을 근저당권자로 하고, 채권최고액 40억 원으로 하는 근저당권을 설정하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리배임죄에서 손해를 가한 때에는 현실적 손해뿐 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 그 판단은 경제적 관점에서 하여야 하므로 배임행위가 법률상 무효라 하더라도 실해 발생의 위험을 초래하였다면 배임죄가 성립한다. 다만 실질적 경영자가 개인채무를 담보하기 위하여 회사 부동산에 근저당권을 설정하였는데 상대방이 그 사정을 잘 알고 있어 근저당권 설정행위가 대표권 남용으로 무효이고 그 근저당권도 해지를 원인으로 말소된 사안에서는, 회사에 재산상 손해나 실해 발생의 위험이 초래되지 않았다고 보았다(대법원 2012. 2. 23. 선고 2011도15857 판결). 1인 회사의 주주가 국가에 대한 상속세 납부의무를 담보하기 위하여 회사 부동산에 국가 명의 근저당권설정등기를 마친 뒤, 그 사정을 아는 거래상대방의 요구로 소유권이전청구권 가등기를 마쳐 준 사안에서, 대법원은 가등기를 마침으로써 잔존 담보가치 상당의 새로운 재산상 이익의 침해가 있게 되어 다시 배임죄를 구성한다는 원심 판단을 수긍하고 특정경제범죄법위반(배임)죄에 관한 상고를 기각하였다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도4915 판결). 한편 상대방이 대표권남용 사실을 알았거나 알 수 있었던 경우 회사 명의의 의무부담행위는 원칙적으로 회사에 대하여 효력이 없어, 실제로 채무의 이행이 이루어졌다는 등의 사정이 없는 한 기수에 이르지 않고 배임미수죄가 된다(대법원 2017. 7. 20. 선고 2014도1104 전원합의체 판결). (형법 제356조; 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호; 형법 제359조; 형법 제37조)

사안의 적용사안은 위 2005도4915 판결의 사실관계(1인 주주의 상속세 담보를 위한 국가 명의 선순위 근저당권, 사정을 아는 상대방의 요구에 따른 가등기)와 같다. 丁은 甲의 차용 목적이 개인 상속세 납부라는 사실을 알면서 가등기를 요구하였으므로, 대표권 남용 법리에 따르면 가등기 설정 약정이 A회사에 대하여 무효라고 볼 여지가 있다. 그러나 위 전원합의체 판결은 회사 명의로 의무를 부담하는 약속어음 발행에 관한 것이고, 이 사안에서는 S건물에 丁 명의 가등기가 실제로 마쳐져 존속하고 있다. 가등기가 남아 있는 이상 S건물은 가등기에 기한 본등기나 담보권 실행으로 소유권을 잃을 수 있는 부담을 지고 그 처분과 담보 활용이 제약되므로, 법률상 효력과 관계없이 경제적 관점에서 잔존 담보가치에 대한 실해 발생의 위험이 초래되었다. 근저당권이 말소되어 위험이 사라진 2011도15857 판결 사안과도 이 점에서 구별된다. 따라서 가등기 설정 배임은 기수에 이르렀고, 이는 근저당권 설정 부분에 적용한 기준과도 같다. 피담보채무 40억 원이 S건물 시가 100억 원에서 선순위 근저당권의 채권최고액 40억 원을 공제한 잔존 담보가치 60억 원 범위 안에 있으므로 이득액은 40억 원이고, 특정경제범죄법 제3조 제1항 제2호가 적용된다. 이와 달리 丁이 대표권 남용을 안 이상 가등기 설정은 회사에 대하여 무효이므로 위 전원합의체 판결의 취지에 따라 업무상배임미수죄(형법 제359조)에 그친다는 구성도 생각할 수 있으나, 이는 가등기가 말소되는 등으로 실해 위험이 없다고 평가되는 경우에 들어맞을 뿐 동일한 사실관계에 관한 위 판례의 결론과 맞지 않는다. 근저당권 설정과 가등기 설정은 서로 다른 담보가치를 침해하는 별개의 행위이므로 각 배임죄는 실체적 경합 관계이다.

소결甲은 ① 근저당권 설정에 관한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄, ② 사문서위조죄, ③ 위조사문서행사죄, ④ 가등기 설정에 관한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄(같은 법 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조)의 죄책을 지고, 각 죄는 실체적 경합(형법 제37조) 관계이다.

제1문 1. 2)18점

쟁점 6丙 — 배임수재죄5점

문제 지문

“신용도가 높은 B주식회사의 대표이사인 丙에게 사례금을 지급하고 B회사의 배서를 받아 은행에서 위 어음을 할인받기로 합의하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙은 甲이 보관하고 있던 A회사의 비자금 2,000만 원을 甲으로부터 건네받아 丙에게 주면서 배서를 부탁하였고, 이에 丙은 위 돈을 받은 후 A회사의 자금지급 능력이 없다는 사실을 알면서도 위 어음에 B회사의 명의로 배서해 주었다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득하면 배임수재죄가 성립하고, 임무위배행위나 본인에 대한 손해는 요건이 아니다. ‘부정한 청탁’은 업무상 배임의 내용이 되는 정도에 이를 필요는 없고 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하면 족하며, 청탁의 내용, 대가의 액수·형식, 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하고, 청탁이 명시적일 필요는 없다(대법원 2013. 11. 14. 선고 2011도11174 판결). 범인이 취득한 재물은 몰수하고, 몰수할 수 없으면 그 가액을 추징한다(형법 제357조 제3항). (형법 제357조 제1항; 형법 제357조 제3항)

사안의 적용丙은 B회사의 대표이사로서 B회사 명의의 어음행위를 처리하는 타인(B회사)의 사무처리자이고, 어음 배서는 그 임무에 관한 사무이다. 甲과 乙은 자금지급 능력이 없는 A회사의 어음에 신용도가 높은 B회사의 배서를 받아 은행 할인을 받으려고 사례금을 주며 배서를 부탁하였는데, 이는 B회사에 상환의무의 위험을 떠안게 하라는 것으로 사회상규와 신의칙에 반하는 부정한 청탁이다. 丙은 이 청탁을 받고 그 대가로 2,000만 원을 받았다.

소결丙에게 배임수재죄(형법 제357조 제1항)가 성립하고, 받은 2,000만 원은 몰수 대상이다(같은 조 제3항).

쟁점 7丙 — 지급능력 없는 어음 배서의 업무상배임, 기수·미수와 죄수5점

문제 지문

“자금 조달이 어렵고 A회사 발행의 약속어음(액면가 3억 원)의 할인도 여의치 않자”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“B회사의 배서를 받아 은행에서 위 어음을 할인받기로 합의하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이에 丙은 위 돈을 받은 후 A회사의 자금지급 능력이 없다는 사실을 알면서도 위 어음에 B회사의 명의로 배서해 주었다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리주식회사의 이사가 타인 발행의 약속어음에 회사 명의로 배서할 경우 그 타인이 어음금의 지급능력이 없어 회사에 손해가 발생하리라는 점을 알면서 배서하였다면 회사에 대한 배임행위가 되고, 경영상 판단이라는 이유만으로 책임을 면할 수 없다(대법원 2000. 5. 26. 선고 99도2781 판결). 대표권을 남용한 약속어음 발행은 상대방이 그 사실을 알았거나 알 수 있었으면 무효이나, 어음법상 인적 항변이 절단되므로 그 어음이 실제로 제3자에게 유통되었다면 어음채무 부담의 위험이 구체적·현실적으로 발생하여 기수가 되고, 무효이면서 유통되지도 않았다면 배임미수죄가 된다(대법원 2017. 7. 20. 선고 2014도1104 전원합의체 판결). 배임수재죄와 업무상배임죄는 행위의 태양을 달리하는 별개의 독립된 범죄로서 경합범이 된다(대법원 1984. 11. 27. 선고 84도1906 판결). (형법 제356조; 어음법 제77조 제1항 제1호; 어음법 제17조)

사안의 적용丙은 A회사에 자금지급 능력이 없다는 사실을 알면서 사례금을 받고 B회사 명의로 배서하였으므로, B회사가 어음금을 상환할 위험을 떠안는다는 점을 인식한 임무위배행위를 한 것이고 업무상배임의 고의도 있다. 배서의 직접 상대방인 A회사(甲)는 대표권 남용 사정을 알았으므로 A회사에 대한 관계에서는 배서가 무효이다. 그러나 합의대로 은행에서 어음을 할인받아 어음이 은행에 유통되었다면, 은행이 사정을 알지 못한 이상 B회사는 인적 항변으로 대항할 수 없어(어음법 제77조 제1항 제1호, 제17조) 상환의무 부담의 위험이 현실화하므로 기수가 된다. 위 전원합의체 판결은 약속어음 ‘발행’에 관한 것이므로 이를 ‘배서’에 적용하는 것은 판시 자체가 아니라 추론이다. 문제는 할인받기로 합의한 사실까지만 적고 있으므로, 실제 할인(유통)이 없었다면 업무상배임미수죄가 된다. 이득액은 어음 액면 3억 원으로 5억 원에 미달하여 특정경제범죄법은 적용되지 않는다. 금품 수수(배임수재)와 배서(배임)는 별개의 행위이다.

소결丙은 배임수재죄와 업무상배임죄(어음이 할인·유통되었으면 기수, 아니면 미수)의 죄책을 지고, 두 죄는 실체적 경합(형법 제37조) 관계이다.

쟁점 8甲·乙 — 배임증재죄의 공동정범과 丙의 업무상배임에 대한 교사4점

문제 지문

“A회사의 기술 담당 이사인 乙과, 신용도가 높은 B주식회사의 대표이사인 丙에게 사례금을 지급하고 B회사의 배서를 받아 은행에서 위 어음을 할인받기로 합의하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙은 甲이 보관하고 있던 A회사의 비자금 2,000만 원을 甲으로부터 건네받아 丙에게 주면서 배서를 부탁하였고”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리배임수재죄의 재물 또는 재산상 이익을 공여한 자는 배임증재죄로 처벌된다(형법 제357조 제2항). 업무상배임죄와 배임증재죄는 별개의 범죄이므로 배임증재죄를 범한 자라도 타인의 사무를 처리하는 지위에 있는 사람과 공범으로서 업무상배임죄를 범할 수 있고, 그러한 신분관계가 없는 자가 신분관계가 있는 자와 공모하여 업무상배임죄를 저질렀다면 형법 제33조 단서에 의하여 단순배임죄에 정한 형으로 처단한다(대법원 1999. 4. 27. 선고 99도883 판결). 다만 거래상대방은 배임행위를 교사하거나 그 전 과정에 관여하는 등으로 적극 가담한 경우에 비로소 배임죄의 교사범 또는 공동정범이 될 수 있다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도4915 판결). (형법 제357조 제2항; 형법 제30조; 형법 제31조 제1항; 형법 제33조)

사안의 적용甲과 乙은 丙에게 사례금을 주고 B회사의 배서를 받기로 합의하였고, 이에 따라 乙이 2,000만 원을 丙에게 건네며 배서를 부탁하였으므로, 두 사람은 부정한 청탁과 함께 재물을 공여한 배임증재죄의 공동정범(형법 제30조)이다. 나아가 甲과 乙은 단순히 거래에 응한 것이 아니라 사례금을 제시하며 먼저 배서를 부탁하여 丙에게 임무위배의 결의를 생기게 하였으므로, 거래상대방으로서 적극 가담한 것이어서 丙의 업무상배임에 대한 교사범(형법 제31조 제1항)이 된다. 甲과 乙은 B회사의 사무를 처리하는 신분이 없으므로 형법 제33조 본문에 따라 업무상배임죄의 공범이 되되, 같은 조 단서에 따라 단순배임죄의 형으로 처단된다. 교사의 기수·미수는 정범 丙의 배임이 기수인지(어음 유통 여부)에 따른다. 금품 공여와 배서 부탁은 하나의 교사·증재 행위로 이루어졌으므로 두 죄는 상상적 경합(형법 제40조)으로 봄이 타당하다(판례 확인 없는 추론).

소결甲·乙은 배임증재죄의 공동정범과 업무상배임죄(또는 그 미수)의 교사범(형법 제33조 단서에 따라 단순배임죄의 형)의 죄책을 진다.

쟁점 9甲 — 회사 비자금 사용의 업무상횡령, 乙의 공동정범과 형법 제33조4점

문제 지문

“甲은 위 S건물 부지에 건물을 신축하려고 하였으나, 자금 조달이 어렵고 A회사 발행의 약속어음(액면가 3억 원)의 할인도 여의치 않자”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“A회사의 기술 담당 이사인 乙과, 신용도가 높은 B주식회사의 대표이사인 丙에게 사례금을 지급하고 B회사의 배서를 받아 은행에서 위 어음을 할인받기로 합의하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙은 甲이 보관하고 있던 A회사의 비자금 2,000만 원을 甲으로부터 건네받아 丙에게 주면서 배서를 부탁하였고”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리회사의 이사 등이 업무상의 임무에 위배하여 보관 중인 회사의 자금으로 뇌물을 공여하였다면 이는 오로지 회사의 이익을 도모할 목적이라기보다 상대방의 이익을 도모할 목적이나 기타 다른 목적으로 행하여진 것이어서 업무상횡령죄의 죄책을 면하지 못하고, 특별한 사정이 없는 한 회사의 자금으로 부정한 청탁을 하고 배임증재를 한 경우에도 마찬가지이다(대법원 2013. 4. 25. 선고 2011도9238 판결). 업무상횡령죄는 타인의 재물을 업무상 보관하는 자를 주체로 하는 신분범이므로 그러한 신분관계가 없는 자가 신분자와 공모하여 업무상횡령죄를 저질렀다면 형법 제33조 단서에 의하여 단순횡령죄에 정한 형으로 처단한다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2014도15182 판결). (형법 제356조; 형법 제355조 제1항; 형법 제33조)

사안의 적용甲은 A회사의 대표이사로서 업무상 보관하던 A회사의 비자금 2,000만 원을 丙에 대한 배임증재의 자금으로 사용하였다. 어음 할인이 A회사의 건물 신축 자금 마련을 위한 것이었다 하더라도, 회사 자금으로 부정한 청탁을 하고 배임증재를 한 것이므로 위 법리에 따라 불법영득의사가 인정되어 업무상횡령죄가 성립한다. 乙은 A회사의 이사이나 위 비자금을 보관한 사람은 甲이고 乙은 甲으로부터 건네받아 丙에게 전달하였을 뿐이므로 업무상 보관자의 신분이 없다. 乙은 甲과 공모하여 비자금을 증재 자금으로 내보내는 데 가담하였으므로 업무상횡령죄의 공동정범이 되나, 형법 제33조 단서에 따라 단순횡령죄의 형으로 처단된다. 같은 교부행위가 횡령과 배임증재에 동시에 해당하므로 두 죄는 상상적 경합으로 봄이 타당하다(판례 확인 없는 추론).

소결甲은 업무상횡령죄, 乙은 업무상횡령죄의 공동정범(단순횡령죄의 형)이 성립한다. 결국 甲·乙은 각 업무상횡령, 배임증재(공동정범), 丙의 업무상배임에 대한 교사의 죄책을 지고, 丙은 배임수재와 업무상배임의 죄책을 진다.

제1문 1. 3)10점

쟁점 10丁 — 무죄의 논거: 거래상대방의 독자적 이해관계와 사회적 상당성5점

문제 지문

“이후에도 甲은 자금 압박에 시달리는 상태에서 상속세 납부를 위하여 丁으로부터 40억 원을 차용하였고, 丁은 甲의 차용 목적을 알면서도 대여금 채권 담보 명목으로 위 S건물에 소유권이전등기청구권 가등기를 해 달라고 요구하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“(3)과 관련하여 丁의 죄책에 대한 유죄와 무죄의 논거를 각각 제시하시오”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리거래상대방의 대향적 행위의 존재를 필요로 하는 유형의 배임죄에서 거래상대방은 기본적으로 배임행위의 실행행위자와는 별개의 이해관계를 가지고 반대편에서 독자적으로 거래에 임하므로, 관여의 정도가 교사나 전 과정 관여 등 적극가담에 이르지 않아 사회적 상당성을 갖춘 경우에는 정범의 행위가 배임행위에 해당한다는 점을 알고 거래에 임하여 외견상 방조행위로 평가될 수 있는 행위가 있더라도 범죄를 구성할 정도의 위법성이 없다. 1인 회사의 주주가 개인적 거래에 수반하여 법인 소유 부동산을 담보로 제공한다는 사정을 거래상대방이 알면서 가등기의 설정을 요구하고 그 가등기를 경료받은 사안에서 방조범을 인정한 원심판결이 파기되었다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도4915 판결). (형법 제356조; 형법 제32조)

사안의 적용丁은 40억 원을 빌려주는 채권자로서 자기 대여금의 회수를 확보하려는 독자적 이해관계에서 담보를 요구하였을 뿐이다. 차용인에게 담보를 요구하는 것은 금전 대여에서 통상적인 거래 행태이고, 丁이 甲의 차용 목적을 알았다는 사정만으로는 정범의 배임을 알고 거래에 임한 것에 불과하다. 丁은 이사회 회의록 위조 등 甲의 내부 절차 조작에 관여하지 않았고, 대여 조건을 넘어 甲의 배임을 주도하거나 그 전 과정에 관여한 사정도 없다. 사안은 위 판례의 사실관계(1인 회사 주주의 개인 거래, 법인 부동산 담보 제공을 알면서 가등기 요구·경료)와 구조가 같다.

소결丁의 가담은 사회적 상당성을 갖춘 거래행위로서 배임의 방조범도 성립하지 않는다는 것이 무죄의 논거이며, 판례의 입장에 부합한다.

쟁점 11丁 — 유죄의 논거: 가등기 요구에 의한 적극가담(교사)5점

문제 지문

“丁은 甲의 차용 목적을 알면서도 대여금 채권 담보 명목으로 위 S건물에 소유권이전등기청구권 가등기를 해 달라고 요구하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲은 이를 승낙한 후 A회사의 이사 X, 乙에게 위 사정을 알려 주었다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“(3)과 관련하여 丁의 죄책에 대한 유죄와 무죄의 논거를 각각 제시하시오”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리거래상대방이 배임행위를 교사하거나 그 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극가담함으로써 실행행위자와의 계약이 반사회적 법률행위에 해당하여 무효로 되는 경우에는 배임죄의 교사범 또는 공동정범이 될 수 있다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도4915 판결). 신분관계가 없는 자가 업무상배임죄에 가공한 경우 형법 제33조 단서에 의하여 단순배임죄에 정한 형으로 처단한다(대법원 1999. 4. 27. 선고 99도883 판결). (형법 제31조 제1항; 형법 제33조; 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호)

사안의 적용甲은 개인 자금을 빌리려 했을 뿐인데, 丁은 그 차용 목적이 개인 상속세 납부라는 사실을 알면서도 대여의 조건으로 회사 소유인 S건물에 자기 명의 가등기를 해 달라고 먼저 ‘요구’하였다. 甲은 이 요구를 승낙한 뒤 가등기를 마쳤으므로, 丁의 요구가 甲에게 회사 재산을 개인 채무 담보로 제공할 결의를 생기게 하였다고 볼 수 있다. 丁은 이미 선순위 근저당권이 설정된 회사 건물에 개인 채무 담보를 추가로 요구한 것이어서 회사의 손해를 전제로 자기 이익을 꾀한 것이고, 그 거래는 배임에 적극 가담한 반사회적 법률행위로 평가될 여지가 있다. 이렇게 보면 丁은 甲의 업무상배임에 대한 교사범(형법 제31조 제1항)이 되고, 업무상 타인의 사무를 처리하는 신분이 없으므로 형법 제33조 단서에 따라 단순배임죄(형법 제355조 제2항)를 기준으로 처벌된다. 다만 정범 甲의 배임은 가등기 경료로 기수에 이르렀고 이득액이 40억 원이므로, 형법 제355조의 배임도 가중처벌 대상으로 하는 특정경제범죄법 제3조 제1항 제2호가 丁에게도 적용된다.

소결丁이 가등기를 먼저 요구하여 甲의 배임 결의를 유발하였다는 점을 강조하면 업무상배임죄의 교사범(형법 제33조 단서에 따라 단순배임죄 기준, 이득액 40억 원으로 특정경제범죄법 제3조 제1항 제2호 적용)으로 유죄가 될 수 있다는 것이 유죄의 논거이다.

제1문 1. 4)12점

쟁점 12위계공무집행방해죄의 판단 기준 — 감시·단속 회피와 적극적 위계, 접견신청 가장4점

문제 지문

“이 사건으로 구속된 甲의 변호인 戊는 변론 활동의 의사가 없음에도 甲의 부탁에 따라 휴대전화 2대와 반입금지 물품인 진통제가 든 주사기 1개를 미리 준비하여 ‘사건 변론을 위해 접견하러 왔다’며 구치소에 접견을 신청하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“(4)와 관련하여 戊의 죄책을 논하시오”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리법령이 금지규정을 두고 공무원에게 그 위반 여부를 감시·단속하게 하는 경우 단순히 공무원의 감시·단속을 피하여 금지규정에 위반하는 행위를 한 것은 위계에 의한 공무집행방해죄에 해당하지 않는다(대법원 2003. 11. 13. 선고 2001도7045 판결). 공무원이 이를 적발하지 못하였다면 이는 감시·단속이라는 직무를 소홀히 한 결과일 뿐이다(대법원 2022. 3. 31. 선고 2018도15213 판결). 그러나 구체적이고 현실적으로 감시·단속업무를 수행하는 교도관에 대하여 그가 충실히 직무를 수행하더라도 통상적인 업무처리과정하에서는 사실상 적발이 어려운 위계를 적극적으로 사용하여 그 업무집행을 하지 못하게 하였다면 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립하고, 변호사가 접견을 핑계로 휴대전화를 구치소 내로 몰래 반입하여 수용자에게 이용하게 한 행위를 이에 해당한다고 본 원심이 수긍되었다(대법원 2005. 8. 25. 선고 2005도1731 판결). 한편 변호인의 실제 변호 의사 여부는 교도관의 심사대상이 아니므로 개인적 업무를 위한 접견신청만으로는 위계에 해당하지 않고, 위계에 해당하려면 상대방의 오인·착각·부지를 이용하여 그릇된 처분을 하게 하고 구체적 직무집행을 저지하거나 현실적으로 곤란하게 하여야 한다(대법원 2022. 6. 30. 선고 2021도244 판결). (형법 제137조; 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 제93조 제3항)

사안의 적용戊는 변론 의사 없이 ‘사건 변론을 위해 접견하러 왔다’며 접견을 신청하였으나, 위 이른바 집사변호사 사건 판결에 따르면 변론 의사의 존부는 교도관의 심사대상이 아니므로 접견신청 자체만으로는 위계가 되지 않는다. 따라서 戊의 행위는 반입 물품별로, 그리고 교도관이 통상의 직무수행으로 적발할 수 있었는지를 기준으로 나누어 보아야 한다. 교도관은 출입자의 휴대품을 검사하고 금지물품을 맡기게 할 권한과 의무가 있다(형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 제93조 제3항).

소결접견신청의 가장만으로는 위계공무집행방해죄가 되지 않으며, 주사기 반입과 휴대전화 반입·이용을 나누어 검토한다.

쟁점 13주사기 반입 — 위계공무집행방해 및 형집행법위반 불성립4점

문제 지문

“휴대전화 2대와 반입금지 물품인 진통제가 든 주사기 1개를 미리 준비하여”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이에 교도관 Y는 반입금지 물품 소지 여부를 묻고 戊가 ‘없다’고 대답하자, 몸수색을 소홀히 한 채 戊의 출입을 허락하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“접견실로 들어가 甲에게 주사기를 건넸다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리단순히 공무원의 감시·단속을 피하여 금지규정을 위반한 것에 지나지 않는다면 위계에 의한 공무집행방해죄에 해당하지 않으며, 피고인이 감시·단속을 피하는 것을 공무원이 적발하지 못하였다면 이는 공무원이 감시·단속이라는 직무를 소홀히 한 결과일 뿐이다(대법원 2022. 3. 31. 선고 2018도15213 판결). 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 제133조는 소장의 허가 없이 무인비행장치, 전자·통신기기를 교정시설에 반입한 행위(제1항)와 주류·담배·화기·현금·수표·음란물·사행행위에 사용되는 물품을 수용자에게 전달할 목적으로 반입한 행위(제2항)만을 처벌한다. (형법 제137조; 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 제133조)

사안의 적용교도관 Y는 반입금지 물품 소지 여부를 물었고 戊가 ‘없다’고 답하였으나, Y는 몸수색을 소홀히 한 채 출입을 허락하였다. Y가 통상의 신체·휴대품 검사를 하였다면 주사기를 발견할 수 있었으므로, 주사기 반입은 교도관의 검사를 피한 금지규정 위반에 불과하고 그 적발 실패는 Y의 직무 소홀의 결과이다. 또 진통제가 든 주사기는 형집행법 제133조 제1항·제2항이 열거한 물품이 아니므로 반입행위를 처벌할 규정도 없다. 문제에는 진통제가 마약류라는 사정이 없으므로 마약류 관련 법률 위반은 검토하지 않는다(만약 마약류라면 별도 검토가 필요하다).

소결주사기 반입에 관하여 戊에게는 위계공무집행방해죄도 형집행법위반죄도 성립하지 않는다.

쟁점 14휴대전화 반입·통화 — 위계공무집행방해 성립, 형집행법 제133조 제1항, 건조물침입 불성립4점

문제 지문

“戊는 Y에게 휴대전화 2대 중 1대만 제출하면서 마치 휴대전화를 모두 제출한 것처럼 행세한 후”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“계속하여 戊는 甲과 상담하는 척하면서 甲으로 하여금 휴대전화 1대를 이용하여 외부와 통화를 하게 하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“몸수색을 소홀히 한 채 戊의 출입을 허락하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리변호사가 접견을 핑계로 수용자를 위하여 휴대전화를 구치소 내로 몰래 반입하여 이용하게 한 행위는 통상적인 업무처리과정하에서는 사실상 적발이 어려운 위계를 적극적으로 사용한 것으로서 위계에 의한 공무집행방해죄에 해당한다(대법원 2005. 8. 25. 선고 2005도1731 판결). 미결수용자와 변호인의 접견에는 교도관이 참여하지 못하고 그 내용을 청취 또는 녹취하지 못하며 보이는 거리에서 관찰할 수 있을 뿐이다(형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 제84조 제1항). 소장의 허가 없이 전자·통신기기를 교정시설에 반입하면 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다(같은 법 제133조 제1항). 관리자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법으로 건조물에 들어갔다면 승낙에 기망이나 착오의 하자가 있더라도 건조물침입죄가 성립하지 않는다(대법원 2022. 3. 31. 선고 2018도15213 판결). (형법 제137조; 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 제133조 제1항; 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 제84조 제1항; 형법 제319조 제1항)

사안의 적용戊는 휴대전화 2대 중 1대만 제출하면서 모두 제출한 것처럼 행세하여, 휴대전화를 맡겼다는 외관으로 교도관의 추가 확인을 배제하였다. 이어 교도관이 참여·청취할 수 없는 변호인 접견실에서 상담하는 척하며 甲에게 외부와 통화하게 하였다. 이는 변호인 접견의 비밀보장 구조와 ‘휴대전화를 제출한 변호인’이라는 외관을 함께 이용한 것으로서, 교도관이 충실히 직무를 수행하더라도 통상의 업무처리과정에서는 적발하기 어려운 위계를 적극적으로 사용하여 수용자의 외부 연락을 감시·차단하는 직무집행을 방해한 것이다. 반입 단계에서 Y가 몸수색을 소홀히 하였다는 점을 들어 단순한 단속 회피라고 보는 반론(단순 반입은 감시·단속 회피에 불과하다는 위 판결들의 논리)도 가능하나, 戊의 행위는 단순 반입을 넘어 제출을 가장하고 접견실에서 통화를 은폐한 점에서 위 변호사 휴대전화 반입 판결의 사안과 같다. 또한 戊는 소장의 허가 없이 전자·통신기기인 휴대전화를 교정시설에 반입하였으므로 형집행법 제133조 제1항 위반죄가 성립한다. 한편 戊는 교도관 Y의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법으로 접견실에 들어갔으므로, 출입 목적을 숨겼더라도 건조물침입죄는 성립하지 않는다.

소결戊는 휴대전화 반입·통화에 관하여 위계공무집행방해죄(형법 제137조)와 형집행법 제133조 제1항 위반죄의 죄책을 지고, 반입행위와 접견실에서의 통화 가장행위가 구별되므로 두 죄는 실체적 경합으로 본다(판례 확인 없는 추론). 건조물침입죄는 성립하지 않는다.

제1문 2. 1)12점

쟁점 15수첩의 성격과 형사소송법 제315조 제2호(업무상 통상문서)4점

문제 지문

“위 영장을 근거로 압수된 ‘2025년도 대표이사 일일 출납 사항’이라는 제목의 수첩에는 “甲대표 25. 5. 10. 2,000만 원”이라는 문구를 비롯하여 매일 수기로 작성된 금전출납사항과 함께 영수증이 첨부되어 있다”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“위 수첩의 증거능력을 인정받을 수 있는 법적 논거를 모두 제시하시오”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리상업장부나 항해일지, 진료일지 또는 이와 유사한 금전출납부 등과 같이 범죄사실의 인정 여부와는 관계없이 자기에게 맡겨진 사무를 처리한 내역을 그때그때 계속적, 기계적으로 기재한 문서는 형사소송법 제315조 제2호에 의하여 당연히 증거능력이 인정된다. 업무상 통상문서인지는 정규적·규칙적 업무활동으로부터 나온 것인지, 작성이 일상적 업무 관행 또는 직무상 강제되는 것인지, 정보 취득 즉시 또는 직후에 기재되어 정확성이 보장되는지, 기록이 기계적이어서 주관적 개입의 여지가 거의 없는지, 사후 검증 기회가 있는지 등을 종합하여 판단하고, 같은 조 제3호의 ‘기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서’는 굳이 반대신문의 기회 부여 여부가 문제 되지 않을 정도로 고도의 신용성의 정황적 보장이 있는 문서를 말한다(대법원 2015. 7. 16. 선고 2015도2625 전원합의체 판결). (형사소송법 제310조의2; 형사소송법 제315조)

사안의 적용검사는 수첩의 기재(“甲대표 25. 5. 10. 2,000만 원”)로 丙이 2,000만 원을 받은 사실을 증명하려 하므로, 수첩은 기재 내용의 진실성이 문제되는 진술증거이자 전문증거이고 丙이 증거로 함에 부동의하였으므로(형사소송법 제318조) 전문법칙의 예외에 해당하여야 한다(같은 법 제310조의2). 수첩은 ‘2025년도 대표이사 일일 출납 사항’이라는 제목으로 범죄 혐의와 무관하게 매일 수기로 금전출납 사항을 기재하고 영수증까지 첨부한 것이어서, 사무처리 내역을 그때그때 계속적·기계적으로 기재한 금전출납부에 해당하고 영수증 첨부로 사후 검증의 기회도 있다. 따라서 업무상 필요로 작성한 통상문서로서 제315조 제2호에 의하여 당연히 증거능력이 있고, 적어도 고도의 신용성의 정황적 보장이 있는 문서로서 제3호에 해당한다는 논거를 제시할 수 있다. 丙이 작성 사실을 부인하나, 필적 감정서로 丙이 작성한 문서임이 확인되었으므로 문서의 진정성 전제도 충족된다.

소결수첩은 형사소송법 제315조 제2호(보충적으로 제3호)의 당연히 증거능력 있는 서류로서 증거능력이 인정될 수 있다.

쟁점 16형사소송법 제313조 — 피고인 진술서와 감정에 의한 성립의 진정 증명4점

문제 지문

“검사는 丙에 대한 공판에서 위 수첩을 丙이 작성한 것이라며 증거로 제출하였으나, 丙은 이를 작성한 적이 없다고 주장하며 증거로 함에 부동의하였다”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“이에 검사는 丙의 필적임이 확인된 감정서를 제출하였다”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리피고인이 작성한 진술서로서 자필이거나 서명 또는 날인이 있는 것은 공판준비나 공판기일에서 작성자의 진술에 의하여 성립의 진정함이 증명된 때 증거로 할 수 있고(형사소송법 제313조 제1항), 진술서의 작성자가 공판준비나 공판기일에서 그 성립의 진정을 부인하는 경우에도 과학적 분석결과에 기초한 디지털포렌식 자료, 감정 등 객관적 방법으로 성립의 진정함이 증명되는 때에는 증거로 할 수 있다(같은 조 제2항 본문). 피고인의 자필 진술서는 작성자가 동시에 진술자이므로 진정하게 성립된 것으로 인정되면 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때 증거능력이 있고, 특신상태는 검사가 자유로운 증명으로 주장·입증한다(대법원 2001. 9. 4. 선고 2000도1743 판결). (형사소송법 제313조 제1항; 형사소송법 제313조 제2항)

사안의 적용수첩이 제315조의 문서에 해당하지 않는다고 보더라도, 수첩은 피고인 丙이 자필로 작성한 진술서이다. 丙이 공판기일에 작성 사실을 부인하여 제313조 제1항 본문의 ‘작성자의 진술에 의한 성립의 진정’은 증명되지 않았으나, 검사는 丙의 필적임이 확인된 감정서를 제출하였으므로 같은 조 제2항의 ‘감정 등 객관적 방법’으로 성립의 진정함이 증명된다. 제2항 단서의 반대신문 기회 요건은 피고인 아닌 자가 작성한 진술서에 관한 것이므로 피고인 丙 작성의 수첩에는 적용되지 않는다. 위 자필 진술서 판결은 2016년 개정 전 조문에 관한 것이어서 이를 현행 제2항의 경우에 적용하는 것은 추론이나, 그 판시대로 특신상태가 요구된다고 보더라도 수사 개시 전에 매일 금전출납을 기계적으로 적고 영수증을 첨부한 작성 경위에 비추어 특신상태는 인정될 수 있다.

소결수첩은 형사소송법 제313조 제2항에 따라 필적 감정으로 성립의 진정이 증명되어 증거능력이 인정될 수 있다.

쟁점 17압수의 적법성과 위법수집증거 배제의 예외4점

문제 지문

“사법경찰관 P는 2025. 9. 10. 丙의 사무실에 대한 압수수색영장을 발부받아 ‘압수할 물건’에 기재된 대로 회계 관련 서류를 압수하였다”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“매일 수기로 작성된 금전출납사항과 함께 영수증이 첨부되어 있다”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“이후 P는 2025. 9. 17. 위 압수된 서류의 특정을 마쳤고, 2025. 11. 7. 丙에게 상세 압수목록을 새로 교부하였다”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리헌법과 형사소송법이 정한 절차에 위반하여 수집한 증거는 원칙적으로 유죄의 증거로 삼을 수 없으나, 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고 오히려 증거능력을 배제하는 것이 형사사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 예외적인 경우에는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있으며, 그 예외적 사정은 검사가 입증하여야 한다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도763 판결). 압수조서를 즉시 작성하지 않은 절차위반이 있었더라도 압수 과정과 내용, 피고인과의 관련성, 뒤늦게 작성된 경위 등에 비추어 적법절차의 실질적 내용을 침해한 것으로 보이지 않으면 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다(대법원 2024. 5. 17. 선고 2023도8426 판결). (형사소송법 제308조의2; 형사소송법 제219조)

사안의 적용수첩은 영장의 ‘압수할 물건’에 기재된 ‘회계 관련 서류’에 해당하는 금전출납 기록이므로 영장 범위 안에서 압수되었다. 다만 아래 2.의 2)에서 보듯 압수목록의 작성·교부 절차에는 위법이 있으므로 위법수집증거 배제(형사소송법 제308조의2)가 문제된다. 그러나 압수 자체는 적법한 영장에 따라 그 기재 범위 안에서 이루어졌고, 목록 교부의 하자는 압수 후의 절차에 관한 것이며, 상세목록이 결국 교부되어 丙의 권리구제 수단이 종국적으로 박탈되지는 않았다. 이 점을 들어 절차위반이 적법절차의 실질적 내용을 침해한 경우가 아니어서 예외적으로 증거로 사용할 수 있다는 논거를 제시할 수 있다(검사가 증명하여야 한다).

소결수첩은 영장 범위 안에서 압수되었고 압수목록 교부의 하자는 적법절차의 실질적 내용을 침해한 것이 아니라는 논거로 위법수집증거 배제의 예외를 주장할 수 있다. 결국 제315조 제2호·제3호 또는 제313조 제2항에 의하여 증거능력이 인정될 수 있다.

제1문 2. 2)8점

쟁점 18압수목록의 작성·교부 시기와 기재 방법4점

문제 지문

“사법경찰관 P는 압수집행 당일 압수물란에 “회계장부 서류(상자), 수량 5,248, 비고 5상자”라고 기재한 압수목록을 교부하면서”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“위 압수절차의 적법성을 논하시오”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리압수한 경우에는 목록을 작성하여 소유자, 소지자, 보관자 기타 이에 준할 자에게 교부하여야 하고(형사소송법 제129조), 이는 사법경찰관의 압수에 준용된다(같은 법 제219조). 압수물 목록은 피압수자 등이 환부·가환부신청이나 준항고 등 권리행사절차를 밟는 가장 기초적인 자료이므로 압수 직후 현장에서 바로 작성하여 교부해야 하는 것이 원칙이다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도763 판결). 압수목록은 압수물의 품종·종류·명칭·수량·외형상 특징 등을 최대한 구체적이고 정확하게 특정하여 기재하여야 한다. 예외적으로 압수 직후 현장에서 압수목록을 작성·교부하지 않을 수 있다는 취지가 영장에 명시되어 있고 그러한 특수한 사정이 실제로 존재하는 경우에만 일정 기간 뒤에 작성·교부할 수 있으나, 그 영장 기재는 엄격히 해석되어야 하고 특수한 사정은 수사기관이 증명하여야 하며 그 기간도 필요 최소한에 그쳐야 한다(대법원 2024. 1. 5.자 2021모385 결정). (형사소송법 제129조; 형사소송법 제219조; 검사와 사법경찰관의 상호협력과 일반적 수사준칙에 관한 규정 제40조)

사안의 적용P가 압수 당일 교부한 목록에는 ‘회계장부 서류(상자), 수량 5,248, 비고 5상자’라고만 기재되어 있어 압수물의 명칭·종류를 개별적으로 알 수 없으므로, 압수물을 구체적으로 특정한 목록이라고 할 수 없다.

소결압수 당일 교부된 포괄적 목록은 형사소송법 제129조가 요구하는 구체적 압수목록에 해당하지 않는다.

쟁점 19사안의 압수절차 — ‘사후 확정’ 서명과 상세목록 지연 교부의 위법4점

문제 지문

“사법경찰관 P는 2025. 9. 10. 丙의 사무실에 대한 압수수색영장을 발부받아 ‘압수할 물건’에 기재된 대로 회계 관련 서류를 압수하였다”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“丙으로 하여금“상세 서류명은 사후 확정함”이라는 문구에 서명·무인하도록 하였다”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“이후 P는 2025. 9. 17. 위 압수된 서류의 특정을 마쳤고, 2025. 11. 7. 丙에게 상세 압수목록을 새로 교부하였다”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리영장에 의한 압수 및 그 대상물에 대한 확인조치가 끝나면 압수절차는 종료되고, 압수물과 혐의사실과의 관련성 평가나 추가 수사는 압수절차 종료 이후의 사정에 불과하므로 이를 이유로 압수 직후 이루어져야 하는 압수목록 작성·교부의무를 해태할 수 없다(대법원 2024. 1. 5.자 2021모385 결정). (형사소송법 제129조; 형사소송법 제219조)

사안의 적용문제의 영장에는 ‘압수할 물건’으로 회계 관련 서류가 기재되어 있을 뿐, 압수 직후 현장에서 목록을 작성·교부하지 않을 수 있다는 취지가 명시되어 있다는 사정이 없다. 그렇다면 P는 압수 직후 압수물을 구체적으로 특정한 목록을 교부하여야 했다. 피압수자 丙이 ‘상세 서류명은 사후 확정함’이라는 문구에 서명·무인하였더라도, 법이 정한 교부의무와 예외 요건(영장 명시)을 피압수자의 서명으로 대신할 근거는 없다(판례의 판시가 아니라 조문과 위 법리에 따른 판단). 설령 서류가 5,248건에 이르러 현장 특정이 어려운 특수한 사정이 있었다고 보더라도, P는 2025. 9. 17. 서류 특정을 마쳤으므로 그 즉시 상세 압수목록을 교부하였어야 하는데, 그로부터 51일이 지난 2025. 11. 7.에야 교부하였다. 이는 필요 최소한의 기간을 넘어 丙의 환부·가환부 청구나 준항고 등 권리행사를 장기간 어렵게 한 것이다.

소결압수 당일 구체적 목록을 교부하지 않은 점과 특정 완료 후에도 상세목록 교부를 51일간 지연한 점에서 P의 압수절차는 형사소송법 제219조, 제129조에 위반되어 위법하다.

제1문 3.10점

쟁점 20녹음의 적법성 — 통신비밀보호법상 ‘타인 간의 대화’ 해당 여부3점

문제 지문

“甲은 이를 승낙한 후 A회사의 이사 X, 乙에게 위 사정을 알려 주었다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“X는 乙과 함께 甲으로부터 가등기에 대한 사정을 듣는 현장에서 甲과 乙의 대화를 몰래 휴대전화로 녹음하였다”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리누구든지 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음하지 못하고(통신비밀보호법 제3조 제1항, 제14조 제1항), 이에 위반한 녹음은 재판에서 증거로 사용할 수 없다(같은 법 제14조 제2항, 제4조). 이는 대화에 원래부터 참여하지 않는 제3자가 그 대화를 하는 타인들 간의 발언을 녹음해서는 안 된다는 취지이므로, 3인 간의 대화에서 그 중 한 사람이 대화를 녹음하는 경우 다른 두 사람의 발언은 녹음자에 대한 관계에서 ‘타인 간의 대화’라고 할 수 없다(대법원 2006. 10. 12. 선고 2006도4981 판결). (통신비밀보호법 제3조 제1항; 통신비밀보호법 제14조; 통신비밀보호법 제4조)

사안의 적용甲은 이사 X와 乙에게 가등기에 관한 사정을 알려 주었고, X는 乙과 함께 그 설명을 듣는 현장에서 대화를 녹음하였다. X는 甲의 설명을 직접 듣는 상대방으로서 대화에 원래부터 참여한 사람이므로, 甲과 乙의 발언은 X에 대한 관계에서 ‘타인 간의 대화’가 아니다. 상대방 몰래 녹음하였다는 사정만으로 통신비밀보호법 위반이 되지 않으므로 같은 법 제14조 제2항, 제4조에 의한 증거사용 금지는 적용되지 않는다. 만약 X가 대화에 참여하지 않은 채 甲·乙의 대화를 엿들은 제3자로 평가된다면 녹음은 위법하고 증거능력이 없다.

소결X는 대화 당사자이므로 녹음은 통신비밀보호법에 위반되지 않고, 위법수집증거로 배제되지 않는다.

쟁점 21녹음파일 사본의 원본 동일성3점

문제 지문

“X는 위 녹음파일을 USB에 저장한 후 휴대전화에 저장되어 있던 녹음파일 원본은 삭제하고, USB에 저장되어 있던 녹음파일 사본을 수사기관에 제출하였다”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“위 녹음파일 사본의 증거능력을 논하시오”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리대화 내용을 녹음한 파일은 녹음자의 의도나 특정한 기술에 의하여 편집·조작될 위험이 있으므로, 원본이거나 원본으로부터 인위적 개작 없이 그대로 복사된 사본임이 증명되어야 하고 그러한 증명이 없으면 쉽게 증거능력을 인정할 수 없다. 사인이 복사한 녹음파일 사본은 해시값 비교 등 원본과 사본의 직접 비교로 증명하는 것이 원칙이나, 원본 제출이 불가능하거나 곤란하여 직접 비교할 수 없는 때에는 녹음파일 생성과 전달 및 보관 등의 절차에 관여한 사람의 증언이나 진술, 녹음파일에 대한 검증·감정 결과, 수사 및 공판 심리의 경과 등 제반 사정을 종합하여 원본 동일성 증명 여부를 판단할 수 있다(대법원 2025. 2. 27. 선고 2022도1864 판결). 녹음기의 원본 파일을 삭제하고 컴퓨터에 복사한 사본을 제출한 사안에서도 인위적 개작 없이 원본 내용 그대로 복사된 것으로 인정되어 증거능력이 인정된 예가 있다(대법원 2012. 9. 13. 선고 2012도7461 판결). (형사소송법 제313조 제1항)

사안의 적용X는 휴대전화의 원본 파일을 삭제하고 USB에 저장한 사본을 제출하였으므로 원본과 사본의 해시값을 직접 비교할 수 없다. 따라서 원본 제출이 불가능한 경우로서, 녹음·복사·보관 과정에 관여한 X의 증언, 사본 파일에 대한 검증·감정(편집 흔적 여부), 녹음 내용과 다른 증거의 부합 여부 등을 종합하여 인위적 개작 없이 원본 그대로 복사된 사본임이 증명되어야 한다. 이는 증거능력의 요건이므로 검사가 증명하여야 한다.

소결원본 삭제로 직접 비교는 불가능하나, 관여자 진술·검증·감정 등으로 원본 동일성이 증명되면 사본도 증거가 될 수 있다.

쟁점 22녹음된 진술과 전문법칙 — 형사소송법 제313조 제1항4점

문제 지문

“X는 乙과 함께 甲으로부터 가등기에 대한 사정을 듣는 현장에서 甲과 乙의 대화를 몰래 휴대전화로 녹음하였다”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“위 녹음파일 사본의 증거능력을 논하시오”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리녹음테이프에 녹음된 피고인의 진술 내용은 실질적으로 형사소송법 제311조, 제312조 이외의 피고인의 진술을 기재한 서류와 다름없으므로, 피고인이 증거로 함에 동의하지 않은 이상 형사소송법 제313조 제1항 단서에 따라 공판준비 또는 공판기일에서 작성자인 상대방의 진술에 의하여 피고인의 진술 내용이 피고인이 진술한 대로 녹음된 것임이 증명되고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것임이 인정되어야 한다(대법원 2012. 9. 13. 선고 2012도7461 판결). 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 서류는 그 진술자의 진술에 의하여 성립의 진정함이 증명된 때 증거로 할 수 있다(형사소송법 제313조 제1항 본문). (형사소송법 제313조 제1항; 형사소송법 제310조의2)

사안의 적용녹음파일은 甲이 가등기의 경위를 설명한 진술의 내용을 증명하려는 것이므로 전문증거이다. 甲에 대한 공소사실의 증거로 사용하려면 甲이 동의하지 않는 한, 녹음자 X가 공판기일에서 甲의 진술이 진술한 대로 녹음되었다고 진술하고, 회사 이사들에게 사정을 털어놓는 사적인 자리에서 수사기관의 관여 없이 자발적으로 한 설명이라는 녹음 경위에 비추어 특신상태가 인정되어야 한다(제313조 제1항 단서). 녹음 중 乙의 발언을 甲에 대한 증거로 쓰려면 원진술자 乙이 공판기일에서 자신이 진술한 대로 녹음되었다고 진술하여야 한다(같은 항 본문).

소결녹음파일 사본은 통신비밀보호법에 위반되지 않고, 원본 동일성이 증명되며, 甲의 진술 부분은 제313조 제1항 단서(작성자 X의 진술과 특신상태), 乙의 진술 부분은 같은 항 본문(원진술자 乙의 진술)의 요건을 갖추면 증거능력이 인정된다.

제1문 4.10점

쟁점 23변호인의 항소취하와 피고인의 명시적 동의5점

문제 지문

“甲의 변호인 戊는 항소심 제1회 공판기일에서 구두로 항소를 취하한다고 진술하였다”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“이에 항소심법원은 항소 취하에 동의하는지 甲에게 확인하지 않은 채 변론을 종결하고”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리변호인은 피고인의 동의를 얻어 상소를 취하할 수 있으므로(형사소송법 제351조, 제341조), 변호인의 상소취하에 피고인의 동의가 없다면 상소취하의 효력은 발생하지 아니한다. 피고인은 원칙적으로 동의 취지의 서면을 제출하여야 하나(형사소송규칙 제153조 제2항), 공판정에서 구술로써 상소취하를 할 수 있으므로(형사소송법 제352조 제1항 단서) 동의도 공판정에서 구술로 할 수 있다. 다만 상소취하에 동의한 자는 다시 상소하지 못하므로(형사소송법 제354조) 구술 동의는 명시적으로 이루어져야만 한다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도7821 판결). (형사소송법 제351조; 형사소송법 제341조; 형사소송법 제352조 제1항; 형사소송규칙 제153조 제2항; 형사소송법 제354조)

사안의 적용甲의 변호인 戊는 항소심 제1회 공판기일에서 구두로 항소를 취하한다고 진술하였다. 공판정에서의 구술 취하라는 방식 자체는 허용되지만, 甲은 동의서를 제출하지 않았고 항소심법원도 甲에게 동의 여부를 확인하지 않아 甲의 명시적 구술 동의가 없다. 따라서 戊의 항소취하는 효력이 없고, 甲의 항소는 여전히 항소심에 계속되어 있다.

소결피고인 甲의 명시적 동의가 없으므로 변호인 戊의 항소취하는 무효이다.

쟁점 24항소심 판결의 적법성 — 피고인 항소이유에 대한 판단누락5점

문제 지문

“甲에 대한 제1심법원의 판결에 대하여 검사와 甲이 모두 항소하였다”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“이에 항소심법원은 항소 취하에 동의하는지 甲에게 확인하지 않은 채 변론을 종결하고 검사의 항소이유에 대하여만 판결을 선고하였다”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“위 항소심 판결이 적법한지 논하시오”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리항소법원은 항소이유에 포함된 사유에 관하여 심판하여야 한다(형사소송법 제364조 제1항). 변호인의 항소취하에 피고인이 동의하였다고 인정하기 어려운데도 피고인의 항소가 적법하게 취하된 것으로 보고 피고인의 항소이유에 대하여 판단하지 아니한 채 검사의 항소이유만 판단한 원심판결에는 변호인의 상소취하에 관한 법리를 오해하여 판단을 누락한 잘못이 있다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도7821 판결). (형사소송법 제364조 제1항; 형사소송법 제383조 제1호)

사안의 적용검사와 甲이 모두 항소하였고 戊의 항소취하는 무효이므로, 항소심법원은 검사의 항소이유뿐 아니라 甲의 항소이유에 대하여도 심판하였어야 한다. 그런데 항소심법원은 甲에게 동의 여부를 확인하지 않은 채 변론을 종결하고 검사의 항소이유에 대하여만 판결을 선고하였으므로, 甲의 항소이유에 관한 판단을 누락하였다. 사안은 위 판례의 사실관계(제1회 공판기일 변호인의 구술 취하, 피고인 의사 미확인, 검사 항소이유만 판단)와 같다. 이 판단누락은 판결에 영향을 미친 법률위반이므로 상고이유가 된다(형사소송법 제383조 제1호).

소결위 항소심 판결은 형사소송법 제364조 제1항에 위반하여 甲의 항소이유에 대한 판단을 누락한 위법한 판결이고, 상고심에서 파기되어야 한다.

제2문 1.30점

쟁점 25甲의 죄책 ① — 형사미성년자 A의 이용: 간접정범과 교사범의 구별5점

문제 지문

“평소 알고 지내던 초등학생 A(10세)에게 “내가 유명 가수가 되면 너도 아이돌로 키워 주겠으니 丁의 사무실에서 무대의상을 훔쳐 와라.”라고 시켰다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이에 A는 다음 날 열려 있는 창문을 통해 丁의 사무실 안으로 들어가서 丁 소유의 무대의상과 신인가수상 트로피를 가지고 나와”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“㉠甲의 죄책에 관하여는 교사범 및 간접정범 성립 여부의 관점에서”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리형법 제34조 제1항은 어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자를 교사 또는 방조하여 범죄행위의 결과를 발생하게 한 자를 교사 또는 방조의 예에 의하여 처벌한다. 판례는 처벌되지 아니하는 타인의 행위를 적극적으로 유발하고 이를 이용하여 자신의 범죄를 실현한 자는 형법 제34조 제1항이 정하는 간접정범의 죄책을 지게 되고, 그 과정에서 타인의 의사를 부당하게 억압하여야만 간접정범에 해당하는 것은 아니라고 한다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2007도7204 판결). 한편 공범의 종속형식에 관한 제한종속형식에 따르면 정범의 행위가 구성요건에 해당하고 위법하면 족하고 책임까지 요하지 않으므로, 14세 미만의 형사미성년자(형법 제9조)를 이용한 경우에도 교사범이 성립할 수 있다. 이때 간접정범과 교사범은 행위지배설에 따라 이용자에게 피이용자를 도구처럼 부리는 우월한 의사지배가 있었는지로 구별한다. 피이용자가 시비를 변별하고 스스로 범행을 결의·조종할 수 있었다면 이용자는 교사범이고, 피이용자가 이용자의 의사에 지배되는 도구에 불과하였다면 간접정범이다. (형법 제34조 제1항; 형법 제31조 제1항; 형법 제9조)

사안의 적용A(10세)는 형사미성년자로서 책임이 조각되어 처벌되지 아니하는 자이지만, A의 절취행위 자체는 절도죄의 구성요건에 해당하고 위법하다. 甲은 A에게 "내가 유명 가수가 되면 너도 아이돌로 키워 주겠으니 丁의 사무실에서 무대의상을 훔쳐 와라."라고 말하여 이익을 약속하며 범행을 권유하였을 뿐, A를 강요하거나 기망하였다는 사정은 문제에 나타나지 않는다. 오히려 A는 다음 날 열려 있는 창문을 통하여 들어가는 방법을 스스로 택하였고, 지시받지 않은 트로피까지 가지고 나와 SNS에 판매 글을 올려 처분하는 등 범행을 스스로 조종하였으므로, 10세라도 시비를 변별하고 범행을 결의할 능력을 갖추고 있었다고 보인다. 따라서 甲에게 A를 도구로 부리는 우월한 의사지배가 있었다고 보기 어렵다(교사범설). 이에 대하여 위 2007도7204 판결의 법리를 옮겨 적용하면 처벌되지 아니하는 A의 행위를 적극적으로 유발·이용한 이상 의사억압이 없어도 간접정범이 된다는 결론도 가능하다(간접정범설). 다만 이는 정치자금 기부 사안의 판시를 형사미성년자 이용 사안에 넘겨 적용하는 추론이다. 어느 견해에 의하든 형법 제34조 제1항·제31조 제1항에 따라 처벌의 정도는 같고, 차이는 뒤에서 보는 장물취득죄의 성부에서 드러난다.

소결A에게 시비변별능력이 있어 甲의 의사지배가 인정되지 않으므로, 甲은 간접정범이 아니라 제한종속형식에 따른 절도죄의 교사범으로 보는 것이 타당하다(간접정범설에 의하더라도 교사의 예에 의하여 처벌된다).

쟁점 26甲의 죄책 ② — 무대의상 절도교사의 성립과 트로피 부분(교사의 초과)5점

문제 지문

““내가 유명 가수가 되면 너도 아이돌로 키워 주겠으니 丁의 사무실에서 무대의상을 훔쳐 와라.”라고 시켰다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이에 A는 다음 날 열려 있는 창문을 통해 丁의 사무실 안으로 들어가서 丁 소유의 무대의상과 신인가수상 트로피를 가지고 나와 그중 무대의상을 甲에게 건네주었다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리교사범은 범죄의 결의가 없는 타인에게 범죄의 결의를 생기게 하고(교사행위), 피교사자가 그 결의에 따라 범죄를 실행한 때에 성립한다(형법 제31조 제1항). 교사자에게는 교사의 고의와 정범의 기수에 대한 고의(이중의 고의)가 필요하다. 피교사자가 교사받은 범위를 넘어 실행한 양적 초과의 경우 교사자는 초과 부분에 대한 고의가 없으므로 교사한 범위 안에서만 책임을 진다. (형법 제329조; 형법 제31조 제1항)

사안의 적용甲은 범의가 없던 A에게 丁의 사무실에서 무대의상을 훔쳐 오라고 하여 절도의 결의를 생기게 하였고, A는 그 결의에 따라 丁 소유의 무대의상을 가지고 나와 丁의 점유를 배제하고 자신의 점유로 옮겼으므로 절도는 기수에 이르렀다. 한편 A가 함께 가지고 나온 신인가수상 트로피는 甲이 교사한 대상이 아니고, 甲이 이를 인식하거나 용인하였다는 사정도 없으므로 교사의 범위를 넘은 초과 부분이다. 건조물침입의 점은 문제에서 논외로 하였다.

소결甲은 무대의상에 대한 절도교사죄(형법 제329조, 제31조 제1항)의 죄책을 지고, 트로피 절취 부분에 대하여는 책임을 지지 않는다.

쟁점 27甲의 죄책 ③ — 무대의상을 건네받은 행위와 장물취득죄, 죄수4점

문제 지문

“丁 소유의 무대의상과 신인가수상 트로피를 가지고 나와 그중 무대의상을 甲에게 건네주었다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“㉠甲의 죄책에 관하여는 교사범 및 간접정범 성립 여부의 관점에서”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리장물은 재산범죄로 영득한 재물이면 족하고, 본범의 행위가 구성요건에 해당하고 위법하면 본범에게 책임이 없더라도 장물성이 인정된다. 장물죄는 본범의 정범이 아닌 자만이 범할 수 있다. 판례는 횡령 교사를 한 후 그 횡령한 물건을 취득한 때에는 횡령교사죄와 장물취득죄의 경합범이 성립한다고 한다(대법원 1969. 6. 24. 선고 69도692 판결). 장물취득죄에서 취득이란 점유를 이전받음으로써 그 장물에 대하여 사실상의 처분권을 획득하는 것을 말한다(대법원 2003. 5. 13. 선고 2003도1366 판결). (형법 제362조 제1항; 형법 제37조)

사안의 적용A가 절취한 무대의상은 구성요건에 해당하고 위법한 절도로 영득한 재물이므로 A가 형사미성년자라도 장물이다. 교사범설에 따르면 甲은 본범(절도)의 정범이 아니므로, A로부터 무대의상을 건네받아 사실상의 처분권을 획득한 행위는 장물취득죄를 구성한다. 위 69도692 판결은 횡령교사 사안이지만, 교사범이 본범의 정범이 아니라는 점은 절도교사에서도 같으므로 그 법리를 절도교사 후의 장물취득에 옮겨 적용할 수 있다(판시 자체가 아니라 추론이다). 이에 반하여 간접정범설에 따르면 甲은 절도의 정범이므로 무대의상을 건네받은 것은 자기 범죄의 결과를 취득한 것에 불과하여 장물취득죄가 따로 성립하지 않는다.

소결甲은 절도교사죄와 장물취득죄(형법 제362조 제1항)의 죄책을 지고, 두 죄는 실체적 경합(형법 제37조) 관계이다.

쟁점 28甲의 죄책 ④ — 이종사촌 丁에 대한 친족상도례4점

문제 지문

“甲은 2026. 1. 1. 옆 동네에 사는 이종사촌이자 유명 아이돌인 丁의 무대의상이 탐이 나”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리시험 시점의 형법 제328조(2025. 12. 31. 개정·시행)는 제1항에서 제323조의 죄를 지은 사람이 피해자의 친족인 경우에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다고 하고(종전 제2항은 삭제되었다), 제3항에서 피해자의 친족이 아닌 공범에 대해서는 제1항을 적용하지 아니한다고 한다. 이 규정은 절도죄에 준용되고(형법 제344조), 장물죄를 지은 사람이 피해자의 친족인 경우에도 준용된다(형법 제365조 제1항). 친족의 범위는 8촌 이내의 혈족, 4촌 이내의 인척, 배우자이다(민법 제777조). (형법 제344조; 형법 제328조 제1항; 형법 제328조 제3항; 형법 제365조 제1항; 민법 제777조)

사안의 적용甲과 피해자 丁은 이종사촌, 즉 4촌 혈족이므로 민법 제777조의 친족이다. 개정 형법 제328조 제1항은 동거 여부를 묻지 않으므로, 甲의 절도교사죄(형법 제344조에 의한 준용)와 장물취득죄(형법 제365조 제1항에 의한 준용)는 모두 丁의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다. 친족관계는 신분자에게만 적용되는 인적 사유이므로 丁과 친족관계가 없는 A 등 공범에게는 적용되지 않는다(형법 제328조 제3항).

소결甲의 절도교사죄와 장물취득죄는 친족상도례에 따라 피해자 丁의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 상대적 친고죄이다.

쟁점 29乙의 죄책 ① — 부작위에 의한 절도방조와 보증인지위4점

문제 지문

“한편, A의 어머니 乙은 우연히 A가 丁의 사무실 창문으로 들어가 무대의상과 트로피를 가지고 나오는 모습을 보았으나”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“㉡乙의 죄책에 관하여는‘부진정부작위범에 있어 보증인지위는 구성요건요소이지만 보증인의무는 위법성의 요소가 된다는 견해’에 따라 설명하시오”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리판례는 형법상 방조는 작위에 의하여 정범의 실행을 용이하게 하는 경우는 물론, 직무상의 의무가 있는 자가 정범의 범죄행위를 인식하면서도 그것을 방지하여야 할 제반 조치를 취하지 아니하는 부작위로 인하여 정범의 실행행위를 용이하게 하는 경우에도 성립한다고 한다. 또한 부작위범이 인정되려면 법익침해의 결과 발생을 방지할 법적인 작위의무를 지고 있는 자가 그 의무를 이행함으로써 결과 발생을 쉽게 방지할 수 있었음에도 그 결과의 발생을 용인하고 방관하여야 하고, 그 부작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있어야 하며, 작위의무는 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상으로도 인정된다고 한다(대법원 1996. 9. 6. 선고 95도2551 판결). 설문이 지정한 견해(이분설)에 따르면 작위의무를 근거 짓는 사실적 지위인 보증인지위는 부진정부작위범의 구성요건요소로서 고의의 인식대상이 되고, 작위의무 그 자체인 보증인의무는 위법성의 요소가 된다. (형법 제18조; 형법 제32조 제1항; 민법 제913조)

사안의 적용乙은 A의 어머니로서 친권자이고, 민법 제913조에 따라 자를 보호하고 교양할 권리의무를 지므로, 책임무능력자인 10세 자녀가 제3자의 재산을 침해하는 것을 감독·방지하여야 할 보증인지위에 있다. 乙은 A가 丁의 사무실 창문으로 들어가 무대의상과 트로피를 가지고 나오는 장면을 직접 보았으므로 A를 제지하는 등의 방법으로 범행의 완성이나 피해의 확대를 막을 수 있는 상황이었다. 정범인 A의 절취는 구성요건에 해당하고 위법하므로(제한종속형식) 방조의 대상이 되는 정범의 행위도 존재한다. 따라서 객관적 측면에서는 부작위에 의한 절도방조의 구성요건이 갖추어질 여지가 있다.

소결乙은 객관적으로 보증인지위에 있으므로, 부작위에 의한 절도방조의 성부는 乙의 고의 유무에 달려 있다.

쟁점 30乙의 죄책 ② — 보증인지위의 기초사실에 대한 착오(이분설에 따른 해결)4점

문제 지문

“A와 닮은 다른 사람으로 생각하고는 그냥 지나쳤다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“㉡乙의 죄책에 관하여는‘부진정부작위범에 있어 보증인지위는 구성요건요소이지만 보증인의무는 위법성의 요소가 된다는 견해’에 따라 설명하시오”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리이분설에 따르면 보증인지위는 구성요건요소이므로 그 기초가 되는 사실을 인식하지 못한 경우는 구성요건적 착오로서 고의가 조각된다(형법 제13조). 반면 보증인지위의 기초사실은 인식하였으나 자신에게 작위의무가 없다고 오인한 경우는 보증인의무에 관한 착오로서 위법성의 착오가 되어, 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다(형법 제16조). 판례도 부작위에 의한 방조는 의무 있는 자가 정범의 범죄행위를 인식하면서도 방지조치를 취하지 아니한 경우에 성립한다고 한다(대법원 1996. 9. 6. 선고 95도2551 판결). 과실에 의한 방조는 처벌규정이 없다(형법 제14조). (형법 제13조; 형법 제14조; 형법 제16조)

사안의 적용乙은 범행 장면을 보았으나 행위자를 A와 닮은 다른 사람으로 생각하고 그냥 지나쳤다. 즉 乙은 자신의 자녀가 범행을 하고 있다는, 자신의 보증인지위를 근거 짓는 사실 자체를 인식하지 못하였다. 이는 작위의무의 존부에 관한 법적 평가를 잘못한 것이 아니라 보증인지위의 사실적 기초에 관한 착오이므로, 이분설에 따르면 구성요건적 착오로서 부작위에 의한 절도방조의 고의가 조각된다. 乙이 주의를 기울였다면 자녀임을 알아볼 수 있었다 하더라도 이는 과실에 불과하고, 과실에 의한 방조는 처벌되지 않는다. 또한 乙이 인식한 대로 행위자가 타인이었다면 乙에게는 처음부터 보증인지위가 없다.

소결乙은 보증인지위의 기초사실에 관한 구성요건적 착오로 고의가 조각되어 부작위에 의한 절도방조죄가 성립하지 않으므로 무죄이다.

쟁점 31丙의 죄책 — 형사미성년자 B로부터 트로피를 증여받은 행위와 장물취득죄4점

문제 지문

“이를 보고 연락한 B(13세)에게 훔쳐 온 것이라고 말하며 위 트로피를 100만 원에 판매하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“B는 丁의 팬클럽 회장인 대학생 丙에게 위와 같은 사실을 말했고 丙이 부러워하자 “그럼 누나 줄게. 훔친 거라고 하니 들키지 마.”라고 하였고, 丙은 알겠다며 위 트로피를 건네받았다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리장물은 재산범죄로 영득한 재물로서 본범의 행위가 구성요건에 해당하고 위법하면 족하고, 본범이 책임무능력자라도 무방하다. 장물이 다른 사람의 손을 거쳐도 재물의 동일성이 유지되는 한 장물성은 유지된다. 장물취득죄에서 취득이란 점유를 이전받음으로써 그 장물에 대하여 사실상의 처분권을 획득하는 것을 말하고(대법원 2003. 5. 13. 선고 2003도1366 판결), 유상인지 무상인지는 묻지 않는다. 고의는 취득 당시 장물이라는 정을 아는 것이다. (형법 제362조 제1항)

사안의 적용트로피는 A가 丁의 사무실에서 절취한 재물이다. A의 절취는 구성요건에 해당하고 위법하므로 A가 형사미성년자라도 트로피는 장물이고, A로부터 이를 산 B(13세) 역시 형사미성년자로서 처벌되지 않을 뿐 트로피의 동일성과 장물성은 그대로 유지된다. 丙은 B로부터 "훔친 거라고 하니 들키지 마"라는 말을 듣고 장물이라는 정을 안 상태에서 트로피를 건네받아 그 점유를 이전받고 사실상의 처분권을 획득하였다. 丙은 丁의 팬클럽 회장일 뿐 丁의 친족이 아니므로 형법 제365조는 적용되지 않는다.

소결丙은 장물취득죄(형법 제362조 제1항)의 죄책을 진다.

제2문 2.15점

쟁점 32丙의 죄책 — 피무고자 丁의 요청·승낙에 따른 허위고소와 무고죄5점

문제 지문

“이에 丁은 ‘그렇다면, 사실 내가 너에게 트로피를 선물한 것이라면서 나에 대한 고소장을 경찰에 내라’고 하였다”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“이에 따라 丙은 경찰에 ‘사실은 丁이 트로피를 선물해 놓고 나를 고소한 것이니 丁을 처벌해 달라’는 취지의 丁에 대한 허위 고소장을 제출하였다”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리무고죄는 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고함으로써 성립한다(형법 제156조). 판례는 무고죄가 국가의 형사사법권 또는 징계권의 적정한 행사를 주된 보호법익으로 하고 개인의 부당하게 처벌 또는 징계받지 아니할 이익을 부수적으로 보호하는 죄이므로 피무고자의 승낙이 있었다고 하더라도 무고죄의 성립에는 영향을 미치지 못하고, 형사처분을 받게 할 목적은 다른 사람이 그로 인하여 형사처분을 받게 될 것이라는 인식이 있으면 족하며, 고소인이 고소장을 수사기관에 제출한 이상 그러한 인식은 있었다고 보아야 한다고 한다(대법원 2005. 9. 30. 선고 2005도2712 판결). (형법 제156조)

사안의 적용丁은 丙에게 트로피를 선물한 사실이 없고 丙에 대한 丁의 고소는 진실한 것이었다. 그런데 丙은 "사실은 丁이 트로피를 선물해 놓고 나를 고소한 것이니 丁을 처벌해 달라"는 고소장을 제출하였으므로, 丁이 허위의 고소를 하였다는 객관적 진실에 반하는 사실을 경찰에 신고한 것이다. 丙은 그것이 허위임을 알고 있었고, 수사기관에 고소장을 제출한 이상 丁이 형사처분을 받게 될 것이라는 인식, 즉 형사처분을 받게 할 목적도 인정된다. 丁의 요청과 승낙이 있었다는 사정은 주된 보호법익인 국가의 형사사법기능의 침해에 영향을 주지 않는다.

소결丙은 무고죄(형법 제156조)의 죄책을 지고, 피무고자 丁의 승낙은 그 성립에 영향이 없다.

쟁점 33丁의 죄책 ① — 유죄의 논거(무고교사범의 성립)5점

문제 지문

“이에 丁은 ‘그렇다면, 사실 내가 너에게 트로피를 선물한 것이라면서 나에 대한 고소장을 경찰에 내라’고 하였다”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“이에 따라 丙은 경찰에 ‘사실은 丁이 트로피를 선물해 놓고 나를 고소한 것이니 丁을 처벌해 달라’는 취지의 丁에 대한 허위 고소장을 제출하였다”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“丁의 죄책에 대하여는 유죄와 무죄의 논거를 각각 제시하시오”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리판례는 스스로 본인을 무고하는 자기무고는 무고죄의 구성요건에 해당하지 아니하여 무고죄를 구성하지 않지만, 피무고자의 교사·방조 하에 제3자가 피무고자에 대한 허위의 사실을 신고한 경우에는 제3자의 행위는 무고죄의 구성요건에 해당하여 무고죄를 구성하므로, 제3자를 교사·방조한 피무고자도 교사·방조범으로서의 죄책을 부담한다고 한다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도4852 판결). (형법 제156조; 형법 제31조 제1항)

사안의 적용丙에게 자신에 대한 허위 고소장을 내라고 먼저 제안한 것은 丁이다. 丁은 범의가 없던 丙에게 무고의 결의를 생기게 하였고, 丙은 그 결의에 따라 무고죄를 실행하였다. 유죄의 논거는 다음과 같다. 첫째, 무고죄의 주된 보호법익은 국가의 형사사법기능이므로 피무고자 자신이 교사하였더라도 그 법익의 침해는 그대로 발생한다. 둘째, 정범인 丙의 행위가 무고죄의 구성요건에 해당하고 위법한 이상 공범종속성에 따라 교사자의 책임이 인정되고, 교사자가 피무고자라는 사정은 교사범의 성립을 막는 근거가 되지 못한다. 셋째, 자기무고가 불가벌인 것은 타인으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적이라는 구성요건 문언의 한계 때문일 뿐이므로, 제3자를 끌어들여 국가의 심판기능을 해한 경우까지 불벌로 할 이유는 없다.

소결판례에 따르면 丁은 무고교사죄(형법 제156조, 제31조 제1항)의 죄책을 진다.

쟁점 34丁의 죄책 ② — 무죄의 논거5점

문제 지문

“이에 丁은 ‘그렇다면, 사실 내가 너에게 트로피를 선물한 것이라면서 나에 대한 고소장을 경찰에 내라’고 하였다”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“丁의 죄책에 대하여는 유죄와 무죄의 논거를 각각 제시하시오”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리무고죄는 타인으로 하여금 형사처분 등을 받게 할 목적을 요하므로 자기무고는 구성요건에 해당하지 않는다는 점은 판례도 인정한다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도4852 판결). 학설 중에는 무고죄가 개인의 부당하게 처벌받지 아니할 이익도 보호한다는 점과, 정범으로도 처벌되지 않는 자를 공범으로 처벌하는 것은 평가모순이라는 점을 들어 피무고자의 교사를 불가벌로 보는 견해가 있다. (형법 제156조; 형법 제31조 제1항)

사안의 적용무죄의 논거는 다음과 같다. 첫째, 丁이 직접 자신에 대한 허위사실을 신고하였다면 자기무고로서 처벌되지 않는데, 같은 결과를 丙을 통하여 실현하였다는 이유로 그보다 가벌성이 낮은 가담형태인 교사범으로 처벌하는 것은 정범보다 공범을 무겁게 취급하는 평가모순이다. 둘째, 공범의 처벌근거를 공범 자신의 법익침해에 대한 야기에서 찾는 견해(야기설·혼합적 야기설)에 따르면, 무고죄가 부수적으로 보호하는 개인적 법익의 주체가 바로 丁이므로 丁 자신에 대한 관계에서는 공범으로서의 독자적 불법이 결여된다. 셋째, 피무고자는 자신에 대한 무고에 관한 한 무고죄 구성요건이 보호하려는 쪽에 서 있으므로, 명문의 처벌규정 없이 그를 교사범으로 처벌하는 것은 죄형법정주의에 비추어 신중하여야 한다.

소결무죄설은 위 논거로 丁을 불가벌로 본다. 그러나 무고죄의 주된 보호법익이 국가의 형사사법기능인 이상 판례와 같이 丁에게 무고교사죄를 인정하는 것이 타당하다.

제2문 3.15점

쟁점 35戊의 죄책 ① — 진술조서 파쇄와 공용서류무효죄5점

문제 지문

“丁은 사법경찰관 戊로부터 고소 보충 조사를 받으면서 ‘내가 잃어버린 무대의상을 甲이 입고 다닌다고 한다. 甲이 훔쳐간 것 같으니 함께 조사하여 엄중히 처벌해 달라’고 진술하였으며, 戊는 이를 진술조서에 기재하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이에 戊는 사건을 무마하고자 丁에 대한 진술조서를 파쇄하는 한편”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리판례는 공용서류무효죄의 객체는 그것이 공무소에서 사용되는 서류인 이상 정식절차를 밟아 접수되었는지 또는 완성되어 효력이 발생되었는지의 여부를 묻지 않으므로, 작성자인 피고인이 진술자의 서명무인과 간인까지 받아 작성한 진술조서를 수사기록에 편철하지 않은 채 보관하고 있다가 휴지통에 버려 폐기한 행위는 공용서류무효죄에 해당한다고 한다(대법원 1982. 10. 12. 선고 82도368 판결). 다만 공용서류무효죄는 정당한 권한 없이 공무소에서 사용하는 서류의 효용을 해함으로써 성립하므로 권한 있는 자의 정당한 처분에 의한 파기에는 적용되지 않고, 작성자가 결재 단계에서 그 내용을 변경하는 것은 허위공문서작성죄가 될지언정 공용서류의 효용을 해하는 행위가 아니다(대법원 1995. 11. 10. 선고 95도1395 판결). (형법 제141조 제1항; 형법 제155조 제1항; 형법 제40조)

사안의 적용丁에 대한 진술조서는 사법경찰관 戊가 고소 보충조사를 하면서 작성한 것으로 丁의 처벌의사가 기재된 수사서류이므로 공무소에서 사용하는 서류이다. 戊가 그 작성자라 하더라도 사건을 무마하려는 목적으로 이를 파쇄한 것은 권한 있는 자의 정당한 처분이나 결재 전의 내용 변경이 아니라 서류 자체를 없애 그 효용을 해한 것이다. 한편 위 진술조서는 甲에 대한 형사사건의 증거이기도 하므로, 이를 파쇄한 행위는 타인의 형사사건에 관한 증거를 인멸한 것으로서 증거인멸죄(형법 제155조 제1항)의 구성요건에도 해당한다고 볼 수 있다. 이 부분은 판례가 아니라 조문 해석에 따른 판단이며, 하나의 파쇄행위가 두 죄에 해당하므로 상상적 경합 관계가 된다.

소결戊는 공용서류무효죄(형법 제141조 제1항)의 죄책을 지고, 이는 증거인멸죄(형법 제155조 제1항)와 상상적 경합(형법 제40조) 관계이다.

쟁점 36戊의 죄책 ② — 불송치 결정서의 허위기재와 편철: 허위공문서작성·허위작성공문서행사죄5점

문제 지문

“丁은 사법경찰관 戊로부터 고소 보충 조사를 받으면서”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“불송치 결정서를 작성하면서 ‘丁이 소환에 불응하여 조사를 할 수 없었다’는 내용을 기재하여 수사기록에 편철하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리공무원이 행사할 목적으로 그 직무에 관하여 문서를 허위로 작성하면 허위공문서작성죄가 성립한다(형법 제227조). 판례는 공무소 또는 공무원이 직무에 관하여 진실에 반하는 허위 내용의 문서를 작성할 경우 허위공문서작성죄가 성립하고, 허위란 표시된 내용과 진실이 부합하지 아니하여 그 문서에 대한 공공의 신용을 위태롭게 하는 경우를 말하며, 허위공문서작성죄는 그 내용이 허위라는 사실을 인식하면 성립한다고 한다(대법원 2023. 3. 30. 선고 2022도6886 판결). 허위작성된 공문서를 행사하면 허위작성공문서행사죄가 성립한다(형법 제229조). (형법 제227조; 형법 제229조; 형사소송법 제245조의5)

사안의 적용불송치 결정서는 사법경찰관 戊가 직무상 작성하는 공문서이다. 丁은 실제로 戊로부터 고소 보충조사를 받았음에도 戊는 "丁이 소환에 불응하여 조사를 할 수 없었다"는 진실에 반하는 내용을 알면서 기재하였으므로 허위공문서작성죄가 성립하고, 이를 수사기록에 편철하여 사용하려 하였으므로 행사할 목적도 인정된다. 나아가 사법경찰관은 불송치하는 경우 그 이유를 명시한 서면과 관계 서류를 검사에게 송부하여야 하므로(형사소송법 제245조의5 제2호), 戊가 허위의 결정서를 수사기록에 편철한 것은 그 문서를 진실한 것으로서 수사기록에 비치하여 검사 등이 그 내용을 인식할 수 있는 상태에 둔 것이어서 허위작성공문서행사죄에 해당한다. 편철을 행사로 보는 이 부분은 판례가 아니라 행사의 개념에 따른 판단이다.

소결戊는 허위공문서작성죄(형법 제227조)와 허위작성공문서행사죄(형법 제229조)의 죄책을 진다.

쟁점 37戊의 죄책 ③ — 직무유기죄의 성부와 죄수5점

문제 지문

“이에 戊는 사건을 무마하고자 丁에 대한 진술조서를 파쇄하는 한편, 불송치 결정서를 작성하면서 ‘丁이 소환에 불응하여 조사를 할 수 없었다’는 내용을 기재하여 수사기록에 편철하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“(4)에서 戊의 죄책을 논하시오”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리판례는 공무원이 어떠한 위법사실을 발견하고도 직무상 의무에 따른 적절한 조치를 취하지 아니하고 위법사실을 적극적으로 은폐할 목적으로 허위공문서를 작성·행사한 경우에는 직무위배의 위법상태는 허위공문서작성 당시부터 그 속에 포함되는 것으로 작위범인 허위공문서작성, 동행사죄만이 성립하고 부작위범인 직무유기죄는 따로 성립하지 아니한다고 한다(대법원 1993. 12. 24. 선고 92도3334 판결). (형법 제122조; 형법 제37조)

사안의 적용戊는 甲에 대한 범죄혐의를 알고도 수사를 진행하지 않고, 甲의 사건을 무마하기 위하여 적극적으로 허위의 불송치 결정서를 작성하여 편철하였다. 따라서 직무를 유기한 위법상태는 허위공문서작성·행사 속에 포함되어 있으므로 직무유기죄는 따로 성립하지 않는다. 진술조서 파쇄(공용서류무효·증거인멸)와 불송치 결정서의 허위작성·행사는 행위와 보호법익을 달리하는 별개의 행위이므로 실체적 경합 관계이고, 허위공문서작성죄와 허위작성공문서행사죄도 실체적 경합 관계이다. 범인은닉의 점은 문제에서 논외로 하였다.

소결戊에게 직무유기죄는 성립하지 않고, 戊는 공용서류무효죄(증거인멸죄와 상상적 경합), 허위공문서작성죄, 허위작성공문서행사죄의 실체적 경합범(형법 제37조)으로 처벌된다.

제2문 4.10점

쟁점 38구속영장 기각결정에 대한 항고·준항고의 허용 여부5점

문제 지문

“검사가 甲에 대한 구속영장을 청구하였으나 지방법원판사는 이를 기각하였다”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“검사가 위 구속영장 기각결정에 대하여 취할 수 있는 ｢형사소송법｣상 불복수단을 논하시오”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리판례는 검사의 체포영장 또는 구속영장 청구에 대한 지방법원판사의 재판은 형사소송법 제402조의 규정에 의하여 항고의 대상이 되는 법원의 결정에 해당하지 아니하고, 제416조 제1항의 규정에 의하여 준항고의 대상이 되는 재판장 또는 수명법관의 구금 등에 관한 재판에도 해당하지 아니한다고 한다(대법원 2006. 12. 18.자 2006모646 결정). (형사소송법 제402조; 형사소송법 제416조 제1항)

사안의 적용甲에 대한 구속영장 청구를 기각한 재판은 형사소송법 제201조에 따라 영장 청구를 받은 지방법원판사가 한 재판이다. 이는 수소법원으로서의 법원이 한 결정이 아니므로 항고의 대상이 아니고, 영장을 담당한 지방법원판사는 재판장이나 수명법관이 아니므로 준항고의 대상도 아니다.

소결검사는 구속영장 기각결정에 대하여 항고나 준항고로 불복할 수 없다.

쟁점 39구속영장의 재청구에 의한 간접적 불복5점

문제 지문

“검사가 甲에 대한 구속영장을 청구하였으나 지방법원판사는 이를 기각하였다”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“검사가 위 구속영장 기각결정에 대하여 취할 수 있는 ｢형사소송법｣상 불복수단을 논하시오”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리판례는 체포영장 또는 구속영장에 관한 재판 그 자체에 대하여 직접 항고 또는 준항고를 하는 방법으로 불복하는 것은 허용하지 아니하는 대신, 영장이 발부된 경우에는 피의자에게 체포 또는 구속의 적부심사를 청구할 수 있도록 하고 그 영장청구가 기각된 경우에는 검사로 하여금 그 영장의 발부를 재청구할 수 있도록 허용함으로써 간접적인 방법으로 불복할 수 있는 길을 열어 놓았으며, 이는 헌법에 위반되지 않는다고 한다(대법원 2006. 12. 18.자 2006모646 결정). 형사소송법 제201조 제5항은 검사가 동일한 범죄사실에 관하여 그 피의자에 대하여 전에 구속영장을 청구한 사실이 있을 때에는 다시 구속영장을 청구하는 취지 및 이유를 기재하도록 하여 재청구를 예정하고 있다. (형사소송법 제201조 제5항)

사안의 적용검사는 기각 사유를 보완할 자료를 추가로 확보하여, 같은 범죄사실에 관하여 전에 甲에 대한 구속영장을 청구하였던 사실과 다시 청구하는 취지 및 이유를 기재한 구속영장을 관할 지방법원판사에게 다시 청구할 수 있다.

소결검사가 취할 수 있는 형사소송법상 불복수단은 형사소송법 제201조 제5항에 따른 구속영장의 재청구이다.

제2문 5. 1)15점

쟁점 40C 진술서의 성격 — 수사과정에서 작성한 진술서5점

문제 지문

“한편, 戊는 丁의 사무실 앞에 있는 편의점 점주 C를 찾아가 위 (1)의 밑줄 부분과 같이 甲이 A에게 말하는 것을 들었다는 내용의 자필진술서를 제출받았다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“검사는 제1심 제1회 공판기일에서 甲이 범행을 부인하자 위 (3)의 C가 작성한 진술서를 증거로 제출하였다”제2문 · 문제 5 · 원문에서 보기

근거 법리형사소송법 제312조 제5항은 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서에 관하여 같은 조 제1항부터 제4항까지를 준용한다. 판례는 제312조 제5항의 적용대상인 수사과정에서 작성한 진술서란 수사가 시작된 이후에 수사기관의 관여 아래 작성된 것이거나, 개시된 수사와 관련하여 수사과정에 제출할 목적으로 작성한 것으로, 작성 시기와 경위 등 여러 사정에 비추어 그 실질이 이에 해당하는 이상 명칭이나 작성된 장소 여부를 불문한다고 한다(대법원 2022. 10. 27. 선고 2022도9510 판결). 수사과정 밖에서 작성된 진술서는 형사소송법 제313조 제1항의 적용을 받는다. (형사소송법 제312조 제5항; 형사소송법 제313조 제1항)

사안의 적용C의 자필진술서는 丁의 고소로 수사가 시작된 뒤 사법경찰관 戊가 편의점 점주인 C를 찾아가 제출받은 것이므로, 수사기관의 관여 아래 수사과정에 제출할 목적으로 작성된 것이다. 따라서 이는 제313조 제1항의 진술서가 아니라 제312조 제5항의 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서이고, 사법경찰관 작성의 참고인 진술조서에 관한 제312조 제4항이 준용된다.

소결C의 진술서는 수사과정에서 작성한 진술서로서 형사소송법 제312조 제5항에 따라 같은 조 제4항의 요건을 갖추어야 증거로 할 수 있다.

쟁점 41제312조 제4항의 요건 — 적법한 절차와 방식·진정성립·반대신문 기회·특신상태5점

문제 지문

“한편, 戊는 丁의 사무실 앞에 있는 편의점 점주 C를 찾아가 위 (1)의 밑줄 부분과 같이 甲이 A에게 말하는 것을 들었다는 내용의 자필진술서를 제출받았다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲이 증거로 함에 부동의하는 경우 위 진술서를 증거로 사용하기 위한 요건은 무엇인가?”제2문 · 문제 5 · 원문에서 보기

근거 법리제312조 제4항에 따르면 ① 적법한 절차와 방식에 따라 작성되고, ② 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되며, ③ 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었고, ④ 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명되어야 한다. 판례는 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 진술서를 작성하였지만 수사기관이 조사과정의 진행경과를 확인하기 위하여 필요한 사항을 진술서에 기록하거나 별도의 서면에 기록한 후 수사기록에 편철하는 등 적절한 조치를 취하지 아니하여 형사소송법 제244조의4 제1항, 제3항에서 정한 절차를 위반한 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 적법한 절차와 방식에 따라 작성되었다고 할 수 없어 증거능력을 인정할 수 없다고 한다(대법원 2022. 10. 27. 선고 2022도9510 판결). 또한 특히 신빙할 수 있는 상태란 진술 내용이나 조서 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 것을 말하고, 검사가 그 존재를 구체적으로 주장·증명하여야 하지만 자유로운 증명으로 족하다(대법원 2012. 7. 26. 선고 2012도2937 판결). 원진술자가 사망·질병·외국거주·소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 진술할 수 없는 때에는 그 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명되면 증거로 할 수 있다(형사소송법 제314조). (형사소송법 제312조 제4항; 형사소송법 제244조의4 제3항; 형사소송법 제314조)

사안의 적용따라서 검사는 ① 戊가 C로부터 진술서를 제출받으면서 조사 장소에 도착한 시각, 작성을 시작하고 마친 시각 등 조사과정을 기록하여 수사기록에 편철하였음을 밝히고(형사소송법 제244조의4 제3항·제1항), ② C를 증인으로 신청하여 C가 공판기일에서 위 진술서를 자신이 작성하였고 그 내용이 자신이 진술하려던 대로 기재되었다고 진술하는 등으로 진정성립을 증명하며, ③ 甲 또는 변호인에게 C를 반대신문할 기회를 보장하고, ④ 작성 경위에 비추어 특신상태를 증명하여야 한다. C가 소재불명 등으로 법정에서 진술할 수 없다면 형사소송법 제314조의 필요성과 특신상태 요건을 갖추어야 한다.

소결C의 진술서는 수사과정 기록 등 적법한 절차와 방식, C의 진술 등에 의한 진정성립, 반대신문의 기회, 특신상태가 모두 증명되면 증거능력이 있고, C가 진술할 수 없는 경우에는 형사소송법 제314조에 따른다.

쟁점 42진술서에 담긴 甲의 발언 — 본래증거인지 전문증거인지5점

문제 지문

““내가 유명 가수가 되면 너도 아이돌로 키워 주겠으니 丁의 사무실에서 무대의상을 훔쳐 와라.””제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“위 (1)의 밑줄 부분과 같이 甲이 A에게 말하는 것을 들었다는 내용의 자필진술서를 제출받았다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리판례는 타인의 진술을 내용으로 하는 진술이 전문증거인지는 요증사실과 관계에서 정하여지는데, 원진술의 내용인 사실이 요증사실인 경우에는 전문증거이나, 원진술의 존재 자체가 요증사실인 경우에는 본래증거이지 전문증거가 아니라고 한다(대법원 2012. 7. 26. 선고 2012도2937 판결). (형사소송법 제310조의2; 형사소송법 제316조 제1항)

사안의 적용C의 진술서에는 甲이 A에게 "丁의 사무실에서 무대의상을 훔쳐 와라"라고 말하는 것을 들었다는 내용이 담겨 있다. 甲에 대한 절도교사의 공소사실에서 요증사실은 甲이 그와 같은 말을 하였다는 교사행위 자체이고, 그 말의 내용이 진실인지가 아니다. 따라서 甲의 발언 부분은 원진술의 존재 자체가 요증사실인 본래증거이므로, 피고인의 진술을 내용으로 하는 전문진술에 관한 형사소송법 제316조 제1항의 특신상태 요건을 따로 갖출 필요가 없다. 만약 이를 전문진술로 본다면 제312조 제5항·제4항의 요건에 더하여 제316조 제1항의 요건이 추가로 증명되어야 한다. 다만 C의 진술서 자체는 C가 공판기일 외에서 자신이 경험한 사실을 기재한 서류로서 전문증거이므로(형사소송법 제310조의2) 앞서 본 제312조 제5항·제4항의 요건을 갖추어야 한다.

소결甲의 발언 부분은 교사행위 자체를 증명하는 본래증거이므로, C의 진술서는 제312조 제5항·제4항의 요건만 갖추면 증거로 할 수 있고 제316조 제1항의 요건은 추가로 요구되지 않는다.

제2문 5. 2)10점

쟁점 43甲에 대한 친고죄의 고소 — 진술조서에 기재된 고소의 효력과 조서 파쇄의 영향5점

문제 지문

“甲은 2026. 1. 1. 옆 동네에 사는 이종사촌이자 유명 아이돌인 丁의 무대의상이 탐이 나”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“丁은 사법경찰관 戊로부터 고소 보충 조사를 받으면서 ‘내가 잃어버린 무대의상을 甲이 입고 다닌다고 한다. 甲이 훔쳐간 것 같으니 함께 조사하여 엄중히 처벌해 달라’고 진술하였으며, 戊는 이를 진술조서에 기재하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이에 戊는 사건을 무마하고자 丁에 대한 진술조서를 파쇄하는 한편”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리판례는 친고죄에서 고소는 고소권 있는 자가 수사기관에 대하여 범죄사실을 신고하고 범인의 처벌을 구하는 의사표시로서 서면뿐만 아니라 구술로도 할 수 있고, 구술에 의한 고소를 받은 검사 또는 사법경찰관은 조서를 작성하여야 하지만 그 조서가 독립된 조서일 필요는 없으며, 수사기관이 고소권자를 증인 또는 피해자로서 신문한 경우에 그 진술에 범인의 처벌을 요구하는 의사표시가 포함되어 있고 그 의사표시가 조서에 기재되면 고소는 적법하다고 한다. 또한 친고죄에서 적법한 고소가 있었는지는 자유로운 증명의 대상이 된다고 한다(대법원 2011. 6. 24. 선고 2011도4451, 2011전도76 판결). (형사소송법 제237조; 형사소송법 제230조 제1항; 형법 제328조 제1항)

사안의 적용甲의 절도교사죄와 장물취득죄는 친족상도례에 따라 丁의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다(형법 제328조 제1항). 丁은 고소 보충조사에서 "甲이 훔쳐간 것 같으니 함께 조사하여 엄중히 처벌해 달라"고 진술하였고 戊가 이를 진술조서에 기재하였으므로, 甲에 대한 적법한 고소가 있었다. 이처럼 고소의 효력은 처벌을 구하는 의사표시가 수사기관에 대하여 행하여지고 조서에 기재된 때 생기므로, 그 뒤 戊가 진술조서를 파쇄하였다고 하여 이미 생긴 고소의 효력이 소멸하지 않고, 고소의 존재는 자유로운 증명으로 다른 자료에 의하여 인정될 수 있다. 조서 파쇄 후에도 고소의 효력이 유지된다는 이 부분은 위 판시를 파쇄 사안에 적용한 추론이다. 문제에는 고소기간(범인을 알게 된 날부터 6월, 형사소송법 제230조 제1항)이 지났다는 사정이 나타나 있지 않다.

소결甲에 대한 공소는 丁의 적법한 고소에 기초한 것으로서 소송조건을 갖추었다.

쟁점 44"甲이 피해를 변제하면 甲에 대한 처벌을 원하지 않는다"는 합의서와 고소취소 여부5점

문제 지문

“만약 제1심 제2회 공판기일에서 丁이 “甲이 피해를 변제하면 甲에 대한 처벌을 원하지 않는다.”라는 합의서를 제출하였다면, 법원은 甲에 대한 실체 재판을 할 수 있는가?”제2문 · 문제 5 · 원문에서 보기

근거 법리고소는 제1심 판결선고 전까지 취소할 수 있고(형사소송법 제232조 제1항), 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 사건에서 고소가 취소되었을 때에는 판결로써 공소기각의 선고를 하여야 한다(형사소송법 제327조 제5호). 판례는 반의사불벌죄에서 피해자가 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시를 하였다거나 처벌을 희망하는 의사표시를 철회하였다고 인정하려면 피해자의 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 한다고 하면서, 조정조서에 기재된 피고인이 금원지급 의무를 임의 이행하면 형사처벌을 원하지 아니한다는 취지의 조항은 처벌불원 의사표시에 해당하지 않는다고 본 원심판단을 정당하다고 하였다(대법원 2017. 9. 7. 선고 2017도8989 판결). (형사소송법 제232조 제1항; 형사소송법 제327조 제5호)

사안의 적용丁의 합의서는 "甲이 피해를 변제하면" 처벌을 원하지 않는다는 것으로, 장래의 변제라는 조건이 성취될 것을 전제로 한 조건부 의사표시이다. 문제에는 甲이 피해를 변제하였다는 사실이 나타나 있지 않으므로, 위 합의서만으로는 甲에 대한 소추를 구하는 의사를 철회한다는 丁의 진실한 의사가 명백하고 확정적으로 표현되었다고 볼 수 없다. 위 2017도8989 판결은 반의사불벌죄의 처벌불원 의사표시에 관한 것이지만, 친고죄의 고소취소도 피해자의 의사표시로 소송조건을 소멸시킨다는 점에서 같으므로 그 법리를 고소취소에 적용할 수 있다(판시 자체가 아니라 추론이다). 따라서 고소취소의 효력은 생기지 않고 소송조건은 그대로 유지된다. 만약 제1심 판결선고 전에 甲이 피해를 변제하여 조건이 성취되었다면 그때 확정적인 고소취소가 있었다고 볼 여지가 있고, 그 경우 법원은 공소기각의 판결을 선고하여야 한다.

소결조건부 합의서는 확정적인 고소취소가 아니므로 법원은 공소를 기각할 수 없고 甲에 대한 실체재판을 할 수 있다(변제로 조건이 성취되었다면 공소기각).

제2문 5. 3)5점

쟁점 45변론종결 후의 고소취소와 변론재개·증거조사의 요부5점

문제 지문

“만약 제1심 변론종결 후 丁이 “피해가 회복되었으므로 甲에 대한 처벌을 원하지 않는다.”라는 합의서를 제출하였다면, 법원은 변론을 재개하여 이에 대한 증거조사를 하여야 하는가?”제2문 · 문제 5 · 원문에서 보기

근거 법리고소는 제1심 판결선고 전까지 취소할 수 있으므로(형사소송법 제232조 제1항) 변론종결 후 판결선고 전의 고소취소도 유효하다. 판례는 친고죄에서 적법한 고소가 있었는지는 자유로운 증명의 대상이 된다고 한다(대법원 2011. 6. 24. 선고 2011도4451, 2011전도76 판결). 종결한 변론의 재개는 법원이 필요하다고 인정한 때에 결정으로 하는 재량사항이다(형사소송법 제305조). (형사소송법 제232조 제1항; 형사소송법 제305조; 형사소송법 제327조 제5호)

사안의 적용丁의 합의서는 "피해가 회복되었으므로 甲에 대한 처벌을 원하지 않는다"는 조건 없는 의사표시로서 친고죄인 甲의 범죄에 대한 확정적인 고소취소에 해당하고, 제1심 판결선고 전에 제출되었으므로 유효하다. 고소취소의 존부는 고소의 존부와 마찬가지로 소송조건에 관한 사실이므로 자유로운 증명으로 족하다(고소의 존부에 관한 위 판시를 고소취소에 적용한 추론이다). 따라서 법원은 변론을 재개하여 법정의 증거조사 절차를 거칠 필요 없이 합의서 등에 의하여 고소취소 사실을 인정할 수 있다. 다만 소송조건은 법원의 직권조사사항이므로, 법원은 고소취소를 무시하고 실체판결을 하여서는 안 되고 공소기각의 판결을 선고하여야 한다.

소결법원은 변론을 재개하여 증거조사를 할 의무가 없고(재개 여부는 재량), 자유로운 증명으로 고소취소를 인정하여 형사소송법 제327조 제5호에 따라 공소기각의 판결을 선고하여야 한다.

금답안 본문

═══ 사례형 리더 풀이 예시 ═══ [리더 풀이 예시 — 법무부가 공개한 모범답안이 아니라, 출제된 사실관계와 검증된 법령·판례에 기초해 작성한 예시 답안입니다.]

──────────────────────────────────────────────────────────── 제15회 변호사시험 형사법 사례형 답안 (총 200점) ────────────────────────────────────────────────────────────

〔출제 개관〕 제15회 변호사시험 형사법 사례형 제1문(100점). 1.은 실체법 문제로, 1) (20점)은 1인 주주 겸 대표이사 甲이 개인 상속세를 위해 회사 건물에 근저당권·가등기를 설정한 업무상배임(특정경제범죄법 적용, 선순위 담보 후 새 담보의 별도 배임, 상대방 악의에 따른 기수·미수)과 이사회 회의록 위조·행사를, 2) (18점)는 사례금을 주고 지급능력 없는 어음에 배서를 받은 사안에서 丙의 배임수재·업무상배임, 甲·乙의 배임증재·업무상배임 교사, 회사 비자금 사용의 업무상횡령과 형법 제33조를, 3) (10점)은 가등기를 요구한 거래상대방 丁의 공범 성부에 관한 유죄·무죄 논거를, 4) (12점)는 변론 의사 없이 접견을 가장해 휴대전화·주사기를 반입한 변호인 戊의 위계공무집행방해·형집행법위반·건조물침입 성부를 묻는다. 2.는 증거법으로 1) (12점) 업무수첩의 증거능력 논거(형사소송법 제315조 제2호, 제313조 제2항, 위법수집증거 예외)와 2) (8점) 포괄적 압수목록 교부 및 상세목록 지연 교부의 적법성을, 3.(10점)은 대화 참여자가 몰래 녹음한 파일 사본의 증거능력을, 4.(10점)은 피고인 동의 없는 변호인의 항소취하와 항소심 판결의 적법성을 묻는다. 제15회 변호사시험 형사법 사례형 제2문(100점). 설문 1(30점)은 형사미성년자 A를 시켜 이종사촌 丁의 무대의상을 훔치게 한 甲의 교사범·간접정범 여부와 장물취득·친족상도례, 범행 장면을 보고도 자녀임을 알아보지 못한 어머니 乙의 부작위 방조(이분설에 따른 보증인지위 착오), 형사미성년자 B로부터 트로피를 받은 丙의 장물취득을, 설문 2(15점)는 피무고자 丁의 요청에 따른 丙의 허위고소(무고)와 丁의 무고교사 유·무죄 논거를, 설문 3(15점)은 사법경찰관 戊의 진술조서 파쇄와 불송치 결정서 허위기재를 묻는다. 설문 4(10점)는 구속영장 기각결정에 대한 검사의 불복수단, 설문 5는 수사과정에서 제출받은 참고인 진술서의 증거능력 요건(15점), 조건부 합의서와 고소취소(10점), 변론종결 후 고소취소와 변론재개(5점)를 다룬다.

■ 제1문 1. 1) 〔배점 20점〕

1. (1) 근저당권 설정 — 1인 회사 대표이사의 업무상배임 (근거: 형법 제356조; 형법 제355조 제2항) 가. 법리 — 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 하여 본인에게 손해를 가하면 업무상배임죄가 성립한다(형법 제356조, 제355조 제2항). 이른바 1인 회사에서도 행위의 주체와 본인인 주식회사는 별개의 인격이므로 회사에 재산상 손해가 발생하면 배임죄는 기수가 되고, 궁극적으로 그 손해가 주주의 손해가 되더라도 이미 성립한 죄에는 영향이 없으며, 배임의 범의는 임무에 위배한다는 인식으로 족하고 본인에게 손해를 가하려는 의사는 필요하지 않다(대법원 1983. 12. 13. 선고 83도2330 전원합의체 판결). 또한 대표이사는 이사회 또는 주주총회의 결의가 있더라도 그 결의내용이 회사 채권자를 해하는 불법한 목적이 있는 경우에는 이에 맹종할 것이 아니라 회사를 위하여 성실한 직무수행을 할 의무가 있으므로, 이사회 결의가 있었다는 이유만으로 배임행위가 정당화되지 않는다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도4915 판결). 나. 사안의 적용 — 甲은 A회사의 대표이사로서 회사 재산을 보전할 업무상 임무를 지는 타인(A회사)의 사무처리자이다. 40억 원의 상속세는 甲 개인의 납부의무인데, 甲은 회사에 아무런 반대급부도 주지 않고 회사 소유 S건물에 대한민국을 근저당권자로 하는 채권최고액 40억 원의 근저당권을 설정하였다. 이는 회사 재산으로 대표이사 개인의 채무를 담보한 것으로서 회사의 이익과 무관한 임무위배행위이고, 이로써 제3자인 대한민국은 담보권이라는 재산상 이익을 얻고 A회사는 S건물의 담보가치를 잃는 손해를 입는다. 甲이 1인 주주라는 점은 A회사와 甲이 별개의 인격인 이상 배임 성립에 영향이 없고, 이사회 승인을 거쳤다는 점도 위 법리에 따라 임무위배를 정당화하지 못한다. 甲은 회사 재산을 개인 채무 담보로 제공한다는 사정을 알고 있었으므로 배임의 고의도 인정된다. 다. 결론 — 甲의 근저당권 설정행위는 업무상배임죄의 구성요건을 충족한다(기수 여부와 특정경제범죄법 적용은 다음 쟁점).

2. 근저당권 설정 배임의 기수와 특정경제범죄법 적용(이득액) (근거: 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호) 가. 법리 — 주식회사의 대표이사가 대표권을 남용하는 등 임무에 위배하여 회사 명의로 의무를 부담하는 행위는 일단 회사의 행위로서 유효하고, 상대방이 대표권남용 사실을 알았거나 알 수 있었을 때에만 회사에 대하여 무효가 된다. 따라서 의무부담행위가 회사에 대하여 유효하면 그 자체로 현실적인 손해 또는 실해 발생의 위험이 있어 배임죄의 기수가 되고, 무효이면 실제 이행 등의 사정이 없는 한 배임미수죄가 된다(대법원 2017. 7. 20. 선고 2014도1104 전원합의체 판결). 다만 재산상 손해의 유무는 경제적 관점에서 파악하여야 하므로, 법률적 판단에 의하여 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래하였다면 배임죄를 구성한다(대법원 2012. 2. 23. 선고 2011도15857 판결). 회사가 아무런 반대급부 없이 타인을 위하여 그 재산을 담보로 제공하게 된 경우에는 담보 가치에 상응한 재산상 이익을 취득하게 하고 회사에 그 재산상 손해를 가한 것으로 본다(대법원 2020. 10. 15. 선고 2016도10654 판결). 배임으로 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 이득액이 5억 원 이상 50억 원 미만이면 3년 이상의 유기징역으로 가중처벌된다(특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호). 나. 사안의 적용 — 근저당권 설정은 이사회 승인을 거쳤으나, 근저당권자인 대한민국은 바로 甲 개인의 상속세 납부의무를 담보로 받은 당사자이므로 회사 재산이 대표이사 개인 채무의 담보로 제공된다는 사정을 알고 있었다고 보아야 한다. 이사회 승인을 거쳤다는 사정은 앞에서 본 것처럼 임무위배를 정당화하지 못하고 대한민국의 인식에도 영향이 없으므로, 대표권 남용 법리만 적용하면 근저당권 설정이 A회사에 대하여 무효라고 볼 여지도 있다. 그러나 위 전원합의체 판결은 회사 명의로 의무를 부담하는 약속어음 발행에 관한 것이고, 이 사안에서는 S건물에 근저당권설정등기가 실제로 마쳐져 존속하고 있다. 등기가 남아 있는 이상 S건물은 채권최고액 40억 원의 담보 부담을 지고 그 처분과 담보 활용이 제약되므로, 법률상 효력과 관계없이 경제적 관점에서 실해 발생의 위험이 초래되어 배임은 기수에 이르렀다. 상대방이 사정을 알았던 근저당권이 해지로 말소되어 실해 위험이 부정된 위 2011도15857 판결 사안과는 이 점에서 다르고, 2005도4915 판결도 국가 명의 근저당권설정등기 뒤의 가등기가 '다시 배임죄를 구성한다'고 하여 앞선 근저당권 설정이 배임죄에 해당함을 전제로 하였다. 위 차입매수 판결은 차입매수(LBO) 사안이므로 그 손해 산정 법리를 이 사안에 옮기는 것은 판시 자체가 아니라 추론이나, 반대급부 없는 담보 제공이라는 구조가 같다. S건물의 시가는 100억 원으로 채권최고액 40억 원을 넘고 피담보채무인 상속세도 40억 원이므로, 침해된 담보가치, 즉 이득액은 40억 원으로 산정된다. 따라서 특정경제범죄법 제3조 제1항 제2호가 적용된다. 이와 달리 상대방이 대표권 남용을 안 이상 근저당권 설정도 회사에 대하여 무효이므로 위 전원합의체 판결의 취지에 따라 업무상배임미수죄(형법 제359조)에 그친다는 구성도 생각할 수 있으나, 등기가 존속하여 실해 위험이 남아 있는 이상 따르기 어렵다. 이 기준은 뒤의 가등기 설정에도 똑같이 적용한다. 다. 결론 — 甲에게는 근저당권 설정에 관하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄(같은 법 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조)가 성립한다.

3. (3) 이사회 회의록 작성 — 사문서위조·위조사문서행사 (근거: 형법 제231조; 형법 제234조) 가. 법리 — 사문서위조죄는 행사할 목적으로 권리·의무 또는 사실증명에 관한 타인의 문서를 위조한 때 성립한다(형법 제231조). 작성권한 있는 사람이 허위 내용의 사문서를 작성하는 무형위조는 처벌되지 않으므로, 이사들이 이사회 참석 및 의결권 행사 권한을 위임하였다면 그 이사들이 실제로 참석하지 않았는데도 참석하여 의결권을 행사한 것처럼 회의록에 기재하더라도 사문서의 무형위조에 해당할 뿐 처벌대상이 아니다(대법원 1985. 10. 22. 선고 85도1732 판결). 문서가 2명 이상의 연명으로 작성된 때에는 명의자마다 1개의 문서가 성립한다(대법원 1956. 3. 2. 선고 4288형상343 판결). 이사회 의사록에는 출석한 이사가 기명날인 또는 서명하여야 하고(상법 제391조의3 제2항), 위조사문서를 행사하면 위조사문서행사죄가 성립한다(형법 제234조). 나. 사안의 적용 — 이사회를 개최하지 않았는데도 개최한 것처럼 회의록을 작성한 부분 중 대표이사 甲 자신의 명의 부분은 작성권한자의 허위 작성으로서 무형위조에 그친다. 그러나 X는 사직서를 내고 여행을 떠났을 뿐 甲에게 이사회 참석·의결권 행사나 서명날인 권한을 위임한 사실이 없다. 위 회의록 무형위조 판결은 위임이 있었던 사안에 관한 것이므로 이를 반대로 보아 위임 없는 X 명의 부분을 유형위조로 평가하는 것은 판시 자체가 아니라 추론이다. 연명 문서는 명의자마다 별개의 문서이므로, 甲이 X 명의로 서명날인한 부분은 작성권한 없는 사람이 타인 명의의 사실증명 문서를 작성한 사문서위조에 해당한다. 甲이 X의 사직 사실을 몰랐더라도 X가 위임하지 않았다는 점은 알고 있었으므로 위조의 고의에는 영향이 없다. 위 회의록은 가등기 설정을 이사회 결의로 승인한 것처럼 보이게 하려는 것이어서 행사할 목적도 인정되고, 甲이 이를 회사에 비치하여 회사 관계자 등이 진정한 의사록으로 열람할 수 있는 상태에 둔 것은 행사에 해당한다(비치를 행사로 본 판례는 확인하지 못하였으므로 이 부분은 조문 해석에 따른 판단이다). 다. 결론 — X 명의 부분에 관하여 사문서위조죄(형법 제231조)와 위조사문서행사죄(형법 제234조)가 성립하고, 두 죄는 실체적 경합 관계이다.

4. (3) 가등기 설정 — 선순위 근저당권 설정 뒤 새로운 담보 제공의 별도 배임 (근거: 형법 제356조; 상법 제393조 제1항) 가. 법리 — 1인 회사의 주주가 자신의 개인채무를 담보하기 위하여 회사 소유의 부동산에 근저당권설정등기를 마쳐 주어 배임죄가 성립한 이후에 그 부동산에 새로운 담보권을 설정해 주는 행위는 선순위 근저당권의 담보가치를 공제한 나머지 담보가치 상당의 재산상 이익을 침해하는 행위로서 별도의 배임죄가 성립한다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도4915 판결). 중요한 자산의 처분 및 대규모 재산의 차입 등은 이사회의 결의로 하여야 한다(상법 제393조 제1항). 나. 사안의 적용 — 甲은 근저당권 설정으로 이미 배임죄를 범한 뒤, 丁으로부터 개인 상속세 납부 자금 40억 원을 빌리면서 그 담보로 S건물에 丁 명의의 소유권이전등기청구권 가등기를 마쳐 주었다. 가등기는 대여금 채권 담보 명목이므로 실질은 새로운 담보권 설정이고, S건물의 시가 100억 원에서 선순위 근저당권의 채권최고액 40억 원을 공제한 나머지 담보가치(60억 원)를 침해하는 행위이다. 더구나 甲은 이사회 결의 없이 회의록을 위조하여 가등기를 마쳤으므로 회사 내부 절차도 거치지 않았다. 따라서 가등기 설정은 앞의 근저당권 설정과 별개의 업무상배임 실행행위이다. 다. 결론 — 가등기 설정은 근저당권 설정 배임과 별도의 업무상배임죄를 구성하는 실행행위이다(기수 여부는 다음 쟁점).

5. 가등기 배임의 기수·미수 — 丁의 악의와 대표권 남용, 甲의 죄수 (근거: 형법 제356조; 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호; 형법 제359조; 형법 제37조) 가. 법리 — 배임죄에서 손해를 가한 때에는 현실적 손해뿐 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 그 판단은 경제적 관점에서 하여야 하므로 배임행위가 법률상 무효라 하더라도 실해 발생의 위험을 초래하였다면 배임죄가 성립한다. 다만 실질적 경영자가 개인채무를 담보하기 위하여 회사 부동산에 근저당권을 설정하였는데 상대방이 그 사정을 잘 알고 있어 근저당권 설정행위가 대표권 남용으로 무효이고 그 근저당권도 해지를 원인으로 말소된 사안에서는, 회사에 재산상 손해나 실해 발생의 위험이 초래되지 않았다고 보았다(대법원 2012. 2. 23. 선고 2011도15857 판결). 1인 회사의 주주가 국가에 대한 상속세 납부의무를 담보하기 위하여 회사 부동산에 국가 명의 근저당권설정등기를 마친 뒤, 그 사정을 아는 거래상대방의 요구로 소유권이전청구권 가등기를 마쳐 준 사안에서, 대법원은 가등기를 마침으로써 잔존 담보가치 상당의 새로운 재산상 이익의 침해가 있게 되어 다시 배임죄를 구성한다는 원심 판단을 수긍하고 특정경제범죄법위반(배임)죄에 관한 상고를 기각하였다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도4915 판결). 한편 상대방이 대표권남용 사실을 알았거나 알 수 있었던 경우 회사 명의의 의무부담행위는 원칙적으로 회사에 대하여 효력이 없어, 실제로 채무의 이행이 이루어졌다는 등의 사정이 없는 한 기수에 이르지 않고 배임미수죄가 된다(대법원 2017. 7. 20. 선고 2014도1104 전원합의체 판결). 나. 사안의 적용 — 사안은 위 2005도4915 판결의 사실관계(1인 주주의 상속세 담보를 위한 국가 명의 선순위 근저당권, 사정을 아는 상대방의 요구에 따른 가등기)와 같다. 丁은 甲의 차용 목적이 개인 상속세 납부라는 사실을 알면서 가등기를 요구하였으므로, 대표권 남용 법리에 따르면 가등기 설정 약정이 A회사에 대하여 무효라고 볼 여지가 있다. 그러나 위 전원합의체 판결은 회사 명의로 의무를 부담하는 약속어음 발행에 관한 것이고, 이 사안에서는 S건물에 丁 명의 가등기가 실제로 마쳐져 존속하고 있다. 가등기가 남아 있는 이상 S건물은 가등기에 기한 본등기나 담보권 실행으로 소유권을 잃을 수 있는 부담을 지고 그 처분과 담보 활용이 제약되므로, 법률상 효력과 관계없이 경제적 관점에서 잔존 담보가치에 대한 실해 발생의 위험이 초래되었다. 근저당권이 말소되어 위험이 사라진 2011도15857 판결 사안과도 이 점에서 구별된다. 따라서 가등기 설정 배임은 기수에 이르렀고, 이는 근저당권 설정 부분에 적용한 기준과도 같다. 피담보채무 40억 원이 S건물 시가 100억 원에서 선순위 근저당권의 채권최고액 40억 원을 공제한 잔존 담보가치 60억 원 범위 안에 있으므로 이득액은 40억 원이고, 특정경제범죄법 제3조 제1항 제2호가 적용된다. 이와 달리 丁이 대표권 남용을 안 이상 가등기 설정은 회사에 대하여 무효이므로 위 전원합의체 판결의 취지에 따라 업무상배임미수죄(형법 제359조)에 그친다는 구성도 생각할 수 있으나, 이는 가등기가 말소되는 등으로 실해 위험이 없다고 평가되는 경우에 들어맞을 뿐 동일한 사실관계에 관한 위 판례의 결론과 맞지 않는다. 근저당권 설정과 가등기 설정은 서로 다른 담보가치를 침해하는 별개의 행위이므로 각 배임죄는 실체적 경합 관계이다. 다. 결론 — 甲은 ① 근저당권 설정에 관한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄, ② 사문서위조죄, ③ 위조사문서행사죄, ④ 가등기 설정에 관한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄(같은 법 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조)의 죄책을 지고, 각 죄는 실체적 경합(형법 제37조) 관계이다.

▷ 관련 판례: 대법원 1983. 12. 13. 선고 83도2330 전원합의체 판결 판시요지: 가. 배임죄의 주체는 타인을 위하여 사무를 처리하는 자이며, 그의 임무위반 행위로써 그 타인인 본인에게 재산상의 손해를 발생케 하였을 때 이 죄가 성립되는 것인 즉, 소위 1인회사에 있어서도 행위의 주체와 그 본인은 분명히 별개의 인격이며, 그 본인인 주식회사에 재산상 손해가 발생하였을 때 배임죄는 기수가 되는 것이므로 궁극적으로 그 손해가 주주의 손해가 된다 하더라도 이미 성립한 죄에는 아무 소장이 없다. 나. 우리 형법은 배임죄에 있어 자기 또는 제3자의 이익을 도모하고 또 본인에게 손해를 가하려는 목적을 그 구성요건으로 규정하고 있지 않으므로 배임죄의 범의는 자기의 행위가 그 임무에 위배한다는 인식으로 족하고, 본인에게 손해를 가하려는 의사는 이를 필요로 하지 않는다. ▷ 관련 판례: 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도4915 판결 판시요지: [1] 회사의 대표이사는 이사회 또는 주주총회의 결의가 있더라도 그 결의내용이 회사 채권자를 해하는 불법한 목적이 있는 경우에는 이에 맹종할 것이 아니라 회사를 위하여 성실한 직무수행을 할 의무가 있으므로 대표이사가 임무에 배임하는 행위를 함으로써 주주 또는 회사 채권자에게 손해가 될 행위를 하였다면 그 회사의 이사회 또는 주주총회의 결의가 있었다고 하여 그 배임행위가 정당화될 수는 없다. [2] 배임죄는 재산상 이익을 객체로 하는 범죄이므로, 1인 회사의 주주가 자신의 개인채무를 담보하기 위하여 회사 소유의 부동산에 대하여 근저당권설정등기를 마쳐 주어 배임죄가 성립한 이후에 그 부동산에 대하여 새로운 담보권을 설정해 주는 행위는 선순위 근저당권의 담보가치를 공제한 나머지 담보가치 상당의 재산상 이익을 침해… ▷ 관련 판례: 대법원 2017. 7. 20. 선고 2014도1104 전원합의체 판결 판시요지: (나) 주식회사의 대표이사가 대표권을 남용하는 등 그 임무에 위배하여 회사 명의로 의무를 부담하는 행위를 하더라도 일단 회사의 행위로서 유효하고, 다만 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 무효가 된다. 따라서 상대방이 대표권남용 사실을 알았거나 알 수 있었던 경우 그 의무부담행위는 원칙적으로 회사에 대하여 효력이 없고, 경제적 관점에서 보아도 이러한 사실만으로는 회사에 현실적인 손해가 발생하였다거나 실해 발생의 위험이 초래되었다고 평가하기 어려우므로, 달리 그 의무부담행위로 인하여 실제로 채무의 이행이 이루어졌다거나 회사가 민법상 불법행위책임을 부담하게 되었다는 등의 사정이 없는 이상 배임죄의 기수에 이른 것은 아니다. 그러나 이 경우에도 대표이사로서는 배임의 범의로 임무… ▷ 관련 판례: 대법원 2020. 10. 15. 선고 2016도10654 판결 판시요지: [2] 기업인수에 필요한 자금을 마련하기 위하여 인수자가 금융기관으로부터 대출을 받고 나중에 피인수회사의 자산을 담보로 제공하는 방식을 사용하는 경우, 피인수회사로서는 주채무가 변제되지 아니할 경우에는 담보로 제공되는 자산을 잃게 되는 위험을 부담한다. 그러므로 위와 같이 인수자만을 위한 담보제공이 무제한 허용된다고 볼 수는 없고, 인수자가 피인수회사의 담보제공으로 인한 위험 부담에 상응하는 대가를 지급하는 등의 반대급부를 제공하는 경우에 한하여 허용될 수 있다. 만일 인수자가 피인수회사에 아무런 반대급부를 제공하지 않고 피인수회사의 대표이사가 임의로 피인수회사의 재산을 담보로 제공하게 하였다면, 인수자 또는 제3자에게 담보 가치에 상응한 재산상 이익을 취득하게 하고 피인수회사에 그 재산상 손해를 가하였다고… ▷ 관련 판례: 대법원 1985. 10. 22. 선고 85도1732 판결 판시요지: 이사회를 개최함에 있어 공소외 이사들이 그 참석 및 의결권의 행사에 관한 권한을 피고인에게 위임하였다면 그 이사들이 실제로 이사회에 참석하지도 않았는데 마치 참석하여 의결권을 행사한 것처럼 피고인이 이사회 회의록에 기재하였다 하더라도 이는 이른바 사문서의 무형위조에 해당할 따름이어서 처벌대상이 되지 아니한다. ▷ 관련 판례: 대법원 1956. 3. 2. 선고 4288형상343 판결 판시요지: 2명 이상의 작성명의자와 문서의 개수 【판결요지】 문서가 2명 이상의 연명으로 작성되었을 때는 명의자마다 1개의 문서가 성립되는 것으로 보아야 할 것이다 ▷ 관련 판례: 대법원 2012. 2. 23. 선고 2011도15857 판결 판시요지: [1] 배임죄의 성립요건인 ‘손해를 가한 때’의 의미 [2] 甲 주식회사의 실질적 경영자인 피고인이 자신의 개인사업체가 甲 회사에 수목을 매도하였다는 허위의 매매계약을 체결하고 그 매매대금 채권과 甲 회사의 피고인에 대한 채권을 상계처리한 사안에서, 상계가 법률상 무효라고 하더라도 甲 회사에 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 보아 업무상배임죄가 성립한다고 본 원심판단을 수긍한 사례 [3] 甲 주식회사의 실질적 경영자인 피고인이 자신의 개인채무를 담보하기 위하여 甲 회사 소유 부동산에 乙 앞으로 근저당권설정등기를 마침으로써 甲 회사에 재산상 손해를 가하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 甲 회사에 재산상 손해가 발생하였다거나 재산상 실해 발생의 위험이 초래된 것으로 볼 수 없는데도, 이와 달리 업무상배임죄…

■ 제1문 1. 2) 〔배점 18점〕

1. 丙 — 배임수재죄 (근거: 형법 제357조 제1항; 형법 제357조 제3항) 가. 법리 — 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득하면 배임수재죄가 성립하고, 임무위배행위나 본인에 대한 손해는 요건이 아니다. ‘부정한 청탁’은 업무상 배임의 내용이 되는 정도에 이를 필요는 없고 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하면 족하며, 청탁의 내용, 대가의 액수·형식, 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하고, 청탁이 명시적일 필요는 없다(대법원 2013. 11. 14. 선고 2011도11174 판결). 범인이 취득한 재물은 몰수하고, 몰수할 수 없으면 그 가액을 추징한다(형법 제357조 제3항). 나. 사안의 적용 — 丙은 B회사의 대표이사로서 B회사 명의의 어음행위를 처리하는 타인(B회사)의 사무처리자이고, 어음 배서는 그 임무에 관한 사무이다. 甲과 乙은 자금지급 능력이 없는 A회사의 어음에 신용도가 높은 B회사의 배서를 받아 은행 할인을 받으려고 사례금을 주며 배서를 부탁하였는데, 이는 B회사에 상환의무의 위험을 떠안게 하라는 것으로 사회상규와 신의칙에 반하는 부정한 청탁이다. 丙은 이 청탁을 받고 그 대가로 2,000만 원을 받았다. 다. 결론 — 丙에게 배임수재죄(형법 제357조 제1항)가 성립하고, 받은 2,000만 원은 몰수 대상이다(같은 조 제3항).

2. 丙 — 지급능력 없는 어음 배서의 업무상배임, 기수·미수와 죄수 (근거: 형법 제356조; 어음법 제77조 제1항 제1호; 어음법 제17조) 가. 법리 — 주식회사의 이사가 타인 발행의 약속어음에 회사 명의로 배서할 경우 그 타인이 어음금의 지급능력이 없어 회사에 손해가 발생하리라는 점을 알면서 배서하였다면 회사에 대한 배임행위가 되고, 경영상 판단이라는 이유만으로 책임을 면할 수 없다(대법원 2000. 5. 26. 선고 99도2781 판결). 대표권을 남용한 약속어음 발행은 상대방이 그 사실을 알았거나 알 수 있었으면 무효이나, 어음법상 인적 항변이 절단되므로 그 어음이 실제로 제3자에게 유통되었다면 어음채무 부담의 위험이 구체적·현실적으로 발생하여 기수가 되고, 무효이면서 유통되지도 않았다면 배임미수죄가 된다(대법원 2017. 7. 20. 선고 2014도1104 전원합의체 판결). 배임수재죄와 업무상배임죄는 행위의 태양을 달리하는 별개의 독립된 범죄로서 경합범이 된다(대법원 1984. 11. 27. 선고 84도1906 판결). 나. 사안의 적용 — 丙은 A회사에 자금지급 능력이 없다는 사실을 알면서 사례금을 받고 B회사 명의로 배서하였으므로, B회사가 어음금을 상환할 위험을 떠안는다는 점을 인식한 임무위배행위를 한 것이고 업무상배임의 고의도 있다. 배서의 직접 상대방인 A회사(甲)는 대표권 남용 사정을 알았으므로 A회사에 대한 관계에서는 배서가 무효이다. 그러나 합의대로 은행에서 어음을 할인받아 어음이 은행에 유통되었다면, 은행이 사정을 알지 못한 이상 B회사는 인적 항변으로 대항할 수 없어(어음법 제77조 제1항 제1호, 제17조) 상환의무 부담의 위험이 현실화하므로 기수가 된다. 위 전원합의체 판결은 약속어음 ‘발행’에 관한 것이므로 이를 ‘배서’에 적용하는 것은 판시 자체가 아니라 추론이다. 문제는 할인받기로 합의한 사실까지만 적고 있으므로, 실제 할인(유통)이 없었다면 업무상배임미수죄가 된다. 이득액은 어음 액면 3억 원으로 5억 원에 미달하여 특정경제범죄법은 적용되지 않는다. 금품 수수(배임수재)와 배서(배임)는 별개의 행위이다. 다. 결론 — 丙은 배임수재죄와 업무상배임죄(어음이 할인·유통되었으면 기수, 아니면 미수)의 죄책을 지고, 두 죄는 실체적 경합(형법 제37조) 관계이다.

3. 甲·乙 — 배임증재죄의 공동정범과 丙의 업무상배임에 대한 교사 (근거: 형법 제357조 제2항; 형법 제30조; 형법 제31조 제1항; 형법 제33조) 가. 법리 — 배임수재죄의 재물 또는 재산상 이익을 공여한 자는 배임증재죄로 처벌된다(형법 제357조 제2항). 업무상배임죄와 배임증재죄는 별개의 범죄이므로 배임증재죄를 범한 자라도 타인의 사무를 처리하는 지위에 있는 사람과 공범으로서 업무상배임죄를 범할 수 있고, 그러한 신분관계가 없는 자가 신분관계가 있는 자와 공모하여 업무상배임죄를 저질렀다면 형법 제33조 단서에 의하여 단순배임죄에 정한 형으로 처단한다(대법원 1999. 4. 27. 선고 99도883 판결). 다만 거래상대방은 배임행위를 교사하거나 그 전 과정에 관여하는 등으로 적극 가담한 경우에 비로소 배임죄의 교사범 또는 공동정범이 될 수 있다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도4915 판결). 나. 사안의 적용 — 甲과 乙은 丙에게 사례금을 주고 B회사의 배서를 받기로 합의하였고, 이에 따라 乙이 2,000만 원을 丙에게 건네며 배서를 부탁하였으므로, 두 사람은 부정한 청탁과 함께 재물을 공여한 배임증재죄의 공동정범(형법 제30조)이다. 나아가 甲과 乙은 단순히 거래에 응한 것이 아니라 사례금을 제시하며 먼저 배서를 부탁하여 丙에게 임무위배의 결의를 생기게 하였으므로, 거래상대방으로서 적극 가담한 것이어서 丙의 업무상배임에 대한 교사범(형법 제31조 제1항)이 된다. 甲과 乙은 B회사의 사무를 처리하는 신분이 없으므로 형법 제33조 본문에 따라 업무상배임죄의 공범이 되되, 같은 조 단서에 따라 단순배임죄의 형으로 처단된다. 교사의 기수·미수는 정범 丙의 배임이 기수인지(어음 유통 여부)에 따른다. 금품 공여와 배서 부탁은 하나의 교사·증재 행위로 이루어졌으므로 두 죄는 상상적 경합(형법 제40조)으로 봄이 타당하다(판례 확인 없는 추론). 다. 결론 — 甲·乙은 배임증재죄의 공동정범과 업무상배임죄(또는 그 미수)의 교사범(형법 제33조 단서에 따라 단순배임죄의 형)의 죄책을 진다.

4. 甲 — 회사 비자금 사용의 업무상횡령, 乙의 공동정범과 형법 제33조 (근거: 형법 제356조; 형법 제355조 제1항; 형법 제33조) 가. 법리 — 회사의 이사 등이 업무상의 임무에 위배하여 보관 중인 회사의 자금으로 뇌물을 공여하였다면 이는 오로지 회사의 이익을 도모할 목적이라기보다 상대방의 이익을 도모할 목적이나 기타 다른 목적으로 행하여진 것이어서 업무상횡령죄의 죄책을 면하지 못하고, 특별한 사정이 없는 한 회사의 자금으로 부정한 청탁을 하고 배임증재를 한 경우에도 마찬가지이다(대법원 2013. 4. 25. 선고 2011도9238 판결). 업무상횡령죄는 타인의 재물을 업무상 보관하는 자를 주체로 하는 신분범이므로 그러한 신분관계가 없는 자가 신분자와 공모하여 업무상횡령죄를 저질렀다면 형법 제33조 단서에 의하여 단순횡령죄에 정한 형으로 처단한다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2014도15182 판결). 나. 사안의 적용 — 甲은 A회사의 대표이사로서 업무상 보관하던 A회사의 비자금 2,000만 원을 丙에 대한 배임증재의 자금으로 사용하였다. 어음 할인이 A회사의 건물 신축 자금 마련을 위한 것이었다 하더라도, 회사 자금으로 부정한 청탁을 하고 배임증재를 한 것이므로 위 법리에 따라 불법영득의사가 인정되어 업무상횡령죄가 성립한다. 乙은 A회사의 이사이나 위 비자금을 보관한 사람은 甲이고 乙은 甲으로부터 건네받아 丙에게 전달하였을 뿐이므로 업무상 보관자의 신분이 없다. 乙은 甲과 공모하여 비자금을 증재 자금으로 내보내는 데 가담하였으므로 업무상횡령죄의 공동정범이 되나, 형법 제33조 단서에 따라 단순횡령죄의 형으로 처단된다. 같은 교부행위가 횡령과 배임증재에 동시에 해당하므로 두 죄는 상상적 경합으로 봄이 타당하다(판례 확인 없는 추론). 다. 결론 — 甲은 업무상횡령죄, 乙은 업무상횡령죄의 공동정범(단순횡령죄의 형)이 성립한다. 결국 甲·乙은 각 업무상횡령, 배임증재(공동정범), 丙의 업무상배임에 대한 교사의 죄책을 지고, 丙은 배임수재와 업무상배임의 죄책을 진다.

▷ 관련 판례: 대법원 2013. 11. 14. 선고 2011도11174 판결 판시요지: 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득하면 배임수재죄는 성립되고, 어떠한 임무위배행위를 하거나 본인에게 손해를 가하는 것을 요건으로 하지 아니하나, 재물 또는 이익을 공여하는 사람과 취득하는 사람 사이에 부정한 청탁이 개재되지 않는 한 성립하지 않는다. 여기서 ‘부정한 청탁’이란 반드시 업무상 배임의 내용이 되는 정도에 이를 필요는 없고, 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하면 족하며, 이를 판단할 때에는 청탁의 내용 및 이에 관련한 대가의 액수, 형식, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며, 청탁이 반드시 명시적일 필요는 없다. 그리고 부정한 청탁을 받고 나서 사후에 재물 또는 재산상의 이익을 취득하였다고 하더라도 재물 또는 재산상의 이익이 … ▷ 관련 판례: 대법원 2000. 5. 26. 선고 99도2781 판결 판시요지: [2] 주식회사의 이사가 타인 발행의 약속어음에 회사 명의로 배서할 경우 그 타인이 어음금의 지급능력이 없어 그 배서로 인하여 회사에 손해가 발생하리라는 점을 알면서 이에 나아갔다면, 이러한 약속어음의 배서행위는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 그것이 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수는 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 2017. 7. 20. 선고 2014도1104 전원합의체 판결 판시요지: (나) 주식회사의 대표이사가 대표권을 남용하는 등 그 임무에 위배하여 회사 명의로 의무를 부담하는 행위를 하더라도 일단 회사의 행위로서 유효하고, 다만 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 무효가 된다. 따라서 상대방이 대표권남용 사실을 알았거나 알 수 있었던 경우 그 의무부담행위는 원칙적으로 회사에 대하여 효력이 없고, 경제적 관점에서 보아도 이러한 사실만으로는 회사에 현실적인 손해가 발생하였다거나 실해 발생의 위험이 초래되었다고 평가하기 어려우므로, 달리 그 의무부담행위로 인하여 실제로 채무의 이행이 이루어졌다거나 회사가 민법상 불법행위책임을 부담하게 되었다는 등의 사정이 없는 이상 배임죄의 기수에 이른 것은 아니다. 그러나 이 경우에도 대표이사로서는 배임의 범의로 임무… ▷ 관련 판례: 대법원 1984. 11. 27. 선고 84도1906 판결 판시요지: 라.형법 제357조 제1항의 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 등을 취득함으로써 성립하는 것이고 어떠한 임무 위배행위나 본인에게 손해를 가한 것을 요건으로 하는 것이 아닌데 대하여동법 제256조,제355조 제2항의 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위가 있어야 하고 그 행위로서 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는 것이나 부정한 청탁을 받거나 금품을 수수한 것을 그 요건으로 하지 않고 있으므로 이들 양 죄는 행위의 태양을 전연 달리하고 있어 일반법과 특별법관계가 아닌 별개의 독립된 범죄라고 보아야 하고 또 업무상 배임죄의 법정형은 10년 이하의 징역(단순배임죄의 법정형도 5년 이하의 징역)인데 비하여 배임수재죄의 그것은 업무상 배임죄의… ▷ 관련 판례: 대법원 1999. 4. 27. 선고 99도883 판결 판시요지: [2] 업무상배임죄와 배임증재죄는 별개의 범죄로서 배임증재죄를 범한 자라 할지라도 그와 별도로 타인의 사무를 처리하는 지위에 있는 사람과 공범으로서는 업무상배임죄를 범할 수도 있는 것이다. [3] 업무상배임죄는 업무상 타인의 사무를 처리하는 지위에 있는 사람이 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에 성립하는 것으로서, 이는 타인의 사무를 처리하는 지위라는 점에서 보면 신분관계로 인하여 성립될 범죄이고, 업무상 타인의 사무를 처리하는 지위라는 점에서 보면 단순배임죄에 대한 가중규정으로서 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우라고 할 것이므로, 그와 같은 신분관계가 없는 자가 그러한 신분관계가 있는 자와 공모하여 업무상배임죄를 저질… ▷ 관련 판례: 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도4915 판결 판시요지: [1] 회사의 대표이사는 이사회 또는 주주총회의 결의가 있더라도 그 결의내용이 회사 채권자를 해하는 불법한 목적이 있는 경우에는 이에 맹종할 것이 아니라 회사를 위하여 성실한 직무수행을 할 의무가 있으므로 대표이사가 임무에 배임하는 행위를 함으로써 주주 또는 회사 채권자에게 손해가 될 행위를 하였다면 그 회사의 이사회 또는 주주총회의 결의가 있었다고 하여 그 배임행위가 정당화될 수는 없다. [2] 배임죄는 재산상 이익을 객체로 하는 범죄이므로, 1인 회사의 주주가 자신의 개인채무를 담보하기 위하여 회사 소유의 부동산에 대하여 근저당권설정등기를 마쳐 주어 배임죄가 성립한 이후에 그 부동산에 대하여 새로운 담보권을 설정해 주는 행위는 선순위 근저당권의 담보가치를 공제한 나머지 담보가치 상당의 재산상 이익을 침해… ▷ 관련 판례: 대법원 2013. 4. 25. 선고 2011도9238 판결 판시요지: 회사가 기업활동을 하면서 형사상의 범죄를 수단으로 하여서는 안 되므로 뇌물공여를 금지하는 법률 규정은 회사가 기업활동을 할 때 준수하여야 하고, 따라서 회사의 이사 등이 업무상의 임무에 위배하여 보관 중인 회사의 자금으로 뇌물을 공여하였다면 이는 오로지 회사의 이익을 도모할 목적이라기보다는 뇌물공여 상대방의 이익을 도모할 목적이나 기타 다른 목적으로 행하여진 것이라고 보아야 하므로, 그 이사 등은 회사에 대하여 업무상횡령죄의 죄책을 면하지 못한다. 그리고 특별한 사정이 없는 한 이러한 법리는 회사의 이사 등이 회사의 자금으로 부정한 청탁을 하고 배임증재를 한 경우에도 마찬가지로 적용된다. ▷ 관련 판례: 대법원 2015. 2. 26. 선고 2014도15182 판결 판시요지: 한편 업무상횡령죄는 타인의 재물을 업무상 보관하는 자를 주체로 하는 신분범이므로, 그와 같은 신분관계가 없는 자가 신분관계가 있는 자와 공모하여 업무상횡령죄를 저질렀다면 신분관계가 없는 자에 대하여는 형법 제33조 단서에 의하여 단순횡령죄에 정한 형으로 처단하여야 할 것이다(대법원 1989. 10. 10. 선고 87도1901 판결, 대법원 2012. 11. 15. 선고 2012도6676 판결 참조).

■ 제1문 1. 3) 〔배점 10점〕

1. 丁 — 무죄의 논거: 거래상대방의 독자적 이해관계와 사회적 상당성 (근거: 형법 제356조; 형법 제32조) 가. 법리 — 거래상대방의 대향적 행위의 존재를 필요로 하는 유형의 배임죄에서 거래상대방은 기본적으로 배임행위의 실행행위자와는 별개의 이해관계를 가지고 반대편에서 독자적으로 거래에 임하므로, 관여의 정도가 교사나 전 과정 관여 등 적극가담에 이르지 않아 사회적 상당성을 갖춘 경우에는 정범의 행위가 배임행위에 해당한다는 점을 알고 거래에 임하여 외견상 방조행위로 평가될 수 있는 행위가 있더라도 범죄를 구성할 정도의 위법성이 없다. 1인 회사의 주주가 개인적 거래에 수반하여 법인 소유 부동산을 담보로 제공한다는 사정을 거래상대방이 알면서 가등기의 설정을 요구하고 그 가등기를 경료받은 사안에서 방조범을 인정한 원심판결이 파기되었다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도4915 판결). 나. 사안의 적용 — 丁은 40억 원을 빌려주는 채권자로서 자기 대여금의 회수를 확보하려는 독자적 이해관계에서 담보를 요구하였을 뿐이다. 차용인에게 담보를 요구하는 것은 금전 대여에서 통상적인 거래 행태이고, 丁이 甲의 차용 목적을 알았다는 사정만으로는 정범의 배임을 알고 거래에 임한 것에 불과하다. 丁은 이사회 회의록 위조 등 甲의 내부 절차 조작에 관여하지 않았고, 대여 조건을 넘어 甲의 배임을 주도하거나 그 전 과정에 관여한 사정도 없다. 사안은 위 판례의 사실관계(1인 회사 주주의 개인 거래, 법인 부동산 담보 제공을 알면서 가등기 요구·경료)와 구조가 같다. 다. 결론 — 丁의 가담은 사회적 상당성을 갖춘 거래행위로서 배임의 방조범도 성립하지 않는다는 것이 무죄의 논거이며, 판례의 입장에 부합한다.

2. 丁 — 유죄의 논거: 가등기 요구에 의한 적극가담(교사) (근거: 형법 제31조 제1항; 형법 제33조; 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호) 가. 법리 — 거래상대방이 배임행위를 교사하거나 그 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극가담함으로써 실행행위자와의 계약이 반사회적 법률행위에 해당하여 무효로 되는 경우에는 배임죄의 교사범 또는 공동정범이 될 수 있다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도4915 판결). 신분관계가 없는 자가 업무상배임죄에 가공한 경우 형법 제33조 단서에 의하여 단순배임죄에 정한 형으로 처단한다(대법원 1999. 4. 27. 선고 99도883 판결). 나. 사안의 적용 — 甲은 개인 자금을 빌리려 했을 뿐인데, 丁은 그 차용 목적이 개인 상속세 납부라는 사실을 알면서도 대여의 조건으로 회사 소유인 S건물에 자기 명의 가등기를 해 달라고 먼저 ‘요구’하였다. 甲은 이 요구를 승낙한 뒤 가등기를 마쳤으므로, 丁의 요구가 甲에게 회사 재산을 개인 채무 담보로 제공할 결의를 생기게 하였다고 볼 수 있다. 丁은 이미 선순위 근저당권이 설정된 회사 건물에 개인 채무 담보를 추가로 요구한 것이어서 회사의 손해를 전제로 자기 이익을 꾀한 것이고, 그 거래는 배임에 적극 가담한 반사회적 법률행위로 평가될 여지가 있다. 이렇게 보면 丁은 甲의 업무상배임에 대한 교사범(형법 제31조 제1항)이 되고, 업무상 타인의 사무를 처리하는 신분이 없으므로 형법 제33조 단서에 따라 단순배임죄(형법 제355조 제2항)를 기준으로 처벌된다. 다만 정범 甲의 배임은 가등기 경료로 기수에 이르렀고 이득액이 40억 원이므로, 형법 제355조의 배임도 가중처벌 대상으로 하는 특정경제범죄법 제3조 제1항 제2호가 丁에게도 적용된다. 다. 결론 — 丁이 가등기를 먼저 요구하여 甲의 배임 결의를 유발하였다는 점을 강조하면 업무상배임죄의 교사범(형법 제33조 단서에 따라 단순배임죄 기준, 이득액 40억 원으로 특정경제범죄법 제3조 제1항 제2호 적용)으로 유죄가 될 수 있다는 것이 유죄의 논거이다.

▷ 관련 판례: 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도4915 판결 판시요지: [1] 회사의 대표이사는 이사회 또는 주주총회의 결의가 있더라도 그 결의내용이 회사 채권자를 해하는 불법한 목적이 있는 경우에는 이에 맹종할 것이 아니라 회사를 위하여 성실한 직무수행을 할 의무가 있으므로 대표이사가 임무에 배임하는 행위를 함으로써 주주 또는 회사 채권자에게 손해가 될 행위를 하였다면 그 회사의 이사회 또는 주주총회의 결의가 있었다고 하여 그 배임행위가 정당화될 수는 없다. [2] 배임죄는 재산상 이익을 객체로 하는 범죄이므로, 1인 회사의 주주가 자신의 개인채무를 담보하기 위하여 회사 소유의 부동산에 대하여 근저당권설정등기를 마쳐 주어 배임죄가 성립한 이후에 그 부동산에 대하여 새로운 담보권을 설정해 주는 행위는 선순위 근저당권의 담보가치를 공제한 나머지 담보가치 상당의 재산상 이익을 침해… ▷ 관련 판례: 대법원 1999. 4. 27. 선고 99도883 판결 판시요지: [2] 업무상배임죄와 배임증재죄는 별개의 범죄로서 배임증재죄를 범한 자라 할지라도 그와 별도로 타인의 사무를 처리하는 지위에 있는 사람과 공범으로서는 업무상배임죄를 범할 수도 있는 것이다. [3] 업무상배임죄는 업무상 타인의 사무를 처리하는 지위에 있는 사람이 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에 성립하는 것으로서, 이는 타인의 사무를 처리하는 지위라는 점에서 보면 신분관계로 인하여 성립될 범죄이고, 업무상 타인의 사무를 처리하는 지위라는 점에서 보면 단순배임죄에 대한 가중규정으로서 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우라고 할 것이므로, 그와 같은 신분관계가 없는 자가 그러한 신분관계가 있는 자와 공모하여 업무상배임죄를 저질…

■ 제1문 1. 4) 〔배점 12점〕

1. 위계공무집행방해죄의 판단 기준 — 감시·단속 회피와 적극적 위계, 접견신청 가장 (근거: 형법 제137조; 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 제93조 제3항) 가. 법리 — 법령이 금지규정을 두고 공무원에게 그 위반 여부를 감시·단속하게 하는 경우 단순히 공무원의 감시·단속을 피하여 금지규정에 위반하는 행위를 한 것은 위계에 의한 공무집행방해죄에 해당하지 않는다(대법원 2003. 11. 13. 선고 2001도7045 판결). 공무원이 이를 적발하지 못하였다면 이는 감시·단속이라는 직무를 소홀히 한 결과일 뿐이다(대법원 2022. 3. 31. 선고 2018도15213 판결). 그러나 구체적이고 현실적으로 감시·단속업무를 수행하는 교도관에 대하여 그가 충실히 직무를 수행하더라도 통상적인 업무처리과정하에서는 사실상 적발이 어려운 위계를 적극적으로 사용하여 그 업무집행을 하지 못하게 하였다면 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립하고, 변호사가 접견을 핑계로 휴대전화를 구치소 내로 몰래 반입하여 수용자에게 이용하게 한 행위를 이에 해당한다고 본 원심이 수긍되었다(대법원 2005. 8. 25. 선고 2005도1731 판결). 한편 변호인의 실제 변호 의사 여부는 교도관의 심사대상이 아니므로 개인적 업무를 위한 접견신청만으로는 위계에 해당하지 않고, 위계에 해당하려면 상대방의 오인·착각·부지를 이용하여 그릇된 처분을 하게 하고 구체적 직무집행을 저지하거나 현실적으로 곤란하게 하여야 한다(대법원 2022. 6. 30. 선고 2021도244 판결). 나. 사안의 적용 — 戊는 변론 의사 없이 ‘사건 변론을 위해 접견하러 왔다’며 접견을 신청하였으나, 위 이른바 집사변호사 사건 판결에 따르면 변론 의사의 존부는 교도관의 심사대상이 아니므로 접견신청 자체만으로는 위계가 되지 않는다. 따라서 戊의 행위는 반입 물품별로, 그리고 교도관이 통상의 직무수행으로 적발할 수 있었는지를 기준으로 나누어 보아야 한다. 교도관은 출입자의 휴대품을 검사하고 금지물품을 맡기게 할 권한과 의무가 있다(형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 제93조 제3항). 다. 결론 — 접견신청의 가장만으로는 위계공무집행방해죄가 되지 않으며, 주사기 반입과 휴대전화 반입·이용을 나누어 검토한다.

2. 주사기 반입 — 위계공무집행방해 및 형집행법위반 불성립 (근거: 형법 제137조; 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 제133조) 가. 법리 — 단순히 공무원의 감시·단속을 피하여 금지규정을 위반한 것에 지나지 않는다면 위계에 의한 공무집행방해죄에 해당하지 않으며, 피고인이 감시·단속을 피하는 것을 공무원이 적발하지 못하였다면 이는 공무원이 감시·단속이라는 직무를 소홀히 한 결과일 뿐이다(대법원 2022. 3. 31. 선고 2018도15213 판결). 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 제133조는 소장의 허가 없이 무인비행장치, 전자·통신기기를 교정시설에 반입한 행위(제1항)와 주류·담배·화기·현금·수표·음란물·사행행위에 사용되는 물품을 수용자에게 전달할 목적으로 반입한 행위(제2항)만을 처벌한다. 나. 사안의 적용 — 교도관 Y는 반입금지 물품 소지 여부를 물었고 戊가 ‘없다’고 답하였으나, Y는 몸수색을 소홀히 한 채 출입을 허락하였다. Y가 통상의 신체·휴대품 검사를 하였다면 주사기를 발견할 수 있었으므로, 주사기 반입은 교도관의 검사를 피한 금지규정 위반에 불과하고 그 적발 실패는 Y의 직무 소홀의 결과이다. 또 진통제가 든 주사기는 형집행법 제133조 제1항·제2항이 열거한 물품이 아니므로 반입행위를 처벌할 규정도 없다. 문제에는 진통제가 마약류라는 사정이 없으므로 마약류 관련 법률 위반은 검토하지 않는다(만약 마약류라면 별도 검토가 필요하다). 다. 결론 — 주사기 반입에 관하여 戊에게는 위계공무집행방해죄도 형집행법위반죄도 성립하지 않는다.

3. 휴대전화 반입·통화 — 위계공무집행방해 성립, 형집행법 제133조 제1항, 건조물침입 불성립 (근거: 형법 제137조; 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 제133조 제1항; 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 제84조 제1항; 형법 제319조 제1항) 가. 법리 — 변호사가 접견을 핑계로 수용자를 위하여 휴대전화를 구치소 내로 몰래 반입하여 이용하게 한 행위는 통상적인 업무처리과정하에서는 사실상 적발이 어려운 위계를 적극적으로 사용한 것으로서 위계에 의한 공무집행방해죄에 해당한다(대법원 2005. 8. 25. 선고 2005도1731 판결). 미결수용자와 변호인의 접견에는 교도관이 참여하지 못하고 그 내용을 청취 또는 녹취하지 못하며 보이는 거리에서 관찰할 수 있을 뿐이다(형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 제84조 제1항). 소장의 허가 없이 전자·통신기기를 교정시설에 반입하면 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다(같은 법 제133조 제1항). 관리자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법으로 건조물에 들어갔다면 승낙에 기망이나 착오의 하자가 있더라도 건조물침입죄가 성립하지 않는다(대법원 2022. 3. 31. 선고 2018도15213 판결). 나. 사안의 적용 — 戊는 휴대전화 2대 중 1대만 제출하면서 모두 제출한 것처럼 행세하여, 휴대전화를 맡겼다는 외관으로 교도관의 추가 확인을 배제하였다. 이어 교도관이 참여·청취할 수 없는 변호인 접견실에서 상담하는 척하며 甲에게 외부와 통화하게 하였다. 이는 변호인 접견의 비밀보장 구조와 ‘휴대전화를 제출한 변호인’이라는 외관을 함께 이용한 것으로서, 교도관이 충실히 직무를 수행하더라도 통상의 업무처리과정에서는 적발하기 어려운 위계를 적극적으로 사용하여 수용자의 외부 연락을 감시·차단하는 직무집행을 방해한 것이다. 반입 단계에서 Y가 몸수색을 소홀히 하였다는 점을 들어 단순한 단속 회피라고 보는 반론(단순 반입은 감시·단속 회피에 불과하다는 위 판결들의 논리)도 가능하나, 戊의 행위는 단순 반입을 넘어 제출을 가장하고 접견실에서 통화를 은폐한 점에서 위 변호사 휴대전화 반입 판결의 사안과 같다. 또한 戊는 소장의 허가 없이 전자·통신기기인 휴대전화를 교정시설에 반입하였으므로 형집행법 제133조 제1항 위반죄가 성립한다. 한편 戊는 교도관 Y의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법으로 접견실에 들어갔으므로, 출입 목적을 숨겼더라도 건조물침입죄는 성립하지 않는다. 다. 결론 — 戊는 휴대전화 반입·통화에 관하여 위계공무집행방해죄(형법 제137조)와 형집행법 제133조 제1항 위반죄의 죄책을 지고, 반입행위와 접견실에서의 통화 가장행위가 구별되므로 두 죄는 실체적 경합으로 본다(판례 확인 없는 추론). 건조물침입죄는 성립하지 않는다.

▷ 관련 판례: 대법원 2003. 11. 13. 선고 2001도7045 판결 판시요지: [1] 법령에서 어떤 행위의 금지를 명하면서 이를 위반하는 행위에 대한 벌칙을 두는 한편, 공무원으로 하여금 그 금지규정의 위반 여부를 감시, 단속하게 하고 있는 경우 그 공무원에게는 금지규정 위반행위의 유무를 감시하여 확인하고 단속할 권한과 의무가 있으므로 단순히 공무원의 감시, 단속을 피하여 금지규정에 위반하는 행위를 한 것에 불과하다면 그에 대하여 벌칙을 적용하는 것은 별론으로 하고 그 행위가 위계에 의한 공무집행방해죄에 해당하는 것이라고는 할 수 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 2022. 3. 31. 선고 2018도15213 판결 판시요지: [1] 법령에서 일정한 행위를 금지하면서 이를 위반하는 행위에 대한 벌칙을 정하고 공무원으로 하여금 금지규정의 위반 여부를 감시·단속하도록 한 경우, 공무원의 감시·단속을 피하여 금지규정을 위반한 행위가 위계에 의한 공무집행방해죄에 해당하는지 여부(소극) [2] 녹음·녹화 등을 할 수 있는 전자장비가 교정시설의 안전 또는 질서를 해칠 우려가 있는 금지물품에 해당하여 반입을 금지할 필요가 있는 경우, 수용자가 아닌 사람이 교도관의 검사·단속을 피하여 위와 같은 금지물품을 교정시설 내로 반입한 행위가 위계에 의한 공무집행방해죄를 구성하는지 여부(소극) [3] 관리자에 의해 출입이 통제되는 건조물에 관리자의 승낙을 받아 건조물에 통상적인 출입방법으로 들어갔으나 이러한 승낙의 의사표시에 기망이나 착오 등의 하자가 … ▷ 관련 판례: 대법원 2005. 8. 25. 선고 2005도1731 판결 판시요지: [1] 행형법 제45조, 제46조 제1항, 구 수용자 규율 및 징벌에 관한 규칙(2004. 6. 29. 법무부령 제555호로 개정되기 전의 것) 제3조, 제7조 제1항, 교도관직무규칙 제47조, 제54조의 각 규정들을 종합해 보면, 수용자에게는 허가 없는 물품을 사용·수수하거나 허가 없이 전화 등의 방법으로 다른 사람과 연락하는 등의 규율위반행위를 하여서는 아니 될 금지의무가 부과되어 있고, 교도관은 수용자의 규율위반행위를 감시·단속·적발하여 상관에게 보고하고 징벌에 회부되도록 하여야 할 일반적인 직무상 권한과 의무가 있다고 할 것이므로, 수용자가 교도관의 감시·단속을 피하여 규율위반행위를 하는 것만으로는 단순히 금지규정에 위반되는 행위를 한 것에 지나지 아니할 뿐 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다고 할… ▷ 관련 판례: 대법원 2022. 6. 30. 선고 2021도244 판결 판시요지: 변호인 또는 변호인이 되려는 자의 접견교통권 행사의 한계 및 접견교통권이 한계를 일탈한 것이어서 허용될 수 없다고 판단할 때 고려할 사항 / 피고인의 변호인 접견교통권 행사가 한계를 일탈한 규율위반행위에 해당하는 것을 넘어 위계공무집행방해죄의 ‘위계’에 해당하기 위한 요건 【판결요지】 변호인 또는 변호인이 되려는 자의 접견교통권은 신체구속제도 본래의 목적을 침해하지 아니하는 범위 내에서 행사되어야 하므로, 변호인 또는 변호인이 되려는 자가 구체적인 시간적·장소적 상황에 비추어 현실적으로 보장할 수 있는 한계를 벗어나 피고인 또는 피의자를 접견하려고 하는 것은 정당한 접견교통권의 행사에 해당하지 아니하여 허용될 수 없다. 다만 접견교통권이 그와 같은 한계를 일탈한 것이어서 허용될 수 없다고 판단할 때에는 신…

■ 제1문 2. 1) 〔배점 12점〕

1. 수첩의 성격과 형사소송법 제315조 제2호(업무상 통상문서) (근거: 형사소송법 제310조의2; 형사소송법 제315조) 가. 법리 — 상업장부나 항해일지, 진료일지 또는 이와 유사한 금전출납부 등과 같이 범죄사실의 인정 여부와는 관계없이 자기에게 맡겨진 사무를 처리한 내역을 그때그때 계속적, 기계적으로 기재한 문서는 형사소송법 제315조 제2호에 의하여 당연히 증거능력이 인정된다. 업무상 통상문서인지는 정규적·규칙적 업무활동으로부터 나온 것인지, 작성이 일상적 업무 관행 또는 직무상 강제되는 것인지, 정보 취득 즉시 또는 직후에 기재되어 정확성이 보장되는지, 기록이 기계적이어서 주관적 개입의 여지가 거의 없는지, 사후 검증 기회가 있는지 등을 종합하여 판단하고, 같은 조 제3호의 ‘기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서’는 굳이 반대신문의 기회 부여 여부가 문제 되지 않을 정도로 고도의 신용성의 정황적 보장이 있는 문서를 말한다(대법원 2015. 7. 16. 선고 2015도2625 전원합의체 판결). 나. 사안의 적용 — 검사는 수첩의 기재(“甲대표 25. 5. 10. 2,000만 원”)로 丙이 2,000만 원을 받은 사실을 증명하려 하므로, 수첩은 기재 내용의 진실성이 문제되는 진술증거이자 전문증거이고 丙이 증거로 함에 부동의하였으므로(형사소송법 제318조) 전문법칙의 예외에 해당하여야 한다(같은 법 제310조의2). 수첩은 ‘2025년도 대표이사 일일 출납 사항’이라는 제목으로 범죄 혐의와 무관하게 매일 수기로 금전출납 사항을 기재하고 영수증까지 첨부한 것이어서, 사무처리 내역을 그때그때 계속적·기계적으로 기재한 금전출납부에 해당하고 영수증 첨부로 사후 검증의 기회도 있다. 따라서 업무상 필요로 작성한 통상문서로서 제315조 제2호에 의하여 당연히 증거능력이 있고, 적어도 고도의 신용성의 정황적 보장이 있는 문서로서 제3호에 해당한다는 논거를 제시할 수 있다. 丙이 작성 사실을 부인하나, 필적 감정서로 丙이 작성한 문서임이 확인되었으므로 문서의 진정성 전제도 충족된다. 다. 결론 — 수첩은 형사소송법 제315조 제2호(보충적으로 제3호)의 당연히 증거능력 있는 서류로서 증거능력이 인정될 수 있다.

2. 형사소송법 제313조 — 피고인 진술서와 감정에 의한 성립의 진정 증명 (근거: 형사소송법 제313조 제1항; 형사소송법 제313조 제2항) 가. 법리 — 피고인이 작성한 진술서로서 자필이거나 서명 또는 날인이 있는 것은 공판준비나 공판기일에서 작성자의 진술에 의하여 성립의 진정함이 증명된 때 증거로 할 수 있고(형사소송법 제313조 제1항), 진술서의 작성자가 공판준비나 공판기일에서 그 성립의 진정을 부인하는 경우에도 과학적 분석결과에 기초한 디지털포렌식 자료, 감정 등 객관적 방법으로 성립의 진정함이 증명되는 때에는 증거로 할 수 있다(같은 조 제2항 본문). 피고인의 자필 진술서는 작성자가 동시에 진술자이므로 진정하게 성립된 것으로 인정되면 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때 증거능력이 있고, 특신상태는 검사가 자유로운 증명으로 주장·입증한다(대법원 2001. 9. 4. 선고 2000도1743 판결). 나. 사안의 적용 — 수첩이 제315조의 문서에 해당하지 않는다고 보더라도, 수첩은 피고인 丙이 자필로 작성한 진술서이다. 丙이 공판기일에 작성 사실을 부인하여 제313조 제1항 본문의 ‘작성자의 진술에 의한 성립의 진정’은 증명되지 않았으나, 검사는 丙의 필적임이 확인된 감정서를 제출하였으므로 같은 조 제2항의 ‘감정 등 객관적 방법’으로 성립의 진정함이 증명된다. 제2항 단서의 반대신문 기회 요건은 피고인 아닌 자가 작성한 진술서에 관한 것이므로 피고인 丙 작성의 수첩에는 적용되지 않는다. 위 자필 진술서 판결은 2016년 개정 전 조문에 관한 것이어서 이를 현행 제2항의 경우에 적용하는 것은 추론이나, 그 판시대로 특신상태가 요구된다고 보더라도 수사 개시 전에 매일 금전출납을 기계적으로 적고 영수증을 첨부한 작성 경위에 비추어 특신상태는 인정될 수 있다. 다. 결론 — 수첩은 형사소송법 제313조 제2항에 따라 필적 감정으로 성립의 진정이 증명되어 증거능력이 인정될 수 있다.

3. 압수의 적법성과 위법수집증거 배제의 예외 (근거: 형사소송법 제308조의2; 형사소송법 제219조) 가. 법리 — 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 위반하여 수집한 증거는 원칙적으로 유죄의 증거로 삼을 수 없으나, 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고 오히려 증거능력을 배제하는 것이 형사사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 예외적인 경우에는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있으며, 그 예외적 사정은 검사가 입증하여야 한다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도763 판결). 압수조서를 즉시 작성하지 않은 절차위반이 있었더라도 압수 과정과 내용, 피고인과의 관련성, 뒤늦게 작성된 경위 등에 비추어 적법절차의 실질적 내용을 침해한 것으로 보이지 않으면 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다(대법원 2024. 5. 17. 선고 2023도8426 판결). 나. 사안의 적용 — 수첩은 영장의 ‘압수할 물건’에 기재된 ‘회계 관련 서류’에 해당하는 금전출납 기록이므로 영장 범위 안에서 압수되었다. 다만 아래 2.의 2)에서 보듯 압수목록의 작성·교부 절차에는 위법이 있으므로 위법수집증거 배제(형사소송법 제308조의2)가 문제된다. 그러나 압수 자체는 적법한 영장에 따라 그 기재 범위 안에서 이루어졌고, 목록 교부의 하자는 압수 후의 절차에 관한 것이며, 상세목록이 결국 교부되어 丙의 권리구제 수단이 종국적으로 박탈되지는 않았다. 이 점을 들어 절차위반이 적법절차의 실질적 내용을 침해한 경우가 아니어서 예외적으로 증거로 사용할 수 있다는 논거를 제시할 수 있다(검사가 증명하여야 한다). 다. 결론 — 수첩은 영장 범위 안에서 압수되었고 압수목록 교부의 하자는 적법절차의 실질적 내용을 침해한 것이 아니라는 논거로 위법수집증거 배제의 예외를 주장할 수 있다. 결국 제315조 제2호·제3호 또는 제313조 제2항에 의하여 증거능력이 인정될 수 있다.

▷ 관련 판례: 대법원 2015. 7. 16. 선고 2015도2625 전원합의체 판결 판시요지: 상업장부나 항해일지, 진료일지 또는 이와 유사한 금전출납부 등과 같이 범죄사실의 인정 여부와는 관계없이 자기에게 맡겨진 사무를 처리한 내역을 그때그때 계속적, 기계적으로 기재한 문서는 사무처리 내역을 증명하기 위하여 존재하는 문서로서 형사소송법 제315조 제2호에 의하여 당연히 증거능력이 인정된다. 그리고 이러한 문서는 업무의 기계적 반복성으로 인하여 허위가 개입될 여지가 적고, 또 문서의 성질에 비추어 고도의 신용성이 인정되어 반대신문의 필요가 없거나 작성자를 소환해도 서면제출 이상의 의미가 없는 것들에 해당하기 때문에 당연히 증거능력이 인정된다는 것이 형사소송법 제315조의 입법 취지인 점과 아울러, 전문법칙과 관련된 형사소송법 규정들의 체계 및 규정 취지에 더하여 ‘기타’라는 문언에 의하여 형사소송법 … ▷ 관련 판례: 대법원 2001. 9. 4. 선고 2000도1743 판결 판시요지: [1] 피고인의 자필로 작성된 진술서의 경우에는 서류의 작성자가 동시에 진술자이므로 진정하게 성립된 것으로 인정되어 형사소송법 제313조 단서에 의하여 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에는 증거능력이 있고, 이러한 특신상태는 증거능력의 요건에 해당하므로 검사가 그 존재에 대하여 구체적으로 주장·입증하여야 하는 것이지만, 이는 소송상의 사실에 관한 것이므로, 엄격한 증명을 요하지 아니하고 자유로운 증명으로 족하다. ▷ 관련 판례: 대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도763 판결 판시요지: [3] 공무원인 수사기관이 작성하여 피압수자 등에게 교부해야 하는 압수물 목록에는 작성연월일을 기재하고, 그 내용은 사실에 부합하여야 한다. 압수물 목록은 피압수자 등이 압수물에 대한 환부·가환부신청을 하거나 압수처분에 대한 준항고를 하는 등 권리행사절차를 밟는 가장 기초적인 자료가 되므로, 이러한 권리행사에 지장이 없도록 압수 직후 현장에서 바로 작성하여 교부해야 하는 것이 원칙이다. [4] 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 위반하여 수집한 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄의 증거로 삼을 수 없다. 다만, 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 살펴볼 때, 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질… ▷ 관련 판례: 대법원 2024. 5. 17. 선고 2023도8426 판결 판시요지: 다만 관련 증거의 압수 과정과 내용, 피고인과의 관련성, 압수조서 등이 뒤늦게 작성된 경위 등에 관하여 기록상 인정된 사실 등에 비추어 보면, 이 사건에서 수사기관이 압수조서를 즉시 작성하지 않은 절차위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해한 것으로는 보이지 않고 법원이 관련 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는 예외적인 경우로 판단된다.

■ 제1문 2. 2) 〔배점 8점〕

1. 압수목록의 작성·교부 시기와 기재 방법 (근거: 형사소송법 제129조; 형사소송법 제219조; 검사와 사법경찰관의 상호협력과 일반적 수사준칙에 관한 규정 제40조) 가. 법리 — 압수한 경우에는 목록을 작성하여 소유자, 소지자, 보관자 기타 이에 준할 자에게 교부하여야 하고(형사소송법 제129조), 이는 사법경찰관의 압수에 준용된다(같은 법 제219조). 압수물 목록은 피압수자 등이 환부·가환부신청이나 준항고 등 권리행사절차를 밟는 가장 기초적인 자료이므로 압수 직후 현장에서 바로 작성하여 교부해야 하는 것이 원칙이다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도763 판결). 압수목록은 압수물의 품종·종류·명칭·수량·외형상 특징 등을 최대한 구체적이고 정확하게 특정하여 기재하여야 한다. 예외적으로 압수 직후 현장에서 압수목록을 작성·교부하지 않을 수 있다는 취지가 영장에 명시되어 있고 그러한 특수한 사정이 실제로 존재하는 경우에만 일정 기간 뒤에 작성·교부할 수 있으나, 그 영장 기재는 엄격히 해석되어야 하고 특수한 사정은 수사기관이 증명하여야 하며 그 기간도 필요 최소한에 그쳐야 한다(대법원 2024. 1. 5.자 2021모385 결정). 나. 사안의 적용 — P가 압수 당일 교부한 목록에는 ‘회계장부 서류(상자), 수량 5,248, 비고 5상자’라고만 기재되어 있어 압수물의 명칭·종류를 개별적으로 알 수 없으므로, 압수물을 구체적으로 특정한 목록이라고 할 수 없다. 다. 결론 — 압수 당일 교부된 포괄적 목록은 형사소송법 제129조가 요구하는 구체적 압수목록에 해당하지 않는다.

2. 사안의 압수절차 — ‘사후 확정’ 서명과 상세목록 지연 교부의 위법 (근거: 형사소송법 제129조; 형사소송법 제219조) 가. 법리 — 영장에 의한 압수 및 그 대상물에 대한 확인조치가 끝나면 압수절차는 종료되고, 압수물과 혐의사실과의 관련성 평가나 추가 수사는 압수절차 종료 이후의 사정에 불과하므로 이를 이유로 압수 직후 이루어져야 하는 압수목록 작성·교부의무를 해태할 수 없다(대법원 2024. 1. 5.자 2021모385 결정). 나. 사안의 적용 — 문제의 영장에는 ‘압수할 물건’으로 회계 관련 서류가 기재되어 있을 뿐, 압수 직후 현장에서 목록을 작성·교부하지 않을 수 있다는 취지가 명시되어 있다는 사정이 없다. 그렇다면 P는 압수 직후 압수물을 구체적으로 특정한 목록을 교부하여야 했다. 피압수자 丙이 ‘상세 서류명은 사후 확정함’이라는 문구에 서명·무인하였더라도, 법이 정한 교부의무와 예외 요건(영장 명시)을 피압수자의 서명으로 대신할 근거는 없다(판례의 판시가 아니라 조문과 위 법리에 따른 판단). 설령 서류가 5,248건에 이르러 현장 특정이 어려운 특수한 사정이 있었다고 보더라도, P는 2025. 9. 17. 서류 특정을 마쳤으므로 그 즉시 상세 압수목록을 교부하였어야 하는데, 그로부터 51일이 지난 2025. 11. 7.에야 교부하였다. 이는 필요 최소한의 기간을 넘어 丙의 환부·가환부 청구나 준항고 등 권리행사를 장기간 어렵게 한 것이다. 다. 결론 — 압수 당일 구체적 목록을 교부하지 않은 점과 특정 완료 후에도 상세목록 교부를 51일간 지연한 점에서 P의 압수절차는 형사소송법 제219조, 제129조에 위반되어 위법하다.

▷ 관련 판례: 대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도763 판결 판시요지: [3] 공무원인 수사기관이 작성하여 피압수자 등에게 교부해야 하는 압수물 목록에는 작성연월일을 기재하고, 그 내용은 사실에 부합하여야 한다. 압수물 목록은 피압수자 등이 압수물에 대한 환부·가환부신청을 하거나 압수처분에 대한 준항고를 하는 등 권리행사절차를 밟는 가장 기초적인 자료가 되므로, 이러한 권리행사에 지장이 없도록 압수 직후 현장에서 바로 작성하여 교부해야 하는 것이 원칙이다. [4] 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 위반하여 수집한 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄의 증거로 삼을 수 없다. 다만, 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 살펴볼 때, 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질… ▷ 관련 판례: 대법원 2024. 1. 5.자 2021모385 결정 판시요지: 수사기관은 압수를 한 경우 압수경위를 기재한 압수조서와 압수물의 특징을 구체적으로 기재한 압수목록을 작성하고, 압수목록은 압수물의 소유자·소지자·보관자 기타 이에 준하는 사람에게 교부하여야 한다[형사소송법 제219조, 제129조, 구 검사의 사법경찰관리에 대한 수사지휘 및 사법경찰관리의 수사준칙에 관한 규정(2020. 10. 7. 대통령령 제31089호 검사와 사법경찰관의 상호협력과 일반적 수사준칙에 관한 규정 부칙 제2조로 폐지) 제44조]. 압수조서에는 작성연월일과 함께 품종, 외형상의 특징과 수량을 기재하여야 하고(형사소송법 제49조 제3항, 제57조 제1항), 그 내용은 객관적 사실에 부합하여야 하므로, 압수목록 역시 압수물의 특징을 객관적 사실에 맞게 구체적으로 기재하여야 하는데, 압수방법·장소·대…

■ 제1문 3. 〔배점 10점〕

1. 녹음의 적법성 — 통신비밀보호법상 ‘타인 간의 대화’ 해당 여부 (근거: 통신비밀보호법 제3조 제1항; 통신비밀보호법 제14조; 통신비밀보호법 제4조) 가. 법리 — 누구든지 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음하지 못하고(통신비밀보호법 제3조 제1항, 제14조 제1항), 이에 위반한 녹음은 재판에서 증거로 사용할 수 없다(같은 법 제14조 제2항, 제4조). 이는 대화에 원래부터 참여하지 않는 제3자가 그 대화를 하는 타인들 간의 발언을 녹음해서는 안 된다는 취지이므로, 3인 간의 대화에서 그 중 한 사람이 대화를 녹음하는 경우 다른 두 사람의 발언은 녹음자에 대한 관계에서 ‘타인 간의 대화’라고 할 수 없다(대법원 2006. 10. 12. 선고 2006도4981 판결). 나. 사안의 적용 — 甲은 이사 X와 乙에게 가등기에 관한 사정을 알려 주었고, X는 乙과 함께 그 설명을 듣는 현장에서 대화를 녹음하였다. X는 甲의 설명을 직접 듣는 상대방으로서 대화에 원래부터 참여한 사람이므로, 甲과 乙의 발언은 X에 대한 관계에서 ‘타인 간의 대화’가 아니다. 상대방 몰래 녹음하였다는 사정만으로 통신비밀보호법 위반이 되지 않으므로 같은 법 제14조 제2항, 제4조에 의한 증거사용 금지는 적용되지 않는다. 만약 X가 대화에 참여하지 않은 채 甲·乙의 대화를 엿들은 제3자로 평가된다면 녹음은 위법하고 증거능력이 없다. 다. 결론 — X는 대화 당사자이므로 녹음은 통신비밀보호법에 위반되지 않고, 위법수집증거로 배제되지 않는다.

2. 녹음파일 사본의 원본 동일성 (근거: 형사소송법 제313조 제1항) 가. 법리 — 대화 내용을 녹음한 파일은 녹음자의 의도나 특정한 기술에 의하여 편집·조작될 위험이 있으므로, 원본이거나 원본으로부터 인위적 개작 없이 그대로 복사된 사본임이 증명되어야 하고 그러한 증명이 없으면 쉽게 증거능력을 인정할 수 없다. 사인이 복사한 녹음파일 사본은 해시값 비교 등 원본과 사본의 직접 비교로 증명하는 것이 원칙이나, 원본 제출이 불가능하거나 곤란하여 직접 비교할 수 없는 때에는 녹음파일 생성과 전달 및 보관 등의 절차에 관여한 사람의 증언이나 진술, 녹음파일에 대한 검증·감정 결과, 수사 및 공판 심리의 경과 등 제반 사정을 종합하여 원본 동일성 증명 여부를 판단할 수 있다(대법원 2025. 2. 27. 선고 2022도1864 판결). 녹음기의 원본 파일을 삭제하고 컴퓨터에 복사한 사본을 제출한 사안에서도 인위적 개작 없이 원본 내용 그대로 복사된 것으로 인정되어 증거능력이 인정된 예가 있다(대법원 2012. 9. 13. 선고 2012도7461 판결). 나. 사안의 적용 — X는 휴대전화의 원본 파일을 삭제하고 USB에 저장한 사본을 제출하였으므로 원본과 사본의 해시값을 직접 비교할 수 없다. 따라서 원본 제출이 불가능한 경우로서, 녹음·복사·보관 과정에 관여한 X의 증언, 사본 파일에 대한 검증·감정(편집 흔적 여부), 녹음 내용과 다른 증거의 부합 여부 등을 종합하여 인위적 개작 없이 원본 그대로 복사된 사본임이 증명되어야 한다. 이는 증거능력의 요건이므로 검사가 증명하여야 한다. 다. 결론 — 원본 삭제로 직접 비교는 불가능하나, 관여자 진술·검증·감정 등으로 원본 동일성이 증명되면 사본도 증거가 될 수 있다.

3. 녹음된 진술과 전문법칙 — 형사소송법 제313조 제1항 (근거: 형사소송법 제313조 제1항; 형사소송법 제310조의2) 가. 법리 — 녹음테이프에 녹음된 피고인의 진술 내용은 실질적으로 형사소송법 제311조, 제312조 이외의 피고인의 진술을 기재한 서류와 다름없으므로, 피고인이 증거로 함에 동의하지 않은 이상 형사소송법 제313조 제1항 단서에 따라 공판준비 또는 공판기일에서 작성자인 상대방의 진술에 의하여 피고인의 진술 내용이 피고인이 진술한 대로 녹음된 것임이 증명되고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것임이 인정되어야 한다(대법원 2012. 9. 13. 선고 2012도7461 판결). 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 서류는 그 진술자의 진술에 의하여 성립의 진정함이 증명된 때 증거로 할 수 있다(형사소송법 제313조 제1항 본문). 나. 사안의 적용 — 녹음파일은 甲이 가등기의 경위를 설명한 진술의 내용을 증명하려는 것이므로 전문증거이다. 甲에 대한 공소사실의 증거로 사용하려면 甲이 동의하지 않는 한, 녹음자 X가 공판기일에서 甲의 진술이 진술한 대로 녹음되었다고 진술하고, 회사 이사들에게 사정을 털어놓는 사적인 자리에서 수사기관의 관여 없이 자발적으로 한 설명이라는 녹음 경위에 비추어 특신상태가 인정되어야 한다(제313조 제1항 단서). 녹음 중 乙의 발언을 甲에 대한 증거로 쓰려면 원진술자 乙이 공판기일에서 자신이 진술한 대로 녹음되었다고 진술하여야 한다(같은 항 본문). 다. 결론 — 녹음파일 사본은 통신비밀보호법에 위반되지 않고, 원본 동일성이 증명되며, 甲의 진술 부분은 제313조 제1항 단서(작성자 X의 진술과 특신상태), 乙의 진술 부분은 같은 항 본문(원진술자 乙의 진술)의 요건을 갖추면 증거능력이 인정된다.

▷ 관련 판례: 대법원 2006. 10. 12. 선고 2006도4981 판결 판시요지: 통신비밀보호법 제3조 제1항이 "공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못한다"라고 정한 것은, 대화에 원래부터 참여하지 않는 제3자가 그 대화를 하는 타인들 간의 발언을 녹음해서는 아니 된다는 취지이다. 3인 간의 대화에 있어서 그 중 한 사람이 그 대화를 녹음하는 경우에 다른 두 사람의 발언은 그 녹음자에 대한 관계에서 ‘타인 간의 대화’라고 할 수 없으므로, 이와 같은 녹음행위가 통신비밀보호법 제3조 제1항에 위배된다고 볼 수는 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 2025. 2. 27. 선고 2022도1864 판결 판시요지: 대화 내용을 녹음한 파일은 그 성질상 작성자나 진술자의 서명 또는 날인이 없을 뿐만 아니라 녹음자의 의도나 특정한 기술에 의하여 내용이 편집·조작될 위험성이 있음을 고려하여, 대화 내용을 직접 녹음한 원본이거나 혹은 원본으로부터 복사한 사본일 경우에는 복사 과정에서 편집되는 등 인위적 개작 없이 원본 내용 그대로 복사된 사본임이 증명되어야 하고, 그러한 증명이 없는 경우에는 쉽게 증거능력을 인정할 수 없다. 사인(私人)이 복사한 녹음파일 사본을 증거로 제출한 경우 그 복사 과정에서 편집되는 등 인위적 개작 없이 원본 내용을 그대로 복사한 사본이라는 점은 해시(Hash)값 비교 등 원본과 사본의 직접 비교를 통해 증명하는 것이 원칙이다. 다만 원본 제출이 불가능하거나 곤란하여 원본과 사본을 직접 비교할 수 없… ▷ 관련 판례: 대법원 2012. 9. 13. 선고 2012도7461 판결 판시요지: [1] 피고인과 상대방 사이의 대화 내용에 관한 녹취서가 공소사실의 증거로 제출되어 녹취서의 기재 내용과 녹음테이프의 녹음 내용이 동일한지에 대하여 법원이 검증을 실시한 경우에, 증거자료가 되는 것은 녹음테이프에 녹음된 대화 내용 자체이고, 그 중 피고인의 진술 내용은 실질적으로 형사소송법 제311조, 제312조의 규정 이외에 피고인의 진술을 기재한 서류와 다름없어, 피고인이 녹음테이프를 증거로 할 수 있음에 동의하지 않은 이상 녹음테이프에 녹음된 피고인의 진술 내용을 증거로 사용하기 위해서는 형사소송법 제313조 제1항 단서에 따라 공판준비 또는 공판기일에서 작성자인 상대방의 진술에 의하여 녹음테이프에 녹음된 피고인의 진술 내용이 피고인이 진술한 대로 녹음된 것임이 증명되고 나아가 그 진술이 특히 신빙할 …

■ 제1문 4. 〔배점 10점〕

1. 변호인의 항소취하와 피고인의 명시적 동의 (근거: 형사소송법 제351조; 형사소송법 제341조; 형사소송법 제352조 제1항; 형사소송규칙 제153조 제2항; 형사소송법 제354조) 가. 법리 — 변호인은 피고인의 동의를 얻어 상소를 취하할 수 있으므로(형사소송법 제351조, 제341조), 변호인의 상소취하에 피고인의 동의가 없다면 상소취하의 효력은 발생하지 아니한다. 피고인은 원칙적으로 동의 취지의 서면을 제출하여야 하나(형사소송규칙 제153조 제2항), 공판정에서 구술로써 상소취하를 할 수 있으므로(형사소송법 제352조 제1항 단서) 동의도 공판정에서 구술로 할 수 있다. 다만 상소취하에 동의한 자는 다시 상소하지 못하므로(형사소송법 제354조) 구술 동의는 명시적으로 이루어져야만 한다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도7821 판결). 나. 사안의 적용 — 甲의 변호인 戊는 항소심 제1회 공판기일에서 구두로 항소를 취하한다고 진술하였다. 공판정에서의 구술 취하라는 방식 자체는 허용되지만, 甲은 동의서를 제출하지 않았고 항소심법원도 甲에게 동의 여부를 확인하지 않아 甲의 명시적 구술 동의가 없다. 따라서 戊의 항소취하는 효력이 없고, 甲의 항소는 여전히 항소심에 계속되어 있다. 다. 결론 — 피고인 甲의 명시적 동의가 없으므로 변호인 戊의 항소취하는 무효이다.

2. 항소심 판결의 적법성 — 피고인 항소이유에 대한 판단누락 (근거: 형사소송법 제364조 제1항; 형사소송법 제383조 제1호) 가. 법리 — 항소법원은 항소이유에 포함된 사유에 관하여 심판하여야 한다(형사소송법 제364조 제1항). 변호인의 항소취하에 피고인이 동의하였다고 인정하기 어려운데도 피고인의 항소가 적법하게 취하된 것으로 보고 피고인의 항소이유에 대하여 판단하지 아니한 채 검사의 항소이유만 판단한 원심판결에는 변호인의 상소취하에 관한 법리를 오해하여 판단을 누락한 잘못이 있다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도7821 판결). 나. 사안의 적용 — 검사와 甲이 모두 항소하였고 戊의 항소취하는 무효이므로, 항소심법원은 검사의 항소이유뿐 아니라 甲의 항소이유에 대하여도 심판하였어야 한다. 그런데 항소심법원은 甲에게 동의 여부를 확인하지 않은 채 변론을 종결하고 검사의 항소이유에 대하여만 판결을 선고하였으므로, 甲의 항소이유에 관한 판단을 누락하였다. 사안은 위 판례의 사실관계(제1회 공판기일 변호인의 구술 취하, 피고인 의사 미확인, 검사 항소이유만 판단)와 같다. 이 판단누락은 판결에 영향을 미친 법률위반이므로 상고이유가 된다(형사소송법 제383조 제1호). 다. 결론 — 위 항소심 판결은 형사소송법 제364조 제1항에 위반하여 甲의 항소이유에 대한 판단을 누락한 위법한 판결이고, 상고심에서 파기되어야 한다.

▷ 관련 판례: 대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도7821 판결 판시요지: 변호인은 피고인의 동의를 얻어 상소를 취하할 수 있으므로(형사소송법 제351조, 제341조), 변호인의 상소취하에 피고인의 동의가 없다면 상소취하의 효력은 발생하지 아니한다. 한편 변호인이 상소취하를 할 때 원칙적으로 피고인은 이에 동의하는 취지의 서면을 제출하여야 하나(형사소송규칙 제153조 제2항), 피고인은 공판정에서 구술로써 상소취하를 할 수 있으므로(형사소송법 제352조 제1항 단서), 변호인의 상소취하에 대한 피고인의 동의도 공판정에서 구술로써 할 수 있다. 다만 상소를 취하하거나 상소의 취하에 동의한 자는 다시 상소를 하지 못하는 제한을 받게 되므로(형사소송법 제354조), 상소취하에 대한 피고인의 구술 동의는 명시적으로 이루어져야만 한다.

■ 제2문 1. 〔배점 30점〕

1. 甲의 죄책 ① — 형사미성년자 A의 이용: 간접정범과 교사범의 구별 (근거: 형법 제34조 제1항; 형법 제31조 제1항; 형법 제9조) 가. 법리 — 형법 제34조 제1항은 어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자를 교사 또는 방조하여 범죄행위의 결과를 발생하게 한 자를 교사 또는 방조의 예에 의하여 처벌한다. 판례는 처벌되지 아니하는 타인의 행위를 적극적으로 유발하고 이를 이용하여 자신의 범죄를 실현한 자는 형법 제34조 제1항이 정하는 간접정범의 죄책을 지게 되고, 그 과정에서 타인의 의사를 부당하게 억압하여야만 간접정범에 해당하는 것은 아니라고 한다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2007도7204 판결). 한편 공범의 종속형식에 관한 제한종속형식에 따르면 정범의 행위가 구성요건에 해당하고 위법하면 족하고 책임까지 요하지 않으므로, 14세 미만의 형사미성년자(형법 제9조)를 이용한 경우에도 교사범이 성립할 수 있다. 이때 간접정범과 교사범은 행위지배설에 따라 이용자에게 피이용자를 도구처럼 부리는 우월한 의사지배가 있었는지로 구별한다. 피이용자가 시비를 변별하고 스스로 범행을 결의·조종할 수 있었다면 이용자는 교사범이고, 피이용자가 이용자의 의사에 지배되는 도구에 불과하였다면 간접정범이다. 나. 사안의 적용 — A(10세)는 형사미성년자로서 책임이 조각되어 처벌되지 아니하는 자이지만, A의 절취행위 자체는 절도죄의 구성요건에 해당하고 위법하다. 甲은 A에게 "내가 유명 가수가 되면 너도 아이돌로 키워 주겠으니 丁의 사무실에서 무대의상을 훔쳐 와라."라고 말하여 이익을 약속하며 범행을 권유하였을 뿐, A를 강요하거나 기망하였다는 사정은 문제에 나타나지 않는다. 오히려 A는 다음 날 열려 있는 창문을 통하여 들어가는 방법을 스스로 택하였고, 지시받지 않은 트로피까지 가지고 나와 SNS에 판매 글을 올려 처분하는 등 범행을 스스로 조종하였으므로, 10세라도 시비를 변별하고 범행을 결의할 능력을 갖추고 있었다고 보인다. 따라서 甲에게 A를 도구로 부리는 우월한 의사지배가 있었다고 보기 어렵다(교사범설). 이에 대하여 위 2007도7204 판결의 법리를 옮겨 적용하면 처벌되지 아니하는 A의 행위를 적극적으로 유발·이용한 이상 의사억압이 없어도 간접정범이 된다는 결론도 가능하다(간접정범설). 다만 이는 정치자금 기부 사안의 판시를 형사미성년자 이용 사안에 넘겨 적용하는 추론이다. 어느 견해에 의하든 형법 제34조 제1항·제31조 제1항에 따라 처벌의 정도는 같고, 차이는 뒤에서 보는 장물취득죄의 성부에서 드러난다. 다. 결론 — A에게 시비변별능력이 있어 甲의 의사지배가 인정되지 않으므로, 甲은 간접정범이 아니라 제한종속형식에 따른 절도죄의 교사범으로 보는 것이 타당하다(간접정범설에 의하더라도 교사의 예에 의하여 처벌된다).

2. 甲의 죄책 ② — 무대의상 절도교사의 성립과 트로피 부분(교사의 초과) (근거: 형법 제329조; 형법 제31조 제1항) 가. 법리 — 교사범은 범죄의 결의가 없는 타인에게 범죄의 결의를 생기게 하고(교사행위), 피교사자가 그 결의에 따라 범죄를 실행한 때에 성립한다(형법 제31조 제1항). 교사자에게는 교사의 고의와 정범의 기수에 대한 고의(이중의 고의)가 필요하다. 피교사자가 교사받은 범위를 넘어 실행한 양적 초과의 경우 교사자는 초과 부분에 대한 고의가 없으므로 교사한 범위 안에서만 책임을 진다. 나. 사안의 적용 — 甲은 범의가 없던 A에게 丁의 사무실에서 무대의상을 훔쳐 오라고 하여 절도의 결의를 생기게 하였고, A는 그 결의에 따라 丁 소유의 무대의상을 가지고 나와 丁의 점유를 배제하고 자신의 점유로 옮겼으므로 절도는 기수에 이르렀다. 한편 A가 함께 가지고 나온 신인가수상 트로피는 甲이 교사한 대상이 아니고, 甲이 이를 인식하거나 용인하였다는 사정도 없으므로 교사의 범위를 넘은 초과 부분이다. 건조물침입의 점은 문제에서 논외로 하였다. 다. 결론 — 甲은 무대의상에 대한 절도교사죄(형법 제329조, 제31조 제1항)의 죄책을 지고, 트로피 절취 부분에 대하여는 책임을 지지 않는다.

3. 甲의 죄책 ③ — 무대의상을 건네받은 행위와 장물취득죄, 죄수 (근거: 형법 제362조 제1항; 형법 제37조) 가. 법리 — 장물은 재산범죄로 영득한 재물이면 족하고, 본범의 행위가 구성요건에 해당하고 위법하면 본범에게 책임이 없더라도 장물성이 인정된다. 장물죄는 본범의 정범이 아닌 자만이 범할 수 있다. 판례는 횡령 교사를 한 후 그 횡령한 물건을 취득한 때에는 횡령교사죄와 장물취득죄의 경합범이 성립한다고 한다(대법원 1969. 6. 24. 선고 69도692 판결). 장물취득죄에서 취득이란 점유를 이전받음으로써 그 장물에 대하여 사실상의 처분권을 획득하는 것을 말한다(대법원 2003. 5. 13. 선고 2003도1366 판결). 나. 사안의 적용 — A가 절취한 무대의상은 구성요건에 해당하고 위법한 절도로 영득한 재물이므로 A가 형사미성년자라도 장물이다. 교사범설에 따르면 甲은 본범(절도)의 정범이 아니므로, A로부터 무대의상을 건네받아 사실상의 처분권을 획득한 행위는 장물취득죄를 구성한다. 위 69도692 판결은 횡령교사 사안이지만, 교사범이 본범의 정범이 아니라는 점은 절도교사에서도 같으므로 그 법리를 절도교사 후의 장물취득에 옮겨 적용할 수 있다(판시 자체가 아니라 추론이다). 이에 반하여 간접정범설에 따르면 甲은 절도의 정범이므로 무대의상을 건네받은 것은 자기 범죄의 결과를 취득한 것에 불과하여 장물취득죄가 따로 성립하지 않는다. 다. 결론 — 甲은 절도교사죄와 장물취득죄(형법 제362조 제1항)의 죄책을 지고, 두 죄는 실체적 경합(형법 제37조) 관계이다.

4. 甲의 죄책 ④ — 이종사촌 丁에 대한 친족상도례 (근거: 형법 제344조; 형법 제328조 제1항; 형법 제328조 제3항; 형법 제365조 제1항; 민법 제777조) 가. 법리 — 시험 시점의 형법 제328조(2025. 12. 31. 개정·시행)는 제1항에서 제323조의 죄를 지은 사람이 피해자의 친족인 경우에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다고 하고(종전 제2항은 삭제되었다), 제3항에서 피해자의 친족이 아닌 공범에 대해서는 제1항을 적용하지 아니한다고 한다. 이 규정은 절도죄에 준용되고(형법 제344조), 장물죄를 지은 사람이 피해자의 친족인 경우에도 준용된다(형법 제365조 제1항). 친족의 범위는 8촌 이내의 혈족, 4촌 이내의 인척, 배우자이다(민법 제777조). 나. 사안의 적용 — 甲과 피해자 丁은 이종사촌, 즉 4촌 혈족이므로 민법 제777조의 친족이다. 개정 형법 제328조 제1항은 동거 여부를 묻지 않으므로, 甲의 절도교사죄(형법 제344조에 의한 준용)와 장물취득죄(형법 제365조 제1항에 의한 준용)는 모두 丁의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다. 친족관계는 신분자에게만 적용되는 인적 사유이므로 丁과 친족관계가 없는 A 등 공범에게는 적용되지 않는다(형법 제328조 제3항). 다. 결론 — 甲의 절도교사죄와 장물취득죄는 친족상도례에 따라 피해자 丁의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 상대적 친고죄이다.

5. 乙의 죄책 ① — 부작위에 의한 절도방조와 보증인지위 (근거: 형법 제18조; 형법 제32조 제1항; 민법 제913조) 가. 법리 — 판례는 형법상 방조는 작위에 의하여 정범의 실행을 용이하게 하는 경우는 물론, 직무상의 의무가 있는 자가 정범의 범죄행위를 인식하면서도 그것을 방지하여야 할 제반 조치를 취하지 아니하는 부작위로 인하여 정범의 실행행위를 용이하게 하는 경우에도 성립한다고 한다. 또한 부작위범이 인정되려면 법익침해의 결과 발생을 방지할 법적인 작위의무를 지고 있는 자가 그 의무를 이행함으로써 결과 발생을 쉽게 방지할 수 있었음에도 그 결과의 발생을 용인하고 방관하여야 하고, 그 부작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있어야 하며, 작위의무는 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상으로도 인정된다고 한다(대법원 1996. 9. 6. 선고 95도2551 판결). 설문이 지정한 견해(이분설)에 따르면 작위의무를 근거 짓는 사실적 지위인 보증인지위는 부진정부작위범의 구성요건요소로서 고의의 인식대상이 되고, 작위의무 그 자체인 보증인의무는 위법성의 요소가 된다. 나. 사안의 적용 — 乙은 A의 어머니로서 친권자이고, 민법 제913조에 따라 자를 보호하고 교양할 권리의무를 지므로, 책임무능력자인 10세 자녀가 제3자의 재산을 침해하는 것을 감독·방지하여야 할 보증인지위에 있다. 乙은 A가 丁의 사무실 창문으로 들어가 무대의상과 트로피를 가지고 나오는 장면을 직접 보았으므로 A를 제지하는 등의 방법으로 범행의 완성이나 피해의 확대를 막을 수 있는 상황이었다. 정범인 A의 절취는 구성요건에 해당하고 위법하므로(제한종속형식) 방조의 대상이 되는 정범의 행위도 존재한다. 따라서 객관적 측면에서는 부작위에 의한 절도방조의 구성요건이 갖추어질 여지가 있다. 다. 결론 — 乙은 객관적으로 보증인지위에 있으므로, 부작위에 의한 절도방조의 성부는 乙의 고의 유무에 달려 있다.

6. 乙의 죄책 ② — 보증인지위의 기초사실에 대한 착오(이분설에 따른 해결) (근거: 형법 제13조; 형법 제14조; 형법 제16조) 가. 법리 — 이분설에 따르면 보증인지위는 구성요건요소이므로 그 기초가 되는 사실을 인식하지 못한 경우는 구성요건적 착오로서 고의가 조각된다(형법 제13조). 반면 보증인지위의 기초사실은 인식하였으나 자신에게 작위의무가 없다고 오인한 경우는 보증인의무에 관한 착오로서 위법성의 착오가 되어, 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다(형법 제16조). 판례도 부작위에 의한 방조는 의무 있는 자가 정범의 범죄행위를 인식하면서도 방지조치를 취하지 아니한 경우에 성립한다고 한다(대법원 1996. 9. 6. 선고 95도2551 판결). 과실에 의한 방조는 처벌규정이 없다(형법 제14조). 나. 사안의 적용 — 乙은 범행 장면을 보았으나 행위자를 A와 닮은 다른 사람으로 생각하고 그냥 지나쳤다. 즉 乙은 자신의 자녀가 범행을 하고 있다는, 자신의 보증인지위를 근거 짓는 사실 자체를 인식하지 못하였다. 이는 작위의무의 존부에 관한 법적 평가를 잘못한 것이 아니라 보증인지위의 사실적 기초에 관한 착오이므로, 이분설에 따르면 구성요건적 착오로서 부작위에 의한 절도방조의 고의가 조각된다. 乙이 주의를 기울였다면 자녀임을 알아볼 수 있었다 하더라도 이는 과실에 불과하고, 과실에 의한 방조는 처벌되지 않는다. 또한 乙이 인식한 대로 행위자가 타인이었다면 乙에게는 처음부터 보증인지위가 없다. 다. 결론 — 乙은 보증인지위의 기초사실에 관한 구성요건적 착오로 고의가 조각되어 부작위에 의한 절도방조죄가 성립하지 않으므로 무죄이다.

7. 丙의 죄책 — 형사미성년자 B로부터 트로피를 증여받은 행위와 장물취득죄 (근거: 형법 제362조 제1항) 가. 법리 — 장물은 재산범죄로 영득한 재물로서 본범의 행위가 구성요건에 해당하고 위법하면 족하고, 본범이 책임무능력자라도 무방하다. 장물이 다른 사람의 손을 거쳐도 재물의 동일성이 유지되는 한 장물성은 유지된다. 장물취득죄에서 취득이란 점유를 이전받음으로써 그 장물에 대하여 사실상의 처분권을 획득하는 것을 말하고(대법원 2003. 5. 13. 선고 2003도1366 판결), 유상인지 무상인지는 묻지 않는다. 고의는 취득 당시 장물이라는 정을 아는 것이다. 나. 사안의 적용 — 트로피는 A가 丁의 사무실에서 절취한 재물이다. A의 절취는 구성요건에 해당하고 위법하므로 A가 형사미성년자라도 트로피는 장물이고, A로부터 이를 산 B(13세) 역시 형사미성년자로서 처벌되지 않을 뿐 트로피의 동일성과 장물성은 그대로 유지된다. 丙은 B로부터 "훔친 거라고 하니 들키지 마"라는 말을 듣고 장물이라는 정을 안 상태에서 트로피를 건네받아 그 점유를 이전받고 사실상의 처분권을 획득하였다. 丙은 丁의 팬클럽 회장일 뿐 丁의 친족이 아니므로 형법 제365조는 적용되지 않는다. 다. 결론 — 丙은 장물취득죄(형법 제362조 제1항)의 죄책을 진다.

▷ 관련 판례: 대법원 2008. 9. 11. 선고 2007도7204 판결 판시요지: [3] 처벌되지 아니하는 타인의 행위를 적극적으로 유발하고 이를 이용하여 자신의 범죄를 실현한 자는 형법 제34조 제1항이 정하는 간접정범의 죄책을 지게 되고, 그 과정에서 타인의 의사를 부당하게 억압하여야만 간접정범에 해당하는 것은 아니다. ▷ 관련 판례: 대법원 1969. 6. 24. 선고 69도692 판결 판시요지: 횡령 교사를 한 후 그 횡령한 물건을 취득한 때에는 횡령교사죄와 장물취득죄의 경합범이 성립된다. ▷ 관련 판례: 대법원 2003. 5. 13. 선고 2003도1366 판결 판시요지: [1] 장물취득죄에서 '취득'이라고 함은 점유를 이전받음으로써 그 장물에 대하여 사실상의 처분권을 획득하는 것을 의미하는 것이므로, 단순히 보수를 받고 본범을 위하여 장물을 일시 사용하거나 그와 같이 사용할 목적으로 장물을 건네받은 것만으로는 장물을 취득한 것으로 볼 수 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 1996. 9. 6. 선고 95도2551 판결 판시요지: [3] 형법상 방조는 작위에 의하여 정범의 실행을 용이하게 하는 경우는 물론, 직무상의 의무가 있는 자가 정범의 범죄행위를 인식하면서도 그것을 방지하여야 할 제반 조치를 취하지 아니하는 부작위로 인하여 정범의 실행행위를 용이하게 하는 경우에도 성립된다. [4] 형법상 부작위범이 인정되기 위해서는 형법이 금지하고 있는 법익침해의 결과 발생을 방지할 법적인 작위의무를 지고 있는 자가 그 의무를 이행함으로써 결과 발생을 쉽게 방지할 수 있었음에도 불구하고 그 결과의 발생을 용인하고 이를 방관한 채 그 의무를 이행하지 아니한 경우에, 그 부작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것이어서 그 범죄의 실행행위로 평가될 만한 것이라면, 작위에 의한 실행행위와 동일하게 부작위범으로 처벌할 수 있고, 여기…

■ 제2문 2. 〔배점 15점〕

1. 丙의 죄책 — 피무고자 丁의 요청·승낙에 따른 허위고소와 무고죄 (근거: 형법 제156조) 가. 법리 — 무고죄는 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고함으로써 성립한다(형법 제156조). 판례는 무고죄가 국가의 형사사법권 또는 징계권의 적정한 행사를 주된 보호법익으로 하고 개인의 부당하게 처벌 또는 징계받지 아니할 이익을 부수적으로 보호하는 죄이므로 피무고자의 승낙이 있었다고 하더라도 무고죄의 성립에는 영향을 미치지 못하고, 형사처분을 받게 할 목적은 다른 사람이 그로 인하여 형사처분을 받게 될 것이라는 인식이 있으면 족하며, 고소인이 고소장을 수사기관에 제출한 이상 그러한 인식은 있었다고 보아야 한다고 한다(대법원 2005. 9. 30. 선고 2005도2712 판결). 나. 사안의 적용 — 丁은 丙에게 트로피를 선물한 사실이 없고 丙에 대한 丁의 고소는 진실한 것이었다. 그런데 丙은 "사실은 丁이 트로피를 선물해 놓고 나를 고소한 것이니 丁을 처벌해 달라"는 고소장을 제출하였으므로, 丁이 허위의 고소를 하였다는 객관적 진실에 반하는 사실을 경찰에 신고한 것이다. 丙은 그것이 허위임을 알고 있었고, 수사기관에 고소장을 제출한 이상 丁이 형사처분을 받게 될 것이라는 인식, 즉 형사처분을 받게 할 목적도 인정된다. 丁의 요청과 승낙이 있었다는 사정은 주된 보호법익인 국가의 형사사법기능의 침해에 영향을 주지 않는다. 다. 결론 — 丙은 무고죄(형법 제156조)의 죄책을 지고, 피무고자 丁의 승낙은 그 성립에 영향이 없다.

2. 丁의 죄책 ① — 유죄의 논거(무고교사범의 성립) (근거: 형법 제156조; 형법 제31조 제1항) 가. 법리 — 판례는 스스로 본인을 무고하는 자기무고는 무고죄의 구성요건에 해당하지 아니하여 무고죄를 구성하지 않지만, 피무고자의 교사·방조 하에 제3자가 피무고자에 대한 허위의 사실을 신고한 경우에는 제3자의 행위는 무고죄의 구성요건에 해당하여 무고죄를 구성하므로, 제3자를 교사·방조한 피무고자도 교사·방조범으로서의 죄책을 부담한다고 한다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도4852 판결). 나. 사안의 적용 — 丙에게 자신에 대한 허위 고소장을 내라고 먼저 제안한 것은 丁이다. 丁은 범의가 없던 丙에게 무고의 결의를 생기게 하였고, 丙은 그 결의에 따라 무고죄를 실행하였다. 유죄의 논거는 다음과 같다. 첫째, 무고죄의 주된 보호법익은 국가의 형사사법기능이므로 피무고자 자신이 교사하였더라도 그 법익의 침해는 그대로 발생한다. 둘째, 정범인 丙의 행위가 무고죄의 구성요건에 해당하고 위법한 이상 공범종속성에 따라 교사자의 책임이 인정되고, 교사자가 피무고자라는 사정은 교사범의 성립을 막는 근거가 되지 못한다. 셋째, 자기무고가 불가벌인 것은 타인으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적이라는 구성요건 문언의 한계 때문일 뿐이므로, 제3자를 끌어들여 국가의 심판기능을 해한 경우까지 불벌로 할 이유는 없다. 다. 결론 — 판례에 따르면 丁은 무고교사죄(형법 제156조, 제31조 제1항)의 죄책을 진다.

3. 丁의 죄책 ② — 무죄의 논거 (근거: 형법 제156조; 형법 제31조 제1항) 가. 법리 — 무고죄는 타인으로 하여금 형사처분 등을 받게 할 목적을 요하므로 자기무고는 구성요건에 해당하지 않는다는 점은 판례도 인정한다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도4852 판결). 학설 중에는 무고죄가 개인의 부당하게 처벌받지 아니할 이익도 보호한다는 점과, 정범으로도 처벌되지 않는 자를 공범으로 처벌하는 것은 평가모순이라는 점을 들어 피무고자의 교사를 불가벌로 보는 견해가 있다. 나. 사안의 적용 — 무죄의 논거는 다음과 같다. 첫째, 丁이 직접 자신에 대한 허위사실을 신고하였다면 자기무고로서 처벌되지 않는데, 같은 결과를 丙을 통하여 실현하였다는 이유로 그보다 가벌성이 낮은 가담형태인 교사범으로 처벌하는 것은 정범보다 공범을 무겁게 취급하는 평가모순이다. 둘째, 공범의 처벌근거를 공범 자신의 법익침해에 대한 야기에서 찾는 견해(야기설·혼합적 야기설)에 따르면, 무고죄가 부수적으로 보호하는 개인적 법익의 주체가 바로 丁이므로 丁 자신에 대한 관계에서는 공범으로서의 독자적 불법이 결여된다. 셋째, 피무고자는 자신에 대한 무고에 관한 한 무고죄 구성요건이 보호하려는 쪽에 서 있으므로, 명문의 처벌규정 없이 그를 교사범으로 처벌하는 것은 죄형법정주의에 비추어 신중하여야 한다. 다. 결론 — 무죄설은 위 논거로 丁을 불가벌로 본다. 그러나 무고죄의 주된 보호법익이 국가의 형사사법기능인 이상 판례와 같이 丁에게 무고교사죄를 인정하는 것이 타당하다.

▷ 관련 판례: 대법원 2005. 9. 30. 선고 2005도2712 판결 판시요지: [1] 무고죄는 국가의 형사사법권 또는 징계권의 적정한 행사를 주된 보호법익으로 하고 다만, 개인의 부당하게 처벌 또는 징계받지 아니할 이익을 부수적으로 보호하는 죄이므로, 설사 무고에 있어서 피무고자의 승낙이 있었다고 하더라도 무고죄의 성립에는 영향을 미치지 못한다 할 것이고, 무고죄에 있어서 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적은 허위신고를 함에 있어서 다른 사람이 그로 인하여 형사 또는 징계처분을 받게 될 것이라는 인식이 있으면 족한 것이고 그 결과발생을 희망하는 것까지를 요하는 것은 아니므로, 고소인이 고소장을 수사기관에 제출한 이상 그러한 인식은 있었다고 보아야 한다. ▷ 관련 판례: 대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도4852 판결 판시요지: 형법 제156조의 무고죄는 국가의 형사사법권 또는 징계권의 적정한 행사를 주된 보호법익으로 하는 죄이나, 스스로 본인을 무고하는 자기무고는 무고죄의 구성요건에 해당하지 아니하여 무고죄를 구성하지 않는다. 그러나 피무고자의 교사·방조 하에 제3자가 피무고자에 대한 허위의 사실을 신고한 경우에는 제3자의 행위는 무고죄의 구성요건에 해당하여 무고죄를 구성하므로, 제3자를 교사·방조한 피무고자도 교사·방조범으로서의 죄책을 부담한다.

■ 제2문 3. 〔배점 15점〕

1. 戊의 죄책 ① — 진술조서 파쇄와 공용서류무효죄 (근거: 형법 제141조 제1항; 형법 제155조 제1항; 형법 제40조) 가. 법리 — 판례는 공용서류무효죄의 객체는 그것이 공무소에서 사용되는 서류인 이상 정식절차를 밟아 접수되었는지 또는 완성되어 효력이 발생되었는지의 여부를 묻지 않으므로, 작성자인 피고인이 진술자의 서명무인과 간인까지 받아 작성한 진술조서를 수사기록에 편철하지 않은 채 보관하고 있다가 휴지통에 버려 폐기한 행위는 공용서류무효죄에 해당한다고 한다(대법원 1982. 10. 12. 선고 82도368 판결). 다만 공용서류무효죄는 정당한 권한 없이 공무소에서 사용하는 서류의 효용을 해함으로써 성립하므로 권한 있는 자의 정당한 처분에 의한 파기에는 적용되지 않고, 작성자가 결재 단계에서 그 내용을 변경하는 것은 허위공문서작성죄가 될지언정 공용서류의 효용을 해하는 행위가 아니다(대법원 1995. 11. 10. 선고 95도1395 판결). 나. 사안의 적용 — 丁에 대한 진술조서는 사법경찰관 戊가 고소 보충조사를 하면서 작성한 것으로 丁의 처벌의사가 기재된 수사서류이므로 공무소에서 사용하는 서류이다. 戊가 그 작성자라 하더라도 사건을 무마하려는 목적으로 이를 파쇄한 것은 권한 있는 자의 정당한 처분이나 결재 전의 내용 변경이 아니라 서류 자체를 없애 그 효용을 해한 것이다. 한편 위 진술조서는 甲에 대한 형사사건의 증거이기도 하므로, 이를 파쇄한 행위는 타인의 형사사건에 관한 증거를 인멸한 것으로서 증거인멸죄(형법 제155조 제1항)의 구성요건에도 해당한다고 볼 수 있다. 이 부분은 판례가 아니라 조문 해석에 따른 판단이며, 하나의 파쇄행위가 두 죄에 해당하므로 상상적 경합 관계가 된다. 다. 결론 — 戊는 공용서류무효죄(형법 제141조 제1항)의 죄책을 지고, 이는 증거인멸죄(형법 제155조 제1항)와 상상적 경합(형법 제40조) 관계이다.

2. 戊의 죄책 ② — 불송치 결정서의 허위기재와 편철: 허위공문서작성·허위작성공문서행사죄 (근거: 형법 제227조; 형법 제229조; 형사소송법 제245조의5) 가. 법리 — 공무원이 행사할 목적으로 그 직무에 관하여 문서를 허위로 작성하면 허위공문서작성죄가 성립한다(형법 제227조). 판례는 공무소 또는 공무원이 직무에 관하여 진실에 반하는 허위 내용의 문서를 작성할 경우 허위공문서작성죄가 성립하고, 허위란 표시된 내용과 진실이 부합하지 아니하여 그 문서에 대한 공공의 신용을 위태롭게 하는 경우를 말하며, 허위공문서작성죄는 그 내용이 허위라는 사실을 인식하면 성립한다고 한다(대법원 2023. 3. 30. 선고 2022도6886 판결). 허위작성된 공문서를 행사하면 허위작성공문서행사죄가 성립한다(형법 제229조). 나. 사안의 적용 — 불송치 결정서는 사법경찰관 戊가 직무상 작성하는 공문서이다. 丁은 실제로 戊로부터 고소 보충조사를 받았음에도 戊는 "丁이 소환에 불응하여 조사를 할 수 없었다"는 진실에 반하는 내용을 알면서 기재하였으므로 허위공문서작성죄가 성립하고, 이를 수사기록에 편철하여 사용하려 하였으므로 행사할 목적도 인정된다. 나아가 사법경찰관은 불송치하는 경우 그 이유를 명시한 서면과 관계 서류를 검사에게 송부하여야 하므로(형사소송법 제245조의5 제2호), 戊가 허위의 결정서를 수사기록에 편철한 것은 그 문서를 진실한 것으로서 수사기록에 비치하여 검사 등이 그 내용을 인식할 수 있는 상태에 둔 것이어서 허위작성공문서행사죄에 해당한다. 편철을 행사로 보는 이 부분은 판례가 아니라 행사의 개념에 따른 판단이다. 다. 결론 — 戊는 허위공문서작성죄(형법 제227조)와 허위작성공문서행사죄(형법 제229조)의 죄책을 진다.

3. 戊의 죄책 ③ — 직무유기죄의 성부와 죄수 (근거: 형법 제122조; 형법 제37조) 가. 법리 — 판례는 공무원이 어떠한 위법사실을 발견하고도 직무상 의무에 따른 적절한 조치를 취하지 아니하고 위법사실을 적극적으로 은폐할 목적으로 허위공문서를 작성·행사한 경우에는 직무위배의 위법상태는 허위공문서작성 당시부터 그 속에 포함되는 것으로 작위범인 허위공문서작성, 동행사죄만이 성립하고 부작위범인 직무유기죄는 따로 성립하지 아니한다고 한다(대법원 1993. 12. 24. 선고 92도3334 판결). 나. 사안의 적용 — 戊는 甲에 대한 범죄혐의를 알고도 수사를 진행하지 않고, 甲의 사건을 무마하기 위하여 적극적으로 허위의 불송치 결정서를 작성하여 편철하였다. 따라서 직무를 유기한 위법상태는 허위공문서작성·행사 속에 포함되어 있으므로 직무유기죄는 따로 성립하지 않는다. 진술조서 파쇄(공용서류무효·증거인멸)와 불송치 결정서의 허위작성·행사는 행위와 보호법익을 달리하는 별개의 행위이므로 실체적 경합 관계이고, 허위공문서작성죄와 허위작성공문서행사죄도 실체적 경합 관계이다. 범인은닉의 점은 문제에서 논외로 하였다. 다. 결론 — 戊에게 직무유기죄는 성립하지 않고, 戊는 공용서류무효죄(증거인멸죄와 상상적 경합), 허위공문서작성죄, 허위작성공문서행사죄의 실체적 경합범(형법 제37조)으로 처벌된다.

▷ 관련 판례: 대법원 1982. 10. 12. 선고 82도368 판결 판시요지: 공용서류무효죄의 객체는 그것이 공무소에서 사용되는 서류인 이상, 정식절차를 밟아 접수되었는지 또는 완성되어 효력이 발생되었는지의 여부를 묻지 않는다 할 것이므로 피고인이 작성한 이 사건 진술조서가 상사에게 정식으로 보고되어 수사기록에 편철된 문서가 아니라거나 완성된 서류가 아니라 하여 형법 제141조 제1항 소정의 공무소에서 사용하는 서류에 해당하지 않는 것이라고 할 수 없으니, 피고인이 진술자의 서명무인과 간인까지 받아 작성한 진술조서를 수사기록에 편철하지 않은 채 보관하고 있다가 휴지통에 버려 페기한 소위는 공용서류무효죄에 해당한다. ▷ 관련 판례: 대법원 1995. 11. 10. 선고 95도1395 판결 판시요지: 나. 형법 제141조 제1항이 규정한 공용서류무효죄는 정당한 권한 없이 공무소에서 사용하는 서류의 효용을 해함으로써 성립하는 죄이므로 권한 있는 자의 정당한 처분에 의한 공용서류의 파기에는 적용의 여지가 없고, 또 공무원이 작성하는 공문서는 그것이 작성자의 지배를 떠나 작성자로서도 그 변경 삭제가 불가능한 단계에 이르렀다면 모르되 그렇지 않고 상사가 결재하는 단계에 있어서는 작성자는 결재자인 상사와 상의하여 언제든지 그 내용을 변경 또는 일부 삭제할 수 있는 것이며 그 내용을 정당하게 변경하는 경우는 물론 내용을 허위로 변경하였다 하여도 그 행위가 허위공문서작성죄에 해당할지언정 따로 형법 제141조 소정의 공용서류의 효용을 해하는 행위에 해당한다고는 할 수 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 2023. 3. 30. 선고 2022도6886 판결 판시요지: [1] 문서에 관한 죄의 보호법익은 문서의 증명력과 문서에 들어 있는 의사표시의 안정·신용으로, 일정한 법률관계 또는 거래상 중요한 사실에 관한 관계를 표시함으로써 증거가 될 만한 가치가 있는 문서를 대상으로 한다. 그중 공무소 또는 공무원이 직무에 관하여 진실에 반하는 허위 내용의 문서를 작성할 경우 허위공문서작성죄가 성립하고, 이는 공문서에 특별한 증명력과 신용력이 인정되기 때문에 성립의 진정뿐만 아니라 내용의 진실까지 보호하기 위함이다. 허위공문서작성죄에서 허위란 표시된 내용과 진실이 부합하지 아니하여 그 문서에 대한 공공의 신용을 위태롭게 하는 경우를 말하고, 허위공문서작성죄는 허위공문서를 작성하면서 그 내용이 허위라는 사실을 인식하면 성립한다. ▷ 관련 판례: 대법원 1993. 12. 24. 선고 92도3334 판결 판시요지: 다. 공무원이 어떠한 위법사실을 발견하고도 직무상 의무에 따른 적절한 조치를 취하지 아니하고 위법사실을 적극적으로 은폐할 목적으로 허위공문서를 작성·행사한 경우에는 직무위배의 위법상태는 허위공문서작성 당시부터 그 속에 포함되는 것으로 작위범인 허위공문서작성, 동행사죄만이 성립하고 부작위범인 직무유기죄는 따로 성립하지 아니하나, 위 복명서 및 심사의견서를 허위작성한 것이 농지일시전용허가를 신청하자 이를 허가하여 주기 위하여 한 것이라면 직접적으로 농지불법전용 사실을 은폐하기 위하여 한 것은 아니므로 위 허위공문서작성, 동행사죄와 직무유기죄는 실체적 경합범의 관계에 있다.

■ 제2문 4. 〔배점 10점〕

1. 구속영장 기각결정에 대한 항고·준항고의 허용 여부 (근거: 형사소송법 제402조; 형사소송법 제416조 제1항) 가. 법리 — 판례는 검사의 체포영장 또는 구속영장 청구에 대한 지방법원판사의 재판은 형사소송법 제402조의 규정에 의하여 항고의 대상이 되는 법원의 결정에 해당하지 아니하고, 제416조 제1항의 규정에 의하여 준항고의 대상이 되는 재판장 또는 수명법관의 구금 등에 관한 재판에도 해당하지 아니한다고 한다(대법원 2006. 12. 18.자 2006모646 결정). 나. 사안의 적용 — 甲에 대한 구속영장 청구를 기각한 재판은 형사소송법 제201조에 따라 영장 청구를 받은 지방법원판사가 한 재판이다. 이는 수소법원으로서의 법원이 한 결정이 아니므로 항고의 대상이 아니고, 영장을 담당한 지방법원판사는 재판장이나 수명법관이 아니므로 준항고의 대상도 아니다. 다. 결론 — 검사는 구속영장 기각결정에 대하여 항고나 준항고로 불복할 수 없다.

2. 구속영장의 재청구에 의한 간접적 불복 (근거: 형사소송법 제201조 제5항) 가. 법리 — 판례는 체포영장 또는 구속영장에 관한 재판 그 자체에 대하여 직접 항고 또는 준항고를 하는 방법으로 불복하는 것은 허용하지 아니하는 대신, 영장이 발부된 경우에는 피의자에게 체포 또는 구속의 적부심사를 청구할 수 있도록 하고 그 영장청구가 기각된 경우에는 검사로 하여금 그 영장의 발부를 재청구할 수 있도록 허용함으로써 간접적인 방법으로 불복할 수 있는 길을 열어 놓았으며, 이는 헌법에 위반되지 않는다고 한다(대법원 2006. 12. 18.자 2006모646 결정). 형사소송법 제201조 제5항은 검사가 동일한 범죄사실에 관하여 그 피의자에 대하여 전에 구속영장을 청구한 사실이 있을 때에는 다시 구속영장을 청구하는 취지 및 이유를 기재하도록 하여 재청구를 예정하고 있다. 나. 사안의 적용 — 검사는 기각 사유를 보완할 자료를 추가로 확보하여, 같은 범죄사실에 관하여 전에 甲에 대한 구속영장을 청구하였던 사실과 다시 청구하는 취지 및 이유를 기재한 구속영장을 관할 지방법원판사에게 다시 청구할 수 있다. 다. 결론 — 검사가 취할 수 있는 형사소송법상 불복수단은 형사소송법 제201조 제5항에 따른 구속영장의 재청구이다.

▷ 관련 판례: 대법원 2006. 12. 18.자 2006모646 결정 판시요지: [2] 검사의 체포영장 또는 구속영장 청구에 대한 지방법원판사의 재판은 형사소송법 제402조의 규정에 의하여 항고의 대상이 되는 ‘법원의 결정’에 해당하지 아니하고, 제416조 제1항의 규정에 의하여 준항고의 대상이 되는 ‘재판장 또는 수명법관의 구금 등에 관한 재판’에도 해당하지 아니한다. [3] 헌법 제12조 제1항, 제3항, 제6항 및 형사소송법 제37조, 제200조의2, 제201조, 제214조의2, 제402조, 제416조 제1항 등의 규정들은, 신체의 자유와 관련한 기본권의 침해는 부당한 구속 등에 의하여 비로소 생길 수 있고 검사의 영장청구가 기각된 경우에는 그로 인한 직접적인 기본권침해가 발생할 여지가 없다는 점 및 피의자에 대한 체포영장 또는 구속영장의 청구에 관한 재판 자체에 대하여 항고 또는…

■ 제2문 5. 1) 〔배점 15점〕

1. C 진술서의 성격 — 수사과정에서 작성한 진술서 (근거: 형사소송법 제312조 제5항; 형사소송법 제313조 제1항) 가. 법리 — 형사소송법 제312조 제5항은 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서에 관하여 같은 조 제1항부터 제4항까지를 준용한다. 판례는 제312조 제5항의 적용대상인 수사과정에서 작성한 진술서란 수사가 시작된 이후에 수사기관의 관여 아래 작성된 것이거나, 개시된 수사와 관련하여 수사과정에 제출할 목적으로 작성한 것으로, 작성 시기와 경위 등 여러 사정에 비추어 그 실질이 이에 해당하는 이상 명칭이나 작성된 장소 여부를 불문한다고 한다(대법원 2022. 10. 27. 선고 2022도9510 판결). 수사과정 밖에서 작성된 진술서는 형사소송법 제313조 제1항의 적용을 받는다. 나. 사안의 적용 — C의 자필진술서는 丁의 고소로 수사가 시작된 뒤 사법경찰관 戊가 편의점 점주인 C를 찾아가 제출받은 것이므로, 수사기관의 관여 아래 수사과정에 제출할 목적으로 작성된 것이다. 따라서 이는 제313조 제1항의 진술서가 아니라 제312조 제5항의 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서이고, 사법경찰관 작성의 참고인 진술조서에 관한 제312조 제4항이 준용된다. 다. 결론 — C의 진술서는 수사과정에서 작성한 진술서로서 형사소송법 제312조 제5항에 따라 같은 조 제4항의 요건을 갖추어야 증거로 할 수 있다.

2. 제312조 제4항의 요건 — 적법한 절차와 방식·진정성립·반대신문 기회·특신상태 (근거: 형사소송법 제312조 제4항; 형사소송법 제244조의4 제3항; 형사소송법 제314조) 가. 법리 — 제312조 제4항에 따르면 ① 적법한 절차와 방식에 따라 작성되고, ② 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되며, ③ 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었고, ④ 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명되어야 한다. 판례는 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 진술서를 작성하였지만 수사기관이 조사과정의 진행경과를 확인하기 위하여 필요한 사항을 진술서에 기록하거나 별도의 서면에 기록한 후 수사기록에 편철하는 등 적절한 조치를 취하지 아니하여 형사소송법 제244조의4 제1항, 제3항에서 정한 절차를 위반한 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 적법한 절차와 방식에 따라 작성되었다고 할 수 없어 증거능력을 인정할 수 없다고 한다(대법원 2022. 10. 27. 선고 2022도9510 판결). 또한 특히 신빙할 수 있는 상태란 진술 내용이나 조서 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 것을 말하고, 검사가 그 존재를 구체적으로 주장·증명하여야 하지만 자유로운 증명으로 족하다(대법원 2012. 7. 26. 선고 2012도2937 판결). 원진술자가 사망·질병·외국거주·소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 진술할 수 없는 때에는 그 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명되면 증거로 할 수 있다(형사소송법 제314조). 나. 사안의 적용 — 따라서 검사는 ① 戊가 C로부터 진술서를 제출받으면서 조사 장소에 도착한 시각, 작성을 시작하고 마친 시각 등 조사과정을 기록하여 수사기록에 편철하였음을 밝히고(형사소송법 제244조의4 제3항·제1항), ② C를 증인으로 신청하여 C가 공판기일에서 위 진술서를 자신이 작성하였고 그 내용이 자신이 진술하려던 대로 기재되었다고 진술하는 등으로 진정성립을 증명하며, ③ 甲 또는 변호인에게 C를 반대신문할 기회를 보장하고, ④ 작성 경위에 비추어 특신상태를 증명하여야 한다. C가 소재불명 등으로 법정에서 진술할 수 없다면 형사소송법 제314조의 필요성과 특신상태 요건을 갖추어야 한다. 다. 결론 — C의 진술서는 수사과정 기록 등 적법한 절차와 방식, C의 진술 등에 의한 진정성립, 반대신문의 기회, 특신상태가 모두 증명되면 증거능력이 있고, C가 진술할 수 없는 경우에는 형사소송법 제314조에 따른다.

3. 진술서에 담긴 甲의 발언 — 본래증거인지 전문증거인지 (근거: 형사소송법 제310조의2; 형사소송법 제316조 제1항) 가. 법리 — 판례는 타인의 진술을 내용으로 하는 진술이 전문증거인지는 요증사실과 관계에서 정하여지는데, 원진술의 내용인 사실이 요증사실인 경우에는 전문증거이나, 원진술의 존재 자체가 요증사실인 경우에는 본래증거이지 전문증거가 아니라고 한다(대법원 2012. 7. 26. 선고 2012도2937 판결). 나. 사안의 적용 — C의 진술서에는 甲이 A에게 "丁의 사무실에서 무대의상을 훔쳐 와라"라고 말하는 것을 들었다는 내용이 담겨 있다. 甲에 대한 절도교사의 공소사실에서 요증사실은 甲이 그와 같은 말을 하였다는 교사행위 자체이고, 그 말의 내용이 진실인지가 아니다. 따라서 甲의 발언 부분은 원진술의 존재 자체가 요증사실인 본래증거이므로, 피고인의 진술을 내용으로 하는 전문진술에 관한 형사소송법 제316조 제1항의 특신상태 요건을 따로 갖출 필요가 없다. 만약 이를 전문진술로 본다면 제312조 제5항·제4항의 요건에 더하여 제316조 제1항의 요건이 추가로 증명되어야 한다. 다만 C의 진술서 자체는 C가 공판기일 외에서 자신이 경험한 사실을 기재한 서류로서 전문증거이므로(형사소송법 제310조의2) 앞서 본 제312조 제5항·제4항의 요건을 갖추어야 한다. 다. 결론 — 甲의 발언 부분은 교사행위 자체를 증명하는 본래증거이므로, C의 진술서는 제312조 제5항·제4항의 요건만 갖추면 증거로 할 수 있고 제316조 제1항의 요건은 추가로 요구되지 않는다.

▷ 관련 판례: 대법원 2022. 10. 27. 선고 2022도9510 판결 판시요지: [3] 형사소송법 제312조 제5항은 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서의 증거능력에 관하여 형사소송법 제312조 제1항부터 제4항까지 준용하도록 규정하고 있으므로, 검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서의 증거능력이 인정되려면 ‘적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것’이어야 한다는 법리가 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서의 증거능력에 관하여도 적용된다. 한편 검사 또는 사법경찰관이 피의자가 아닌 자의 출석을 요구하여 조사하는 경우에는 피의자를 조사하는 경우와 마찬가지로 조사장소에 도착한 시각, 조사를 시작하고 마친 시각, 그 밖에 조사과정의 진행경과를 확인하기 위하여 필요한 사항을 조서에 기록하거나 별도의 서면에 기록한 후 수사기록에 편철하도록 하는… ▷ 관련 판례: 대법원 2012. 7. 26. 선고 2012도2937 판결 판시요지: [1] 형사소송법 제312조 제4항에서 정한 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’의 의미 및 그 증명책임 소재(=검사)와 증명의 정도(=자유로운 증명) [2] 검사가 제1심 증인신문 과정에서 증인 甲 등에게 주신문을 하면서 형사소송규칙상 허용되지 않는 유도신문을 하였다고 볼 여지가 있었는데, 그 다음 공판기일에 재판장이 증인신문 결과 등을 각 공판조서(증인신문조서)에 의하여 고지하였음에도 피고인과 변호인이 ‘변경할 점과 이의할 점이 없다’고 진술한 사안에서, 주신문의 하자가 치유되었다고 한 사례 [3] 타인의 진술을 내용으로 하는 진술이 본래증거 또는 전문증거인지 판단하는 기준 【판결요지】 [1] 형사소송법 제312조 제4항에서 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’란 진술 내용이나 조서 작성에 허위개입의 여지가 거의 없…

■ 제2문 5. 2) 〔배점 10점〕

1. 甲에 대한 친고죄의 고소 — 진술조서에 기재된 고소의 효력과 조서 파쇄의 영향 (근거: 형사소송법 제237조; 형사소송법 제230조 제1항; 형법 제328조 제1항) 가. 법리 — 판례는 친고죄에서 고소는 고소권 있는 자가 수사기관에 대하여 범죄사실을 신고하고 범인의 처벌을 구하는 의사표시로서 서면뿐만 아니라 구술로도 할 수 있고, 구술에 의한 고소를 받은 검사 또는 사법경찰관은 조서를 작성하여야 하지만 그 조서가 독립된 조서일 필요는 없으며, 수사기관이 고소권자를 증인 또는 피해자로서 신문한 경우에 그 진술에 범인의 처벌을 요구하는 의사표시가 포함되어 있고 그 의사표시가 조서에 기재되면 고소는 적법하다고 한다. 또한 친고죄에서 적법한 고소가 있었는지는 자유로운 증명의 대상이 된다고 한다(대법원 2011. 6. 24. 선고 2011도4451, 2011전도76 판결). 나. 사안의 적용 — 甲의 절도교사죄와 장물취득죄는 친족상도례에 따라 丁의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다(형법 제328조 제1항). 丁은 고소 보충조사에서 "甲이 훔쳐간 것 같으니 함께 조사하여 엄중히 처벌해 달라"고 진술하였고 戊가 이를 진술조서에 기재하였으므로, 甲에 대한 적법한 고소가 있었다. 이처럼 고소의 효력은 처벌을 구하는 의사표시가 수사기관에 대하여 행하여지고 조서에 기재된 때 생기므로, 그 뒤 戊가 진술조서를 파쇄하였다고 하여 이미 생긴 고소의 효력이 소멸하지 않고, 고소의 존재는 자유로운 증명으로 다른 자료에 의하여 인정될 수 있다. 조서 파쇄 후에도 고소의 효력이 유지된다는 이 부분은 위 판시를 파쇄 사안에 적용한 추론이다. 문제에는 고소기간(범인을 알게 된 날부터 6월, 형사소송법 제230조 제1항)이 지났다는 사정이 나타나 있지 않다. 다. 결론 — 甲에 대한 공소는 丁의 적법한 고소에 기초한 것으로서 소송조건을 갖추었다.

2. "甲이 피해를 변제하면 甲에 대한 처벌을 원하지 않는다"는 합의서와 고소취소 여부 (근거: 형사소송법 제232조 제1항; 형사소송법 제327조 제5호) 가. 법리 — 고소는 제1심 판결선고 전까지 취소할 수 있고(형사소송법 제232조 제1항), 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 사건에서 고소가 취소되었을 때에는 판결로써 공소기각의 선고를 하여야 한다(형사소송법 제327조 제5호). 판례는 반의사불벌죄에서 피해자가 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시를 하였다거나 처벌을 희망하는 의사표시를 철회하였다고 인정하려면 피해자의 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 한다고 하면서, 조정조서에 기재된 피고인이 금원지급 의무를 임의 이행하면 형사처벌을 원하지 아니한다는 취지의 조항은 처벌불원 의사표시에 해당하지 않는다고 본 원심판단을 정당하다고 하였다(대법원 2017. 9. 7. 선고 2017도8989 판결). 나. 사안의 적용 — 丁의 합의서는 "甲이 피해를 변제하면" 처벌을 원하지 않는다는 것으로, 장래의 변제라는 조건이 성취될 것을 전제로 한 조건부 의사표시이다. 문제에는 甲이 피해를 변제하였다는 사실이 나타나 있지 않으므로, 위 합의서만으로는 甲에 대한 소추를 구하는 의사를 철회한다는 丁의 진실한 의사가 명백하고 확정적으로 표현되었다고 볼 수 없다. 위 2017도8989 판결은 반의사불벌죄의 처벌불원 의사표시에 관한 것이지만, 친고죄의 고소취소도 피해자의 의사표시로 소송조건을 소멸시킨다는 점에서 같으므로 그 법리를 고소취소에 적용할 수 있다(판시 자체가 아니라 추론이다). 따라서 고소취소의 효력은 생기지 않고 소송조건은 그대로 유지된다. 만약 제1심 판결선고 전에 甲이 피해를 변제하여 조건이 성취되었다면 그때 확정적인 고소취소가 있었다고 볼 여지가 있고, 그 경우 법원은 공소기각의 판결을 선고하여야 한다. 다. 결론 — 조건부 합의서는 확정적인 고소취소가 아니므로 법원은 공소를 기각할 수 없고 甲에 대한 실체재판을 할 수 있다(변제로 조건이 성취되었다면 공소기각).

▷ 관련 판례: 대법원 2011. 6. 24. 선고 2011도4451, 2011전도76 판결 판시요지: [1] 수사기관이 고소권자를 증인 또는 피해자로서 신문하였는데, 그 중 범인 처벌을 요구하는 고소권자의 의사표시가 조서에 기재된 경우, 이를 적법한 고소로 볼 수 있는지 여부(적극) [2] 고소에 필요한 고소능력의 정도(=사실상의 의사능력) [3] 친고죄에서 적법한 고소가 있었는지가 자유로운 증명의 대상인지 여부(적극) 및 일죄의 일부에 대한 고소의 효력이 미치는 범위 [4] 피고인이 간음 목적으로 미성년자인 피해자를 약취하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 고소능력 있는 피해자 본인의 구술에 의한 적법한 고소가 있고, 본인의 고소가 취소되지 아니한 이상 친고죄의 공소제기 요건은 여전히 충족된다는 이유로, 피고인에 대한 간음 목적 약취의 공소사실을 유죄로 인정한 원심판단을 정당하다고 한 사례 【판결요지】 [… ▷ 관련 판례: 대법원 2017. 9. 7. 선고 2017도8989 판결 판시요지: 원심은 이 사건 피해자들 중 의료사고 피해구제 및 의료분쟁 조정 등에 관한 법률(이하 ‘의료분쟁조정법’이라 한다) 제36조 제3항에 따른 조정이 성립하거나 의료분쟁조정법 제37조 제2항에 따라 조정절차 중 합의로 조정조서가 작성된 피해자들의 경우 의료분쟁조정법 제51조 제1항 본문에 따라 그들의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다고 보면서도, 피고인 1과 위 일부 피해자들 사이의 각 조정결정 및 조정조서에 기재된 “신청인(피해자)은 피신청인(피고인 1)이 위 가.항의 의무(금원지급 의무)를 임의 이행하면 피신청인의 형사처벌을 원하지 아니한다.”라는 조항은 위 피해자들의 처벌불원 의사표시에 해당하지 않는다고 판단하였다. 반의사불벌죄에서 피해자가 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시를 하였다거나 처벌을 희…

■ 제2문 5. 3) 〔배점 5점〕

1. 변론종결 후의 고소취소와 변론재개·증거조사의 요부 (근거: 형사소송법 제232조 제1항; 형사소송법 제305조; 형사소송법 제327조 제5호) 가. 법리 — 고소는 제1심 판결선고 전까지 취소할 수 있으므로(형사소송법 제232조 제1항) 변론종결 후 판결선고 전의 고소취소도 유효하다. 판례는 친고죄에서 적법한 고소가 있었는지는 자유로운 증명의 대상이 된다고 한다(대법원 2011. 6. 24. 선고 2011도4451, 2011전도76 판결). 종결한 변론의 재개는 법원이 필요하다고 인정한 때에 결정으로 하는 재량사항이다(형사소송법 제305조). 나. 사안의 적용 — 丁의 합의서는 "피해가 회복되었으므로 甲에 대한 처벌을 원하지 않는다"는 조건 없는 의사표시로서 친고죄인 甲의 범죄에 대한 확정적인 고소취소에 해당하고, 제1심 판결선고 전에 제출되었으므로 유효하다. 고소취소의 존부는 고소의 존부와 마찬가지로 소송조건에 관한 사실이므로 자유로운 증명으로 족하다(고소의 존부에 관한 위 판시를 고소취소에 적용한 추론이다). 따라서 법원은 변론을 재개하여 법정의 증거조사 절차를 거칠 필요 없이 합의서 등에 의하여 고소취소 사실을 인정할 수 있다. 다만 소송조건은 법원의 직권조사사항이므로, 법원은 고소취소를 무시하고 실체판결을 하여서는 안 되고 공소기각의 판결을 선고하여야 한다. 다. 결론 — 법원은 변론을 재개하여 증거조사를 할 의무가 없고(재개 여부는 재량), 자유로운 증명으로 고소취소를 인정하여 형사소송법 제327조 제5호에 따라 공소기각의 판결을 선고하여야 한다.

──────────────────────────────────────────────────────────── ※ 위 답안은 검증된 쟁점·법령·판례 범위 안에서 '쟁점→법리→사안적용→결론' 순으로 구성하였으며, 인용 판례는 DRF 원문 대조를 거친 사건번호를 그대로 부기하였다. 새로운 사실관계나 미검증 인용은 더하지 않았다. 공식 정답·모범답안이 아니라 리더의 풀이 예시입니다. 인용 판례·법조문은 학습용 참고이며 별도 확인이 필요합니다.

근거 법령·판례

공식 문제·정답은 법무부 변호사시험 게시자료를, 근거 법령·판례는 국가법령정보센터(law.go.kr) 대조(fail-closed)로 검증했습니다. 인용 판례·법령 링크는 모두 국가법령정보센터 원문으로 직결됩니다. 법률 자문이 아닙니다.

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