arrow_back 변호사시험 답안 모음
제1문은 ILC 2001 국가책임초안에 따라 군사용병업체 甲의 군항 폭파가 실효적 통제(제8조)로 B국에 귀속되어 무력사용금지의무 위반의 국가책임이 성립하고 자위·대응조치로도 위법성이 조각되지 않는지, 그리고 A국의 어로 사주·방치가 협약상 의무위반이나 비례성·잠정성을 갖춘 대응조치로 정당화될 수 있는지를 다룬다. 제2문의 1은 조약법협약상 C국 선언의 유보 해당성·허용성과, A국(발효 불반대 이의)·B국(발효 반대 이의)의 입장에 따른 협약 효력의 차이를 검토한다. 제2문의 2는 니코틴 함량 기준 차등 조세·규제가 GATT 내국민대우(제3조)·최혜국대우(제1조) 위반인지와 제20조 (b)호·두문 항변의 정당성을 검토한다.
국가책임의 성립요건 — 귀속과 의무위반
법리. 국제위법행위로 인한 국가책임은 ① 작위 또는 부작위가 국제법상 그 국가에 귀속되고(주관적 요건), ② 그 행위가 그 국가의 국제의무 위반을 구성할 것(객관적 요건)이라는 두 요건이 충족될 때 성립한다(ILC 2001 국가책임초안 제2조). 고의·과실이나 손해의 발생은 성립의 일반적 요건이 아니며, 행위의 위법성은 국내법이 아니라 국제법에 의하여 결정된다(제3조).
포섭. 이 사안에서 A국 군항을 직접 폭파한 주체는 B국의 정규 국가기관이 아니라 B국이 비밀리에 의뢰한 군사용병업체인 甲회사, 즉 사인(私人)이다. 따라서 그 폭파행위가 과연 B국에 귀속되는지(귀속요건), 그리고 그것이 B국의 국제의무 위반을 구성하는지를 차례로 검토하여야 한다.
결론. 甲회사의 폭파행위가 B국에 귀속되고 그것이 무력사용금지 등 국제의무 위반을 구성하면 B국의 국가책임이 성립한다. 이하 귀속 여부를 본다.
국가기관의 행위와 사인 행위의 구별
법리. 국가의 입법·행정·사법 기타 어떠한 기능을 수행하든 국가기관의 행위는 국제법상 그 국가의 행위로 간주된다(국가책임초안 제4조). 반면 순수한 사인의 행위는 원칙적으로 국가에 귀속되지 아니한다. 다만 사인이라도 일정한 연결고리가 인정되면 예외적으로 귀속될 수 있다.
포섭. 甲회사는 B국의 군대·경찰 등 정규 국가기관이 아니고, B국 국내법상 공권력의 행사를 위임받아 그 권한을 행사한 실체(제5조)도 아니다. 따라서 제4조·제5조에 의한 귀속은 곤란하고, B국이 甲회사를 '의뢰'하여 폭파를 실행하게 하였다는 점에서 지시·통제에 의한 귀속(제8조)이 문제된다.
결론. 甲회사는 국가기관이 아니므로 제4조에 의한 귀속은 부정되고, 제8조의 지시·통제 기준이 적용된다.
사인의 행위에 대한 귀속 — 실효적 통제(제8조)
법리. 개인 또는 개인의 집단이 그 행위를 수행함에 있어 사실상 국가의 지시(instructions)를 받거나 그 지휘 또는 통제(direction or control)하에 행동한 경우, 그 행위는 국제법상 그 국가의 행위로 간주된다(국가책임초안 제8조). ICJ 니카라과 사건이 정립한 '실효적 통제(effective control)' 기준에 따라, 국가가 구체적 작전을 지시하거나 실효적으로 통제한 경우에 한하여 귀속이 인정된다.
포섭. B국은 '비밀리에 군사용병업체인 甲회사에 의뢰하여 A국 군항을 폭파'하였다. 즉 B국이 특정 군항 폭파라는 구체적 결과를 목적으로 甲회사를 직접 고용하여 그 작전을 지시·통제하였으므로, 甲회사의 폭파는 B국의 사실상 지시에 따른 행위로서 실효적 통제 기준을 충족한다.
결론. 甲회사의 폭파행위는 B국의 지시·통제하에 이루어진 것으로서 제8조에 의하여 B국에 귀속된다.
국제의무 위반 — 무력사용금지원칙
법리. 타국의 영토보전 또는 정치적 독립에 대한 무력의 위협이나 사용은 금지되며(국제연합헌장 제2조 제4항), 이는 국제관습법이자 강행규범(jus cogens)에 해당한다. 국가에 귀속되는 행위가 이 의무에 위반하면 객관적 요건이 충족된다(국가책임초안 제12조).
포섭. 甲회사를 통한 B국의 A국 군항 폭파는 타국 영토 내에서의 물리적 파괴행위로서 무력사용에 해당하고, 수많은 사상자와 재산상 손해를 야기하였다. 이는 무력사용금지원칙이라는 B국의 국제의무에 대한 명백한 위반이다.
결론. 폭파행위는 B국에 귀속되고 무력사용금지의무 위반을 구성하므로, 위법성조각사유가 없는 한 B국의 국가책임이 성립한다.
위법성조각사유 개관과 원용 가능성
법리. 국가책임초안 제20조 내지 제25조는 동의·자위·대응조치·불가항력·조난·긴급피난을 위법성조각사유로 규정한다. 다만 강행규범상 의무에 합치하지 아니하는 국가행위의 위법성은 어떠한 사유로도 조각되지 아니한다(제26조).
포섭. B국은 A국이 ABC협약 파기를 막기 위해 C국에 군항 이용 특혜를 제안하는 등 협력을 모색한 데 대한 대응으로 폭파를 정당화하려 할 수 있다. 그러나 가능한 조각사유로는 자위권과 대응조치를 검토하되, 무력사용금지가 강행규범이라는 제26조의 한계가 선결적으로 작용한다.
결론. B국이 원용할 수 있는 사유로 자위·대응조치를 차례로 검토한다.
자위권 원용 가부 — 무력공격의 부존재
법리. 국가는 무력공격(armed attack)이 발생한 경우 개별적·집단적 자위의 고유한 권리를 가진다(국제연합헌장 제51조). 자위권은 현존하는 무력공격에 대한 필요성·비례성을 갖춘 대응이어야 한다.
포섭. A국이 ABC협약 존속을 위해 C국에 특혜를 제안한 것은 외교적·경제적 협력행위일 뿐 B국에 대한 무력공격이 아니다. 선행하는 무력공격이 없으므로 B국의 군항 폭파는 자위권의 요건을 충족할 수 없고, 오히려 선제적 무력행사에 해당한다.
결론. 무력공격이 존재하지 아니하므로 B국은 자위권(제21조)을 원용할 수 없다.
대응조치 원용 가부 — 무력적 대응조치의 금지
법리. 대응조치는 유책국의 선행 국제위법행위에 대응하여 그 의무이행을 유도하기 위한 잠정적 조치로서 위법성이 조각된다(국가책임초안 제22조). 그러나 대응조치는 국제연합헌장상 무력의 위협 또는 사용의 금지의무에 영향을 주지 못하므로 무력적 대응조치는 허용되지 아니한다(제50조 제1항 (a)).
포섭. 설령 A국에 어떠한 선행 위법행위가 있었다고 가정하더라도, 군항 폭파는 무력의 사용에 해당하므로 대응조치로서 허용되는 범위를 벗어난다. 또한 비례성(제51조)도 명백히 결여한다.
결론. 군항 폭파는 무력적 조치이므로 대응조치(제22조)로도 위법성이 조각되지 아니한다.
소결 — B국의 국가책임 성립
법리. 귀속(제8조)과 의무위반(제12조)이 모두 인정되고 위법성조각사유가 부정되면 국가책임이 성립하며, 유책국은 중지·재발방지보증 및 완전한 배상의무를 부담한다(제30조·제31조).
포섭. 甲회사의 폭파는 B국에 귀속되고 무력사용금지의무 위반을 구성하며, 자위·대응조치 등 어떠한 위법성조각사유도 원용할 수 없다. 따라서 B국의 국제위법행위에 따른 국가책임이 성립한다.
결론. B국의 국가책임이 성립하고, B국은 A국에 대하여 위법행위의 중지와 그로 인한 손해의 완전한 배상의무를 진다.
문제의 소재 — A국 어로사주 행위의 이중적 성격
법리. A국의 행위는 ① 자국민에게 B국 의존 어족에 대한 무차별 어로를 '사주'한 작위와 ② 그에 대해 '아무런 조치를 취하지 않은' 부작위가 결합되어 있다. ABC협약은 체약국에 '어족 고갈을 야기할 수 있는 자국민의 과도한 어로행위에 대해 적절한 조치를 취할' 의무를 부과한다.
포섭. A국의 행위는 협약상 작위의무(적절한 조치)의 위반인 동시에, B국의 선행 군항 폭파(위법행위)에 대한 대응조치로서의 성격도 가진다. 따라서 협약 위반 여부와 대응조치에 의한 위법성조각 여부를 함께 검토한다.
결론. A국 행위의 협약상 의무위반 여부와 대응조치 항변 가능 여부가 쟁점이다.
자국민 행위에 대한 상당주의의무(due diligence)
법리. 국가는 자국 영역 내 사인의 행위라도 타국에 손해를 끼치지 않도록 상당한 주의를 기울일 의무(due diligence)를 부담한다. ABC협약은 이를 구체화하여 '과도한 어로행위에 대해 적절한 조치를 취할' 작위의무로 규정하였다.
포섭. A국은 어족 고갈을 방지할 적극적 조치를 취하기는커녕, 오히려 자국민에게 무차별 어로를 '사주'하고 이를 '방치'하여 B국 의존 어족의 고갈을 야기하였다. 이는 협약상 작위의무의 정면 위반이다.
결론. A국은 ABC협약상 "자국민의 과도한 어로행위에 대해 적절한 조치를 취할" 작위의무를 위반하였다.
부작위에 의한 국제위법행위
법리. 국제의무 위반은 작위뿐 아니라 부작위(omission)에 의하여도 성립한다(국가책임초안 제2조). 협약상 적극적 조치의무가 있음에도 이를 이행하지 아니한 부작위는 그 자체로 의무위반을 구성한다.
포섭. A국이 자국민의 어족 고갈 행위에 '아무런 조치를 취하지 않은' 것은 협약상 작위의무에 대응하는 부작위로서 국제의무 위반에 해당한다. 사주라는 작위까지 더해진 점에서 위반의 정도는 더욱 크다.
결론. A국의 사주(작위)와 방치(부작위)는 모두 협약상 의무위반을 구성한다.
어로 사주행위의 국가귀속
법리. 국가기관(제4조)이 직접 자국민의 위법한 어로를 사주·조장하는 행위는 국가의 작위로서 그 국가에 귀속된다. 사인의 어로 자체가 아니라, 그 어로를 사주한 A국 기관의 행위가 귀속의 대상이다.
포섭. A국이 정책적으로 자국민에게 무차별 어로를 사주한 것은 A국 기관의 적극적 행위이므로 제4조에 의해 A국에 귀속된다. 따라서 어족 고갈이라는 결과에 대한 국가책임의 귀속요건이 충족된다.
결론. 사주행위는 A국에 귀속되어 귀속요건이 충족된다.
대응조치로서의 항변 — 선행 위법행위의 존재
법리. 대응조치가 정당화되려면 ① 상대국의 선행 국제위법행위가 존재하고, ② 대응 전 유책국에 책임이행을 요구하며 조치를 통고하는 등 절차적 요건을 갖추어야 한다(국가책임초안 제22조·제52조).
포섭. B국은 앞서 甲회사를 통해 A국 군항을 폭파한 국제위법행위를 저질렀으므로 선행 위법행위가 존재한다. A국의 어로 조치는 이에 대응하는 것이므로 대응조치의 외형은 갖추었다고 볼 여지가 있다.
결론. B국의 선행 위법행위가 존재하므로 대응조치의 전제는 충족될 수 있다.
대응조치의 비례성(proportionality)
법리. 대응조치는 문제된 국제위법행위의 중대성과 침해된 권리를 고려하여 입은 피해에 상응하여야 한다(국가책임초안 제51조). 비례성을 결한 과도한 대응조치는 허용되지 아니한다.
포섭. A국의 어로 조치가 B국 군항 폭파로 입은 피해에 비추어 상응하는 범위 내인지가 문제된다. 어족 자원 고갈은 회복이 어렵고 B국의 산업의존도가 큰 자원을 표적으로 한 점에서 비례성 충족 여부에 의문이 있으나, 군항 폭파의 중대성을 고려하면 일률적으로 부정하기는 어렵다.
결론. 비례성은 피해의 중대성에 비추어 개별적으로 판단되며, 충족 여부가 적법성의 관건이다.
대응조치의 한계 — 침해 불가능한 의무와 잠정성
법리. 대응조치로도 무력사용금지·기본적 인권보호·강행규범상 의무는 침해할 수 없고(제50조), 대응조치는 가능한 한 해당 의무이행의 재개를 허용하는 방식의 잠정적 조치여야 하며 위법행위가 중지되면 종료되어야 한다(제49조·제53조).
포섭. A국의 어로 조치는 무력사용에 이르지 아니하고 어족자원이라는 경제적 이익에 관한 것이므로 제50조의 절대적 한계에는 저촉되지 않는다. 다만 그것이 B국의 위법행위 중지를 유도하는 잠정적 범위에 그쳐야 하며, 어족의 영구적 고갈을 초래한다면 잠정성을 벗어나 허용 범위를 일탈한다.
결론. A국 조치는 잠정성·가역성을 갖춘 범위에서만 대응조치로 정당화된다.
소결 — A국 행위의 적법성 판단
법리. 선행 위법행위·비례성·절차·한계의 요건을 모두 갖춘 대응조치는 위법성이 조각되나(제22조), 어느 하나라도 결하면 그 자체가 새로운 국제위법행위가 된다.
포섭. A국의 어로 사주·방치는 협약상 의무위반에 해당하나, B국의 선행 군항 폭파에 대한 대응조치로서 비례성과 잠정성을 갖춘 범위 내라면 위법성이 조각되어 적법할 수 있다. 다만 어족의 회복 불가능한 고갈을 야기하는 정도에 이르면 비례성·잠정성을 결하여 위법하다.
결론. A국 행위는 대응조치 요건을 충족하는 한도에서 적법하나, 비례성·잠정성을 벗어난 부분은 위법하다.
유보의 개념과 판단기준
법리. 유보란 명칭·문구에 관계없이 국가가 조약의 서명·비준·수락·승인·가입 시 그 조약의 일부 규정의 법적 효력을 자국에 적용함에 있어서 이를 배제하거나 변경하고자 하는 일방적 선언을 말한다(조약법협약 제2조 제1항 (d)). 그 명칭이 '선언'이라도 효과가 특정 조항의 법적 효력 배제·변경이면 유보에 해당한다.
포섭. C국은 비준 시 '협약 제25조는 국경보호법 위반으로 수사·재판을 받는 경우 적용하지 아니한다'는 선언을 하였다. 이는 제25조의 적용범위를 자국에 한하여 축소·배제하려는 것이므로 명칭이 '선언'이어도 실질은 유보에 해당한다.
결론. C국의 선언은 제25조의 효력을 배제·변경하려는 것으로서 조약의 유보에 해당한다.
유보의 허용성 — 조약법협약 제19조
법리. 국가는 원칙적으로 유보를 첨부할 수 있으나, ① 조약이 유보를 금지한 경우, ② 조약이 특정 유보만을 허용하는데 이에 해당하지 않는 경우, ③ 조약의 대상 및 목적과 양립하지 아니하는 유보(incompatible with object and purpose)는 허용되지 아니한다(조약법협약 제19조).
포섭. 협약은 이주 노동자의 권리보호와 이동 관리를 목적으로 하고, 제25조는 체류자격 없는 노동자라도 최종 확정판결 전까지 체류를 보장하는 핵심적 권리보호 조항이다. C국의 유보는 국경보호법 위반 수사·재판 시 이 보호를 전면 배제하여 협약의 대상·목적과의 양립성이 문제된다.
결론. 협약이 유보를 명시적으로 금지하지 않는 이상 제19조 (c)의 대상·목적 양립성이 허용성의 기준이 된다.
대상·목적 양립성 판단과 결론
법리. 대상·목적과의 양립성은 유보가 조약의 존재이유가 되는 핵심적 권리·의무를 형해화하는지를 기준으로 판단한다. 양립하지 않는 유보는 허용되지 아니한다(조약법협약 제19조 (c)).
포섭. C국의 유보는 자국 국내법 위반 사안 전반에서 제25조의 체류보장을 배제하므로 보호의 핵심을 상당 부분 잠식한다. 다만 그 범위가 '국경보호법 위반 수사·재판'으로 한정되어 협약 전체의 권리보호 체계를 전면 형해화한다고까지 보기는 어려운 측면도 있어, 양립성 판단은 협약의 구조에 비추어 가려진다. 설문은 이후 '허용되는 유보에 해당한다면'을 전제로 하므로, 본 답안은 허용되는 유보임을 전제로 다음 쟁점으로 나아간다.
결론. C국의 선언은 유보에 해당하며, 설문의 전제에 따라 허용되는 유보로 본다.
유보에 대한 수락·이의의 효과 개관
법리. 허용되는 유보가 첨부된 경우, 다른 당사국은 이를 수락하거나 이의를 제기할 수 있고, 그 조합에 따라 유보국과 상대국 사이의 조약관계가 달라진다(조약법협약 제20조·제21조).
포섭. C국의 유보에 대해 A국은 '협약 자체의 발효에는 반대하지 않으면서' 유보에 반대하였고(단순 이의), B국은 '협약 자체의 발효에까지 적극 반대'하였다(이의 + 발효 반대). 두 입장의 법적 효과를 나누어 검토한다.
결론. A국과 B국의 이의 유형이 다르므로 C국과의 조약관계도 달라진다.
유보 수락 시의 효과
법리. 다른 당사국이 유보를 수락하면 유보국과 수락국 사이에서는 유보의 범위 내에서 해당 조항의 효력이 변경되어 조약관계가 성립한다(조약법협약 제21조 제1항). 유보를 통고받은 후 12개월 내 이의를 제기하지 않으면 수락한 것으로 본다(제20조 제5항).
포섭. A·B국 모두 명시적으로 반발하였으므로 묵시적 수락은 문제되지 않는다. 본 사안의 효과는 각국의 '이의' 유형에 따라 결정된다.
결론. 수락이 아니라 이의의 효과가 본 사안의 쟁점이다.
A국의 입장 — 발효에 반대하지 않는 단순 이의
법리. 유보에 이의를 제기하면서도 조약의 발효 자체에는 반대하지 않은 경우, 유보국과 이의국 사이에 조약은 발효하되, 유보가 관련된 규정은 그 유보의 범위 내에서 양국 간에 적용되지 아니한다(조약법협약 제21조 제3항).
포섭. A국은 C국의 유보에 반대하나 협약 발효에는 반대하지 않았다. 따라서 A국과 C국 사이에 협약은 발효하되, 유보 대상인 제25조는 그 유보 범위(국경보호법 위반 수사·재판 시)에서 양국 간에 적용되지 아니한다.
결론. A국과 C국 사이에 협약은 발효하고, 제25조만 유보 범위에서 적용 배제된다.
B국의 입장 — 발효까지 반대하는 적극적 이의
법리. 유보에 이의를 제기하면서 조약의 발효 자체에 명백히 반대하는 의사를 표시한 경우에는, 유보국과 이의국 사이에 조약이 발효하지 아니한다(조약법협약 제20조 제4항 (b)).
포섭. B국은 C국의 유보에 반대할 뿐만 아니라 협약 자체의 발효에까지 적극 반대하였다. 따라서 B국과 C국 사이에서는 협약 전체가 발효하지 아니하고, 양국 간에 조약관계가 성립하지 않는다.
결론. B국과 C국 사이에는 협약 전체가 발효하지 아니한다.
소결 — 상대국별 효력의 차이
법리. 동일한 유보라도 상대국의 이의 유형에 따라 효력이 달라진다. 발효를 반대하지 않는 이의는 유보조항만 배제하고, 발효를 반대하는 이의는 조약관계 전체를 부정한다.
포섭. A국·C국 간에는 제25조를 제외한 협약이 적용되는 반면, B국·C국 간에는 협약 전체가 적용되지 않는다. 한편 A국·B국 상호 간 및 유보국 아닌 다른 당사국 상호 간에는 협약 전체가 유보 없이 그대로 적용된다.
결론. A국·C국 간은 제25조만 배제된 채 발효, B국·C국 간은 전면 불발효라는 차이가 발생한다.
문제의 소재 — 담배사업법 조치의 GATT 합치성
법리. A국의 개정 담배사업법은 니코틴 함량을 기준으로 ① 판매세를 5%/10%로 차등 부과하고(제1조치), ② 경고 표기 의무를 차등 부과한다(제2조치). C국 수입 담배(1mg 초과)는 모두 고율·가중 규제 대상이 된다.
포섭. 수입 담배에 더 무거운 조세·규제가 부과되는지, 그것이 내국민대우·최혜국대우 위반인지를 차례로 검토하여 C국의 제소사유를 구성한다.
결론. 내국세 차별(제3조), 국내규제 차별(제3조 제4항), 최혜국대우(제1조) 위반이 제소사유가 된다.
내국민대우 — 내국세 차별(GATT 제3조 제2항)
법리. 수입품에 대하여 동종의 국내상품(like products)에 부과되는 것을 초과하는 내국세 기타 내국과징금을 부과하여서는 아니 된다(GATT 제3조 제2항). 동종성은 상품의 물리적 특성·최종용도·소비자기호·관세분류 등을 종합하여 판단한다.
포섭. A국 자국산 담배(0.5mg)는 5%, C국 수입 담배(1mg 초과)는 10%의 판매세가 부과된다. 담배는 니코틴 함량 차이에도 불구하고 동종상품으로 볼 여지가 크고, 그렇다면 수입품에 2배의 내국세를 부과하는 것은 제3조 제2항의 차별과세에 해당한다.
결론. 동종상품성이 인정되면 차등 판매세는 내국민대우(제3조 제2항) 위반이다.
내국민대우 — 국내규제 차별(GATT 제3조 제4항)
법리. 수입품은 그 판매·판매를 위한 제공·구매·운송·분배·사용에 관한 모든 법령·요건에 관하여 동종 국내상품보다 불리한 대우(less favourable treatment)를 받아서는 아니 된다(GATT 제3조 제4항).
포섭. 제2조치는 1mg 미만(자국·B국산)에는 앞면 경고문구만, 1mg 이상(C국산)에는 앞면 문구와 뒷면 경고그림까지 요구하고 위반 시 과징금을 부과한다. 이는 수입품에 더 무거운 표기·규제 부담을 지워 동종 국내상품보다 불리한 대우를 하는 것이다.
결론. 가중된 표기의무는 국내규제상 불리한 대우로서 제3조 제4항 위반이다.
최혜국대우 위반(GATT 제1조 제1항)
법리. 어느 체약국이 타국의 상품에 부여하는 모든 이익·특전·특권·면제는 즉시 그리고 무조건적으로 다른 모든 체약국의 동종상품에 부여되어야 한다(GATT 제1조 제1항). 동종 수입상품 간 차별도 금지된다.
포섭. B국산 담배(0.8mg)는 5%·앞면 문구만 적용되는 반면, C국산 담배(1mg 초과)는 10%·앞면 문구+뒷면 그림이 적용된다. 동종의 수입담배인데도 C국산이 B국산보다 불리하게 대우받으므로 최혜국대우 위반이 문제된다.
결론. B국산과 C국산을 차별하는 결과는 최혜국대우(제1조) 위반에 해당한다.
소결 — C국의 제소사유 구성
법리. C국은 내국세 차별(제3조 제2항)·국내규제 차별(제3조 제4항)·최혜국대우 위반(제1조)을 제소사유로 주장할 수 있다. 위반이 성립하면 A국은 제20조의 일반예외에 해당함을 입증하여야 한다.
포섭. 니코틴 함량 기준의 차등 조세·규제는 동종상품인 C국 담배를 자국산·B국산보다 불리하게 대우하므로 제1조·제3조 위반을 구성한다. 따라서 C국은 이들 조항 위반을 WTO 분쟁해결기구에 제소사유로 삼을 수 있다.
결론. C국은 GATT 제1조·제3조 위반을 제소사유로 주장할 수 있다.
일반예외(GATT 제20조)의 구조 — 2단계 심사
법리. GATT 제20조의 일반예외는 ① 조치가 (b)호 '인간의 생명·건강 보호에 필요한(necessary) 조치' 등 개별 호에 해당하는지를 본 다음, ② 두문(chapeau)의 요건, 즉 자의적·부당한 차별의 수단이나 국제무역에 대한 위장된 제한이 아닐 것을 충족하는지를 단계적으로 심사한다.
포섭. A국은 담배의 위해성을 알리기 위한 조치라고 항변하므로 (b)호 해당성과 두문 요건을 차례로 검토한다.
결론. (b)호 해당성과 두문 요건을 모두 충족해야 항변이 정당화된다.
(b)호 해당성 — '필요성'과 과학적 근거
법리. GATT 제20조 (b)호의 '필요한 조치'는 보호목적의 중요성, 조치의 기여도, 무역제한 효과를 형량하고, 합리적으로 이용 가능한 덜 무역제한적인 대안(less trade-restrictive alternative)이 없을 것을 요구한다.
포섭. A국 보건복지부는 '니코틴 함량과 위해성 사이 상관관계가 과학적으로 확실히 검증되지 않았다'고 발표하였다. 함량과 위해성의 연관이 과학적으로 뒷받침되지 않으면, 함량을 기준으로 한 차등 조치가 건강보호에 기여한다고 보기 어렵고 '필요성'도 인정되기 어렵다.
결론. 과학적 근거가 결여되어 (b)호의 필요성 요건 충족이 의심된다.
두문(chapeau) 요건과 결론 — 위장된 차별 여부
법리. 개별 호에 해당하더라도 두문상 '동일한 조건의 국가 간 자의적 또는 정당화될 수 없는 차별의 수단'이거나 '국제무역에 대한 위장된 제한'에 해당하면 정당화되지 아니한다(GATT 제20조 두문).
포섭. A국 조치는 자국산(0.5mg)에 유리하고 수입산(B국 0.8mg·C국 1mg 초과)에 불리하게 작동하며, 과학적 근거 없이 함량 기준만으로 수입담배를 가중 규제한다. 이는 자국 산업 보호를 위한 위장된 무역제한이자 자의적 차별로 평가될 수 있다.
결론. A국의 조치는 (b)호의 필요성도 결하고 두문의 위장된 차별·제한에 해당하므로, 제20조 항변은 정당하지 아니하다.
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