제14회 변호사시험 공법 기록형 금답안

[리더 풀이 예시 — 법무부가 공개한 모범답안이 아니라, 기록상 사실관계에 기초해 작성한 예시 답안입니다.] ━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━

Ⅰ. 행 정 소 장 (50점) ━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━ 소 장 ━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━ 원 고 주식회사 안심고속 (대표이사 김안심) 경기도 광주시 광주대로 24 소송대리인 법무법인 미래 담당변호사 이새벽 서울특별시 서초구 중앙대로 50, 법조타운빌딩 9층 【피고 ①】 광주시장 【사건명 ②】 보조금환수처분 및 보조금지원대상제외처분 취소청구의 소 (피고적격: 행정소송법 제13조 제1항) 【청구취지 ③】

1. 피고가 2024. 2. 27. 원고에 대하여 한 청소년 할인실적 보조금 환수처분 중 1억 9,000만 원을 초과하는 부분(즉 1억 9,000만 원 부분)을 취소한다.

2. 피고가 2024. 2. 27. 원고에 대하여 한 청소년 할인실적 보조금 지원 대상 제외처분을 취소한다.

3. 소송비용은 피고가 부담한다. 라는 판결을 구합니다. 【청구원인】

1. 이 사건 처분의 경위 원고는 여객자동차 운수사업 면허를 보유한 회사로서 청소년 할인을 시행하고 그 실적에 따라 보조금을 교부받아 왔습니다. 피고는 2024. 2. 27. 원고가 청소년 할인실적 보조금을 거짓이나 부정한 방법으로 교부받았다는 이유로 합계 2억 원의 환수처분과 함께 향후 5년간 보조금 지원대상에서 제외하는 제외처분을 하였습니다. 그러나 위 환수액 중 1억 원은 영업양도 전 양도인 ㈜빅토리고속이 수령한 부분이고, 9,000만 원은 경기도 버스운송사업조합의 자료 착오로 타 회사의 실적이 원고의 실적에 잘못 포함되어 산정된 부분으로서 모두 원고에게 귀책사유가 없으며, 원고가 실제로 초과수령한 금액은 1,000만 원에 불과합니다.

2. 이 사건 소의 적법성 ④ — 제소기간

가. 취소소송은 처분이 있음을 안 날부터 90일, 있은 날부터 1년 이내에 제기하여야 합니다(행정소송법 제20조 제1항·제2항).

나. 원고는 2024. 2. 27. 이 사건 각 처분을 받고 2024.

3. 15. 이의신청을 하여 기각결정을 받았으며, 2024. 6.

4. 행정심판을 청구하였으나 경기도 행정심판위원회는 청구기간 경과를 이유로 각하재결을 하였습니다 (행정심판법 제27조). 그러나 이 사건은 원처분주의(행정소송법 제19조)에 따라 원처분인 환수·제외처분을 대상으로 하고, 각하재결의 당부와 무관하게 원처분 제소기간 내라면 본안 취소소송은 적법합니다.

다. 행정기본법 제36조에 따른 이의신청을 거친 경우 (대법원 2017두38874 취지) 그 결과를 통지받은 날(또는 통지를 받지 못한 경우 이의신청 결과가 정해진 날)부터 제소기간을 기산하므로, 원고는 위 이의신청 기각결정 및 후속 절차의 통지를 받은 날을 기준으로 90일 이내인 [제소기간 내 최종일]에 이 사건 소를 제기하는 것이어서 제소기간을 준수하였습니다.

3. 이 사건 처분의 위법성

가. 이 사건 환수처분의 위법성 ⑤

(1) 환수처분의 법적 성질 — 청소년 할인실적 보조금의 환수는 '거짓이나 부정한 방법'으로 교부받은 보조금에 대한 것으로, 그 요건이 충족되면 전액 환수가 강제되는 기속행위의 성질을 가집니다. 다만 환수처분은 가분적 금전부과처분이므로 위법사유가 일부 금액에만 존재하는 경우 그 부분에 한하여 일부취소가 가능합니다(가분처분의 일부취소). 금전의 부과처분과 같이 그 처분의 내용이 수액으로 분할될 수 있는 가분처분의 경우, 그 일부에만 위법사유가 있고 적법한 부분과 위법한 부분을 명확히 구분하여 산정할 수 있는 때에는 법원은 그 위법한 부분에 한하여 일부취소를 할 수 있습니다 (대법원 2003두8005 취지). 이 사건 환수처분은 그 환수액이 양도인분 1억 원, 자료 착오분 9,000만 원, 원고의 실제 초과수령분 1,000만 원으로 명확히 구분되므로, 위법사유가 존재하는 1억 9,000만 원 부분만을 따로 떼어 취소할 수 있습니다.

(2) 처분사유의 일부 부존재 — 판례상 '거짓이나 부정한 방법'에는 적극적 은폐뿐 아니라 법령상 받을 수 없는 보조금을 청구·수령한 경우가 포함되므로, 원고가 정상적으로 받을 수 있었던 금액을 초과하여 수령한 1,000만 원 부분은 다툴 실익이 없습니다. 그러나 나머지 1억 9,000만 원은 경기도 버스운송사업조합의 실수로 타 회사 실적이 포함된 자료에 기초한 것으로 원고에게 귀책사유가 없어 '거짓·부정한 방법'에 해당하지 않으므로 처분사유가 부존재합니다.

(3) 양도인 제재사유의 불승계(자기책임원칙) — 광주시장은 양도인 ㈜빅토리고속이 받은 1억 원까지 합산하여 원고에게 2억 원 전액을 환수하였습니다. 그러나 제재적 처분사유는 행위자에 대한 책임을 묻는 것으로, 명문의 승계규정이 없는 한 영업양도만으로 양도인의 제재사유가 양수인에게 당연히 승계되지 않습니다(자기책임원칙·행정기본법의 책임주의). 따라서 양도인 부분 1억 원의 환수는 위법합니다. 제재적 행정처분은 위반행위에 대한 책임을 묻는 것으로서 그 책임은 위반행위를 한 자에게 귀속되는 것이 원칙이고, 영업양도가 있더라도 법률에 양도인의 제재사유나 그 절차가 양수인에게 승계된다는 명문의 규정이 없는 한, 양도인의 위반행위로 인한 제재사유가 양수인에게 당연히 이전된다고 볼 수 없습니다. 이는 자기책임의 원칙 및 행정기본법이 정한 책임주의의 정신에 부합하는 것으로, 명문의 승계규정이 없는 이 사건에서 양도인 (대법원 2012두26180 취지) ㈜빅토리고속이 수령한 보조금에 관한 환수책임을 원고에게 묻는 것은 허용되지 아니하므로 그 1억 원 부분의 환수는 위법합니다.

(4) 소결 — 위법한 부분(양도인분 1억 원 + 원고 귀책 없는 9,000만 원 = 1억 9,000만 원)에 한하여 일부취소를 구합니다.

나. 이 사건 제외처분의 위법성 ⑥

(1) 제외처분의 근거법령과 법적 성질 — 광주시장은 당초 「경기도 여객자동차 운수사업 관리 조례」 제18조 제4항을 근거로 제외처분을 하였다가 행정심판 단계에서 「지방보조사업의 관리에 관한 법률」 제32조 제1항을 추가하였습니다.

(2) 조례 적용 시의 위법 — 위 조례 제18조 제4항은 「여객자동차 운수사업법」 제50조 제2항을 위임근거로 볼 수 없어 법률의 위임 없이 제재(제외처분)를 규정한 것이므로 무효이고, 무효인 조례에 근거한 제외처분은 위법합니다. 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있으나, 주민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 사항 또는 제재를 규정하는 사항에 관하여는 법률의 위임이 있어야 합니다(지방자치법 제28조 제1항). 이 사건 조례 제18조 제4항은 보조금 지원대상에서 제외하는 제재를 규정하면서도 그 위임근거로 볼 수 있는 법률의 수권이 없으므로 법률유보원칙에 위반되어 무효이고, 이러한 무효인 조례를 근거로 한 제외처분은 그 자체로 위법을 면할 수 없습니다.

(3) 처분사유의 추가·변경 불허 — 행정심판 단계에서 「지방보조사업의 관리에 관한 법률」 제32조 제1항을 처분사유로 추가하는 것은 당초 처분사유와 기본적 사실관계의 동일성이 없어 허용되지 않습니다. 행정청은 취소소송의 계속 중에 처분의 적법성을 유지하기 위하여 처분사유를 추가하거나 변경할 수 있으나, 이는 당초의 처분사유와 기본적 사실관계가 동일하다고 인정되는 한도 내에서만 허용되고, 그 기본적 사실관계의 동일성은 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적 사실에 착안하여 그 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지에 따라 판단합니다. 당초 조례를 근거로 한 처분사유와 행정심판 단계에서 새로 추가한 지방보조금법 제32조 제1항을 근거로 한 처분사유는 그 규율의 내용과 요건을 달리하여 기본적 사실관계의 동일성이 인정되지 아니하므로, 그러한 처분사유의 추가는 허용될 수 없습니다 (대법원 98두16996 취지).

(4) 소급적용 금지 — 가사 추가가 허용되더라도, 위 법률은 2024.

1. 15. 제정되어

2024. 2. 16. 시행되었는데 원고는 그 전에 보조금을 수령하였습니다. 행정기본법 제14조 제1항(법 적용의 기준·소급금지)에 따라 시행 전 행위에 대하여 시행 후 신법을 근거로 제외처분을 하는 것은 위법합니다.

(5) 재량권 일탈·남용 — 「지방보조사업의 관리에 관한 법률 시행령」 제19조의 제외기준은 행정청 내부의 재량준칙에 불과하므로 이에 기계적으로 따라 5년 제외처분을 한 것은 원고의 귀책 정도(경미·무과실), 초과수령액(1,000만 원)에 비추어 비례원칙에 반하는 재량권의 일탈·남용입니다 (행정기본법 제22조).

4. 결론 (생략) 【청구일자 ⑦】 2024. 11. 4. (이 사건 각 처분 모두에 허용되는 제소기간 내 최종일) 원고 소송대리인 법무법인 미래 담당변호사 이새벽 (인) 【관할법원 ⑧】 수원지방법원 귀중 (행정소송법 제9조 제1항) ━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━

Ⅱ. 위 헌 법 률 심 판 제 청 신 청 서 (50점) ━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━ 【사건 ①】 수원지방법원 2024구합1055 징계처분 취소 신청인 김청경 소송대리인 법무법인 미래 담당변호사 이가을 【신청취지 ②】 "「청원경찰법」 제5조의2 제1항 제2호(품위를 손상하는 행위를 한 때) 중 청원경찰에 관한 부분이 헌법에 위반되는지 여부에 관한 심판을 제청한다."라는 결정을 구합니다. 【신청이유】

1. 재판의 전제성 ③ 신청인은 군포시장으로부터 2024. 11. 21.자 정직 2월의 징계처분을 받고 그 취소를 구하는 소(수원지방법원 2024구합1055)를 제기하여 현재 계속 중입니다. 이 사건 징계처분의 직접적 근거조항이 위 「청원경찰법」 제5조의2 제1항 제2호이고, 위 조항의 위헌 여부에 따라 처분의 적법 여부, 즉 당해 사건 재판의 주문이 달라지므로 재판의 전제성이 인정됩니다(헌법재판소법 제41조).

2. 위헌이라고 해석되는 이유 ④

가. 제한되는 기본권 — 이 사건 조항은 청원경찰의 직무수행 자체를 제약하는 것이 아니라 품위에 어긋나는 행위를 하지 못하도록 하는 것으로, 신청인의 일반적 행동자유권 및 사생활의 자유(헌법 제10조·제17조)를 제한합니다.

나. 명확성원칙 위반 — '품위를 손상하는 행위'는 그 의미가 지나치게 광범위·추상적이어서 수범자가 금지되는 행위를 예측하기 어렵습니다. 대법원은 「국가공무원법」상 '품위'를 '국민의 수임자로서 직책을 맡아 수행하기에 손색이 없는 인품'으로 해석하나, 이는 공무원에 관한 법리로서, 공무원으로 보지 아니하는 청원경찰(청원경찰법 제18조)에게 그대로 적용될 수 없습니다. 청원경찰의 특수성을 고려하면 '품위'의 외연이 더욱 불명확하여 명확성원칙에 반합니다 (헌법 제12조 제1항). 죄형법정주의에서 파생되고 기본권 제한 규범 일반에 요구되는 명확성원칙은 (헌법 제13조 제1항), 법규의 수범자가 무엇이 금지되는 행위인지를 예견하고 그에 따라 행동을 결정할 수 있을 정도로 그 의미를 명확하게 규정할 것을 요구합니다. '품위를 손상하는 행위'라는 문언은 그 자체로 가치판단을 담은 추상적 개념이어서 직무 영역인지 사생활 영역인지, 어느 정도의 행위가 품위 손상에 해당하는지를 통상의 청원경찰이 예측하기 어렵고, 그 판단이 징계권자의 주관에 좌우될 위험이 커서, 청원경찰에 관한 한 명확성원칙을 충족하지 못합니다 (헌법재판소 2016헌바153 취지).

다. 법률유보·포괄위임금지 위반 — ①징계와 같이 신분에 중대한 영향을 미치는 사항의 징계절차는 법률에서 직접 정하여야 함에도 「청원경찰법」 제5조의2 제1항은 징계절차를 '대통령령으로 정하는 절차'에 포괄적으로 위임하고 있어 법률유보(의회유보)원칙에 반합니다. ②설령 위임이 허용되더라도 위임의 내용·범위에 관한 구체적 기준을 제시하지 아니하여 포괄위임금지원칙(헌법 제75조)에도 위반됩니다.

라. 과잉금지원칙 위반 — 신청인은 휴가 중 사적 모임에서 발생한 행위(폭행, 벌금 50만 원 약식명령 확정)로 징계를 받았습니다. 청원경찰은 수익자가 비용을 부담하는 조건으로 경비 업무를 담당하는 자로서, 임용·경비부담·근무감독 등에서 국가공무원과 지위가 다르고, 현행 「청원경찰법」 제5조 제4항은 청원경찰의 복무규정을 완화하여 품위유지의무를 준용 대상에서 제외하였습니다. 그럼에도 직무와 무관한 사생활 영역의 행위까지 '품위손상'으로 징계할 수 있도록 한 것은 침해의 최소성·법익의 균형성을 갖추지 못하여 과잉금지원칙에 위반됩니다. 기본권을 제한하는 규율은 목적의 정당성, 수단의 적합성, 침해의 최소성, 법익의 균형성을 모두 갖추어야 하는바, 청원경찰의 성실한 직무수행과 그에 대한 신뢰 확보라는 목적의 정당성은 인정될 수 있습니다. 그러나 직무와 직접적 관련이 없는 휴가 중 사적 모임에서의 행위까지 품위손상을 이유로 징계할 수 있도록 하는 것은, 보다 덜 침익적인 수단을 강구하지 아니한 것으로서 침해의 최소성에 반하고, 청원경찰이 국가공무원과 달리 그 신분·복무에서 특수한 지위에 있고 현행법이 품위유지의무를 준용 대상에서 제외한 점까지 고려하면, 사생활의 자유 제한으로 인한 불이익이 달성되는 공익에 비하여 지나치게 커 법익의 균형성도 갖추지 못하였으므로 과잉금지원칙에 위반됩니다 (헌법 제37조 제2항) (헌법재판소 2017헌가26 취지).

3. 결론 (생략)

2025. (생략) 신청인 소송대리인 법무법인 미래 담당변호사 이가을 (인) 【제출법원 ⑤】 수원지방법원 귀중