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변호사시험 금답안 · 제14회 형사법 선택형

제14회 변호사시험 형사법 선택형 금답안

제14회 변호사시험 형사법 선택형 전 40문항의 공식 지문·정답·보기별 해설과 근거 법령·판례를 한 페이지에 정리했습니다.

문 1

죄형법정주의에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

정답 ③ — 정답 3 근거. 죄형법정주의(罪刑法定主義)에 관한 문제로, 위임입법의 한계, 명확성의 원칙, 문언해석의 한계, 피고인에게 유리한 유추적용의 허용 여부, 그리고 확립된 전파가능성 법리의 유추해석 여부를 종합적으로 묻는다. '옳은 것'을 하나 고르는 단답형이며, 옳은 지문은 ③이므로 정답은 ③이다. ① 옳지 않다. 법률의 시행령이 형사처벌에 관한 사항을 명확히 규정하고 있다 하더라도, 그것이 법률의 명시적인 위임범위를 벗어나 처벌의 대상을 확장하는 것이라면 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 아니한다(대법원 2017. 2. 16. 선고 2015도16014 전원합의체 판결). 처벌법규의 위임은 법률에서 구성요건의 대강을 정한 범위 내에서만 가능하므로, 시행령이 모법(母法)의 위임범위를 벗어나 처벌대상을 넓히면 그 자체로 죄형법정주의 위반이다. 지문은 '명확히 규정하면 위임범위를 벗어나 확장하여도 어긋나지 않는다'고 하여 정반대로 서술하였으므로 옳지 않다. ② 옳지 않다. 처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 어느 정도의 가치판단을 요구하는 개념을 사용하였다고 하더라도, 통상의 해석방법에 의하여 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 그 적용대상
근거 법령·판례
문 2

죄수관계에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ. 여러 사람의 권리의 목적이 된 자기의 물건을 취거, 은닉 또는 손괴함으로써 그 여러 사람의 권리행사를 방해하였다면 권리자별로 각각 권리행사방해죄가 성립하고, 각 죄는 실체적 경합의 관계에 있다. ㄴ. 타인의 부동산을 보관 중인 자가 불법영득의사를 가지고 그 부동산에 근저당권설정등기를 경료한 후 같은 부동산에 별개의 근저당권을 설정한 행위는 특별한 사정이 없는 한 횡령죄의 불가벌적 사후행위에 해당한다. ㄷ.범죄 피해 신고를 받고 출동한 두 명의 경찰관에게 같은 장소에서 욕설을 하면서 한 명의 경찰관을 먼저 폭행하고 곧이어 이를 제지하는 다른 경찰관을 폭행하여 수사 업무에 관한 정당한 직무집행을 방해한 때에는 2개의 공무집행방해죄가 성립하고, 두 공무집행방해죄는 상상적 경합의 관계에 있다. ㄹ. 피해자에 대한 폭행행위가 동일한 피해자에 대한 업무방해죄의 수단이 된 경우 그러한 폭행행위는 불가벌적 수반행위에 해당하여 업무방해죄에 대하여 흡수관계에 있다.

정답 ⑤ — 정답 5 근거. 죄수관계(罪數關係)에 관한 문제로, 권리행사방해죄·횡령죄(불가벌적 사후행위)·공무집행방해죄·업무방해죄에서의 상상적 경합·실체적 경합·법조경합(흡수관계)의 구별을 묻는다. '옳지 않은 것'을 모두 고르는 조합형이며, 옳지 않은 지문은 ㄱ·ㄴ·ㄹ이므로 정답은 ⑤이다. ㄱ. 옳지 않다. 여러 사람의 권리의 목적이 된 자기의 물건을 취거·은닉 또는 손괴하여 그 여러 사람의 권리행사를 방해하였다면 권리자별로 각각 권리행사방해죄(「형법 제323조」)가 성립하나, 이는 하나의 행위로 수개의 죄를 범한 경우이므로 각 죄는 상상적 경합(「형법 제40조」)의 관계에 있다(대법원 2022. 5. 12. 선고 2021도16876 판결). 지문은 각 죄가 '실체적 경합'의 관계에 있다고 하였으므로 옳지 않다. ㄴ. 옳지 않다. 타인의 부동산을 보관 중인 자가 불법영득의사로 근저당권설정등기를 경료하여 횡령죄(「형법 제355조 제1항」)가 기수에 이른 후, 같은 부동산에 별개의 근저당권을 설정하거나 이를 매도하는 등 새로운 법익침해의 위험을 추가·증가시킨 행위는 특별한 사정이 없는 한 불가벌적 사후행위가 아니라 별도의 횡령죄를 구성한다(대법원 2013. 2. 21. 선
근거 법령·판례
문 3

고의와 과실에 대한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ. 고의로 법령을 잘못 적용하여 공문서를 작성하였다고 하더라도 그 법령적용의 전제가 된 사실관계에 대한 내용에 거짓이 없다면 허위공문서작성죄가 성립될 수 없다. ㄴ. 살해의 의도로 피해자를 구타하였으나 이로 인하여 직접 사망한 것이 아니라 그 후 죄적을 인멸할 목적으로 행한 매장행위에 의하여 피해자가 사망하게 된 경우, 살인미수죄와 과실치사죄의 경합범이 된다. ㄷ.작위의무자가 그 의무를 이행함으로써 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음을 예견하고도 결과발생을 용인하고 이를 방관한 채 그 의무를 이행하지 아니한다는 인식만으로는 부진정 부작위범의 고의가 인정되지 않는다. ㄹ.무고죄의 범의는 신고자가 허위라고 확신한 사실을 신고한 경우에만 인정되고, 진실하다는 확신 없는 사실을 신고하는 경우에는 인정되지 않는다. ㅁ.피고인이 상해의 고의로 구타하여 상해를 입은 피해자가 정신을 잃고 빈사상태에 빠지자 사망한 것으로 오인하고, 자신의 행위를 은폐하고 피해자가 자살한 것처럼 가장하기 위하여 피해자를 베란다 밖으로 떨어뜨려 사망케 하였다면, 피고인의 행위는 포괄하여 단일의 상해치사죄에 해당한다.

정답 ③ — 정답 3 근거. 고의(故意)와 과실(過失)에 관한 문제로, 허위공문서작성죄에서 허위의 인식, 이른바 '개괄적 고의(웨버의 개괄적 고의)' 사례에서의 죄책, 부진정 부작위범의 고의, 무고죄의 미필적 고의를 묻는다. 옳은 것과 옳지 않은 것을 조합하는 형식이며, 옳은 지문은 ㄱ·ㅁ, 옳지 않은 지문은 ㄴ·ㄷ·ㄹ이므로 정답은 ③이다. ㄱ. 옳다(○). 허위공문서작성죄에서 '허위'란 표시된 내용과 진실이 부합하지 아니하여 그 문서에 대한 공공의 신용을 위태롭게 하는 경우를 말하므로, 공문서를 작성하는 과정에서 법령 등을 잘못 적용하거나 적용하여야 할 법령을 적용하지 아니한 잘못이 있더라도 그 법령적용의 전제가 된 사실관계의 내용에 거짓이 없다면 허위공문서작성죄가 성립할 수 없다(대법원 2021. 9. 16. 선고 2019도18394 판결). 지문은 이 법리를 정확히 옮긴 것이므로 옳다. ㄴ. 옳지 않다(×). 처음의 살해의도 아래 피해자를 구타하였으나 그로 인하여 직접 사망한 것이 아니라, 죄적을 인멸할 목적의 매장행위에 의하여 비로소 사망한 경우라도, 전 과정을 개괄적으로 보면 처음에 예견된 살해라는 결과가 결국 실현된 것이므로 단일의 살인기수죄의 죄책을 진다(대
근거 법령·판례
형법 제13조형법 제227조형법 제259조형법 제156조2019도1839488도6502015도680996도241794도2361
문 4

「형법」제27조(불능범)에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

정답 ⑤ — 정답 5 근거. 「형법 제27조」 불능범·불능미수에 관한 문제로, 환각범(반전된 금지착오)과의 구별, '결과발생 불가능'의 의미, '위험성'의 판단기준(추상적 위험설), 소송비용 편취 사건의 불능범 처리, 그리고 불능미수와 중지미수가 경합하는 사안에서의 처리를 묻는다. '옳은 것'을 고르는 단답형이며, 옳은 지문은 ⑤이므로 정답은 ⑤이다. ① 옳지 않다(×). 간통이 이미 비범죄화되어 처벌되지 않음에도 행위자가 이를 처벌된다고 잘못 믿고 간통행위를 한 경우는, 실제로는 죄가 되지 않는 행위를 죄가 된다고 오인한 이른바 환각범(반전된 금지착오)에 해당한다. 환각범은 처음부터 구성요건에 해당하는 행위 자체가 존재하지 않아 불능미수(불능범)의 문제가 생길 여지가 없고 당연히 불가벌이다. 지문은 이를 불능범에 해당한다고 하였으므로 옳지 않다. ② 옳지 않다(×). 판례는 「형법 제27조」의 '결과발생의 불가능'이란 실행의 수단 또는 대상의 원시적 불가능성으로 말미암아 범죄가 기수에 이를 수 없는 것, 즉 처음부터 구성요건이 충족될 가능성이 없어 구성요건의 실현이 불가능한 것을 의미한다고 한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결).
문 5

다음 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ. 이혼 소송 중인 부부가 별거하는 상황에서 일방 배우자 甲이 면접교섭권을 행사하기 위하여 외국에서 타방 배우자 乙과 함께 생활하고 있던 자녀 A(5세)를 대한민국으로 데려온 후, 면접교섭 기간이 종료하였음에도 乙에게 데려다주지 않고 법원의 유아인도명령에 따르지 않는 등 A와 乙 간의 유대관계를 잃어버리게 한 경우라도, 甲이 적법하게 A를 데리고 온 이상 이를 약취라 볼 수 없으므로 미성년자약취죄가 성립하지 않는다. ㄴ. 유기죄에서의 유기행위는 도움이 필요한 자를 보호 없는 상태로 둠으로써 생명・신체를 위태롭게 하는 것이므로 작위뿐만 아니라 부작위에 의하여도 성립하며, 유기를 당한 사람의 생명・신체에 위험을 발생하게 할 가능성 외에 보호의 가능성이 전혀 없을 것이 요구된다. ㄷ.체포죄는 계속범으로서 체포의 행위에 확실히 사람의 신체의 자유를 구속한다고 인정할 수 있을 정도의 시간적 계속이 있어야 기수에 이르고, 신체의 자유에 대한 구속이 그와 같은 정도에 이르지 못하고 일시적인 것으로 그친 경우에는 체포죄의 미수범이 성립할 뿐이다. ㄹ. 행위자가 직무상 또는 사실상 상대방에게 영향을 줄 수 있는 직업이나 지위에 기초하여 상대방에게 어떠한 요구를 하였더라도 곧바로 그 요구 행위를 강요죄의 성립을 위한 해악의 고지라고 단정하여서는 안 된다. ㅁ.성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(촬영물등이용협박)죄가 성립하기 위해서는 반드시 행위자가 촬영물 등을 피해자에게 직접 제시하는 방법으로 협박해야 할 필요는 없지만, 협박 당시 해당 촬영물 등을 소지하고 있거나 유포할 수 있는 상태에 있을 것을 요한다.

정답 ④ — 정답 4 근거. 개인적 법익에 관한 죄(미성년자약취죄, 유기죄, 체포죄, 강요죄, 촬영물등이용협박죄)의 성립요건과 판례 법리를 묻는 문제이다. '옳은 것'을 모두 고르는 조합형이며, 옳은 지문은 ㄷ·ㄹ이므로 정답은 ④이다. ㄱ. 옳지 않다. 이혼소송 중인 부부가 별거하는 상황에서 면접교섭권을 행사하기 위하여 적법하게 자녀를 데려왔더라도, 면접교섭 기간이 종료하였음에도 양육친에게 데려다주지 않고 유아인도명령에도 불응하여 자녀와 양육친 사이의 유대관계를 단절시킨 경우에는, 부작위에 의한 약취로서 미성년자약취죄가 성립할 수 있다(대법원 2021. 9. 9. 선고 2019도16421 판결). 지문은 적법하게 데려온 이상 약취가 아니어서 죄가 성립하지 않는다고 단정하였으므로 옳지 않다. ㄴ. 옳지 않다. 유기죄의 유기행위가 작위·부작위 모두로 성립하고 도움이 필요한 자를 보호 없는 상태에 두어 생명·신체를 위태롭게 하는 것이라는 부분은 맞다(「형법 제271조」). 그러나 유기죄는 생명·신체에 대한 위험발생 가능성이 있으면 족한 위험범으로서, 지문의 끝부분처럼 '보호의 가능성이 전혀 없을 것'까지 요구되는 것은 아니다. 보호가능성의 부존재를 별도 요건으로 든 부분이 틀
문 6

인과관계에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

정답 ④ — 정답 4 근거. 형법상 인과관계(「형법 제17조」)에 관한 문제로, 방조범의 인과관계, 과실범(교통사고)의 상당인과관계, 결과적 가중범에서 합병증 사망과의 인과관계, 강간죄의 폭행·협박과 간음의 인과관계, 강도치상죄에서 강취행위와 상해의 상당인과관계를 묻는다. '옳지 않은 것'을 하나 고르는 단답형이며, 옳지 않은 지문은 ④이므로 정답은 ④이다. ① 옳다(○). 종전 판례가 방조행위와 정범의 실행 사이의 인과관계를 명시적으로 요구하지 않던 것과 달리, 최근 판례는 방조범이 성립하려면 방조행위가 정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 있고 정범으로 하여금 구체적 위험을 실현시키거나 범죄결과를 발생시킬 기회를 높이는 등으로 정범의 범죄 실현에 현실적인 기여를 하였다고 평가할 수 있어야 하므로, 방조행위와 정범의 범죄 실현 사이에 인과관계가 필요하다고 본다(대법원 2021. 9. 9. 선고 2016도16948 판결). 지문은 이 법리를 그대로 옮긴 것이므로 옳다. ② 옳다(○). 자동차 운전자가 통상 예견되는 상황에 대비하여 결과를 회피할 수 있을 정도의 주의의무를 다하지 못한 것이 사고 발생의 직접적 원인이 되었다면, 자동차가 보행자를 직접 충격하지 않고 보행자가 급
근거 법령·판례
형법 제17조형법 제32조형법 제297조형법 제337조2016도169482022도14012011도1764896도1142
문 7

사기죄에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ. 사기죄에서 피해자에게 대가가 지급된 경우, 피해자를 기망하여 그가 보유하고 있는 그 대가를 다시 편취하거나 피해자로부터 그 대가를 위탁받아 보관 중 횡령하였다면, 이는 새로운 법익의 침해가 발생한 경우이므로, 기존에 성립한 사기죄와는 별도의 새로운 사기죄나 횡령죄가 성립한다. ㄴ. 변호사를 선임한 바가 없음에도 소송비용액계산서의 비용항목에 실제 지출하지 않은 변호사비용 500만 원을 기재하여 법원에 가처분사건의 소송비용액확정결정신청을 한 행위는 이와 관련하여 소명자료를 조작하거나 허위의 소명자료를 제출하지 않더라도 법원에 대한 기망행위에 해당한다. ㄷ.분식회계에 의한 재무제표 등으로 금융기관을 기망하여 대출을 받았다면 사기죄는 성립하고, 변제의사와 변제능력의 유무 그리고 충분한 담보가 제공되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없고 사후에 대출금이 상환되었다고 하더라도 사기죄의 성립에는 영향이 없다. ㄹ.출판사 경영자가 출고현황표를 조작하는 방법으로 실제 출판부수를 속여 작가에게 인세의 일부만을 지급한 경우, 작가가 나머지 인세에 대한 청구권의 존재 자체를 알지 못하여 이를 행사하지 아니한 것은 사기죄에 있어 부작위에 의한 재산의 처분행위에 해당한다. ㅁ.사기죄에서 말하는 처분행위가 인정되기 위해서는 처분결과에 대한 피기망자의 주관적인 인식이 필요하므로, ‘서명사취’ 사안의 경우 피기망자에게는 자신이 서명 또는 날인하는 처분문서의 내용과 법적 효과에 대하여 아무런 인식이 없어 처분의사와 그에 기한 처분행위는 인정되지 않는다.

정답 ① — 정답 1 근거. 사기죄(「형법 제347조」)의 성립범위와 죄수, 소송사기에서의 기망행위, 처분행위(특히 부작위에 의한 처분과 '서명사취' 처분의사)를 묻는 조합형 문제이다. 옳은 지문은 ㄱ·ㄷ·ㄹ이고 옳지 않은 지문은 ㄴ·ㅁ이므로, ㄱ(○)·ㄴ(×)·ㄷ(○)·ㄹ(○)·ㅁ(×)으로 조합한 ①이 정답이다. ㄱ. 옳다(○). 사기죄에서 피해자에게 그 대가가 일부 지급된 경우라도, 다시 피해자를 기망하여 그가 보유한 대가를 편취하거나 그 대가를 위탁받아 보관하던 중 횡령하였다면 이는 종전의 기망과는 다른 '새로운 법익의 침해'가 발생한 것이다. 따라서 기존에 성립한 사기죄와는 별도로 새로운 사기죄나 횡령죄가 성립한다(「형법 제347조」, 「형법 제355조」). 지문은 이 법리를 정확히 옮긴 것이므로 옳다. ㄴ. 옳지 않다(×). 소송사기에서 법원을 기망한다는 것은 단순히 사실과 다른 주장을 하거나 증거를 제출하는 것만으로는 부족하고, 법원을 적극적으로 기망하여 그 판단을 그르치게 할 정도의 행위가 있어야 한다. 변호사를 선임한 바 없음에도 소송비용액계산서에 실제 지출하지 않은 변호사비용을 기재하여 소송비용액확정결정신청을 하였더라도, 이와 관련하여 소명자료를 조작하거
근거 법령·판례
문 8

다음 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ. 공무원 또는 중재인이 부정한 청탁을 받고 제3자에게 뇌물을 제공하게 하고 제3자가 그러한 공무원 또는 중재인의 범죄행위를 알면서 방조한 경우에는 그에 대한 별도의 처벌규정이 없더라도 방조범에 관한 형법총칙의 규정이 적용되어 제3자뇌물수수방조죄가 인정될 수 있다. ㄴ. 사법경찰관인 甲이 검사로부터 ‘교통사고 피해자들로부터 사고 경위에 대해 구체적인 진술을 청취하여 운전자 A의 도주 여부에 대해 재수사할 것’을 요청받고, 재수사 결과서의 ‘재수사 결과’란에 피해자들로부터 진술을 청취하지 않았음에도 진술을 듣고 그 진술내용을 적은 것처럼 기재한 경우, 피해자들 진술로 기재된 내용 중 일부가 결과적으로 사실과 부합하고 재수사 요청을 받은 사법경찰관이 검사에 의하여 지목된 참고인이나 피의자 등에 대한 재조사 여부와 재조사 방식 등에 대해 재량을 가지고 있다면 甲에게 허위공문서작성죄가 성립하지 않는다. ㄷ. 전기통신금융사기 범행의 공범이 아닌 계좌명의인이 개설한 예금계좌가 그 범행에 이용되어 피해자가 그 계좌에 사기피해금을 송금·이체한 경우, 계좌명의인은 피해자를 위하여 사기피해금을 보관하는 지위에 있으므로 계좌명의인이 그 돈을 영득할 의사로 인출하면 피해자에 대한 횡령죄가 성립한다. ㄹ. 甲이 피해자 A에게 자동차를 매도하겠다고 거짓말하고 자동차를 양도하면서 소유권이전등록에 필요한 일체의 서류를 교부한 후 매매대금을 수령한 다음, 자동차에 미리 부착해 놓은 지피에스(GPS)로 위치를 추적하여 그 자동차를 절취한 경우, 甲에게는 그 자동차를 양도한 후 다시 절취할 의사가 있었고 자동차의 소유권을 이전하여 줄 의사가 있었다고 볼 수 없으므로 사기죄가 성립한다. ㅁ. A 언론사 논설주간으로서 사설 작성 방향에 관여하거나 경제분야에 관한 칼럼을 작성하는 등 언론계에서 상당한 영향력이 있다고 평가받는 甲이 B 기업의 대표이사인 乙로부터 우호적인 여론형성에 도움을 달라는 취지의 청탁과 함께 자신의 유럽여행 비용 약 4,000만 원을 지불받았다면 甲에게는 배임수재죄가 성립한다.

정답 ③ — 정답 3 근거. 뇌물죄(제3자뇌물수수방조)·문서죄(허위공문서작성)·횡령죄(보이스피싱 계좌명의인)·재산범죄의 경계(사기와 절도)·배임수재죄(부정한 청탁)를 횡으로 묻는 조합형이다. 옳은 것(○)·옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것을 고르는 문제로, ㄱ(○)·ㄴ(×)·ㄷ(○)·ㄹ(×)·ㅁ(○)이 정확한 조합이므로 정답은 ③이다. ㄱ. 옳다(○). 제3자뇌물수수죄에서 '제3자'란 행위자와 공동정범 이외의 사람을 말하고 교사자·방조자도 포함될 수 있으므로, 공무원 또는 중재인이 부정한 청탁을 받고 제3자에게 뇌물을 제공하게 하고 그 제3자가 공무원 또는 중재인의 범죄행위를 알면서 방조하였다면 별도의 처벌규정이 없더라도 방조범에 관한 형법총칙(「형법 제32조」)의 규정이 적용되어 제3자뇌물수수방조죄가 성립할 수 있다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2016도19659 판결). 지문은 이 법리를 그대로 옮긴 것이므로 옳다. ㄴ. 옳지 않다(×). 허위공문서작성죄에서 '허위'란 표시된 내용과 진실이 부합하지 아니하여 그 문서에 대한 공공의 신용을 위태롭게 하는 경우를 말하고, 허위라는 사실을 인식하면서 작성하면 죄가 성립한다. 사법경찰관이 검사의 재수사 요청을
문 9

횡령과 배임의 죄에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

정답 ⑤ — 정답 5 근거. 횡령죄(「형법 제355조 제1항」)와 배임죄(「형법 제355조 제2항」·「형법 제356조」)의 성립요건을 묻는 문제로, 위탁관계에 기한 보관자 지위, 불법영득의사의 개념, 채권양도인의 지위, 동산 양도담보·저당 채무자의 배임죄 성부, 대표권 남용 어음발행에서 기수시기가 쟁점이다. '옳은 것'을 고르는 단순형이며, 옳은 것은 ⑤이므로 정답은 ⑤이다. ① 옳지 않다(×). 횡령죄(「형법 제355조 제1항」)의 보관자 지위는 반드시 소유자와의 직접적인 위탁계약에 의해서만 생기는 것이 아니라 사무관리·관습·조리 등에 의해서도 발생한다. 술집에서 일행이 떨어뜨리고 간 휴대전화를 술집 주인으로부터 그 일행에게 전해 달라는 의사로 건네받아 보관하게 된 자는, 비록 소유자로부터 직접 위탁받지 않았더라도 그 위탁의 취지에 비추어 조리상 이를 보관하는 지위에 있으므로 이를 임의로 사용·처분하면 횡령죄가 성립한다. 지문은 조리상 보관 지위를 부정하여 횡령죄가 성립하지 않는다고 하였으므로 옳지 않다. ② 옳지 않다(×). 횡령죄의 불법영득의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 위탁의 취지에 반하여 권한 없이 그 재물을 자기의 소유인 것처럼 사실상·법률상 처분하는 의사
근거 법령·판례
문 10

혼잡한 놀이동산에서 남성 甲은 여성 A(21세)를 자신의 여자친구로 착각하고 놀라게 할 목적으로 양팔을 높이 들어 가까이 접근해 뒤에서 갑자기 껴안으려 하였다. 간식을 사 오다 이 광경을 목격한 A의 남자친구 乙은 甲이 A를 성추행하려 한다고 오해하여 다짜고짜 발로 甲의 복부를 1회 가격하여 甲에게 장파열상을 입게 하였다. 이 사례에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? ㄱ. 甲이 A를 여자친구로 착각하고 껴안으려 한 것은 「형법」 제15조의 사실의 착오에 해당하여 강제추행죄의 고의가 조각된다. ㄴ. 만약 甲에게 추행의 고의가 인정된다고 하더라도 甲의 팔이 A의 몸에 닿지 않은 경우, 판례에 따르면 강제추행죄에 있어서 실행의 착수로 볼 수 없다. ㄷ. 甲에 대한 乙의 착오를 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오로 보고 엄격책임설에 따라 해결하면, 乙의 행위는 위법성이 인정되고 다만 「형법」 제16조의 정당한 이유가 있는 경우에 한하여 책임이 조각된다. ㄹ.만약 乙의 착오를 이용하여 甲을 폭행하려는 악의의 丙이 있는 경우, 甲에 대한 乙의 폭행행위를 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오로 보고 엄격책임설에 따라 정당한 이유가 없다고 본다면, 丙에게는 간접정범이 성립한다.

정답 ③ — 정답 3 근거. 강제추행죄의 고의와 사실의 착오(「형법 제15조」), 기습추행의 실행의 착수, 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오(위전착)에 대한 엄격책임설의 처리(「형법 제16조」), 그리고 그 착오를 이용한 배후자의 간접정범 성립 여부를 묻는 조합형 문제이다. 옳은 것은 ㄷ뿐이고 ㄱ·ㄴ·ㄹ은 옳지 않으므로, 'ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×)'을 올바르게 조합한 정답은 ③이다. ㄱ. 옳지 않다(×). 「형법 제15조」 제1항의 사실의 착오는 행위자가 인식한 사실과 실제 발생한 사실이 구성요건적으로 일치하지 않는 경우를 말한다. 甲이 A를 자신의 여자친구로 착각한 것은 추행의 객체인 '사람'의 동일성에 관한 착오에 불과하여 강제추행죄의 구성요건적 고의에는 아무런 영향이 없고, '놀라게 할 목적으로 뒤에서 갑자기 껴안으려 한' 행위 자체의 인식·의사는 그대로 존재한다. 즉 객체의 착오는 구성요건적 착오로서 고의를 조각하지 않으므로, 이를 「형법 제15조」의 사실의 착오에 해당하여 고의가 조각된다고 본 지문은 옳지 않다. ㄴ. 옳지 않다(×). 기습추행의 경우 추행에 사용되는 유형력의 행사 자체가 곧 추행행위이므로, 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행
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甲은 배우자 乙과 자기 소유의 X 아파트에서 거주하던 중, 2024. 3.경 乙의 외도를 이유로 다투고 난 후 乙의 불륜 증거를 찾고자 거실에 감시용 CCTV를 乙 몰래 설치한 다음 아파트에서 나와 임시로 인근 모텔에 숙박하였다. 그러던 중 CCTV의 자동 녹음실행에 의하여 乙과 내연남 A 사이의 통화내용이 녹음・저장되었다. 2024. 4.경 甲은 아버지 丙과 함께 X 아파트에 갔는데 출입문의 전자자물쇠 비밀번호가 바뀌어 있음을 알게 되자 공동하여 전자자물쇠를 강제로 부수고 들어갔다. 甲은 CCTV의 녹음파일을 검색하던 중 위 乙과 A 사이의 대화 녹음파일을 발견하고 이를 丙과 함께 청취하였다. 이 사례에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ. 甲이 전자자물쇠를 부수고 X 아파트에 들어간 행위는 공동거주자 乙의 사실상 주거의 평온이라는 법익을 침해하는 행위에 해당하지만, X 아파트가 甲 소유로서 타인의 주거에 해당하지 아니하여 甲에게 주거침입죄가 성립하지 않는다. ㄴ. X 아파트는 丙에 대하여 타인의 주거에 해당하고, 전자자물쇠를 손괴하는 등 물리력을 행사하여 X 아파트에 들어간 행위는 X 아파트 공동거주자 乙의 사실상 평온상태를 해쳤으므로, 丙에게 주거침입죄가 성립한다. ㄷ. 丙이 乙과 A 사이의 대화가 녹음된 파일을 청취한 행위는 「통신비밀보호법」이 금지하는 공개되지 않은 타인 간의 대화를 청취하는 행위로 볼 수는 없다. ㄹ. 만약 乙과 A 사이의 대화 내용이 공적인 성격을 가지고 있거나 乙과 A 중 한 명이 공적 인물이라고 하더라도 「통신비밀보호법」이 규정하는 공개되지 아니한 타인 간의 대화로 볼 수 있다.

정답 ① — 정답 1 근거. 공동거주자가 자기 주거에 강제로 들어간 경우의 주거침입죄 성부(공동거주자 본인과 그가 동반한 외부인), 그리고 종료된 대화의 녹음물을 재생하여 듣는 행위가 「통신비밀보호법」상 '청취'에 해당하는지 및 '공개되지 아니한 타인 간의 대화'의 의미를 묻는다. '옳지 않은 것'을 모두 고르는 조합형이며, 옳지 않은 지문은 ㄱ·ㄴ이므로 정답은 ①이다. ㄱ. 옳지 않다. 공동거주자 중 한 사람이 다른 공동거주자의 의사에 반하여 공동생활 장소에 들어간 경우라도, 그것은 공동거주자가 본래 가지는 사용권에 기초한 행위여서 다른 공동거주자의 사실상 주거의 평온이라는 보호법익을 침해하는 행위라고 볼 수 없으므로 주거침입죄가 성립하지 않는다(대법원 2021. 9. 9. 선고 2020도6085 전원합의체 판결). 따라서 甲에게 주거침입죄가 성립하지 않는다는 결론 자체는 옳으나, 지문은 그 전제로 '사실상 주거의 평온이라는 법익을 침해하는 행위에 해당한다'고 하고 또 'X 아파트가 甲 소유로서 타인의 주거에 해당하지 않기 때문'이라고 설시하였다. 그러나 위 판례는 평온 침해를 부정하고 또 소유 여부가 아니라 공동거주자의 사용권을 근거로 삼으므로, 침해를 긍정한 전제와
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다음 사례에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (주거침입의 점은 논외로 하고, 다툼이 있는 경우 판례에 의함) (가) 乙은 2024. 2.경 甲에게 “2024. 4.경 권총을 이용하여 편의점을 털자.”라는 제안을 하였고, 甲은 이에 동의하였다. 乙은 범행대상을 X 편의점으로 정하고 구체적인 범행계획을 세우고 권총을 구하여 甲에게 전달해 주었다. 그러나 2024. 3. 초경 乙은 다른 범죄혐의로 체포・수감되었다. 甲은 혼자서라도 범행을 수행하기로 마음먹고 2024. 4. 20. 오전 10시경 乙이 구해준 권총을 점퍼 속에 숨긴 채 손님인 것처럼 X 편의점에 들어갔다가 후회하는 마음이 들어서 그대로 돌아 나왔다. (나) 그 후 2024. 5. 오전 11시경 甲은 편의점 물건을 훔치기로 마음먹고 범행이 발각될 경우를 대비하여 등산용 칼을 옷 속에 숨긴 채 Y 편의점으로 들어가자마자 편의점 안에 경찰관이 있는 것을 보고 그대로 돌아 나왔다. ㄱ. (가)에서 乙이 甲과 함께 X 편의점을 털기로 공모한 이상 감옥에 수감되어 甲의 범행에 직접 가담하지 못하였더라도 乙은 강도예비・음모죄로 처벌된다. ㄴ. (가)에서 甲은 특수강도의 중지미수로 처벌된다. ㄷ. (나)에서 甲은 강도예비・음모죄로 처벌된다. ㄹ. (나)에서 만약 甲이 편의점을 나오는데 이를 수상히 여긴 경찰관이 불러 세워 신분증을 요구하자 폭행하고 도주한 경우, 준강도미수로 처벌된다.

정답 ① — 정답 1 근거. 강도죄의 예비·음모와 실행의 착수, 예비죄의 공동정범 및 중지, 준강도죄의 주체를 묻는 사례형 조합 문제이다. '옳은 것'을 모두 고르는 유형이며, 옳은 지문은 ㄱ뿐이므로 정답은 ①이다. ㄱ. 옳다(○). 강도예비·음모죄(「형법 제343조」)는 2인 이상이 강도를 공모하고 그 예비행위를 한 경우 예비죄의 공동정범으로 성립할 수 있다. 형법 제28조의 예비·음모도 공동정범이 성립하며, 정범이 실행에 나아가지 않더라도 공모하여 강도의 예비행위를 분담한 이상 예비·음모죄의 죄책을 진다(대법원 1976. 5. 25. 선고 75도1549 판결). (가)에서 乙은 甲과 권총을 이용한 편의점 강도를 공모하고 범행대상·계획을 정한 뒤 권총까지 구해 甲에게 전달함으로써 강도의 예비행위를 분담하였으므로, 그 후 다른 범죄로 수감되어 직접 실행에 가담하지 못하였더라도 강도예비·음모죄로 처벌된다. 지문은 이 법리에 부합하므로 옳다. ㄴ. 옳지 않다(×). 중지미수(「형법 제26조」)는 범죄의 실행에 착수한 자가 그 실행행위를 중지하거나 결과 발생을 방지한 때에 성립한다. 그런데 강도죄의 실행의 착수는 강취의 수단인 폭행·협박을 개시한 때에 인정되는데, (가)에서
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직권남용권리행사방해죄에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ. 직권남용권리행사방해죄는 공무원이 그 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권의 행사에 가탁하여 실질적, 구체적으로 위법・부당한 행위를 한 경우에 성립하며, 그 일반적 직무권한은 법률상의 강제력을 수반하여야 한다. ㄴ. ‘권리행사를 방해’하는 것에 해당하려면 구체화된 권리의 현실적인 행사가 방해된 경우라야 할 것이므로, 공무원의 직권남용행위가 있었다 할지라도 현실적인 권리행사의 방해라는 결과가 발생하지 아니한 경우에는 본죄의 미수범으로 처벌한다. ㄷ. 공무원 또는 법령에 따라 일정한 공적 임무를 부여받고 있는 공공기관 등의 임직원이 직권남용의 상대방이라면 법령에 따라 임무를 수행하는 지위에 있으므로, 그가 직권에 대응하여 어떠한 일을 한 것이 의무 없는 일인지 여부는 관계 법령 등의 내용에 따라 개별적으로 판단하여야 하고, 사인은 직권남용의 상대방이 될 수 없다. ㄹ.인신구속에 관한 직무를 집행하는 사법경찰관이 체포 당시 상황을 고려하여 경험칙에 비추어 현저하게 합리성을 잃지 않은 채 판단하면 체포 요건이 충족되지 아니함을 충분히 알 수 있었는데도, 자신의 재량 범위를 벗어난다는 사실을 인식하고 그 결과를 용인한 채 사람을 체포하여 권리행사를 방해하였다면, 직권남용체포죄와 직권남용권리행사방해죄가 성립한다. ㅁ.상급 경찰관이 직권을 남용하여 부하 경찰관의 수사를 중단시키거나 사건을 다른 경찰관서로 이첩하게 한 경우, 부하 경찰관의 수사권 행사를 방해한 것에 해당함과 아울러 부하 경찰관으로 하여금 수사를 중단하거나 사건을 이첩할 의무가 없음에도 불구하고 이를 하게 한 것에도 해당하므로, ‘권리행사를 방해함으로 인한 직권남용권리행사방해죄’와 ‘의무 없는 일을 하게 함으로 인한 직권남용권리행사방해죄’가 별개로 성립한다.

정답 ④ — 정답 4 근거. 직권남용권리행사방해죄(「형법 제123조」)의 성립요건—일반적 직무권한의 성질, 미수 처벌 여부, 직권남용의 상대방 범위, 위법한 체포에서의 죄책, 수사 중단·이첩 지시의 죄수—을 묻는다. '옳지 않은 것'을 모두 고르는 조합형이며, 옳지 않은 지문은 ㄱ·ㄴ·ㄷ·ㅁ이므로 정답은 ④이다. ㄱ. 옳지 않다. 직권남용권리행사방해죄는 공무원이 그 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권의 행사에 가탁하여 실질적·구체적으로 위법·부당한 행위를 한 경우에 성립한다. 그러나 여기의 일반적 직무권한은 반드시 법률상의 강제력을 수반하는 것임을 요하지 아니하고, 그것이 남용될 경우 직권행사의 상대방으로 하여금 법률상 의무 없는 일을 하게 하거나 정당한 권리행사를 방해하기에 충분한 것이면 족하다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2004도5561 판결). 지문은 '일반적 직무권한은 법률상의 강제력을 수반하여야 한다'고 하여 판례와 반대로 서술하였으므로 옳지 않다. ㄴ. 옳지 않다. 직권남용권리행사방해죄(「형법 제123조」)는 현실적으로 권리행사의 방해 또는 의무 없는 일을 하게 한 결과가 발생하여야 기수에 이르는 결과범이나, 형법은 이 죄의 미수범을 처벌하는
근거 법령·판례
형법 제123조형법 제124조2004도55612018도22362008도7312
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「형법」 제33조의 해석에 관하여 견해(1)과 견해(2)가 존재한다. 아래 사례 중 견해(1)에 합치하는 것을 모두 고른 것은? <견해> (1) 본문은 진정신분범, 단서는 부진정신분범에 대하여 적용된다. (2) 본문은 진정신분범과 부진정신분범의 성립에 관한 규정이지만, 단서는 부진정신분범의 과형에 관한 규정이다. <사례> ㄱ. 공무원 아닌 甲이 공무원 乙을 교사하여 수뢰죄를 범하게 한 경우, 乙은 수뢰죄, 甲은 수뢰죄의 교사범이 성립하고 각자 그 형으로 처벌된다. ㄴ. 부인 甲이 그의 아들 乙과 공동하여 남편을 살해한 경우, 甲과 乙은 존속살해죄가 성립하고 乙은 존속살해죄, 甲은 보통살인죄의 형으로 처벌된다. ㄷ.도박의 습벽이 없는 甲이 상습도박자 乙을 교사하여 도박하게 한 경우, 乙은 상습도박죄, 甲은 단순도박죄의 교사범이 성립하고 각자 그 형으로 처벌된다. ㄹ.업무자 아닌 A의 사무처리자 甲이 업무자라는 신분을 가진 A의 사무처리자 乙을 교사하여 업무상배임죄를 범하게 한 경우, 乙은 업무상배임죄, 甲은 업무상배임죄의 교사범이 성립하고 乙은 업무상배임죄, 甲은 단순배임죄의 형으로 처벌된다.

정답 ② — 정답 2 근거. 「형법 제33조」(공범과 신분)의 본문·단서 해석에 관한 학설 대립을 묻는다. 견해(1)은 본문은 진정신분범에, 단서는 부진정신분범에 적용된다고 보아, 단서가 부진정신분범의 '성립과 과형 모두'를 규율한다고 본다(따라서 비신분자에게는 통상범죄가 '성립'하고 그 형으로 처벌). 견해(2)는 본문이 진정·부진정신분범의 '성립' 전부를 규율하고, 단서는 부진정신분범의 '과형'만을 규율한다고 본다(따라서 비신분자에게도 가중적 신분범죄가 '성립'하되 과형만 통상범죄로 한다). 견해(1)에 합치하는 사례는 ㄱ·ㄷ이므로 정답은 ②이다. ㄱ. 합치한다(○). 수뢰죄(「형법 제129조」)는 공무원이라는 신분이 있어야 비로소 범죄가 성립하는 진정신분범이다. 진정신분범은 견해(1)·(2) 모두 제33조 본문에 의하여 비신분자도 신분자의 범죄에 가공한 공범이 성립하고 신분자와 같은 형으로 처벌된다. 따라서 공무원 아닌 甲은 공무원 乙의 수뢰죄에 대한 교사범이 되어 각자 수뢰죄의 형으로 처벌된다. 지문은 본문 적용의 결론을 옳게 적었고, 이는 진정신분범에 본문을 적용하는 견해(1)에도 그대로 합치하므로 옳다. ㄴ. 합치하지 않는다(×). 존속살해죄(「형법 제250조
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甲은 2024. 7. 5.경 A에게 “보험사기를 치려고 하는데, 나를 때려 주면 돈을 주겠다.”라고 부탁하여 A가 甲을 때리고 甲은 약속대로 현금을 지불하였다. 한편 A의 행위로 인하여 甲은 다발성 좌상 등의 상해를 입었다. 이후 甲은 A를 무고하기 위해2024. 7. 10.경 “A가 나를 폭행한 다음 현금을 빼앗아갔다.”라는 취지로 수사기관에 A를 고소하였다. 이 사례에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

정답 ⑤ — 정답 5 근거. 보험사기를 목적으로 폭행을 부탁한 뒤 그 상대방을 갈취·강취범으로 고소한 사안에서, 피해자의 승낙(「형법 제24조」)의 한계, 무고죄(「형법 제156조」)의 허위신고·보호법익, 그리고 무고죄의 자백·자수 필요적 감면(「형법 제157조」, 제153조)에서 '재판이 확정되기 전'의 해석을 묻는다. '옳지 않은 것'을 하나 고르는 단순형이며, 옳지 않은 지문은 ⑤이므로 정답은 ⑤이다. 이 사안은 동일한 사실관계를 다룬 판례에서 그대로 정리되었다(대법원 2023. 3. 16. 선고 2022도15197 판결). ① 옳다(○). 甲의 요청에 따라 A가 甲을 폭행하여 甲이 다발성 좌상 등의 상해를 입었더라도, 보험사기를 도모하기 위한 그러한 요청은 윤리적·도덕적으로 사회상규에 어긋나는 것이어서 위법성조각사유인 피해자의 승낙(「형법 제24조」)에 해당한다고 보기 어렵다(대법원 2023. 3. 16. 선고 2022도15197 판결). 지문은 이 법리를 그대로 옮긴 것이므로 옳다. ② 옳다(○). A의 실제 행위는 폭행 내지 상해의 범죄에 해당할 수 있는 것에 그치는 반면, 甲의 고소사실은 'A가 자신을 폭행한 다음 현금을 빼앗아갔다'는 것으로서 A가 갈취 내
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다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

정답 ④ — 정답 4 근거. 책임론을 중심으로 증거인멸죄의 자기증거 인멸 문제, 원인에 있어서 자유로운 행위(「형법 제10조 제3항」), 증언거부권과 위증죄의 기대가능성, 법률의 착오에서 '정당한 이유'의 심사기준(「형법 제16조」), 그리고 심신장애의 판단방법(「형법 제10조」)을 묻는다. '옳지 않은 것'을 하나 고르는 문제이며, 옳지 않은 지문은 ④이므로 정답은 ④이다. ① 옳다(○). 증거인멸죄(「형법 제155조 제1항」)는 '타인의 형사사건이나 징계사건'에 관한 증거를 대상으로 하므로, 피고인이 자신이 형사처분이나 징계처분을 받게 될 것을 두려워하여 자기의 이익을 위하여 그 증거가 될 자료를 인멸한 경우에는, 그 행위가 동시에 다른 공범자의 형사사건이나 징계사건에 관한 증거를 인멸한 결과가 된다고 하더라도 이를 증거인멸죄로 다스릴 수 없다(대법원 1995. 9. 29. 선고 94도2608 판결). 지문은 이 법리를 그대로 옮긴 것이므로 옳다. ② 옳다(○). 「형법 제10조 제3항」은 위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자의 행위에 대하여 심신장애로 인한 감경 등을 배제하는데, 이는 고의에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위뿐 아니라 과실에 의한 경우
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A(5세)의 아버지 甲은 해수욕장에서 자신으로부터 10m 정도 떨어진 곳에서 A가 익사 위기에 처했음을 인식하고도 A가 익사하여도 상관없다고 생각하면서 아무런 조치를 취하지 아니하였고, 결국 A는 사망하였다. 이 사례에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

정답 ② — 정답 2 근거. 부진정부작위범(不眞正不作爲犯)에 관한 종합 문제로, 부작위와 결과 사이의 인과관계(「형법 제18조」), 보증인적 지위·보증의무에 관한 착오 이론(이분설), 부작위에 의한 살인죄의 실행의 착수와 행위정형의 동가치성(사태 지배), 과실 부작위범의 죄책을 묻는다. '옳지 않은 것' 하나를 고르는 단답형이며, 옳지 않은 지문은 ②이므로 정답은 ②이다. ① 옳다. 부작위범의 인과관계는 작위범과 달리 '기대된 작위의무를 이행하였더라면 결과가 발생하지 않았을 것'이라는 가정적(假定的) 인과관계로 판단한다. 즉 작위의무를 이행하였다면 결과가 발생하지 않았으리라는 관계가 인정될 경우에 한하여, 작위를 하지 않은 부작위와 사망의 결과 사이에 인과관계가 인정된다(대법원 2015. 11. 12. 선고 2015도6809 전원합의체 판결). 지문은 이 가정적 인과관계 법리를 정확히 옮긴 것이므로 옳다. ② 옳지 않다. 보증인적 지위는 구성요건요소이고 보증의무(작위의무)는 위법성요소라고 보는 견해(이른바 이분설)에 따르면, 보증인적 지위의 기초가 되는 사실(여기서는 익사 위기에 처한 대상이 자신의 보호자녀 A라는 점)을 인식하지 못한 경우는 구성요건적 사실의 착오에 해
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위계・위력에 의한 간음・추행죄에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ. 위력에 의한 추행죄에서 ‘위력’은 유형력의 대상이나 내용 등에 비추어 강제추행죄의 ‘폭행 또는 협박’에 해당하지 아니하는 폭행・협박은 물론, 상대방의 자유의사를 제압하거나 혼란하게 할 만한 사회적・경제적・정치적인 지위나 권세를 이용하는 것을 포함한다. ㄴ. 아동・청소년이 외관상 성적 결정 또는 동의로 보이는 언동을 하였더라도, 그것이 타인의 기망이나 왜곡된 신뢰관계의 이용에 의한 것이라면, 이를 아동・청소년의 온전한 성적 자기 결정권의 행사에 의한 것이라고 평가하기 어렵다. ㄷ. 위계에 의한 간음죄에서 피해자가 오인, 착각, 부지에 빠지게 되는 대상은 간음행위 자체이지, 간음행위에 이르게 된 동기이거나 간음행위와 결부된 금전적・비금전적 대가와 같은 요소는 아니다. ㄹ. 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제10조 제1항(업무상 위력 등에 의한 추행)에 규정된 ‘업무, 고용이나 그 밖의 관계로 인하여 자기의 보호, 감독을 받는 사람’에는 직장 안에서 보호 또는 감독을 받거나 사실상 보호 또는 감독을 받는 상황에 있는 사람뿐만 아니라 채용 절차에서 영향력의 범위 안에 있는 사람도 포함된다.

정답 ② — 정답 2 근거. 위계·위력에 의한 간음·추행죄에서 '위력'과 '위계'의 의미, 아동·청소년 피해자의 성적 자기결정권 평가, 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제10조의 보호·감독 관계의 범위를 묻는 조합형 문제이다. 옳은 것은 ㄱ·ㄴ·ㄹ이고 옳지 않은 것은 ㄷ이므로, 올바른 조합은 ㄱ(○)·ㄴ(○)·ㄷ(×)·ㄹ(○)인 ②이다. ㄱ. 옳다(○). 위력에 의한 추행죄에서 '위력'이란 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력으로서 유형적이든 무형적이든 묻지 아니하고, 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 포함한다(대법원 2019. 9. 9. 선고 2019도2562 판결). 지문은 강제추행죄의 '폭행 또는 협박'에 이르지 않는 폭행·협박은 물론 사회적·경제적·정치적 지위나 권세를 이용하는 것까지 위력에 포함된다고 하여 이 법리를 그대로 옮긴 것이므로 옳다. ㄴ. 옳다(○). 아동·청소년이 외관상 성적 결정 또는 동의로 보이는 언동을 하였더라도, 그것이 타인의 기망이나 왜곡된 신뢰관계의 이용에 의한 것이라면 이를 아동·청소년의 온전한 성적 자기결정권의 행사에 의한 것이라고 평가하기 어렵다(대법원 2020. 8. 27.
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체포·구속적부심사에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

정답 ② — 정답 2 근거. 체포·구속적부심사 제도(「형사소송법 제214조의2」)에 관한 문제로, 보증금납입조건부 석방의 허용범위(긴급체포된 피의자에 대한 가부), 적부심 석방자에 대한 재체포·재구속 제한(「형사소송법 제214조의3」)의 정확한 요건, 보증금납입조건부 석방결정에 대한 검사의 불복방법, 국선변호인의 직권선정, 청구권자의 범위를 묻는다. '옳지 않은 것'을 고르는 단답형이며, 옳지 않은 지문은 ②이므로 정답은 ②이다. ① 옳다(○). 「형사소송법 제214조의2 제5항」의 보증금납입조건부 피의자석방은 '구속된 피의자'에 대하여 적부심사청구가 있는 경우에 허용되는 것이고, 긴급체포되거나 현행범으로 체포된 피의자, 즉 구속영장에 의하지 아니하고 체포된 피의자에 대하여는 그 적용이 없다는 것이 판례의 태도이다(대법원 1997. 8. 27.자 97모21 결정). 따라서 긴급체포된 피의자에 대하여는 보증금 납입을 조건으로 한 석방이 허용되지 않으므로 지문은 옳다. ② 옳지 않다(×). 「형사소송법 제214조의3 제1항」은 체포·구속적부심사결정에 의하여 석방된 피의자에 대하여 '도망하거나 범죄의 증거를 인멸하는 경우'를 제외하고는 동일한 범죄사실에 관하여 재차 체포 또는
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乙은 甲에게 술을 훔쳐오라고 하였고, 이에 甲은 편의점에 들어가 양주 1병을 절취하였다. 며칠 뒤, 甲은 친구인 丙에게 乙이 교사하여 술을 훔친 것이라고 이야기하였다. 검사는 공동피고인으로서 甲을 절도죄로, 乙을 절도교사죄로 함께 기소하였다. 한편, 甲은 수사기관과 법정에서 乙이 교사하여 절도할 마음을 먹게 되었다고 진술하였고, 乙은 수사기관과 법정에서 교사사실을 부인하였다. 이에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.甲이 법정에서 乙이 교사하였다고 진술하더라도 증인으로서 진술한 것이 아니면 甲의 법정진술은 증거능력이 없다. ㄴ. 사법경찰관 작성의 甲에 대한 피의자신문조서에 대하여 乙이 부동의한 경우, 증인신문을 통해 원진술자인 甲이 그 성립을 인정하고 乙에게 반대신문권이 보장되며 특신상태가 인정되면 「형사소송법」 제312조 제4항에 의하여 증거능력을 인정할 수 있다. ㄷ.사법경찰관이 甲에게 진술거부권을 고지하지 않고 조사를 하여 피의자신문조서를 작성하였더라도, 직접적으로 위법수사를 당하지 않은 乙에 대하여 이를 유죄의 증거로 사용하는 것이 금지되는 것은 아니다. ㄹ. 丙이 검찰에서 참고인으로 출석하여 “甲으로부터 乙이 절도를 시켰다는 이야기를 들었다.”고 진술한 경우, 위 참고인진술조서는 재전문진술이 기재된 조서에 해당하므로 乙이 동의하지 않는 한 乙에 대하여 증거능력이 인정되지 않는다. ㅁ. 丙이 증인으로 출석하여 “甲으로부터 乙이 교사하였다는 이야기를 들었다.”고 진술한 경우, 乙에 대한 공판절차에서 丙의 법정진술은 「형사소송법」 제316조 제2항의 요건이 인정되어야 증거능력이 인정되는데, 원진술자인 甲이 공동피고인으로서 법정에 출석하여 있으므로 원진술자가 진술을 할 수 없는 상태라고 볼 수 없어 乙이 동의하지 않는 한 丙의 법정진술은 증거능력이 없다.

정답 ① — 정답 1 근거. 공범인 공동피고인이 관련된 전문법칙(傳聞法則)과 위법수집증거배제법칙의 적용을 묻는 문제로, ① 공범인 공동피고인 법정진술의 증거능력, ② 공범에 대한 사법경찰관 작성 피의자신문조서의 적용 조항, ③ 진술거부권 미고지 위법수집증거의 공범에 대한 사용 금지, ④ 전문진술이 기재된 조서와 재전문의 구별, ⑤ 전문진술(「형사소송법 제316조 제2항」)의 필요성 요건이 쟁점이다. 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 조합하는 형식이며, ㄱ·ㄴ·ㄷ·ㄹ은 옳지 않고 ㅁ만 옳으므로 정답은 ①이다. ㄱ. 옳지 않다(×). 공범인 공동피고인의 법정진술은 다른 공동피고인이 그에 대하여 반대신문을 할 수 있어 증인으로 신문한 경우와 다를 바 없으므로, 증인선서 없이 한 진술이라도 다른 공동피고인에 대한 관계에서 독립한 증거능력이 인정된다(대법원 2006. 5. 11. 선고 2006도1944 판결, 대법원 1992. 7. 28. 선고 92도917 판결). 따라서 甲이 법정에서 乙이 교사하였다고 진술한 이상 증인으로 진술한 것이 아니어도 그 법정진술은 乙에 대하여 증거능력이 있다. 지문은 증인진술이 아니면 증거능력이 없다고 하였으므로 옳지 않다. ㄴ. 옳지 않다(×)
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친고죄와 반의사불벌죄에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ. 고소권자가 비친고죄로 고소한 사건이더라도 검사가 사건을 친고죄로 구성하여 공소를 제기하였다면 공소장 변경절차를 거쳐 공소사실이 비친고죄로 변경되지 아니하는 한, 법원은 친고죄에서 소송조건이 되는 고소가 유효하게 존재하는지를 직권으로 조사·심리하여야 한다. ㄴ. 성년후견인의 법정대리권 범위에 통상적인 소송행위가 포함되어 있거나 성년후견개시심판에서 정하는 바에 따라 성년후견인이 소송행위를 할 때 가정법원의 허가를 얻었다면, 성년후견인은 반의사불벌죄에서 명문의 규정이 없더라도 의사무능력자인 피해자를 대리하여 피고인 또는 피의자에 대하여 처벌을 희망하지 않는다는 의사를 결정하거나 처벌을 희망하는 의사표시를 철회하는 행위를 할 수 있다. ㄷ.성폭력범죄 피해자의 변호사는 형사절차에서 피해자 등의 대리가 허용될 수 있는 모든 소송행위에 대한 포괄적인 대리권을 가지므로 피해자의 변호사는 피해자를 대리하여 피고인에 대한 처벌을 희망하는 의사표시를 철회하거나 처벌을 희망하지 않는다는 의사표시를 할 수 있다. ㄹ.상해죄로 기소되어 제1심에서 무죄가 선고된 후 항소심에 이르러 비로소 폭행죄로 공소장변경이 이루어진 경우, 항소심에서 피해자가 처벌을 희망하지 않는다는 의사를 표시하였다면 법원은 공소기각판결을 선고하여야 한다. ㅁ.유효한 고소에 기초한 친고죄의 공소제기 후 제1심판결 선고 전에 유효한 고소취소가 있으면 법원은 공소기각판결을 선고하여야 한다.

정답 ③ — 정답 3 근거. 친고죄와 반의사불벌죄의 소송조건(고소·고소취소·처벌불원의사)과 그 대리·철회의 시기적·인적 한계를 묻는다. 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것을 고르는 문제로, 옳은 지문은 ㄱ·ㄷ·ㅁ이고 옳지 않은 지문은 ㄴ·ㄹ이므로 정답은 ③(ㄱ○, ㄴ×, ㄷ○, ㄹ×, ㅁ○)이다. ㄱ. 옳다(○). 고소권자가 비친고죄로 고소한 사건이더라도 검사가 사건을 친고죄로 구성하여 공소를 제기하였다면, 공소장변경절차를 거쳐 공소사실이 비친고죄로 변경되지 아니하는 한 친고죄에서 소송조건이 되는 고소의 유효한 존재 여부는 법원의 직권조사사항이므로 법원은 이를 직권으로 조사·심리하여야 한다(대법원 2015. 11. 17. 선고 2013도7987 판결). 지문은 이 법리를 그대로 옮긴 것이므로 옳다. ㄴ. 옳지 않다(×). 반의사불벌죄에서 처벌을 희망하지 않는 의사 또는 처벌희망 의사표시의 철회는 피해자가 직접 하여야 하고, 형법·형사소송법에 반의사불벌죄의 처벌불원의사에 관하여 대리를 허용하거나 법정대리인의 대리권에 이것이 포함된다는 규정이 없는 이상, 성년후견인은 명문의 규정이 없는 한 의사무능력자인 피해자를 대리하여 그러한 의사를 결정하거나 표시할
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수사의 적법·위법성 판단에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

정답 ③ — 정답 3 근거. 수사의 적법·위법성 판단에 관한 문제로, 임의수사로 허용되는 통상적 출입·확인, 임의제출물의 임의성 증명책임, 체포현장·긴급체포 시 영장 없는 압수 후 사후 압수·수색영장 청구기한, 현행범·긴급체포 시 미란다 고지의무, 위법한 함정수사의 판단기준을 묻는다. 옳지 않은 것 하나를 고르는 단답형이며, 사후 영장청구의 기산점을 잘못 서술한 ③이 정답이다. ① 옳다(○). 수사기관이 범죄를 수사하면서 불특정 다수의 출입이 가능한 장소에 통상적인 방법으로 출입하여 아무런 물리력이나 강제력을 행사하지 않고 통상적인 방법으로 위법행위를 확인하는 것은, 그 장소 관리자의 명시적 의사에 반하지 않는 한 특별한 사정이 없는 한 임의수사의 한 방법으로서 허용된다(대법원 2017. 11. 29. 선고 2017도9747 판결). 지문은 이 법리를 그대로 옮긴 것이므로 옳다. ② 옳다(○). 검사가 압수물을 임의제출물로 압수하였으나 그 압수물이 실제로 임의제출된 것인지에 관하여 다툼이 있는 경우에는, 임의제출물 압수의 적법성을 주장하는 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하여야 하고, 그 증명이 부족하면 임의제출물 압수는 위법하다(대법원 2016. 3. 10.
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압수·수색절차와 증거능력에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

정답 ② — 정답 2 근거. 전자정보의 압수·수색에서 피압수자(특히 실질적 피압수자인 피의자)의 참여권 보장과 위법수집증거 배제, 그리고 진술분석관 영상녹화물·클라우드 전자정보의 증거능력이 쟁점인 문제이다. '옳은 것'을 하나만 고르는 단답형이며, 옳은 지문은 ②이므로 정답은 ②이다. ① 옳지 않다(×). 피해자 등 제3자가 피의자의 소유·관리에 속하는 정보저장매체를 임의제출한 경우, 그 전자정보의 실질적 피압수자는 피의자이므로, 적법한 압수·수색이 되려면 피의자에게 참여권을 보장하고 압수한 전자정보 상세목록을 교부하는 등 피의자의 절차적 권리에 관한 실질적 내용이 보장되어야 한다. 제출자인 피해자가 절차에 참여하고 목록을 교부받았다는 사정만으로는 피의자의 절차적 권리가 보장되었다고 할 수 없다(대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 전원합의체 판결). 지문은 피해자의 참여·목록교부만으로 적법하다고 하였으므로 옳지 않다. ② 옳다(○). 정보저장매체에 저장된 전자정보를 압수·수색하면서 그 저장매체를 탐색·복제·출력하는 일련의 과정에서는 「형사소송법 제219조」, 「형사소송법 제121조」에 따라 피압수자나 그 변호인에게 참여 기회를 보장하여야 하며, 이는 사
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공소시효에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

정답 ② — 정답 2 근거. 공소시효에 관한 문제로, 공범에 대한 시효정지의 효력범위(「형사소송법 제253조」), 국외도피로 인한 시효정지, 법률 개정으로 법정형이 변경된 경우의 시효기간 기준(「형법 제1조 제2항」), 상상적 경합과 시효의 개별적 판단, 미수범의 시효 기산점을 묻는다. '옳지 않은 것'을 고르는 단답형이며, 옳지 않은 지문은 ②이므로 정답은 ②이다. ① 옳다(○). 「형사소송법 제253조 제2항」이 공범 중 1인에 대한 공소제기로 다른 공범자에 대하여도 공소시효를 정지시키는 것은 공소제기 효력의 인적 범위를 확장하는 예외를 둔 것이므로 엄격하게 해석하여야 한다. 따라서 공범 중 1인에 대해 약식명령이 확정된 후 그에 대한 정식재판청구권회복결정이 있었더라도, 그 사이의 기간 동안에는 특별한 사정이 없는 한 다른 공범자에 대한 공소시효는 정지함이 없이 계속 진행한다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2011도15137 판결). 지문은 이 법리를 그대로 옮긴 것이므로 옳다. ② 옳지 않다(×). 「형사소송법 제253조 제3항」의 '범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우'는 범인이 국내에서 범죄를 저지르고 형사처분을 면할 목적으로 국외로 도피한 경
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변호인의 피의자 조력에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ. 신체구속을 당하지 아니한 피의자의 변호인도 체포·구속된 피의자의 변호인과 마찬가지로 피의자신문 참여를 신청할 수 있다. ㄴ. 피의자신문에 참여한 변호인은 신문 중에 신문방법의 위법함을 이유로 이의제기를 할 수 있지만 부당함을 이유로는 이의제기를 할 수 없다. ㄷ. 변호인뿐만 아니라 변호인이 되려는 의사를 표시한 자가 객관적으로 변호인이 될 가능성이 있다고 인정된다면 신체구속을 당한 피의자와 접견하지 못하도록 제한하여서는 아니 된다. ㄹ. 피의자가 변호인의 참여를 원한다는 의사를 명백하게 표시하였음에도 수사기관이 정당한 사유 없이 변호인을 참여하게 하지 아니한 채 피의자를 신문하여 작성한 피의자신문조서는 증거로 할 수 없다. ㅁ. 변호인의 피의자신문 참여에 관한 사법경찰관의 처분에 대하여는 준항고로 불복할 수 있으나, 검사의 처분에 대하여는 즉시항고로 불복하여야 한다.

정답 ① — 정답 1 근거. 변호인의 피의자 조력(접견교통권·피의자신문 참여권·불복방법)에 관한 문제이다. 신체구속을 당하지 않은 피의자의 신문참여 신청권(ㄱ), 신문 중 이의제기 사유의 범위(ㄴ), '변호인이 되려는 자'의 접견교통권(ㄷ), 변호인 참여 배제 신문조서의 증거능력(ㄹ), 신문참여 처분에 대한 불복방법(ㅁ)을 묻는다. 옳은 것은 ㄱ·ㄷ·ㄹ, 옳지 않은 것은 ㄴ·ㅁ이므로 정답은 ①이다. ㄱ. 옳다(○). 「형사소송법 제243조의2 제1항」은 피의자 또는 그 변호인 등의 신청이 있으면 정당한 사유가 없는 한 변호인을 피의자신문에 참여하게 하도록 규정하면서, 그 신청권자인 피의자를 체포·구속된 자로 한정하고 있지 않다. 신체구속을 당하지 아니한 피의자도 변호인의 조력을 받을 권리의 주체이므로, 그 변호인 역시 체포·구속된 피의자의 변호인과 마찬가지로 피의자신문 참여를 신청할 수 있다. 지문은 이 법리를 정확히 진술하였으므로 옳다. ㄴ. 옳지 않다(×). 「형사소송법 제243조의2 제3항」 단서는 피의자신문에 참여한 변호인이 신문 중이라도 부당한 신문방법에 대하여 이의를 제기할 수 있다고 규정한다. 즉 변호인은 신문방법의 '위법함'뿐 아니라 '부당함'을 이유로도
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재심에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ. 「형사소송법」 제420조 제5호에서 정한 무죄 등을 인정할 ‘증거가 새로 발견된 때’란 재심대상이 되는 확정판결의 소송절차에서 발견되지 못하였거나 또는 발견되었다 하더라도 제출할 수 없었던 증거를 새로 발견하였거나 비로소 제출할 수 있게 된 때를 말한다. ㄴ. 「형사소송법」은 재심청구 제기기간에 제한을 두고 있지 않으므로, 법률상의 방식을 위반한 재심청구라는 이유로 기각결정이 있더라도 청구인이 이를 보정한다면 다시 동일한 이유로 재심청구를 할 수 있다. ㄷ. 재심청구를 받은 법원은 필요하다고 인정한 때에는 「형사소송법」 제431조에 의하여 직권으로 재심청구의 이유에 대한 사실조사를 할 수 있고, 소송당사자는 법원에 대하여 그러한 사실조사를 신청할 권리를 갖는다. ㄹ. 재심청구인은 「형사소송법」 제429조 제1항에 따라 재심청구를 취하할 수 있으므로, 재심법원이 재심판결을 선고한 이후에도 재심청구의 취하가 허용된다.

정답 ① — 정답 1 근거. 재심(再審)의 요건과 절차에 관한 문제로, ① 재심사유인 '증거가 새로 발견된 때'(「형사소송법 제420조 제5호」)의 의미, ② 방식 위반 재심청구의 기각과 보정 후 재청구 가부, ③ 직권 사실조사(「형사소송법 제431조」)에 관한 당사자의 신청권 유무, ④ 재심판결 선고 이후 재심청구 취하(「형사소송법 제429조」) 가부를 묻는다. '옳은 것'을 모두 고르는 조합형이며, 옳은 지문은 ㄱ·ㄴ이므로 정답은 ①이다. ㄱ. 옳다(○). 「형사소송법 제420조 제5호」의 무죄 등을 인정할 '증거가 새로 발견된 때'란 재심대상이 되는 확정판결의 소송절차에서 발견되지 못하였거나 또는 발견되었다 하더라도 제출할 수 없었던 증거를 새로 발견하였거나 비로소 제출할 수 있게 된 때를 말한다(대법원 2009. 7. 16. 자 2005모472 전원합의체 결정). 지문은 이 법리를 그대로 옮긴 것이므로 옳다. ㄴ. 옳다(○). 「형사소송법」은 재심청구의 제기기간에 제한을 두고 있지 아니하고(「형사소송법 제427조」 참조 — 형의 집행이 종료되거나 집행을 받지 아니하게 된 때에도 청구할 수 있음), 법률상의 방식을 위반하였다는 이유로 재심청구를 기각하는 결정은 그
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공소장변경에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

정답 ⑤ — 정답 5 근거. 공소장변경에 관한 문제로, 직권판단의 한계(불고불리원칙·방어권), 공소장변경에 따른 관할의 변경과 이송, 공소장변경 요구의 법적 성질(재량), 친고죄·반의사불벌죄에서의 공소장변경, 그리고 준강간 장애미수로 기소된 사건에서 불능미수 직권인정의무가 쟁점이다. '옳지 않은 것'을 고르는 단답형이며, 옳지 않은 지문은 ⑤이므로 정답은 ⑤이다. ① 옳다(○). 간접정범(「형법 제34조 제1항」)은 정범과 동일한 형 또는 그보다 감경된 형으로 처벌되어 피고인에게 불이익이 가중되지 아니하는 점 등에 비추어, 정범으로 기소된 피고인에 대하여 법원이 공소장변경 없이 직권으로 간접정범 규정을 적용하더라도 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래한다고 볼 수 없으므로 직권으로 판단할 수 있다. 지문은 이 법리에 부합하므로 옳다. ② 옳다(○). 단독판사의 관할사건이 항소심에서의 공소장변경에 의하여 합의부 관할사건으로 된 경우, 법원은 결정으로 사건을 관할권이 있는 법원에 이송하여야 하고(「형사소송법 제8조 제2항」), 이때 그 합의부 관할사건에 대한 항소심 관할법원은 고등법원이므로 사건을 고등법원에 이송하여야 한다. 지문은 옳다. ③ 옳다(○). 법원이 검사
문 28

사법경찰관 P는 제보에 따라 甲이 운영하는 성매매업소를 단속하였는데, 영업시간에 손님으로 가장하여 성매매가 가능한지 여부를 문의하였고, 그 과정에서 甲과 나눈 대화를 녹음하였다. P는 甲의 안내에 따라 내실로 들어갔고, 여종업원이 위 내실에 들어와 P의 바지를 벗기고 침대 위로 올라오려고 하자 단속 사실을 밝히고 자신에 대한 성매매알선을 피의사실로 하여 甲을 현행범인으로 체포하였다. P는 甲을 현행범인으로 체포하면서 위 업소 내부를 수색하여 발견한 비닐포장된 콘돔 7개를 업소시설과 함께 사진 촬영하였다. 한편, P는 현행범인 체포 과정에서 甲으로부터 위 업소에서 사용하던 장부를 임의제출받았는데, 이는 업소에 고용된 여성들이 성매매를 업으로 하면서 영업에 참고하기 위하여 성매매 상대방의 아이디와 전화번호 및 성매매방법 등을 그때그때 메모지에 적어두었던 것을 정리한 것이었고, P는 이를 甲에 대한 성매매알선 사건의 증거로 제출하였다. 이에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

정답 ⑤ — 정답 5 근거. 성매매업소 단속 과정에서 행해진 ① 손님으로 가장한 사경의 대화 녹음, ② 위장 출입의 적법성, ③ 콘돔 촬영의 강제처분 해당 여부, ④ 현행범 체포현장에서의 임의제출물 압수와 사후영장 요부, ⑤ 영업장부의 당연증거능력(「형사소송법」 제315조 제2호)을 묻는 문제이다. 옳은 것은 ⑤ 하나이므로 정답은 ⑤이다. ① 옳지 않다(×). 「통신비밀보호법」 제3조, 제14조가 금지하는 것은 '공개되지 아니한 타인 간의 대화'를 청취·녹음하는 것인데, 여기서 '타인 간의 대화'란 대화에 참여하지 않은 제3자가 그 대화를 녹음하는 경우를 말한다. 대화 당사자 일방이 상대방과의 대화를 녹음하는 것은 '타인 간의 대화' 녹음에 해당하지 아니하여 동법 위반이 아니다(「통신비밀보호법」 제3조). 사안에서 P는 손님으로 가장하여 甲과 직접 대화를 나눈 대화 당사자이므로, 甲이 녹음 사실을 몰랐더라도 이는 당사자 간 녹음으로서 영장 없이 행해졌다 하여 위법하다고 볼 수 없다. 지문은 이를 '타인 간의 대화 녹음'으로 보아 위법하다고 하였으므로 옳지 않다. ② 옳지 않다(×). 불특정 다수가 손님으로 출입할 수 있는 영업장소에 영업시간 중 통상적인 출입방법에 따라
문 29

증거동의에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

정답 ④ — 정답 4 근거. 증거동의(「형사소송법 제318조」)와 동의간주(제318조의2 관련), 동의의 취소·철회 가능 시점, 동의의 효력이 미치는 범위, 위법수집·전문증거에 대한 동의의 한계, 변호인 동의의 효력 등을 묻는 문제로, '옳은 것'을 고르는 단답형이며 옳은 지문은 ④이므로 정답은 ④이다. ① 옳지 않다(×). 증거동의는 증거조사가 완료되기 전까지는 자유로이 취소 또는 철회할 수 있고, 일단 증거조사가 완료된 뒤에는 취소·철회가 인정되지 아니하여 취소·철회 이전에 이미 취득한 증거능력이 상실되지 않는다(대법원 2015. 8. 27. 선고 2015도3467 판결 등). 따라서 피고인이 즉시 이의하지 않아 동의의 효력이 발생하였더라도 '증거조사 완료 전'이라면 동의를 취소·철회할 수 있고 그 경우 증거능력은 유지되지 않으므로, 증거조사 완료 전의 철회에도 증거능력이 그대로 유지된다고 본 지문은 옳지 않다. ② 옳다는 듯 서술되었으나 이 문제에서는 '옳은 것'이 ④이므로 검토상 ②는 정답이 아니다(×). 제1심에서 무죄가 선고되어 검사가 항소한 후 수사기관이 항소심 공판기일에 증인으로 신청하여 신문할 수 있는 사람을 특별한 사정 없이 미리 수사기관에 소환하여 작
근거 법령·판례
형사소송법 제318조형사소송법 제318조의22015도34672013도68252013도32007도5776
문 30

종국재판에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.유죄판결의 판결이유에는 범죄사실, 증거의 요지와 법령의 적용을 명시하여야 하므로, 유죄판결을 선고하면서 판결이유에 이 중 어느 하나를 전부 누락한 경우에는 「형사소송법」 제383조 제1호에 정한 판결에 영향을 미친 법률위반으로 파기사유가 된다. ㄴ.「헌법재판소법」 제47조 제3항 본문에 따라 형벌에 관한 법률조항에 대하여 위헌결정이 선고된 경우 그 조항은 소급하여 효력을 상실하므로, 법원은 당해 조항이 적용되어 공소가 제기된 피고사건에 대하여 「형사소송법」 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하여야 한다. ㄷ.「가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」에 따른 보호처분의 결정이 확정되고 그 결정을 이행하거나 집행에 따름으로써 그 보호처분이 취소되지 않은 사건과 동일한 사건에 대하여 다시 공소제기가 된 경우 「형사소송법」 제327조 제2호에 의하여 공소기각판결을 선고하여야 한다. ㄹ.「소년법」 제53조에 의하면 같은 법 제32조의 보호처분의 심리가 결정된 사건은 다시 공소를 제기하거나 소년부에 송치할 수 없다고 하여 확정판결에 준하는 효력을 인정하고 있으므로, 제32조의 보호처분을 받은 사건은 그 보호처분이 취소되는 등 특별한 사정이 없다면, 이와 동일한 사건에 관하여 다시 공소제기가 된 경우 「형사소송법」 제326조 제1호에 의하여 면소판결을 선고하여야 한다. ㅁ.재심대상판결 확정 후에 형 선고의 효력을 상실케 하는 특별사면이 있었던 경우 재심개시결정이 확정되어 재심심판절차를 진행하는 법원은 그 심급에 따라 다시 심판하여 특별사면을 이유로 면소판결을 선고하여야 한다.

정답 ③ — 정답 3 근거: 종국재판(유죄판결 이유, 위헌결정과 무죄, 보호처분 확정의 효력, 재심과 특별사면)의 처리에 관한 문제로 '옳지 않은 것'을 모두 고르는 조합형이다. 유죄판결 이유 누락의 파기사유성(ㄱ), 형벌조항 위헌결정의 소급실효와 무죄선고(ㄴ), 가정폭력 보호처분 확정 후 재기소의 처리(ㄷ)는 옳고, 소년법 제32조 보호처분을 받은 사건의 재기소 처리(ㄹ)와 재심대상판결 확정 후 특별사면이 있은 경우 재심심판절차의 처리(ㅁ)는 옳지 않다. 따라서 옳지 않은 것은 ㄹ·ㅁ이고 정답은 ③이다. ㄱ. 옳다(○). 유죄판결의 판결이유에는 범죄될 사실, 증거의 요지와 법령의 적용을 명시하여야 하고(「형사소송법」 제323조 제1항), 이는 유죄판결을 정당화하는 본질적 부분이므로 그 중 어느 하나를 전부 누락한 때에는 판결에 영향을 미친 법률위반으로서 「형사소송법」 제383조 제1호의 상고이유가 되어 파기사유가 된다. 지문은 이 법리에 부합하므로 옳다. ㄴ. 옳다(○). 「헌법재판소법」 제47조 제3항 본문에 의하여 형벌에 관한 법률조항에 대한 위헌결정이 선고되면 그 조항은 소급하여 효력을 상실하므로, 그 조항이 적용되어 공소가 제기된 피고사건은 범죄로 되지 아니한
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甲은 A의 비트코인을 법률상 원인 없이 자신의 계좌로 이체받은 후 이를 자신의 다른 계좌로 이체하여 소비하였다. 이를 인지한 검사는 적법하게 수사를 개시하면서 甲의 휴대전화에 대하여 압수·수색영장을 청구하였다. 이에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

정답 ① — 정답 1 근거. 가상자산(비트코인)을 법률상 원인 없이 이체받아 사용·처분한 사안에서 횡령죄·배임죄의 성립 여부와 가상자산의 법적 성격, 그리고 수사절차(범죄인지서 미작성 상태의 피의자신문, 압수·수색영장청구 기각에 대한 검사의 불복방법)를 묻는 문제이다. '옳은 것'을 고르는 단일정답형이며, 옳은 지문은 ①이므로 정답은 ①이다. 핵심 법리는 대법원 2021. 12. 16. 선고 2020도9789 판결[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)(인정된죄명:특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임))]이다. 위 판결은 ㉠ 가상자산은 블록체인 등 암호화된 분산원장에 의하여 부여된 경제적 가치가 디지털로 표상된 정보로서 형법상 '재산상 이익'에 해당하나, ㉡ 가상자산을 법정화폐와 동일하게 보호할 수는 없고, ㉢ 가상자산 권리자의 착오나 시스템 오류 등으로 법률상 원인관계 없이 가상자산이 이체된 경우 이체받은 자는 부당이득반환의무라는 민사상 채무를 질 뿐 신임관계에 기초하여 이를 보존·관리하는 지위에 있다고 볼 수 없으며, ㉣ 원인불명으로 재산상 이익인 가상자산을 이체받은 자가 이를 사용·처분하더라도 신의칙을 근거로 '타인의 사무를 처리하는 자'로 보아 배임죄로 처벌할
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성인 남성 甲은 여성 A(2009. 1. 1.생)와 교제를 하던 중 2024. 6. 6.경 합의하에 성관계를 하고 A의 동의를 받아 휴대전화 카메라로 A의 나체를 촬영하였다. 당일 A는 甲과 헤어지면서 나체 사진을 모두 삭제하라고 말했으나 甲은 삭제하지 아니한 채 2024. 7. 7.경 자신의 SNS 공개 계정에 위 나체 사진을 게시하였다. A와 그녀의 법정대리인 B는 甲을 고소하였고, 경찰관 P는 甲을 조사하면서 甲의 휴대전화를 임의제출 받았는데 별도의 압수조서는 작성하지 아니하고 피의자신문조서에 압수경위, 압수의 취지를 기재하였다. 이후 P는 A와 신뢰관계에 있는 자인 B의 동석하에 A의 피해진술을 영상녹화 하였다. 이 사례에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

정답 ⑤ — 정답 5 근거. 아동·청소년 대상 성범죄와 성착취물·카메라등이용촬영물의 죄책, 임의제출물 압수절차, 미성년 피해자 진술 영상녹화물의 증거능력을 묻는 종합 사례형으로, '옳은 것'을 고르는 단답형이다. A는 2009. 1. 1.생이므로 행위 당시(2024년) 16세 미만의 아동·청소년이다. 옳은 지문은 ⑤이므로 정답은 ⑤이다. ① 옳지 않다(×). 미성년자의제강간죄는 「형법 제305조 제1항」(13세 미만)에 더하여 「형법 제305조 제2항」에서 '13세 이상 16세 미만'의 사람에 대하여 '19세 이상'의 자가 간음한 경우를 처벌한다. A는 행위 당시 15세로 13세 이상 16세 미만이고 甲은 성인 남성(19세 이상)이므로, 합의하에 성관계를 하였더라도 제305조 제2항의 미성년자의제강간죄로 처벌할 수 있다. 의제강간죄는 피해자의 동의 여부를 묻지 않는다. 지문은 '처벌하기 어렵다'고 하였으므로 옳지 않다. ② 옳지 않다(×). 카메라등이용촬영물 반포죄(「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제2항」)는 촬영에 동의가 있었더라도 그 의사에 반하여 촬영물을 반포·제공·전시·상영한 경우 성립한다. 즉 '촬영의 동의'와 '반포의 동의'는 별개이므로, A가
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甲은 자신의 승용차를 운행하던 중 차선변경을 하다가 전방주시의무를 게을리한 업무상과실로 A와 B가 타고 있는 승용차를 충격하였고 피해자 A에게는 뇌손상 등의 중상해를, 피해자 B에게는 전치 2주의 상해를 입게 하였다. 乙은 혈중알코올농도 0.15%의 술에 취한 상태로 자신의 화물차를 운행하다가 전방주시의무를 게을리한 업무상과실로 편의점 앞에 세워져 있던 피해자 C 소유의 자전거를 충격하여 수리비 30만 원 상당이 들도록 손괴하였다. 검사는 甲을 교통사고처리특례법위반(치상)죄로, 乙을 도로교통법위반(음주운전)죄와 과실재물손괴로 인한 도로교통법위반죄로 각 공소제기하였다. 이에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

정답 ④ — 정답 4 근거. 교통사고처리 특례법위반(치상)죄의 죄수(피해자별 별죄·상상적 경합), 종합보험 가입 시 처벌의사 여부에 따른 공소기각의 한계, 진로변경금지 안전표지 침범의 신호·지시위반 해당 여부, 음주측정거부죄와 음주운전죄의 죄수관계, 음주운전 시 종합보험 가입과 과실재물손괴 도로교통법위반죄의 처벌특례 배제를 묻는 문제이다. 옳은 것은 음주측정거부죄와 음주운전죄가 별개로 성립하여 실체적 경합관계에 있다는 ④이다. ① 옳지 않다(×). 하나의 교통사고로 여러 사람을 사상한 경우 피해자별로 각각 교통사고처리 특례법위반(치상)죄가 성립하고, 이들 죄는 1개의 운전상 과실이라는 1개의 행위로 인한 것이므로 상상적 경합관계에 있다(「형법 제40조」). 따라서 피해자 A에 대한 죄에 피해자 B에 대한 죄가 흡수되는 것이 아니라 두 죄가 모두 성립한다. 지문은 더 중한 A에 대한 죄에 B에 대한 죄가 흡수된다고 하였으므로 옳지 않다. ② 옳지 않다(×). 교통사고처리 특례법 제4조 제1항은 종합보험에 가입된 경우 공소를 제기할 수 없도록 하는 처벌특례를 규정하는데, 이는 같은 법 제3조 제2항의 반의사불벌(피해자의 처벌불원) 특례와 별개의 독립한 특례이다. 종합보험 가
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甲은 A로부터 그 소유의 노트북컴퓨터를 위탁받아 보관하였고, B로부터 그 소유의 태블릿 PC를 위탁받아 보관하던 중 이러한 위탁 사실을 알고 있는 乙에게 일괄 매각하여 도박 자금을 마련하였다. 甲은 위 매각 대금 전액을 같은 날 도박으로 탕진하였다. 검사는 甲을 횡령죄 및 도박죄로 기소하였다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

정답 ④ — 정답 ④ 근거. 횡령죄의 죄수(피해자별 횡령죄와 상상적 경합), 위탁사실을 아는 매수인의 횡령교사·장물취득죄의 죄수, 공소장변경 허가 의무, 공판조서에 기재되지 않은 소송절차의 증명방법, 경합범으로 하나의 형이 선고된 경우 일부 파기 시 전부 파기 여부가 쟁점이다. '옳지 않은 것'을 고르는 단답형이며, 옳지 않은 지문은 ④이므로 정답은 ④이다. ① 옳다(○). 타인의 재물을 보관하는 자가 여러 피해자로부터 위탁받은 물건을 한꺼번에 매각·횡령한 경우, 피해자별로 피해법익이 독립하므로 각 피해자에 대한 횡령죄가 각각 성립한다. 다만 이를 1개의 매각행위로 처분한 이상 1개의 행위로 수개의 죄가 성립하는 것이어서, 피해자 A에 대한 횡령죄와 피해자 B에 대한 횡령죄는 상상적 경합(「형법 제40조」)의 관계에 있다. 지문은 A·B에 대한 각 횡령죄가 성립하고 둘이 상상적 경합 관계에 있다고 하였으므로 옳다. ② 옳다(○). 타인의 재물을 보관하는 자에게 그 보관물을 자신에게 매각하도록 교사하여 횡령하게 한 자는, 보관자로 하여금 횡령하게 한 횡령교사죄와 그 횡령물을 취득한 장물취득죄의 죄책을 진다. 교사행위와 장물취득행위는 시간적으로 분리된 별개의 행위이고, 횡령
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甲은 백화점에서 A의 지갑을 절취하기 위해 A와 부딪치며 양복 상의 주머니에 손을 넣는 순간 발각되어 도주하다가 곧바로 뒤쫓아 온 보안요원 X에게 붙잡혔다. 甲은 X로부터 그 경위를 확인받던 중 체포된 상태를 벗어나기 위해 X의 얼굴을 주먹으로 수차례 때려 전치 4주의 상해를 입히고 도주하였다. 사건이 발생한 지 1시간이 지난 후 X의 신고를 받고 출동한 사법경찰관 P가 인근 버스 정류장에 서있던 甲에게 임의동행을 요청하자, 甲은 영장의 제시를 요구하면서 동행을 거부하였다. 그럼에도 P가 甲을 순찰차에 강제로 태워 파출소로 연행하려 하자 甲은 이를 벗어날 목적으로 P의 복부를 발로 차 전치 2주의 상해를 입혔다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 준강도(준강도상해)의 성립과 기수·미수의 판단기준, 위법한 강제연행(현행범체포 요건 흠결)에 대한 저항과 정당방위, 그리고 간이공판절차의 개시요건(공소사실의 자백)이 쟁점이다. '옳지 않은 것'을 고르는 단답형이며, 옳지 않은 지문은 ⑤이므로 정답은 ⑤이다. ① 옳다(○). 절도범인이 절도의 기회에 체포를 면탈할 목적으로 폭행·상해를 가하면 준강도가 성립하고, 상해에 이르면 강도상해죄로 의율된다(「형법 제335조」, 「형법 제337조」). 여기서 '절도의 기회'란 절도범행과 시간적·장소적으로 근접하여 사회통념상 범죄행위가 완료되지 아니한 단계로서 추적·검거의 기회 등이 남아 있는 경우를 말한다. 甲은 절취에 착수하였다가 발각·도주 직후 보안요원 X에게 붙잡혀 신병 확보가 확실하지 아니한 단계에서 체포를 면하려고 X를 폭행하여 상해를 가하였으므로, 절도의 기회에 행한 폭행·상해로서 강도상해죄(준강도상해)의 죄책을 진다. 지문은 옳다. ② 옳다(○). 준강도죄의 기수·미수는 폭행·협박행위가 아니라 그 선행된 절도행위의 기수·미수를 기준으로 판단한다(대법원 2004. 11. 18. 선고 2004도5074 전원합의체 판결). 甲은 A의 주머니에 손을
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다음 사례에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) (가) 甲과 乙은 사기도박을 공모하고, 甲은 2024. 1. 1.경 모텔방에서 서로 안면이 없던 A, B, C를 유인하여 함께 속칭 ‘섯다’ 도박을 하였는데, 甲은 사기도박을 숨기기 위해 얼마간 정상적인 도박을 하다가 乙이 가져온 형광물질로 특수표시를 한 화투로 바꾼 다음 乙이 모니터 화면을 보고 알려주는 A, B, C의 화투패를 듣고 도박을 하여 그들로부터 총 500만 원의 도금을 교부받았다. (나) 丙은 2024. 1. 2.경 모텔방에서 A, B, C와 함께 속칭 ‘섯다’ 도박을 하다가 “돈을 주지 않으면 도박죄로 신고하고 끝까지 처벌받게 하겠다.”라며 도박을 수단으로 A, B, C를 협박하여 그들로부터 500만 원을 송금받았다. ㄱ. (가)에서 사기도박을 숨기기 위해 얼마간 정상적인 도박을 한 부분도 사기죄의 실행행위에 포함된다. ㄴ. (가)에서 1개의 기망행위가 있었으므로 포괄하여 A, B, C에 대한 하나의 사기죄가 성립한다. ㄷ. (나)에서 丙은 공갈죄만 성립한다. ㄹ. (나)의 丙이 동일 습벽에 의한 상습도박죄로 2023. 12. 29. 벌금 500만 원의 약식명령을 발령받아 丙에게 2024. 1. 15. 위 약식명령이 송달되고 2024. 1. 23. 확정된 경우, 위 확정된 약식명령의 기판력이 (나)의 도박 범행에 미친다. ㅁ. (가)에서 도박의 습벽이 있는 丁이 甲과 乙의 사기도박 범행을 방조한 때에는 상습도박방조의 죄에 해당한다.

정답 ① — 정답 1 근거. 사기도박(가)과 도박을 수단으로 한 공갈(나)을 소재로 사기죄의 실행행위 범위, 피해자별 죄수, 공갈죄와 도박죄의 관계, 약식명령 기판력의 기준시점, 상습도박방조의 성부를 묻는 조합형 문제이다. 옳은 것은 ㄱ뿐이고 ㄴ·ㄷ·ㄹ·ㅁ은 모두 옳지 않으므로 정답은 ①이다. ㄱ. 옳다(○). 사기도박에서 사기죄의 실행의 착수는 도금을 편취하기 위하여 기망행위를 개시한 때 인정되는데, 사기도박을 숨기기 위하여 얼마간 정상적인 도박을 한 부분도 전체적으로 보아 피해자를 기망하여 도금을 편취하기 위한 일련의 기망행위의 일부로서 사기죄의 실행행위에 포함된다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010도9330 판결). 따라서 정상적인 도박 부분도 사기죄의 실행행위에 포함된다는 지문은 옳다. ㄴ. 옳지 않다(×). 사기도박에서 피해자가 여러 명인 경우 각 피해자의 재산적 법익은 원칙적으로 독립한 것이므로, 비록 1개의 기망행위에 의하였다 하더라도 피해자별로 각각 사기죄가 성립하고 그 사기죄들은 상상적 경합 관계에 있다(「형법 제40조」, 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010도9330 판결 취지). 지문은 1개의 기망행위가 있었음을 이유로 A·B·C에 대
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甲은 급하게 돈이 필요하여 그가 소유한 시가 7억 원의 아파트를 丁에게 6억 원에 매도하기로 하고 丁으로부터 계약금과 중도금 합계 1억 5,000만 원을 지급받았다. 그 소식을 들은 乙은 甲에게 “아파트를 너무 싸게 판 것 같은데, 내 친구 丙이 시세에 따라 매수한다고 하니 丙에게 매도를 하라.”고 제안하고 수차례 설득한 끝에 甲은 丙에게 위 아파트를 매도하고 소유권이전등기를 마쳐 주었다. 이에 관한 설명 중 옳은 것은? (위 아파트의 시가는 변동이 없다고 가정할 것, 다툼이 있는 경우 판례에 의함)

정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 부동산 이중매매에서 배임죄의 기수 시기(①), 근저당·가압류가 설정된 부동산을 이중매매한 경우 배임의 이득액 산정과 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」(이하 '특경법') 제3조 제1항의 적용 여부(②), 매도인의 배임에 적극 가담한 거래상대방의 배임죄 공동정범 성부(③), 사법경찰관 작성 참고인 진술조서의 증거능력 요건(④), 항소심에서 국선변호인 선정 취소 후 사선변호인에 대한 소송기록접수통지의 요부 및 항소이유서 제출기간의 기산점(⑤)을 묻는 종합 문제이다. 옳은 지문은 ⑤이므로 정답은 ⑤이다. ① 옳지 않다(×). 부동산 매도인이 중도금까지 받은 뒤 제3자에게 처분하고 그 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 준 경우, 매도인은 매수인의 재산 보전에 협력하여 재산적 이익을 보호·관리할 신임관계에 있는 '타인의 사무를 처리하는 자'로서, 그 등기를 마쳐 줌으로써 배임죄가 성립하고 그 시점에 기수에 이른다(대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결). 이는 매도인이 사후에 소유권을 회복하여 다시 매수인에게 이전등기를 해 줄 수 있는 특별한 사정이 있는지 여부와 무관하다. 지문은 그러한 회복 가능 여부가 없어야 비로소
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甲은 친구 乙과 丙에게 연락해 “은행에서 돈을 출금해 나오는 사람의 가방을 날치기 하자.”고 제안했다. 이에 乙과 丙은 은행 문밖에서 범행대상을 물색하고, 甲은 날치기를 끝낸 乙과 丙을 태우고 도망치기 위해 은행 앞 차도에 승용차를 세워 두고 대기하기로 했다. 며칠 후 A가 은행에서 현금 1천만 원을 출금하여 가방에 담아 나오는 것을 본 乙과 丙은 A의 뒤를 따라가기 시작했다. 甲은 차를 몰고 그 뒤를 따라가던 중 갑자기 처벌이 두려워져 핸들을 꺾어 혼자 말없이 도주해 버렸다. A가 좁은 골목길로 들어서자 乙은 입구에서 망을 보았고, 丙은 A가 손에 든 가방을 그대로 낚아채어 달아났다. 검사는 甲, 乙, 丙을 위 범죄혐의로 기소하였고, 법원은 이들을 병합심리하고 있다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

정답 ④ — 정답 4 근거. 이 문제는 ①②③ 공모공동정범과 공모관계 이탈, ④ 절차분리된 공동피고인(공범)이 증인으로 출석하여 증언거부권을 고지받고도 행사하지 않고 허위진술한 경우의 위증죄 성부, ⑤ 자백의 보강법칙을 묻는다. '옳지 않은 것'을 고르는 단답형이며, 옳지 않은 지문은 ④이므로 정답은 ④이다. ① 옳다(○). 공모공동정범에서 공모자 중 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후의 행위에 관하여는 공동정범으로서의 책임을 지지 않으나, 이때 공모관계에서의 이탈은 공모자가 공모에 의하여 담당한 기능적 행위지배를 해소하였다고 평가할 수 있어야 인정된다. 甲은 다른 공모자인 乙·丙에게 이탈의 의사표시를 한 바 없이 혼자 도주하였을 뿐이고 乙·丙은 그대로 범행으로 나아갔으므로 甲이 기능적 행위지배를 해소하여 공모관계에서 이탈하였다고 보기 어렵다. 지문은 이 법리에 부합하므로 옳다. ② 옳다(○). 공모자가 실행행위에 이르기 전에 다른 공모자에게 이탈의 의사표시를 명확히 하여 자신이 담당한 기능적 행위지배를 해소하고 공모관계에서 이탈하면, 그 이후 다른 공모자가 한 범행에 대하여는 공동정범으로서의 죄책을 지지 않는다. 乙이 실
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甲과 乙은 서로 공모하지 않은 채 甲이 먼저 상해의 고의로 A의 머리를 수회 때렸고, 이로부터 약 1시간 후 乙은 쓰러져 있는 A에게 다가가 상해의 고의로 A의 머리를 수회 때렸다. A는 위 폭행으로 머리에 전치 4주의 상해를 입었으나, 그 상해가 甲과 乙 중 누구의 폭행으로 인하여 발생한 것인지 판명되지 않았다(ⓐ범죄사실). 甲과 乙은 각각 상해죄로 기소되어 제1심에서 유죄판결을 선고받자 항소하였다. 항소심법원은 적법하게 공판의 심리를 종결하고 판결선고기일을 고지하였는데, 그 직후 A는 머리에 입은 상해가 악화되어 병원에서 사망하였다. 이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ. ⓐ범죄사실과 관련하여 甲과 乙에게는 「형법」 제263조의 동시범 특례가 적용되어 각 상해미수죄의 공동정범의 예에 의하여 처벌된다. ㄴ. ⓐ범죄사실과 관련하여 甲과 乙에게는 「형법」 제263조의 동시범 특례가 적용되므로, 만일 甲의 A에 대한 상해 사실이 증명되지 않더라도 乙의 A에 대한 상해 사실이 증명되는 한 甲은 상해죄의 죄책을 면할 수 없다. ㄷ. A의 사망 후 검사가 甲과 乙에 대한 공소사실을 각각 상해치사죄로 변경하는 내용의 공소장변경신청을 하면서 그와 함께 변론재개신청을 하더라도, 항소심법원이 종결한 심리를 재개하여 공소장변경을 허가할 의무는 없다. ㄹ.A가 사망한 후 A의 유족이 항소심법원에 “甲과 乙 때문에 A가 사망하였으니 이들을 엄벌에 처해 달라.”는 내용의 의견서에 A의 사망진단서를 첨부하여 양형자료로 제출한 경우, 항소심법원은 변론을 재개하여 피고인들에게 위 자료에 관하여 의견진술 기회를 주는 등의 양형심리절차를 거치지 않고서는 A의 사망 사실을 피고인들에 대한 형벌가중적 양형조건으로 삼을 수 없다.

정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 본문은 ① 형법 제263조 동시범 특례의 적용범위(기수·입증완화의 한계), ② 항소심 심리종결 후 공소장변경신청과 함께 한 변론재개신청에 대한 법원의 재개·허가 의무 유무, ③ 사망 사실을 형벌가중적 양형조건으로 삼기 위한 양형심리절차의 요부를 묻는다. 옳은 것은 ㄷ·ㄹ이므로 정답은 ⑤이다. ㄱ. 옳지 않다(×). 형법 제263조의 동시범 특례는 독립행위가 경합하여 상해의 결과를 발생하게 한 경우 그 원인된 행위가 판명되지 아니한 때 공동정범의 예에 의하도록 하는 규정이다(「형법 제263조」, 「형법 제257조」). 사안에서 A는 甲과 乙의 폭행으로 실제로 머리에 전치 4주의 상해를 입었으므로 상해의 결과가 현실로 발생한 '기수'이지 미수가 아니다. 따라서 甲과 乙은 각 상해죄(기수)의 공동정범의 예에 의하여 처벌되는 것이지 '상해미수죄'의 공동정범의 예에 의하는 것이 아니다. 지문은 '상해미수죄'라고 하였으므로 옳지 않다. ㄴ. 옳지 않다(×). 형법 제263조의 동시범 특례는 상해의 결과가 누구의 행위로 발생하였는지 그 인과관계가 판명되지 않을 때 검사의 인과관계 입증부담을 완화하여 가해자 모두에게 결과에 대한 책임을 지우는 것일 뿐, 각
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다음 사안에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 甲은 2018. 8. 6. 상해죄로 징역 9월을 선고받아 2019. 1. 10. 그 형의 집행을 종료하였다(㉮ 전과). 또한 甲은 2022. 4. 4. 절도죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받아 2022. 4. 12. 위 판결이 확정되었다(㉯ 전과). 甲은 (ㄱ) 2021. 12. 1. A의 휴대전화 1대를 절취하였고, (ㄴ) 2022. 4. 18. B의 지갑 1개를 절취하였고, (ㄷ) 2022. 5. 10. C의 신용카드 1매를 절취하였다. (ㄱ), (ㄴ), (ㄷ) 범행에 관하여 검사는 2024. 1. 5. 甲을 「형법」 제332조, 제329조에 의하여 상습절도죄로 기소하였다.

정답 ④ — 정답 4 근거. 상습절도(「형법 제332조」, 「형법 제329조」)의 죄수·기판력·누범·집행유예 결격·공소취소 후 재기소·신용카드 부정사용의 죄수를 종합적으로 묻는 사안형 문제로, '옳은 것'을 고르는 단답형이며 옳은 지문은 ④이므로 정답은 4이다. ① 옳지 않다(×). 상습범으로서 포괄일죄의 관계에 있는 여러 범행 중 일부가 누범기간 내에 이루어졌다면, 그 일부 범행에 대하여는 누범가중(「형법 제35조」)이 이루어진다. 즉 포괄일죄의 실행행위 일부가 누범기간 내에 있는 이상 그 부분은 누범에 해당하므로, '나머지 범행이 누범기간 경과 후에 이루어졌다'는 이유만으로 상습절도 범행 '전부'가 누범에 해당하지 않게 되는 것은 아니다. 지문은 전부 누범 불성립이라고 단정하였으므로 옳지 않다. ② 옳지 않다(×). 상습범의 포괄일죄에서 기판력(일사부재리효)은, 확정판결이 그 죄를 '상습범'으로 처벌한 경우에 한하여 사실심 판결선고 전의 나머지 상습범행에 미치고, 단순일죄(단순절도죄)로 처벌된 경우에는 상습범의 다른 부분에까지 미치지 아니한다(대법원 2004. 9. 16. 선고 2001도3206 전원합의체 판결 참조). 여기서 ㉯ 전과는 상습절도가 아니라 단순절도죄(
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