제14회 변호사시험 형사법 선택형 금답안

정답 3 근거. 죄형법정주의(罪刑法定主義)에 관한 문제로, 위임입법의 한계, 명확성의 원칙, 문언해석의 한계, 피고인에게 유리한 유추적용의 허용 여부, 그리고 확립된 전파가능성 법리의 유추해석 여부를 종합적으로 묻는다. '옳은 것'을 하나 고르는 단답형이며, 옳은 지문은 ③이므로 정답은 ③이다.

① 옳지 않다. 법률의 시행령이 형사처벌에 관한 사항을 명확히 규정하고 있다 하더라도, 그것이 법률의 명시적인 위임범위를 벗어나 처벌의 대상을 확장하는 것이라면 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 아니한다(대법원 2017. 2. 16. 선고 2015도16014 전원합의체 판결). 처벌법규의 위임은 법률에서 구성요건의 대강을 정한 범위 내에서만 가능하므로, 시행령이 모법(母法)의 위임범위를 벗어나 처벌대상을 넓히면 그 자체로 죄형법정주의 위반이다. 지문은 '명확히 규정하면 위임범위를 벗어나 확장하여도 어긋나지 않는다'고 하여 정반대로 서술하였으므로 옳지 않다.

② 옳지 않다. 처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 어느 정도의 가치판단을 요구하는 개념을 사용하였다고 하더라도, 통상의 해석방법에 의하여 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 그 적용대상자가 누구이며 구체적으로 어떠한 행위가 금지되는지를 예견할 수 있고 그 해석·집행기관의 자의적 적용을 배제할 수 있는 합리적 기준을 제시하고 있다면, 명확성의 원칙에 어긋난다고 볼 수 없다. 따라서 구성요건이 반드시 서술적 개념으로만 규정되어야 하는 것은 아니며, 어느 정도의 규범적·가치보충적 개념을 사용하는 것도 허용된다. 지문은 '서술적 개념으로 규정되어 있지 않다면 곧 명확성의 원칙에 어긋난다'고 단정하였으므로 옳지 않다.

③ 옳다. 「형사소송법」 제33조 제1항 제1호가 정한 필요적 국선변호인 선정사유인 '피고인이 구속된 때'라고 함은, 피고인이 해당 형사사건에서 구속되어 재판을 받고 있는 경우를 의미하는 것이고, 피고인이 별개의 사건, 즉 별건으로 구속되어 있거나 다른 형사사건에서 유죄로 확정되어 수형(受刑) 중인 경우까지 당연히 포함된다고 볼 수는 없다. 다만 위 규정의 입법 취지와 직권 국선변호인 선정 제도의 보호 목적에 비추어, '피고인이 구속된 때'의 의미에 별건 구속·수형 중인 경우도 포함된다고 해석하는 것은 피고인의 방어권 보장을 위한 것으로서 피고인에게 불리한 확장·유추해석이 아니므로 문언해석의 한계를 벗어나지 않는다(대법원 2024. 5. 23. 선고 2021도6357 전원합의체 판결). 지문은 별건 구속·수형 중인 경우도 '구속된 때'에 포함된다고 보는 것이 문언해석의 한계를 벗어나지 않는다고 진술하였으므로 옳다.

④ 옳지 않다. 형벌법규의 해석에서 유추해석금지의 원칙은 피고인에게 불리한 방향으로의 유추를 금지하는 것이므로, 형면제 사유나 처벌조각사유와 같이 피고인에게 유리한 규정을 유추적용하는 것은 원칙적으로 허용된다. 그런데 형면제 사유의 '범위를 제한적으로' 유추적용한다는 것은 결국 형면제의 혜택을 좁혀 피고인에게 불리하게 작용하는 것이므로, 이는 피고인에게 불리한 유추해석에 해당하여 죄형법정주의에 어긋난다. 지문은 형면제 사유를 제한적으로 유추적용하는 것이 죄형법정주의에 어긋나지 않는다고 하였으므로 옳지 않다.

⑤ 옳지 않다. 명예훼손죄·정보통신망을 이용한 명예훼손죄의 구성요건인 '공연성'에 관하여, 개별적으로 한 사람에게 사실을 적시하였더라도 그를 통하여 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있으면 공연성이 인정된다는 이른바 전파가능성 이론은 오랜 기간 판례로 확립되어 온 법리이고, 대법원은 이를 그대로 유지하였다(대법원 2020. 11. 19. 선고 2020도5813 전원합의체 판결). 이러한 확립된 법리에 따른 공연성 인정은 죄형법정주의가 금지하는 유추해석에 해당하지 아니한다. 지문은 전파가능성에 의한 공연성 인정이 유추해석에 해당한다고 하였으므로 옳지 않다.

정답 5 근거. 죄수관계(罪數關係)에 관한 문제로, 권리행사방해죄·횡령죄(불가벌적 사후행위)·공무집행방해죄·업무방해죄에서의 상상적 경합·실체적 경합·법조경합(흡수관계)의 구별을 묻는다. '옳지 않은 것'을 모두 고르는 조합형이며, 옳지 않은 지문은 ㄱ·ㄴ·ㄹ이므로 정답은 ⑤이다.

ㄱ. 옳지 않다. 여러 사람의 권리의 목적이 된 자기의 물건을 취거·은닉 또는 손괴하여 그 여러 사람의 권리행사를 방해하였다면 권리자별로 각각 권리행사방해죄(「형법 제323조」)가 성립하나, 이는 하나의 행위로 수개의 죄를 범한 경우이므로 각 죄는 상상적 경합(「형법 제40조」)의 관계에 있다(대법원 2022. 5. 12. 선고 2021도16876 판결). 지문은 각 죄가 '실체적 경합'의 관계에 있다고 하였으므로 옳지 않다.

ㄴ. 옳지 않다. 타인의 부동산을 보관 중인 자가 불법영득의사로 근저당권설정등기를 경료하여 횡령죄(「형법 제355조 제1항」)가 기수에 이른 후, 같은 부동산에 별개의 근저당권을 설정하거나 이를 매도하는 등 새로운 법익침해의 위험을 추가·증가시킨 행위는 특별한 사정이 없는 한 불가벌적 사후행위가 아니라 별도의 횡령죄를 구성한다(대법원 2013. 2. 21. 선고 2010도10500 전원합의체 판결). 지문은 후행 근저당권 설정행위가 '불가벌적 사후행위'에 해당한다고 하였으므로 옳지 않다.

ㄷ. 옳다. 동일한 공무를 집행하는 여럿의 공무원에 대하여 폭행·협박을 한 경우에는 공무를 집행하는 공무원의 수에 따라 여럿의 공무집행방해죄가 성립하고, 그 폭행·협박이 동일한 장소에서 동일한 기회에 이루어져 사회관념상 1개의 행위로 평가되는 때에는 그 여럿의 공무집행방해죄는 상상적 경합(「형법 제40조」)의 관계에 있다(대법원 2009. 6. 25. 선고 2009도3505 판결). 지문은 같은 장소에서 두 경찰관을 차례로 폭행한 사안으로 2개의 공무집행방해죄가 상상적 경합이라고 하였으므로 옳다.

ㄹ. 옳지 않다. 불가벌적 수반행위란 법조경합의 한 형태인 흡수관계로서 주된 범죄에 일반적·전형적으로 수반되고 그 불법·책임이 경미하여 별도 처벌이 고려되지 않는 경우를 말하는데, 업무방해죄와 폭행죄는 구성요건과 보호법익을 달리하고 업무방해죄에 일반적·전형적으로 폭행이 수반되는 것도 아니며 폭행행위가 별도로 고려되지 않을 만큼 경미하다고 할 수도 없다. 따라서 폭행행위가 동일 피해자에 대한 업무방해죄의 수단이 되었더라도 불가벌적 수반행위로서 흡수관계에 있다고 볼 수 없고, 폭행죄와 업무방해죄는 상상적 경합(「형법 제40조」)의 관계에 있다(대법원 2012. 10. 11. 선고 2012도1895 판결). 지문은 폭행행위가 흡수관계에 있다고 하였으므로 옳지 않다.

정답 3 근거. 고의(故意)와 과실(過失)에 관한 문제로, 허위공문서작성죄에서 허위의 인식, 이른바 '개괄적 고의(웨버의 개괄적 고의)' 사례에서의 죄책, 부진정 부작위범의 고의, 무고죄의 미필적 고의를 묻는다. 옳은 것과 옳지 않은 것을 조합하는 형식이며, 옳은 지문은 ㄱ·ㅁ, 옳지 않은 지문은 ㄴ·ㄷ·ㄹ이므로 정답은 ③이다.

ㄱ. 옳다(○). 허위공문서작성죄에서 '허위'란 표시된 내용과 진실이 부합하지 아니하여 그 문서에 대한 공공의 신용을 위태롭게 하는 경우를 말하므로, 공문서를 작성하는 과정에서 법령 등을 잘못 적용하거나 적용하여야 할 법령을 적용하지 아니한 잘못이 있더라도 그 법령적용의 전제가 된 사실관계의 내용에 거짓이 없다면 허위공문서작성죄가 성립할 수 없다(대법원 2021. 9. 16. 선고 2019도18394 판결). 지문은 이 법리를 정확히 옮긴 것이므로 옳다.

ㄴ. 옳지 않다(×). 처음의 살해의도 아래 피해자를 구타하였으나 그로 인하여 직접 사망한 것이 아니라, 죄적을 인멸할 목적의 매장행위에 의하여 비로소 사망한 경우라도, 전 과정을 개괄적으로 보면 처음에 예견된 살해라는 결과가 결국 실현된 것이므로 단일의 살인기수죄의 죄책을 진다(대법원 1988. 6. 28. 선고 88도650 판결). 따라서 살인미수죄와 과실치사죄의 경합범이 되는 것이 아니다. 지문은 경합범이 된다고 하였으므로 옳지 않다.

ㄷ. 옳지 않다(×). 부진정 부작위범의 고의는 반드시 결과발생에 대한 목적이나 계획적 범행의도가 있어야 하는 것은 아니고, 법익침해 결과발생을 방지할 법적 작위의무를 가진 자가 그 의무를 이행함으로써 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음을 예견하고도 결과발생을 용인하고 이를 방관한 채 그 의무를 이행하지 아니한다는 인식을 하면 족하며, 그 예견·인식은 불확정적인 경우, 즉 미필적 고의로도 인정될 수 있다(대법원 2015. 11. 12. 선고 2015도6809 전원합의체 판결). 지문은 그러한 인식만으로는 고의가 인정되지 않는다고 하였으므로 옳지 않다.

ㄹ. 옳지 않다(×). 무고죄의 범의는 반드시 확정적 고의임을 요하지 아니하고 미필적 고의로써도 족하므로, 무고죄는 신고자가 진실하다는 확신 없는 사실을 신고함으로써 성립하고, 그 신고사실이 허위라는 것을 확신함을 필요로 하지 않는다(대법원 1997. 3. 28. 선고 96도2417 판결). 지문은 허위라고 확신한 사실을 신고한 경우에만 범의가 인정되고 진실하다는 확신 없는 신고에서는 인정되지 않는다고 하였으므로 옳지 않다.

ㅁ. 옳다(○). 피고인이 상해의 고의로 피해자를 구타하여 빈사상태에 빠뜨린 후 사망한 것으로 오인하고, 자신의 행위를 은폐하고 자살한 것처럼 가장하기 위하여 피해자를 베란다 아래로 떨어뜨려 사망케 한 경우, 이른바 개괄적 고의의 사례로서 피고인의 행위는 포괄하여 단일의 상해치사죄(「형법 제259조」)에 해당한다(대법원 1994. 11. 4. 선고 94도2361 판결). 지문은 이 법리를 정확히 옮긴 것이므로 옳다.

정답 5 근거. 「형법 제27조」 불능범·불능미수에 관한 문제로, 환각범(반전된 금지착오)과의 구별, '결과발생 불가능'의 의미, '위험성'의 판단기준(추상적 위험설), 소송비용 편취 사건의 불능범 처리, 그리고 불능미수와 중지미수가 경합하는 사안에서의 처리를 묻는다. '옳은 것'을 고르는 단답형이며, 옳은 지문은 ⑤이므로 정답은 ⑤이다.

① 옳지 않다(×). 간통이 이미 비범죄화되어 처벌되지 않음에도 행위자가 이를 처벌된다고 잘못 믿고 간통행위를 한 경우는, 실제로는 죄가 되지 않는 행위를 죄가 된다고 오인한 이른바 환각범(반전된 금지착오)에 해당한다. 환각범은 처음부터 구성요건에 해당하는 행위 자체가 존재하지 않아 불능미수(불능범)의 문제가 생길 여지가 없고 당연히 불가벌이다. 지문은 이를 불능범에 해당한다고 하였으므로 옳지 않다.

② 옳지 않다(×). 판례는 「형법 제27조」의 '결과발생의 불가능'이란 실행의 수단 또는 대상의 원시적 불가능성으로 말미암아 범죄가 기수에 이를 수 없는 것, 즉 처음부터 구성요건이 충족될 가능성이 없어 구성요건의 실현이 불가능한 것을 의미한다고 한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결). 지문은 이를 '어떠한 경우에도 구성요건의 실현이 불가능하다는 것을 의미하는 것은 아니다'라고 하여 판례와 정반대로 서술하였으므로 옳지 않다.

③ 옳지 않다(×). 판례가 취하는 위험성 판단기준(추상적 위험설)에 의하면, 위험성은 행위 당시에 행위자가 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 결과발생의 가능성이 있는지 여부를 따져야 한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결, 대법원 2005. 12. 8. 선고 2005도8105 판결). 지문은 판단의 기초사정에 '일반인이 인식할 수 있었던 사정'까지 더하고 그 판단방법을 '객관적·사후적'이라고 하였는데, 이는 판례의 기준과 다르므로 옳지 않다.

④ 옳지 않다(×). 소송비용을 편취할 의사로 소송비용의 지급을 구하는 손해배상청구의 소를 제기하더라도, 소송비용은 민사소송법이 정한 소송비용액 확정절차를 통해서만 상환받을 수 있어 손해배상의 소로는 결과발생이 불가능하고, 이는 소송비용 청구방법에 관한 법률지식을 가진 일반인의 판단으로 보아 위험성이 인정되지 않으므로 불능범에 해당한다(대법원 2005. 12. 8. 선고 2005도8105 판결). 지문은 불능미수가 성립한다고 하였으므로 옳지 않다.

⑤ 옳다(○). 甲이 살인의 고의로 치사량의 독약을 복용시키려 하였으나 착오로 치사량에 현저히 미달하는 양을 복용시킨 것은 수단의 착오로 결과발생이 불가능한 경우여서 위험성이 인정되면 살인죄의 불능미수가 문제 된다. 한편 甲이 후회하여 해독제를 먹인 방지행위가 있더라도, 방지행위와 결과불발생 사이에 인과관계를 요하는 견해에 따르면 애초에 치사량 미달이어서 그 방지행위가 없었더라도 사망의 결과는 발생하지 않았을 것이므로 방지행위와 결과불발생 사이의 인과관계가 부정되어 중지미수(「형법 제26조」)는 성립하지 않는다. 결국 위험성이 인정되는 한 살인죄의 불능미수(「형법 제27조」)가 성립하게 되므로, 지문은 옳다.

정답 4 근거. 개인적 법익에 관한 죄(미성년자약취죄, 유기죄, 체포죄, 강요죄, 촬영물등이용협박죄)의 성립요건과 판례 법리를 묻는 문제이다. '옳은 것'을 모두 고르는 조합형이며, 옳은 지문은 ㄷ·ㄹ이므로 정답은 ④이다.

ㄱ. 옳지 않다. 이혼소송 중인 부부가 별거하는 상황에서 면접교섭권을 행사하기 위하여 적법하게 자녀를 데려왔더라도, 면접교섭 기간이 종료하였음에도 양육친에게 데려다주지 않고 유아인도명령에도 불응하여 자녀와 양육친 사이의 유대관계를 단절시킨 경우에는, 부작위에 의한 약취로서 미성년자약취죄가 성립할 수 있다(대법원 2021. 9. 9. 선고 2019도16421 판결). 지문은 적법하게 데려온 이상 약취가 아니어서 죄가 성립하지 않는다고 단정하였으므로 옳지 않다.

ㄴ. 옳지 않다. 유기죄의 유기행위가 작위·부작위 모두로 성립하고 도움이 필요한 자를 보호 없는 상태에 두어 생명·신체를 위태롭게 하는 것이라는 부분은 맞다(「형법 제271조」). 그러나 유기죄는 생명·신체에 대한 위험발생 가능성이 있으면 족한 위험범으로서, 지문의 끝부분처럼 '보호의 가능성이 전혀 없을 것'까지 요구되는 것은 아니다. 보호가능성의 부존재를 별도 요건으로 든 부분이 틀렸으므로 옳지 않다.

ㄷ. 옳다. 체포죄는 계속범으로서 체포의 행위에 확실히 사람의 신체의 자유를 구속한다고 인정할 수 있을 정도의 시간적 계속이 있어야 기수에 이르고, 신체의 자유에 대한 구속이 그 정도에 이르지 못하고 일시적인 데 그친 경우에는 체포죄의 미수범이 성립할 뿐이다(대법원 2020. 3. 27. 선고 2016도18713 판결). 지문은 이 법리를 정확히 진술하였으므로 옳다.

ㄹ. 옳다. 행위자가 직무상 또는 사실상 상대방에게 영향을 줄 수 있는 직업이나 지위에 기초하여 어떠한 요구를 하였더라도, 곧바로 그 요구 행위를 강요죄의 성립을 위한 해악의 고지라고 단정하여서는 안 되고, 행위자의 지위뿐만 아니라 언동의 내용과 경위, 요구 당시의 상황 등을 종합하여 해악의 고지에 해당하는지를 판단하여야 한다(대법원 2019. 8. 29. 선고 2018도13792 전원합의체 판결). 지문은 이 법리를 정확히 옮긴 것이므로 옳다.

ㅁ. 옳지 않다. 성폭력처벌법위반(촬영물등이용협박)죄가 성립하기 위하여 반드시 촬영물 등을 피해자에게 직접 제시하는 방법으로 협박할 필요가 없다는 점은 맞다. 그러나 판례는 협박 당시 행위자가 해당 촬영물 등을 반드시 소지하고 있거나 유포할 수 있는 상태에 있을 것을 요하지는 않는다고 본다(대법원 2024. 5. 30. 선고 2023도17896 판결). 지문은 소지·유포가능 상태를 요한다고 하였으므로 옳지 않다.

정답 4 근거. 형법상 인과관계(「형법 제17조」)에 관한 문제로, 방조범의 인과관계, 과실범(교통사고)의 상당인과관계, 결과적 가중범에서 합병증 사망과의 인과관계, 강간죄의 폭행·협박과 간음의 인과관계, 강도치상죄에서 강취행위와 상해의 상당인과관계를 묻는다. '옳지 않은 것'을 하나 고르는 단답형이며, 옳지 않은 지문은 ④이므로 정답은 ④이다.

① 옳다(○). 종전 판례가 방조행위와 정범의 실행 사이의 인과관계를 명시적으로 요구하지 않던 것과 달리, 최근 판례는 방조범이 성립하려면 방조행위가 정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 있고 정범으로 하여금 구체적 위험을 실현시키거나 범죄결과를 발생시킬 기회를 높이는 등으로 정범의 범죄 실현에 현실적인 기여를 하였다고 평가할 수 있어야 하므로, 방조행위와 정범의 범죄 실현 사이에 인과관계가 필요하다고 본다(대법원 2021. 9. 9. 선고 2017도19025 판결). 지문은 이 법리를 그대로 옮긴 것이므로 옳다.

② 옳다(○). 자동차 운전자가 통상 예견되는 상황에 대비하여 결과를 회피할 수 있을 정도의 주의의무를 다하지 못한 것이 사고 발생의 직접적 원인이 되었다면, 자동차가 보행자를 직접 충격하지 않고 보행자가 급정거에 놀라 도로에 넘어져 상해를 입은 경우라도 업무상 주의의무 위반과 교통사고 발생 사이에 상당인과관계를 인정할 수 있다는 것이 판례이다(대법원 2022. 6. 16. 선고 2022도1401 판결). 지문은 이 상당인과관계 법리를 정확히 진술하였으므로 옳다.

③ 옳다(○). 피고인의 폭행으로 피해자가 넘어지면서 머리를 땅바닥에 부딪쳐 두부 손상의 상해를 입고, 그로 인하여 입원치료를 받던 중 합병증으로 사망에 이른 경우, 피해자의 사망은 피고인의 폭행행위로 인하여 발생한 상해에서 비롯된 것이므로 피고인의 범행과 피해자의 사망 사이에 인과관계가 인정된다는 것이 판례이다(대법원 2012. 3. 15. 선고 2011도17648 판결). 직접적 사인이 합병증이라도 그 합병증이 피고인의 가해행위로 인한 상해에서 유발된 이상 인과관계가 단절되지 않는다. 지문은 이를 정확히 옮긴 것이므로 옳다.

④ 옳지 않다(×). 강간죄(「형법 제297조」)에서 폭행·협박과 간음 사이에 인과관계가 있어야 한다는 점은 맞으나, 폭행·협박이 '반드시 간음행위보다 선행되어야' 하는 것은 아니다. 판례는 폭행·협박이 간음행위와 동시 또는 그 직전에 이루어지면 족하고, 간음 당시 또는 그에 밀접한 시점에 피해자의 항거를 곤란하게 할 정도의 폭행·협박이 존재하면 강간죄가 성립한다고 본다(대법원 2017. 10. 12. 선고 2016도16948 판결). 따라서 '반드시 간음행위보다 선행되어야 한다'고 단정한 지문은 옳지 않다.

⑤ 옳다(○). 강도(「형법 제337조」 강도치상죄)에서 폭행 또는 협박으로 타인의 재물을 강취하려는 행위와, 피해자가 이에 극도의 흥분을 느끼고 공포심에 사로잡혀 이를 피하려다 입은 상해 사이에는 상당인과관계가 인정된다는 것이 판례이다(대법원 1996. 7. 12. 선고 96도1142 판결). 피해자의 도피행위가 가해행위에 의하여 유발된 통상의 반응인 이상 인과관계가 인정된다. 지문은 이를 정확히 진술하였으므로 옳다.

정답 1 근거. 사기죄(「형법 제347조」)의 성립범위와 죄수, 소송사기에서의 기망행위, 처분행위(특히 부작위에 의한 처분과 '서명사취' 처분의사)를 묻는 조합형 문제이다. 옳은 지문은 ㄱ·ㄷ·ㄹ이고 옳지 않은 지문은 ㄴ·ㅁ이므로, ㄱ(○)·ㄴ(×)·ㄷ(○)·ㄹ(○)·ㅁ(×)으로 조합한 ①이 정답이다.

ㄱ. 옳다(○). 사기죄에서 피해자에게 그 대가가 일부 지급된 경우라도, 다시 피해자를 기망하여 그가 보유한 대가를 편취하거나 그 대가를 위탁받아 보관하던 중 횡령하였다면 이는 종전의 기망과는 다른 '새로운 법익의 침해'가 발생한 것이다. 따라서 기존에 성립한 사기죄와는 별도로 새로운 사기죄나 횡령죄가 성립한다(「형법 제347조」, 「형법 제355조」). 지문은 이 법리를 정확히 옮긴 것이므로 옳다.

ㄴ. 옳지 않다(×). 소송사기에서 법원을 기망한다는 것은 단순히 사실과 다른 주장을 하거나 증거를 제출하는 것만으로는 부족하고, 법원을 적극적으로 기망하여 그 판단을 그르치게 할 정도의 행위가 있어야 한다. 변호사를 선임한 바 없음에도 소송비용액계산서에 실제 지출하지 않은 변호사비용을 기재하여 소송비용액확정결정신청을 하였더라도, 이와 관련하여 소명자료를 조작하거나 허위의 소명자료를 제출하는 등의 행위가 없는 이상 이를 법원에 대한 기망행위로 볼 수 없다. 지문은 소명자료의 조작·제출이 없더라도 기망행위에 해당한다고 하였으므로 옳지 않다.

ㄷ. 옳다(○). 분식회계로 작성한 재무제표 등으로 금융기관을 기망하여 대출을 받았다면 그 자체로 사기죄가 성립하며, 차주에게 변제의사와 변제능력이 있었다거나 충분한 담보가 제공되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없고 사후에 대출금이 상환되었다고 하더라도 이미 성립한 사기죄에는 아무런 영향이 없다(「형법 제347조」). 지문은 이 법리를 정확히 진술하였으므로 옳다.

ㄹ. 옳다(○). 사기죄의 처분행위는 작위뿐 아니라 부작위에 의하여도 가능하다. 출판사 경영자가 출고현황표를 조작하는 방법으로 실제 출판부수를 속여 작가에게 인세의 일부만을 지급한 경우, 작가가 기망으로 인하여 나머지 인세 청구권의 존재 자체를 알지 못한 채 이를 행사하지 아니한 것은 부작위에 의한 재산의 처분행위에 해당한다(「형법 제347조」). 지문은 이 법리에 부합하므로 옳다.

ㅁ. 옳지 않다(×). 종전 판례는 처분행위가 인정되려면 처분결과에 대한 피기망자의 주관적 인식(처분의사)이 필요하다고 보았으나, 대법원 전원합의체는 이를 변경하여 이른바 '서명사취' 사안, 즉 피기망자를 기망하여 처분문서에 서명 또는 날인하게 함으로써 그 문서의 내용에 따른 재산상 손해를 초래한 경우, 피기망자가 그 문서의 내용과 법적 효과를 미처 인식하지 못하였더라도 처분행위에 상응하는 처분의사가 인정된다고 판시하였다(대법원 2017. 2. 16. 선고 2016도13362 전원합의체 판결). 지문은 서명사취 사안에서 처분의사와 처분행위가 인정되지 않는다고 하였으므로 변경된 판례에 반하여 옳지 않다.

정답 3 근거. 뇌물죄(제3자뇌물수수방조)·문서죄(허위공문서작성)·횡령죄(보이스피싱 계좌명의인)·재산범죄의 경계(사기와 절도)·배임수재죄(부정한 청탁)를 횡으로 묻는 조합형이다. 옳은 것(○)·옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것을 고르는 문제로, ㄱ(○)·ㄴ(×)·ㄷ(○)·ㄹ(×)·ㅁ(○)이 정확한 조합이므로 정답은 ③이다.

ㄱ. 옳다(○). 제3자뇌물수수죄에서 '제3자'란 행위자와 공동정범 이외의 사람을 말하고 교사자·방조자도 포함될 수 있으므로, 공무원 또는 중재인이 부정한 청탁을 받고 제3자에게 뇌물을 제공하게 하고 그 제3자가 공무원 또는 중재인의 범죄행위를 알면서 방조하였다면 별도의 처벌규정이 없더라도 방조범에 관한 형법총칙(「형법 제32조」)의 규정이 적용되어 제3자뇌물수수방조죄가 성립할 수 있다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2016도19659 판결). 지문은 이 법리를 그대로 옮긴 것이므로 옳다.

ㄴ. 옳지 않다(×). 허위공문서작성죄에서 '허위'란 표시된 내용과 진실이 부합하지 아니하여 그 문서에 대한 공공의 신용을 위태롭게 하는 경우를 말하고, 허위라는 사실을 인식하면서 작성하면 죄가 성립한다. 사법경찰관이 검사의 재수사 요청을 받고 재수사 결과서의 '재수사 결과'란에 피해자들로부터 진술을 청취하지 않았음에도 진술을 듣고 그 내용을 적은 것처럼 기재하였다면, 기재된 진술 내용 중 일부가 결과적으로 사실과 부합하는지, 사법경찰관이 재조사 여부·방식 등에 재량을 가지는지 등과 무관하게 그 행위는 허위공문서작성죄를 구성한다(대법원 2023. 3. 30. 선고 2022도6886 판결). 지문은 일부 부합·재량 보유를 이유로 죄가 성립하지 않는다고 하였으므로 옳지 않다.

ㄷ. 옳다(○). 송금·이체의 원인이 된 법률관계가 없음에도 계좌명의인이 그 금액 상당의 예금채권을 취득한 경우, 계좌명의인은 송금의뢰인을 위하여 그 돈을 보관하는 지위에 있어 이를 영득할 의사로 인출하면 횡령죄가 성립한다. 따라서 전기통신금융사기 범행의 공범이 아닌 계좌명의인이 개설한 예금계좌가 그 범행에 이용되어 피해자가 사기피해금을 송금·이체한 경우, 계좌명의인은 피해자를 위하여 사기피해금을 보관하는 지위에 있으므로 그 돈을 영득할 의사로 인출하면 피해자에 대한 횡령죄가 성립한다(대법원 2018. 7. 19. 선고 2017도17494 전원합의체 판결). 지문은 이 법리를 정확히 진술하였으므로 옳다.

ㄹ. 옳지 않다(×). 甲이 피해자 A에게 자동차를 매도하겠다고 거짓말하고 자동차를 양도하면서 소유권이전등록에 필요한 일체의 서류를 교부하여 A가 언제든지 소유권이전등록을 마칠 수 있게 된 이상, 甲이 양도 후 다시 절취할 의사를 가지고 있었더라도 자동차의 소유권을 이전하여 줄 의사가 없었다고 볼 수 없고, 매도 당시 곧 다시 절취할 의사를 숨긴 것을 기망이라 할 수 없어 매도 당시 기망행위가 없었으므로 사기죄가 성립하지 않는다(대법원 2016. 3. 24. 선고 2015도17452 판결). 지문은 '소유권을 이전하여 줄 의사가 없어 사기죄가 성립한다'고 하였으므로 판례와 정반대로서 옳지 않다.

ㅁ. 옳다(○). 배임수재죄에서 '부정한 청탁'은 업무상 배임의 내용이 될 정도에 이를 필요 없이 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하면 충분하고 묵시적으로도 가능하다. 언론계에서 상당한 영향력이 있다고 평가받는 자가 보도 대상 기업으로부터 우호적 여론형성에 도움을 달라는 취지의 청탁과 함께 그 대가로 거액을 지급받았다면 이는 거래의 청렴성을 해하는 부정한 청탁의 대가로서, 그 청탁에 따른 보도 내용이 객관적 사실과 부합하더라도 배임수재죄가 성립한다(대법원 2021. 9. 30. 선고 2019도17102 판결). 지문의 甲은 우호적 여론형성 청탁과 함께 유럽여행 비용 약 4,000만 원을 지급받았으므로 배임수재죄가 성립하여 옳다.

정답 5 근거. 횡령죄(「형법 제355조 제1항」)와 배임죄(「형법 제355조 제2항」·「형법 제356조」)의 성립요건을 묻는 문제로, 위탁관계에 기한 보관자 지위, 불법영득의사의 개념, 채권양도인의 지위, 동산 양도담보·저당 채무자의 배임죄 성부, 대표권 남용 어음발행에서 기수시기가 쟁점이다. '옳은 것'을 고르는 단순형이며, 옳은 것은 ⑤이므로 정답은 ⑤이다.

① 옳지 않다(×). 횡령죄(「형법 제355조 제1항」)의 보관자 지위는 반드시 소유자와의 직접적인 위탁계약에 의해서만 생기는 것이 아니라 사무관리·관습·조리 등에 의해서도 발생한다. 술집에서 일행이 떨어뜨리고 간 휴대전화를 술집 주인으로부터 그 일행에게 전해 달라는 의사로 건네받아 보관하게 된 자는, 비록 소유자로부터 직접 위탁받지 않았더라도 그 위탁의 취지에 비추어 조리상 이를 보관하는 지위에 있으므로 이를 임의로 사용·처분하면 횡령죄가 성립한다. 지문은 조리상 보관 지위를 부정하여 횡령죄가 성립하지 않는다고 하였으므로 옳지 않다.

② 옳지 않다(×). 횡령죄의 불법영득의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 위탁의 취지에 반하여 권한 없이 그 재물을 자기의 소유인 것처럼 사실상·법률상 처분하는 의사를 말하므로, 보관자가 자기 또는 제3자의 이익을 위한 것이 아니라 오로지 그 소유자 본인의 이익을 위하여 이를 처분한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 불법영득의사를 인정할 수 없다(대법원 2016. 8. 30. 선고 2013도658 판결). 지문은 소유자의 이익을 위하여 처분한 경우에도 불법영득의사를 인정할 수 있다고 하여 결론을 정반대로 진술하였으므로 옳지 않다.

③ 옳지 않다(×). 임대차보증금반환채권을 양도한 임차인이 양도 통지를 하지 않은 채 임대인으로부터 보증금을 수령한 경우, 그 채권은 양도로 이미 양수인에게 귀속되었더라도 임차인이 수령한 금전은 자신의 명의로 변제받은 것에 불과하여, 양도인이 그 금전을 양수인을 위하여 '보관하는 자'의 지위에 있다고 볼 수 없다. 따라서 이를 임의로 소비하여도 횡령죄가 성립하지 아니한다(대법원 2014. 8. 20. 선고 2012도5346 판결 참조). 지문은 양도인을 횡령죄의 '타인의 재물을 보관하는 자'에 해당한다고 하였으므로 옳지 않다.

④ 옳지 않다(×). 채무자가 금전채무를 담보하기 위하여 「자동차 등 특정동산 저당법」 등에 따라 그 소유 동산에 저당권을 설정한 경우, 채무자는 여전히 자신의 사무를 처리하는 자일 뿐 채권자와의 신임관계에 기하여 채권자의 사무를 처리하는 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당하지 않으므로, 담보물을 처분하여 담보가치를 상실시켰더라도 배임죄가 성립하지 않는다(대법원 2020. 10. 22. 선고 2019도14770 전원합의체 판결). 지문은 배임죄가 성립한다고 하였으므로 옳지 않다.

⑤ 옳다(○). 주식회사 대표이사가 대표권을 남용하는 등 임무에 위배하여 약속어음을 발행한 경우, 그 발행이 무효라 하더라도 어음이 실제로 제3자에게 유통되었다면 회사로서는 어음채무를 부담할 위험이 구체적·현실적으로 발생하였다고 보아야 하므로, 어음채무가 실제로 이행되기 전이라도 배임죄의 기수범이 된다(대법원 2017. 7. 20. 선고 2014도1104 전원합의체 판결). 지문은 이 법리를 정확히 옮긴 것이므로 옳다.

정답 3 근거. 강제추행죄의 고의와 사실의 착오(「형법 제15조」), 기습추행의 실행의 착수, 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오(위전착)에 대한 엄격책임설의 처리(「형법 제16조」), 그리고 그 착오를 이용한 배후자의 간접정범 성립 여부를 묻는 조합형 문제이다. 옳은 것은 ㄷ뿐이고 ㄱ·ㄴ·ㄹ은 옳지 않으므로, 'ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×)'을 올바르게 조합한 정답은 ③이다.

ㄱ. 옳지 않다(×). 「형법 제15조」 제1항의 사실의 착오는 행위자가 인식한 사실과 실제 발생한 사실이 구성요건적으로 일치하지 않는 경우를 말한다. 甲이 A를 자신의 여자친구로 착각한 것은 추행의 객체인 '사람'의 동일성에 관한 착오에 불과하여 강제추행죄의 구성요건적 고의에는 아무런 영향이 없고, '놀라게 할 목적으로 뒤에서 갑자기 껴안으려 한' 행위 자체의 인식·의사는 그대로 존재한다. 즉 객체의 착오는 구성요건적 착오로서 고의를 조각하지 않으므로, 이를 「형법 제15조」의 사실의 착오에 해당하여 고의가 조각된다고 본 지문은 옳지 않다.

ㄴ. 옳지 않다(×). 기습추행의 경우 추행에 사용되는 유형력의 행사 자체가 곧 추행행위이므로, 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 개시되면 실행의 착수가 인정된다. 판례는 피해자를 껴안으려고 양팔을 높이 들어 갑자기 달려든 경우 신체적 접촉이 없었더라도 기습추행에 해당하는 강제추행의 실행에 착수한 것으로 본다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도6980 판결). 따라서 甲의 팔이 A의 몸에 닿지 않았더라도 추행의 고의가 인정되는 한 강제추행죄(「형법 제298조」)의 실행의 착수를 인정할 수 있으므로, 실행의 착수로 볼 수 없다고 한 지문은 옳지 않다.

ㄷ. 옳다(○). 乙은 객관적으로 존재하지 않는 정당방위 상황(A에 대한 성추행)이 존재한다고 오인하여 甲을 폭행하였으므로 이는 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오(위전착)에 해당한다. 엄격책임설은 위전착을 사실의 착오가 아니라 금지착오로 보아 「형법 제16조」를 적용한다. 그 결과 乙의 행위는 구성요건적 고의가 그대로 인정되어 위법성이 조각되지 않고, 다만 그 착오에 정당한 이유가 있는 경우에 한하여 책임이 조각될 뿐이다. 지문은 엄격책임설의 귀결을 정확히 진술하였으므로 옳다.

ㄹ. 옳지 않다(×). 간접정범(「형법 제34조」 제1항)은 어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자를 이용하는 경우에 성립한다. 그런데 엄격책임설에 따라 乙의 위전착을 금지착오로 보면서 정당한 이유가 없다고 본다면, 乙은 책임이 조각되지 않고 고의의 폭행죄(또는 폭행치상)로 완전히 처벌되는 자이다. 이처럼 피이용자가 처벌되는 고의의 책임 있는 정범인 이상 배후의 악의자 丙은 이를 이용한 간접정범이 될 수 없고, 기껏해야 교사범 등이 문제될 뿐이다. 따라서 丙에게 간접정범이 성립한다고 한 지문은 옳지 않다.

정답 1 근거. 공동거주자가 자기 주거에 강제로 들어간 경우의 주거침입죄 성부(공동거주자 본인과 그가 동반한 외부인), 그리고 종료된 대화의 녹음물을 재생하여 듣는 행위가 「통신비밀보호법」상 '청취'에 해당하는지 및 '공개되지 아니한 타인 간의 대화'의 의미를 묻는다. '옳지 않은 것'을 모두 고르는 조합형이며, 옳지 않은 지문은 ㄱ·ㄴ이므로 정답은 ①이다.

ㄱ. 옳지 않다. 공동거주자 중 한 사람이 다른 공동거주자의 의사에 반하여 공동생활 장소에 들어간 경우라도, 그것은 공동거주자가 본래 가지는 사용권에 기초한 행위여서 다른 공동거주자의 사실상 주거의 평온이라는 보호법익을 침해하는 행위라고 볼 수 없으므로 주거침입죄가 성립하지 않는다(대법원 2021. 9. 9. 선고 2020도6085 전원합의체 판결). 따라서 甲에게 주거침입죄가 성립하지 않는다는 결론 자체는 옳으나, 지문은 그 전제로 '사실상 주거의 평온이라는 법익을 침해하는 행위에 해당한다'고 하고 또 'X 아파트가 甲 소유로서 타인의 주거에 해당하지 않기 때문'이라고 설시하였다. 그러나 위 판례는 평온 침해를 부정하고 또 소유 여부가 아니라 공동거주자의 사용권을 근거로 삼으므로, 침해를 긍정한 전제와 소유를 근거로 든 논거가 모두 판례와 어긋나 옳지 않다.

ㄴ. 옳지 않다. 외부인이 공동거주자 중 한 사람의 승낙을 받아 주거에 들어간 경우, 그 외부인의 출입 및 이용행위가 승낙한 거주자의 정상적인 공동생활 장소의 출입·이용행위의 일환으로 평가될 수 있는 때에는, 비록 출입을 거부한 다른 공동거주자의 사실상 평온이 깨졌다 하더라도 그 외부인에게 주거침입죄가 성립하지 않는다(대법원 2021. 9. 9. 선고 2020도6085 전원합의체 판결). 丙은 공동거주자인 甲과 함께 그의 출입에 동반하여 들어간 것이므로, 평온상태가 해쳐졌다는 이유만으로 丙에게 주거침입죄가 성립한다고 한 지문은 옳지 않다.

ㄷ. 옳다. 「통신비밀보호법」 제3조 제1항이 금지하는 '청취'는 타인 간의 대화가 이루어지고 있는 중에 실시간으로 이를 듣는 행위를 의미하고, 대화가 이미 종료된 후 그 대화의 녹음물을 재생하여 듣는 행위는 이에 포함되지 않는다(대법원 2024. 2. 29. 선고 2023도8603 판결). 丙이 乙과 A 사이의 이미 종료된 대화가 녹음된 파일을 청취한 행위는 위 법이 금지하는 '청취'로 볼 수 없으므로 지문은 옳다.

ㄹ. 옳다. 「통신비밀보호법」상 '공개되지 아니한 타인 간의 대화'란 일반 공중에게 공개되지 아니한 대화를 의미하고, 대화 내용이 공적인 성격을 갖는다거나 대화의 일방 또는 쌍방이 공적 인물이라는 사정만으로 곧바로 '공개된 대화'가 되어 보호대상에서 제외되는 것은 아니다(대법원 2016. 5. 12. 선고 2013도15616 판결). 따라서 그러한 사정이 있더라도 여전히 공개되지 아니한 타인 간의 대화로 볼 수 있으므로 지문은 옳다.

정답 1 근거. 강도죄의 예비·음모와 실행의 착수, 예비죄의 공동정범 및 중지, 준강도죄의 주체를 묻는 사례형 조합 문제이다. '옳은 것'을 모두 고르는 유형이며, 옳은 지문은 ㄱ뿐이므로 정답은 ①이다.

ㄱ. 옳다(○). 강도예비·음모죄(「형법 제343조」)는 2인 이상이 강도를 공모하고 그 예비행위를 한 경우 예비죄의 공동정범으로 성립할 수 있다. 형법 제28조의 예비·음모도 공동정범이 성립하며, 정범이 실행에 나아가지 않더라도 공모하여 강도의 예비행위를 분담한 이상 예비·음모죄의 죄책을 진다(대법원 1976. 5. 25. 선고 75도1549 판결). (가)에서 乙은 甲과 권총을 이용한 편의점 강도를 공모하고 범행대상·계획을 정한 뒤 권총까지 구해 甲에게 전달함으로써 강도의 예비행위를 분담하였으므로, 그 후 다른 범죄로 수감되어 직접 실행에 가담하지 못하였더라도 강도예비·음모죄로 처벌된다. 지문은 이 법리에 부합하므로 옳다.

ㄴ. 옳지 않다(×). 중지미수(「형법 제26조」)는 범죄의 실행에 착수한 자가 그 실행행위를 중지하거나 결과 발생을 방지한 때에 성립한다. 그런데 강도죄의 실행의 착수는 강취의 수단인 폭행·협박을 개시한 때에 인정되는데, (가)에서 甲은 권총을 숨긴 채 손님인 것처럼 편의점에 들어갔다가 후회하여 그대로 나왔을 뿐 폭행·협박에 나아가지 않아 실행의 착수가 없다. 따라서 甲의 행위는 예비 단계에 머무를 뿐이고, 실행에 착수하지 아니한 예비의 단계에서는 중지미수범의 관념을 인정할 수 없어 형법 제26조를 준용할 수도 없다(대법원 1991. 6. 25. 선고 91도436 판결). 그러므로 甲을 특수강도의 '중지미수'로 처벌한다는 지문은 옳지 않다.

ㄷ. 옳지 않다(×). 강도예비·음모죄(「형법 제343조」)는 '강도할 목적'이 있어야 성립하고, 강도예비·음모죄로 처벌하기 위해서는 예비·음모 행위자에게 미필적으로라도 '강도'를 할 목적이 있음이 인정되어야 하며 단순히 '준강도'할 목적이 있는 것만으로는 부족하다(대법원 2006. 9. 14. 선고 2004도6432 판결). (나)에서 甲은 편의점 물건을 '훔치기로' 마음먹고 발각 시에 대비하여 칼을 숨긴 것일 뿐 강취(강도)할 목적이 없었으므로, 강도예비·음모죄가 성립하지 않는다. 따라서 지문은 옳지 않다.

ㄹ. 옳지 않다(×). 준강도죄(「형법 제335조」)의 주체는 절도, 즉 절도범인이고, 준강도죄의 기수·미수는 절도행위의 기수 여부를 기준으로 판단한다(대법원 2004. 11. 18. 선고 2004도5074 전원합의체 판결). (나)에서 甲은 Y 편의점에 들어가자마자 경찰관을 보고 그대로 나왔으므로 절도의 실행에 착수하였다고 볼 수 없고, 이후 경찰관을 폭행하고 도주하였더라도 절도범인의 지위에서 한 행위가 아니어서 준강도(미수)죄가 성립할 수 없다. 따라서 준강도미수로 처벌된다는 지문은 옳지 않다(폭행·도주에 대해 공무집행방해·폭행죄 등이 문제될 뿐이다).

정답 4 근거. 직권남용권리행사방해죄(「형법 제123조」)의 성립요건—일반적 직무권한의 성질, 미수 처벌 여부, 직권남용의 상대방 범위, 위법한 체포에서의 죄책, 수사 중단·이첩 지시의 죄수—을 묻는다. '옳지 않은 것'을 모두 고르는 조합형이며, 옳지 않은 지문은 ㄱ·ㄴ·ㄷ·ㅁ이므로 정답은 ④이다.

ㄱ. 옳지 않다. 직권남용권리행사방해죄는 공무원이 그 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권의 행사에 가탁하여 실질적·구체적으로 위법·부당한 행위를 한 경우에 성립한다. 그러나 여기의 일반적 직무권한은 반드시 법률상의 강제력을 수반하는 것임을 요하지 아니하고, 그것이 남용될 경우 직권행사의 상대방으로 하여금 법률상 의무 없는 일을 하게 하거나 정당한 권리행사를 방해하기에 충분한 것이면 족하다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2004도5561 판결). 지문은 '일반적 직무권한은 법률상의 강제력을 수반하여야 한다'고 하여 판례와 반대로 서술하였으므로 옳지 않다.

ㄴ. 옳지 않다. 직권남용권리행사방해죄(「형법 제123조」)는 현실적으로 권리행사의 방해 또는 의무 없는 일을 하게 한 결과가 발생하여야 기수에 이르는 결과범이나, 형법은 이 죄의 미수범을 처벌하는 규정을 두고 있지 아니하다. 따라서 직권남용행위가 있었더라도 현실적인 권리행사 방해라는 결과가 발생하지 아니한 경우에는 본죄가 성립하지 아니하여 불가벌일 뿐, 이를 미수범으로 처벌할 수는 없다. 지문은 '미수범으로 처벌한다'고 하였으므로 옳지 않다.

ㄷ. 옳지 않다. 직권남용권리행사방해죄에서 직권남용의 상대방이 공무원이거나 법령에 따라 공적 임무를 부여받은 공공기관 등의 임직원인 경우에는 그가 한 일이 의무 없는 일인지 여부를 관계 법령 등에 따라 개별적으로 판단하여야 한다. 그러나 직권남용의 상대방이 일반 사인인 경우에는 단순히 공무원의 요구에 응하지 아니할 수 있었다는 사정만으로 의무 없는 일을 하게 한 때에 해당하지 않는다고 볼 것은 아니어서, 사인도 얼마든지 직권남용의 상대방이 될 수 있다(대법원 2020. 1. 30. 선고 2018도2236 전원합의체 판결). 지문은 '사인은 직권남용의 상대방이 될 수 없다'고 하였으므로 옳지 않다.

ㄹ. 옳다. 인신구속에 관한 직무를 집행하는 사법경찰관이 체포 당시의 상황을 기초로 경험칙에 비추어 현저하게 합리성을 잃지 않은 채 판단하면 체포 요건이 충족되지 아니함을 충분히 알 수 있었음에도, 자신의 재량 범위를 벗어난다는 사실을 인식하고 그 결과를 용인한 채 사람을 체포하여 권리행사를 방해하였다면, 이는 직권을 남용하여 위법하게 사람을 체포한 것이므로 직권남용체포죄와 직권남용권리행사방해죄가 성립한다. 지문은 이 법리를 정확히 진술하였으므로 옳다.

ㅁ. 옳지 않다. 상급 경찰관이 직권을 남용하여 부하 경찰관의 수사를 중단시키거나 사건을 다른 경찰관서로 이첩하게 한 경우, 이는 부하 경찰관의 수사권 행사를 방해한 것에 해당함과 아울러 의무 없는 일을 하게 한 것에도 해당한다고 볼 여지가 있으나, 이는 어디까지나 하나의 사실을 각기 다른 측면에서 본 것에 불과하므로 '권리행사를 방해함으로 인한 직권남용권리행사방해죄'와 '의무 없는 일을 하게 함으로 인한 직권남용권리행사방해죄'가 별개로 성립한다고 할 수 없고, 권리행사방해죄만 성립한다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2008도7312 판결). 지문은 두 죄가 별개로 성립한다고 하였으므로 옳지 않다.

정답 2 근거. 「형법 제33조」(공범과 신분)의 본문·단서 해석에 관한 학설 대립을 묻는다. 견해(1)은 본문은 진정신분범에, 단서는 부진정신분범에 적용된다고 보아, 단서가 부진정신분범의 '성립과 과형 모두'를 규율한다고 본다(따라서 비신분자에게는 통상범죄가 '성립'하고 그 형으로 처벌). 견해(2)는 본문이 진정·부진정신분범의 '성립' 전부를 규율하고, 단서는 부진정신분범의 '과형'만을 규율한다고 본다(따라서 비신분자에게도 가중적 신분범죄가 '성립'하되 과형만 통상범죄로 한다). 견해(1)에 합치하는 사례는 ㄱ·ㄷ이므로 정답은 ②이다.

ㄱ. 합치한다(○). 수뢰죄(「형법 제129조」)는 공무원이라는 신분이 있어야 비로소 범죄가 성립하는 진정신분범이다. 진정신분범은 견해(1)·(2) 모두 제33조 본문에 의하여 비신분자도 신분자의 범죄에 가공한 공범이 성립하고 신분자와 같은 형으로 처벌된다. 따라서 공무원 아닌 甲은 공무원 乙의 수뢰죄에 대한 교사범이 되어 각자 수뢰죄의 형으로 처벌된다. 지문은 본문 적용의 결론을 옳게 적었고, 이는 진정신분범에 본문을 적용하는 견해(1)에도 그대로 합치하므로 옳다.

ㄴ. 합치하지 않는다(×). 존속살해죄(「형법 제250조」 제2항)는 직계비속이라는 신분에 의하여 형이 가중되는 부진정신분범이다. 비신분자(남편에 대하여 직계비속이 아닌 부인 甲)에 대하여, 견해(1)은 단서가 부진정신분범의 '성립과 과형'을 모두 규율한다고 보므로 甲에게는 보통살인죄가 '성립'하고 그 형으로 처벌되어야 한다. 그런데 지문은 '甲과 乙 모두 존속살해죄가 성립하고 甲만 보통살인죄의 형으로 처벌된다'고 하여, 비신분자에게도 가중범죄의 성립을 인정하고 과형만 분리하는 견해(2)의 결론을 적었다. 따라서 견해(1)에는 합치하지 않으므로 옳지 않다.

ㄷ. 합치한다(○). 상습도박죄(「형법 제246조」 제2항)는 도박의 습벽이라는 신분에 의하여 형이 가중되는 부진정신분범이다. 습벽 없는 甲이 상습도박자 乙을 교사한 경우, 견해(1)은 단서가 부진정신분범의 성립·과형을 모두 규율한다고 보므로 비신분자 甲에게는 단순도박죄의 교사범이 '성립'하고 그 형으로 처벌된다. 지문은 '乙은 상습도박죄, 甲은 단순도박죄의 교사범이 성립하고 각자 그 형으로 처벌된다'고 하여 비신분자에게 통상범죄의 성립을 인정하였으므로, 단서를 성립규정으로 보는 견해(1)에 합치한다. 따라서 옳다.

ㄹ. 합치하지 않는다(×). 업무상배임죄(「형법 제356조」)는 타인의 사무를 처리하는 자라는 진정신분 위에 '업무자'라는 신분으로 형이 가중되는 부진정신분 요소가 결합된 범죄이다. 업무자 아닌 사무처리자 甲(가중적 신분 없음)에 대하여, 견해(1)은 단서가 부진정신분범의 성립·과형을 모두 규율한다고 보므로 甲에게는 단순배임죄(「형법 제355조」 제2항)의 교사범이 '성립'하고 그 형으로 처벌되어야 한다. 그런데 지문은 '甲은 업무상배임죄의 교사범이 성립하고 단순배임죄의 형으로 처벌된다'고 하여, 가중범죄의 성립은 인정하되 과형만 분리하는 견해(2)의 결론을 적었다. 따라서 견해(1)에는 합치하지 않으므로 옳지 않다.

정답 5 근거. 보험사기를 목적으로 폭행을 부탁한 뒤 그 상대방을 갈취·강취범으로 고소한 사안에서, 피해자의 승낙(「형법 제24조」)의 한계, 무고죄(「형법 제156조」)의 허위신고·보호법익, 그리고 무고죄의 자백·자수 필요적 감면(「형법 제157조」, 제153조)에서 '재판이 확정되기 전'의 해석을 묻는다. '옳지 않은 것'을 하나 고르는 단순형이며, 옳지 않은 지문은 ⑤이므로 정답은 ⑤이다. 이 사안은 동일한 사실관계를 다룬 판례에서 그대로 정리되었다(대법원 2023. 3. 16. 선고 2022도15197 판결).

① 옳다(○). 甲의 요청에 따라 A가 甲을 폭행하여 甲이 다발성 좌상 등의 상해를 입었더라도, 보험사기를 도모하기 위한 그러한 요청은 윤리적·도덕적으로 사회상규에 어긋나는 것이어서 위법성조각사유인 피해자의 승낙(「형법 제24조」)에 해당한다고 보기 어렵다(대법원 2023. 3. 16. 선고 2022도15197 판결). 지문은 이 법리를 그대로 옮긴 것이므로 옳다.

② 옳다(○). A의 실제 행위는 폭행 내지 상해의 범죄에 해당할 수 있는 것에 그치는 반면, 甲의 고소사실은 'A가 자신을 폭행한 다음 현금을 빼앗아갔다'는 것으로서 A가 갈취 내지 강취의 범죄를 범하였다는 취지이다. 따라서 고소사실 중 '빼앗아갔다'는 부분은 객관적 진실에 반하여 그 고소사실의 일부가 허위인 경우에 해당한다(대법원 2023. 3. 16. 선고 2022도15197 판결). 지문은 이를 정확히 진술하였으므로 옳다.

③ 옳다(○). 甲이 스스로 보험사기를 위하여 자신의 의사에 따라 폭행을 당한 것인지 여부는, A에게 갈취 내지 강취의 범죄가 성립하는지 여부에 직접 영향을 미치는 중요한 부분이다. 그러한 핵심 부분을 숨기고 'A가 현금을 빼앗아갔다'고 신고한 것은 단순한 정황의 과장에 그치지 않고 고소사실 전체의 성질을 변경시키는 것에 해당하므로, 허위신고로서 무고죄가 성립할 수 있다(대법원 2023. 3. 16. 선고 2022도15197 판결). 지문은 이 법리에 부합하므로 옳다.

④ 옳다(○). 무고죄(「형법 제156조」)는 국가의 심판작용의 적정을 주된 보호법익으로 하고, 부수적으로 피무고자가 부당하게 처벌 또는 징계받지 아니할 이익을 보호하는 죄이다. 그러므로 설령 피무고자인 A가 甲의 고소를 승낙하였더라도 국가적 법익에 대한 침해가 없어지는 것은 아니어서 무고죄의 성립에는 영향이 없다(대법원 2023. 3. 16. 선고 2022도15197 판결). 지문은 이 법리에 부합하므로 옳다.

⑤ 옳지 않다(×). 무고죄를 범한 자가 그 신고한 사건의 재판 또는 징계처분이 확정되기 전에 자백 또는 자수한 때에는 「형법 제157조」에 의하여 준용되는 제153조에 따라 그 형을 필요적으로 감경 또는 면제하여야 한다. 여기서 피무고자에 대하여 검사가 내린 불기소결정은 '재판의 확정'이 아니므로, 그러한 불기소결정이 있었더라도 무고자의 사건은 여전히 '재판이 확정되기 전'에 해당한다. 따라서 甲이 자신의 무고죄에 대한 재판절차에서 무고를 자백한 이상 자백·자수에 따른 필요적 감면 규정이 적용되어야 한다(대법원 2023. 3. 16. 선고 2022도15197 판결). 그럼에도 불기소결정으로 '재판이 확정되기 전'에 해당하지 않아 감면 규정을 적용하지 못한다고 한 지문은 옳지 않다.

정답 4 근거. 책임론을 중심으로 증거인멸죄의 자기증거 인멸 문제, 원인에 있어서 자유로운 행위(「형법 제10조 제3항」), 증언거부권과 위증죄의 기대가능성, 법률의 착오에서 '정당한 이유'의 심사기준(「형법 제16조」), 그리고 심신장애의 판단방법(「형법 제10조」)을 묻는다. '옳지 않은 것'을 하나 고르는 문제이며, 옳지 않은 지문은 ④이므로 정답은 ④이다.

① 옳다(○). 증거인멸죄(「형법 제155조 제1항」)는 '타인의 형사사건이나 징계사건'에 관한 증거를 대상으로 하므로, 피고인이 자신이 형사처분이나 징계처분을 받게 될 것을 두려워하여 자기의 이익을 위하여 그 증거가 될 자료를 인멸한 경우에는, 그 행위가 동시에 다른 공범자의 형사사건이나 징계사건에 관한 증거를 인멸한 결과가 된다고 하더라도 이를 증거인멸죄로 다스릴 수 없다(대법원 1995. 9. 29. 선고 94도2608 판결). 지문은 이 법리를 그대로 옮긴 것이므로 옳다.

② 옳다(○). 「형법 제10조 제3항」은 위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자의 행위에 대하여 심신장애로 인한 감경 등을 배제하는데, 이는 고의에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위뿐 아니라 과실에 의한 경우도 포함한다. 피고인이 음주운전을 할 의사를 가지고 술에 만취한 후 운전을 결행하여 교통사고를 일으켰다면, 피고인은 음주 시에 교통사고를 일으킬 위험성을 예견하였는데도 자의로 심신장애를 야기한 경우에 해당하므로 「형법 제10조 제3항」에 의하여 심신장애로 인한 감경 등을 할 수 없다(대법원 1992. 7. 28. 선고 92도999 판결). 지문은 이를 정확히 진술하였으므로 옳다.

③ 옳다(○). 선서한 증인이 증언거부권을 고지받고도 증언거부권을 행사하지 않은 채 허위의 진술을 한 경우에는, 증언거부권 행사에 사실상 장애가 초래되었다고 볼 수 없어 자신의 범죄를 은폐하기 위하여 허위로 진술하였더라도 적법행위의 기대가능성이 없다고 할 수 없으므로 위증죄(「형법 제152조 제1항」)의 처벌을 면할 수 없다(대법원 2010. 1. 21. 선고 2008도942 전원합의체 판결 참조). 지문은 이 법리에 부합하므로 옳다.

④ 옳지 않다(×). 「형법 제16조」의 '정당한 이유'는 행위자에게 자기 행위의 위법가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 위법성을 인식할 수 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 하고, 이때 위법성 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 '그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야' 한다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결). 따라서 지문이 '행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가할 것은 아니다'라고 한 부분은 판례와 정반대이므로 옳지 않다.

⑤ 옳다(○). 「형법 제10조」에 규정된 심신장애는 생물학적 요인으로 인한 정신질환 등이 있더라도 그로 말미암아 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 결여되거나 감소되었음을 요한다. 따라서 정신적 장애가 있는 자라고 하여도 범행 당시 정상적인 사물판별능력이나 행위통제능력이 있었다면 「형법 제10조」에 규정된 심신장애에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2013. 1. 24. 선고 2012도12689 판결, 대법원 1992. 8. 18. 선고 92도1425 판결 참조). 지문은 이 법리에 부합하므로 옳다.

정답 2 근거. 부진정부작위범(不眞正不作爲犯)에 관한 종합 문제로, 부작위와 결과 사이의 인과관계(「형법 제18조」), 보증인적 지위·보증의무에 관한 착오 이론(이분설), 부작위에 의한 살인죄의 실행의 착수와 행위정형의 동가치성(사태 지배), 과실 부작위범의 죄책을 묻는다. '옳지 않은 것' 하나를 고르는 단답형이며, 옳지 않은 지문은 ②이므로 정답은 ②이다.

① 옳다. 부작위범의 인과관계는 작위범과 달리 '기대된 작위의무를 이행하였더라면 결과가 발생하지 않았을 것'이라는 가정적(假定的) 인과관계로 판단한다. 즉 작위의무를 이행하였다면 결과가 발생하지 않았으리라는 관계가 인정될 경우에 한하여, 작위를 하지 않은 부작위와 사망의 결과 사이에 인과관계가 인정된다(대법원 2015. 11. 12. 선고 2015도6809 전원합의체 판결). 지문은 이 가정적 인과관계 법리를 정확히 옮긴 것이므로 옳다.

② 옳지 않다. 보증인적 지위는 구성요건요소이고 보증의무(작위의무)는 위법성요소라고 보는 견해(이른바 이분설)에 따르면, 보증인적 지위의 기초가 되는 사실(여기서는 익사 위기에 처한 대상이 자신의 보호자녀 A라는 점)을 인식하지 못한 경우는 구성요건적 사실의 착오에 해당하여 고의가 조각된다(「형법 제13조」). 따라서 甲의 부작위는 살인죄의 구성요건해당성 자체가 부정되며, 법률의 착오(「형법 제16조」)로서 정당한 이유가 있을 때 책임이 조각되는 문제가 아니다. 지문은 보증인적 지위에 관한 착오를 위법성요소인 보증의무의 착오(금지착오)처럼 다루어 '구성요건에 해당하고 위법하지만 정당한 이유가 있는 때에 한하여 법률의 착오로서 책임이 조각된다'고 하였는데, 이는 이분설의 논리적 귀결과 정반대이므로 옳지 않다.

③ 옳다. 부작위에 의한 살인죄의 실행의 착수는, 피해자의 사망이라는 결과 발생의 위험이 구체화한 상황에서 부작위가 이루어지고, 행위자가 그 부작위 당시 자신이 구조의무 위반행위를 하고 있으며 그로 인하여 피해자의 사망 위험이 생긴다는 점을 인식하였을 때 인정된다(대법원 2015. 11. 12. 선고 2015도6809 전원합의체 판결). 지문은 실행의 착수에 관한 이 법리를 그대로 진술한 것이므로 옳다.

④ 옳다. 甲과 乙이 각자 주의의무를 게을리하여 A가 익사 위기에 처했음을 알지 못하고 구조하지 못한 경우, 행위자 사이에 의사 연락이 없는 과실의 경합이므로 각자 별개의 과실범 죄책을 진다. 따라서 보호자인 甲에게는 부작위에 의한 (단순)과실치사죄(「형법 제18조」, 제267조)가, 업무상 안전관리 의무가 있는 안전요원 乙에게는 부작위에 의한 업무상과실치사죄(「형법 제268조」)가 각각 성립할 수 있다. 지문은 이러한 과실 부작위범의 죄책을 정확히 서술한 것이므로 옳다.

⑤ 옳다. 부작위를 작위에 의한 살인죄의 실행행위와 동등하게 평가(행위정형의 동가치성)하려면, 행위자가 피해자가 처한 위험한 사태를 지배하고 있어 구조의무의 이행으로 결과 발생을 쉽게 방지할 수 있는 사정이 있어야 한다(대법원 2015. 11. 12. 선고 2015도6809 전원합의체 판결). 지문은 부작위범의 행위정형의 동가치성·사태 지배 법리를 정확히 옮긴 것이므로 옳다.

정답 2 근거. 위계·위력에 의한 간음·추행죄에서 '위력'과 '위계'의 의미, 아동·청소년 피해자의 성적 자기결정권 평가, 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제10조의 보호·감독 관계의 범위를 묻는 조합형 문제이다. 옳은 것은 ㄱ·ㄴ·ㄹ이고 옳지 않은 것은 ㄷ이므로, 올바른 조합은 ㄱ(○)·ㄴ(○)·ㄷ(×)·ㄹ(○)인 ②이다.

ㄱ. 옳다(○). 위력에 의한 추행죄에서 '위력'이란 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력으로서 유형적이든 무형적이든 묻지 아니하고, 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 포함한다(대법원 2019. 9. 9. 선고 2019도2562 판결). 지문은 강제추행죄의 '폭행 또는 협박'에 이르지 않는 폭행·협박은 물론 사회적·경제적·정치적 지위나 권세를 이용하는 것까지 위력에 포함된다고 하여 이 법리를 그대로 옮긴 것이므로 옳다.

ㄴ. 옳다(○). 아동·청소년이 외관상 성적 결정 또는 동의로 보이는 언동을 하였더라도, 그것이 타인의 기망이나 왜곡된 신뢰관계의 이용에 의한 것이라면 이를 아동·청소년의 온전한 성적 자기결정권의 행사에 의한 것이라고 평가하기 어렵다(대법원 2020. 8. 27. 선고 2015도9436 전원합의체 판결). 지문은 위 전원합의체 판결의 판시를 그대로 진술한 것이므로 옳다.

ㄷ. 옳지 않다(×). 종전 판례는 위계에 의한 간음죄에서 행위자의 위계로 인하여 피해자가 오인·착각·부지에 빠지게 되는 대상은 간음행위 자체에 한정된다고 보았으나, 위 전원합의체 판결은 견해를 변경하여 그 오인·착각·부지의 대상에는 간음행위 자체뿐 아니라 간음행위에 이르게 된 동기이거나 간음행위와 결부된 금전적·비금전적 대가와 같은 요소도 포함된다고 판시하였다(대법원 2020. 8. 27. 선고 2015도9436 전원합의체 판결). 지문은 그 대상이 '간음행위 자체이지 동기나 대가와 같은 요소는 아니다'라고 하여 변경 전 종전 견해를 진술하였으므로 옳지 않다.

ㄹ. 옳다(○). 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제10조 제1항이 규정한 '업무, 고용이나 그 밖의 관계로 인하여 자기의 보호, 감독을 받는 사람'에는 직장 안에서 보호·감독을 받거나 사실상 보호·감독을 받는 상황에 있는 사람뿐만 아니라 채용 절차에서 영향력의 범위 안에 있는 사람도 포함된다(대법원 2020. 7. 9. 선고 2020도5646 판결). 지문은 이 법리를 그대로 옮긴 것이므로 옳다.

따라서 정답은 ②이다.

정답 2 근거. 체포·구속적부심사 제도(「형사소송법 제214조의2」)에 관한 문제로, 보증금납입조건부 석방의 허용범위(긴급체포된 피의자에 대한 가부), 적부심 석방자에 대한 재체포·재구속 제한(「형사소송법 제214조의3」)의 정확한 요건, 보증금납입조건부 석방결정에 대한 검사의 불복방법, 국선변호인의 직권선정, 청구권자의 범위를 묻는다. '옳지 않은 것'을 고르는 단답형이며, 옳지 않은 지문은 ②이므로 정답은 ②이다.

① 옳다(○). 「형사소송법 제214조의2 제5항」의 보증금납입조건부 피의자석방은 '구속된 피의자'에 대하여 적부심사청구가 있는 경우에 허용되는 것이고, 긴급체포되거나 현행범으로 체포된 피의자, 즉 구속영장에 의하지 아니하고 체포된 피의자에 대하여는 그 적용이 없다는 것이 판례의 태도이다(대법원 1997. 8. 27.자 97모21 결정). 따라서 긴급체포된 피의자에 대하여는 보증금 납입을 조건으로 한 석방이 허용되지 않으므로 지문은 옳다.

② 옳지 않다(×). 「형사소송법 제214조의3 제1항」은 체포·구속적부심사결정에 의하여 석방된 피의자에 대하여 '도망하거나 범죄의 증거를 인멸하는 경우'를 제외하고는 동일한 범죄사실에 관하여 재차 체포 또는 구속하지 못한다고 정한다. 지문은 그 제외사유를 '다른 중요한 증거를 발견한 경우'라고 서술하였는데, 이는 「형사소송법 제208조 제1항」의 검사에 의한 구속취소·석방 후 재구속 제한사유에 관한 표현일 뿐 적부심 석방자에 대한 재체포·재구속 제한사유가 아니다. 적부심 석방자의 경우 제외사유는 '도망·증거인멸'이지 '다른 중요한 증거의 발견'이 아니므로 지문은 옳지 않다.

③ 옳다(○). 구속된 피의자가 구속적부심사절차에서 보증금납입조건부로 석방된 경우, 그 석방결정은 항고의 대상에서 제외되는 적부심 기각·석방결정(「형사소송법 제214조의2 제8항」)과 달리, 그 취소의 실익이 있는 한 검사는 보증금납입조건부 석방결정에 대하여 그 취소를 구하는 취지의 항고를 제기할 수 있다(대법원 1997. 8. 27.자 97모21 결정). 따라서 지문은 옳다.

④ 옳다(○). 「형사소송법 제214조의2 제10항」은 체포·구속적부심사를 청구한 피의자에게 변호인이 없는 때에는 같은 법 제33조(국선변호인 선정 사유)를 준용하도록 정하고 있어, 법원은 직권으로 국선변호인을 선정하여야 한다. 따라서 지문은 옳다.

⑤ 옳다(○). 체포·구속적부심사청구권은 '체포되거나 구속된 피의자'에게 인정되는 권리이므로(「형사소송법 제214조의2 제1항」), 이미 공소가 제기되어 피고인의 지위에 있는 자는 적부심사를 청구할 수 없고 보석 등 별도의 절차에 의하여야 한다. 따라서 지문은 옳다.

정답 1 근거. 공범인 공동피고인이 관련된 전문법칙(傳聞法則)과 위법수집증거배제법칙의 적용을 묻는 문제로, ① 공범인 공동피고인 법정진술의 증거능력, ② 공범에 대한 사법경찰관 작성 피의자신문조서의 적용 조항, ③ 진술거부권 미고지 위법수집증거의 공범에 대한 사용 금지, ④ 전문진술이 기재된 조서와 재전문의 구별, ⑤ 전문진술(「형사소송법 제316조 제2항」)의 필요성 요건이 쟁점이다. 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 조합하는 형식이며, ㄱ·ㄴ·ㄷ·ㄹ은 옳지 않고 ㅁ만 옳으므로 정답은 ①이다.

ㄱ. 옳지 않다(×). 공범인 공동피고인의 법정진술은 다른 공동피고인이 그에 대하여 반대신문을 할 수 있어 증인으로 신문한 경우와 다를 바 없으므로, 증인선서 없이 한 진술이라도 다른 공동피고인에 대한 관계에서 독립한 증거능력이 인정된다(대법원 2006. 5. 11. 선고 2006도1944 판결, 대법원 1992. 7. 28. 선고 92도917 판결). 따라서 甲이 법정에서 乙이 교사하였다고 진술한 이상 증인으로 진술한 것이 아니어도 그 법정진술은 乙에 대하여 증거능력이 있다. 지문은 증인진술이 아니면 증거능력이 없다고 하였으므로 옳지 않다.

ㄴ. 옳지 않다(×). 검사 이외의 수사기관(사법경찰관)이 작성한 피의자신문조서는 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있고(「형사소송법 제312조 제3항」), 이 법리는 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인에 대한 피의자신문조서에 대해서도 마찬가지로 적용된다(대법원 2024. 8. 29. 선고 2023도3741 판결, 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도2865 판결). 따라서 乙이 부동의하였다면 같은 조 제3항에 의하여 乙(또는 원진술자 甲)이 내용을 인정하여야 하고, 증인신문을 통한 성립인정·반대신문·특신상태를 요건으로 하는 제312조 제4항에 의하여 증거능력을 인정할 수는 없다. 지문은 제312조 제4항을 적용한다고 하였으므로 옳지 않다.

ㄷ. 옳지 않다(×). 수사기관이 피의자를 신문하면서 진술거부권을 고지하지 않은 때에는 그 진술은 위법하게 수집된 증거로서 진술의 임의성이 인정되더라도 증거능력이 부정된다(대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도8213 판결, 「형사소송법 제244조의3」, 「형사소송법 제308조의2」). 그리고 위법수집증거배제법칙은 적법절차의 실질적 내용을 침해하는 위법수사를 억지하기 위한 것이므로, 직접 위법수사를 당하지 않은 공범 乙에 대한 관계에서도 그 피의자신문조서를 유죄의 증거로 사용할 수 없다. 지문은 직접 위법수사를 당하지 않은 乙에 대하여는 증거 사용이 금지되지 않는다고 하였으므로 옳지 않다.

ㄹ. 옳지 않다(×). 丙이 검찰에서 "甲으로부터 乙이 절도를 시켰다는 이야기를 들었다"고 진술한 것은, 원진술자 甲의 진술을 들은 丙의 진술(전문진술)이 조서에 기재된 것일 뿐이고, 진술을 전해 들은 사람이 다시 그것을 전해 들은 재전문(再傳聞)이 아니다. 따라서 이는 재전문진술을 기재한 조서가 아니라 전문진술이 기재된 조서로서, 「형사소송법 제312조 제4항」의 요건과 「형사소송법 제316조 제2항」의 요건을 모두 갖추면 증거능력이 인정될 수 있다(대법원 2000. 3. 10. 선고 2000도159 판결 참조). 지문은 재전문진술 기재 조서에 해당한다고 전제하였으므로 옳지 않다.

ㅁ. 옳다(○). 丙이 증인으로 출석하여 "甲으로부터 乙이 교사하였다는 이야기를 들었다"고 한 법정진술은 피고인 아닌 자(甲)의 진술을 그 내용으로 하는 전문진술이므로, 「형사소송법 제316조 제2항」에 따라 원진술자 甲이 사망·질병·외국거주·소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 진술할 수 없고 특신상태가 인정되어야 증거능력이 있다. 그런데 원진술자 甲이 공동피고인으로서 법정에 출석해 있어 진술할 수 없는 상태(필요성)에 해당하지 아니하므로, 乙이 동의하지 않는 한 丙의 법정진술은 증거능력이 없다. 지문은 이 법리를 정확히 진술하였으므로 옳다.

정답 3 근거. 친고죄와 반의사불벌죄의 소송조건(고소·고소취소·처벌불원의사)과 그 대리·철회의 시기적·인적 한계를 묻는다. 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것을 고르는 문제로, 옳은 지문은 ㄱ·ㄷ·ㅁ이고 옳지 않은 지문은 ㄴ·ㄹ이므로 정답은 ③(ㄱ○, ㄴ×, ㄷ○, ㄹ×, ㅁ○)이다.

ㄱ. 옳다(○). 고소권자가 비친고죄로 고소한 사건이더라도 검사가 사건을 친고죄로 구성하여 공소를 제기하였다면, 공소장변경절차를 거쳐 공소사실이 비친고죄로 변경되지 아니하는 한 친고죄에서 소송조건이 되는 고소의 유효한 존재 여부는 법원의 직권조사사항이므로 법원은 이를 직권으로 조사·심리하여야 한다(대법원 2015. 11. 17. 선고 2013도7987 판결). 지문은 이 법리를 그대로 옮긴 것이므로 옳다.

ㄴ. 옳지 않다(×). 반의사불벌죄에서 처벌을 희망하지 않는 의사 또는 처벌희망 의사표시의 철회는 피해자가 직접 하여야 하고, 형법·형사소송법에 반의사불벌죄의 처벌불원의사에 관하여 대리를 허용하거나 법정대리인의 대리권에 이것이 포함된다는 규정이 없는 이상, 성년후견인은 명문의 규정이 없는 한 의사무능력자인 피해자를 대리하여 그러한 의사를 결정하거나 표시할 수 없다. 이는 성년후견인의 법정대리권 범위에 통상적인 소송행위가 포함되어 있거나 가정법원의 허가를 얻었더라도 마찬가지이다(대법원 2023. 7. 17. 선고 2021도11126 전원합의체 판결). 지문은 그러한 경우 성년후견인이 대리할 수 있다고 하였으므로 옳지 않다.

ㄷ. 옳다(○). 성폭력범죄 피해자의 변호사는 형사절차에서 피해자 등의 대리가 허용될 수 있는 모든 소송행위에 대한 포괄적인 대리권을 가지므로(「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제27조」 제5항), 피해자를 대리하여 피고인에 대한 처벌희망 의사표시를 철회하거나 처벌을 희망하지 않는다는 의사표시를 할 수 있다(대법원 2019. 12. 13. 선고 2019도10678 판결). 위 ㄴ의 성년후견인과 달리 피해자 변호사에게는 명문의 포괄적 대리권 규정이 있다는 점에서 구별되므로 지문은 옳다.

ㄹ. 옳지 않다(×). 처벌희망 의사표시의 철회 또는 처벌불원의사는 제1심판결 선고 전까지만 할 수 있고(「형사소송법 제232조」), 비록 항소심에 이르러 비로소 반의사불벌죄가 아닌 죄에서 반의사불벌죄로 공소장변경이 있었다 하더라도 항소심을 제1심으로 볼 수는 없다(대법원 1988. 3. 8. 선고 85도2518 판결). 따라서 상해죄로 기소되어 제1심에서 무죄가 선고된 후 항소심에서 비로소 폭행죄로 공소장변경이 된 경우, 항소심에서 피해자가 처벌불원의 의사를 표시하더라도 그 철회는 효력이 없어 법원은 공소기각판결을 할 수 없다. 지문은 공소기각판결을 선고하여야 한다고 하였으므로 옳지 않다.

ㅁ. 옳다(○). 친고죄에서 고소취소는 제1심판결 선고 전까지 할 수 있으므로(「형사소송법 제232조」 제1항), 유효한 고소에 기초한 친고죄의 공소제기 후 제1심판결 선고 전에 유효한 고소취소가 있으면 이는 소송조건의 사후적 흠결에 해당하여 법원은 공소기각판결을 선고하여야 한다(「형사소송법 제327조」 제5호). 지문은 이를 정확히 진술하였으므로 옳다.

정답 3 근거. 수사의 적법·위법성 판단에 관한 문제로, 임의수사로 허용되는 통상적 출입·확인, 임의제출물의 임의성 증명책임, 체포현장·긴급체포 시 영장 없는 압수 후 사후 압수·수색영장 청구기한, 현행범·긴급체포 시 미란다 고지의무, 위법한 함정수사의 판단기준을 묻는다. 옳지 않은 것 하나를 고르는 단답형이며, 사후 영장청구의 기산점을 잘못 서술한 ③이 정답이다.

① 옳다(○). 수사기관이 범죄를 수사하면서 불특정 다수의 출입이 가능한 장소에 통상적인 방법으로 출입하여 아무런 물리력이나 강제력을 행사하지 않고 통상적인 방법으로 위법행위를 확인하는 것은, 그 장소 관리자의 명시적 의사에 반하지 않는 한 특별한 사정이 없는 한 임의수사의 한 방법으로서 허용된다(대법원 2017. 11. 29. 선고 2017도9747 판결). 지문은 이 법리를 그대로 옮긴 것이므로 옳다.

② 옳다(○). 검사가 압수물을 임의제출물로 압수하였으나 그 압수물이 실제로 임의제출된 것인지에 관하여 다툼이 있는 경우에는, 임의제출물 압수의 적법성을 주장하는 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하여야 하고, 그 증명이 부족하면 임의제출물 압수는 위법하다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2013도11233 판결). 지문은 이 증명책임 법리를 정확히 진술하였으므로 옳다.

③ 옳지 않다(×). 검사 또는 사법경찰관은 「형사소송법 제217조」 제1항(긴급체포된 자에 대한 압수) 또는 「형사소송법 제216조」 제1항 제2호(체포현장에서의 압수)에 따라 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 지체 없이 압수·수색영장을 청구하여야 하는데, 이때 영장청구의 기산점은 '압수한 때'가 아니라 '체포한 때'이다. 즉 「형사소송법 제217조」 제2항은 그 청구를 '체포한 때부터 48시간 이내'에 하도록 정하고 있다. 지문은 기한을 '압수한 때부터 48시간 이내'라고 하여 기산점을 잘못 서술하였으므로 옳지 않다.

④ 옳다(○). 사법경찰관이 현행범인을 체포하는 경우에는 반드시 피의사실의 요지, 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주어야 하며, 이러한 고지는 원칙적으로 체포를 위한 실력행사에 들어가기 전에 미리 하여야 하나 달아나는 피의자를 쫓아가 붙들거나 제압하는 과정에서 고지할 여유가 없을 때에는 붙든 후 지체 없이 행하면 되고, 이는 긴급체포의 경우에도 마찬가지이다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도1249 판결). 지문은 이 법리에 부합하므로 옳다.

⑤ 옳다(○). 수사기관과 직접 관련이 있는 유인자가 피유인자와의 개인적 친밀관계를 이용하여 피유인자의 동정심에 호소하거나 금전적·심리적 압박이나 위협 등을 가하거나 거절하기 힘든 유혹을 하거나 범행방법을 구체적으로 제시하고 범행에 사용될 금전까지 제공하는 등으로 과도하게 개입함으로써 피유인자로 하여금 범의를 일으키게 하는 것은 위법한 함정수사에 해당하여 허용되지 않는다(대법원 2020. 9. 24. 선고 2020도4833 판결). 지문은 이 위법한 함정수사의 판단기준을 그대로 옮긴 것이므로 옳다.

정답 2 근거. 전자정보의 압수·수색에서 피압수자(특히 실질적 피압수자인 피의자)의 참여권 보장과 위법수집증거 배제, 그리고 진술분석관 영상녹화물·클라우드 전자정보의 증거능력이 쟁점인 문제이다. '옳은 것'을 하나만 고르는 단답형이며, 옳은 지문은 ②이므로 정답은 ②이다.

① 옳지 않다(×). 피해자 등 제3자가 피의자의 소유·관리에 속하는 정보저장매체를 임의제출한 경우, 그 전자정보의 실질적 피압수자는 피의자이므로, 적법한 압수·수색이 되려면 피의자에게 참여권을 보장하고 압수한 전자정보 상세목록을 교부하는 등 피의자의 절차적 권리에 관한 실질적 내용이 보장되어야 한다. 제출자인 피해자가 절차에 참여하고 목록을 교부받았다는 사정만으로는 피의자의 절차적 권리가 보장되었다고 할 수 없다(대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 전원합의체 판결). 지문은 피해자의 참여·목록교부만으로 적법하다고 하였으므로 옳지 않다.

② 옳다(○). 정보저장매체에 저장된 전자정보를 압수·수색하면서 그 저장매체를 탐색·복제·출력하는 일련의 과정에서는 「형사소송법 제219조」, 「형사소송법 제121조」에 따라 피압수자나 그 변호인에게 참여 기회를 보장하여야 하며, 이는 사전 영장에 의하여 적법하게 압수한 휴대전화를 탐색하는 경우에도 마찬가지이다. 피의자가 유치장에 입감된 상태에서 수사기관이 사무실에서 휴대전화를 탐색하여 혐의사실 관련 전자정보를 복제·출력·편철하면서 피의자에게 참여권을 보장하지 않았다면, 영장에 의하여 취득하였더라도 위법한 압수·수색에 해당한다(대법원 2022. 1. 27. 선고 2021도11170 판결). 지문은 이 법리를 정확히 옮긴 것이므로 옳다.

③ 옳지 않다(×). 검사가 진술분석관에게 의뢰하여 진술분석관이 아동 피해자를 면담하고 녹화한 영상녹화물은 수사과정에서 작성된 것이어서 '수사과정 외에서 작성된' 서류를 규율하는 「형사소송법 제313조」 제1항으로 증거능력을 인정할 수 없고, 한편 진술분석관은 수사기관이 아니므로 수사기관 작성 조서의 증거능력을 정한 「형사소송법 제312조」에 의하여 증거능력을 인정할 수도 없다(대법원 2024. 3. 28. 선고 2023도15133 판결). 지문은 제312조에 의하여 증거능력을 인정할 수 있다고 하였으므로 옳지 않다.

④ 옳지 않다(×). 압수·수색영장의 '압수할 물건'에 휴대전화에 연동된 클라우드 등 원격지 서버에 저장된 전자정보가 특정되어 기재되어 있지 않다면, 적법하게 압수한 휴대전화에 클라우드계정이 로그인되어 있었더라도 그 클라우드에 저장된 전자정보를 내려받아 압수하는 것은 영장에 기재된 압수의 대상과 범위에 포함되지 아니하여 위법하다(대법원 2022. 6. 30. 선고 2022도1452 판결). 지문은 이를 적법하다고 하였으므로 옳지 않다.

⑤ 옳지 않다(×). 저장매체를 수사기관 사무실 등으로 옮겨 복제·탐색·출력하는 경우 피압수자나 그 변호인에게 참여 기회를 보장하여야 하는데(「형사소송법 제219조」, 「형사소송법 제121조」), 변호인의 참여권은 피압수자의 참여권에 종속된 것이 아니라 그와는 별개로 변호인에게 고유하게 인정되는 독립적 권리이다(대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정). 따라서 피압수자가 참여하지 않겠다는 의사를 명시하였더라도 변호인에게는 별도로 집행의 일시·장소를 통지하여 참여 기회를 보장하여야 한다. 지문은 변호인의 참여권이 독립된 권리가 아니어서 따로 통지할 필요가 없다고 하였으므로 옳지 않다.

정답 2 근거. 공소시효에 관한 문제로, 공범에 대한 시효정지의 효력범위(「형사소송법 제253조」), 국외도피로 인한 시효정지, 법률 개정으로 법정형이 변경된 경우의 시효기간 기준(「형법 제1조 제2항」), 상상적 경합과 시효의 개별적 판단, 미수범의 시효 기산점을 묻는다. '옳지 않은 것'을 고르는 단답형이며, 옳지 않은 지문은 ②이므로 정답은 ②이다.

① 옳다(○). 「형사소송법 제253조 제2항」이 공범 중 1인에 대한 공소제기로 다른 공범자에 대하여도 공소시효를 정지시키는 것은 공소제기 효력의 인적 범위를 확장하는 예외를 둔 것이므로 엄격하게 해석하여야 한다. 따라서 공범 중 1인에 대해 약식명령이 확정된 후 그에 대한 정식재판청구권회복결정이 있었더라도, 그 사이의 기간 동안에는 특별한 사정이 없는 한 다른 공범자에 대한 공소시효는 정지함이 없이 계속 진행한다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2011도15137 판결). 지문은 이 법리를 그대로 옮긴 것이므로 옳다.

② 옳지 않다(×). 「형사소송법 제253조 제3항」의 '범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우'는 범인이 국내에서 범죄를 저지르고 형사처분을 면할 목적으로 국외로 도피한 경우에 한정되지 아니하고, 범인이 국외에서 범죄를 저지르고 형사처분을 면할 목적으로 국외에서 체류를 계속하는 경우도 포함된다(대법원 2015. 6. 24. 선고 2015도5916 전원합의체 판결). 지문은 후자의 경우가 '포함되지 않는다'고 하여 판례와 정반대로 서술하였으므로 옳지 않다.

③ 옳다(○). 범죄 후 법률의 개정에 의하여 법정형이 가벼워진 경우에는 「형법 제1조 제2항」에 의하여 당해 범죄사실에 적용될 가벼운 법정형(신법의 법정형)이 「형사소송법 제249조」의 공소시효기간의 기준이 된다. 지문은 이를 정확히 진술하였으므로 옳다.

④ 옳다(○). 「형법 제40조」의 상상적 경합은 1개의 행위가 여러 죄에 해당하는 것을 과형상 일죄로 처벌함에 지나지 아니하므로, 공소시효는 각 죄마다 따로 따져야 한다. 따라서 사기죄와 변호사법위반죄가 상상적 경합관계에 있더라도 변호사법위반죄의 공소시효가 완성되었다고 하여 그와 상상적 경합관계에 있는 사기죄의 공소시효까지 완성되는 것은 아니다(대법원 2006. 12. 8. 선고 2006도6356 판결). 지문은 이 법리에 부합하므로 옳다.

⑤ 옳다(○). 공소시효는 범죄행위가 종료한 때부터 진행하는바(「형사소송법 제252조 제1항」), 미수범은 범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 아니한 때에 처벌되므로, 미수범의 범죄행위는 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 아니하여 더 이상 범죄가 진행될 수 없는 때에 종료하고 그때부터 미수범의 공소시효가 진행한다(대법원 2017. 7. 11. 선고 2016도14820 판결). 지문은 이 법리를 그대로 옮긴 것이므로 옳다.

정답 1 근거. 변호인의 피의자 조력(접견교통권·피의자신문 참여권·불복방법)에 관한 문제이다. 신체구속을 당하지 않은 피의자의 신문참여 신청권(ㄱ), 신문 중 이의제기 사유의 범위(ㄴ), '변호인이 되려는 자'의 접견교통권(ㄷ), 변호인 참여 배제 신문조서의 증거능력(ㄹ), 신문참여 처분에 대한 불복방법(ㅁ)을 묻는다. 옳은 것은 ㄱ·ㄷ·ㄹ, 옳지 않은 것은 ㄴ·ㅁ이므로 정답은 ①이다.

ㄱ. 옳다(○). 「형사소송법 제243조의2 제1항」은 피의자 또는 그 변호인 등의 신청이 있으면 정당한 사유가 없는 한 변호인을 피의자신문에 참여하게 하도록 규정하면서, 그 신청권자인 피의자를 체포·구속된 자로 한정하고 있지 않다. 신체구속을 당하지 아니한 피의자도 변호인의 조력을 받을 권리의 주체이므로, 그 변호인 역시 체포·구속된 피의자의 변호인과 마찬가지로 피의자신문 참여를 신청할 수 있다. 지문은 이 법리를 정확히 진술하였으므로 옳다.

ㄴ. 옳지 않다(×). 「형사소송법 제243조의2 제3항」 단서는 피의자신문에 참여한 변호인이 신문 중이라도 부당한 신문방법에 대하여 이의를 제기할 수 있다고 규정한다. 즉 변호인은 신문방법의 '위법함'뿐 아니라 '부당함'을 이유로도 신문 중 이의제기를 할 수 있다. 지문은 부당함을 이유로는 이의제기를 할 수 없다고 하여 법문과 정반대로 서술하였으므로 옳지 않다.

ㄷ. 옳다(○). 변호인뿐만 아니라 변호인이 되려는 의사를 표시한 자가 객관적으로 변호인이 될 가능성이 있다고 인정되는데도, 「형사소송법 제34조」에서 정한 '변호인 또는 변호인이 되려는 자'가 아니라고 보아 신체구속을 당한 피고인 또는 피의자와 접견하지 못하도록 제한하여서는 아니 된다(대법원 2017. 3. 9. 선고 2013도16162 판결). 지문은 이 판시를 그대로 옮긴 것이므로 옳다.

ㄹ. 옳다(○). 피의자가 변호인의 참여를 원한다는 의사를 명백하게 표시하였음에도 수사기관이 정당한 사유 없이 변호인을 참여하게 하지 아니한 채 피의자를 신문하여 작성한 피의자신문조서는, 「형사소송법 제312조」에 정한 '적법한 절차와 방식'에 위반된 증거일 뿐만 아니라 「형사소송법 제308조의2」에서 정한 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거에 해당하므로 증거능력이 없다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2010도3359 판결). 지문은 이 법리를 정확히 진술하였으므로 옳다.

ㅁ. 옳지 않다(×). 「형사소송법 제417조」는 검사 또는 사법경찰관의 구금, 압수 또는 압수물의 환부에 관한 처분과 변호인의 참여 등에 관한 처분에 대하여 불복이 있으면 그 처분의 취소 또는 변경을 청구할 수 있다고 규정한다. 따라서 변호인의 피의자신문 참여에 관한 처분에 대하여는 사법경찰관의 처분이든 검사의 처분이든 모두 준항고로 불복하여야 하며, 검사의 처분에 대하여 즉시항고로 불복하는 것이 아니다. 지문은 검사의 처분은 즉시항고로 불복하여야 한다고 하였으므로 옳지 않다.

정답 1 근거. 재심(再審)의 요건과 절차에 관한 문제로, ① 재심사유인 '증거가 새로 발견된 때'(「형사소송법 제420조 제5호」)의 의미, ② 방식 위반 재심청구의 기각과 보정 후 재청구 가부, ③ 직권 사실조사(「형사소송법 제431조」)에 관한 당사자의 신청권 유무, ④ 재심판결 선고 이후 재심청구 취하(「형사소송법 제429조」) 가부를 묻는다. '옳은 것'을 모두 고르는 조합형이며, 옳은 지문은 ㄱ·ㄴ이므로 정답은 ①이다.

ㄱ. 옳다(○). 「형사소송법 제420조 제5호」의 무죄 등을 인정할 '증거가 새로 발견된 때'란 재심대상이 되는 확정판결의 소송절차에서 발견되지 못하였거나 또는 발견되었다 하더라도 제출할 수 없었던 증거를 새로 발견하였거나 비로소 제출할 수 있게 된 때를 말한다(대법원 2009. 7. 16. 자 2005모472 전원합의체 결정). 지문은 이 법리를 그대로 옮긴 것이므로 옳다.

ㄴ. 옳다(○). 「형사소송법」은 재심청구의 제기기간에 제한을 두고 있지 아니하고(「형사소송법 제427조」 참조 — 형의 집행이 종료되거나 집행을 받지 아니하게 된 때에도 청구할 수 있음), 법률상의 방식을 위반하였다는 이유로 재심청구를 기각하는 결정은 그 방식 위반이라는 형식적 흠을 이유로 한 것에 불과하다. 따라서 청구인이 그 방식의 흠을 보정한다면 다시 동일한 사유를 들어 재심청구를 할 수 있다. 지문은 이를 정확히 진술하였으므로 옳다.

ㄷ. 옳지 않다(×). 재심청구를 받은 법원은 필요하다고 인정한 때에는 「형사소송법 제431조」에 의하여 직권으로 재심청구의 이유에 대한 사실조사를 할 수 있다. 그러나 이 사실조사의 신청은 법원의 직권발동을 촉구하는 의미밖에 없으므로, 소송당사자에게는 법원에 대하여 그러한 사실조사를 요구할 신청권이 없다. 지문은 당사자가 '사실조사를 신청할 권리를 갖는다'고 하였으므로 옳지 않다.

ㄹ. 옳지 않다(×). 「형사소송법 제429조 제1항」에 따라 재심청구는 취하할 수 있으나, 그 취하는 재심개시결정의 확정이나 늦어도 재심판결의 선고 전까지만 허용된다. 재심법원이 재심판결을 선고하여 본안에 대한 심판이 종결된 이후에는 더 이상 재심청구의 취하가 허용되지 아니한다. 지문은 재심판결 선고 이후에도 취하가 허용된다고 하였으므로 옳지 않다.

정답 5 근거. 공소장변경에 관한 문제로, 직권판단의 한계(불고불리원칙·방어권), 공소장변경에 따른 관할의 변경과 이송, 공소장변경 요구의 법적 성질(재량), 친고죄·반의사불벌죄에서의 공소장변경, 그리고 준강간 장애미수로 기소된 사건에서 불능미수 직권인정의무가 쟁점이다. '옳지 않은 것'을 고르는 단답형이며, 옳지 않은 지문은 ⑤이므로 정답은 ⑤이다.

① 옳다(○). 간접정범(「형법 제34조 제1항」)은 정범과 동일한 형 또는 그보다 감경된 형으로 처벌되어 피고인에게 불이익이 가중되지 아니하는 점 등에 비추어, 정범으로 기소된 피고인에 대하여 법원이 공소장변경 없이 직권으로 간접정범 규정을 적용하더라도 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래한다고 볼 수 없으므로 직권으로 판단할 수 있다. 지문은 이 법리에 부합하므로 옳다.

② 옳다(○). 단독판사의 관할사건이 항소심에서의 공소장변경에 의하여 합의부 관할사건으로 된 경우, 법원은 결정으로 사건을 관할권이 있는 법원에 이송하여야 하고(「형사소송법 제8조 제2항」), 이때 그 합의부 관할사건에 대한 항소심 관할법원은 고등법원이므로 사건을 고등법원에 이송하여야 한다. 지문은 옳다.

③ 옳다(○). 법원이 검사에게 공소장변경을 요구할 것인지 여부는 법원의 재량에 속하는 것이므로(「형사소송법 제298조 제2항」), 법원이 검사에게 공소장변경을 요구하지 아니하였다고 하여 그것만으로 위법하다고 할 수 없다. 지문은 옳다.

④ 옳다(○). 친고죄로 기소된 후 피해자의 고소가 취소되더라도, 제1심이나 항소심에서 당초 기소된 공소사실과 동일성이 인정되는 범위 내에서 비친고죄인 다른 공소사실로 공소장을 변경할 수 있고 법원은 변경된 공소사실을 심리·판단하여야 하며, 이는 반의사불벌죄에서 피해자의 처벌불원 의사표시가 있는 경우에도 마찬가지이다(대법원 2011. 5. 13. 선고 2011도2233 판결). 지문은 옳다.

⑤ 옳지 않다(×). 준강간죄의 장애미수로 기소되었더라도, 피고인이 준강간의 고의가 없었고 피해자가 항거불능 상태에 있지 않았다고 다투어 그 고의·항거불능 여부에 관하여 충분한 심리가 이루어진 경우라면, 기본적 사실관계가 동일하고 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없는 한 법원은 공소장변경 없이도 준강간죄의 불능미수 범죄사실을 직권으로 인정하여야 할 의무가 있다(대법원 2024. 4. 12. 선고 2021도9043 판결; 준강간 불능미수의 성립에 관하여 대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결). 지문은 '직권으로 인정할 수 없다'고 하였으므로 옳지 않다.

정답 5 근거. 성매매업소 단속 과정에서 행해진 ① 손님으로 가장한 사경의 대화 녹음, ② 위장 출입의 적법성, ③ 콘돔 촬영의 강제처분 해당 여부, ④ 현행범 체포현장에서의 임의제출물 압수와 사후영장 요부, ⑤ 영업장부의 당연증거능력(「형사소송법」 제315조 제2호)을 묻는 문제이다. 옳은 것은 ⑤ 하나이므로 정답은 ⑤이다.

① 옳지 않다(×). 「통신비밀보호법」 제3조, 제14조가 금지하는 것은 '공개되지 아니한 타인 간의 대화'를 청취·녹음하는 것인데, 여기서 '타인 간의 대화'란 대화에 참여하지 않은 제3자가 그 대화를 녹음하는 경우를 말한다. 대화 당사자 일방이 상대방과의 대화를 녹음하는 것은 '타인 간의 대화' 녹음에 해당하지 아니하여 동법 위반이 아니다(「통신비밀보호법」 제3조). 사안에서 P는 손님으로 가장하여 甲과 직접 대화를 나눈 대화 당사자이므로, 甲이 녹음 사실을 몰랐더라도 이는 당사자 간 녹음으로서 영장 없이 행해졌다 하여 위법하다고 볼 수 없다. 지문은 이를 '타인 간의 대화 녹음'으로 보아 위법하다고 하였으므로 옳지 않다.

② 옳지 않다(×). 불특정 다수가 손님으로 출입할 수 있는 영업장소에 영업시간 중 통상적인 출입방법에 따라 손님을 가장하여 들어간 것은, 설령 범죄수사를 목적으로 한 것이라 하더라도 관리자의 명시적·추정적 의사에 반하는 위법한 출입이라고 할 수 없으므로 영장에 의하지 아니하였다 하여 위법한 수색이라고 할 수 없다. 따라서 그 출입과 그 과정에서의 대화 녹음을 위하여 사전·사후의 영장이 요구되지 아니한다. 지문은 사전 또는 사후 영장을 받았어야 한다고 하였으므로 옳지 않다.

③ 옳지 않다(×). 콘돔 등의 증거물에 대한 점유를 취득하는 압수 등 강제처분이 없었다면, 이를 사진 촬영한 것만으로는 강제처분에 해당한다고 볼 수 없다. 즉 점유취득을 수반하지 아니한 단순한 촬영은 영장을 요하는 압수·수색이 아니므로, 영장 없이 이루어졌다 하여 위법수집증거가 되는 것이 아니다. 지문은 촬영도 영장이 없는 한 위법하여 사진이 위법수집증거라고 하였으므로 옳지 않다.

④ 옳지 않다(×). 검사 또는 사법경찰관은 피의자 등이 유류한 물건이나 소유자·소지자·보관자가 임의로 제출한 물건을 영장 없이 압수할 수 있고(「형사소송법」 제218조), 이렇게 임의제출물을 압수한 경우에는 사후에 영장을 받을 필요가 없다. 이는 현행범 체포현장에서 임의제출이 이루어진 경우에도 마찬가지이다. 지문은 임의제출물을 제218조로 압수할 수 없고 제217조 제2항에 따라 사후영장을 받아야 한다고 하였으므로 옳지 않다.

⑤ 옳다(○). 성매매업소에서 고용된 여성들이 영업에 참고하기 위하여 성매매 상대방의 아이디·전화번호·성매매방법 등을 그때그때 메모해 두었다가 정리한 장부는, 영업상 필요로 작성한 통상문서로서 「형사소송법」 제315조 제2호에 의하여 당연히 증거능력이 있는 문서에 해당한다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도3219 판결). 지문은 이 법리를 정확히 옮긴 것이므로 옳다.

정답 4 근거. 증거동의(「형사소송법 제318조」)와 동의간주(제318조의2 관련), 동의의 취소·철회 가능 시점, 동의의 효력이 미치는 범위, 위법수집·전문증거에 대한 동의의 한계, 변호인 동의의 효력 등을 묻는 문제로, '옳은 것'을 고르는 단답형이며 옳은 지문은 ④이므로 정답은 ④이다.

① 옳지 않다(×). 증거동의는 증거조사가 완료되기 전까지는 자유로이 취소 또는 철회할 수 있고, 일단 증거조사가 완료된 뒤에는 취소·철회가 인정되지 아니하여 취소·철회 이전에 이미 취득한 증거능력이 상실되지 않는다(대법원 2015. 8. 27. 선고 2015도3467 판결 등). 따라서 피고인이 즉시 이의하지 않아 동의의 효력이 발생하였더라도 '증거조사 완료 전'이라면 동의를 취소·철회할 수 있고 그 경우 증거능력은 유지되지 않으므로, 증거조사 완료 전의 철회에도 증거능력이 그대로 유지된다고 본 지문은 옳지 않다.

② 옳다는 듯 서술되었으나 이 문제에서는 '옳은 것'이 ④이므로 검토상 ②는 정답이 아니다(×). 제1심에서 무죄가 선고되어 검사가 항소한 후 수사기관이 항소심 공판기일에 증인으로 신청하여 신문할 수 있는 사람을 특별한 사정 없이 미리 수사기관에 소환하여 작성한 진술조서는 피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는 것으로서 증거능력이 없고, 이는 피고인이 증거로 함에 동의하였더라도 마찬가지이다(대법원 2019. 11. 28. 선고 2013도6825 판결 등). 즉 ②의 결론 자체는 판례에 부합하나, 본 문제의 정답은 ④이므로 정답 지문으로 채택되지 않는다.

③ 옳지 않다(×). 검사가 제출한 증거 중 고발장에 대하여 피고인 및 변호인이 부동의 의견을 밝혔다면, 그 고발장이 다른 서류(수사보고)에 첨부되어 있고 그 수사보고에 대하여 증거동의가 있었다고 하더라도 부동의한 고발장 자체에 대한 동의의 효력이 당연히 발생하는 것은 아니다. 증거동의의 효력은 동의의 대상이 된 증거에 한하여 미치므로, 첨부된 고발장을 곧바로 유죄의 증거로 삼을 수 없다. 지문은 수사보고에 대한 동의의 효력이 첨부 고발장에 당연히 미친다고 하였으므로 옳지 않다.

④ 옳다(○). 피고인이 출석한 공판기일에서 증거로 함에 부동의한다는 의견이 진술된 경우, 그 후 피고인이 출석하지 아니한 공판기일에 변호인만이 출석하여 종전 의견을 번복하여 증거로 함에 동의하였다 하더라도, 변호인의 동의는 피고인의 명시한 의사에 반하는 것이어서 특별한 사정이 없는 한 효력이 없다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2013도3 판결). 증거동의는 피고인의 처분권에 속하므로 변호인은 피고인의 명시적 의사에 반하여 동의할 수 없는바, 지문은 이 법리를 정확히 옮긴 것이므로 옳다.

⑤ 옳지 않다(×). 약식명령에 불복하여 정식재판을 청구한 피고인이 정식재판절차의 제1심에서 2회 연속 불출정하여 증거동의가 간주된 후 증거조사를 완료한 경우, 간주의 대상이 된 증거동의는 증거조사 완료 전까지만 취소·철회할 수 있다. 따라서 피고인이 항소심에 출석하여 공소사실을 부인하면서 간주된 동의를 철회·취소한다는 의사표시를 하더라도, 이미 제1심에서 증거조사가 완료된 이상 한번 인정된 증거능력은 상실되지 않는다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2007도5776 판결). 지문은 항소심에서의 철회·취소로 증거능력이 상실된다고 하였으므로 옳지 않다.

정답 3 근거: 종국재판(유죄판결 이유, 위헌결정과 무죄, 보호처분 확정의 효력, 재심과 특별사면)의 처리에 관한 문제로 '옳지 않은 것'을 모두 고르는 조합형이다. 유죄판결 이유 누락의 파기사유성(ㄱ), 형벌조항 위헌결정의 소급실효와 무죄선고(ㄴ), 가정폭력 보호처분 확정 후 재기소의 처리(ㄷ)는 옳고, 소년법 제32조 보호처분을 받은 사건의 재기소 처리(ㄹ)와 재심대상판결 확정 후 특별사면이 있은 경우 재심심판절차의 처리(ㅁ)는 옳지 않다. 따라서 옳지 않은 것은 ㄹ·ㅁ이고 정답은 ③이다.

ㄱ. 옳다(○). 유죄판결의 판결이유에는 범죄될 사실, 증거의 요지와 법령의 적용을 명시하여야 하고(「형사소송법」 제323조 제1항), 이는 유죄판결을 정당화하는 본질적 부분이므로 그 중 어느 하나를 전부 누락한 때에는 판결에 영향을 미친 법률위반으로서 「형사소송법」 제383조 제1호의 상고이유가 되어 파기사유가 된다. 지문은 이 법리에 부합하므로 옳다.

ㄴ. 옳다(○). 「헌법재판소법」 제47조 제3항 본문에 의하여 형벌에 관한 법률조항에 대한 위헌결정이 선고되면 그 조항은 소급하여 효력을 상실하므로, 그 조항이 적용되어 공소가 제기된 피고사건은 범죄로 되지 아니한 때에 해당하여 법원은 「형사소송법」 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하여야 한다. 지문은 이 법리에 부합하므로 옳다.

ㄷ. 옳다(○). 「가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」에 따른 보호처분의 결정이 확정된 후 그 보호처분이 취소되지 아니한 채 동일한 범죄사실에 대하여 다시 공소가 제기된 경우, 이는 확정판결에 준하는 효력에 의한 것이 아니라 같은 법이 정한 절차상의 효력으로 인하여 그 공소제기절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로 「형사소송법」 제327조 제2호에 의하여 공소기각판결을 선고하여야 한다(대법원 2017. 8. 23. 선고 2016도5423 판결). 지문은 이 법리에 부합하므로 옳다.

ㄹ. 옳지 않다(×). 「소년법」 제53조는 같은 법 제32조의 보호처분을 받은 사건은 다시 공소를 제기하거나 소년부에 송치할 수 없다고 규정한다. 그러나 위 보호처분을 받은 사건과 동일한 사건에 대하여 다시 공소제기가 된 경우에는, 그 보호처분이 취소되지 아니하는 한 그 공소제기절차가 동조의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로 「형사소송법」 제327조 제2호에 따라 공소기각판결을 선고하여야 한다(대법원 1996. 2. 23. 선고 96도47 판결). 지문은 면소판결(「형사소송법」 제326조 제1호)을 선고하여야 한다고 하였으므로 옳지 않다.

ㅁ. 옳지 않다(×). 재심대상판결 확정 후에 형 선고의 효력을 상실케 하는 특별사면이 있었다고 하더라도, 재심개시결정이 확정되어 재심심판절차를 진행하는 법원은 그 심급에 따라 다시 심판하여 실체에 관한 유·무죄 등의 판단을 하여야 하고, 특별사면이 있었음을 이유로 면소판결을 할 수는 없다(대법원 2015. 5. 21. 선고 2011도1932 전원합의체 판결). 지문은 특별사면을 이유로 면소판결을 선고하여야 한다고 하였으므로 옳지 않다.

정답 1 근거. 가상자산(비트코인)을 법률상 원인 없이 이체받아 사용·처분한 사안에서 횡령죄·배임죄의 성립 여부와 가상자산의 법적 성격, 그리고 수사절차(범죄인지서 미작성 상태의 피의자신문, 압수·수색영장청구 기각에 대한 검사의 불복방법)를 묻는 문제이다. '옳은 것'을 고르는 단일정답형이며, 옳은 지문은 ①이므로 정답은 ①이다.

핵심 법리는 대법원 2021. 12. 16. 선고 2020도9789 판결[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)(인정된죄명:특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임))]이다. 위 판결은 ㉠ 가상자산은 블록체인 등 암호화된 분산원장에 의하여 부여된 경제적 가치가 디지털로 표상된 정보로서 형법상 '재산상 이익'에 해당하나, ㉡ 가상자산을 법정화폐와 동일하게 보호할 수는 없고, ㉢ 가상자산 권리자의 착오나 시스템 오류 등으로 법률상 원인관계 없이 가상자산이 이체된 경우 이체받은 자는 부당이득반환의무라는 민사상 채무를 질 뿐 신임관계에 기초하여 이를 보존·관리하는 지위에 있다고 볼 수 없으며, ㉣ 원인불명으로 재산상 이익인 가상자산을 이체받은 자가 이를 사용·처분하더라도 신의칙을 근거로 '타인의 사무를 처리하는 자'로 보아 배임죄로 처벌할 수 없다고 판시하였다.

① 옳다(○). 위 판결은 비트코인 등 가상자산을 "블록체인 등 암호화된 분산원장에 의하여 부여된 경제적인 가치가 디지털로 표상된 정보로서 재산상 이익에 해당한다"고 명시하였다(대법원 2021. 12. 16. 선고 2020도9789 판결). 지문은 이 판시를 그대로 옮긴 것이므로 옳다.

② 옳지 않다(×). 위 판결은 가상자산을 법정화폐(현금)와 동일하게 보호할 수 없다고 보았고, 착오로 가상자산을 이체받은 자가 신임관계에 기초하여 이를 보관하는 지위에 있다고 볼 수 없다고 하였다(대법원 2021. 12. 16. 선고 2020도9789 판결). 비트코인을 현금과 같이 취급하여 신의칙상 보관자 지위를 인정하고 횡령죄를 인정한 지문은 판례에 반하므로 옳지 않다.

③ 옳지 않다(×). 알 수 없는 경위로 가상자산이 이체된 경우에도 이체받은 자는 부당이득반환의무라는 민사상 채무를 질 뿐 신임관계에 기초하여 권리자의 사무를 맡아 처리하는 자에 해당하지 아니하므로, 이를 사용·처분하여도 배임죄(「형법 제355조 제2항」)가 성립하지 않는다(대법원 2021. 12. 16. 선고 2020도9789 판결). 지문은 배임죄가 성립한다고 하였으므로 옳지 않다.

④ 옳지 않다(×). 사법경찰관·검사는 범죄의 혐의가 있다고 사료하는 때에 수사를 개시할 수 있고(「형사소송법 제196조」, 제197조), 범죄인지서 작성 등 인지절차는 수사기관 내부의 사무처리절차에 불과하다. 따라서 인지절차를 밟기 전에 수사를 하였다거나 범죄인지서를 작성하지 않은 상태에서 피의자신문을 하였다는 사정만으로 그 수사가 위법하게 되거나 그 과정에서 작성된 피의자신문조서의 증거능력이 부정되는 것은 아니다. 지문은 원칙적으로 위법한 수사이고 조서의 증거능력이 없다고 하였으므로 옳지 않다.

⑤ 옳지 않다(×). 지방법원 판사가 한 압수·수색영장청구 기각재판은 항고나 준항고의 대상이 되는 재판에 해당하지 아니하여, 검사는 항고(「형사소송법 제402조」)나 준항고(「형사소송법 제416조」) 어느 방법으로도 이에 불복할 수 없다. 지문은 항고로는 불복할 수 있다고 하였으므로 옳지 않다.

정답 5 근거. 아동·청소년 대상 성범죄와 성착취물·카메라등이용촬영물의 죄책, 임의제출물 압수절차, 미성년 피해자 진술 영상녹화물의 증거능력을 묻는 종합 사례형으로, '옳은 것'을 고르는 단답형이다. A는 2009. 1. 1.생이므로 행위 당시(2024년) 16세 미만의 아동·청소년이다. 옳은 지문은 ⑤이므로 정답은 ⑤이다.

① 옳지 않다(×). 미성년자의제강간죄는 「형법 제305조 제1항」(13세 미만)에 더하여 「형법 제305조 제2항」에서 '13세 이상 16세 미만'의 사람에 대하여 '19세 이상'의 자가 간음한 경우를 처벌한다. A는 행위 당시 15세로 13세 이상 16세 미만이고 甲은 성인 남성(19세 이상)이므로, 합의하에 성관계를 하였더라도 제305조 제2항의 미성년자의제강간죄로 처벌할 수 있다. 의제강간죄는 피해자의 동의 여부를 묻지 않는다. 지문은 '처벌하기 어렵다'고 하였으므로 옳지 않다.

② 옳지 않다(×). 카메라등이용촬영물 반포죄(「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제2항」)는 촬영에 동의가 있었더라도 그 의사에 반하여 촬영물을 반포·제공·전시·상영한 경우 성립한다. 즉 '촬영의 동의'와 '반포의 동의'는 별개이므로, A가 성년(1999년생)이고 촬영에 동의하였더라도 반포에 동의하지 않은 이상 동의 없는 반포에 대하여 제14조 제2항의 죄가 성립할 수 있다. 지문은 '동의하였으므로 성립될 수 없다'고 하였으므로 옳지 않다.

③ 옳지 않다(×). A의 나체 촬영행위가 「아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제1항」의 성착취물 제작죄로 처벌 가능하다는 점은 옳으나, 같은 법 제20조의 공소시효 특례에 따라 성착취물 제작죄에는 공소시효의 적용이 배제된다. 따라서 '성년에 달한 날부터 15년의 경과로 공소시효가 완성된다'고 할 수 없다. 지문은 공소시효가 진행·완성됨을 전제하였으므로 옳지 않다.

④ 옳지 않다(×). 압수조서는 압수절차의 경위를 기록하여 사후적으로 적법성을 심사·통제하기 위한 것이지만, 그 경위·취지가 피의자신문조서 등 다른 서면에 기재되어 사후적 심사·통제가 가능하다면 별도의 압수조서를 작성하지 않았다는 사정만으로 곧바로 위법하다고 볼 수 없다. 지문은 압수조서를 작성하지 않은 것이 그 자체로 위법하다고 하였으므로 옳지 않다.

⑤ 옳다(○). 미성년 피해자의 진술이 담긴 영상녹화물에 대하여 피고인이 증거로 함에 부동의한 경우, 조사 과정에 동석하였던 신뢰관계인(B)의 진술에 의하여 그 성립의 진정함을 인정하는 방식으로는 영상녹화물을 증거로 삼을 수 없고, 원진술자인 피해자(A)를 증인으로 소환하여 진술을 듣고 피고인에게 반대신문권을 행사할 기회를 부여할 필요가 있는지 등에 관하여 심리함이 상당하다(대법원 2022. 4. 14. 선고 2021도14530 판결). 지문은 이 법리를 정확히 옮긴 것이므로 옳다.

정답 4 근거. 교통사고처리 특례법위반(치상)죄의 죄수(피해자별 별죄·상상적 경합), 종합보험 가입 시 처벌의사 여부에 따른 공소기각의 한계, 진로변경금지 안전표지 침범의 신호·지시위반 해당 여부, 음주측정거부죄와 음주운전죄의 죄수관계, 음주운전 시 종합보험 가입과 과실재물손괴 도로교통법위반죄의 처벌특례 배제를 묻는 문제이다. 옳은 것은 음주측정거부죄와 음주운전죄가 별개로 성립하여 실체적 경합관계에 있다는 ④이다.

① 옳지 않다(×). 하나의 교통사고로 여러 사람을 사상한 경우 피해자별로 각각 교통사고처리 특례법위반(치상)죄가 성립하고, 이들 죄는 1개의 운전상 과실이라는 1개의 행위로 인한 것이므로 상상적 경합관계에 있다(「형법 제40조」). 따라서 피해자 A에 대한 죄에 피해자 B에 대한 죄가 흡수되는 것이 아니라 두 죄가 모두 성립한다. 지문은 더 중한 A에 대한 죄에 B에 대한 죄가 흡수된다고 하였으므로 옳지 않다.

② 옳지 않다(×). 교통사고처리 특례법 제4조 제1항은 종합보험에 가입된 경우 공소를 제기할 수 없도록 하는 처벌특례를 규정하는데, 이는 같은 법 제3조 제2항의 반의사불벌(피해자의 처벌불원) 특례와 별개의 독립한 특례이다. 종합보험 가입에 따른 특례는 피해자의 처벌의사와 무관하게 적용되므로, 피해자 A가 처벌을 원하더라도 종합보험에 가입되어 있는 한 검사는 애초에 공소를 제기할 수 없고, 잘못 공소가 제기되었다면 법원은 「형사소송법」 제327조 제2호(공소제기 절차가 법률 규정에 위반)에 따라 공소기각판결을 선고한다. 다만 피해자 A는 뇌손상 등 중상해를 입었으므로 교통사고처리 특례법 제4조 제1항 단서·제3조 제2항 단서의 중상해 등 예외사유에 해당하여 종합보험에 가입되어 있어도 공소제기가 가능하다. 결국 '피해자 A가 처벌을 원하더라도 공소기각판결을 선고하여야 한다'는 결론은 중상해 예외를 간과한 것이어서 옳지 않다.

③ 옳지 않다(×). 진로변경을 금지하는 안전표지인 백색실선을 침범하여 진로변경을 한 행위는 교통사고처리 특례법 제3조 제2항 단서 제1호가 정한 '도로교통법 제5조에 따른 통행금지를 내용으로 하는 안전표지가 표시하는 지시를 위반하여 운전한 경우'에 해당하지 않는다(대법원 2022. 12. 1. 선고 2022도12175 판결). 그러나 위와 같은 진로변경 위반은 같은 항 단서가 정하는 다른 예외사유(중앙선 침범 등)에 해당하지 않더라도, 종합보험 미가입을 전제로 한 ③의 결론 자체가 잘못되었다. 즉 백색실선 침범 진로변경 사고가 단서 예외에 해당하지 않는다면 이는 반의사불벌의 일반 특례가 적용되는 경우이므로, 피해자 B가 처벌불원의 의사를 표시하면 법원은 「형사소송법」 제327조 제2호가 아니라 제6호(반의사불벌죄에서 처벌희망 의사표시 철회 등)에 따라 공소기각판결을 선고하여야 한다. 지문이 적용조항을 제327조 제2호로 든 점에서 옳지 않다.

④ 옳다(○). 음주측정거부죄(도로교통법위반(음주측정거부))와 음주운전죄(도로교통법위반(음주운전))는 그 보호법익·구성요건·행위태양이 서로 다른 별개의 범죄로서, 운전자가 음주측정 요구를 거부하여 음주측정거부죄가 성립한 후 스스로 채혈을 요구하여 혈중알코올농도가 0.15%로 밝혀져 음주운전죄가 인정되는 경우, 두 죄는 각각 별개로 성립하고 실체적 경합관계에 있다(「형법 제37조」). 지문은 이를 정확히 진술하였으므로 옳다.

⑤ 옳지 않다(×). 과실로 재물을 손괴한 경우 도로교통법상 처벌하되, 그 차량이 종합보험에 가입되어 있으면 교통사고처리 특례법 제4조 제1항에 따라 공소를 제기할 수 없는 것이 원칙이다. 그러나 음주운전 등 같은 법 제3조 제2항 단서가 정한 예외사유가 있는 경우에는 그 처벌특례가 배제되어 공소제기가 가능하지만, 이는 사람을 사상한 '치상' 사고에 관한 것이고, 단순 과실재물손괴(자전거 손괴)의 경우 종합보험에 가입되어 있으면 처벌특례가 적용되어 공소를 제기할 수 없다. 따라서 음주운전이 인정된다고 하여 종합보험에 가입된 화물차의 과실재물손괴 도로교통법위반죄에 대하여까지 곧바로 유죄판결이 선고되어야 하는 것은 아니다. 지문은 옳지 않다.

따라서 정답은 ④이다.

정답 ④ 근거. 횡령죄의 죄수(피해자별 횡령죄와 상상적 경합), 위탁사실을 아는 매수인의 횡령교사·장물취득죄의 죄수, 공소장변경 허가 의무, 공판조서에 기재되지 않은 소송절차의 증명방법, 경합범으로 하나의 형이 선고된 경우 일부 파기 시 전부 파기 여부가 쟁점이다. '옳지 않은 것'을 고르는 단답형이며, 옳지 않은 지문은 ④이므로 정답은 ④이다.

① 옳다(○). 타인의 재물을 보관하는 자가 여러 피해자로부터 위탁받은 물건을 한꺼번에 매각·횡령한 경우, 피해자별로 피해법익이 독립하므로 각 피해자에 대한 횡령죄가 각각 성립한다. 다만 이를 1개의 매각행위로 처분한 이상 1개의 행위로 수개의 죄가 성립하는 것이어서, 피해자 A에 대한 횡령죄와 피해자 B에 대한 횡령죄는 상상적 경합(「형법 제40조」)의 관계에 있다. 지문은 A·B에 대한 각 횡령죄가 성립하고 둘이 상상적 경합 관계에 있다고 하였으므로 옳다.

② 옳다(○). 타인의 재물을 보관하는 자에게 그 보관물을 자신에게 매각하도록 교사하여 횡령하게 한 자는, 보관자로 하여금 횡령하게 한 횡령교사죄와 그 횡령물을 취득한 장물취득죄의 죄책을 진다. 교사행위와 장물취득행위는 시간적으로 분리된 별개의 행위이고, 횡령교사범은 본범(정범)이 아니어서 장물취득이 불가벌적 사후행위로 되지 아니하므로, 두 죄는 실체적 경합(경합범, 「형법 제37조」)의 관계에 있다. 지문은 乙에게 횡령교사죄와 장물취득죄의 경합범이 성립한다고 하였으므로 옳다.

③ 옳다(○). 검사는 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 공소장에 기재한 공소사실의 추가·철회 또는 변경을 할 수 있고, 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 그 신청을 허가하여야 한다(「형사소송법 제298조」). 피해자 C로부터 위탁받아 보관 중이던 태블릿 PC를 함께 매각·횡령한 사실은 동일한 매각행위에 포함되어 기본적 사실관계의 동일성이 인정되므로, 특별한 사정이 없는 한 법원은 그 공소장변경신청을 허가하여야 한다. 지문은 이를 옳게 진술하였다.

④ 옳지 않다(×). 공판조서의 기재가 명백한 오기인 경우를 제외하고는 공판기일의 소송절차로서 공판조서에 기재된 것은 그 조서만으로 증명하여야 하나, 공판조서에 기재되지 아니한 소송절차의 존재가 증명되어야 할 경우 그 증명은 공판조서 이외의 자료에 의한 증명도 허용되고, 이는 소송법적 사실에 관한 것이므로 자유로운 증명의 대상이 될 뿐 엄격한 증명을 요하지 아니한다. 지문은 그 증명방법을 '엄격한 증명의 대상'이라고 하였으므로 옳지 않다.

⑤ 옳다(○). 경합범 관계에 있는 수개의 죄에 대하여 하나의 형이 선고되었는데 그중 일부에 대한 상고가 이유 있는 경우, 그 부분만을 분리하여 파기할 수 없고 경합범 관계에 있는 나머지 죄 부분과 함께 전부를 파기하여야 한다. 따라서 횡령죄와 도박죄에 대하여 하나의 형이 선고된 이상, 상고심에서 횡령죄 부분을 파기하는 경우에는 경합범 관계에 있는 도박죄 부분도 함께 파기의 대상이 된다. 지문은 이를 옳게 진술하였다.

정답 ⑤ 근거. 준강도(준강도상해)의 성립과 기수·미수의 판단기준, 위법한 강제연행(현행범체포 요건 흠결)에 대한 저항과 정당방위, 그리고 간이공판절차의 개시요건(공소사실의 자백)이 쟁점이다. '옳지 않은 것'을 고르는 단답형이며, 옳지 않은 지문은 ⑤이므로 정답은 ⑤이다.

① 옳다(○). 절도범인이 절도의 기회에 체포를 면탈할 목적으로 폭행·상해를 가하면 준강도가 성립하고, 상해에 이르면 강도상해죄로 의율된다(「형법 제335조」, 「형법 제337조」). 여기서 '절도의 기회'란 절도범행과 시간적·장소적으로 근접하여 사회통념상 범죄행위가 완료되지 아니한 단계로서 추적·검거의 기회 등이 남아 있는 경우를 말한다. 甲은 절취에 착수하였다가 발각·도주 직후 보안요원 X에게 붙잡혀 신병 확보가 확실하지 아니한 단계에서 체포를 면하려고 X를 폭행하여 상해를 가하였으므로, 절도의 기회에 행한 폭행·상해로서 강도상해죄(준강도상해)의 죄책을 진다. 지문은 옳다.

② 옳다(○). 준강도죄의 기수·미수는 폭행·협박행위가 아니라 그 선행된 절도행위의 기수·미수를 기준으로 판단한다(대법원 2004. 11. 18. 선고 2004도5074 전원합의체 판결). 甲은 A의 주머니에 손을 넣는 순간 발각되어 재물을 취득하지 못하였으므로 절도는 미수에 그쳤다. 따라서 그 후 항거를 곤란하게 할 정도의 폭행을 가하였으나 상해에 이르지 아니하였다면, 절도가 미수인 이상 甲은 준강도미수죄의 죄책을 진다. 지문은 옳다.

③ 옳다(○). 현행범인의 체포는 범죄의 실행 중이거나 실행 직후인 자를 대상으로 하며, 그 요건으로 행위의 가벌성·범죄의 명백성과 함께 시간적·장소적 접착성(범행과의 근접성)을 갖추어야 한다(「형사소송법 제211조」). 사건 발생 1시간이 지난 후 인근 버스정류장에 서 있던 甲은 이미 '실행 직후'라고 볼 수 없어 현행범인의 요건을 충족하지 못하고, P가 임의동행을 거부하는 甲을 영장 없이 순찰차에 강제로 태워 연행한 것은 적법한 현행범인 체포로 볼 수 없다. 지문은 옳다.

④ 옳다(○). 적법성이 결여된 직무행위(위법한 강제연행)는 공무집행방해죄의 보호대상이 되지 못하고, 그러한 위법한 체포·연행에서 벗어나기 위한 행위는 부당한 침해에 대한 항거로서 정당방위에 해당하여 위법성이 조각될 수 있다. ③에서 본 바와 같이 P의 강제연행은 적법한 현행범체포가 아니어서 위법한 공권력 행사이므로, 甲이 이를 벗어나려고 반항하는 과정에서 P에게 상해를 가한 것은 정당방위로 위법성이 조각된다. 지문은 옳다.

⑤ 옳지 않다(×). 간이공판절차는 피고인이 공판정에서 공소사실에 대하여 자백한 때에 개시할 수 있다(「형사소송법 제286조의2」). 그런데 검사의 신문에 대하여는 공소사실을 모두 시인하였더라도, 이어진 변호인의 신문에서 범의나 공소사실을 부인하였다면 공소사실에 대한 자백이 있다고 볼 수 없으므로 그 공소사실은 간이공판절차에 의하여 심판할 수 없다. 지문은 변호인 신문에서 부인하더라도 간이공판절차로 심판할 수 있다고 하였으므로 옳지 않다.

정답 1 근거. 사기도박(가)과 도박을 수단으로 한 공갈(나)을 소재로 사기죄의 실행행위 범위, 피해자별 죄수, 공갈죄와 도박죄의 관계, 약식명령 기판력의 기준시점, 상습도박방조의 성부를 묻는 조합형 문제이다. 옳은 것은 ㄱ뿐이고 ㄴ·ㄷ·ㄹ·ㅁ은 모두 옳지 않으므로 정답은 ①이다.

ㄱ. 옳다(○). 사기도박에서 사기죄의 실행의 착수는 도금을 편취하기 위하여 기망행위를 개시한 때 인정되는데, 사기도박을 숨기기 위하여 얼마간 정상적인 도박을 한 부분도 전체적으로 보아 피해자를 기망하여 도금을 편취하기 위한 일련의 기망행위의 일부로서 사기죄의 실행행위에 포함된다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010도9330 판결). 따라서 정상적인 도박 부분도 사기죄의 실행행위에 포함된다는 지문은 옳다.

ㄴ. 옳지 않다(×). 사기도박에서 피해자가 여러 명인 경우 각 피해자의 재산적 법익은 원칙적으로 독립한 것이므로, 비록 1개의 기망행위에 의하였다 하더라도 피해자별로 각각 사기죄가 성립하고 그 사기죄들은 상상적 경합 관계에 있다(「형법 제40조」, 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010도9330 판결 취지). 지문은 1개의 기망행위가 있었음을 이유로 A·B·C에 대하여 하나의 사기죄만 성립한다고 하였으므로 옳지 않다.

ㄷ. 옳지 않다(×). 丙은 도박을 수단으로 A·B·C를 협박하여 재물을 교부받았으므로 공갈죄(「형법 제350조」)가 성립하나, 그와 별도로 도박을 한 행위 자체에 대하여 도박죄(「형법 제246조」)가 성립한다. 도박행위와 그 후의 공갈행위는 별개의 행위이고 공갈죄에 도박죄가 흡수된다고 볼 수 없으므로, 丙에게 공갈죄만 성립한다고 한 지문은 옳지 않다.

ㄹ. 옳지 않다(×). 확정된 약식명령의 기판력이 미치는 시간적 범위는 약식명령의 발령시를 기준으로 한다. (나)의 도박 범행은 2024. 1. 2.에 행하여졌는데, 동일 습벽에 의한 상습도박죄의 약식명령은 그보다 앞선 2023. 12. 29. 발령되었으므로, 발령시 이후에 이루어진 (나)의 도박 범행에는 위 확정 약식명령의 기판력이 미치지 아니한다(「형사소송법 제326조」 참조). 지문은 기판력이 미친다고 하였으므로 옳지 않다.

ㅁ. 옳지 않다(×). 도박의 습벽이 있는 자가 도박을 방조하면 상습도박방조가 성립할 수 있으나, 甲과 乙의 행위는 도박이 아니라 사기도박, 즉 그 실질이 사기 범행이다. 사기도박을 방조한 자는 그에게 도박의 습벽이 있더라도 도박방조가 아니라 사기방조의 죄책을 질 뿐이므로(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010도9330 판결 취지), 상습도박방조의 죄에 해당한다는 지문은 옳지 않다.

정답 ⑤ 근거. 부동산 이중매매에서 배임죄의 기수 시기(①), 근저당·가압류가 설정된 부동산을 이중매매한 경우 배임의 이득액 산정과 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」(이하 '특경법') 제3조 제1항의 적용 여부(②), 매도인의 배임에 적극 가담한 거래상대방의 배임죄 공동정범 성부(③), 사법경찰관 작성 참고인 진술조서의 증거능력 요건(④), 항소심에서 국선변호인 선정 취소 후 사선변호인에 대한 소송기록접수통지의 요부 및 항소이유서 제출기간의 기산점(⑤)을 묻는 종합 문제이다. 옳은 지문은 ⑤이므로 정답은 ⑤이다.

① 옳지 않다(×). 부동산 매도인이 중도금까지 받은 뒤 제3자에게 처분하고 그 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 준 경우, 매도인은 매수인의 재산 보전에 협력하여 재산적 이익을 보호·관리할 신임관계에 있는 '타인의 사무를 처리하는 자'로서, 그 등기를 마쳐 줌으로써 배임죄가 성립하고 그 시점에 기수에 이른다(대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결). 이는 매도인이 사후에 소유권을 회복하여 다시 매수인에게 이전등기를 해 줄 수 있는 특별한 사정이 있는지 여부와 무관하다. 지문은 그러한 회복 가능 여부가 없어야 비로소 이행불능에 이르러 기수가 된다는 취지로 서술하여 등기 경료 시 기수가 된다는 법리와 어긋나므로 옳지 않다.

② 옳지 않다(×). 부동산에 선순위 근저당권 등 부담이 있는 상태에서 이를 이중으로 처분한 경우 배임으로 인한 재산상 이익(손해액)은 부동산의 시가에서 우선변제권 있는 피담보채무액 등 부담액을 공제한 잔액을 기준으로 산정한다. 사안의 시가 7억 원에서 근저당권의 피담보채권액 1억 5,000만 원을 공제하더라도 그 가액은 5억 5,000만 원으로 5억 원 이상이고(가압류는 처분금지의 효력이 있을 뿐 우선변제권이 없어 원칙적으로 공제 대상이 아니다), 따라서 이득액이 5억 원 이상인 경우에 적용되는 특경법 제3조 제1항이 적용될 수 있다. 지문은 같은 조항이 적용되지 않는다고 단정하였으므로 옳지 않다.

③ 옳지 않다(×). 거래상대방은 원칙적으로 매도인에 대한 관계에서 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있지 아니하지만, 그가 매도인의 배임행위를 교사하거나 그 배임행위의 전 과정에 관여하는 등 적극 가담한 때에는 배임죄의 공동정범이 성립한다(「형법 제30조」, 제355조 제2항). 乙은 甲에게 丙에 대한 이중매도를 제안하고 수차례 설득하여 배임행위를 실현시켰으므로 적극 가담한 자로서 배임죄의 공동정범 죄책을 진다. 지문은 신분(타인의 사무처리자 지위)이 없어 공동정범이 성립하지 않는다고 하였으므로 옳지 않다.

④ 옳지 않다(×). 사법경찰관이 작성한 피고인이 아닌 자(참고인)에 대한 진술조서는 「형사소송법 제312조 제4항」에 따라 적법한 절차와 방식, 원진술자의 진술 또는 영상녹화물 등에 의한 성립의 진정 인정, 피고인 또는 변호인의 반대신문 기회 보장, 특신상태가 증명되면 증거능력이 인정된다. 피고인이 그 내용을 인정하여야만 증거능력이 인정되는 것(제312조 제3항)은 사법경찰관 작성의 '피의자신문조서'에 관한 것이다. 따라서 丙에 대한 사경 작성 진술조서는 甲이 내용을 부인하더라도 위 요건이 갖추어지면 증거능력이 있을 수 있다. 지문은 내용 부인 시 곧바로 증거능력이 없다고 하였으므로 옳지 않다.

⑤ 옳다(○). 항소법원이 피고인에게 변호인이 없는 경우 국선변호인을 선정하고 피고인과 국선변호인에게 소송기록접수통지를 한 다음, 피고인이 사선변호인을 선임함에 따라 국선변호인의 선정을 취소한 경우, 사선변호인에게 다시 소송기록접수통지를 할 필요가 없고, 항소이유서 제출기간은 국선변호인 또는 피고인이 소송기록접수통지를 받은 날부터 기산한다(「형사소송법 제33조」, 제361조의2, 제361조의3). 사선변호인이 새로 선임되었더라도 이미 통지가 이루어진 이상 기간이 다시 진행되지 않는다. 지문은 이 법리를 정확히 진술하였으므로 옳다.

정답 4 근거. 이 문제는 ①②③ 공모공동정범과 공모관계 이탈, ④ 절차분리된 공동피고인(공범)이 증인으로 출석하여 증언거부권을 고지받고도 행사하지 않고 허위진술한 경우의 위증죄 성부, ⑤ 자백의 보강법칙을 묻는다. '옳지 않은 것'을 고르는 단답형이며, 옳지 않은 지문은 ④이므로 정답은 ④이다.

① 옳다(○). 공모공동정범에서 공모자 중 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후의 행위에 관하여는 공동정범으로서의 책임을 지지 않으나, 이때 공모관계에서의 이탈은 공모자가 공모에 의하여 담당한 기능적 행위지배를 해소하였다고 평가할 수 있어야 인정된다. 甲은 다른 공모자인 乙·丙에게 이탈의 의사표시를 한 바 없이 혼자 도주하였을 뿐이고 乙·丙은 그대로 범행으로 나아갔으므로 甲이 기능적 행위지배를 해소하여 공모관계에서 이탈하였다고 보기 어렵다. 지문은 이 법리에 부합하므로 옳다.

② 옳다(○). 공모자가 실행행위에 이르기 전에 다른 공모자에게 이탈의 의사표시를 명확히 하여 자신이 담당한 기능적 행위지배를 해소하고 공모관계에서 이탈하면, 그 이후 다른 공모자가 한 범행에 대하여는 공동정범으로서의 죄책을 지지 않는다. 乙이 실행행위 전에 甲·丙에게 이탈의사를 명확히 밝히고 도주하였다는 가정이라면 乙은 이후의 날치기에 대해 공동정범 책임을 지지 않으므로 옳다.

③ 옳다(○). 공모공동정범이 성립하려면 반드시 현장에서 실행행위를 직접 분담하여야 하는 것은 아니고, 전체 범죄에서 차지하는 지위·역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합하여 자신의 의사를 실행에 옮기는 정도의 기능적 행위지배가 인정되면 족하다. 甲은 도주용 차량을 대기하기로 하는 등 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 인정되어 乙·丙의 행위를 자기의사의 수단으로 하여 범행하였다고 평가할 수 있으므로 특수절도죄(「형법 제331조」)의 공동정범에 해당한다. 따라서 옳다.

④ 옳지 않다(×). 자기의 형사사건에 관하여 증언거부권이 있는 증인이라도, 소송절차가 분리되어 피고인의 지위에서 벗어난 공범인 공동피고인이 증인으로 출석하여 적법하게 선서한 후 증언거부권을 고지받았음에도 이를 행사하지 아니한 채 허위로 진술하였다면 위증죄가 성립한다(대법원 2024. 2. 29. 선고 2023도7528 전원합의체 판결). 비록 자신을 방어하기 위한 진술이라 하더라도 마찬가지이다. 지문은 '위증죄로 처벌받지 않는다'고 하여 판례와 반대로 서술하였으므로 옳지 않다. 이것이 정답이다.

⑤ 옳다(○). 피고인의 자백이 그 피고인에게 불이익한 유일의 증거인 때에는 이를 유죄의 증거로 삼지 못한다(「형사소송법 제310조」). 따라서 나머지 공범이 범행을 일체 부인하고 다른 보강증거가 없다면 乙의 자백만으로는 乙에게 유죄를 선고할 수 없다. 지문은 자백보강법칙을 정확히 진술하였으므로 옳다.

정답 ⑤ 근거. 본문은 ① 형법 제263조 동시범 특례의 적용범위(기수·입증완화의 한계), ② 항소심 심리종결 후 공소장변경신청과 함께 한 변론재개신청에 대한 법원의 재개·허가 의무 유무, ③ 사망 사실을 형벌가중적 양형조건으로 삼기 위한 양형심리절차의 요부를 묻는다. 옳은 것은 ㄷ·ㄹ이므로 정답은 ⑤이다.

ㄱ. 옳지 않다(×). 형법 제263조의 동시범 특례는 독립행위가 경합하여 상해의 결과를 발생하게 한 경우 그 원인된 행위가 판명되지 아니한 때 공동정범의 예에 의하도록 하는 규정이다(「형법 제263조」, 「형법 제257조」). 사안에서 A는 甲과 乙의 폭행으로 실제로 머리에 전치 4주의 상해를 입었으므로 상해의 결과가 현실로 발생한 '기수'이지 미수가 아니다. 따라서 甲과 乙은 각 상해죄(기수)의 공동정범의 예에 의하여 처벌되는 것이지 '상해미수죄'의 공동정범의 예에 의하는 것이 아니다. 지문은 '상해미수죄'라고 하였으므로 옳지 않다.

ㄴ. 옳지 않다(×). 형법 제263조의 동시범 특례는 상해의 결과가 누구의 행위로 발생하였는지 그 인과관계가 판명되지 않을 때 검사의 인과관계 입증부담을 완화하여 가해자 모두에게 결과에 대한 책임을 지우는 것일 뿐, 각 행위자가 폭행 내지 상해의 가해행위를 하였다는 사실 자체까지 증명을 면제해 주는 것은 아니다(「형법 제263조」). 따라서 甲 자신의 A에 대한 상해(가해)행위 사실이 증명되지 않는다면 비록 乙의 가해행위가 증명되더라도 甲은 상해죄의 죄책을 지지 않는다. 지문은 甲의 상해 사실이 증명되지 않더라도 甲이 죄책을 면할 수 없다고 하였으므로 옳지 않다.

ㄷ. 옳다(○). 공소장변경은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 범위에서 허가되며, 검사가 변론종결 후 공소장변경신청과 함께 변론재개신청을 하는 경우 변론재개 여부는 법원의 재량에 속한다(「형사소송법 제298조」, 「형사소송법 제305조」). 따라서 항소심법원이 적법하게 심리를 종결한 뒤 검사가 상해치사죄로의 공소장변경신청과 변론재개신청을 하더라도, 법원이 반드시 종결한 심리를 재개하여 공소장변경을 허가하여야 할 의무는 없다. 지문은 이 법리에 부합하므로 옳다.

ㄹ. 옳다(○). 피고인에게 불리한 양형조건이 되는 사실은 엄격한 증명까지는 아니더라도 피고인에게 그에 관하여 다투고 의견을 진술할 기회가 보장되어야 한다. 따라서 변론종결 후 유족이 제출한 사망진단서 등 피고인에게 불리한 새로운 양형자료를 토대로 A의 사망이라는 사실을 형벌가중적 양형조건으로 삼으려면, 항소심법원은 변론을 재개하여 피고인들에게 그 자료에 관한 의견진술 기회를 부여하는 등 양형심리절차를 거쳐야 하고, 그러한 절차 없이 곧바로 사망 사실을 가중적 양형조건으로 삼을 수는 없다. 지문은 이 법리에 부합하므로 옳다.

정답 4 근거. 상습절도(「형법 제332조」, 「형법 제329조」)의 죄수·기판력·누범·집행유예 결격·공소취소 후 재기소·신용카드 부정사용의 죄수를 종합적으로 묻는 사안형 문제로, '옳은 것'을 고르는 단답형이며 옳은 지문은 ④이므로 정답은 4이다.

① 옳지 않다(×). 상습범으로서 포괄일죄의 관계에 있는 여러 범행 중 일부가 누범기간 내에 이루어졌다면, 그 일부 범행에 대하여는 누범가중(「형법 제35조」)이 이루어진다. 즉 포괄일죄의 실행행위 일부가 누범기간 내에 있는 이상 그 부분은 누범에 해당하므로, '나머지 범행이 누범기간 경과 후에 이루어졌다'는 이유만으로 상습절도 범행 '전부'가 누범에 해당하지 않게 되는 것은 아니다. 지문은 전부 누범 불성립이라고 단정하였으므로 옳지 않다.

② 옳지 않다(×). 상습범의 포괄일죄에서 기판력(일사부재리효)은, 확정판결이 그 죄를 '상습범'으로 처벌한 경우에 한하여 사실심 판결선고 전의 나머지 상습범행에 미치고, 단순일죄(단순절도죄)로 처벌된 경우에는 상습범의 다른 부분에까지 미치지 아니한다(대법원 2004. 9. 16. 선고 2001도3206 전원합의체 판결 참조). 여기서 ㉯ 전과는 상습절도가 아니라 단순절도죄(「형법 제329조」)로 확정된 것이므로, 그 확정판결의 기판력이 상습절도 포괄일죄의 일부인 (ㄱ) 범행에까지 미친다고 볼 수 없어 면소판결의 대상이 아니다. 지문은 기판력 저촉을 이유로 면소판결을 하여야 한다고 하였으므로 옳지 않다.

③ 옳지 않다(×). 집행유예는 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 형의 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄에 대하여는 선고할 수 없다(「형법 제62조 제1항 단서」). ㉯ 전과(절도죄 징역 1년에 집행유예 2년, 2022. 4. 12. 확정)는 2024. 5. 1. 형 선고 시점에 그 집행유예 기간(2년)이 경과하지 아니하여 여전히 결격기간 내에 있다. 따라서 결격기간을 도과하였다는 전제가 잘못되었고, 이 사건 범행에 대하여 집행유예를 선고할 수 없다. 지문은 옳지 않다.

④ 옳다(○). 공소취소에 의한 공소기각 결정이 확정된 때에는 그 범죄사실에 대하여 다른 중요한 증거를 발견한 경우에 한하여 다시 공소를 제기할 수 있다(「형사소송법 제329조」). 그러나 이 제한은 '동일한 범죄사실'에 대한 재기소에만 적용되는 것인데, 검사가 철회한 (ㄴ) 부분은 절도죄의 공소사실이고 새로 제기하려는 것은 이와 기본적 사실관계가 다른 별개의 범죄인 점유이탈물횡령죄(「형법 제360조」)이다. 따라서 「형사소송법 제329조」가 정한 '다른 중요한 증거의 발견'이라는 요건과 무관하게 점유이탈물횡령죄로 새로 공소를 제기할 수 있다. 지문은 이를 정확히 진술하였으므로 옳다.

⑤ 옳지 않다(×). 절취한 타인의 신용카드로 가맹점에서 물품을 구입한 경우, 신용카드를 제시·사용한 행위에 대하여는 신용카드부정사용죄(「여신전문금융업법 제70조」)가, 가맹점을 기망하여 물품을 교부받은 행위에 대하여는 사기죄(「형법 제347조」)가 각각 성립한다. 그러나 두 죄는 그 행위의 태양과 보호법익을 달리하는 별개의 행위로 평가되어 실체적 경합(경합범, 「형법 제37조」)의 관계에 있을 뿐, 1개의 행위로 평가되는 상상적 경합관계에 있는 것이 아니다. 지문은 상상적 경합이라고 하였으므로 옳지 않다.