제14회 변호사시험 형사법 기록형 금답안

[리더 풀이 예시 — 법무부가 공개한 모범답안이 아니라, 기록상 사실관계에 기초해 작성한 예시 답안입니다.] ━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━ 【검토의견서】 Ⅰ. 피고인 김갑동에 대하여 (60점) ━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━

1. 특수강도교사의 점

가. 교사범은 타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자로서 정범과 동일한 형으로 처벌된다(형법 제31조 제1항). 김갑동은 이을남에게 범행 전날 날짜를 정해 주며 처남 김부호의 집에 들어가 안방 옷장의 현금을 빼앗아 오라고 지시하였으므로 강도의 교사고의와 교사행위는 인정된다.

나. 다만 특수강도(흉기휴대)의 교사인지가 문제된다. 이을남은 김갑동이 야구방망이를 사 주어 이를 휴대하고 침입하였다고 진술하나, 김부호가 제출한 녹음파일에는 김갑동이 '야구방망이를 가져가라'고 시켰다는 내용이 없고, 야구방망이 휴대를 지시하였다는 점은 이을남의 진술 외에 객관적 보강증거가 없다. 김갑동에 대한 사경 피의자신문조서(순번 7)는 내용 부인으로 증거능력이 없고(형소법 제312조 제3항), 공범 이을남의 진술만으로는 흉기휴대 교사를 인정하기 어렵다.

다. 따라서 김갑동에게는 흉기휴대까지 교사한 점은 증명되지 않아 '특수'강도교사가 아니라 단순강도교사의 한도에서만 책임을 인정함이 타당하다. 정범 이을남이 흉기를 휴대하여 특수강도를 실행한 부분은 교사내용을 초과한 것으로, 그 초과부분에 대한 교사책임은 부정된다는 의견을 제시한다. 교사범은 정범이 교사받은 범죄를 실행함으로써 성립하나, 정범이 교사받은 내용을 초과하여 더 무거운 죄를 실행한 경우에는 교사자가 인식하고 교사한 범위에서만 책임을 지고 그 초과부분에 대하여는 교사의 고의가 미치지 아니하여 책임을 물을 수 없습니다. 김갑동은 현금을 빼앗아 오라는 강도의 교사를 하였을 뿐 흉기인 야구방망이의 휴대를 교사하였다는 점에 관하여는 증거능력 있는 보강증거가 없으므로, 정범 이을남이 흉기를 휴대하여 실행한 특수강도 중 흉기휴대로 인한 가중부분은 교사내용을 초과한 것으로서 김갑동에게는 단순강도교사의 한도에서만 책임이 인정됩니다 (단순강도: 형법 제333조) (대법원 2008도11437 취지).

2. 성폭력처벌법위반(카메라등이용촬영)의 점 (성폭력처벌법 제14조 제1항)

가. 본건 사진 3장은 김갑동이 임의제출한 휴대전화(증 제1호)에서 발견된 것이나, 그 사진들은 이 사건 피해자 나피해와 무관한 다른 여성들을 촬영한 별건 정보이다. 임의제출에 의한 전자정보 압수의 효력은 제출의 동기가 된 범죄사실과 '관련성'이 있는 정보에만 미치므로(형소법 제218조), 무관한 사진 3장은 임의제출의 효력이 미치지 않는다. 임의제출물의 압수는 제출자의 의사에 따라 압수의 대상과 범위가 정하여지나, 정보저장매체에 저장된 전자정보를 임의제출받아 압수하는 경우 그 압수의 효력은 임의제출의 동기가 된 범죄혐의사실과 관련성이 있는 전자정보에 한하여 미치고, 그 관련성은 혐의사실의 내용과 임의제출의 경위 등을 종합하여 구체적·개별적 연관관계가 있는 경우로 제한됩니다. 이 사건 사진 3장은 임의제출의 동기가 된 혐의사실과 무관한 별건의 전자정보로서 그 관련성이 인정되지 아니하므로 임의제출에 의한 압수의 효력이 미치지 아니하고, 그 압수는 영장 없이 이루어진 위법한 압수에 해당합니다 (대법원 2016도348 취지).

나. 나아가 수사기관은 휴대전화 내 전자정보를 탐색·출력하면서 피압수자에게 전자정보 상세목록을 교부하지 아니하였고(김갑동은 지금까지 상세목록을 받지 못함), 참여권 보장 등 적법절차를 준수하지 않았다(형소법 제219조·제121조). 이러한 위법은 영장주의·적법절차의 실질적 침해로서 중대하므로, 출력된 사진 3장 및 이에 기초한 2차 증거는 위법수집증거로서 증거능력이 없다. 수사기관이 정보저장매체에 저장된 전자정보를 탐색·복제·출력하는 일련의 과정에서 피압수자에게 참여의 기회를 보장하고 압수한 전자정보의 상세목록을 교부하는 것은, 영장주의와 적법절차의 원칙을 구현하기 위한 본질적 절차로서, 이를 준수하지 아니한 채 수집한 증거는 원칙적으로 유죄의 증거로 삼을 수 없습니다. 수사기관이 김갑동에게 전자정보 상세목록을 교부하지 아니하고 참여권을 보장하지 아니한 채 사진을 탐색·출력한 것은 적법절차의 실질적 내용을 침해한 중대한 위법이므로, 그 출력물과 이에 기초한 2차적 증거는 모두 증거능력이 부정됩니다 (대법원 2020도10729 취지).

다. 김갑동이 피의자신문 과정에서 촬영일시·장소를 진술하였더라도 위법수집의 하자가 치유되지 않는다. 결국 카메라등이용촬영의 점은 증거능력 있는 증거가 없어 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 무죄가 선고되어야 한다는 의견이다.

3. 장물취득의 점

가. 김갑동이 이을남이 강취한 현금(장물)을 취득하였더라도 (형법 제362조 제1항), 본범의 피해자 김부호는 김갑동의 처남(처의 오빠)으로서 형법 제328조가 준용되는 친족(인척)에 해당한다(형법 제365조 제1항). 장물범과 피해자 사이에 동거하지 않는 친족관계가 있으면 친고죄로 되어 피해자의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다.

나. 김부호는 법정에서 장물취득에 관하여 '여동생을 생각하여 어떠한 민·형사상 책임도 묻지 않겠다'며 처벌불원의 의사를 명백히 하였다. 친족상도례(상대적 친고죄)에서 고소가 없거나 처벌불원의 의사표시가 있는 경우 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반되어 무효인 때에 해당하므로, 장물취득의 점은 공소기각(형소법 제327조)으로 종결되어야 한다는 의견이다. 장물범과 피해자 사이에 형법 제328조 제2항이 정한 동거하지 아니하는 친족의 관계가 있는 때에는 그 죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 상대적 친고죄가 되고(형법 제365조 제1항), 처의 오빠인 처남은 인척으로서 위 친족의 범위에 포함됩니다. 친고죄에서 고소를 할 수 있는 자가 처벌을 원하지 아니하는 의사를 명백히 표시한 경우에는 고소가 없는 것과 마찬가지여서 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로, 김부호가 처벌불원의 의사를 명백히 한 이 사건 장물취득의 점은 공소기각판결로 종결되어야 합니다 (대법원 2011도1902 취지).

4. 범인도피의 점

가. 범인도피죄는 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 '타인'을 도피하게 함으로써 성립하며(형법 제151조 제1항), 범인 스스로 도피하거나 자기의 형사처벌을 면하려는 행위는 본죄를 구성하지 않는다.

나. 기록상 김갑동이 도피하게 한 대상과 그 도피행위의 구체적 내용에 관한 증거능력 있는 증거가 부족하고, 김갑동의 행위가 실질적으로 자신의 범행 발각을 방지하기 위한 자기비호의 성격이라면 범인도피죄로 처벌할 수 없다. 따라서 범인도피의 점은 증명이 부족하여 무죄 또는 범죄불성립의 의견을 제시한다. 범인도피죄는 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 자를 도피하게 함으로써 성립하는 것으로 그 객체는 범인인 '타인'에 한정되고, 범인이 스스로 도피하는 행위나 자기의 형사책임을 면하기 위한 행위는 기대가능성이 없어 본죄를 구성하지 아니합니다. 김갑동의 행위가 실질적으로 자신의 범행 발각을 방지하려는 자기비호의 성격을 가지는 것이라면 비록 그 과정에서 타인의 도피라는 외형을 띠더라도 범인도피죄로 처벌할 수 없고 (대법원 2012도13611 취지), 나아가 도피의 대상과 그 구체적 도피행위에 관한 증거능력 있는 증거가 부족하므로 이 점은 그 증명이 없는 때에 해당합니다. ━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━ 【변론요지서】 Ⅱ. 피고인 이을남에 대하여 (40점) ━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━

1. 특수강도의 점 이을남이 2024. 10. 2. 23:00경 김부호의 주거에 침입하여 위험한 물건인 야구방망이를 휘두르며 현금을 강취한 사실은 피해자 김부호의 (특수강도: 형법 제334조 제1항) 진술, CCTV 영상 확인 수사보고 등 보강증거에 의하여 인정된다. 다만 이을남은 사촌형 김갑동의 지시에 따라 가담한 종속적 지위에 있었고, 강취한 3,000만 원 중 단돈 만 원도 취하지 않았으며, 피해자 김부호도 이을남에 대한 처벌을 원하지 않는 점을 들어 정상참작을 구한다(특수강도의 점은 다투지 아니하고 정상변론에 한정). 피고인의 자백이 그 피고인에게 불이익한 유일의 증거인 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못하나(형사소송법 제310조), 자백을 보강하는 증거가 있으면 유죄로 인정할 수 있고, 그 보강증거는 자백의 진실성을 담보할 수 있는 정도이면 족합니다. 이 사건에서는 이을남의 자백 외에 피해자 김부호의 진술과 CCTV 영상 확인 수사보고 등 보강증거가 있어 특수강도의 점은 유죄로 인정될 수 있으므로 (대법원 99도1900 취지), 이 부분은 사실관계를 다투지 아니하고, 다만 양형상 유리한 정상을 변론합니다.

2. 사문서변조 및 변조사문서행사의 점 사문서변조죄는 권한 없는 자가 타인 명의의 문서 내용을 변경함으로써 성립한다 (형법 제231조). 이 사건 임대차계약서의 변조에 관하여, 이을남에게 그 문서 내용을 변경할 권한이 없었는지, 변조의 고의 및 행사의 점에 대한 증명이 충분한지가 문제된다. 변조 부분과 작성명의인의 의사에 반하는 내용 변경이라는 점에 관한 증거능력 있는 증거가 부족하다면 이 부분은 범죄의 증명이 없어 무죄가 선고되어야 한다. 문서의 변조란 권한 없는 자가 이미 진정하게 성립된 타인 명의의 문서 내용에 그 동일성을 해하지 아니하는 범위에서 변경을 가하는 것을 말하므로, 변조죄가 성립하려면 행위자에게 그 문서의 내용을 변경할 권한이 없었다는 점과 변경에 관한 고의, 그리고 변조된 문서를 진정한 것처럼 사용하였다는 행사의 점이 모두 증명되어야 합니다 (형법 제234조). 이을남에게 임대차계약서의 내용을 변경할 권한이 없었다는 점과 변조의 고의 및 행사의 점에 관하여 증거능력 있는 증거에 의한 합리적 의심 없는 증명이 부족하다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 무죄가 선고되어야 합니다.

3. 특수상해의 점 특수상해죄는 위험한 물건을 휴대하여 사람의 신체를 상해함으로써 성립한다(형법 제258조의2). 피해자 곽사장의 고소장·진술조서 및 상해진단서가 제출되었으나, 상해의 부위·정도와 위험한 물건의 휴대 여부에 관하여 진술의 신빙성을 다툰다. 위험한 물건의 휴대가 인정되지 않으면 단순상해의 한도에서만 책임이 인정되어야 하고 (단순상해: 형법 제257조), 상해의 점에 관한 증명이 부족한 경우 그 범위에서 무죄가 선고되어야 한다. 특수상해죄는 위험한 물건을 휴대하여 사람의 신체를 상해함으로써 성립하는데, 여기서 위험한 물건의 휴대란 범행 현장에서 그 물건을 소지하거나 이를 이용할 수 있는 상태에 두는 것을 말하고, 상해의 사실과 그 위험한 물건의 휴대 사실은 모두 검사가 증명하여야 합니다 (증거재판주의: 형사소송법 제307조). 곽사장의 진술과 상해진단서만으로 위험한 물건의 휴대 사실이 합리적 의심 없이 증명되지 아니한다면 그 가중적 구성요건이 인정될 수 없습니다 (대법원 2013도2511 취지).

4. 범인도피교사의 점 범인도피교사죄는 타인으로 하여금 범인을 도피하게 하도록 교사함으로써 성립하고, 정범인 범인도피가 성립함을 전제로 한다. 도피의 대상이 된 범인과 피교사자의 도피행위, 이을남의 교사행위에 관한 구체적 증명이 부족하고, 도피케 한 자가 자기 또는 공범의 형사처벌을 면하기 위한 것이라면 범인도피의 정범이 성립하지 않으므로, 그 교사 역시 성립하지 않아 무죄가 선고되어야 한다.

5. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(운전자폭행등)의 점 (특정범죄가중법 제5조의10) 이을남은 이 사건 운전자폭행 공소사실과 동일한 행위에 대하여 이미 약식명령(증거목록 피고인측 순번 2 약식명령등본)을 발령받아 확정되었다. 확정된 약식명령은 확정판결과 동일한 효력(기판력)을 가지므로, 동일한 공소사실에 대한 이 사건 공소제기는 확정판결이 있은 때에 해당하여 면소판결을 하여야 한다(형소법 제326조 제1호). 가사 사건의 동일성에 다툼이 있어 이중기소로 보는 경우에는 공소기각(형소법 제327조 제3호)이 선고되어야 한다. 약식명령이 확정되면 확정판결과 동일한 효력을 가지고 그 기판력은 약식명령의 발령 시를 기준으로 그와 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 전부에 미치므로, 이미 확정된 약식명령의 대상과 동일한 공소사실에 대하여 다시 제기된 이 사건 공소는 확정판결이 있은 때에 해당하여 면소판결을 하여야 합니다(형사소송법 제326조 제1호). 한편 동일한 사건에 관하여 이미 공소가 제기되었음에도 다시 공소가 제기된 경우에는 이중기소로서 공소기각판결을 하여야 하므로(형사소송법 제327조 제3호), 사건의 동일성에 관한 판단에 따라 면소 또는 공소기각의 판결이 선고되어야 합니다 (대법원 2017도13458 취지).

[정상변론] 이상과 같이 일부 공소사실은 무죄·면소 사유가 있고, 유죄가 인정되는 특수강도의 점도 이을남이 김갑동의 교사에 따라 종속적으로 가담하였고 범행 수익을 전혀 취하지 아니한 점, 피해자가 처벌을 원하지 않는 점, 깊이 반성하는 점을 참작하여 선처하여 주시기 바랍니다.