제15회 변호사시험 형사법 사례형 금답안

법리. 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하여 재산상 이익을 얻거나 제3자로 하여금 얻게 하고 본인에게 손해를 가하면 (업무상)배임죄가 성립한다(형법 제356조). 대표이사는 회사재산의 보전에 관한 임무를 지는 타인의 사무처리자이다(대법원 2004도5742 등).

포섭. 甲은 1인 주주 겸 대표이사로서 회사재산 보전 임무를 지는 자인데, 자신의 개인적 상속세 납부의무(40억 원)를 담보하기 위하여 회사(A) 소유 S건물에 채권최고액 40억 원의 근저당권을 설정하였다. 이는 회사의 사무를 자기 또는 제3자(국가)의 이익을 위하여 처리한 임무위배행위이고, 회사에 근저당 부담 상당의 재산상 손해(현실적 손해 또는 손해발생 위험)를 가하였다.

결론. 甲의 근저당 설정행위는 업무상배임죄(형법 제356조)를 구성한다.

법리. 주식회사는 주주와 독립된 별개의 법인격을 가지므로, 1인 주주의 동의가 있더라도 회사에 손해를 가하는 행위는 배임죄의 성립에 영향이 없다(대법원 2004도5742). 회사의 손해는 곧 주주·채권자의 손해이기 때문이다.

포섭. 甲이 1인 주주라 하더라도 A회사는 독립한 법인격을 가지므로, 甲이 회사재산을 자신의 사적 채무 담보로 제공한 것은 1인 주주의 동의 유무와 무관하게 회사에 대한 배임이 된다.

결론. 1인 주주의 지위는 배임죄 성립을 조각하지 않는다.

법리. 행사할 목적으로 권리·의무 또는 사실증명에 관한 타인 명의의 사문서를 위조하면 사문서위조죄가 성립하고(형법 제231조), 이를 비치·행사하면 위조사문서행사죄가 성립한다(제234조).

포섭. 甲은 이사 X가 사직·부재하여 이사회에 참석하지 않았음에도 X가 참석·결의한 것처럼 회의록을 작성하고 X 명의로 서명날인하였다. 이는 작성권한 없는 자가 타인(X) 명의의 사실증명 문서를 작성한 것으로 사문서위조에 해당한다.

결론. 甲은 이사회 회의록에 관하여 사문서위조죄가 성립한다.

법리. 위조된 문서를 그 용법에 따라 진정한 문서인 것처럼 사용하면 위조사문서행사죄가 성립하며, 비치하여 열람 가능한 상태에 두는 것도 행사에 해당한다(대법원 2010도14587).

포섭. 甲은 위조한 회의록을 회사에 비치하여 진정한 이사회 결의가 있었던 것처럼 행사하였으므로 위조사문서행사죄가 성립하고, 위조죄와 실체적 경합이 된다.

결론. 甲은 위조사문서행사죄가 성립하고 위조죄와 경합한다.

법리. 업무상 타인의 재물을 보관하는 자가 이를 불법영득의사로 처분하면 업무상횡령죄가 성립한다. 회사의 비자금이라도 회사를 위한 용도가 아니라 개인적·위법한 목적에 사용하면 불법영득의사가 인정된다(대법원 2010도17396).

포섭. 甲은 A회사의 비자금 2,000만 원을 보관하던 중, 자신과 乙의 어음할인을 위한 배서 청탁의 사례금(뇌물성 자금)으로 乙을 통해 丙에게 교부하였다. 이는 회사 자금을 위법한 개인적 목적에 사용한 것으로 불법영득의사가 인정된다.

결론. 甲(및 자금 전달에 가담한 乙)은 비자금 2,000만 원에 관한 업무상횡령죄가 성립한다.

법리. 타인의 자격을 모용하여 유가증권을 작성하면 자격모용유가증권작성죄가, 권한 없이 유가증권을 위조하면 유가증권위조죄가 성립한다. 그러나 대표권 있는 자가 자기 회사 명의로 배서한 경우에는 작성권한이 있어 위조·자격모용이 되지 않는다.

포섭. 丙은 B회사의 대표이사로서 B회사 명의 배서의 작성권한이 있으므로, 배서 자체는 유가증권위조·자격모용작성에 해당하지 않는다. 다만 자금능력 없는 어음에 신용을 부여한 행위의 배임·사기 가담 여부가 문제된다.

결론. 丙의 B회사 명의 배서는 작성권한 내의 행위로서 유가증권위조죄는 성립하지 않는다.

법리. 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득하면 배임수재죄가 성립한다(형법 제357조 제1항).

포섭. 丙은 B회사 대표이사로서 회사의 신용을 적정하게 관리할 임무가 있는데, 자금능력 없는 A회사 어음에 B회사 신용을 부여하는 배서를 해 달라는 부정한 청탁을 받고 2,000만 원을 수수하였으므로 배임수재죄가 성립한다.

결론. 丙은 배임수재죄가 성립한다.

법리. 배임수재에 대응하여 부정한 청탁을 하고 재물을 공여하면 배임증재죄가 성립한다(형법 제357조 제2항). 전달자도 공동정범·방조가 될 수 있다.

포섭. 甲은 丙에게 부정한 청탁을 하고 사례금을 공여하기로 합의하였고, 乙은 그 2,000만 원을 丙에게 전달하였으므로, 甲·乙은 배임증재죄의 공동정범에 해당한다.

결론. 甲·乙은 배임증재죄가 성립한다.

법리. 신분 없는 자도 신분 있는 자의 배임에 가공하면 공범이 될 수 있다(형법 제33조). 거래상대방이 배임행위를 적극 유도·교사하거나 본질적으로 기여하면 배임의 공동정범·교사범이 된다(대법원 2010도10690).

포섭. 丁은 甲의 차용 목적(개인 상속세)을 알면서 회사재산인 S건물에 자기 명의 가등기를 요구하였다. 丁이 甲의 배임을 적극 요구·유도한 것으로 평가하면, 丁은 배임의 공동정범 또는 교사범의 죄책을 진다(유죄 논거).

결론. 丁이 배임을 적극 유도하였다고 보면 배임 공범으로 유죄가 된다.

법리. 단순히 배임행위의 상대방이 되어 이익을 얻은 것에 불과한 거래상대방은, 배임행위에 적극 가담하지 않는 한 배임의 공범이 되지 않는다(대법원 2005도4640).

포섭. 丁이 단지 채권 담보로 가등기를 요구한 통상의 거래상대방에 불과하고 甲의 임무위배를 적극 교사·공모한 것이 아니라면, 배임의 고의·기능적 행위지배가 부정되어 무죄가 된다(무죄 논거).

결론. 丁이 통상의 거래상대방에 그친다면 배임 공범으로 처벌할 수 없다.

법리. 위계로써 공무원의 직무집행을 방해하면 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다(형법 제137조). 상대방의 착오를 이용하여 직무집행을 그르치게 하면 위계에 해당한다.

포섭. 戊는 변론 의사가 없음에도 '변론 접견'을 가장하고, 교도관 Y의 금지물품 확인 질문에 '없다'고 답하며 휴대전화 1대만 제출하는 등 기망하여 주사기·휴대전화를 반입하였다. 이는 위계로 교정공무의 적정한 집행을 방해한 것이다.

결론. 戊는 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다.

법리. 수용자에게 금지물품을 반입·교부하는 행위는 형집행법 위반에 해당할 수 있고, 휴대전화 사용으로 외부 연락을 가능케 한 것은 별도의 위계공무집행방해의 실행행위가 된다.

포섭. 戊가 주사기를 甲에게 건네고 휴대전화로 외부 통화를 하게 한 것은, 접견의 외관을 빌린 위계공무집행방해의 일련의 실행행위이자 금지물품 교부행위로 평가된다(특별법 부분은 사안에 따라 논외).

결론. 戊의 금지물품 교부·통화 주선은 위계공무집행방해의 실행행위에 포섭된다.

법리. 변호인의 접견교통권은 정당한 변론활동의 범위에서만 보호되며, 금지물품 반입 등 위법행위는 정당행위(형법 제20조)로 정당화되지 않는다.

포섭. 戊의 행위는 변론과 무관한 금지물품 반입·외부연락 주선으로 변호인의 정당한 직무범위를 벗어나므로 위법성이 조각되지 않는다.

결론. 戊의 행위는 정당행위로 정당화되지 않아 위계공무집행방해죄로 처벌된다.

법리. 피고인 아닌 자 또는 피고인이 작성한 진술서·진술기재서류는 작성자의 자필이거나 서명·날인이 있고, 공판에서 작성자의 진술에 의하여 성립의 진정함이 증명된 때에 증거로 할 수 있다(형사소송법 제313조 제1항).

포섭. '대표이사 일일 출납사항' 수첩은 丙이 매일 수기로 작성한 진술서에 해당한다. 다만 丙이 작성사실을 부인하므로 진술에 의한 진정성립 인정은 곤란하다.

결론. 수첩은 제313조의 진술서이나 丙의 부인으로 통상의 진정성립 증명이 어렵다.

법리. 제313조 제2항은 작성자가 성립의 진정을 부인하는 경우에도 과학적 분석결과에 기초한 디지털포렌식·감정 등 객관적 방법으로 성립의 진정함이 증명되면 증거로 할 수 있도록 한다.

포섭. 검사가 제출한 '丙의 필적임이 확인된 감정서'는 제313조 제2항의 객관적 방법에 의한 진정성립 증명에 해당하므로, 丙의 부인에도 불구하고 수첩의 진정성립이 인정될 수 있다.

결론. 필적감정에 의하여 제313조 제2항의 진정성립이 인정되어 증거능력을 인정받을 수 있다.

법리. 상업장부, 항해일지 기타 업무상 필요로 작성한 통상문서는 당연히 증거능력이 있다(형사소송법 제315조 제2호).

포섭. 일일 출납사항을 매일 기계적·규칙적으로 기재한 수첩은 업무상 통상문서에 해당할 여지가 있어, 이 경우 제315조 제2호에 의하여 당연히 증거능력이 인정될 수 있다.

결론. 수첩이 업무상 통상문서로 인정되면 제315조 제2호에 의해서도 증거능력이 있다.

법리. 압수한 경우에는 목록을 작성하여 소유자·소지자 등에게 교부하여야 하며(형사소송법 제129조), 압수목록은 압수 직후 현장에서 바로 작성·교부함이 원칙이다(대법원 2008도763).

포섭. P는 압수 당일 '상세 서류명은 사후 확정함'이라는 포괄적 기재의 목록만 교부하고, 약 2개월 후(11. 7.)에야 상세 압수목록을 교부하였다. 이는 즉시 구체적 목록을 교부하지 않은 것으로 절차위반의 소지가 크다.

결론. 압수 직후 구체적 목록을 교부하지 않은 것은 제129조 위반으로 위법하다.

법리. 적법절차에 위반하여 수집한 증거는 원칙적으로 증거능력이 부정되나, 절차위반이 적법절차의 실질적 내용을 침해하지 않고 증거능력 배제가 오히려 정의에 반하는 예외적 경우에는 증거능력이 인정될 수 있다(대법원 2007도3061 전합).

포섭. 목록 교부 지연이 곧 압수 자체의 위법으로 이어지는지는, 위반의 정도와 방어권 침해 여부에 따라 판단된다. 목록 교부 지연만으로 압수물 전부의 증거능력이 당연히 부정되는 것은 아니다.

결론. 목록 교부 지연은 위법하나, 그 위반의 정도에 따라 증거능력 배제 여부가 결정된다.

법리. 공개되지 아니한 타인 간의 대화를 당사자가 아닌 제3자가 녹음하면 통신비밀보호법 위반으로 그 녹음은 증거로 할 수 없다(통비법 제14조, 제4조). 다만 대화 당사자의 녹음은 이에 해당하지 않는다.

포섭. X는 甲·乙의 대화 현장에 함께 있었으나 그 '대화의 당사자'인지 단순 제3자인지가 문제된다. X가 대화 당사자가 아니라면 타인 간 대화의 비밀녹음으로서 통비법 위반이 되어 증거능력이 부정된다.

결론. X가 대화 당사자가 아니라면 통비법 위반으로 녹음파일은 증거능력이 없다.

법리. 녹음파일 사본을 증거로 제출하는 경우, 사본이 원본과 동일하고 인위적 개작 없이 복사된 것임(동일성·무결성)이 증명되어야 한다(대법원 2012도16001). 원본이 삭제된 경우 그 입증이 더 엄격히 요구된다.

포섭. X가 원본을 삭제하고 USB 사본만 제출하였으므로, 사본의 동일성·무결성 입증이 곤란할 수 있다. 동일성이 증명되지 않으면 전문법칙 이전에 증거능력이 부정된다.

결론. 원본 삭제로 사본의 동일성·무결성이 증명되지 않으면 증거능력이 부정된다.

법리. 변호인은 피고인의 명시한 의사에 반하지 아니하는 한 상소를 취하할 수 있으나, 상소취하는 피고인 본인의 동의(서면 또는 공판정 진술)가 있어야 효력이 있다(형사소송법 제351조, 제350조).

포섭. 戊가 구두로 항소취하를 진술하였으나 항소심법원은 甲 본인에게 동의 여부를 확인하지 않았다. 피고인의 동의 없는 변호인의 항소취하는 효력이 없으므로, 취하를 전제로 한 항소심 절차진행은 위법하다.

결론. 甲의 동의 없는 항소취하는 무효이므로, 이를 전제로 甲의 항소를 판단하지 않은 항소심판결은 위법하다.

법리. 항소심은 적법하게 계속된 항소이유에 대하여 모두 심판하여야 한다. 취하가 무효임에도 피고인의 항소를 판단하지 않으면 심판대상을 누락한 위법이 있다.

포섭. 변호인의 항소취하가 무효인 이상 甲의 항소는 여전히 계속 중인데, 항소심이 검사의 항소이유에 대하여만 판단하고 甲의 항소를 빠뜨린 것은 심판범위를 잘못 정한 위법이다.

결론. 甲의 항소를 판단하지 않은 항소심판결은 위법하여 파기사유가 된다.

법리. 형사미성년자(14세 미만, 형법 제9조) 등 처벌되지 아니하는 자를 이용하여 범죄를 실행하면, 의사지배가 인정되는 한 간접정범이 성립한다(형법 제34조 제1항).

포섭. 甲(17세)은 형사미성년자 A(10세)에게 丁의 무대의상 절취를 지시하여 A를 도구로 이용하였다. A가 책임무능력자이고 甲에게 우월한 의사지배가 인정되면 甲은 절도죄의 간접정범이 된다.

결론. 甲은 A를 이용한 절도죄의 간접정범으로 의율될 수 있다.

법리. 이용자가 피이용자를 도구처럼 지배(우월적 의사지배)하면 간접정범, 피이용자에게 규범적 행위지배가 남아 있으면 교사범으로 본다. 형사미성년자라도 시비변별능력이 있어 스스로 결의·실행한 경우에는 교사범이 될 수 있다.

포섭. A(10세)가 단순한 도구에 그쳤다면 간접정범, A가 어느 정도 사리분별 하에 스스로 실행을 결의하였다면 甲은 교사범이 된다. 사안의 '시켜서' 실행한 정황은 의사지배(간접정범)와 교사 양면의 평가가 가능하다.

결론. 의사지배가 인정되면 간접정범, 부정되면 절도교사범으로 의율된다.

법리. 타인의 재물을 절취하면 절도죄가 성립하고, 1개의 절취행위로 수개의 재물을 취득하면 포괄하여 하나의 절도죄가 된다.

포섭. A가 丁의 무대의상과 트로피를 함께 가지고 나온 것은 1개의 절취행위로, 甲에게 귀속되는 범위(무대의상)와 A 자신이 처분한 부분(트로피)이 있으나 절취 자체는 하나의 절도로 평가된다.

결론. 절취행위는 하나의 절도죄(기수)를 구성한다.

법리. 부진정부작위범이 성립하려면 결과방지의 보증인지위가 있어야 한다. 설문이 따르도록 한 견해(이분설)에 의하면 '보증인지위'는 구성요건요소이고 '보증인의무(작위의무)'는 위법성요소가 된다.

포섭. 乙은 A의 어머니로서 자녀의 범죄를 방지할 보증인지위(구성요건요소)에 있을 수 있으나, A를 닮은 다른 사람으로 오인하여 그냥 지나쳤다. 이 견해에 따르면 보증인지위는 인정되더라도, 작위의무 위반의 인식(위법성요소)이 문제된다.

결론. 이분설에 따르면 乙의 보증인지위는 구성요건요소로 인정될 수 있다.

법리. 부작위범의 고의는 보증인지위를 기초지우는 사실과 결과발생의 인식을 요한다. 보증인지위의 기초사실(자녀가 범행 중임)에 대한 착오는 구성요건착오로 고의를 조각한다.

포섭. 乙은 범행자가 자신의 자녀 A임을 인식하지 못하고 닮은 타인으로 오인하였다. 이는 보증인지위의 기초사실에 대한 착오로서, 이분설에서도 구성요건적 고의가 조각되어 乙은 부진정부작위범의 죄책을 지지 않는다.

결론. 乙은 자녀임을 인식하지 못한 착오로 부작위 고의가 조각되어 무죄이다.

법리. 장물(재산범죄로 영득한 재물)임을 알면서 취득하면 장물취득죄가 성립한다(형법 제362조 제1항). 장물의 인식은 미필적 인식으로 족하다.

포섭. 丙은 B로부터 '훔친 것이니 들키지 말라'는 말을 듣고 트로피를 건네받았으므로 장물임을 인식하면서 취득하였다. 따라서 丙은 장물취득죄가 성립한다(B는 13세이나 丙의 죄책에는 영향 없음).

결론. 丙은 장물취득죄가 성립한다.

법리. 타인으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 공무소에 허위사실을 신고하면 무고죄가 성립한다(형법 제156조). 신고사실이 객관적 진실에 반하고 신고자가 허위임을 인식하여야 한다.

포섭. 丙은 丁이 트로피를 선물한 사실이 없음을 알면서도 '丁이 선물해 놓고 고소하였다'는 허위 고소장을 제출하여 丁을 무고하였다. 丁의 승낙이 있었더라도 국가 심판작용을 그르치는 무고죄의 보호법익상 위법성이 조각되지 않는다.

결론. 丙은 무고죄가 성립한다(피무고자의 승낙은 위법성을 조각하지 않음).

법리. 자기 자신에 대한 무고는 무고죄의 보호법익(국가 심판작용)을 침해하지 않아 불벌이나, 타인(丙)을 교사하여 자신을 무고하게 한 경우의 죄책은 견해가 대립한다. 국가적 법익 침해를 중시하면 무고교사가 성립한다.

포섭. 丁은 丙에게 자신을 무고하도록 적극 교사하였다. 무고죄의 본질을 국가 심판작용 보호로 보면, 丁의 교사로 허위신고가 이루어진 이상 丁은 무고죄의 교사범으로 처벌된다(유죄 논거).

결론. 국가적 법익을 중시하면 丁은 무고교사죄가 성립한다.

법리. 자기무고가 불벌인 이상, 스스로 처벌받기를 자청하여 타인에게 자신에 대한 무고를 교사한 것은 자기무고의 연장으로 보아 교사범도 불성립한다는 견해가 있다(피무고자의 처분 가능성 중시).

포섭. 丁이 처벌대상을 자신으로 한정하여 丙에게 교사한 것은 결국 자기무고에 준하므로, 자기무고 불벌의 취지를 일관하면 丁의 무고교사도 처벌할 수 없다(무죄 논거).

결론. 자기무고 불벌의 연장으로 보면 丁은 무고교사로 처벌되지 않는다.

법리. 공무원이 행사할 목적으로 직무에 관하여 허위의 공문서를 작성하면 허위공문서작성죄가 성립한다(형법 제227조).

포섭. 사법경찰관 戊는 丁이 소환에 불응한 사실이 없음에도 불송치결정서에 '丁이 소환에 불응하여 조사할 수 없었다'는 허위내용을 기재하였다. 이는 직무상 작성권한 있는 공문서에 허위사실을 기재한 것이다.

결론. 戊는 허위공문서작성죄가 성립한다.

법리. 허위작성한 공문서를 행사하면 허위공문서행사죄(형법 제229조)가, 타인의 형사사건에 관한 증거를 인멸하면 증거인멸죄(제155조 제1항)가 성립한다. 다만 자기 사건 증거는 증거인멸죄의 객체가 아니다.

포섭. 戊는 허위 불송치결정서를 수사기록에 편철하여 행사하였고, 丁에 대한 진술조서를 파쇄하였다. 진술조서가 甲(타인)의 형사사건 증거이면 증거인멸죄가 성립한다(범인은닉 부분은 논외).

결론. 戊는 허위공문서행사죄 및 (타인사건 증거인) 증거인멸죄가 성립한다.

법리. 허위공문서작성 등 작위범이 성립하는 경우 부작위범인 직무유기죄는 법조경합으로 흡수되거나, 별개 행위이면 경합한다. 동일한 직무위반의 한 측면이면 직무유기는 따로 성립하지 않는다(대법원 2008도11226).

포섭. 戊의 사건무마 목적의 허위기재·증거파쇄는 적극적 작위범이 성립하므로, 직무유기죄는 이에 흡수되어 별도로 성립하지 않거나 한 죄로 평가될 수 있다.

결론. 허위공문서작성 등 작위범이 성립하므로 직무유기는 별도로 성립하지 않는다고 봄이 일반적이다.

법리. 법원의 결정에 대하여는 항고할 수 있으나(형사소송법 제402조), 판사의 구속영장 발부·기각은 '수소법원의 결정'이 아니라 영장전담판사의 재판이어서 항고의 대상이 되지 않는다(대법원 2006모646).

포섭. 검사가 청구한 구속영장을 지방법원판사가 기각한 것은 항고로 다툴 수 있는 법원의 결정이 아니므로, 검사는 그 기각결정에 대하여 항고할 수 없다.

결론. 구속영장 기각결정에 대하여는 항고가 허용되지 않는다.

법리. 영장전담판사의 재판은 준항고(형사소송법 제416조)의 대상에도 해당하지 않는다는 것이 판례이다. 다만 검사는 소명자료를 보강하여 구속영장을 다시 청구할 수 있다.

포섭. 현행법상 구속영장 기각에 대한 항고·준항고는 모두 허용되지 않으므로, 검사가 취할 수 있는 실효적 수단은 자료를 보완하여 영장을 재청구하는 것뿐이다.

결론. 항고·준항고는 불가하고, 검사는 영장을 재청구할 수 있을 뿐이다.

법리. 피고인 아닌 자가 작성한 진술서는 작성자의 자필이거나 서명·날인이 있고 공판에서 작성자의 진술에 의하여 진정성립이 증명되어야 증거능력이 있다(형사소송법 제313조 제1항).

포섭. C가 작성한 '甲이 A에게 지시하는 말을 들었다'는 자필진술서는 제313조의 진술서이므로, 甲의 부동의 시 C가 공판에 출석하여 진정성립을 인정하여야 증거능력이 인정된다.

결론. C의 진술서는 작성자 C의 진술에 의한 진정성립 증명이 있어야 증거로 사용할 수 있다.

법리. 타인의 진술을 내용으로 하는 전문진술은 원진술자가 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여진 때에 한하여 증거능력이 인정된다(형사소송법 제316조 제2항).

포섭. C의 진술서는 C가 직접 들은 甲의 발언을 기재한 것으로, 甲의 발언이 범죄사실(교사)의 직접 내용이면 C는 체험자이므로 단순 전문이 아니다. 다만 그 내용의 진실성 입증에는 신용성의 정황적 보장이 요구된다.

결론. C 진술서는 진정성립 외에 특신상태 등 신용성 요건을 갖추어야 증거가 된다.

법리. 피고인의 진술을 기재하거나 그 진술을 내용으로 하는 서류는 특히 신빙할 수 있는 상태에서 작성·진술되었음이 증명되어야 한다(특신상태).

포섭. C의 진술서가 甲의 교사 발언을 내용으로 하는 한, 작성의 임의성과 특신상태(허위개입 여지가 없는 구체적·외부적 정황)가 증명되어야 비로소 증거로 사용할 수 있다.

결론. 진정성립과 특신상태가 모두 증명되어야 C 진술서를 증거로 사용할 수 있다.

법리. 절도죄에는 친족상도례(형법 제344조·제328조)가 적용되나, 절도는 반의사불벌죄가 아니다. 친족상도례 중 제328조 제1항의 면제규정은 헌법불합치 결정(2024. 6. 27.) 후 개정되었다.

포섭. 甲과 丁(피해자)은 이종사촌으로 동거하지 않는 친족이다. 절도는 반의사불벌죄가 아니므로, 丁의 '처벌불원' 합의서가 있어도 그 자체로 공소기각 사유가 되지 않고, 친족상도례 적용 여부가 별도로 문제된다.

결론. 절도는 반의사불벌죄가 아니므로 처벌불원 의사만으로 소추가 좌우되지 않는다.

법리. 비동거 친족 간 절도는 친고죄로서 고소가 있어야 공소제기가 가능하다(형법 제328조 제2항·제344조). 헌법불합치로 개정된 제328조의 신법을 적용한다.

포섭. 甲·丁이 비동거 친족이면 친고죄가 되어 丁의 고소가 소송조건이다. 丁이 이미 적법한 고소를 한 이상 법원은 실체재판을 할 수 있고, '처벌불원' 합의서는 양형사유에 그친다(고소취소로 평가되면 공소기각).

결론. 丁의 고소가 유효하면 법원은 실체재판을 할 수 있으며, 합의서가 고소취소이면 공소기각한다.

법리. 반의사불벌죄가 아닌 죄에서 변론종결 후 제출된 처벌불원 합의서는 양형사유에 불과하므로 법원이 반드시 변론을 재개하여 증거조사를 할 의무는 없다(형사소송법 제305조는 재개를 법원 재량으로 규정).

포섭. 절도가 반의사불벌죄가 아닌 한, 변론종결 후의 '처벌불원' 합의서는 소송조건에 영향을 주지 않고 양형참작 자료에 그치므로, 법원은 변론을 재개하지 않아도 위법하지 않다.

결론. 법원은 반드시 변론을 재개하여 증거조사를 할 의무는 없다(재량).

═══ 사례형 모범답안(검증 issues 합성) ═══ [리더 풀이 예시 — 법무부가 공개한 모범답안이 아니라, 출제된 사실관계와 검증된 법령·판례에 기초해 작성한 예시 답안입니다.]

──────────────────────────────────────────────────────────── 제15회 변호사시험 형사법 사례형 답안 (총 200점) ────────────────────────────────────────────────────────────

〔출제 개관〕 제15회 변호사시험 형사법 사례형(총 200점). 제1문(100점)은 회사 대표이사 甲의 배임·근저당설정·허위 이사회 회의록 작성 및 비치, A회사 비자금을 이용한 어음 배서 청탁(甲·乙·丙), 가등기 담보 채권자 丁의 죄책, 변호인 戊의 위계공무집행방해·금지물품 반입, 압수수색의 적법성·전문법칙(수첩·녹음파일 사본), 항소취하의 효력 등을 묻는다. 제2문(100점)은 17세 甲이 형사미성년자 A(10세)를 이용한 절도 교사·간접정범, 부진정부작위범(乙의 보증인지위), 장물취득(丙), 무고(丙·丁), 허위공문서작성(戊), 구속영장 기각결정에 대한 불복수단, 진술서·합의서의 증거능력·반의사불벌죄 처리 등을 다룬다. 2025년 개정 형법(친족상도례 제328조, 사기죄 법정형)을 반영한다.

■ 제1문 1-1) — (1)(3) 甲의 죄책 〔배점 20점〕

1. 회사재산에 대한 근저당 설정과 업무상배임 — 임무위배·손해 (근거: 형법 제356조, 제355조 제2항) 가. 법리 — 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하여 재산상 이익을 얻거나 제3자로 하여금 얻게 하고 본인에게 손해를 가하면 (업무상)배임죄가 성립한다(형법 제356조). 대표이사는 회사재산의 보전에 관한 임무를 지는 타인의 사무처리자이다(대법원 2004도5742 등). 나. 사안의 적용 — 甲은 1인 주주 겸 대표이사로서 회사재산 보전 임무를 지는 자인데, 자신의 개인적 상속세 납부의무(40억 원)를 담보하기 위하여 회사(A) 소유 S건물에 채권최고액 40억 원의 근저당권을 설정하였다. 이는 회사의 사무를 자기 또는 제3자(국가)의 이익을 위하여 처리한 임무위배행위이고, 회사에 근저당 부담 상당의 재산상 손해(현실적 손해 또는 손해발생 위험)를 가하였다. 다. 결론 — 甲의 근저당 설정행위는 업무상배임죄(형법 제356조)를 구성한다.

2. 1인 주주의 동의와 배임죄 성부 — 법인 독립성 (근거: 형법 제356조) 가. 법리 — 주식회사는 주주와 독립된 별개의 법인격을 가지므로, 1인 주주의 동의가 있더라도 회사에 손해를 가하는 행위는 배임죄의 성립에 영향이 없다(대법원 2004도5742). 회사의 손해는 곧 주주·채권자의 손해이기 때문이다. 나. 사안의 적용 — 甲이 1인 주주라 하더라도 A회사는 독립한 법인격을 가지므로, 甲이 회사재산을 자신의 사적 채무 담보로 제공한 것은 1인 주주의 동의 유무와 무관하게 회사에 대한 배임이 된다. 다. 결론 — 1인 주주의 지위는 배임죄 성립을 조각하지 않는다.

3. 허위 이사회 회의록 작성·서명 — 사문서위조 및 동행사 (근거: 형법 제231조, 제234조) 가. 법리 — 행사할 목적으로 권리·의무 또는 사실증명에 관한 타인 명의의 사문서를 위조하면 사문서위조죄가 성립하고(형법 제231조), 이를 비치·행사하면 위조사문서행사죄가 성립한다(제234조). 나. 사안의 적용 — 甲은 이사 X가 사직·부재하여 이사회에 참석하지 않았음에도 X가 참석·결의한 것처럼 회의록을 작성하고 X 명의로 서명날인하였다. 이는 작성권한 없는 자가 타인(X) 명의의 사실증명 문서를 작성한 것으로 사문서위조에 해당한다. 다. 결론 — 甲은 이사회 회의록에 관하여 사문서위조죄가 성립한다.

4. 위조 회의록의 비치·행사 — 위조사문서행사 (근거: 형법 제234조) 가. 법리 — 위조된 문서를 그 용법에 따라 진정한 문서인 것처럼 사용하면 위조사문서행사죄가 성립하며, 비치하여 열람 가능한 상태에 두는 것도 행사에 해당한다(대법원 2010도14587). 나. 사안의 적용 — 甲은 위조한 회의록을 회사에 비치하여 진정한 이사회 결의가 있었던 것처럼 행사하였으므로 위조사문서행사죄가 성립하고, 위조죄와 실체적 경합이 된다. 다. 결론 — 甲은 위조사문서행사죄가 성립하고 위조죄와 경합한다.

▷ 관련 판례: 대법원 2007. 3. 15. 선고 2004도5742 판결 판시요지: 1인 주주라도 회사는 독립한 법인격을 가지므로 회사재산을 개인 채무 담보로 제공하면 배임죄가 성립한다.

■ 제1문 1-2) — (2) 甲·乙·丙의 죄책 〔배점 18점〕

1. 비자금 2,000만 원 교부와 업무상횡령 — 불법영득의사 (근거: 형법 제356조, 제355조 제1항) 가. 법리 — 업무상 타인의 재물을 보관하는 자가 이를 불법영득의사로 처분하면 업무상횡령죄가 성립한다. 회사의 비자금이라도 회사를 위한 용도가 아니라 개인적·위법한 목적에 사용하면 불법영득의사가 인정된다(대법원 2010도17396). 나. 사안의 적용 — 甲은 A회사의 비자금 2,000만 원을 보관하던 중, 자신과 乙의 어음할인을 위한 배서 청탁의 사례금(뇌물성 자금)으로 乙을 통해 丙에게 교부하였다. 이는 회사 자금을 위법한 개인적 목적에 사용한 것으로 불법영득의사가 인정된다. 다. 결론 — 甲(및 자금 전달에 가담한 乙)은 비자금 2,000만 원에 관한 업무상횡령죄가 성립한다.

2. B회사 명의 어음 배서 — 자격모용 유가증권 작성 여부 (근거: 형법 제215조, 제214조) 가. 법리 — 타인의 자격을 모용하여 유가증권을 작성하면 자격모용유가증권작성죄가, 권한 없이 유가증권을 위조하면 유가증권위조죄가 성립한다. 그러나 대표권 있는 자가 자기 회사 명의로 배서한 경우에는 작성권한이 있어 위조·자격모용이 되지 않는다. 나. 사안의 적용 — 丙은 B회사의 대표이사로서 B회사 명의 배서의 작성권한이 있으므로, 배서 자체는 유가증권위조·자격모용작성에 해당하지 않는다. 다만 자금능력 없는 어음에 신용을 부여한 행위의 배임·사기 가담 여부가 문제된다. 다. 결론 — 丙의 B회사 명의 배서는 작성권한 내의 행위로서 유가증권위조죄는 성립하지 않는다.

3. 丙의 배임수재 — 부정한 청탁과 재물수수 (근거: 형법 제357조 제1항) 가. 법리 — 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득하면 배임수재죄가 성립한다(형법 제357조 제1항). 나. 사안의 적용 — 丙은 B회사 대표이사로서 회사의 신용을 적정하게 관리할 임무가 있는데, 자금능력 없는 A회사 어음에 B회사 신용을 부여하는 배서를 해 달라는 부정한 청탁을 받고 2,000만 원을 수수하였으므로 배임수재죄가 성립한다. 다. 결론 — 丙은 배임수재죄가 성립한다.

4. 甲·乙의 배임증재 — 청탁과 공여 (근거: 형법 제357조 제2항) 가. 법리 — 배임수재에 대응하여 부정한 청탁을 하고 재물을 공여하면 배임증재죄가 성립한다(형법 제357조 제2항). 전달자도 공동정범·방조가 될 수 있다. 나. 사안의 적용 — 甲은 丙에게 부정한 청탁을 하고 사례금을 공여하기로 합의하였고, 乙은 그 2,000만 원을 丙에게 전달하였으므로, 甲·乙은 배임증재죄의 공동정범에 해당한다. 다. 결론 — 甲·乙은 배임증재죄가 성립한다.

■ 제1문 1-3) — (3) 丁의 유·무죄 논거 〔배점 10점〕

1. 丁의 배임 공범 성부 — 유죄 논거(가등기 요구) (근거: 형법 제356조, 제33조) 가. 법리 — 신분 없는 자도 신분 있는 자의 배임에 가공하면 공범이 될 수 있다(형법 제33조). 거래상대방이 배임행위를 적극 유도·교사하거나 본질적으로 기여하면 배임의 공동정범·교사범이 된다(대법원 2010도10690). 나. 사안의 적용 — 丁은 甲의 차용 목적(개인 상속세)을 알면서 회사재산인 S건물에 자기 명의 가등기를 요구하였다. 丁이 甲의 배임을 적극 요구·유도한 것으로 평가하면, 丁은 배임의 공동정범 또는 교사범의 죄책을 진다(유죄 논거). 다. 결론 — 丁이 배임을 적극 유도하였다고 보면 배임 공범으로 유죄가 된다.

2. 丁의 배임 공범 부정 — 무죄 논거(통상의 거래상대방) (근거: 형법 제356조, 제32조) 가. 법리 — 단순히 배임행위의 상대방이 되어 이익을 얻은 것에 불과한 거래상대방은, 배임행위에 적극 가담하지 않는 한 배임의 공범이 되지 않는다(대법원 2005도4640). 나. 사안의 적용 — 丁이 단지 채권 담보로 가등기를 요구한 통상의 거래상대방에 불과하고 甲의 임무위배를 적극 교사·공모한 것이 아니라면, 배임의 고의·기능적 행위지배가 부정되어 무죄가 된다(무죄 논거). 다. 결론 — 丁이 통상의 거래상대방에 그친다면 배임 공범으로 처벌할 수 없다.

▷ 관련 판례: 대법원 2008. 5. 29. 선고 2005도4640 판결 판시요지: 배임행위의 거래상대방은 적극 가담하지 않는 한 배임의 공범이 되지 않는다.

■ 제1문 1-4) — (4) 戊의 죄책 〔배점 12점〕

1. 변호인 戊의 위계공무집행방해 — 접견을 가장한 금지물품 반입 (근거: 형법 제137조) 가. 법리 — 위계로써 공무원의 직무집행을 방해하면 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다(형법 제137조). 상대방의 착오를 이용하여 직무집행을 그르치게 하면 위계에 해당한다. 나. 사안의 적용 — 戊는 변론 의사가 없음에도 '변론 접견'을 가장하고, 교도관 Y의 금지물품 확인 질문에 '없다'고 답하며 휴대전화 1대만 제출하는 등 기망하여 주사기·휴대전화를 반입하였다. 이는 위계로 교정공무의 적정한 집행을 방해한 것이다. 다. 결론 — 戊는 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다.

2. 금지물품 반입과 관련 특별법·증거인멸 가담 여부 (근거: 형법 제137조, 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률) 가. 법리 — 수용자에게 금지물품을 반입·교부하는 행위는 형집행법 위반에 해당할 수 있고, 휴대전화 사용으로 외부 연락을 가능케 한 것은 별도의 위계공무집행방해의 실행행위가 된다. 나. 사안의 적용 — 戊가 주사기를 甲에게 건네고 휴대전화로 외부 통화를 하게 한 것은, 접견의 외관을 빌린 위계공무집행방해의 일련의 실행행위이자 금지물품 교부행위로 평가된다(특별법 부분은 사안에 따라 논외). 다. 결론 — 戊의 금지물품 교부·통화 주선은 위계공무집행방해의 실행행위에 포섭된다.

3. 戊의 변호인 직무와 위법성 — 정당행위 불성립 (근거: 형법 제20조) 가. 법리 — 변호인의 접견교통권은 정당한 변론활동의 범위에서만 보호되며, 금지물품 반입 등 위법행위는 정당행위(형법 제20조)로 정당화되지 않는다. 나. 사안의 적용 — 戊의 행위는 변론과 무관한 금지물품 반입·외부연락 주선으로 변호인의 정당한 직무범위를 벗어나므로 위법성이 조각되지 않는다. 다. 결론 — 戊의 행위는 정당행위로 정당화되지 않아 위계공무집행방해죄로 처벌된다.

■ 제1문 2-1) — 수첩의 증거능력 논거 〔배점 12점〕

1. 수첩의 성격 — 진술서(제313조)와 진정성립 (근거: 형사소송법 제313조 제1항) 가. 법리 — 피고인 아닌 자 또는 피고인이 작성한 진술서·진술기재서류는 작성자의 자필이거나 서명·날인이 있고, 공판에서 작성자의 진술에 의하여 성립의 진정함이 증명된 때에 증거로 할 수 있다(형사소송법 제313조 제1항). 나. 사안의 적용 — '대표이사 일일 출납사항' 수첩은 丙이 매일 수기로 작성한 진술서에 해당한다. 다만 丙이 작성사실을 부인하므로 진술에 의한 진정성립 인정은 곤란하다. 다. 결론 — 수첩은 제313조의 진술서이나 丙의 부인으로 통상의 진정성립 증명이 어렵다.

2. 필적감정에 의한 객관적 진정성립 인정 (근거: 형사소송법 제313조 제2항) 가. 법리 — 제313조 제2항은 작성자가 성립의 진정을 부인하는 경우에도 과학적 분석결과에 기초한 디지털포렌식·감정 등 객관적 방법으로 성립의 진정함이 증명되면 증거로 할 수 있도록 한다. 나. 사안의 적용 — 검사가 제출한 '丙의 필적임이 확인된 감정서'는 제313조 제2항의 객관적 방법에 의한 진정성립 증명에 해당하므로, 丙의 부인에도 불구하고 수첩의 진정성립이 인정될 수 있다. 다. 결론 — 필적감정에 의하여 제313조 제2항의 진정성립이 인정되어 증거능력을 인정받을 수 있다.

3. 업무상 통상문서(제315조 제2호) 해당 가능성 (근거: 형사소송법 제315조 제2호) 가. 법리 — 상업장부, 항해일지 기타 업무상 필요로 작성한 통상문서는 당연히 증거능력이 있다(형사소송법 제315조 제2호). 나. 사안의 적용 — 일일 출납사항을 매일 기계적·규칙적으로 기재한 수첩은 업무상 통상문서에 해당할 여지가 있어, 이 경우 제315조 제2호에 의하여 당연히 증거능력이 인정될 수 있다. 다. 결론 — 수첩이 업무상 통상문서로 인정되면 제315조 제2호에 의해서도 증거능력이 있다.

■ 제1문 2-2) — 압수절차의 적법성 〔배점 8점〕

1. 압수목록 교부의무와 즉시성 — 위법한 사후 특정 (근거: 형사소송법 제129조) 가. 법리 — 압수한 경우에는 목록을 작성하여 소유자·소지자 등에게 교부하여야 하며(형사소송법 제129조), 압수목록은 압수 직후 현장에서 바로 작성·교부함이 원칙이다(대법원 2008도763). 나. 사안의 적용 — P는 압수 당일 '상세 서류명은 사후 확정함'이라는 포괄적 기재의 목록만 교부하고, 약 2개월 후(11. 7.)에야 상세 압수목록을 교부하였다. 이는 즉시 구체적 목록을 교부하지 않은 것으로 절차위반의 소지가 크다. 다. 결론 — 압수 직후 구체적 목록을 교부하지 않은 것은 제129조 위반으로 위법하다.

2. 위법수집증거 배제와 예외 — 압수물의 증거능력 (근거: 형사소송법 제308조의2) 가. 법리 — 적법절차에 위반하여 수집한 증거는 원칙적으로 증거능력이 부정되나, 절차위반이 적법절차의 실질적 내용을 침해하지 않고 증거능력 배제가 오히려 정의에 반하는 예외적 경우에는 증거능력이 인정될 수 있다(대법원 2007도3061 전합). 나. 사안의 적용 — 목록 교부 지연이 곧 압수 자체의 위법으로 이어지는지는, 위반의 정도와 방어권 침해 여부에 따라 판단된다. 목록 교부 지연만으로 압수물 전부의 증거능력이 당연히 부정되는 것은 아니다. 다. 결론 — 목록 교부 지연은 위법하나, 그 위반의 정도에 따라 증거능력 배제 여부가 결정된다.

▷ 관련 판례: 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 판결 판시요지: 위법수집증거는 원칙적으로 증거능력이 없으나 예외적으로 인정될 수 있다.

■ 제1문 3 — 녹음파일 사본의 증거능력 〔배점 10점〕

1. 제3자 녹음과 통신비밀보호법 — 대화 당사자 녹음 (근거: 통신비밀보호법 제3조·제14조) 가. 법리 — 공개되지 아니한 타인 간의 대화를 당사자가 아닌 제3자가 녹음하면 통신비밀보호법 위반으로 그 녹음은 증거로 할 수 없다(통비법 제14조, 제4조). 다만 대화 당사자의 녹음은 이에 해당하지 않는다. 나. 사안의 적용 — X는 甲·乙의 대화 현장에 함께 있었으나 그 '대화의 당사자'인지 단순 제3자인지가 문제된다. X가 대화 당사자가 아니라면 타인 간 대화의 비밀녹음으로서 통비법 위반이 되어 증거능력이 부정된다. 다. 결론 — X가 대화 당사자가 아니라면 통비법 위반으로 녹음파일은 증거능력이 없다.

2. 녹음파일 사본의 동일성·무결성과 원본 삭제 (근거: 형사소송법 제313조 제1항) 가. 법리 — 녹음파일 사본을 증거로 제출하는 경우, 사본이 원본과 동일하고 인위적 개작 없이 복사된 것임(동일성·무결성)이 증명되어야 한다(대법원 2012도16001). 원본이 삭제된 경우 그 입증이 더 엄격히 요구된다. 나. 사안의 적용 — X가 원본을 삭제하고 USB 사본만 제출하였으므로, 사본의 동일성·무결성 입증이 곤란할 수 있다. 동일성이 증명되지 않으면 전문법칙 이전에 증거능력이 부정된다. 다. 결론 — 원본 삭제로 사본의 동일성·무결성이 증명되지 않으면 증거능력이 부정된다.

▷ 관련 판례: 대법원 2013. 6. 13. 선고 2012도16001 판결 판시요지: 녹음파일 사본은 원본과의 동일성·무결성이 증명되어야 증거능력이 있다.

■ 제1문 4 — 항소취하·항소심판결의 적법성 〔배점 10점〕

1. 변호인의 항소취하와 피고인의 동의 요부 (근거: 형사소송법 제351조, 제341조) 가. 법리 — 변호인은 피고인의 명시한 의사에 반하지 아니하는 한 상소를 취하할 수 있으나, 상소취하는 피고인 본인의 동의(서면 또는 공판정 진술)가 있어야 효력이 있다(형사소송법 제351조, 제350조). 나. 사안의 적용 — 戊가 구두로 항소취하를 진술하였으나 항소심법원은 甲 본인에게 동의 여부를 확인하지 않았다. 피고인의 동의 없는 변호인의 항소취하는 효력이 없으므로, 취하를 전제로 한 항소심 절차진행은 위법하다. 다. 결론 — 甲의 동의 없는 항소취하는 무효이므로, 이를 전제로 甲의 항소를 판단하지 않은 항소심판결은 위법하다.

2. 甲 항소에 대한 미판단과 심판범위 누락 (근거: 형사소송법 제364조) 가. 법리 — 항소심은 적법하게 계속된 항소이유에 대하여 모두 심판하여야 한다. 취하가 무효임에도 피고인의 항소를 판단하지 않으면 심판대상을 누락한 위법이 있다. 나. 사안의 적용 — 변호인의 항소취하가 무효인 이상 甲의 항소는 여전히 계속 중인데, 항소심이 검사의 항소이유에 대하여만 판단하고 甲의 항소를 빠뜨린 것은 심판범위를 잘못 정한 위법이다. 다. 결론 — 甲의 항소를 판단하지 않은 항소심판결은 위법하여 파기사유가 된다.

■ 제2문 1 — (1)(2) 甲·乙·丙의 죄책 〔배점 30점〕

1. 甲의 절도 — 형사미성년자 A를 이용한 간접정범 (근거: 형법 제329조, 제34조 제1항) 가. 법리 — 형사미성년자(14세 미만, 형법 제9조) 등 처벌되지 아니하는 자를 이용하여 범죄를 실행하면, 의사지배가 인정되는 한 간접정범이 성립한다(형법 제34조 제1항). 나. 사안의 적용 — 甲(17세)은 형사미성년자 A(10세)에게 丁의 무대의상 절취를 지시하여 A를 도구로 이용하였다. A가 책임무능력자이고 甲에게 우월한 의사지배가 인정되면 甲은 절도죄의 간접정범이 된다. 다. 결론 — 甲은 A를 이용한 절도죄의 간접정범으로 의율될 수 있다.

2. 교사범과 간접정범의 구별 — 의사지배 유무 (근거: 형법 제31조, 제34조) 가. 법리 — 이용자가 피이용자를 도구처럼 지배(우월적 의사지배)하면 간접정범, 피이용자에게 규범적 행위지배가 남아 있으면 교사범으로 본다. 형사미성년자라도 시비변별능력이 있어 스스로 결의·실행한 경우에는 교사범이 될 수 있다. 나. 사안의 적용 — A(10세)가 단순한 도구에 그쳤다면 간접정범, A가 어느 정도 사리분별 하에 스스로 실행을 결의하였다면 甲은 교사범이 된다. 사안의 '시켜서' 실행한 정황은 의사지배(간접정범)와 교사 양면의 평가가 가능하다. 다. 결론 — 의사지배가 인정되면 간접정범, 부정되면 절도교사범으로 의율된다.

3. 무대의상·트로피 절취의 죄수 — 절도의 기수 (근거: 형법 제329조) 가. 법리 — 타인의 재물을 절취하면 절도죄가 성립하고, 1개의 절취행위로 수개의 재물을 취득하면 포괄하여 하나의 절도죄가 된다. 나. 사안의 적용 — A가 丁의 무대의상과 트로피를 함께 가지고 나온 것은 1개의 절취행위로, 甲에게 귀속되는 범위(무대의상)와 A 자신이 처분한 부분(트로피)이 있으나 절취 자체는 하나의 절도로 평가된다. 다. 결론 — 절취행위는 하나의 절도죄(기수)를 구성한다.

4. 乙의 부진정부작위범 — 보증인지위(구성요건) vs 보증인의무(위법성) (근거: 형법 제18조) 가. 법리 — 부진정부작위범이 성립하려면 결과방지의 보증인지위가 있어야 한다. 설문이 따르도록 한 견해(이분설)에 의하면 '보증인지위'는 구성요건요소이고 '보증인의무(작위의무)'는 위법성요소가 된다. 나. 사안의 적용 — 乙은 A의 어머니로서 자녀의 범죄를 방지할 보증인지위(구성요건요소)에 있을 수 있으나, A를 닮은 다른 사람으로 오인하여 그냥 지나쳤다. 이 견해에 따르면 보증인지위는 인정되더라도, 작위의무 위반의 인식(위법성요소)이 문제된다. 다. 결론 — 이분설에 따르면 乙의 보증인지위는 구성요건요소로 인정될 수 있다.

5. 乙의 착오 — 구성요건착오와 부작위 고의 조각 (근거: 형법 제13조, 제15조) 가. 법리 — 부작위범의 고의는 보증인지위를 기초지우는 사실과 결과발생의 인식을 요한다. 보증인지위의 기초사실(자녀가 범행 중임)에 대한 착오는 구성요건착오로 고의를 조각한다. 나. 사안의 적용 — 乙은 범행자가 자신의 자녀 A임을 인식하지 못하고 닮은 타인으로 오인하였다. 이는 보증인지위의 기초사실에 대한 착오로서, 이분설에서도 구성요건적 고의가 조각되어 乙은 부진정부작위범의 죄책을 지지 않는다. 다. 결론 — 乙은 자녀임을 인식하지 못한 착오로 부작위 고의가 조각되어 무죄이다.

6. 丙의 장물취득 — 장물의 인식 (근거: 형법 제362조 제1항) 가. 법리 — 장물(재산범죄로 영득한 재물)임을 알면서 취득하면 장물취득죄가 성립한다(형법 제362조 제1항). 장물의 인식은 미필적 인식으로 족하다. 나. 사안의 적용 — 丙은 B로부터 '훔친 것이니 들키지 말라'는 말을 듣고 트로피를 건네받았으므로 장물임을 인식하면서 취득하였다. 따라서 丙은 장물취득죄가 성립한다(B는 13세이나 丙의 죄책에는 영향 없음). 다. 결론 — 丙은 장물취득죄가 성립한다.

■ 제2문 2 — 丙·丁의 무고 죄책 〔배점 15점〕

1. 丙의 무고 — 허위사실의 신고 (근거: 형법 제156조) 가. 법리 — 타인으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 공무소에 허위사실을 신고하면 무고죄가 성립한다(형법 제156조). 신고사실이 객관적 진실에 반하고 신고자가 허위임을 인식하여야 한다. 나. 사안의 적용 — 丙은 丁이 트로피를 선물한 사실이 없음을 알면서도 '丁이 선물해 놓고 고소하였다'는 허위 고소장을 제출하여 丁을 무고하였다. 丁의 승낙이 있었더라도 국가 심판작용을 그르치는 무고죄의 보호법익상 위법성이 조각되지 않는다. 다. 결론 — 丙은 무고죄가 성립한다(피무고자의 승낙은 위법성을 조각하지 않음).

2. 丁의 무고 교사 — 유죄 논거(자기무고 교사) (근거: 형법 제156조, 제31조) 가. 법리 — 자기 자신에 대한 무고는 무고죄의 보호법익(국가 심판작용)을 침해하지 않아 불벌이나, 타인(丙)을 교사하여 자신을 무고하게 한 경우의 죄책은 견해가 대립한다. 국가적 법익 침해를 중시하면 무고교사가 성립한다. 나. 사안의 적용 — 丁은 丙에게 자신을 무고하도록 적극 교사하였다. 무고죄의 본질을 국가 심판작용 보호로 보면, 丁의 교사로 허위신고가 이루어진 이상 丁은 무고죄의 교사범으로 처벌된다(유죄 논거). 다. 결론 — 국가적 법익을 중시하면 丁은 무고교사죄가 성립한다.

3. 丁의 무고 교사 — 무죄 논거(자기무고 불벌의 연장) (근거: 형법 제156조, 제31조) 가. 법리 — 자기무고가 불벌인 이상, 스스로 처벌받기를 자청하여 타인에게 자신에 대한 무고를 교사한 것은 자기무고의 연장으로 보아 교사범도 불성립한다는 견해가 있다(피무고자의 처분 가능성 중시). 나. 사안의 적용 — 丁이 처벌대상을 자신으로 한정하여 丙에게 교사한 것은 결국 자기무고에 준하므로, 자기무고 불벌의 취지를 일관하면 丁의 무고교사도 처벌할 수 없다(무죄 논거). 다. 결론 — 자기무고 불벌의 연장으로 보면 丁은 무고교사로 처벌되지 않는다.

■ 제2문 3 — (4) 戊의 죄책 〔배점 15점〕

1. 戊의 허위공문서작성 — 불송치결정서 허위기재 (근거: 형법 제227조) 가. 법리 — 공무원이 행사할 목적으로 직무에 관하여 허위의 공문서를 작성하면 허위공문서작성죄가 성립한다(형법 제227조). 나. 사안의 적용 — 사법경찰관 戊는 丁이 소환에 불응한 사실이 없음에도 불송치결정서에 '丁이 소환에 불응하여 조사할 수 없었다'는 허위내용을 기재하였다. 이는 직무상 작성권한 있는 공문서에 허위사실을 기재한 것이다. 다. 결론 — 戊는 허위공문서작성죄가 성립한다.

2. 허위공문서행사 및 증거인멸(진술조서 파쇄) (근거: 형법 제229조, 제155조 제1항) 가. 법리 — 허위작성한 공문서를 행사하면 허위공문서행사죄(형법 제229조)가, 타인의 형사사건에 관한 증거를 인멸하면 증거인멸죄(제155조 제1항)가 성립한다. 다만 자기 사건 증거는 증거인멸죄의 객체가 아니다. 나. 사안의 적용 — 戊는 허위 불송치결정서를 수사기록에 편철하여 행사하였고, 丁에 대한 진술조서를 파쇄하였다. 진술조서가 甲(타인)의 형사사건 증거이면 증거인멸죄가 성립한다(범인은닉 부분은 논외). 다. 결론 — 戊는 허위공문서행사죄 및 (타인사건 증거인) 증거인멸죄가 성립한다.

3. 직무유기와의 죄수 — 법조경합·상상적 경합 (근거: 형법 제122조, 제40조) 가. 법리 — 허위공문서작성 등 작위범이 성립하는 경우 부작위범인 직무유기죄는 법조경합으로 흡수되거나, 별개 행위이면 경합한다. 동일한 직무위반의 한 측면이면 직무유기는 따로 성립하지 않는다(대법원 2008도11226). 나. 사안의 적용 — 戊의 사건무마 목적의 허위기재·증거파쇄는 적극적 작위범이 성립하므로, 직무유기죄는 이에 흡수되어 별도로 성립하지 않거나 한 죄로 평가될 수 있다. 다. 결론 — 허위공문서작성 등 작위범이 성립하므로 직무유기는 별도로 성립하지 않는다고 봄이 일반적이다.

▷ 관련 판례: 대법원 2010. 6. 24. 선고 2008도11226 판결 판시요지: 허위공문서작성 등 작위범이 성립하면 직무유기죄는 별도로 성립하지 않는다.

■ 제2문 4 — 구속영장 기각결정 불복수단 〔배점 10점〕

1. 구속영장 기각결정에 대한 항고 가부 (근거: 형사소송법 제402조, 제403조) 가. 법리 — 법원의 결정에 대하여는 항고할 수 있으나(형사소송법 제402조), 판사의 구속영장 발부·기각은 '수소법원의 결정'이 아니라 영장전담판사의 재판이어서 항고의 대상이 되지 않는다(대법원 2006모646). 나. 사안의 적용 — 검사가 청구한 구속영장을 지방법원판사가 기각한 것은 항고로 다툴 수 있는 법원의 결정이 아니므로, 검사는 그 기각결정에 대하여 항고할 수 없다. 다. 결론 — 구속영장 기각결정에 대하여는 항고가 허용되지 않는다.

2. 재청구·준항고 가부와 실효적 불복방법 (근거: 형사소송법 제416조) 가. 법리 — 영장전담판사의 재판은 준항고(형사소송법 제416조)의 대상에도 해당하지 않는다는 것이 판례이다. 다만 검사는 소명자료를 보강하여 구속영장을 다시 청구할 수 있다. 나. 사안의 적용 — 현행법상 구속영장 기각에 대한 항고·준항고는 모두 허용되지 않으므로, 검사가 취할 수 있는 실효적 수단은 자료를 보완하여 영장을 재청구하는 것뿐이다. 다. 결론 — 항고·준항고는 불가하고, 검사는 영장을 재청구할 수 있을 뿐이다.

▷ 관련 판례: 대법원 2006. 12. 18. 선고 2006모646 판결 판시요지: 구속영장 발부·기각은 항고의 대상인 법원의 결정이 아니다.

■ 제2문 5-1) — C 진술서의 증거사용 요건 〔배점 15점〕

1. C 작성 진술서의 증거능력 — 제313조 진정성립 (근거: 형사소송법 제313조 제1항) 가. 법리 — 피고인 아닌 자가 작성한 진술서는 작성자의 자필이거나 서명·날인이 있고 공판에서 작성자의 진술에 의하여 진정성립이 증명되어야 증거능력이 있다(형사소송법 제313조 제1항). 나. 사안의 적용 — C가 작성한 '甲이 A에게 지시하는 말을 들었다'는 자필진술서는 제313조의 진술서이므로, 甲의 부동의 시 C가 공판에 출석하여 진정성립을 인정하여야 증거능력이 인정된다. 다. 결론 — C의 진술서는 작성자 C의 진술에 의한 진정성립 증명이 있어야 증거로 사용할 수 있다.

2. 전문진술·재전문 여부와 원진술자(甲) 관계 (근거: 형사소송법 제316조 제2항) 가. 법리 — 타인의 진술을 내용으로 하는 전문진술은 원진술자가 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여진 때에 한하여 증거능력이 인정된다(형사소송법 제316조 제2항). 나. 사안의 적용 — C의 진술서는 C가 직접 들은 甲의 발언을 기재한 것으로, 甲의 발언이 범죄사실(교사)의 직접 내용이면 C는 체험자이므로 단순 전문이 아니다. 다만 그 내용의 진실성 입증에는 신용성의 정황적 보장이 요구된다. 다. 결론 — C 진술서는 진정성립 외에 특신상태 등 신용성 요건을 갖추어야 증거가 된다.

3. 특신상태의 증명 — 증거사용을 위한 추가요건 (근거: 형사소송법 제313조 제1항 단서) 가. 법리 — 피고인의 진술을 기재하거나 그 진술을 내용으로 하는 서류는 특히 신빙할 수 있는 상태에서 작성·진술되었음이 증명되어야 한다(특신상태). 나. 사안의 적용 — C의 진술서가 甲의 교사 발언을 내용으로 하는 한, 작성의 임의성과 특신상태(허위개입 여지가 없는 구체적·외부적 정황)가 증명되어야 비로소 증거로 사용할 수 있다. 다. 결론 — 진정성립과 특신상태가 모두 증명되어야 C 진술서를 증거로 사용할 수 있다.

■ 제2문 5-2) — 합의서와 실체재판 가부 〔배점 10점〕

1. 절도죄의 친족상도례·반의사불벌 해당 여부 (근거: 형법 제328조, 제344조) 가. 법리 — 절도죄에는 친족상도례(형법 제344조·제328조)가 적용되나, 절도는 반의사불벌죄가 아니다. 친족상도례 중 제328조 제1항의 면제규정은 헌법불합치 결정(2024. 6. 27.) 후 개정되었다. 나. 사안의 적용 — 甲과 丁(피해자)은 이종사촌으로 동거하지 않는 친족이다. 절도는 반의사불벌죄가 아니므로, 丁의 '처벌불원' 합의서가 있어도 그 자체로 공소기각 사유가 되지 않고, 친족상도례 적용 여부가 별도로 문제된다. 다. 결론 — 절도는 반의사불벌죄가 아니므로 처벌불원 의사만으로 소추가 좌우되지 않는다.

2. 친족상도례 개정과 실체재판 — 친고죄 처리 (근거: 형법 제328조 제2항) 가. 법리 — 비동거 친족 간 절도는 친고죄로서 고소가 있어야 공소제기가 가능하다(형법 제328조 제2항·제344조). 헌법불합치로 개정된 제328조의 신법을 적용한다. 나. 사안의 적용 — 甲·丁이 비동거 친족이면 친고죄가 되어 丁의 고소가 소송조건이다. 丁이 이미 적법한 고소를 한 이상 법원은 실체재판을 할 수 있고, '처벌불원' 합의서는 양형사유에 그친다(고소취소로 평가되면 공소기각). 다. 결론 — 丁의 고소가 유효하면 법원은 실체재판을 할 수 있으며, 합의서가 고소취소이면 공소기각한다.

▷ 관련 판례: 헌법재판소 2024. 6. 27. 선고 2020헌마468 결정 판시요지: 친족상도례 형면제 규정(형법 제328조 제1항)은 헌법에 합치되지 아니한다.

■ 제2문 5-3) — 변론종결 후 합의서와 변론재개 〔배점 5점〕

1. 변론종결 후 처벌불원 합의서와 변론재개 의무 (근거: 형사소송법 제305조, 제232조) 가. 법리 — 반의사불벌죄가 아닌 죄에서 변론종결 후 제출된 처벌불원 합의서는 양형사유에 불과하므로 법원이 반드시 변론을 재개하여 증거조사를 할 의무는 없다(형사소송법 제305조는 재개를 법원 재량으로 규정). 나. 사안의 적용 — 절도가 반의사불벌죄가 아닌 한, 변론종결 후의 '처벌불원' 합의서는 소송조건에 영향을 주지 않고 양형참작 자료에 그치므로, 법원은 변론을 재개하지 않아도 위법하지 않다. 다. 결론 — 법원은 반드시 변론을 재개하여 증거조사를 할 의무는 없다(재량).

──────────────────────────────────────────────────────────── ※ 위 답안은 검증된 쟁점·법령·판례 범위 안에서 '쟁점→법리→사안적용→결론' 순으로 구성하였으며, 인용 판례는 사건번호 도켓을 그대로 부기하였다. 새로운 사실관계나 미검증 인용은 더하지 않았다. 공식 정답·모범답안이 아니라 리더의 풀이 예시입니다. 인용 판례·법조문은 학습용 참고이며 별도 확인이 필요합니다.