제14회 변호사시험 국제법(선택과목) 금답안

변호사시험 답안 모음

답안 개요

제1문

제1문은 ILC 2001 국가책임초안에 따라 군사용병업체 甲의 군항 폭파가 실효적 통제(제8조)로 B국에 귀속되어 무력사용금지의무 위반의 국가책임이 성립하고 자위·대응조치·긴급피난으로도 위법성이 조각되지 않는지를 다룬다.
이어 A국의 어로 사주·방치가 ABC협약상 '적절한 조치' 의무 위반이고, 절차·비례성·잠정성을 결하며 제3당사국 C국의 권리까지 침해하여 대응조치로 정당화되지 않는다는 점을 검토한다.

제2문의1

제2문의 1은 조약법협약상 C국 선언이 유보에 해당하나 협약의 대상·목적과 양립하지 않아 허용되지 않는다는 점과, 허용되는 유보로 가정할 때 A국(발효 불반대 이의)·B국(발효 반대 이의)의 입장에 따른 협약 효력의 차이를 검토한다.
제2문의 2는 니코틴 함량 기준 차등 조세·규제가 GATT 내국민대우(제3조 제2항 제1문·제2문, 제4항)·최혜국대우(제1조) 위반인지와 제20조 (b)호·두문 항변의 정당성을 검토한다.

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2025년도 시행 제14회 변호사시험

국제법

〈제 1 문〉

국 제 법

쪽

ABC해(海)에 인접한 국가들인 A국, B국, C국은 역사적으로 ABC해(海)의 풍부한 어족 자원의 이용과 관리를 둘러싸고¹⁵ 협력과 갈등을 반복하고 있었다. 최빈국(最貧國)인 A국의 과도한 어로 행위로 인해 어족 자원의 고갈이 발생하고, 이에 따라 이들 국가들 간의 갈등이 최고조에 다다르자, 이들 국가들은 위 어족 자원 고갈 등 문제를 해결하기 위해 동일한 어획량 보장이라는 양적인 측면에서의 절대적 형평성을 강조한^16·17 ‘ABC해(海)의 이용과 관리에 관한 협약’(이하 ‘ABC 협약’)을 체결하였다. 동 협약에는 “ABC 협약은 체약 당사국 가운데 2개국 이상이 합의하는 경우에만 파기할 수 있다.”와 “체약 당사국은 어족 자원의 고갈을 야기할 수 있는 자국민의 과도한 어로 행위 등에 대해 적절한 조치를 취해야 한다.”^{10·11·12·16·17}라는 조항이 있다.

한동안 유지되던 기존의 협력 관계는 이들 국가들 가운데 유일한 도서(島嶼)국가인 B국이 어족 자원에 대한 국가별 산업 의존도가 상이함을 이유로 동 협약의 파기 및 상대적 형평성을 반영한 재협상을 주장하면서 새로운 국면에 들어선다. A국이 ABC 협약이 파기될 경우 발생할 막대한 경제적 손실을 방지하고 국민적 저항을 예방하기 위해서 C국에 혹한기에도 사용할 수 있는 A국 군항(軍港)의 이용과 관련한 특혜 제공을 조건으로 ‘ABC 협약’의 존속을 위한 협력 관계의 유지를 제안한 것이다^5·6·8.

C국과 역내 안보적 경쟁 관계에 있는 B국은 이러한 사실에 격분^5·6·8, 비밀리에 군사용병업체인 甲회사(會社)에 의뢰하여 A국 군항(軍港)을 폭파하였다^{1·2·3·4·7·8·17}. 이러한 과정에서 수많은 사상자와 재산상의 손해가 발생하였다^4·8·15. 폭파 현장에서 체포된 甲회사(會社)의 소속 요원을 통해 동 사고의 배후에 B국이 있음을 알게 된 A국은 자국 국민들에게 B국의 산업 의존도가 특히 큰 특정 어족 자원에 대한 무차별적인 어로 행위를 사주하고 이에 대해 아무런 조치를 취하지 않아 해당 어족의 고갈을 야기하였다^{3·11·12·13·14·15·16·17}.

※ 국제연합 국제법위원회(ILC)의 2001년 ‘국제위법행위에 대한 국가책임 초안’에 근거하여 다음에 답하시오.

1. 甲회사(會社)의 A국 군항(軍港) 폭파 행위에 대한 B국의 국가책임 성립 여부와 위법성 조각 사유의 원용 가능성에 대해 논하시오.^1·5·7·9 (40점)

2. A국이 ‘자국의 국민들에 대하여 무차별적인 어로 행위를 사주하고 이에 대해 아무런 조치를 취하지 않아 해당 어족 자원의 고갈을 야기한 행위’가 적법한지와 그 근거에 대해 논하시오.^10·17 (40점)

〈제2문의 1〉

A국, B국, C국은 지역 인접 국가들이다. A국, B국, C국을 포함한 다수의 국가들은²² 지역 내 이주 노동자들의 권리를 보호하는 한편 노동자들의 이동을 적절히 관리하기 위하여^19·20 ‘지역 이주 노동자 권리 협약’(이하 ‘협약’)을 체결하기로 합의하였다. 협약 제25조는 “체류 자격이 없는 노동자 및 그 가족들이라고 하더라도 각 당사국 사법 당국의 최종 확정 판결 전까지 해당국에 체류할 수 있다.”라고 규정하고 있다^19·20. 주로 인력을 송출하는 국가인 A국, B국은 협약에 유보 없이 서명, 비준하였는데²⁵, 주로 인력을 수입하는 국가인 C국은 비준 시 정권이 교체되면서 “협약 제25조는 C국의 국내법인 ｢국경보호법｣ 위반으로 수사나 재판을 받는 경우에는 적용하지 아니한다.”라는 내용의 선언을 하였다^18·20. A국과 B국은 일제히 C국의 일방적 선언이 허용될 수 없다며 반발하였다²². 다만 A국은 C국과의 사이에 협약 자체의 발효에 대하여는 반대하지 않은 반면, B국은 C국과의 사이에 협약 자체의 발효에 대해서까지 적극 반대하였다^21·23·24.

※ A국, B국, C국을 포함한 국가들은 모두 1969년 ‘조약법에 관한 비엔나협약’(이하 ‘조약법협약’)의 당사국이며, 조약법협약에 근거하여 다음에 답하시오.

1. C국의 선언이 조약의 유보에 해당하는지¹⁸, 만일 조약의 유보에 해당한다면 허용되는 조약의 유보인지에 대하여 논하시오²⁰. (15점)

2. C국의 선언이 허용되는 조약의 유보에 해당한다면, C국의 선언에 대한 A국 및 B국의 위 각 입장에 비추어 C국과의 사이에 위 협약의 효력이 어떻게 다른지 논하시오^21·25. (25점)

〈제2문의 2〉

A국, B국, C국은 담배를 생산하는 국가들이며 B국과 C국은 주로 A국에 담배를 수출하고 있다. A국 정부는 최근 담배의 위해성을 알리기 위해 ｢담배사업법｣을 개정하여 다음과 같은 조치를 시행하였다³¹.

제1조치: 니코틴 함량이 한 개비당 1mg 미만인 담배에 대해서는 5%의 판매세를 부과하고, 1mg 이상인 담배에 대해서는 10%의 판매세를 부과한다^27·29.

제2조치: 니코틴 함량이 한 개비당 1mg 미만인 담배에 대해서는 ‘인체에 대한 위해성 경고 문구’를 담뱃갑의 앞면에 표기하여야 하고, 1mg 이상인 담배에 대해서는 위 경고 문구를 담뱃갑의 앞면에 표기하는 동시에 뒷면에 경고 그림도 표기하여야 한다^28·29. 이 표기 의무를 위반할 시에는 과징금을 부과한다²⁸.

A국이 생산하여 자국에 판매하는 담배의 니코틴 함량은 한 개비당 0.5mg, B국으로부터 수입하는 담배는 0.8mg이고, C국으로부터 수입하는 담배는 1mg을 초과한다^{27·28·29·33}.

한편, A국의 보건복지부는 담배에 들어 있는 니코틴의 함량과 인체에 대한 위해성 사이의 상관관계는 과학적으로 확실히 검증되지 않았다는 연구 결과를 발표한 바 있다^32·33.

A국의 개정 ｢담배사업법｣에서 도입한 위 조치들로 인해 A국으로의 담배 수출이 현저히 감소한 C국은 A국의 조치가 ‘관세 및 무역에 관한 일반협정’(이하 ‘GATT’)에 위반된다고 주장하며 WTO 분쟁해결기구에 제소하고자 한다^26·30.

※ A국, B국, C국은 WTO 회원국이다. GATT에 근거하여 다음에 답하시오.

1. C국이 주장할 수 있는 제소 사유를 논하시오^26·30. (25점)

2. A국은 C국의 제소에 대하여 자국의 위 조치가 GATT 제20조에 해당하는 예외 사유라고 항변하고자 한다³¹. A국의 항변이 정당한지 논하시오³³. (15점)

확 인 : 법무부 법조인력과장

〈제1문〉 1. 甲회사의 군항 폭파에 대한 B국의 국가책임과 위법성조각사유40점

쟁점 1국가책임의 성립요건 — 귀속과 의무위반4점

문제 지문

“비밀리에 군사용병업체인 甲회사(會社)에 의뢰하여 A국 군항(軍港)을 폭파하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲회사(會社)의 A국 군항(軍港) 폭파 행위에 대한 B국의 국가책임 성립 여부”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리국제위법행위로 인한 국가책임은 ① 작위 또는 부작위가 국제법상 그 국가에 귀속되고(주관적 요건), ② 그 행위가 그 국가의 국제의무 위반을 구성할 것(객관적 요건)이라는 두 요건이 충족될 때 성립한다(ILC 2001 국가책임초안 제2조). 고의·과실이나 손해의 발생은 성립의 일반적 요건이 아니며, 행위의 위법성은 국내법이 아니라 국제법에 의하여 결정된다(제3조). (국가책임초안 제2조)

사안의 적용이 사안에서 A국 군항을 직접 폭파한 주체는 B국의 정규 국가기관이 아니라 B국이 비밀리에 의뢰한 군사용병업체인 甲회사, 즉 사인(私人)이다. 따라서 그 폭파행위가 과연 B국에 귀속되는지(귀속요건), 그리고 그것이 B국의 국제의무 위반을 구성하는지를 차례로 검토하여야 한다.

소결甲회사의 폭파행위가 B국에 귀속되고 그것이 무력사용금지 등 국제의무 위반을 구성하면 B국의 국가책임이 성립한다. 이하 귀속 여부를 본다.

쟁점 2국가기관의 행위와 사인 행위의 구별4점

문제 지문

“비밀리에 군사용병업체인 甲회사(會社)에 의뢰하여 A국 군항(軍港)을 폭파하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리국가의 입법·행정·사법 기타 어떠한 기능을 수행하든 국가기관의 행위는 국제법상 그 국가의 행위로 간주된다(국가책임초안 제4조). 반면 순수한 사인의 행위는 원칙적으로 국가에 귀속되지 아니한다. 다만 사인이라도 일정한 연결고리가 인정되면 예외적으로 귀속될 수 있다. (국가책임초안 제4조)

사안의 적용甲회사는 B국의 군대·경찰 등 정규 국가기관이 아니고, B국 국내법상 공권력의 행사를 위임받아 그 권한을 행사한 실체(제5조)도 아니다. 따라서 제4조·제5조에 의한 귀속은 곤란하고, B국이 甲회사를 '의뢰'하여 폭파를 실행하게 하였다는 점에서 지시·통제에 의한 귀속(제8조)이 문제된다.

소결甲회사는 국가기관이 아니므로 제4조에 의한 귀속은 부정되고, 제8조의 지시·통제 기준이 적용된다.

쟁점 3사인의 행위에 대한 귀속 — 실효적 통제(제8조)5점

문제 지문

“비밀리에 군사용병업체인 甲회사(會社)에 의뢰하여 A국 군항(軍港)을 폭파하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“폭파 현장에서 체포된 甲회사(會社)의 소속 요원을 통해 동 사고의 배후에 B국이 있음을 알게 된”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리개인 또는 개인의 집단이 그 행위를 수행함에 있어 사실상 국가의 지시(instructions)를 받거나 그 지휘 또는 통제(direction or control)하에 행동한 경우, 그 행위는 국제법상 그 국가의 행위로 간주된다(국가책임초안 제8조). ICJ 니카라과 사건이 정립한 '실효적 통제(effective control)' 기준에 따라, 국가가 구체적 작전을 지시하거나 실효적으로 통제한 경우에 한하여 귀속이 인정된다. (국가책임초안 제8조)

사안의 적용B국은 '비밀리에 군사용병업체인 甲회사에 의뢰하여 A국 군항을 폭파'하였다. 즉 B국이 특정 군항 폭파라는 구체적 결과를 목적으로 甲회사를 직접 고용하여 그 작전을 지시·통제하였으므로, 甲회사의 폭파는 B국의 사실상 지시에 따른 행위로서 실효적 통제 기준을 충족한다.

소결甲회사의 폭파행위는 B국의 지시·통제하에 이루어진 것으로서 제8조에 의하여 B국에 귀속된다.

쟁점 4국제의무 위반 — 무력사용금지원칙5점

문제 지문

“A국 군항(軍港)을 폭파하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이러한 과정에서 수많은 사상자와 재산상의 손해가 발생하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리타국의 영토보전 또는 정치적 독립에 대한 무력의 위협이나 사용은 금지되며(국제연합헌장 제2조 제4항), 이는 국제관습법이자 강행규범(jus cogens)에 해당한다. 국가에 귀속되는 행위가 이 의무에 위반하면 객관적 요건이 충족된다(국가책임초안 제12조). (국가책임초안 제12조)

사안의 적용甲회사를 통한 B국의 A국 군항 폭파는 타국 영토 내에서의 물리적 파괴행위로서 무력사용에 해당하고, 수많은 사상자와 재산상 손해를 야기하였다. 이는 무력사용금지원칙이라는 B국의 국제의무에 대한 명백한 위반이다.

소결폭파행위는 B국에 귀속되고 무력사용금지의무 위반을 구성하므로, 위법성조각사유가 없는 한 B국의 국가책임이 성립한다.

쟁점 5위법성조각사유 개관과 원용 가능성4점

문제 지문

“위법성 조각 사유의 원용 가능성에 대해 논하시오”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기

“C국에 혹한기에도 사용할 수 있는 A국 군항(軍港)의 이용과 관련한 특혜 제공을 조건으로 ‘ABC 협약’의 존속을 위한 협력 관계의 유지를 제안한 것이다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“C국과 역내 안보적 경쟁 관계에 있는 B국은 이러한 사실에 격분”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리국가책임초안 제20조 내지 제25조는 동의·자위·대응조치·불가항력·조난·긴급피난을 위법성조각사유로 규정한다. 다만 강행규범상 의무에 합치하지 아니하는 국가행위의 위법성은 어떠한 사유로도 조각되지 아니한다(제26조). (국가책임초안 제26조)

사안의 적용B국은 A국이 ABC협약 파기를 막기 위해 역내 안보 경쟁국인 C국에 혹한기에도 사용할 수 있는 군항 이용 특혜를 제안한 것이 자국 안보를 위협한다는 이유로 폭파를 정당화하려 할 수 있다. 이에 대해서는 자위권·대응조치·긴급피난을 검토한다. 제26조의 한계는 대응조치·긴급피난처럼 강행규범 위반 자체의 위법성을 조각하려는 사유에 작용한다. 반면 헌장에 합치하는 자위는 애초에 무력사용금지 위반이 아니므로(제21조), 헌장 제51조의 요건(무력공격의 존재)에 따라 따로 판단한다.

소결B국이 원용할 수 있는 사유로 자위·대응조치·긴급피난을 차례로 검토한다.

쟁점 6자위권 원용 가부 — 무력공격의 부존재5점

문제 지문

“C국에 혹한기에도 사용할 수 있는 A국 군항(軍港)의 이용과 관련한 특혜 제공을 조건으로 ‘ABC 협약’의 존속을 위한 협력 관계의 유지를 제안한 것이다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“C국과 역내 안보적 경쟁 관계에 있는 B국은 이러한 사실에 격분”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리국가는 무력공격(armed attack)이 발생한 경우 개별적·집단적 자위의 고유한 권리를 가진다(국제연합헌장 제51조). 자위권은 현존하는 무력공격에 대한 필요성·비례성을 갖춘 대응이어야 한다. (국가책임초안 제21조)

사안의 적용A국이 ABC협약 존속을 위해 C국에 특혜를 제안한 것은 외교적·경제적 협력행위일 뿐 B국에 대한 무력공격이 아니다. 선행하는 무력공격이 없으므로 B국의 군항 폭파는 자위권의 요건을 충족할 수 없고, 오히려 선제적 무력행사에 해당한다.

소결무력공격이 존재하지 아니하므로 B국은 자위권(제21조)을 원용할 수 없다.

쟁점 7대응조치 원용 가부 — 무력적 대응조치의 금지5점

문제 지문

“A국 군항(軍港)을 폭파하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“위법성 조각 사유의 원용 가능성에 대해 논하시오”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리대응조치는 유책국의 선행 국제위법행위에 대응하여 그 의무이행을 유도하기 위한 잠정적 조치로서 위법성이 조각된다(국가책임초안 제22조). 그러나 대응조치는 국제연합헌장상 무력의 위협 또는 사용의 금지의무에 영향을 주지 못하므로 무력적 대응조치는 허용되지 아니한다(제50조 제1항 (a)). (국가책임초안 제50조)

사안의 적용설령 A국에 어떠한 선행 위법행위가 있었다고 가정하더라도, 군항 폭파는 무력의 사용에 해당하므로 대응조치로서 허용되는 범위를 벗어난다. 또한 비례성(제51조)도 명백히 결여한다.

소결군항 폭파는 무력적 조치이므로 대응조치(제22조)로도 위법성이 조각되지 아니한다.

쟁점 8긴급피난 원용 가부 — 중대하고 급박한 위난의 부존재4점

문제 지문

“C국과 역내 안보적 경쟁 관계에 있는 B국은 이러한 사실에 격분”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“C국에 혹한기에도 사용할 수 있는 A국 군항(軍港)의 이용과 관련한 특혜 제공을 조건으로 ‘ABC 협약’의 존속을 위한 협력 관계의 유지를 제안한 것이다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이러한 과정에서 수많은 사상자와 재산상의 손해가 발생하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“비밀리에 군사용병업체인 甲회사(會社)에 의뢰하여 A국 군항(軍港)을 폭파하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리긴급피난은 그 행위가 ① 중대하고 급박한 위난으로부터 본질적 이익을 보호하기 위한 그 국가의 유일한 수단이고, ② 그 의무의 상대국이나 국제공동체 전체의 본질적 이익을 심각하게 해하지 아니하는 경우가 아니면 원용할 수 없고, 그 국가가 긴급피난 상황의 발생에 기여한 경우에도 원용할 수 없다(국가책임초안 제25조). ICJ 가브치코보-나기마로스 사건은 이 요건들이 엄격하게 정해진 것으로서 누적적으로 충족되어야 한다고 보았다. 또한 강행규범상 의무 위반은 긴급피난으로도 조각되지 아니한다(제26조). (국가책임초안 제25조)

사안의 적용B국은 C국과 역내 안보적 경쟁 관계에 있으므로, A국이 C국에 혹한기에도 사용할 수 있는 군항 이용 특혜를 제안한 것을 자국 안보라는 본질적 이익에 대한 위난이라고 주장할 수 있다. 그러나 군항 이용의 '제안'은 아직 실현되지 않은 외교적 협력 제의에 불과하여 중대하고 급박한 위난이라 할 수 없다. 외교적 항의·교섭 등 다른 수단이 있었으므로 군항 폭파가 유일한 수단도 아니다. 오히려 폭파는 수많은 사상자를 내어 A국의 본질적 이익을 심각하게 해하였다. 무엇보다 무력사용금지는 강행규범이므로 제26조에 따라 긴급피난으로 그 위반의 위법성을 조각할 수 없다. 한편 A국의 동의(제20조)는 없었고, 폭파는 B국이 의도적으로 감행한 것이므로 불가항력(제23조)이나 조난(제24조)도 문제되지 않는다.

소결B국은 긴급피난(제25조)을 원용할 수 없고, 동의·불가항력·조난도 해당하지 아니한다.

쟁점 9소결 — B국의 국가책임 성립4점

문제 지문

“1. 甲회사(會社)의 A국 군항(軍港) 폭파 행위에 대한 B국의 국가책임 성립 여부와 위법성 조각 사유의 원용 가능성에 대해 논하시오.”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리귀속(제8조)과 의무위반(제12조)이 모두 인정되고 위법성조각사유가 부정되면 국가책임이 성립하며, 유책국은 위법행위가 계속 중이면 이를 중지하고, 필요한 경우 재발방지를 보증하며, 완전한 배상의무를 부담한다(제30조·제31조). (국가책임초안 제31조)

사안의 적용甲회사의 폭파는 B국에 귀속되고 무력사용금지의무 위반을 구성하며, 자위·대응조치·긴급피난 등 어떠한 위법성조각사유도 원용할 수 없다. 따라서 B국의 국제위법행위에 따른 국가책임이 성립한다.

소결B국의 국가책임이 성립한다. 군항 폭파는 이미 완료된 행위이므로 중지는 문제되지 않고, B국은 A국에 대하여 재발방지의 보증과 사상자·재산상 손해에 대한 완전한 배상(원상회복·금전배상·만족) 의무를 진다(제30조 나호·제31조·제34조).

〈제1문〉 2. A국의 어로 사주·방치 행위의 적법성과 근거40점

쟁점 10문제의 소재 — A국 어로사주 행위의 이중적 성격5점

문제 지문

“2. A국이 ‘자국의 국민들에 대하여 무차별적인 어로 행위를 사주하고 이에 대해 아무런 조치를 취하지 않아 해당 어족 자원의 고갈을 야기한 행위’가 적법한지와 그 근거에 대해 논하시오.”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

““체약 당사국은 어족 자원의 고갈을 야기할 수 있는 자국민의 과도한 어로 행위 등에 대해 적절한 조치를 취해야 한다.””제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리A국의 행위는 ① 자국민에게 B국 의존 어족에 대한 무차별 어로를 '사주'한 작위와 ② 그에 대해 '아무런 조치를 취하지 않은' 부작위가 결합되어 있다. ABC협약은 체약국에 '어족 고갈을 야기할 수 있는 자국민의 과도한 어로행위에 대해 적절한 조치를 취할' 의무를 부과한다. (ABC 협약)

사안의 적용A국의 행위는 협약상 작위의무(적절한 조치)의 위반인 동시에, B국의 선행 군항 폭파(위법행위)에 대한 대응조치로서의 성격도 가진다. 따라서 협약 위반 여부와 대응조치에 의한 위법성조각 여부를 함께 검토한다.

소결A국 행위의 협약상 의무위반 여부와 대응조치 항변 가능 여부가 쟁점이다.

쟁점 11자국민 행위에 대한 상당주의의무(due diligence)5점

문제 지문

““체약 당사국은 어족 자원의 고갈을 야기할 수 있는 자국민의 과도한 어로 행위 등에 대해 적절한 조치를 취해야 한다.””제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“자국 국민들에게 B국의 산업 의존도가 특히 큰 특정 어족 자원에 대한 무차별적인 어로 행위를 사주하고 이에 대해 아무런 조치를 취하지 않아 해당 어족의 고갈을 야기하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리국가는 자국 영역 내 사인의 행위라도 타국에 손해를 끼치지 않도록 상당한 주의를 기울일 의무(due diligence)를 부담한다. ABC협약은 이를 구체화하여 '과도한 어로행위에 대해 적절한 조치를 취할' 작위의무로 규정하였다. (ABC 협약)

사안의 적용A국은 어족 고갈을 방지할 적극적 조치를 취하기는커녕, 오히려 자국민에게 무차별 어로를 '사주'하고 이를 '방치'하여 B국 의존 어족의 고갈을 야기하였다. 이는 협약상 작위의무의 정면 위반이다.

소결A국은 ABC협약상 "자국민의 과도한 어로행위에 대해 적절한 조치를 취할" 작위의무를 위반하였다.

쟁점 12부작위에 의한 국제위법행위5점

문제 지문

“이에 대해 아무런 조치를 취하지 않아 해당 어족의 고갈을 야기하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

““체약 당사국은 어족 자원의 고갈을 야기할 수 있는 자국민의 과도한 어로 행위 등에 대해 적절한 조치를 취해야 한다.””제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리국제의무 위반은 작위뿐 아니라 부작위(omission)에 의하여도 성립한다(국가책임초안 제2조). 협약상 적극적 조치의무가 있음에도 이를 이행하지 아니한 부작위는 그 자체로 의무위반을 구성한다. (국가책임초안 제2조)

사안의 적용A국이 자국민의 어족 고갈 행위에 '아무런 조치를 취하지 않은' 것은 협약상 작위의무에 대응하는 부작위로서 국제의무 위반에 해당한다. 사주라는 작위까지 더해진 점에서 위반의 정도는 더욱 크다.

소결A국의 사주(작위)와 방치(부작위)는 모두 협약상 의무위반을 구성한다.

쟁점 13어로 사주행위의 국가귀속5점

문제 지문

“A국은 자국 국민들에게 B국의 산업 의존도가 특히 큰 특정 어족 자원에 대한 무차별적인 어로 행위를 사주하고”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리국가기관(제4조)이 직접 자국민의 위법한 어로를 사주·조장하는 행위는 국가의 작위로서 그 국가에 귀속된다. 사인의 어로 자체가 아니라, 그 어로를 사주한 A국 기관의 행위가 귀속의 대상이다. (국가책임초안 제4조)

사안의 적용A국이 정책적으로 자국민에게 무차별 어로를 사주한 것은 A국 기관의 적극적 행위이므로 제4조에 의해 A국에 귀속된다. 따라서 어족 고갈이라는 결과에 대한 국가책임의 귀속요건이 충족된다.

소결사주행위는 A국에 귀속되어 귀속요건이 충족된다.

쟁점 14대응조치로서의 항변 — 선행 위법행위의 존재5점

문제 지문

“폭파 현장에서 체포된 甲회사(會社)의 소속 요원을 통해 동 사고의 배후에 B국이 있음을 알게 된 A국은”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“자국 국민들에게 B국의 산업 의존도가 특히 큰 특정 어족 자원에 대한 무차별적인 어로 행위를 사주하고”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이에 대해 아무런 조치를 취하지 않아 해당 어족의 고갈을 야기하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리대응조치가 정당화되려면 ① 상대국의 선행 국제위법행위가 존재하고, ② 그 조치가 유책국의 의무 이행을 유도하기 위한 것이어야 하며(국가책임초안 제49조 제1항), ③ 대응 전 유책국에 책임이행을 요구하고 대응조치 결정을 통고하며 교섭을 제의하여야 한다(제22조·제52조 제1항). 다만 자국의 권리 보전에 필요한 긴급 대응조치는 통고·교섭 제의 없이도 취할 수 있다(제52조 제2항). (국가책임초안 제52조)

사안의 적용B국은 앞서 甲회사를 통해 A국 군항을 폭파한 국제위법행위를 저질렀으므로 선행 위법행위는 존재한다. 그러나 A국은 폭파의 배후에 B국이 있음을 알게 되자 곧바로 자국민에게 어로를 사주하였을 뿐, B국에 위법행위의 중지나 배상을 요구하거나 대응조치 결정을 통고하고 교섭을 제의한 사정이 없다(제52조 제1항). 군항 폭파는 이미 완료된 행위이고 특정 어족을 고갈시키는 것이 A국의 권리를 보전하는 데 필요한 조치라고 볼 수도 없으므로, 절차 요건이 면제되는 긴급 대응조치(제52조 제2항)에도 해당하지 않는다. ICJ 가브치코보-나기마로스 사건도 대응조치에 앞서 상대국에 위법행위의 중지나 배상을 요구하였을 것을 요건으로 보았다. 또한 A국의 조치는 B국의 의무 이행을 유도하기보다는 B국 산업에 타격을 주려는 보복의 성격이 강하다.

소결선행 위법행위는 존재하나, A국의 조치는 사전 요구·통고·교섭 제의를 결여하여 대응조치의 절차 요건(제52조)을 충족하지 못한다.

쟁점 15대응조치의 비례성(proportionality)5점

문제 지문

“이러한 과정에서 수많은 사상자와 재산상의 손해가 발생하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“B국의 산업 의존도가 특히 큰 특정 어족 자원에 대한 무차별적인 어로 행위를 사주하고”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이에 대해 아무런 조치를 취하지 않아 해당 어족의 고갈을 야기하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“ABC해(海)에 인접한 국가들인 A국, B국, C국은 역사적으로 ABC해(海)의 풍부한 어족 자원의 이용과 관리를 둘러싸고”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리대응조치는 문제된 국제위법행위의 중대성과 침해된 권리를 고려하여 입은 피해에 상응하여야 한다(국가책임초안 제51조). 비례성을 결한 과도한 대응조치는 허용되지 아니한다. (국가책임초안 제51조)

사안의 적용군항 폭파로 수많은 사상자와 재산상 손해가 발생하였으므로 B국 위법행위의 중대성은 크다. 그러나 A국은 B국의 산업 의존도가 특히 큰 특정 어족을 표적으로 삼아 실제로 그 고갈을 야기하였다. 이는 B국 산업 기반에 회복하기 어려운 장기적 피해를 주는 것이고, 그 피해는 같은 어족을 공유하는 C국에까지 미친다. ICJ 가브치코보-나기마로스 사건도 공유 자연자원을 일방적으로 장악하여 상대국의 형평하고 합리적인 몫을 박탈한 조치는 비례성을 결한다고 보았다. 따라서 A국의 조치는 입은 피해와 침해된 권리에 상응하는 범위를 넘는다.

소결A국 조치는 입은 피해에 상응하지 아니하여 비례성(제51조)을 결한다.

쟁점 16대응조치의 한계 — 침해 불가능한 의무와 잠정성5점

문제 지문

“이에 대해 아무런 조치를 취하지 않아 해당 어족의 고갈을 야기하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

““체약 당사국은 어족 자원의 고갈을 야기할 수 있는 자국민의 과도한 어로 행위 등에 대해 적절한 조치를 취해야 한다.””제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“동일한 어획량 보장이라는 양적인 측면에서의 절대적 형평성을 강조한”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리대응조치는 유책국에 대하여만, 유책국에 대한 국제의무의 일시적 불이행에 한정하여 취할 수 있고(국가책임초안 제49조 제1항·제2항), 가능한 한 해당 의무 이행의 재개를 허용하는 방식으로 취하여야 하며(같은 조 제3항), 유책국이 의무를 이행하면 종료되어야 한다(제53조). 또한 대응조치로도 무력사용금지·기본적 인권보호·강행규범상 의무는 침해할 수 없다(제50조). (국가책임초안 제49조)

사안의 적용A국의 어로 조치는 무력사용에 이르지 아니하고 어족자원이라는 경제적 이익에 관한 것이므로 제50조의 절대적 한계에는 저촉되지 않는다. 그러나 A국은 실제로 해당 어족의 고갈을 야기하였다. 고갈된 어족은 B국이 위법행위를 중지하고 배상하더라도 원상으로 회복되지 않으므로, 이는 의무 이행의 재개를 허용하는 잠정적 조치(제49조 제3항)가 아니라 영구적 결과를 낳는 조치이다. 또한 ABC협약상 '적절한 조치' 의무는 협약 당사국인 C국에 대하여도 부담하는 의무이다. 대응조치는 유책국에 대한 의무의 불이행에 한정되므로(제49조 제2항), 공유 어족의 고갈로 동일 어획량을 보장받을 C국의 협약상 권리를 침해한 부분은 대응조치로 정당화될 수 없다.

소결A국 조치는 잠정성·가역성을 결하고 유책국이 아닌 C국의 권리까지 침해하므로 대응조치의 한계를 벗어난다.

쟁점 17소결 — A국 행위의 적법성 판단5점

문제 지문

“2. A국이 ‘자국의 국민들에 대하여 무차별적인 어로 행위를 사주하고 이에 대해 아무런 조치를 취하지 않아 해당 어족 자원의 고갈을 야기한 행위’가 적법한지와 그 근거에 대해 논하시오.”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

““체약 당사국은 어족 자원의 고갈을 야기할 수 있는 자국민의 과도한 어로 행위 등에 대해 적절한 조치를 취해야 한다.””제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“비밀리에 군사용병업체인 甲회사(會社)에 의뢰하여 A국 군항(軍港)을 폭파하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“자국 국민들에게 B국의 산업 의존도가 특히 큰 특정 어족 자원에 대한 무차별적인 어로 행위를 사주하고”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“동일한 어획량 보장이라는 양적인 측면에서의 절대적 형평성을 강조한”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리선행 위법행위·비례성·절차·한계의 요건을 모두 갖춘 대응조치는 위법성이 조각되나(제22조), 어느 하나라도 결하면 그 자체가 새로운 국제위법행위가 된다. (국가책임초안 제22조)

사안의 적용A국의 어로 사주·방치는 ABC협약상 '적절한 조치' 의무 위반에 해당한다. B국의 군항 폭파라는 선행 위법행위는 존재하나, A국은 사전 책임이행 요구·통고·교섭 제의 없이 곧바로 조치하여 절차 요건(제52조)을 결여하였다. 나아가 B국 의존도가 큰 어족을 표적으로 실제 고갈을 야기하여 의무 이행의 재개를 허용하지 않는 영구적 결과를 낳았으므로 잠정성·가역성(제49조 제3항)과 비례성(제51조)을 결하였다. 또 공유 어족의 고갈로 유책국이 아닌 C국의 협약상 권리까지 침해하였다(제49조 제1항·제2항). 따라서 A국 행위는 대응조치로서 위법성이 조각되지 아니한다.

소결A국 행위는 대응조치로 위법성이 조각되지 아니하므로 ABC협약 위반의 국제위법행위로서 위법하고, A국은 B국은 물론 협약상 권리를 침해당한 C국에 대하여도 국가책임을 진다.

〈제2문의 1〉 1. C국 선언의 유보 해당성과 허용 여부15점

쟁점 18유보의 개념과 판단기준5점

문제 지문

“C국은 비준 시 정권이 교체되면서 “협약 제25조는 C국의 국내법인 ｢국경보호법｣ 위반으로 수사나 재판을 받는 경우에는 적용하지 아니한다.”라는 내용의 선언을 하였다”제2문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

“1. C국의 선언이 조약의 유보에 해당하는지”제2문의 1 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리유보란 명칭·문구에 관계없이 국가가 조약의 서명·비준·수락·승인·가입 시 그 조약의 일부 규정의 법적 효력을 자국에 적용함에 있어서 이를 배제하거나 변경하고자 하는 일방적 선언을 말한다(조약법협약 제2조 제1항 (d)). 그 명칭이 '선언'이라도 효과가 특정 조항의 법적 효력 배제·변경이면 유보에 해당한다. (조약법에 관한 비엔나 협약 제2조)

사안의 적용C국은 비준 시 '협약 제25조는 국경보호법 위반으로 수사·재판을 받는 경우 적용하지 아니한다'는 선언을 하였다. 이는 제25조의 적용범위를 자국에 한하여 축소·배제하려는 것이므로 명칭이 '선언'이어도 실질은 유보에 해당한다.

소결C국의 선언은 제25조의 효력을 배제·변경하려는 것으로서 조약의 유보에 해당한다.

쟁점 19유보의 허용성 — 조약법협약 제19조5점

문제 지문

“지역 내 이주 노동자들의 권리를 보호하는 한편 노동자들의 이동을 적절히 관리하기 위하여”제2문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

“협약 제25조는 “체류 자격이 없는 노동자 및 그 가족들이라고 하더라도 각 당사국 사법 당국의 최종 확정 판결 전까지 해당국에 체류할 수 있다.”라고 규정하고 있다”제2문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리국가는 원칙적으로 유보를 첨부할 수 있으나, ① 조약이 유보를 금지한 경우, ② 조약이 특정 유보만을 허용하는데 이에 해당하지 않는 경우, ③ 조약의 대상 및 목적과 양립하지 아니하는 유보(incompatible with object and purpose)는 허용되지 아니한다(조약법협약 제19조). (조약법에 관한 비엔나 협약 제19조)

사안의 적용협약은 이주 노동자의 권리보호와 이동 관리를 목적으로 하고, 제25조는 체류자격 없는 노동자라도 최종 확정판결 전까지 체류를 보장하는 핵심적 권리보호 조항이다. C국의 유보는 국경보호법 위반 수사·재판 시 이 보호를 전면 배제하여 협약의 대상·목적과의 양립성이 문제된다.

소결협약이 유보를 명시적으로 금지하지 않는 이상 제19조 (c)의 대상·목적 양립성이 허용성의 기준이 된다.

쟁점 20대상·목적 양립성 판단과 결론5점

문제 지문

“협약 제25조는 “체류 자격이 없는 노동자 및 그 가족들이라고 하더라도 각 당사국 사법 당국의 최종 확정 판결 전까지 해당국에 체류할 수 있다.”라고 규정하고 있다”제2문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

““협약 제25조는 C국의 국내법인 ｢국경보호법｣ 위반으로 수사나 재판을 받는 경우에는 적용하지 아니한다.””제2문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

“만일 조약의 유보에 해당한다면 허용되는 조약의 유보인지에 대하여 논하시오”제2문의 1 · 문제 1 · 원문에서 보기

“지역 내 이주 노동자들의 권리를 보호하는 한편 노동자들의 이동을 적절히 관리하기 위하여”제2문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리대상·목적과의 양립성은 유보가 조약의 존재이유가 되는 핵심적 권리·의무를 형해화하는지를 기준으로 판단한다. 양립하지 않는 유보는 허용되지 아니한다(조약법협약 제19조 (c)). (조약법에 관한 비엔나 협약 제19조)

사안의 적용협약 제25조는 '체류 자격이 없는' 노동자와 그 가족에게 최종 확정판결 전까지 체류를 보장하는 조항이다. 그런데 체류 자격이 없는 노동자는 그 성질상 대부분 출입국·체류를 규율하는 C국 국경보호법 위반으로 수사나 재판을 받게 되는 자이다. 따라서 C국의 유보는 제25조의 보호 대상 거의 전부를 적용에서 배제하여 제25조를 사실상 무력화한다. 더욱이 이 유보는 자국 국내법을 기준으로 조약 의무의 적용 여부를 일반적으로 정하는 구조여서, 국내법을 조약 불이행의 정당화 근거로 원용할 수 없다는 조약법협약 제27조의 취지에도 어긋난다. 유보의 범위가 국경보호법 위반 사안으로 한정되어 협약 전체의 권리보호 체계까지 형해화되지는 않는다는 반대 견해도 있다. 그러나 체류보장이 이주 노동자 권리보호의 출발점인 이상, 그 핵심 보호를 배제하는 유보는 협약의 대상·목적과 양립하지 않는다고 보는 것이 타당하다.

소결C국의 선언은 유보에 해당하나, 협약의 대상 및 목적과 양립하지 않아 허용되지 않는 유보이다(조약법협약 제19조 다호). 설문 2는 이를 허용되는 유보로 가정하여 검토한다.

〈제2문의 1〉 2. A국·B국 입장에 따른 협약 효력의 차이25점

쟁점 21유보에 대한 수락·이의의 효과 개관5점

문제 지문

“다만 A국은 C국과의 사이에 협약 자체의 발효에 대하여는 반대하지 않은 반면, B국은 C국과의 사이에 협약 자체의 발효에 대해서까지 적극 반대하였다”제2문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

“C국의 선언에 대한 A국 및 B국의 위 각 입장에 비추어 C국과의 사이에 위 협약의 효력이 어떻게 다른지 논하시오”제2문의 1 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리허용되는 유보가 첨부된 경우, 다른 당사국은 이를 수락하거나 이의를 제기할 수 있고, 그 조합에 따라 유보국과 상대국 사이의 조약관계가 달라진다(조약법협약 제20조·제21조). (조약법에 관한 비엔나 협약 제20조)

사안의 적용C국의 유보에 대해 A국은 '협약 자체의 발효에는 반대하지 않으면서' 유보에 반대하였고(단순 이의), B국은 '협약 자체의 발효에까지 적극 반대'하였다(이의 + 발효 반대). 두 입장의 법적 효과를 나누어 검토한다.

소결A국과 B국의 이의 유형이 다르므로 C국과의 조약관계도 달라진다.

쟁점 22유보 수락 시의 효과5점

문제 지문

“A국과 B국은 일제히 C국의 일방적 선언이 허용될 수 없다며 반발하였다”제2문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

“A국, B국, C국을 포함한 다수의 국가들은”제2문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리다른 당사국이 유보를 수락하면 유보국과 수락국 사이에서는 유보의 범위 내에서 해당 조항의 효력이 변경되어 조약관계가 성립한다(조약법협약 제21조 제1항). 유보를 통고받은 후 12개월 내 이의를 제기하지 않으면 수락한 것으로 본다(제20조 제5항). (조약법에 관한 비엔나 협약 제21조)

사안의 적용A·B국은 모두 명시적으로 이의를 제기하였으므로 이들과의 관계에서 묵시적 수락은 문제되지 않는다. 다만 유보를 포함한 C국의 비준은 적어도 하나의 다른 체약국이 그 유보를 수락하는 즉시 유효하다(조약법협약 제20조 제4항 다호). 따라서 C국이 협약의 당사국이 되려면 A·B국 이외의 다른 체약국이 유보를 명시적으로 수락하거나, 유보를 통보받은 후 12개월 내에 이의를 제기하지 않아 수락한 것으로 간주되어야 한다(제20조 제5항). 협약에는 다수의 국가가 참여하였으므로 이러한 수락이 있음을 전제로, A국·B국과의 관계는 각국의 '이의' 유형에 따라 결정된다.

소결C국의 기속적 동의는 다른 체약국의 명시적·묵시적 수락으로 유효해지고, A국·B국과의 관계에서는 수락이 아니라 이의의 효과가 쟁점이다.

쟁점 23A국의 입장 — 발효에 반대하지 않는 단순 이의5점

문제 지문

“다만 A국은 C국과의 사이에 협약 자체의 발효에 대하여는 반대하지 않은 반면”제2문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리유보에 이의를 제기하면서도 조약의 발효 자체에는 반대하지 않은 경우, 유보국과 이의국 사이에 조약은 발효하되, 유보가 관련된 규정은 그 유보의 범위 내에서 양국 간에 적용되지 아니한다(조약법협약 제21조 제3항). (조약법에 관한 비엔나 협약 제21조)

사안의 적용A국은 C국의 유보에 반대하나 협약 발효에는 반대하지 않았다. 따라서 A국과 C국 사이에 협약은 발효하되, 유보 대상인 제25조는 그 유보 범위(국경보호법 위반 수사·재판 시)에서 양국 간에 적용되지 아니한다.

소결A국과 C국 사이에 협약은 발효하고, 제25조만 유보 범위에서 적용 배제된다.

쟁점 24B국의 입장 — 발효까지 반대하는 적극적 이의5점

문제 지문

“B국은 C국과의 사이에 협약 자체의 발효에 대해서까지 적극 반대하였다”제2문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리유보에 이의를 제기하면서 조약의 발효 자체에 명백히 반대하는 의사를 표시한 경우에는, 유보국과 이의국 사이에 조약이 발효하지 아니한다(조약법협약 제20조 제4항 (b)). (조약법에 관한 비엔나 협약 제20조)

사안의 적용B국은 C국의 유보에 반대할 뿐만 아니라 협약 자체의 발효에까지 적극 반대하였다. 따라서 B국과 C국 사이에서는 협약 전체가 발효하지 아니하고, 양국 간에 조약관계가 성립하지 않는다.

소결B국과 C국 사이에는 협약 전체가 발효하지 아니한다.

쟁점 25소결 — 상대국별 효력의 차이5점

문제 지문

“C국의 선언에 대한 A국 및 B국의 위 각 입장에 비추어 C국과의 사이에 위 협약의 효력이 어떻게 다른지 논하시오”제2문의 1 · 문제 2 · 원문에서 보기

“주로 인력을 송출하는 국가인 A국, B국은 협약에 유보 없이 서명, 비준하였는데”제2문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리동일한 유보라도 상대국의 이의 유형에 따라 효력이 달라진다. 발효를 반대하지 않는 이의는 유보조항을 그 유보의 범위에서만 배제하고, 발효를 반대하는 이의는 조약관계 전체를 부정한다. (조약법에 관한 비엔나 협약 제21조)

사안의 적용A국·C국 간에는 협약이 발효하되 제25조는 국경보호법 위반으로 수사·재판을 받는 경우에 한하여 적용되지 않는 반면, B국·C국 간에는 협약 전체가 적용되지 않는다. 한편 A국·B국 상호 간 및 유보국 아닌 다른 당사국 상호 간에는 협약 전체가 유보 없이 그대로 적용된다.

소결A국·C국 간은 제25조가 유보 범위(국경보호법 위반 수사·재판)에서만 배제된 채 발효, B국·C국 간은 전면 불발효라는 차이가 발생한다.

〈제2문의 2〉 1. C국이 주장할 수 있는 GATT 제소 사유25점

쟁점 26문제의 소재 — 담배사업법 조치의 GATT 합치성5점

문제 지문

“C국은 A국의 조치가 ‘관세 및 무역에 관한 일반협정’(이하 ‘GATT’)에 위반된다고 주장하며 WTO 분쟁해결기구에 제소하고자 한다”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“1. C국이 주장할 수 있는 제소 사유를 논하시오”제2문의 2 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리A국의 개정 담배사업법은 니코틴 함량을 기준으로 ① 판매세를 5%/10%로 차등 부과하고(제1조치), ② 경고 표기 의무를 차등 부과한다(제2조치). C국 수입 담배(1mg 초과)는 모두 고율·가중 규제 대상이 된다. (관세 및 무역에 관한 일반협정)

사안의 적용수입 담배에 더 무거운 조세·규제가 부과되는지, 그것이 내국민대우·최혜국대우 위반인지를 차례로 검토하여 C국의 제소사유를 구성한다.

소결내국세 차별(제3조), 국내규제 차별(제3조 제4항), 최혜국대우(제1조) 위반이 제소사유가 된다.

쟁점 27내국민대우 — 내국세 차별(GATT 제3조 제2항)5점

문제 지문

“니코틴 함량이 한 개비당 1mg 미만인 담배에 대해서는 5%의 판매세를 부과하고, 1mg 이상인 담배에 대해서는 10%의 판매세를 부과한다”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“A국이 생산하여 자국에 판매하는 담배의 니코틴 함량은 한 개비당 0.5mg, B국으로부터 수입하는 담배는 0.8mg이고, C국으로부터 수입하는 담배는 1mg을 초과한다”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리수입품에 대하여 동종의 국내상품(like products)에 부과되는 것을 초과하는 내국세 기타 내국과징금을 부과하여서는 아니 되고(GATT 제3조 제2항 제1문), 그 밖에도 제1항의 원칙에 반하는 방법으로 내국세를 적용하여서는 아니 된다(같은 항 제2문). 제1문의 동종성은 상품의 물리적 특성·최종용도·소비자기호·관세분류 등을 종합하여 좁게 판단하며, 동종상품이면 초과 과세는 그 정도를 불문하고 위반이다. 제2문은 직접경쟁 또는 대체가능 상품(directly competitive or substitutable products) 사이에 최소허용 수준을 넘어 유사하지 않게 과세하여 국내생산을 보호하는 경우를 금지한다(제3조 제2항 주해, WTO 상소기구 일본 주세 사건). (관세 및 무역에 관한 일반협정 제3조)

사안의 적용A국 자국산 담배(0.5mg)는 5%, C국 수입 담배(1mg 초과)는 10%의 판매세가 부과된다. 담배는 니코틴 함량이라는 물리적 차이가 있으나 최종용도·소비자기호·관세분류가 같으므로 동종상품으로 볼 여지가 크고, 그렇다면 수입품에 2배의 내국세를 부과하는 것은 제3조 제2항 제1문 위반이다. 설령 함량 차이를 이유로 동종성이 좁게 부정되더라도, 국산 저함량 담배와 수입 고함량 담배는 시장에서 직접경쟁·대체관계에 있다. 5%와 10%의 세율 차는 최소허용 수준을 넘는 유사하지 않은 과세이고, 1mg 기준선이 자국산 전부를 저율 구간에, C국산 전부를 고율 구간에 두는 구조여서 국내생산을 보호하는 효과가 있다. 따라서 C국은 제2문 위반을 예비적으로 주장할 수 있다.

소결차등 판매세는 동종상품성이 인정되면 제3조 제2항 제1문, 부정되더라도 직접경쟁·대체상품으로서 같은 항 제2문 위반이다.

쟁점 28내국민대우 — 국내규제 차별(GATT 제3조 제4항)5점

문제 지문

“1mg 이상인 담배에 대해서는 위 경고 문구를 담뱃갑의 앞면에 표기하는 동시에 뒷면에 경고 그림도 표기하여야 한다”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이 표기 의무를 위반할 시에는 과징금을 부과한다”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“A국이 생산하여 자국에 판매하는 담배의 니코틴 함량은 한 개비당 0.5mg, B국으로부터 수입하는 담배는 0.8mg이고, C국으로부터 수입하는 담배는 1mg을 초과한다”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리수입품은 그 판매·판매를 위한 제공·구매·운송·분배·사용에 관한 모든 법령·요건에 관하여 동종 국내상품보다 불리한 대우(less favourable treatment)를 받아서는 아니 된다(GATT 제3조 제4항). (관세 및 무역에 관한 일반협정 제3조)

사안의 적용제2조치는 1mg 미만(자국산·B국산)에는 앞면 경고문구만, 1mg 이상(C국산)에는 앞면 문구와 뒷면 경고그림까지 요구하고 위반 시 과징금을 부과한다. 자국산과 동종인 C국산 수입담배에만 더 무거운 표기·규제 부담을 지우므로, C국산은 동종 국내상품보다 불리한 대우를 받는다(B국산은 자국산과 같은 구간이다).

소결C국산에 대한 가중된 표기의무는 국내규제상 불리한 대우로서 제3조 제4항 위반이다.

쟁점 29최혜국대우 위반(GATT 제1조 제1항)5점

문제 지문

“A국이 생산하여 자국에 판매하는 담배의 니코틴 함량은 한 개비당 0.5mg, B국으로부터 수입하는 담배는 0.8mg이고, C국으로부터 수입하는 담배는 1mg을 초과한다”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“니코틴 함량이 한 개비당 1mg 미만인 담배에 대해서는 5%의 판매세를 부과하고, 1mg 이상인 담배에 대해서는 10%의 판매세를 부과한다”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“1mg 이상인 담배에 대해서는 위 경고 문구를 담뱃갑의 앞면에 표기하는 동시에 뒷면에 경고 그림도 표기하여야 한다”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리어느 체약국이 타국의 상품에 부여하는 모든 이익·특전·특권·면제는 즉시 그리고 무조건적으로 다른 모든 체약국의 동종상품에 부여되어야 한다(GATT 제1조 제1항). 동종 수입상품 간 차별도 금지된다. (관세 및 무역에 관한 일반협정 제1조)

사안의 적용B국산 담배(0.8mg)는 5%·앞면 문구만 적용되는 반면, C국산 담배(1mg 초과)는 10%·앞면 문구+뒷면 그림이 적용된다. 동종의 수입담배인데도 C국산이 B국산보다 불리하게 대우받으므로 최혜국대우 위반이 문제된다.

소결B국산과 C국산을 차별하는 결과는 최혜국대우(제1조) 위반에 해당한다.

쟁점 30소결 — C국의 제소사유 구성5점

문제 지문

“C국은 A국의 조치가 ‘관세 및 무역에 관한 일반협정’(이하 ‘GATT’)에 위반된다고 주장하며 WTO 분쟁해결기구에 제소하고자 한다”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“1. C국이 주장할 수 있는 제소 사유를 논하시오”제2문의 2 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리C국은 내국세 차별(제3조 제2항 제1문, 예비적으로 제2문)·국내규제 차별(제3조 제4항)·최혜국대우 위반(제1조)을 제소사유로 주장할 수 있다. 위반이 성립하면 A국은 제20조의 일반예외에 해당함을 입증하여야 한다. (관세 및 무역에 관한 일반협정 제3조)

사안의 적용니코틴 함량 기준의 차등 조세·규제는 동종상품(조세의 경우 적어도 직접경쟁·대체상품)인 C국 담배를 자국산·B국산보다 불리하게 대우하므로 제1조·제3조 위반을 구성한다. 따라서 C국은 이들 조항 위반을 WTO 분쟁해결기구에 제소사유로 삼을 수 있다.

소결C국은 GATT 제1조·제3조 위반을 제소사유로 주장할 수 있다.

〈제2문의 2〉 2. A국의 GATT 제20조 항변의 정당성15점

쟁점 31일반예외(GATT 제20조)의 구조 — 2단계 심사5점

문제 지문

“2. A국은 C국의 제소에 대하여 자국의 위 조치가 GATT 제20조에 해당하는 예외 사유라고 항변하고자 한다”제2문의 2 · 문제 2 · 원문에서 보기

“A국 정부는 최근 담배의 위해성을 알리기 위해 ｢담배사업법｣을 개정하여 다음과 같은 조치를 시행하였다”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리GATT 제20조의 일반예외는 ① 조치가 (b)호 '인간의 생명·건강 보호에 필요한(necessary) 조치' 등 개별 호에 해당하는지를 본 다음, ② 두문(chapeau)의 요건, 즉 자의적·부당한 차별의 수단이나 국제무역에 대한 위장된 제한이 아닐 것을 충족하는지를 단계적으로 심사한다. (관세 및 무역에 관한 일반협정 제20조)

사안의 적용A국은 담배의 위해성을 알리기 위한 조치라고 항변하므로 (b)호 해당성과 두문 요건을 차례로 검토한다.

소결(b)호 해당성과 두문 요건을 모두 충족해야 항변이 정당화된다.

쟁점 32(b)호 해당성 — '필요성'과 과학적 근거5점

문제 지문

“A국의 보건복지부는 담배에 들어 있는 니코틴의 함량과 인체에 대한 위해성 사이의 상관관계는 과학적으로 확실히 검증되지 않았다는 연구 결과를 발표한 바 있다”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리GATT 제20조 (b)호의 '필요한 조치'는 보호목적의 중요성, 조치의 기여도, 무역제한 효과를 형량하고, 합리적으로 이용 가능한 덜 무역제한적인 대안(less trade-restrictive alternative)이 없을 것을 요구한다. (관세 및 무역에 관한 일반협정 제20조)

사안의 적용A국 보건복지부는 '니코틴 함량과 위해성 사이 상관관계가 과학적으로 확실히 검증되지 않았다'고 발표하였다. 함량과 위해성의 연관이 과학적으로 뒷받침되지 않으면, 함량을 기준으로 한 차등 조치가 건강보호에 기여한다고 보기 어렵고 '필요성'도 인정되기 어렵다.

소결과학적 근거가 결여되어 (b)호의 필요성 요건 충족이 의심된다.

쟁점 33두문(chapeau) 요건과 결론 — 위장된 차별 여부5점

문제 지문

“A국이 생산하여 자국에 판매하는 담배의 니코틴 함량은 한 개비당 0.5mg, B국으로부터 수입하는 담배는 0.8mg이고, C국으로부터 수입하는 담배는 1mg을 초과한다”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“A국의 항변이 정당한지 논하시오”제2문의 2 · 문제 2 · 원문에서 보기

“A국의 보건복지부는 담배에 들어 있는 니코틴의 함량과 인체에 대한 위해성 사이의 상관관계는 과학적으로 확실히 검증되지 않았다는 연구 결과를 발표한 바 있다”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리개별 호에 해당하더라도 두문상 '동일한 조건의 국가 간 자의적 또는 정당화될 수 없는 차별의 수단'이거나 '국제무역에 대한 위장된 제한'에 해당하면 정당화되지 아니한다(GATT 제20조 두문). (관세 및 무역에 관한 일반협정 제20조)

사안의 적용1mg 기준선은 자국산(0.5mg)과 B국산(0.8mg)을 모두 유리한 구간에, C국산(1mg 초과)을 불리한 구간에 둔다. 따라서 같은 조건에 있는 국가 사이, 즉 B국과 C국 사이 및 수입국 A와 수출국 C 사이에서 과학적 근거 없이 함량 기준만으로 C국산만을 가중 규제하는 결과가 된다. 이는 동일한 조건의 국가 간 자의적이거나 정당화될 수 없는 차별이자 국제무역에 대한 위장된 제한으로 평가될 수 있다.

소결A국의 조치는 (b)호의 필요성도 결하고 두문의 위장된 차별·제한에 해당하므로, 제20조 항변은 정당하지 아니하다.

근거 법령·판례

조약법에 관한 비엔나 협약 관세 및 무역에 관한 일반협정(GATT)국제연합헌장ILC 국가책임초안(2001)

공식 문제·정답은 법무부 변호사시험 게시자료를, 근거 법령·판례는 국가법령정보센터(law.go.kr) 대조(fail-closed)로 검증했습니다. 인용 판례·법령 링크는 모두 국가법령정보센터 원문으로 직결됩니다. 법률 자문이 아닙니다.

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