제14회 변호사시험 형사법 사례형 금답안

답안 개요

제14회 변호사시험 형사법 사례형 제1문(100점). 1.(30점)은 방화살해 교사 사안에서 정범 乙의 살인미수(중지미수 부정)·현주건조물방화 기수와 죄수, 부진정신분자인 교사자 甲의 존속살해미수교사(형법 제33조 단서)를 묻는다. 2.(20점)는 용도를 속인 차용의 사기, 증뢰물전달죄의 구조, 뇌물 전달 위탁금 소비와 불법원인급여(횡령 불성립), 편취금을 그 정을 알고 넘겨받은 丙의 장물보관죄를 다룬다. 3.(10점)은 소유자가 비소유자에게 도어락 비밀번호 변경을 시킨 경우 교사범 불성립 판례를 전제로 甲을 정범으로 구성하는 논거를, 4.(20점)는 친족상도례 상대적 친고죄에서 고소 전 수사·자진출석 피의자 긴급체포의 적법성과 고소 추완을, 5.(20점)는 일부상고·분리확정에 따른 환송 후 심판범위와 불이익변경금지를 묻는다.
제14회 변호사시험 형사법 사례형 제2문(100점).
설문 1(20점)은 합동절도 후 체포면탈 폭행에 따른 乙의 강도상해와, 실행착수 후 현장을 떠난 망보기 공범 甲의 죄책(판례의 예견가능성 기준과 그 비판)을, 설문 2(15점)는 흉기휴대 강도 후 피해자의 도피·교통사고·수술지연이 개입된 사망에 대한 인과관계와 객관적 귀속을 묻는다.
설문 3(10점)은 공범의 진술을 내용으로 하는 전문진술의 증거능력(제316조 제1항·제2항), 설문 4(20점)는 공무집행 적법성의 체계상 지위와 적법성 착오의 처리를 다룬다.
설문 5(15점)는 참여권과 원격지 서버 압수, 설문 6(10점)은 영상녹화물에 의한 참고인 진술조서의 진정성립 증명, 설문 7(10점)은 항소심의 사실인정 재평가 한계를 묻는다.

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2025년도 시행 제14회 변호사시험

형사법

〈제1문〉

(1) 甲은 평소 사이가 매우 좋지 않은 자신의 아버지 A를 죽여야겠다고 마음먹고, 후배 乙에게 A의 집에 불을 질러 A를 살해해 달라고 사주하였다^5·6. 이를 승낙한 乙은 A가 자고 있는 집에 휘발유를 뿌리고 불을 질렀으나 집 천장까지 불길이 붙자 놀라서 도망하였고, A는 출동한 소방대에 구조되어 다친 곳은 없었다^{1·2·3·4·5·6}.

(2) 乙은 위 (1) 사건으로 수사를 받게 되자 사법경찰관 P1에게 금품을 주어 형사처벌을 면하기로 마음먹고^7·8, 그 자금을 마련하기 위해 친구 B에게 자신의 딸의 수술비 명목인 것처럼 말하여 3천만 원을 빌렸다^7·11. 乙은 평소 P1과 친분이 있는 丙에게 이러한 사정을 말하고 B에게서 빌린 3천만 원을 주면서 그 돈을 P1에게 전해 달라고 부탁하였다^8·9·11. 이에 동의한 丙은 위 3천만 원 중 2천만 원을 임의로 소비하고 나머지만 P1에게 전달하였다^8·9·10·11.

(3) 한편, X시(市)에 살고 있는 甲은 자신이 단독으로 소유한 Y시(市) 소재 빌라에 거주 중인 임차인 C와 집수리 문제로 갈등이 발생하자 C를 쫓아내기로 마음먹었다^12·14. 이에 甲은 乙에게 위 빌라 현관문에 자신이 구입하여 설치해 준 도어락의 비밀번호를 변경해 달라고 요청하였고, 그 사정을 알고 있던 乙은 이를 이행하였다^12·13.

< 문제 >

1. (1)에서 甲과 乙의 죄책은? (30점)

2. (2)에서 乙과 丙의 죄책은? (20점)

3. (3)에서 甲에게 권리행사방해죄가 성립할 수 있는 논거를 모두 서술하시오^12·13. (10점)

4. (3)에서 甲과 C가 사촌 관계라는 전제 하에^14·17, 다음 물음에 답하시오.

1) 사법경찰관 P2는 C의 고소가 없는 상태에서 甲을 경찰서에 임의 출석시켜 조사하던 중 甲의 혐의를 인지하였다^14·15·16. 그러나 조사 과정에서 자신의 변명이 받아들여지지 않음을 느낀 甲이 화를 내면서 귀가하려고 하자 P2는 甲을 긴급체포하였다^15·16. P2의 甲에 대한 수사의 적법성을 논하시오¹⁶. (12점)

2) 검사가 C의 고소가 없는 상태에서 甲을 권리행사방해죄로 공소 제기한 후, 고소 기간이 경과하지 않은 시점에 C로부터 고소장을 받아 재판이 계속 중이던 제1심법원에 제출한 경우, 법원의 판단은^17·18? (8점)

5. 甲은 위 범죄사실들과 별개로, D에 대한 상해(제1사실)와 E에 대한 절도(제2사실)로 공소제기되었다. 제1심은 제1사실과 제2사실을 모두 유죄로 인정하여 甲에 대하여 징역 1년을 선고하였다²². 그러자 甲만 제1사실과 제2사실 모두 무죄라는 취지로 항소하였다²¹. 항소심은 제1사실에 대하여 무죄를, 제2사실에 대하여 징역 1년에 집행유예 2년을 선고하였다^19·22. 이에 검사만 제1사실에 대하여 상고하자 대법원은 제1사실도 유죄라는 취지로 파기환송하였다^19·20·21.

1) 환송받은 항소심의 심판 범위를 논하시오²⁰. (10점)

2) 환송받은 항소심이 甲에게 징역 1년을 선고한 경우, 그 적법성을 논하시오^21·22. (10점)

〈제2문〉

(1) 주점을 운영하던 甲은 술을 마시고 귀가하려는 A의 가방 안에 현금 다발이 있는 것을 보고 종업원 乙과 공모하여 甲이 망을 보면 乙이 가방 안에 있는 현금을 훔치기로 하였다^23·25. 甲과 乙이 A를 미행하던 중 A가 공원 벤치에 앉자 甲은 근처에서 망을 보기 시작하였다. 乙이 A에게 몰래 다가가 A의 가방을 집어드는 순간 甲은 급한 전화를 받고 주점으로 돌아갔다^23·25·26. 가방이 없어진 사실을 알게 된 A는 근처에서 자신의 가방을 들고 공원을 막 나가려는 乙을 목격하였다^23·24. 이에 A가 乙을 100m 가량 쫓아가 어깨와 목덜미를 붙잡자 乙은 항거하기 위해 A를 넘어뜨린 후 발로 밟아 전치 6주의 골절상을 입혔다^24·26. 이 사실을 모른 채 택시로 귀가하던 甲은 도착지에서 택시 기사 丙과 과다한 요금 문제로 시비가 붙었고, 이에 丙은 甲과 시비 끝에 경찰에 신고하였다. 현장에 출동한 경찰관 P는 요금 문제는 당사자끼리 원만히 해결하라는 조언을 하였다^32·35. 하지만 丙은 P가 너무 편파적이라면서 당장 甲을 파출소로 연행해 가라고 항의하였다. 항의가 받아들여질 기미가 보이지 않자 丙은 P의 직무집행이 위법하다고 생각하며 P를 밀어 넘어뜨렸다^32·34·35.

(2) 위 과정을 지켜보던 甲은 P에게 丙이 택시 안에서 자신을 강제추행했다고 진술하였다. P는 丙에게서 임의제출받은 블랙박스에서 甲에 대한 범죄사실을 알 수 있는 영상은 확인하지 못하였고⁴⁰, 다만 X, Y, Z에 대한 강제추행 장면이 녹화된 영상을 확인하였다. 그 후 P는 甲을 참고인으로 불러 피해진술을 영상녹화하면서 진술조서를 작성하였다^39·40. 또한 P는 甲 및 X, Y, Z에 대한 강제추행의 범죄사실로 丙의 주거지에 대한 압수․수색영장을 발부받았다(압수할 물건: 위 범죄사실과 관련된 자료가 있는 丙의 태블릿 PC, 휴대폰 등 정보처리장치, 정보저장매체 및 위 전자정보)^36·38. P는 압수․수색영장을 가지고 丙의 주거지를 찾아갔으나 丙은 없고, 丙의 동거인인 C만 있었다. P는 C에게 압수․수색영장을 제시한 후 선별 과정에의 참여 의사를 물어보았으나 C는 참여하지 않겠다고 답하였다³⁷. P는 丙 소유의 태블릿 PC에서 본건 범죄사실과 관련된 자료를 선별하여 이미징하고^36·37, 丙 소유 휴대폰에서 N 클라우드에 자동로그인이 되어 있는 것을 확인하고 들어가 보니 丙이 X, Y, Z를 강제추행하는 장면이 녹화된 파일을 발견하고 이 또한 압수하였다³⁸. 검사는 丙을 피해자 甲, X, Y, Z에 대한 강제추행으로 공소 제기하였다.

< 문제 >

1. (1)에서 甲과 乙의 죄책을 논하시오. 단, 甲의 죄책과 관련해서는 ㉠ 판례의 입장에서 설명하고, ㉡ 그 판례법리에 대한 비판논거를 제시하시오²⁶. (20점)

2. (1)의 밑줄친 부분을 ‘乙이 A에게 다가가 현금이 들어있는 가방을 뺏는 과정에서 등산용 칼을 들이대자²⁷ A가 황급히 도망가다가 바로 옆 도로를 건너던 중 갑자기 뛰어든 A를 미처 보지 못한 T가 운전하는 차량에 들이받혔다^28·29. A는 바로 병원으로 후송되었으나 A의 장파열을 치료하던 의사가 수술을 지연하여 복막염으로 사망하였다^27·28·29.’로 바꿀 경우 乙의 죄책을 인과관계 및 객관적 귀속의 관점에서 논하시오^28·29. (15점)

3. (1)과 관련하여, 甲과 乙이 공범으로 함께 재판을 받으며 모두 범행을 부인하고 있는 상황에서, 증인 W가 당해사건 법정에 출석하여“乙이 나에게 와서 말하길, ‘甲과 함께 현금을 훔치려 했는데 그만 사고가 나서 A를 다치게 했다’고 했다”라고 증언하였다^30·31. 이때 甲, 乙에 대한 W의 위 법정진술의 증거능력에 관하여 각 검토하시오^30·31. (10점)

4. (1)과 관련하여, 공무집행방해죄의 성립요건 중 ‘직무집행의 적법성’의 범죄 체계상 지위에 관한 각 견해를 서술하고³³, 그에 따른 丙의 죄책을 논하시오(단, P의 직무집행은 적법하다고 전제함)^32·34·35. (20점)

5. (2)와 관련하여, N 클라우드에서 다운로드받은 자료, 태블릿 PC에서 이미징한 자료를 丙의 X, Y, Z에 대한 강제추행 사건의 유죄의 증거로 사용할 수 있는지 논하시오^36·37·38(임의제출 받은 블랙박스 영상 자료에 대한 압수는 적법하다고 전제함). (15점)

6. (2)와 관련하여, 만약 甲이 P가 작성한 진술조서에 대해 성립의 진정을 부인하는 경우, 甲의 진술을 녹화한 영상녹화물에 의하여 甲에 대한 진술조서의 증거능력을 인정할 수 있는 요건에 대해 논하시오^39·40. (10점)

7. (2)와 관련하여, 제1심법원은 丙의 공소사실 모두에 대해 유죄를 인정하였다⁴¹. 이에 丙은 항소하였고, 항소심법원은 심리 과정에서 심증 형성에 영향을 미칠 만한 객관적 사유가 새로 드러난 것이 없음에도 제1심의 사실인정에 관한 판단을 재평가하여 공소사실 모두에 대해 무죄를 선고하였다^41·42. 항소심 판결이 적법한지 논하시오⁴². (10점)

확 인 : 법무부 법조인력과장

제1문 1.30점

쟁점 1乙의 살인죄 실행의 착수와 미수 — 보통살인미수5점

문제 지문

“이를 승낙한 乙은 A가 자고 있는 집에 휘발유를 뿌리고 불을 질렀으나”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“A는 출동한 소방대에 구조되어 다친 곳은 없었다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리살인죄는 사람을 살해함으로써 성립하고 그 미수범은 처벌한다(형법 제250조 제1항, 제254조). 방화의 방법으로 사람을 살해하려는 경우, 살해의 수단인 방화행위에 착수한 때 살인의 실행에 착수한 것으로 본다. 존속살해죄(제250조 제2항)는 '자기 또는 배우자의 직계존속'을 살해하는 경우에 한하므로 피해자와 그러한 신분관계가 없는 자에게는 보통살인죄만 문제된다. 신분 때문에 형의 경중이 달라지는 경우 신분이 없는 사람은 무거운 형으로 벌하지 아니한다(제33조 단서). (형법 제250조 제1항, 제254조, 제33조)

사안의 적용乙은 A를 살해할 고의로 A가 자고 있는 집에 휘발유를 뿌리고 불을 질렀으므로 살해행위에 착수하였다. 그러나 A는 소방대에 구조되어 다친 곳이 없으므로 사망의 결과가 발생하지 않았다. A는 乙의 직계존속이 아니므로 乙에게는 존속살해가 아니라 보통살인의 미수가 문제된다.

소결乙에게는 살인미수죄(형법 제250조 제1항, 제254조)의 구성요건이 충족된다(중지미수 여부는 다음 쟁점).

쟁점 2乙의 중지미수 해당 여부 — 자의성5점

문제 지문

“집 천장까지 불길이 붙자 놀라서 도망하였고”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“A는 출동한 소방대에 구조되어 다친 곳은 없었다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리중지범은 범인이 실행에 착수한 행위를 자의로 중지하거나 그 행위로 인한 결과의 발생을 자의로 방지한 경우 성립하고 형을 감경하거나 면제한다(형법 제26조). 판례는 실행에 착수한 범죄를 자기의 자유로운 의사에 따라 중지한 경우 그 중지가 일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 의한 것이 아니라면 중지미수이나, 방화 후 불길이 치솟는 것을 보고 겁이 나서 그만둔 경우 치솟는 불길에 놀라거나 자신의 신체안전에 대한 위해 또는 범행 발각시의 처벌 등에 두려움을 느끼는 것은 일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 해당하므로 자의에 의한 중지미수가 아니라고 한다 (대법원 1997. 6. 13. 선고 97도957 판결). 또 이미 결과 발생의 위험이 진행 중인 실행미수 단계에서는 단순히 행위를 그만두는 것으로는 부족하고 결과 발생을 자의로 '방지'하여야 한다(제26조 후단). (형법 제26조)

사안의 적용乙은 집 천장까지 불길이 붙자 '놀라서' 도망하였다. 불길에 놀란 것은 사회통념상 범행 완수에 장애가 되는 사정이므로 자의성이 없다. 더욱이 불이 이미 번지고 있어 乙이 그대로 두면 A가 사망할 위험이 진행 중이었는데, 乙은 결과 발생을 방지하려는 아무런 조치를 하지 않고 도망하였을 뿐이고 A는 소방대의 구조로 살아났다. 결과 불발생은 乙의 방지행위가 아니라 외부 사정에 의한 것이다.

소결乙은 중지미수가 아니라 장애미수이므로 형법 제26조의 감면을 받을 수 없다.

쟁점 3乙의 현주건조물방화죄 — 객체와 기수시기(독립연소)5점

문제 지문

“이를 승낙한 乙은 A가 자고 있는 집에 휘발유를 뿌리고 불을 질렀으나”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“집 천장까지 불길이 붙자 놀라서 도망하였고”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리불을 놓아 사람이 주거로 사용하거나 사람이 현존하는 건조물을 불태운 자는 현주건조물방화죄로 처벌되고, 그 미수범도 처벌된다(형법 제164조 제1항, 제174조). 방화죄는 화력이 매개물을 떠나 스스로 연소할 수 있는 상태에 이르렀을 때에 기수가 되고 (대법원 1970. 3. 24. 선고 70도330 판결), 현주건조물방화죄는 공공의 안전을 제1차적 보호법익으로 하는 추상적 위험범이어서 공공에 대한 위험이 구체적으로 발생함을 요하지 않으며 현주건조물에의 점화가 독립연소의 정도에 이르면 기수에 이르러 완료된다 (대법원 1983. 1. 18. 선고 82도2341 판결). (형법 제164조 제1항, 제174조)

사안의 적용A가 자고 있는 집은 사람이 주거로 사용하고 현존하는 건조물이다. 乙이 휘발유를 뿌리고 붙인 불이 집 천장까지 붙었으므로 화력이 매개물(휘발유)을 떠나 건조물 자체가 스스로 연소할 수 있는 상태에 이르렀다. 그 뒤 도망하였다거나 소방대가 진화하였다는 사정은 이미 성립한 기수에 영향이 없다.

소결乙에게 현주건조물방화죄(기수)가 성립한다.

쟁점 4乙의 죄수 — 현주건조물방화치사상죄 불성립과 살인미수와의 관계5점

문제 지문

“이를 승낙한 乙은 A가 자고 있는 집에 휘발유를 뿌리고 불을 질렀으나 집 천장까지 불길이 붙자 놀라서 도망하였고, A는 출동한 소방대에 구조되어 다친 곳은 없었다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리형법 제164조 후단(현행 제2항)의 현주건조물방화치사상죄는 그 전단의 죄에 대한 일종의 가중처벌 규정으로서 과실이 있는 경우뿐만 아니라 고의가 있는 경우도 포함되므로, 사람을 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 사망에 이르게 한 경우에는 현주건조물방화치사죄로 의율하여야 하고 살인죄와의 상상적 경합범으로 의율할 것은 아니다 (대법원 1996. 4. 26. 선고 96도485 판결). 다만 이는 사망·상해의 결과가 발생한 경우의 법리이고, 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우에는 가장 무거운 죄에 정한 형으로 처벌한다(형법 제40조). (형법 제164조 제2항, 제40조)

사안의 적용A는 다친 곳이 없으므로 사상의 결과가 발생하지 않아 현주건조물방화치사상죄는 성립하지 않는다(제174조가 미수범 처벌대상으로 열거한 것은 제164조 제1항이므로 '방화치사미수'를 구성할 수도 없다). 결국 乙의 방화라는 1개의 행위는 공공의 안전을 해하는 현주건조물방화죄(기수)와 A의 생명을 노린 살인미수죄를 동시에 실현한 것이다. 살해의 수단이 바로 방화행위 자체이므로 별개의 행위로 볼 수 없다(불을 놓은 뒤 탈출하려는 사람을 막은 별개의 행위가 있었던 위 대법원 1983. 1. 18. 선고 82도2341 판결의 사안과 구별된다).

소결乙은 현주건조물방화죄와 살인미수죄의 상상적 경합(형법 제40조)으로 처벌된다.

쟁점 5甲의 교사범 성립과 공범과 신분 — 존속살해미수교사5점

문제 지문

“甲은 평소 사이가 매우 좋지 않은 자신의 아버지 A를 죽여야겠다고 마음먹고, 후배 乙에게 A의 집에 불을 질러 A를 살해해 달라고 사주하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이를 승낙한 乙은 A가 자고 있는 집에 휘발유를 뿌리고 불을 질렀으나”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리교사범은 타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자로서 정범의 실행행위가 있어야 성립하며, 정범이 미수에 그치면 교사자도 미수죄의 교사범이 된다(형법 제31조 제1항). 형법 제33조의 신분관계에는 친족관계도 포함되고, 형법 제31조 제1항은 교사범이 정범에 종속한다는 일반 원칙을 선언한 것에 불과하여 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에 신분이 있는 자가 신분이 없는 자를 교사하여 죄를 범하게 한 때에는 형법 제33조 단서가 제31조 제1항에 우선 적용됨으로써 신분이 있는 교사범이 신분이 없는 정범보다 중하게 처벌된다 (대법원 1994. 12. 23. 선고 93도1002 판결). (형법 제31조 제1항, 제33조 단서, 제250조 제2항, 제254조)

사안의 적용甲은 아버지 A를 죽이기로 마음먹고 범의가 없던 乙에게 방화로 A를 살해해 달라고 사주하여 乙에게 범행결의를 일으켰고, 乙은 실행에 착수하였으나 장애미수에 그쳤다. 존속살해죄의 '직계존속' 관계는 형을 가중하는 부진정신분이고 그 신분은 甲에게만 있다. 따라서 정범 乙은 보통살인미수죄로 처벌되지만, 신분자인 교사자 甲에게는 제33조 단서에 따라 존속살해미수죄의 교사범이 성립한다. 甲 자신이 중지행위를 한 바 없으므로 중지미수의 문제도 없다.

소결甲에게 존속살해미수교사죄(형법 제250조 제2항, 제254조, 제31조 제1항)가 성립한다.

쟁점 6甲의 현주건조물방화교사와 죄수5점

문제 지문

“후배 乙에게 A의 집에 불을 질러 A를 살해해 달라고 사주하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이를 승낙한 乙은 A가 자고 있는 집에 휘발유를 뿌리고 불을 질렀으나 집 천장까지 불길이 붙자 놀라서 도망하였고, A는 출동한 소방대에 구조되어 다친 곳은 없었다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리교사범은 죄를 실행한 자와 동일한 형으로 처벌하고(형법 제31조 제1항), 교사자가 사주한 범행 방법이 그대로 실행되어 정범에게 그 죄가 기수로 성립하면 교사자도 그 죄의 교사범이 된다. 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우 가장 무거운 죄에 정한 형으로 처벌한다(제40조). 존속살해죄와 현주건조물방화치사죄의 관계에 관하여 판례는 상상적 경합범 관계에 있으므로 법정형이 중한 존속살해죄로 의율함이 타당하다고 한다 (대법원 1996. 4. 26. 선고 96도485 판결). (형법 제164조 제1항, 제31조 제1항, 제40조)

사안의 적용甲은 'A의 집에 불을 질러' 살해해 달라고 방화의 방법까지 특정하여 교사하였고, 乙은 그대로 현주건조물방화를 기수에 이르게 하였으므로 甲에게 현주건조물방화교사죄가 성립한다. 甲의 1개의 교사행위가 존속살해미수교사와 현주건조물방화교사를 동시에 실현하였으므로 양 죄는 상상적 경합이다. A에게 사상의 결과가 없으므로 현주건조물방화치사상교사는 문제되지 않는다.

소결甲은 존속살해미수교사죄와 현주건조물방화교사죄의 상상적 경합으로 처벌된다.

제1문 2.20점

쟁점 7乙의 B에 대한 사기죄 — 용도를 속인 차용4점

문제 지문

“乙은 위 (1) 사건으로 수사를 받게 되자 사법경찰관 P1에게 금품을 주어 형사처벌을 면하기로 마음먹고”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“그 자금을 마련하기 위해 친구 B에게 자신의 딸의 수술비 명목인 것처럼 말하여 3천만 원을 빌렸다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리사기죄의 실행행위로서의 기망은 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고 상대방을 착오에 빠지게 하여 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로, 용도를 속이고 돈을 빌린 경우에 만일 진정한 용도를 고지하였더라면 상대방이 빌려 주지 않았을 것이라는 관계에 있는 때에는 사기죄의 실행행위인 기망은 있는 것으로 보아야 한다 (대법원 1995. 9. 15. 선고 95도707 판결). (형법 제347조 제1항)

사안의 적용乙은 실제로는 경찰관에게 줄 뇌물 자금을 마련하려 하면서 친구 B에게 '딸의 수술비'라고 속여 3천만 원을 빌렸다. 뇌물로 쓸 돈이라는 진정한 용도를 알았다면 B가 빌려 주지 않았을 것임은 경험칙상 분명하므로 기망행위가 인정되고, B는 착오에 빠져 3천만 원을 교부하였다. 乙에게 변제의사·능력이 있었는지와 무관하게 용도 기망만으로 기망은 충족된다. B는 불법원인을 알지 못하였으므로 B의 교부는 불법원인급여도 아니다.

소결乙에게 B에 대한 사기죄(3천만 원)가 성립한다.

쟁점 8乙의 증뢰물전달죄와 뇌물공여죄4점

문제 지문

“乙은 위 (1) 사건으로 수사를 받게 되자 사법경찰관 P1에게 금품을 주어 형사처벌을 면하기로 마음먹고”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙은 평소 P1과 친분이 있는 丙에게 이러한 사정을 말하고 B에게서 빌린 3천만 원을 주면서 그 돈을 P1에게 전해 달라고 부탁하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이에 동의한 丙은 위 3천만 원 중 2천만 원을 임의로 소비하고 나머지만 P1에게 전달하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리형법 제133조 제2항은 제1항의 행위(뇌물의 약속·공여·공여의 의사표시)에 제공할 목적으로 제3자에게 금품을 교부한 자를 제1항의 형으로 처벌한다. 이는 증뢰자가 뇌물에 공할 목적으로 금품을 제3자에게 교부하는 증뢰물전달행위를 독립한 구성요건으로 하여 뇌물공여죄와 같은 형으로 처벌하는 규정이다 (대법원 1997. 9. 5. 선고 97도1572 판결). (형법 제133조 제1항, 제2항)

사안의 적용乙은 자신을 수사하는 사법경찰관 P1의 직무에 관하여 형사처벌을 면하려는 목적으로, P1에게 전달해 달라며 丙에게 3천만 원을 교부하였으므로 제133조 제2항 전단의 증뢰물전달죄가 성립한다. 나아가 丙이 그중 1천만 원을 P1에게 실제로 전달하였으므로, 乙은 丙을 통하여 P1에게 뇌물을 공여한 것으로 평가되어 그 1천만 원 부분은 제133조 제1항의 뇌물공여죄에도 해당한다. 동일한 금원에 관한 증뢰물전달은 공여의 전 단계 행위이므로 그 부분은 뇌물공여죄 1죄로 평가된다고 봄이 타당하다.

소결乙에게 증뢰물전달죄가 성립하고, P1에게 전달된 1천만 원 부분은 뇌물공여죄로 평가된다(사기죄와는 실체적 경합).

쟁점 9丙의 증뢰물전달죄 — 교부받은 제3자4점

문제 지문

“乙은 평소 P1과 친분이 있는 丙에게 이러한 사정을 말하고 B에게서 빌린 3천만 원을 주면서 그 돈을 P1에게 전해 달라고 부탁하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이에 동의한 丙은 위 3천만 원 중 2천만 원을 임의로 소비하고 나머지만 P1에게 전달하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리형법 제133조 제2항 후단은 뇌물에 제공할 목적이라는 사정을 알면서 금품을 교부받은 제3자도 뇌물공여죄와 같은 형으로 처벌한다. 제3자의 증뢰물전달죄는 제3자가 증뢰자로부터 교부받은 금품을 수뢰할 사람에게 전달하였는지 여부에 관계 없이 제3자가 그 정을 알면서 금품을 교부받음으로써 성립한다 (대법원 1997. 9. 5. 선고 97도1572 판결). (형법 제133조 제2항)

사안의 적용丙은 乙로부터 P1에게 금품을 주어 형사처벌을 면하려 한다는 사정을 듣고 이에 동의하여 3천만 원을 교부받았다. 따라서 3천만 원을 교부받은 시점에 증뢰물전달죄가 기수에 이르렀고, 그 뒤 2천만 원을 소비하고 1천만 원만 전달하였다는 사정은 이미 성립한 범죄에 영향이 없다.

소결丙에게 3천만 원에 대한 증뢰물전달죄가 성립한다.

쟁점 10丙이 P1에게 1천만 원을 전달한 행위 — 별도의 뇌물공여죄 불성립4점

문제 지문

“이에 동의한 丙은 위 3천만 원 중 2천만 원을 임의로 소비하고 나머지만 P1에게 전달하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리제3자가 그 교부받은 금품을 수뢰할 사람에게 전달하였다고 하여 증뢰물전달죄 외에 별도로 뇌물공여죄가 성립하는 것은 아니다 (대법원 1997. 9. 5. 선고 97도1572 판결). (형법 제133조 제1항)

사안의 적용丙은 증뢰물전달죄가 성립한 뒤 그중 1천만 원을 P1에게 전달하였다. 이는 증뢰물전달죄의 불법 내용에 이미 포함된 후속행위이므로, 丙에게 증뢰물전달죄와 별도로 뇌물공여죄가 성립하지 않는다.

소결丙에게 별도의 뇌물공여죄는 성립하지 않는다.

쟁점 11丙의 2천만 원 임의소비 — 불법원인급여와 횡령죄4점

문제 지문

“그 자금을 마련하기 위해 친구 B에게 자신의 딸의 수술비 명목인 것처럼 말하여 3천만 원을 빌렸다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙은 평소 P1과 친분이 있는 丙에게 이러한 사정을 말하고 B에게서 빌린 3천만 원을 주면서 그 돈을 P1에게 전해 달라고 부탁하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이에 동의한 丙은 위 3천만 원 중 2천만 원을 임의로 소비하고”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리민법 제746조에 의하여 불법의 원인으로 급여한 사람은 부당이득반환청구도, 소유권에 기한 반환청구도 할 수 없어 급여한 물건의 소유권은 급여를 받은 상대방에게 귀속되므로, 제3자에 대한 뇌물공여의 목적으로 전달하여 달라고 교부받은 금전은 불법원인급여물에 해당하여 그 소유권은 교부받은 자에게 귀속되고, 이를 전달하지 않고 임의로 소비하였다고 하더라도 횡령죄가 성립하지 않는다 (대법원 1999. 6. 11. 선고 99도275 판결). 한편 장물죄의 '장물'이라 함은 재산범죄로 인하여 취득한 물건 그 자체를 말하고(대법원 2004. 4. 16. 선고 2004도353 판결), 장물취득죄의 '취득'은 점유를 이전받음으로써 그 장물에 대하여 사실상의 처분권을 획득하는 것이므로 본범을 위하여 장물을 일시 사용하거나 그와 같이 사용할 목적으로 건네받은 것만으로는 취득이 아니다(대법원 2003. 5. 13. 선고 2003도1366 판결). 장물보관 의뢰를 받은 자가 그 정을 알면서 이를 인도받아 보관하고 있다가 임의 처분하였다 하여도 장물보관죄가 성립하는 때에는 이미 소유자의 소유물 추구권을 침해하였으므로 그 후의 횡령행위는 불가벌적 사후행위에 불과하다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도8219 판결). (형법 제355조 제1항, 제362조 제1항, 제40조, 민법 제746조)

사안의 적용乙이 丙에게 3천만 원을 교부한 것은 P1에 대한 뇌물공여라는 불법한 목적을 위한 것이므로 불법원인급여에 해당하고, 그 소유권은 丙에게 귀속된다. 따라서 丙은 '타인의 재물을 보관하는 자'가 아니어서, 그중 2천만 원을 임의로 소비하였더라도 乙에 대한 횡령죄가 성립하지 않는다. 그 돈이 B로부터 편취한 돈이라는 사정은 乙·丙 사이 급여의 불법원인성에 영향이 없다. 다만 그 3천만 원은 乙이 B를 기망하여 편취한 재물 그 자체이므로 장물이고, 丙은 乙로부터 B를 속여 빌린 돈으로 P1에게 뇌물을 주려 한다는 '이러한 사정'을 듣고 받았으므로 장물이라는 정을 알았다. 丙은 P1에게 전달해 달라는 乙의 위탁에 따라 그 돈을 인도받아 자기 점유 아래 두었으므로 장물보관죄(형법 제362조 제1항)가 성립한다. 불법원인급여로 소유권이 丙에게 귀속된다는 점을 들어 장물취득죄로 보는 견해도 있을 수 있으나, 불법원인급여는 乙·丙 사이의 반환청구를 막을 뿐 편취 피해자 B의 추구권과는 관계가 없고 丙은 본범 乙을 위하여 전달할 목적으로 건네받았을 뿐 자기를 위한 사실상의 처분권을 얻은 것이 아니므로 장물보관죄로 봄이 타당하다. 3천만 원을 교부받은 하나의 행위가 증뢰물전달죄와 장물보관죄를 함께 실현하나 두 죄는 보호법익을 달리하므로 상상적 경합(형법 제40조)이다. 그 뒤 2천만 원을 소비한 행위는 장물보관으로 이미 B의 추구권을 침해한 뒤의 처분이어서 B에 대한 관계에서도 불가벌적 사후행위에 불과하다.

소결丙의 2천만 원 소비는 횡령죄가 되지 않는다. 결국 丙은 증뢰물전달죄와 장물보관죄의 상상적 경합으로 처벌된다.

제1문 3.10점

쟁점 12권리행사방해죄의 객체·행위 — 자기 소유 도어락과 비밀번호 변경5점

문제 지문

“X시(市)에 살고 있는 甲은 자신이 단독으로 소유한 Y시(市) 소재 빌라에 거주 중인 임차인 C와 집수리 문제로 갈등이 발생하자 C를 쫓아내기로 마음먹었다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이에 甲은 乙에게 위 빌라 현관문에 자신이 구입하여 설치해 준 도어락의 비밀번호를 변경해 달라고 요청하였고”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“(3)에서 甲에게 권리행사방해죄가 성립할 수 있는 논거를 모두 서술하시오”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리권리행사방해죄는 타인의 점유 또는 권리의 목적이 된 자기의 물건을 취거, 은닉 또는 손괴하여 타인의 권리행사를 방해함으로써 성립하므로 그 물건이 자기의 물건이 아니라면 권리행사방해죄가 성립할 수 없다 (대법원 2017. 5. 30. 선고 2017도4578 판결). '손괴'의 의미에 관하여, 재물손괴죄에서 손괴 또는 은닉 기타 방법으로 효용을 해하는 경우에는 일시적으로 물건 등의 구체적 역할을 할 수 없는 상태로 만들어 효용을 떨어뜨리는 경우도 포함되고, 자동문을 수동으로만 개폐 가능하게 하여 자동잠금장치로서 역할을 할 수 없도록 한 경우에도 재물손괴죄가 성립한다 (대법원 2016. 11. 25. 선고 2016도9219 판결). (형법 제323조)

사안의 적용① 객체: 도어락은 甲이 구입하여 설치해 준 甲 소유의 물건으로서 '자기의 물건'이고, 임차인 C가 임대차에 기하여 빌라와 함께 점유·사용하던 것이므로 '타인의 점유 또는 권리의 목적'이 된 물건이다. ② 행위: 비밀번호를 변경하면 도어락의 외형은 그대로이지만 점유자 C에 대한 관계에서 출입수단으로서의 구체적 역할을 할 수 없게 되므로, 위 재물손괴 판례의 '효용을 해하는 손괴' 개념을 권리행사방해죄의 '손괴'에도 같이 적용하면 손괴에 해당한다는 논거가 된다. ③ 결과: 비밀번호가 바뀌어 C는 종전 비밀번호로는 빌라에 출입할 수 없는 상태가 되었으므로 임차인으로서의 점유·사용권 행사가 방해될 상태에 놓였다. ④ 甲은 C를 쫓아내려는 의사로 이를 인식·의욕하였으므로 고의도 있다.

소결도어락은 C의 점유 목적이 된 甲 소유 물건이고 비밀번호 변경은 그 효용을 해하는 '손괴'로 볼 수 있다는 것이 첫째 논거이다.

쟁점 13甲의 정범성 — 교사범 불성립과 공동정범·간접정범 구성5점

문제 지문

“이에 甲은 乙에게 위 빌라 현관문에 자신이 구입하여 설치해 준 도어락의 비밀번호를 변경해 달라고 요청하였고, 그 사정을 알고 있던 乙은 이를 이행하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“(3)에서 甲에게 권리행사방해죄가 성립할 수 있는 논거를 모두 서술하시오”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리교사범이 성립하려면 정범의 범죄행위가 인정되어야 하고, 물건의 소유자가 아닌 사람은 형법 제33조 본문에 따라 소유자의 권리행사방해 범행에 가담한 경우에 한하여 그의 공범이 될 수 있을 뿐이므로, 소유자가 자기 소유 도어락의 비밀번호를 변경하도록 비소유자에게 지시한 사안에서 비소유자에게 권리행사방해죄가 성립할 수 없어 교사자인 소유자에게도 권리행사방해교사죄가 성립할 수 없다 (대법원 2022. 9. 15. 선고 2022도5827 판결). 그러나 소유자에게 범죄가 성립하는 한 비소유자는 제33조 본문에 의하여 소유자의 범행에 가담한 공범이 될 수 있다 (대법원 2017. 5. 30. 선고 2017도4578 판결). (형법 제323조, 제30조, 제33조 본문, 제34조 제1항)

사안의 적용乙은 도어락의 소유자가 아니어서 단독정범이 될 수 없으므로, 甲을 교사범으로 구성하면 위 판결의 사안처럼 무죄가 된다. 따라서 甲에게 권리행사방해죄를 인정하려면 甲 자신을 정범으로 구성해야 하고, 그 논거는 다음과 같다. ① 공동정범설: 甲은 도어락의 소유자(신분자)로서 C를 쫓아낼 범행을 계획하고 乙에게 요청하였으며, 사정을 알고 있던 乙이 이를 이행하였으므로 甲·乙 사이에 공모와 기능적 행위지배에 의한 분업이 인정된다. 甲이 정범적격을 갖춘 신분자이므로 甲은 권리행사방해죄의 공동정범이 되고, 乙은 제33조 본문에 의하여 그 공동정범이 된다. ② 간접정범설: 乙은 '자기의 물건'이라는 신분이 없어 권리행사방해죄로 처벌되지 않는 '신분 없는 고의 있는 도구'이므로, 신분자인 甲이 이를 이용하여 범죄를 실현한 것은 '어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자'를 교사하여 결과를 발생하게 한 경우(제34조 제1항)로서 간접정범이 된다. ③ 객체를 빌라로 보는 구성: 빌라 역시 甲 단독 소유이고 C의 임차권·점유의 목적이 된 물건이므로, 출입수단을 차단한 행위를 빌라에 대한 C의 권리행사 방해로 구성할 수도 있다.

소결甲은 교사범으로는 처벌할 수 없고, 공동정범(제30조, 제33조 본문) 또는 '신분 없는 고의 있는 도구'를 이용한 간접정범(제34조 제1항)으로 구성할 때 권리행사방해죄가 성립할 수 있다.

제1문 4. 1)12점

쟁점 14친족상도례와 친고죄 — 고소 전 수사의 적법성4점

문제 지문

“(3)에서 甲과 C가 사촌 관계라는 전제 하에”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“X시(市)에 살고 있는 甲은 자신이 단독으로 소유한 Y시(市) 소재 빌라에 거주 중인 임차인 C와 집수리 문제로 갈등이 발생하자”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“사법경찰관 P2는 C의 고소가 없는 상태에서 甲을 경찰서에 임의 출석시켜 조사하던 중 甲의 혐의를 인지하였다”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리직계혈족·배우자·동거친족·동거가족 또는 그 배우자 간의 권리행사방해죄는 형을 면제하고, 그 외의 친족 간에 권리행사방해죄를 범한 때에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다(형법 제328조 제1항, 제2항). 제1항은 헌법불합치 결정으로 적용이 중지되었으나 (헌법재판소 2024. 6. 27. 선고 2020헌마468 결정), 제2항의 상대적 친고죄 규정은 그 대상이 아니다. 친고죄에 있어서 고소는 소추조건에 불과하고 당해 범죄의 성립요건이나 수사의 조건은 아니므로, 고소가 있기 전에 수사를 하였다고 하더라도 그 수사가 장차 고소가 있을 가능성이 없는 상태하에서 행해졌다는 등의 특단의 사정이 없는 한 고소 전 수사라는 이유만으로 위법하다고 볼 수 없다 (대법원 1995. 2. 24. 선고 94도252 판결). (형법 제328조 제2항, 민법 제777조)

사안의 적용甲과 C는 사촌으로서 8촌 이내 혈족이므로 친족이다(민법 제777조 제1호). 甲은 X시에 살고 C는 Y시 소재 빌라에 거주하여 서로 동거하지 않으므로 비동거 친족으로서 제328조 제2항의 상대적 친고죄에 해당한다(만약 동거친족이라면 제1항의 형면제 문제가 된다). C가 아직 고소하지 않았더라도 고소 가능성이 없다고 볼 사정은 없으므로, P2가 甲을 임의 출석시켜 조사한 것 자체는 위법하지 않다.

소결고소 전 임의수사는 적법하다.

쟁점 15임의출석 피의자의 퇴거의 자유4점

문제 지문

“사법경찰관 P2는 C의 고소가 없는 상태에서 甲을 경찰서에 임의 출석시켜 조사하던 중 甲의 혐의를 인지하였다”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“그러나 조사 과정에서 자신의 변명이 받아들여지지 않음을 느낀 甲이 화를 내면서 귀가하려고 하자”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리형사소송법 제199조 제1항은 임의수사의 원칙을 명시하고 있으며, 수사관서에의 동행은 피의자가 언제든지 자유로이 동행과정에서 이탈 또는 동행장소로부터 퇴거할 수 있었음이 인정되는 등 오로지 피의자의 자발적인 의사에 의하여 이루어졌음이 객관적으로 명백하게 입증된 경우에 한하여 그 적법성이 인정된다. 형사소송법 제200조 제1항에 의하여 검사 또는 사법경찰관이 피의자에 대하여 임의적 출석을 요구할 수는 있다 (대법원 2006. 7. 6. 선고 2005도6810 판결). (형사소송법 제199조 제1항, 제200조)

사안의 적용甲은 경찰서에 임의로 출석하여 조사를 받던 중이었으므로, 조사는 甲의 자발적 의사에 기초한 임의수사이고 甲은 언제든지 조사를 거부하고 퇴거할 자유가 있다. 甲이 자신의 변명이 받아들여지지 않자 화를 내며 귀가하려 한 것은 이 퇴거의 자유를 행사한 것에 불과하고, 그 자체로 도망이나 증거인멸의 징표가 되지 않는다.

소결甲의 귀가 시도는 임의수사에서 보장된 퇴거의 자유의 행사이다.

쟁점 16긴급체포의 요건 — 자진출석 피의자의 귀가와 긴급성4점

문제 지문

“사법경찰관 P2는 C의 고소가 없는 상태에서 甲을 경찰서에 임의 출석시켜 조사하던 중 甲의 혐의를 인지하였다”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“그러나 조사 과정에서 자신의 변명이 받아들여지지 않음을 느낀 甲이 화를 내면서 귀가하려고 하자 P2는 甲을 긴급체포하였다”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“P2의 甲에 대한 수사의 적법성을 논하시오”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리검사 또는 사법경찰관은 피의자가 사형·무기 또는 장기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고, 증거인멸의 염려 또는 도망하거나 도망할 우려가 있는 경우에 긴급을 요하여 체포영장을 받을 수 없는 때 영장 없이 체포할 수 있으며, 긴급을 요한다 함은 피의자를 우연히 발견한 경우 등과 같이 체포영장을 받을 시간적 여유가 없는 때를 말한다(형사소송법 제200조의3 제1항). 긴급체포는 영장주의원칙에 대한 예외인 만큼 위 요건을 모두 갖춘 경우에 한하여 예외적으로 허용되고, 요건 충족 여부는 체포 당시의 상황을 기초로 판단하되 수사주체의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우 그 체포는 위법하며, 수사기관에 자진출석한 사람을 긴급체포의 요건을 갖추지 못하였음에도 실력으로 체포하려고 하였다면 적법한 공무집행이라고 할 수 없다 (대법원 2006. 9. 8. 선고 2006도148 판결). (형사소송법 제200조의3 제1항)

사안의 적용① 범죄의 중대성: 권리행사방해죄의 법정형은 5년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금이므로(형법 제323조) '장기 3년 이상의 징역'에 해당하고, 조사 중 혐의를 인지하였으므로 상당한 혐의도 일응 인정된다. ② 필요성: 그러나 甲은 스스로 경찰서에 출석한 자로서 주거가 분명하고(X시 거주, Y시 빌라 소유), 단지 변명이 받아들여지지 않아 화를 내며 귀가하려 한 것만으로 도망이나 증거인멸의 우려가 있다고 보기 어렵다. ③ 긴급성: 甲은 우연히 발견된 자가 아니라 신원·주거가 파악된 출석 피의자이므로 귀가시킨 뒤 체포영장을 청구할 시간적 여유가 충분하였다. 나아가 친고죄인데 아직 고소도 없는 상태였으므로 신병 확보의 긴급성은 더욱 약하다. 따라서 P2의 판단은 경험칙상 현저히 합리성을 잃은 것이다.

소결P2의 임의출석 조사는 적법하나, 甲에 대한 긴급체포는 필요성·긴급성 요건을 갖추지 못한 위법한 체포이다(이에 이은 조사로 얻은 증거는 위법수집증거로서 증거능력이 문제된다).

제1문 4. 2)8점

쟁점 17고소 없는 친고죄 공소제기와 고소의 추완4점

문제 지문

“(3)에서 甲과 C가 사촌 관계라는 전제 하에”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“검사가 C의 고소가 없는 상태에서 甲을 권리행사방해죄로 공소 제기한 후, 고소 기간이 경과하지 않은 시점에 C로부터 고소장을 받아 재판이 계속 중이던 제1심법원에 제출한 경우”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리친고죄는 피해자의 고소가 있어야 죄를 논할 수 있고 기소 이후의 고소의 추완은 허용되지 아니하며, 공소제기 후에 비로소 고소장을 제출한 경우에는 공소제기절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다 (대법원 1982. 9. 14. 선고 82도1504 판결). (형법 제328조 제2항, 형사소송법 제327조 제2호)

사안의 적용甲의 C에 대한 권리행사방해죄는 비동거 친족 간의 범행으로서 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 상대적 친고죄이다(형법 제328조 제2항). 검사는 C의 고소 없이 공소를 제기하였으므로 공소제기 당시 소송조건이 결여되었다. 그 후 고소기간이 경과하기 전에 C의 고소장을 받아 법원에 제출하였더라도, 공소제기 후의 고소 추완은 허용되지 않으므로 하자가 치유되지 않는다. 고소기간이 남아 있다는 사정은 검사가 고소를 받아 새로 공소를 제기할 수 있다는 의미일 뿐이다.

소결고소의 추완은 인정되지 않으며, 공소제기는 무효이다.

쟁점 18법원의 판단 — 공소기각판결4점

문제 지문

“검사가 C의 고소가 없는 상태에서 甲을 권리행사방해죄로 공소 제기한 후, 고소 기간이 경과하지 않은 시점에 C로부터 고소장을 받아 재판이 계속 중이던 제1심법원에 제출한 경우, 법원의 판단은”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리공소제기의 절차가 법률의 규정을 위반하여 무효일 때에는 판결로써 공소기각의 선고를 하여야 한다(형사소송법 제327조 제2호). 소송조건은 직권조사사항이므로 피고인의 주장 여부와 무관하게 법원이 판단한다. (형사소송법 제327조 제2호)

사안의 적용고소 없이 제기된 이 사건 공소는 공소제기 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효이므로, 제1심법원은 실체에 들어가 유·무죄를 판단할 것이 아니라 공소기각판결을 하여야 한다. 공소기각판결에는 일사부재리의 효력이 없으므로, 검사는 C의 적법한 고소를 근거로 다시 공소를 제기할 수 있다.

소결법원은 형사소송법 제327조 제2호에 따라 공소기각판결을 선고하여야 한다.

제1문 5. 1)10점

쟁점 19경합범의 일부상소와 미상고 유죄부분의 분리확정5점

문제 지문

“항소심은 제1사실에 대하여 무죄를, 제2사실에 대하여 징역 1년에 집행유예 2년을 선고하였다”제1문 · 문제 5 · 원문에서 보기

“이에 검사만 제1사실에 대하여 상고하자 대법원은 제1사실도 유죄라는 취지로 파기환송하였다”제1문 · 문제 5 · 원문에서 보기

근거 법리상소는 재판의 일부에 대하여 할 수 있다(형사소송법 제342조 제1항). 경합범으로 동시에 기소된 사건에 대하여 일부 유죄, 일부 무죄의 선고를 하는 등 판결주문이 수개일 때에는 그 1개의 주문에 포함된 부분을 다른 부분과 분리하여 일부상소를 할 수 있고, 경합범 중 일부에 대하여 무죄, 일부에 대하여 유죄를 선고한 항소심 판결에 대하여 검사만이 무죄 부분에 대하여 상고를 한 경우 피고인과 검사가 상고하지 아니한 유죄판결 부분은 상고기간이 지남으로써 확정되어 상고심에 계속된 사건은 무죄판결 부분에 대한 공소뿐이므로 상고심에서 이를 파기할 때에는 무죄 부분만을 파기할 수밖에 없다 (대법원 1992. 1. 21. 선고 91도1402 전원합의체 판결). (형사소송법 제342조, 형법 제37조)

사안의 적용항소심은 제1사실(상해)에 무죄, 제2사실(절도)에 징역 1년에 집행유예 2년을 선고하여 주문이 수개로 나뉘었다. 검사만 제1사실(무죄부분)에 상고하고 甲과 검사 모두 제2사실에 상고하지 않았으므로, 제2사실은 상고기간 경과로 분리 확정되었다. 따라서 상고심에 계속된 것은 제1사실뿐이고, 대법원의 파기환송도 제1사실 부분에 한정된다.

소결제2사실은 분리 확정되었고, 파기환송의 대상은 제1사실뿐이다.

쟁점 20환송 후 항소심의 심판범위와 환송판결의 기속력5점

문제 지문

“이에 검사만 제1사실에 대하여 상고하자 대법원은 제1사실도 유죄라는 취지로 파기환송하였다”제1문 · 문제 5 · 원문에서 보기

“환송받은 항소심의 심판 범위를 논하시오”제1문 · 문제 5 · 원문에서 보기

근거 법리상급법원 재판에서의 판단은 해당 사건에 관하여 하급심을 기속한다(법원조직법 제8조). 파기환송을 받은 법원은 환송된 부분에 관하여만 심판하고, 이미 확정된 부분은 심판할 수 없다. (법원조직법 제8조, 형사소송법 제397조)

사안의 적용환송받은 항소심의 심판대상은 파기된 제1사실(상해)에 한정되며, 분리 확정된 제2사실(절도)은 심판할 수 없다. 또한 대법원이 제1사실도 유죄라는 취지로 파기환송하였으므로, 환송 후 항소심은 증거관계에 변동이 없는 한 그 법률상 판단에 기속되어 제1사실을 유죄로 판단하여야 한다. 제1사실은 이미 확정된 제2사실 판결 확정 전에 범한 죄이므로 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있고, 형은 제39조 제1항에 따라 정하여야 한다(다음 쟁점).

소결환송받은 항소심은 제1사실에 대하여만, 대법원의 유죄 취지 판단에 기속되어 심판한다.

제1문 5. 2)10점

쟁점 21환송 후 항소심에도 불이익변경금지가 적용되는지5점

문제 지문

“그러자 甲만 제1사실과 제2사실 모두 무죄라는 취지로 항소하였다”제1문 · 문제 5 · 원문에서 보기

“이에 검사만 제1사실에 대하여 상고하자 대법원은 제1사실도 유죄라는 취지로 파기환송하였다”제1문 · 문제 5 · 원문에서 보기

“환송받은 항소심이 甲에게 징역 1년을 선고한 경우, 그 적법성을 논하시오”제1문 · 문제 5 · 원문에서 보기

근거 법리피고인이 항소한 사건과 피고인을 위하여 항소한 사건에 대해서는 원심판결의 형보다 무거운 형을 선고할 수 없다(형사소송법 제368조). 피고인만의 상고에 의하여 상고심에서 원심판결을 파기하고 사건을 항소심에 환송한 경우에는 환송 전 원심판결과의 관계에서도 불이익변경금지의 원칙이 적용된다 (대법원 2006. 5. 26. 선고 2005도8607 판결). (형사소송법 제368조)

사안의 적용이 사건의 항소는 甲만 한 것이므로, 항소심은 처음부터 '피고인만 항소한 사건'으로서 제1심판결의 형(징역 1년)과의 관계에서 불이익변경금지의 제약을 받는다. 그 뒤 검사가 상고하여 파기환송되었더라도 환송 후 항소심은 여전히 甲만 항소한 항소심 절차의 속행이고, 검사는 제1심판결에 항소하지 않았으므로 상고로써 제1심 형보다 무거운 형을 구할 지위를 새로 얻는 것이 아니다. 따라서 검사의 상고는 환송 전 항소심판결(무죄)과의 비교를 배제할 뿐이고, 제1심판결과의 관계에서의 불이익변경금지는 그대로 적용된다고 보아야 한다.

소결환송받은 항소심에도 제1심판결(징역 1년)을 기준으로 한 불이익변경금지가 적용된다.

쟁점 22불이익변경 여부의 판단 — 분리 확정된 판결과의 전체적·실질적 비교5점

문제 지문

“제1심은 제1사실과 제2사실을 모두 유죄로 인정하여 甲에 대하여 징역 1년을 선고하였다”제1문 · 문제 5 · 원문에서 보기

“항소심은 제1사실에 대하여 무죄를, 제2사실에 대하여 징역 1년에 집행유예 2년을 선고하였다”제1문 · 문제 5 · 원문에서 보기

“환송받은 항소심이 甲에게 징역 1년을 선고한 경우, 그 적법성을 논하시오”제1문 · 문제 5 · 원문에서 보기

근거 법리원심의 형이 피고인에게 불이익하게 변경되었는지 여부는 형법상 형의 경중을 기준으로 하되 개별적·형식적으로 고찰할 것이 아니라 주문 전체를 고려하여 피고인에게 실질적으로 불이익한지 아닌지를 보아 판단하여야 하고, 피고인만 항소한 사건에서 항소심 판결 일부가 분리 확정된 경우에는 제1심판결과 원심판결 및 분리된 항소심판결을 전체적으로 비교하여 판단한다 (대법원 2018. 10. 4. 선고 2016도15961 판결). 또 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고한다(형법 제39조 제1항). (형사소송법 제368조, 형법 제37조 후단, 제39조 제1항)

사안의 적용제1심은 제1·2사실 전부에 대하여 징역 1년을 선고하였다. 그런데 제2사실에 대하여는 이미 징역 1년에 집행유예 2년이 확정되었고, 환송 후 항소심이 제1사실에 대하여 다시 징역 1년(실형)을 선고하면 甲은 두 사실에 대하여 합계 징역 1년의 실형과 징역 1년에 집행유예 2년을 받게 된다. 이를 전체적·실질적으로 비교하면 제1심이 두 사실을 합하여 정한 징역 1년보다 명백히 무겁다. 동시에 판결하였다면 두 죄를 합하여 징역 1년을 넘을 수 없었다는 형평(제39조 제1항)에도 반한다. 환송 후 항소심으로서는 이미 확정된 제2사실의 형을 고려하여 제1사실에 대하여 형을 감경 또는 면제하는 등 합산 결과가 제1심의 형을 넘지 않도록 정하여야 한다.

소결환송받은 항소심이 제1사실에 징역 1년을 선고한 것은 불이익변경금지 원칙(형사소송법 제368조)에 위배되어 위법하다.

제2문 1.20점

쟁점 23乙의 죄책 ① — 합동절도(특수절도)의 성립과 기수5점

문제 지문

“종업원 乙과 공모하여 甲이 망을 보면 乙이 가방 안에 있는 현금을 훔치기로 하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲과 乙이 A를 미행하던 중 A가 공원 벤치에 앉자 甲은 근처에서 망을 보기 시작하였다. 乙이 A에게 몰래 다가가 A의 가방을 집어드는 순간 甲은 급한 전화를 받고 주점으로 돌아갔다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“가방이 없어진 사실을 알게 된 A는 근처에서 자신의 가방을 들고 공원을 막 나가려는 乙을 목격하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리2명 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취하면 특수절도죄가 성립한다(형법 제331조 제2항). 판례는 합동범이 성립하려면 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하고, 그 실행행위는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있어야 한다고 본다(대법원 1996. 3. 22. 선고 96도313 판결). 절도는 타인의 점유를 배제하고 자기의 점유를 취득한 때 기수가 된다. (형법 제331조 제2항)

사안의 적용甲과 乙은 甲이 망을 보면 乙이 가방 안의 현금을 훔치기로 공모하였고, A가 공원 벤치에 앉자 甲이 근처에서 망을 보기 시작한 가운데 乙이 A에게 몰래 다가갔다. 甲은 乙이 A의 가방을 집어드는 순간 급한 전화를 받고 주점으로 돌아갔으나, 그때까지는 현장 근처에서 망을 보며 乙의 접근과 절취 착수를 뒷받침하였다. 따라서 甲의 망보기는 乙의 절취와 시간적·장소적으로 협동하는 실행행위의 분담이고, 실행의 착수와 동시에 현장을 떠났다는 사정만으로 이미 이루어진 합동관계가 해소되지는 않는다(뒤의 甲의 죄책 ① 참조). 乙은 가방을 집어 들고 공원을 막 나가려는 단계에 이르러 A의 점유를 배제하고 자신의 점유를 확보하였으므로 절취는 기수에 이르렀다.

소결乙은 甲과 합동하여 A의 가방(현금)을 절취한 특수절도죄(기수)의 죄책을 진다.

쟁점 24乙의 죄책 ② — 준강도와 강도상해5점

문제 지문

“가방이 없어진 사실을 알게 된 A는 근처에서 자신의 가방을 들고 공원을 막 나가려는 乙을 목격하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이에 A가 乙을 100m 가량 쫓아가 어깨와 목덜미를 붙잡자 乙은 항거하기 위해 A를 넘어뜨린 후 발로 밟아 전치 6주의 골절상을 입혔다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리절도가 체포를 면탈할 목적으로 폭행·협박한 때에는 강도의 예에 따르고(형법 제335조), 강도가 사람을 상해하면 강도상해죄가 성립한다(형법 제337조). 판례는 준강도의 '절도의 기회'란 절도범인과 피해자 측이 절도의 현장에 있는 경우와 절도에 잇달아 또는 절도의 시간·장소에 접착하여 피해자 측이 범인을 체포할 수 있는 상황 등을 말하고, 피해자 측이 추적태세에 있는 경우에는 절도의 기회에 해당하며, 강도상해죄의 상해는 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래되는 것이라고 한다(대법원 2009. 7. 23. 선고 2009도5022 판결). 또한 준강도죄의 기수 여부는 절도행위의 기수 여부를 기준으로 판단한다(대법원 2004. 11. 18. 선고 2004도5074 전원합의체 판결). (형법 제335조, 제337조)

사안의 적용A는 가방이 없어진 사실을 알고 곧바로 공원을 나가려던 乙을 100m 가량 쫓아가 붙잡았으므로 피해자가 추적태세에 있던 절도의 기회에 해당한다. 乙은 이에 항거하여 A를 넘어뜨리고 발로 밟았으니 체포 면탈 목적의 폭행이고, 그 정도는 반항을 억압할 만한 것이다. 절취가 기수이므로 준강도도 기수이고, 전치 6주의 골절상은 생활기능의 장애를 초래한 상해이다. 乙은 폭행·상해의 고의를 가지고 직접 밟았으므로 강도상해죄가 성립한다.

소결乙은 강도상해죄(형법 제337조)의 죄책을 지고, 앞의 특수절도는 이에 흡수된다.

쟁점 25甲의 죄책 ① — 실행착수 후 현장 이탈과 공동정범 책임5점

문제 지문

“종업원 乙과 공모하여 甲이 망을 보면 乙이 가방 안에 있는 현금을 훔치기로 하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲과 乙이 A를 미행하던 중 A가 공원 벤치에 앉자 甲은 근처에서 망을 보기 시작하였다. 乙이 A에게 몰래 다가가 A의 가방을 집어드는 순간 甲은 급한 전화를 받고 주점으로 돌아갔다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리판례는 공모자 중 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후 다른 공모자의 행위에 관하여 공동정범의 책임을 지지 않으나, 이탈은 공모에 의하여 담당한 기능적 행위지배를 해소하여야 한다고 본다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1274 판결). 또한 범행의 일부를 실행한 후 공범관계에서 이탈하였으나 다른 공범자에 의하여 나머지 범행이 이루어진 경우에는 관여하지 않은 부분에 대하여도 죄책을 부담한다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010도9927 판결). (형법 제30조, 제331조 제2항)

사안의 적용甲은 乙이 A의 가방을 집어드는 순간, 즉 절취의 실행에 착수한 뒤에야 전화를 받고 주점으로 돌아갔다. 실행착수 전의 이탈이 아닐 뿐 아니라 乙에게 범행 중단을 알리거나 범행을 저지하는 등 자신이 기여한 망보기의 영향력을 제거한 사정도 없다. 따라서 甲은 공모관계에서 이탈하였다고 볼 수 없고, 乙이 완성한 절취에 대하여 공동정범·합동범의 책임을 진다.

소결甲은 특수절도죄(합동절도)의 죄책을 지며, 현장 이탈(주점 복귀)은 공모관계 이탈로 평가되지 않는다.

쟁점 26甲의 죄책 ② — ㉠ 판례의 입장(예견가능성 기준)과 ㉡ 비판논거5점

문제 지문

“甲과 乙이 A를 미행하던 중 A가 공원 벤치에 앉자 甲은 근처에서 망을 보기 시작하였다. 乙이 A에게 몰래 다가가 A의 가방을 집어드는 순간 甲은 급한 전화를 받고 주점으로 돌아갔다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이에 A가 乙을 100m 가량 쫓아가 어깨와 목덜미를 붙잡자 乙은 항거하기 위해 A를 넘어뜨린 후 발로 밟아 전치 6주의 골절상을 입혔다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“단, 甲의 죄책과 관련해서는 ㉠ 판례의 입장에서 설명하고, ㉡ 그 판례법리에 대한 비판논거를 제시하시오”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리판례는 공모합동하여 절도를 한 경우 범인 중 하나가 체포를 면탈할 목적으로 폭행을 하여 상해를 가한 때에는 나머지 범인도 이를 예기하지 못한 것으로 볼 수 없다면 강도상해죄의 죄책을 면할 수 없다고 하고(대법원 1984. 2. 28. 선고 83도3321 판결), 망을 본 공범에 대하여도 이를 전연 예견하지 못했다고 볼 수 없으면 강도상해죄의 죄책을 진다고 한다(대법원 1989. 12. 12. 선고 89도1991 판결). 다만 빈 가게로 알고 망을 보다가 인기척에 먼저 도주하여 상당한 거리를 벗어난 뒤 다른 공범이 폭행한 경우에는 이를 전연 예기할 수 없었다고 보아 강도상해의 공동책임을 부정하였다(대법원 1984. 2. 28. 선고 83도3321 판결). (형법 제30조, 제335조, 제337조, 제15조 제2항)

사안의 적용㉠ 판례에 따르면, 이 사건은 빈 가게가 아니라 피해자 A가 바로 옆 벤치에 앉아 있는 상황에서 가방을 가져가는 범행이어서 발각되면 피해자의 추적과 이를 뿌리치기 위한 폭행이 충분히 예견된다. 甲은 실행착수 이후 전화를 받고 떠났을 뿐이므로 乙의 체포면탈 폭행·상해를 전연 예견할 수 없었다고 보기 어렵고, 甲도 강도상해죄의 공동정범 책임을 진다. ㉡ 비판논거: ① 준강도의 폭행과 강도상해의 상해는 고의행위인데, 판례는 공동의 고의가 없는 초과 부분까지 '예견가능성'만으로 귀속시켜 공동정범의 본질인 공동가공의 의사와 기능적 행위지배를 요구하는 법리와 모순된다. ② 결과적 가중범에서나 쓰이는 예견가능성(형법 제15조 제2항) 기준을 고의범의 공동정범 성립 범위에 끌어들여 책임주의에 반한다. ③ 공동정범은 공모의 범위 내에서만 책임지고 초과 부분은 실행한 자만 책임지는 것이 원칙이므로, 甲은 특수절도의 범위에서만 책임지고 상해 결과는 그에 대한 과실 여부를 별도로 검토하여야 한다는 것이다.

소결판례에 따르면 甲은 강도상해죄의 공동정범이 되나, 비판론에 따르면 甲은 공모 범위인 특수절도죄의 죄책만 진다.

제2문 2.15점

쟁점 27乙의 행위 — 흉기휴대 강도의 실행착수와 강도치사죄의 구조5점

문제 지문

“乙이 A에게 다가가 현금이 들어있는 가방을 뺏는 과정에서 등산용 칼을 들이대자”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“A는 바로 병원으로 후송되었으나 A의 장파열을 치료하던 의사가 수술을 지연하여 복막염으로 사망하였다”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리흉기를 휴대하여 강도한 자는 특수강도로 처벌되고(형법 제334조 제2항), 강도가 사람을 사망에 이르게 하면 강도치사죄가 성립한다(형법 제338조 후단). 강도치사죄는 결과적 가중범이므로 기본범죄인 강도와 사망 사이의 인과관계(객관적 귀속)와 사망 결과에 대한 예견가능성(형법 제15조 제2항)이 필요하다. (형법 제333조, 제334조 제2항, 제338조, 제15조 제2항)

사안의 적용乙은 현금이 든 가방을 빼앗는 과정에서 등산용 칼을 들이대어 A의 반항을 억압할 정도의 협박을 개시하였으므로 흉기휴대 특수강도의 실행에 착수하였다. A는 이를 피하여 도망하다가 도로에서 T의 차량에 들이받혀 장파열을 입고, 수술 지연으로 인한 복막염으로 사망하였다. 강도의 기수 여부와 무관하게 결과적 가중범의 기본범죄는 갖추어졌으므로, 문제는 乙의 협박과 A의 사망 사이에 제3자(T·의사)의 행위가 개입된 경우 결과를 乙에게 귀속시킬 수 있는지이다.

소결乙에게는 특수강도의 실행착수가 인정되고, 강도치사죄의 성부는 인과관계·객관적 귀속·예견가능성에 달려 있다.

쟁점 28인과관계 — 판례의 상당인과관계설과 개입사정5점

문제 지문

“A가 황급히 도망가다가 바로 옆 도로를 건너던 중 갑자기 뛰어든 A를 미처 보지 못한 T가 운전하는 차량에 들이받혔다”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“A는 바로 병원으로 후송되었으나 A의 장파열을 치료하던 의사가 수술을 지연하여 복막염으로 사망하였다”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“乙의 죄책을 인과관계 및 객관적 귀속의 관점에서 논하시오”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리판례는 상당인과관계설에 따라, 폭행 또는 협박으로 재물을 강취하려는 행위와 피해자가 극도의 흥분과 공포심에 사로잡혀 이를 피하려다 상해에 이르게 된 사실 사이에는 상당인과관계가 있다고 하고(대법원 1996. 7. 12. 선고 96도1142 판결), 강간하려는 행위를 피하려다 사상에 이른 경우에도 같다고 한다(대법원 1995. 5. 12. 선고 95도425 판결). 또 실행행위와 사망 사이에 다른 사실이 개재되어 그것이 직접적 원인이 되었더라도 그 사실이 통상 예견할 수 있는 것에 지나지 않으면 인과관계가 있고(대법원 1994. 3. 22. 선고 93도3612 판결), 복부 강타로 인한 장파열 후 의사의 수술지연 등 과실이 사망의 공동원인이 되었더라도 피고인의 행위가 사망의 유력한 원인이 된 이상 인과관계가 인정된다(대법원 1984. 6. 26. 선고 84도831 판결). (형법 제17조)

사안의 적용칼을 들이댄 강취 행위에 공포를 느낀 A가 황급히 도망하다 바로 옆 도로에서 차량에 치이는 것은 강도의 협박으로부터 통상 예견할 수 있는 도피 과정의 사고이다. T의 운전은 A가 갑자기 뛰어들어 미처 보지 못한 것이어서 독립된 새로운 원인으로 인과의 연쇄를 끊는다고 보기 어렵다. 의사의 수술 지연도 장파열이라는 치명적 손상에 대한 치료 과정에서 개입한 공동원인에 불과하여, 乙의 행위가 사망의 유력한 원인이라는 점은 달라지지 않는다.

소결판례(상당인과관계설)에 따르면 乙의 강도행위와 A의 사망 사이의 인과관계가 인정된다.

쟁점 29객관적 귀속 — 위험창출·위험실현과 제3자 개입5점

문제 지문

“A가 황급히 도망가다가 바로 옆 도로를 건너던 중 갑자기 뛰어든 A를 미처 보지 못한 T가 운전하는 차량에 들이받혔다”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“A는 바로 병원으로 후송되었으나 A의 장파열을 치료하던 의사가 수술을 지연하여 복막염으로 사망하였다”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“乙의 죄책을 인과관계 및 객관적 귀속의 관점에서 논하시오”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리객관적 귀속론은 합법칙적 조건관계를 전제로, 행위자가 법적으로 허용되지 않는 위험을 창출하고 그 위험이 구성요건적 결과로 실현되었으며 결과가 규범의 보호목적 범위 안에 있을 때 결과를 귀속한다. 피해자의 도피는 행위자가 만든 강제상황에 대한 반응이므로 자유로운 자기위태화로 볼 수 없고, 제3자의 과실이 개입한 경우 그것이 통상의 경미한 과실이면 귀속이 유지되나, 행위자의 위험과 무관한 고의 또는 중대한 과실이 결과를 전적으로 지배한 경우에는 귀속이 부정된다는 것이 일반적 설명이다. (형법 제17조, 제338조)

사안의 적용① 칼을 들이대는 강도 협박은 피해자의 생명·신체에 대한 허용되지 않은 위험을 창출한다. ② 공포에 따른 도피 중 교통사고는 강도죄가 막으려는 피해자의 신체·생명 침해 위험이 실현된 것으로 강도치사죄 규범의 보호목적 범위 안에 있다. ③ T는 갑자기 뛰어든 A를 미처 보지 못하였으므로 위험 실현을 차단할 독자적 위험을 만들었다고 보기 어렵다. ④ 의사의 수술 지연은 사안상 과실의 정도가 드러나지 않으나, 통상의 치료상 과실이라면 乙이 만든 장파열 위험이 실현된 것으로 귀속이 유지된다. 만약 의사의 지연이 의료수칙을 현저히 벗어난 중대한 과실로서 그 자체가 사망을 지배한 새로운 위험이라면 사망은 의사에게 귀속되고 乙에게는 강도치상죄만 귀속될 수 있다는 반론이 가능하다. 한편 칼을 들이대면 피해자가 도로 쪽으로 도망하다 사고를 당할 수 있음은 충분히 예견할 수 있다.

소결객관적 귀속론에 따르더라도 의사의 과실이 중대한 과실로 평가되지 않는 한 사망이 乙에게 귀속되어, 乙은 강도치사죄(형법 제338조 후단)의 죄책을 진다.

제2문 3.10점

쟁점 30乙에 대한 관계 — 피고인 진술을 내용으로 하는 전문진술5점

문제 지문

“甲과 乙이 공범으로 함께 재판을 받으며 모두 범행을 부인하고 있는 상황에서, 증인 W가 당해사건 법정에 출석하여“乙이 나에게 와서 말하길, ‘甲과 함께 현금을 훔치려 했는데 그만 사고가 나서 A를 다치게 했다’고 했다”라고 증언하였다”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“이때 甲, 乙에 대한 W의 위 법정진술의 증거능력에 관하여 각 검토하시오”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리피고인이 아닌 자의 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다(형사소송법 제316조 제1항). (형사소송법 제316조 제1항)

사안의 적용W의 법정진술은 乙이 W에게 한 말을 내용으로 하는 전문진술이고, 乙에 대한 관계에서 원진술자 乙은 '피고인'이다. 따라서 원진술자의 진술불능은 요구되지 않고, 乙이 W에게 범행을 털어놓은 경위·상황에 비추어 그 원진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌음이 검사에 의하여 증명되면 증거능력이 인정된다. 乙이 법정에서 범행을 부인하더라도 이 요건 판단에는 영향이 없다.

소결乙에 대하여는 특신상태가 증명되면 W의 법정진술은 증거능력이 있다.

쟁점 31甲에 대한 관계 — 공범인 공동피고인의 진술을 내용으로 하는 전문진술5점

문제 지문

“甲과 乙이 공범으로 함께 재판을 받으며 모두 범행을 부인하고 있는 상황에서, 증인 W가 당해사건 법정에 출석하여“乙이 나에게 와서 말하길, ‘甲과 함께 현금을 훔치려 했는데 그만 사고가 나서 A를 다치게 했다’고 했다”라고 증언하였다”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“이때 甲, 乙에 대한 W의 위 법정진술의 증거능력에 관하여 각 검토하시오”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리피고인 아닌 자의 공판기일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없고, 특신상태가 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다(형사소송법 제316조 제2항). 판례는 증인이 공범으로부터 들은 말을 증언한 사안에서, 그 공범이 공동피고인으로서 일관되게 공소사실을 부인한 사실에 비추어 원진술자가 사망 등의 사유로 진술할 수 없는 때에 해당하지 아니하여 그 공범의 진술을 내용으로 하는 증인의 법정증언은 전문증거로서 증거능력이 없다고 하였다(대법원 2019. 11. 14. 선고 2019도11552 판결). (형사소송법 제316조 제2항)

사안의 적용甲에 대한 관계에서 공범인 공동피고인 乙은 '피고인 아닌 타인'이므로 W의 진술에는 제316조 제2항이 적용된다. 乙은 甲과 함께 재판을 받으며 법정에 출석하여 범행을 부인하고 있을 뿐 사망·질병·외국거주·소재불명 등으로 진술할 수 없는 상태가 아니다. 따라서 필요성 요건을 갖추지 못하였다.

소결甲에 대하여는 W의 법정진술은 증거능력이 없다(甲이 증거로 함에 동의하는 경우는 별론).

제2문 4.20점

쟁점 32공무집행방해죄의 성립요건과 직무집행의 적법성5점

문제 지문

“현장에 출동한 경찰관 P는 요금 문제는 당사자끼리 원만히 해결하라는 조언을 하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“항의가 받아들여질 기미가 보이지 않자 丙은 P의 직무집행이 위법하다고 생각하며 P를 밀어 넘어뜨렸다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“단, P의 직무집행은 적법하다고 전제함”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리공무집행방해죄는 직무를 집행하는 공무원에 대하여 폭행 또는 협박함으로써 성립한다(형법 제136조 제1항). 판례는 공무집행방해죄는 공무원의 적법한 공무집행이 전제되어야 하고, 공무집행이 적법하기 위해서는 그 행위가 공무원의 추상적 직무 권한에 속할 뿐만 아니라 구체적으로 그 권한 내에 있어야 하며 직무행위로서 중요한 방식을 갖추어야 하고, 그 적법성은 행위 당시의 구체적 상황에 기초를 두고 객관적·합리적으로 판단해야 한다고 본다(대법원 2024. 7. 25. 선고 2023도16951 판결). (형법 제136조 제1항)

사안의 적용경찰관 P는 신고를 받고 현장에 출동하여 요금 분쟁의 당사자들에게 원만히 해결하라고 조언하였는데, 이는 경찰관의 추상적·구체적 직무권한 안의 행위이고, 설문은 그 적법성을 전제한다. 丙은 직무를 집행 중인 P를 밀어 넘어뜨렸으므로 공무원에 대한 유형력 행사, 즉 폭행이 있다.

소결객관적으로는 공무집행방해죄의 행위요건이 충족되고, 남는 문제는 丙이 P의 직무집행을 위법하다고 오신한 점의 처리이다.

쟁점 33직무집행 적법성의 범죄체계상 지위에 관한 견해5점

문제 지문

“공무집행방해죄의 성립요건 중 ‘직무집행의 적법성’의 범죄 체계상 지위에 관한 각 견해를 서술하고”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리① 구성요건요소설: 적법성은 공무집행방해죄의 (기술되지 않은 규범적) 구성요건요소이므로 고의의 인식대상이다. ② 위법성요소설: 위법한 직무집행에 대한 저항은 정당방위 등으로 위법성이 조각될 뿐이고 적법성은 위법성 단계의 문제라고 본다. ③ 객관적 처벌조건설: 적법성은 국가의 처벌 필요성에 관한 객관적 처벌조건이어서 고의의 인식대상이 아니라고 본다. 구성요건요소설 안에서도 적법성의 '사실적 기초'에 대한 착오와 그 '법적 평가'에 대한 착오를 나누어, 후자는 법률의 착오로 처리하는 견해(이분설)가 유력하다. (형법 제136조 제1항)

사안의 적용위법성요소설은 적법성이 결여된 경우에도 일단 구성요건해당성을 인정하게 되어 '적법한' 직무집행만을 보호한다는 본죄의 취지와 맞지 않고, 객관적 처벌조건설은 행위자의 인식과 무관하게 처벌하게 되어 책임주의에 반한다는 비판을 받는다. 적법성은 보호객체를 한정하는 요소이므로 구성요건요소로 보는 것이 타당하다. 판례도 적법한 공무집행을 공무집행방해죄의 전제로 보면서, 적법성에 관한 잘못된 법적 평가로 금지되지 않는다고 오인한 경우를 형법 제16조의 문제로 다룬다.

소결적법성은 구성요건요소로 보되, 그 법적 평가에 관한 착오는 법률의 착오로 처리하는 것이 타당하다.

쟁점 34견해에 따른 丙의 착오 처리5점

문제 지문

“하지만 丙은 P가 너무 편파적이라면서 당장 甲을 파출소로 연행해 가라고 항의하였다. 항의가 받아들여질 기미가 보이지 않자 丙은 P의 직무집행이 위법하다고 생각하며 P를 밀어 넘어뜨렸다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“그에 따른 丙의 죄책을 논하시오(단, P의 직무집행은 적법하다고 전제함)”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리구성요건요소설(일원적)에 따르면 적법성에 대한 착오는 구성요건적 착오로서 고의를 조각하고, 공무집행방해죄는 과실범 처벌규정이 없으므로 불가벌이다. 위법성요소설에 따르면 착오는 위법성(조각사유)에 관한 착오로서 엄격책임설에 의하면 형법 제16조의 정당한 이유 유무로 판단한다. 객관적 처벌조건설에 따르면 착오는 범죄 성립에 영향이 없다. 이분설에 따르면 사실적 기초를 오인하였다면 고의가 조각되고, 법적 평가를 잘못하였다면 법률의 착오(형법 제16조)가 된다. (형법 제13조, 제16조)

사안의 적용丙은 P가 요금 문제를 당사자 해결에 맡기고 甲을 연행하지 않는 것을 '편파적'이라고 보아 직무집행이 위법하다고 생각하였다. 丙은 P가 무엇을 하고 있는지라는 사실관계는 정확히 인식하였고, 다만 그 직무집행이 법적으로 허용되지 않는다고 잘못 평가한 것이다. 일원적 구성요건요소설에 따르면 고의가 조각되어 무죄가 되나, 이분설·위법성요소설에 따르면 형법 제16조의 정당한 이유가 문제되고, 객관적 처벌조건설에 따르면 그대로 공무집행방해죄가 성립한다.

소결丙의 착오는 적법성의 법적 평가에 관한 착오이므로, 타당한 견해(이분설)에 따르면 형법 제16조의 정당한 이유 유무가 결론을 좌우한다.

쟁점 35판례에 따른 정당한 이유 판단과 丙의 죄책5점

문제 지문

“현장에 출동한 경찰관 P는 요금 문제는 당사자끼리 원만히 해결하라는 조언을 하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“하지만 丙은 P가 너무 편파적이라면서 당장 甲을 파출소로 연행해 가라고 항의하였다. 항의가 받아들여질 기미가 보이지 않자 丙은 P의 직무집행이 위법하다고 생각하며 P를 밀어 넘어뜨렸다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“그에 따른 丙의 죄책을 논하시오(단, P의 직무집행은 적법하다고 전제함)”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리판례는 공무집행의 적법성에 관한 피고인의 잘못된 법적 평가로 인하여 자신의 행위가 금지되지 않는다고 오인한 경우에는 그 오인에 형법 제16조의 정당한 이유가 있는지를 살펴야 하고, 이는 구체적인 행위 정황, 오인에 이르게 된 계기나 원인, 행위자 개인의 인식 능력, 행위자가 속한 사회집단에서 일반적으로 기대되는 오인 회피 노력의 정도와 회피 가능성 등을 고려하여 피고인이 오인을 회피할 가능성이 있었는지에 따라 판단한다(대법원 2024. 7. 25. 선고 2023도16951 판결). (형법 제16조, 제136조 제1항)

사안의 적용민사적 성격의 요금 분쟁에서 경찰관이 당사자 해결을 권유하는 것은 일반인도 쉽게 알 수 있는 통상의 직무처리이고, 丙의 요구대로 당장 甲을 파출소로 연행해 가지 않았다는 사정만으로 직무집행이 위법하다고 믿을 만한 객관적 계기가 없다. 丙은 조금만 숙고하거나 다른 경로로 이의를 제기하였다면 오인을 회피할 수 있었고, 항의가 받아들여질 기미가 보이지 않자 P를 밀어 넘어뜨렸다. 따라서 오인에 정당한 이유가 없다.

소결丙은 공무집행방해죄(형법 제136조 제1항)의 죄책을 진다(일원적 구성요건요소설에 따르면 고의 조각으로 무죄).

제2문 5.15점

쟁점 36태블릿 PC — 현장 선별 이미징과 관련성5점

문제 지문

“또한 P는 甲 및 X, Y, Z에 대한 강제추행의 범죄사실로 丙의 주거지에 대한 압수․수색영장을 발부받았다(압수할 물건: 위 범죄사실과 관련된 자료가 있는 丙의 태블릿 PC, 휴대폰 등 정보처리장치, 정보저장매체 및 위 전자정보)”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“P는 丙 소유의 태블릿 PC에서 본건 범죄사실과 관련된 자료를 선별하여 이미징하고”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“태블릿 PC에서 이미징한 자료를 丙의 X, Y, Z에 대한 강제추행 사건의 유죄의 증거로 사용할 수 있는지 논하시오”제2문 · 문제 5 · 원문에서 보기

근거 법리압수의 목적물이 정보저장매체인 경우 기억된 정보의 범위를 정하여 출력하거나 복제하여 제출받는 것이 원칙이다(형사소송법 제219조, 제106조 제3항). 판례는 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 관련 있는 정보의 범위를 정하여 출력·복제하여 제출받아야 하고 피의자나 변호인에게 참여의 기회를 보장하여야 하며, 이를 위반하면 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하지 않은 것이라고 하면서, 혐의사실과 관련 있는 정보를 선별한 다음 이미지 파일을 제출받아 압수하였다면 압수·수색 절차는 종료되므로 그 후 수사기관 사무실에서 이미지 파일을 탐색·복제·출력하는 과정에서는 참여 기회를 보장할 필요가 없다고 한다(대법원 2018. 2. 8. 선고 2017도13263 판결). (형사소송법 제215조, 제219조, 제106조 제3항)

사안의 적용영장의 범죄사실에는 甲뿐 아니라 X, Y, Z에 대한 강제추행이 포함되어 있고 압수할 물건으로 丙의 태블릿 PC 등 정보저장매체와 그 전자정보가 기재되어 있으므로, X, Y, Z에 대한 강제추행 자료는 영장 범죄사실과 관련성이 있다. P는 현장에서 관련 자료만 선별하여 이미징하였으므로 압수 방법 자체는 원칙에 부합하고, 이후 사무실 탐색 단계의 참여권은 문제되지 않는다. 남는 문제는 현장 선별 과정에서의 참여권 보장이다.

소결태블릿 PC 자료는 관련성과 선별 압수의 방법 면에서는 적법하나, 현장 선별 단계의 참여권 보장 여부를 따로 보아야 한다.

쟁점 37태블릿 PC — 피압수자 丙의 참여권과 동거인 C의 참여 거부5점

문제 지문

“P는 압수․수색영장을 가지고 丙의 주거지를 찾아갔으나 丙은 없고, 丙의 동거인인 C만 있었다. P는 C에게 압수․수색영장을 제시한 후 선별 과정에의 참여 의사를 물어보았으나 C는 참여하지 않겠다고 답하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“P는 丙 소유의 태블릿 PC에서 본건 범죄사실과 관련된 자료를 선별하여 이미징하고”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“태블릿 PC에서 이미징한 자료를 丙의 X, Y, Z에 대한 강제추행 사건의 유죄의 증거로 사용할 수 있는지 논하시오”제2문 · 문제 5 · 원문에서 보기

근거 법리피의자 또는 변호인은 압수·수색영장의 집행에 참여할 수 있고, 미리 집행의 일시와 장소를 통지하여야 하나 참여권자가 참여하지 아니한다는 의사를 명시한 때 또는 급속을 요하는 때에는 예외로 한다(형사소송법 제219조, 제121조, 제122조). 타인의 주거에서 영장을 집행할 때에는 주거주 또는 이에 준하는 사람을 참여하게 하여야 하고, 이를 참여하게 하지 못할 때에는 이웃 사람 또는 지방공공단체의 직원을 참여하게 하여야 한다(제123조 제2항·제3항). 판례는 피압수자나 변호인에게 참여 기회를 보장하는 조치가 취해지지 않았다면 피압수자 측이 참여하지 아니한다는 의사를 명시적으로 표시하였다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 압수·수색이 적법하다고 평가할 수 없고, 의사능력 있는 미성년자 대신 친권자에게 참여 기회가 보장되었다는 이유만으로 압수·수색이 적법하게 되는 것은 아니라고 하였다(대법원 2024. 12. 24. 선고 2022도2071 판결). 위법하게 수집한 증거와 이를 기초로 획득한 2차적 증거는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없고, 절차 위반이 적법절차의 실질적인 내용을 침해하지 않는 예외적인 경우에만 증거로 쓸 수 있다(대법원 2020. 11. 26. 선고 2020도10729 판결). (형사소송법 제219조, 제121조, 제122조, 제123조 제2항·제3항, 제308조의2)

사안의 적용태블릿 PC의 피압수자이자 피의자는 丙인데, 사안에서 P가 丙에게 집행 일시·장소를 통지하였거나 丙이 참여하지 않겠다는 의사를 명시하였다는 사정은 없다. 동거인 C는 주거주에 준하는 사람으로서 제123조의 참여자가 될 수는 있으나 피압수자 본인이 아니므로, C의 참여 거부를 丙의 참여권 포기로 볼 수 없다. 위 판례가 피압수자 아닌 친권자에 대한 참여 기회 보장만으로는 적법하지 않다고 한 취지에 비추어 보아도 같다. 더구나 C가 참여를 거부하였는데도 제123조 제3항의 이웃 사람 등을 참여시켰다는 사정도 없다. 만약 급속을 요하는 사정이 있어 통지를 생략할 수 있었다면 제122조 단서에 따라 통지 결여만으로 위법하다고 할 수는 없겠으나, 사안에서는 그러한 사정이 드러나지 않는다.

소결태블릿 PC 이미징 자료는 피압수자 丙의 참여권을 보장하지 않은 위법수집증거로서 원칙적으로 X, Y, Z에 대한 강제추행의 유죄 증거로 사용할 수 없다.

쟁점 38N 클라우드 — 원격지 서버 저장 전자정보의 압수5점

문제 지문

“압수할 물건: 위 범죄사실과 관련된 자료가 있는 丙의 태블릿 PC, 휴대폰 등 정보처리장치, 정보저장매체 및 위 전자정보”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“丙 소유 휴대폰에서 N 클라우드에 자동로그인이 되어 있는 것을 확인하고 들어가 보니 丙이 X, Y, Z를 강제추행하는 장면이 녹화된 파일을 발견하고 이 또한 압수하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“N 클라우드에서 다운로드받은 자료, 태블릿 PC에서 이미징한 자료를 丙의 X, Y, Z에 대한 강제추행 사건의 유죄의 증거로 사용할 수 있는지 논하시오”제2문 · 문제 5 · 원문에서 보기

근거 법리판례는 법관이 압수·수색영장을 발부하면서 '압수할 물건'을 특정하기 위하여 기재한 문언은 엄격하게 해석하여야 하고, 수사기관이 '수색할 장소'에 있는 정보처리장치에 저장된 전자정보 외에 원격지 서버에 저장된 전자정보를 압수·수색하기 위해서는 영장의 '압수할 물건'에 원격지 서버 저장 전자정보가 별도로 특정되어 있어야 하며, '압수할 물건'에 정보처리장치 저장 전자정보만 기재되어 있으면 그 정보처리장치를 이용하여 원격지 서버 저장 전자정보를 압수할 수 없다고 한다(대법원 2022. 6. 30. 선고 2022도1452 판결). (형사소송법 제215조, 제219조, 제114조, 제308조의2)

사안의 적용이 사건 영장의 '압수할 물건'은 丙의 태블릿 PC, 휴대폰 등 정보처리장치, 정보저장매체 및 '위 전자정보'로서, 그 장치·매체에 저장된 전자정보에 한정되고 N 클라우드라는 원격지 서버에 저장된 전자정보는 별도로 특정되어 있지 않다. P가 휴대폰의 자동로그인 상태를 이용해 클라우드에 접속하여 파일을 내려받은 것은 영장의 범위를 벗어난 압수로서 영장주의에 반한다. 이는 적법절차의 실질적 내용을 침해하는 중대한 위법이므로 예외적으로 증거능력을 인정할 사정도 없다. 블랙박스 영상이 적법하게 압수되었다는 사정은 별개의 증거에 관한 것이어서 이 결론에 영향을 주지 않는다.

소결N 클라우드에서 내려받은 자료는 위법수집증거로서 X, Y, Z에 대한 강제추행의 유죄 증거로 사용할 수 없다(형사소송법 제308조의2).

제2문 6.10점

쟁점 39영상녹화물에 의한 실질적 진정성립 증명의 요건5점

문제 지문

“그 후 P는 甲을 참고인으로 불러 피해진술을 영상녹화하면서 진술조서를 작성하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“만약 甲이 P가 작성한 진술조서에 대해 성립의 진정을 부인하는 경우, 甲의 진술을 녹화한 영상녹화물에 의하여 甲에 대한 진술조서의 증거능력을 인정할 수 있는 요건에 대해 논하시오”제2문 · 문제 6 · 원문에서 보기

근거 법리사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 그 조서가 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되어야 한다(형사소송법 제312조 제4항). 판례는 여기의 '영상녹화물'은 형사소송법 및 형사소송규칙에 규정된 방식과 절차에 따라 제작되어 조사 신청된 영상녹화물을 의미하고, 피의자 아닌 자의 진술은 그의 동의를 받아 영상녹화할 수 있으며(형사소송법 제221조 제1항 후문), 조사 신청 시에는 영상녹화에 동의하였다는 취지로 기재하고 기명날인 또는 서명한 서면을 첨부하여야 하고, 영상녹화물은 조사가 개시된 시점부터 조서에 기명날인 또는 서명을 마치는 시점까지 전 과정이 영상녹화된 것으로서 녹화 사실, 녹화 시작·종료 시각과 장소, 조사자와 참여자의 성명·직급, 조사 중단·재개 시각 등의 고지를 포함하여야 하며, 이러한 방식과 절차를 위반한 영상녹화물로는 원칙적으로 실질적 진정성립을 증명할 수 없다고 한다(대법원 2022. 6. 16. 선고 2022도364 판결). (형사소송법 제312조 제4항, 제221조 제1항)

사안의 적용甲은 참고인(피의자 아닌 자)으로서 P 앞에서 피해진술을 하였고, P는 이를 영상녹화하면서 진술조서를 작성하였다. 甲이 공판기일에서 성립의 진정을 부인하므로 검사는 영상녹화물로 실질적 진정성립을 증명할 수 있으나, 그러려면 ① 甲이 영상녹화에 동의하였고 그 동의서(기명날인·서명)가 첨부되어 있을 것, ② 조사 개시부터 조서 서명·날인 종료까지 전 과정이 녹화되었을 것, ③ 녹화 사실·시각·장소·조사자 등 법정 고지사항이 포함되었을 것이 필요하다. 사안에서는 甲의 동의 여부가 드러나지 않으므로, 만약 동의 없이 녹화되었다면 그 영상녹화물로는 진정성립을 증명할 수 없다.

소결영상녹화물이 甲의 동의와 전 과정 녹화 등 법령상 방식과 절차를 갖춘 경우에 한하여 진술조서의 실질적 진정성립을 증명할 수 있다.

쟁점 40그 밖의 증거능력 요건 — 적법한 절차와 방식·반대신문 기회·특신상태5점

문제 지문

“위 과정을 지켜보던 甲은 P에게 丙이 택시 안에서 자신을 강제추행했다고 진술하였다. P는 丙에게서 임의제출받은 블랙박스에서 甲에 대한 범죄사실을 알 수 있는 영상은 확인하지 못하였고”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“그 후 P는 甲을 참고인으로 불러 피해진술을 영상녹화하면서 진술조서를 작성하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“만약 甲이 P가 작성한 진술조서에 대해 성립의 진정을 부인하는 경우, 甲의 진술을 녹화한 영상녹화물에 의하여 甲에 대한 진술조서의 증거능력을 인정할 수 있는 요건에 대해 논하시오”제2문 · 문제 6 · 원문에서 보기

근거 법리실질적 진정성립이 증명되더라도 조서가 적법한 절차와 방식에 따라 작성되었고, 피고인 또는 변호인이 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었으며, 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명되어야 증거능력이 인정된다(형사소송법 제312조 제4항). 또 피고인 아닌 자의 진술을 내용으로 하는 영상녹화물은 기억이 명백하지 아니한 사항에 관하여 기억을 환기시킬 필요가 있는 때에 한하여 원진술자에게 재생하여 시청하게 할 수 있을 뿐이다(형사소송법 제318조의2 제2항). (형사소송법 제312조 제4항, 제318조의2 제2항)

사안의 적용P가 작성한 甲의 진술조서는 형식적 진정성립 등 작성 방식을 갖추어야 하고, 甲이 공판정에 증인으로 출석하여 丙 측의 반대신문을 받을 수 있어야 하며, 조서에 기재된 甲의 진술은 요금 시비 현장에서 P에게 한 구두 진술이 아니라, 그 후 P가 블랙박스를 확인한 다음 甲을 참고인으로 불러 한 진술이다. 甲이 丙과 요금 문제로 시비가 붙은 뒤에 처음 피해를 진술하였고 블랙박스에서도 甲에 대한 범죄사실을 알 수 있는 영상은 확인되지 않았으므로, 이러한 사정을 함께 고려하여 그 진술에 허위개입의 여지가 없는 특신상태가 검사에 의하여 증명되어야 한다. 영상녹화물은 진정성립의 증명 수단으로만 쓰일 뿐 그 자체를 독립된 본증으로 삼을 수는 없다.

소결甲에 대한 진술조서는 적법한 영상녹화물에 의한 진정성립 증명에 더하여, 적법한 절차와 방식·반대신문 기회·특신상태가 모두 갖추어질 때 증거능력이 인정된다.

제2문 7.10점

쟁점 41실질적 직접심리주의와 항소심의 사실인정 재평가 한계5점

문제 지문

“제1심법원은 丙의 공소사실 모두에 대해 유죄를 인정하였다”제2문 · 문제 7 · 원문에서 보기

“이에 丙은 항소하였고, 항소심법원은 심리 과정에서 심증 형성에 영향을 미칠 만한 객관적 사유가 새로 드러난 것이 없음에도 제1심의 사실인정에 관한 판단을 재평가하여 공소사실 모두에 대해 무죄를 선고하였다”제2문 · 문제 7 · 원문에서 보기

근거 법리판례는 형사소송법이 공판중심주의의 한 요소로서 실질적 직접심리주의를 채택하고 있으므로, 제1심판결 내용과 제1심에서 적법하게 증거조사를 거친 증거들에 비추어 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 특별한 사정이 있거나, 제1심과 항소심 변론종결 시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합하여 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우가 아니라면, 항소심은 제1심의 판단이 항소심의 판단과 다르다는 이유만으로 이를 함부로 뒤집어서는 아니 된다고 한다(대법원 2006. 11. 24. 선고 2006도4994 판결). 이 법리는 제1심이 피해자 진술의 신빙성을 인정하여 유죄로 판단한 것을 항소심이 뒤집어 무죄를 선고하는 경우에도 적용된다(대법원 2024. 11. 28. 선고 2024도12324 판결). 나아가 현행 형사소송법상 항소심은 속심을 기반으로 하되 사후심적 요소도 상당 부분 들어 있는 이른바 사후심적 속심의 성격을 가지므로, 항소심이 심리과정에서 심증의 형성에 영향을 미칠 만한 객관적 사유가 새로 드러난 것이 없음에도 제1심의 판단을 재평가하여 사후심적으로 판단하여 뒤집고자 할 때에는, 제1심의 증거가치 판단이 명백히 잘못되었다거나 사실인정에 이르는 논증이 논리와 경험법칙에 어긋나는 등으로 그 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 볼 만한 합리적인 사정이 있어야 하고, 그러한 예외적 사정도 없이 제1심의 사실인정에 관한 판단을 함부로 뒤집어서는 안 된다(대법원 2017. 3. 22. 선고 2016도18031 판결). (형사소송법 제364조)

사안의 적용항소법원은 항소이유에 포함된 사유를 심판하고 판결에 영향을 미친 사유는 직권으로 심판할 수 있으나(형사소송법 제364조 제1항·제2항), 사실인정에 관하여는 위 한계 안에서만 제1심 판단을 바꿀 수 있다. 이 사건 항소심은 심증 형성에 영향을 미칠 만한 객관적 사유가 새로 드러난 것이 없음에도 제1심의 사실인정을 재평가하여 결론을 뒤집었으므로, 사후심적 속심인 항소심이 제1심 판단을 사후심적으로 재평가한 경우에 해당한다. 따라서 제1심의 증거가치 판단이 명백히 잘못되었다거나 사실인정에 이르는 논증이 논리와 경험법칙에 어긋나 그 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 볼 만한 합리적인 사정이 있는 때에만 제1심의 사실인정을 뒤집을 수 있다. 제1심이 법정에서 직접 조사한 증거를 토대로 내린 사실인정, 특히 피해자 진술의 신빙성에 관한 판단은 그와 같은 예외적 사정이 없는 한 존중되어야 하는 영역이다.

소결새로운 객관적 사유도, 제1심 판단을 유지하는 것이 현저히 부당하다고 볼 만한 합리적인 사정도 없이 제1심의 사실인정을 재평가하여 뒤집는 것은 사후심적 속심인 항소심의 구조와 실질적 직접심리주의에 반한다.

쟁점 42항소심 판결의 적법성5점

문제 지문

“이에 丙은 항소하였고, 항소심법원은 심리 과정에서 심증 형성에 영향을 미칠 만한 객관적 사유가 새로 드러난 것이 없음에도 제1심의 사실인정에 관한 판단을 재평가하여 공소사실 모두에 대해 무죄를 선고하였다”제2문 · 문제 7 · 원문에서 보기

“항소심 판결이 적법한지 논하시오”제2문 · 문제 7 · 원문에서 보기

근거 법리판례는 제1심이 이미 고려한 사정 또는 공소사실과 직접적인 관련이 없는 부수적인 사정만을 들어 피해자 진술의 신빙성에 관한 제1심의 판단을 뒤집어 무죄를 선고한 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 하였다(대법원 2024. 11. 28. 선고 2024도12324 판결). (형사소송법 제364조, 제308조의2)

사안의 적용다만 제1심이 유죄의 증거로 삼은 증거 중 N 클라우드 자료나 참여권 없이 이미징한 태블릿 PC 자료처럼 증거능력이 없는 증거가 있다면, 항소심이 이를 배제하고 나머지 적법한 증거만으로 다시 판단하는 것은 사실인정의 '재평가'가 아니라 증거능력에 관한 법률 판단이므로 허용된다. 그러나 설문은 그러한 사정 없이, 심증 형성에 영향을 미칠 만한 객관적 사유가 새로 드러난 것이 없음에도 제1심의 사실인정에 관한 판단을 재평가하여 공소사실 모두를 무죄로 판단한 경우이므로, 제1심 판단이 명백히 잘못되었다거나 이를 유지하는 것이 현저히 부당하다는 예외적 사정이 인정되지 않는다.

소결항소심 판결은 실질적 직접심리주의와 공판중심주의에 관한 법리를 오해한 위법이 있어 부적법하고, 상고심에서 파기될 사유가 된다.

금답안 본문

═══ 사례형 리더 풀이 예시 ═══ [리더 풀이 예시 — 법무부가 공개한 모범답안이 아니라, 출제된 사실관계와 검증된 법령·판례에 기초해 작성한 예시 답안입니다.]

──────────────────────────────────────────────────────────── 제14회 변호사시험 형사법 사례형 답안 (총 200점) ────────────────────────────────────────────────────────────

〔출제 개관〕 제14회 변호사시험 형사법 사례형 제1문(100점). 1.(30점)은 방화살해 교사 사안에서 정범 乙의 살인미수(중지미수 부정)·현주건조물방화 기수와 죄수, 부진정신분자인 교사자 甲의 존속살해미수교사(형법 제33조 단서)를 묻는다. 2.(20점)는 용도를 속인 차용의 사기, 증뢰물전달죄의 구조, 뇌물 전달 위탁금 소비와 불법원인급여(횡령 불성립), 편취금을 그 정을 알고 넘겨받은 丙의 장물보관죄를 다룬다. 3.(10점)은 소유자가 비소유자에게 도어락 비밀번호 변경을 시킨 경우 교사범 불성립 판례를 전제로 甲을 정범으로 구성하는 논거를, 4.(20점)는 친족상도례 상대적 친고죄에서 고소 전 수사·자진출석 피의자 긴급체포의 적법성과 고소 추완을, 5.(20점)는 일부상고·분리확정에 따른 환송 후 심판범위와 불이익변경금지를 묻는다. 제14회 변호사시험 형사법 사례형 제2문(100점). 설문 1(20점)은 합동절도 후 체포면탈 폭행에 따른 乙의 강도상해와, 실행착수 후 현장을 떠난 망보기 공범 甲의 죄책(판례의 예견가능성 기준과 그 비판)을, 설문 2(15점)는 흉기휴대 강도 후 피해자의 도피·교통사고·수술지연이 개입된 사망에 대한 인과관계와 객관적 귀속을 묻는다. 설문 3(10점)은 공범의 진술을 내용으로 하는 전문진술의 증거능력(제316조 제1항·제2항), 설문 4(20점)는 공무집행 적법성의 체계상 지위와 적법성 착오의 처리를 다룬다. 설문 5(15점)는 참여권과 원격지 서버 압수, 설문 6(10점)은 영상녹화물에 의한 참고인 진술조서의 진정성립 증명, 설문 7(10점)은 항소심의 사실인정 재평가 한계를 묻는다.

■ 제1문 1. 〔배점 30점〕

1. 乙의 살인죄 실행의 착수와 미수 — 보통살인미수 (근거: 형법 제250조 제1항, 제254조, 제33조) 가. 법리 — 살인죄는 사람을 살해함으로써 성립하고 그 미수범은 처벌한다(형법 제250조 제1항, 제254조). 방화의 방법으로 사람을 살해하려는 경우, 살해의 수단인 방화행위에 착수한 때 살인의 실행에 착수한 것으로 본다. 존속살해죄(제250조 제2항)는 '자기 또는 배우자의 직계존속'을 살해하는 경우에 한하므로 피해자와 그러한 신분관계가 없는 자에게는 보통살인죄만 문제된다. 신분 때문에 형의 경중이 달라지는 경우 신분이 없는 사람은 무거운 형으로 벌하지 아니한다(제33조 단서). 나. 사안의 적용 — 乙은 A를 살해할 고의로 A가 자고 있는 집에 휘발유를 뿌리고 불을 질렀으므로 살해행위에 착수하였다. 그러나 A는 소방대에 구조되어 다친 곳이 없으므로 사망의 결과가 발생하지 않았다. A는 乙의 직계존속이 아니므로 乙에게는 존속살해가 아니라 보통살인의 미수가 문제된다. 다. 결론 — 乙에게는 살인미수죄(형법 제250조 제1항, 제254조)의 구성요건이 충족된다(중지미수 여부는 다음 쟁점).

2. 乙의 중지미수 해당 여부 — 자의성 (근거: 형법 제26조) 가. 법리 — 중지범은 범인이 실행에 착수한 행위를 자의로 중지하거나 그 행위로 인한 결과의 발생을 자의로 방지한 경우 성립하고 형을 감경하거나 면제한다(형법 제26조). 판례는 실행에 착수한 범죄를 자기의 자유로운 의사에 따라 중지한 경우 그 중지가 일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 의한 것이 아니라면 중지미수이나, 방화 후 불길이 치솟는 것을 보고 겁이 나서 그만둔 경우 치솟는 불길에 놀라거나 자신의 신체안전에 대한 위해 또는 범행 발각시의 처벌 등에 두려움을 느끼는 것은 일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 해당하므로 자의에 의한 중지미수가 아니라고 한다 (대법원 1997. 6. 13. 선고 97도957 판결). 또 이미 결과 발생의 위험이 진행 중인 실행미수 단계에서는 단순히 행위를 그만두는 것으로는 부족하고 결과 발생을 자의로 '방지'하여야 한다(제26조 후단). 나. 사안의 적용 — 乙은 집 천장까지 불길이 붙자 '놀라서' 도망하였다. 불길에 놀란 것은 사회통념상 범행 완수에 장애가 되는 사정이므로 자의성이 없다. 더욱이 불이 이미 번지고 있어 乙이 그대로 두면 A가 사망할 위험이 진행 중이었는데, 乙은 결과 발생을 방지하려는 아무런 조치를 하지 않고 도망하였을 뿐이고 A는 소방대의 구조로 살아났다. 결과 불발생은 乙의 방지행위가 아니라 외부 사정에 의한 것이다. 다. 결론 — 乙은 중지미수가 아니라 장애미수이므로 형법 제26조의 감면을 받을 수 없다.

3. 乙의 현주건조물방화죄 — 객체와 기수시기(독립연소) (근거: 형법 제164조 제1항, 제174조) 가. 법리 — 불을 놓아 사람이 주거로 사용하거나 사람이 현존하는 건조물을 불태운 자는 현주건조물방화죄로 처벌되고, 그 미수범도 처벌된다(형법 제164조 제1항, 제174조). 방화죄는 화력이 매개물을 떠나 스스로 연소할 수 있는 상태에 이르렀을 때에 기수가 되고 (대법원 1970. 3. 24. 선고 70도330 판결), 현주건조물방화죄는 공공의 안전을 제1차적 보호법익으로 하는 추상적 위험범이어서 공공에 대한 위험이 구체적으로 발생함을 요하지 않으며 현주건조물에의 점화가 독립연소의 정도에 이르면 기수에 이르러 완료된다 (대법원 1983. 1. 18. 선고 82도2341 판결). 나. 사안의 적용 — A가 자고 있는 집은 사람이 주거로 사용하고 현존하는 건조물이다. 乙이 휘발유를 뿌리고 붙인 불이 집 천장까지 붙었으므로 화력이 매개물(휘발유)을 떠나 건조물 자체가 스스로 연소할 수 있는 상태에 이르렀다. 그 뒤 도망하였다거나 소방대가 진화하였다는 사정은 이미 성립한 기수에 영향이 없다. 다. 결론 — 乙에게 현주건조물방화죄(기수)가 성립한다.

4. 乙의 죄수 — 현주건조물방화치사상죄 불성립과 살인미수와의 관계 (근거: 형법 제164조 제2항, 제40조) 가. 법리 — 형법 제164조 후단(현행 제2항)의 현주건조물방화치사상죄는 그 전단의 죄에 대한 일종의 가중처벌 규정으로서 과실이 있는 경우뿐만 아니라 고의가 있는 경우도 포함되므로, 사람을 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 사망에 이르게 한 경우에는 현주건조물방화치사죄로 의율하여야 하고 살인죄와의 상상적 경합범으로 의율할 것은 아니다 (대법원 1996. 4. 26. 선고 96도485 판결). 다만 이는 사망·상해의 결과가 발생한 경우의 법리이고, 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우에는 가장 무거운 죄에 정한 형으로 처벌한다(형법 제40조). 나. 사안의 적용 — A는 다친 곳이 없으므로 사상의 결과가 발생하지 않아 현주건조물방화치사상죄는 성립하지 않는다(제174조가 미수범 처벌대상으로 열거한 것은 제164조 제1항이므로 '방화치사미수'를 구성할 수도 없다). 결국 乙의 방화라는 1개의 행위는 공공의 안전을 해하는 현주건조물방화죄(기수)와 A의 생명을 노린 살인미수죄를 동시에 실현한 것이다. 살해의 수단이 바로 방화행위 자체이므로 별개의 행위로 볼 수 없다(불을 놓은 뒤 탈출하려는 사람을 막은 별개의 행위가 있었던 위 대법원 1983. 1. 18. 선고 82도2341 판결의 사안과 구별된다). 다. 결론 — 乙은 현주건조물방화죄와 살인미수죄의 상상적 경합(형법 제40조)으로 처벌된다.

5. 甲의 교사범 성립과 공범과 신분 — 존속살해미수교사 (근거: 형법 제31조 제1항, 제33조 단서, 제250조 제2항, 제254조) 가. 법리 — 교사범은 타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자로서 정범의 실행행위가 있어야 성립하며, 정범이 미수에 그치면 교사자도 미수죄의 교사범이 된다(형법 제31조 제1항). 형법 제33조의 신분관계에는 친족관계도 포함되고, 형법 제31조 제1항은 교사범이 정범에 종속한다는 일반 원칙을 선언한 것에 불과하여 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에 신분이 있는 자가 신분이 없는 자를 교사하여 죄를 범하게 한 때에는 형법 제33조 단서가 제31조 제1항에 우선 적용됨으로써 신분이 있는 교사범이 신분이 없는 정범보다 중하게 처벌된다 (대법원 1994. 12. 23. 선고 93도1002 판결). 나. 사안의 적용 — 甲은 아버지 A를 죽이기로 마음먹고 범의가 없던 乙에게 방화로 A를 살해해 달라고 사주하여 乙에게 범행결의를 일으켰고, 乙은 실행에 착수하였으나 장애미수에 그쳤다. 존속살해죄의 '직계존속' 관계는 형을 가중하는 부진정신분이고 그 신분은 甲에게만 있다. 따라서 정범 乙은 보통살인미수죄로 처벌되지만, 신분자인 교사자 甲에게는 제33조 단서에 따라 존속살해미수죄의 교사범이 성립한다. 甲 자신이 중지행위를 한 바 없으므로 중지미수의 문제도 없다. 다. 결론 — 甲에게 존속살해미수교사죄(형법 제250조 제2항, 제254조, 제31조 제1항)가 성립한다.

6. 甲의 현주건조물방화교사와 죄수 (근거: 형법 제164조 제1항, 제31조 제1항, 제40조) 가. 법리 — 교사범은 죄를 실행한 자와 동일한 형으로 처벌하고(형법 제31조 제1항), 교사자가 사주한 범행 방법이 그대로 실행되어 정범에게 그 죄가 기수로 성립하면 교사자도 그 죄의 교사범이 된다. 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우 가장 무거운 죄에 정한 형으로 처벌한다(제40조). 존속살해죄와 현주건조물방화치사죄의 관계에 관하여 판례는 상상적 경합범 관계에 있으므로 법정형이 중한 존속살해죄로 의율함이 타당하다고 한다 (대법원 1996. 4. 26. 선고 96도485 판결). 나. 사안의 적용 — 甲은 'A의 집에 불을 질러' 살해해 달라고 방화의 방법까지 특정하여 교사하였고, 乙은 그대로 현주건조물방화를 기수에 이르게 하였으므로 甲에게 현주건조물방화교사죄가 성립한다. 甲의 1개의 교사행위가 존속살해미수교사와 현주건조물방화교사를 동시에 실현하였으므로 양 죄는 상상적 경합이다. A에게 사상의 결과가 없으므로 현주건조물방화치사상교사는 문제되지 않는다. 다. 결론 — 甲은 존속살해미수교사죄와 현주건조물방화교사죄의 상상적 경합으로 처벌된다.

▷ 관련 판례: 대법원 1997. 6. 13. 선고 97도957 판결 판시요지: [1] 중지미수의 성립요건 [2] 방화 후 불길이 치솟는 것을 보고 겁이 나서 불을 끈 경우를 중지미수에 해당하는 것으로 볼 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 범죄의 실행행위에 착수하고 그 범죄가 완수되기 전에 자기의 자유로운 의사에 따라 범죄의 실행행위를 중지한 경우에 그 중지가 일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 의한 것이 아니라면 이는 중지미수에 해당한다. [2] 피고인이 장롱 안에 있는 옷가지에 불을 놓아 건물을 소훼하려 하였으나 불길이 치솟는 것을 보고 겁이 나서 물을 부어 불을 끈 것이라면, 위와 같은 경우 치솟는 불길에 놀라거나 자신의 신체안전에 대한 위해 또는 범행 발각시의 처벌 등에 두려움을 느끼는 것은 일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 해당한다고… ▷ 관련 판례: 대법원 1970. 3. 24. 선고 70도330 판결 판시요지: 방화죄는 화력이 매개물을 떠나 스스로 연소할 수 있는 상태에 이르렀을 때에 기수가 된다 【판결요지】 방화죄는 화력이 매개물을 떠나 스스로 연소할 수 있는 상태에 이르렀을 때에 기수가 된다. ▷ 관련 판례: 대법원 1983. 1. 18. 선고 82도2341 판결 판시요지: 가. 살인이나 상해의 고의로 현주건조물을 소훼하여 사람을 사상에 이르게 한 경우,형법 제164조 후단 소정의 현주건조물 방화치사상죄의 성립여부 나. 현주건조물에 방화하여 동 건조물에서 탈출하려는 사람을 막아 소사케 한 경우, 현주건물방화죄와 살인죄와의 관계 【판결요지】 가.형법 제164조 후단이 규정하는 현주건조물 방화치사상죄는 그 전단에 규정하는 죄에 대한 일종의 가중처벌규정으로서 불을 놓아 사람의 주거에 사용하거나 사람이 현존하는 건조물을 소훼함으로 인하여 사람을 사상에 이르게 한 때에 성립되며 동 조항이 사형, 무기 또는 7년 이상의 징역의 무거운 법정형을 정하고 있는 취의에 비추어 보면 과실이 있는 경우 뿐만 아니라 고의가 있는 경우도 포함된다고 볼 것이므로, 현주건조물내에 있는 사람을 강타하여 실… ▷ 관련 판례: 대법원 1996. 4. 26. 선고 96도485 판결 판시요지: 현주건조물방화치사상죄와 살인죄 및 존속살인죄의 죄수관계 【판결요지】 형법 제164조 후단이 규정하는 현주건조물방화치사상죄는 그 전단이 규정하는 죄에 대한 일종의 가중처벌 규정으로서 과실이 있는 경우뿐만 아니라, 고의가 있는 경우에도 포함된다고 볼 것이므로 사람을 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 사망에 이르게 한 경우에는 현주건조물방화치사죄로 의율하여야 하고 이와 더불어 살인죄와의 상상적경합범으로 의율할 것은 아니며, 다만 존속살인죄와 현주건조물방화치사죄는 상상적경합범 관계에 있으므로, 법정형이 중한 존속살인죄로 의율함이 타당하다. ▷ 관련 판례: 대법원 1994. 12. 23. 선고 93도1002 판결 판시요지: 가.형법 제33조 소정의 ‘신분관계'의 의미 나. 위증죄와 모해위증죄가형법 제33조 단서 소정의 ‘신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우'에 해당하는지 여부 다. 모해할 목적으로 위증을 교사하였다면 그 정범에게 모해의 목적이 없다 하더라도 모해위증교사죄로 처단할 수 있는지 여부 라.형법 제33조 단서를 적용한 취의로 해석된다면 법률적용에서 그 단서 조항을 명시하지 않았다 하더라도 위법이 있다고 할 수 없는지 여부 마.형법 제33조 단서가형법 제31조 제1항에 우선 적용되어 신분이 있는 교사범이 신분이 없는 정범보다 중하게 처벌되는지 여부 【판결요지】 가.형법 제33조 소정의 이른바 신분관계라 함은 남녀의 성별, 내·외국인의 구별, 친족관계, 공무원인 자격과 같은 관계뿐만 아니라 널리 일정한 범죄행위에 관…

■ 제1문 2. 〔배점 20점〕

1. 乙의 B에 대한 사기죄 — 용도를 속인 차용 (근거: 형법 제347조 제1항) 가. 법리 — 사기죄의 실행행위로서의 기망은 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고 상대방을 착오에 빠지게 하여 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로, 용도를 속이고 돈을 빌린 경우에 만일 진정한 용도를 고지하였더라면 상대방이 빌려 주지 않았을 것이라는 관계에 있는 때에는 사기죄의 실행행위인 기망은 있는 것으로 보아야 한다 (대법원 1995. 9. 15. 선고 95도707 판결). 나. 사안의 적용 — 乙은 실제로는 경찰관에게 줄 뇌물 자금을 마련하려 하면서 친구 B에게 '딸의 수술비'라고 속여 3천만 원을 빌렸다. 뇌물로 쓸 돈이라는 진정한 용도를 알았다면 B가 빌려 주지 않았을 것임은 경험칙상 분명하므로 기망행위가 인정되고, B는 착오에 빠져 3천만 원을 교부하였다. 乙에게 변제의사·능력이 있었는지와 무관하게 용도 기망만으로 기망은 충족된다. B는 불법원인을 알지 못하였으므로 B의 교부는 불법원인급여도 아니다. 다. 결론 — 乙에게 B에 대한 사기죄(3천만 원)가 성립한다.

2. 乙의 증뢰물전달죄와 뇌물공여죄 (근거: 형법 제133조 제1항, 제2항) 가. 법리 — 형법 제133조 제2항은 제1항의 행위(뇌물의 약속·공여·공여의 의사표시)에 제공할 목적으로 제3자에게 금품을 교부한 자를 제1항의 형으로 처벌한다. 이는 증뢰자가 뇌물에 공할 목적으로 금품을 제3자에게 교부하는 증뢰물전달행위를 독립한 구성요건으로 하여 뇌물공여죄와 같은 형으로 처벌하는 규정이다 (대법원 1997. 9. 5. 선고 97도1572 판결). 나. 사안의 적용 — 乙은 자신을 수사하는 사법경찰관 P1의 직무에 관하여 형사처벌을 면하려는 목적으로, P1에게 전달해 달라며 丙에게 3천만 원을 교부하였으므로 제133조 제2항 전단의 증뢰물전달죄가 성립한다. 나아가 丙이 그중 1천만 원을 P1에게 실제로 전달하였으므로, 乙은 丙을 통하여 P1에게 뇌물을 공여한 것으로 평가되어 그 1천만 원 부분은 제133조 제1항의 뇌물공여죄에도 해당한다. 동일한 금원에 관한 증뢰물전달은 공여의 전 단계 행위이므로 그 부분은 뇌물공여죄 1죄로 평가된다고 봄이 타당하다. 다. 결론 — 乙에게 증뢰물전달죄가 성립하고, P1에게 전달된 1천만 원 부분은 뇌물공여죄로 평가된다(사기죄와는 실체적 경합).

3. 丙의 증뢰물전달죄 — 교부받은 제3자 (근거: 형법 제133조 제2항) 가. 법리 — 형법 제133조 제2항 후단은 뇌물에 제공할 목적이라는 사정을 알면서 금품을 교부받은 제3자도 뇌물공여죄와 같은 형으로 처벌한다. 제3자의 증뢰물전달죄는 제3자가 증뢰자로부터 교부받은 금품을 수뢰할 사람에게 전달하였는지 여부에 관계 없이 제3자가 그 정을 알면서 금품을 교부받음으로써 성립한다 (대법원 1997. 9. 5. 선고 97도1572 판결). 나. 사안의 적용 — 丙은 乙로부터 P1에게 금품을 주어 형사처벌을 면하려 한다는 사정을 듣고 이에 동의하여 3천만 원을 교부받았다. 따라서 3천만 원을 교부받은 시점에 증뢰물전달죄가 기수에 이르렀고, 그 뒤 2천만 원을 소비하고 1천만 원만 전달하였다는 사정은 이미 성립한 범죄에 영향이 없다. 다. 결론 — 丙에게 3천만 원에 대한 증뢰물전달죄가 성립한다.

4. 丙이 P1에게 1천만 원을 전달한 행위 — 별도의 뇌물공여죄 불성립 (근거: 형법 제133조 제1항) 가. 법리 — 제3자가 그 교부받은 금품을 수뢰할 사람에게 전달하였다고 하여 증뢰물전달죄 외에 별도로 뇌물공여죄가 성립하는 것은 아니다 (대법원 1997. 9. 5. 선고 97도1572 판결). 나. 사안의 적용 — 丙은 증뢰물전달죄가 성립한 뒤 그중 1천만 원을 P1에게 전달하였다. 이는 증뢰물전달죄의 불법 내용에 이미 포함된 후속행위이므로, 丙에게 증뢰물전달죄와 별도로 뇌물공여죄가 성립하지 않는다. 다. 결론 — 丙에게 별도의 뇌물공여죄는 성립하지 않는다.

5. 丙의 2천만 원 임의소비 — 불법원인급여와 횡령죄 (근거: 형법 제355조 제1항, 제362조 제1항, 제40조, 민법 제746조) 가. 법리 — 민법 제746조에 의하여 불법의 원인으로 급여한 사람은 부당이득반환청구도, 소유권에 기한 반환청구도 할 수 없어 급여한 물건의 소유권은 급여를 받은 상대방에게 귀속되므로, 제3자에 대한 뇌물공여의 목적으로 전달하여 달라고 교부받은 금전은 불법원인급여물에 해당하여 그 소유권은 교부받은 자에게 귀속되고, 이를 전달하지 않고 임의로 소비하였다고 하더라도 횡령죄가 성립하지 않는다 (대법원 1999. 6. 11. 선고 99도275 판결). 한편 장물죄의 '장물'이라 함은 재산범죄로 인하여 취득한 물건 그 자체를 말하고(대법원 2004. 4. 16. 선고 2004도353 판결), 장물취득죄의 '취득'은 점유를 이전받음으로써 그 장물에 대하여 사실상의 처분권을 획득하는 것이므로 본범을 위하여 장물을 일시 사용하거나 그와 같이 사용할 목적으로 건네받은 것만으로는 취득이 아니다(대법원 2003. 5. 13. 선고 2003도1366 판결). 장물보관 의뢰를 받은 자가 그 정을 알면서 이를 인도받아 보관하고 있다가 임의 처분하였다 하여도 장물보관죄가 성립하는 때에는 이미 소유자의 소유물 추구권을 침해하였으므로 그 후의 횡령행위는 불가벌적 사후행위에 불과하다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도8219 판결). 나. 사안의 적용 — 乙이 丙에게 3천만 원을 교부한 것은 P1에 대한 뇌물공여라는 불법한 목적을 위한 것이므로 불법원인급여에 해당하고, 그 소유권은 丙에게 귀속된다. 따라서 丙은 '타인의 재물을 보관하는 자'가 아니어서, 그중 2천만 원을 임의로 소비하였더라도 乙에 대한 횡령죄가 성립하지 않는다. 그 돈이 B로부터 편취한 돈이라는 사정은 乙·丙 사이 급여의 불법원인성에 영향이 없다. 다만 그 3천만 원은 乙이 B를 기망하여 편취한 재물 그 자체이므로 장물이고, 丙은 乙로부터 B를 속여 빌린 돈으로 P1에게 뇌물을 주려 한다는 '이러한 사정'을 듣고 받았으므로 장물이라는 정을 알았다. 丙은 P1에게 전달해 달라는 乙의 위탁에 따라 그 돈을 인도받아 자기 점유 아래 두었으므로 장물보관죄(형법 제362조 제1항)가 성립한다. 불법원인급여로 소유권이 丙에게 귀속된다는 점을 들어 장물취득죄로 보는 견해도 있을 수 있으나, 불법원인급여는 乙·丙 사이의 반환청구를 막을 뿐 편취 피해자 B의 추구권과는 관계가 없고 丙은 본범 乙을 위하여 전달할 목적으로 건네받았을 뿐 자기를 위한 사실상의 처분권을 얻은 것이 아니므로 장물보관죄로 봄이 타당하다. 3천만 원을 교부받은 하나의 행위가 증뢰물전달죄와 장물보관죄를 함께 실현하나 두 죄는 보호법익을 달리하므로 상상적 경합(형법 제40조)이다. 그 뒤 2천만 원을 소비한 행위는 장물보관으로 이미 B의 추구권을 침해한 뒤의 처분이어서 B에 대한 관계에서도 불가벌적 사후행위에 불과하다. 다. 결론 — 丙의 2천만 원 소비는 횡령죄가 되지 않는다. 결국 丙은 증뢰물전달죄와 장물보관죄의 상상적 경합으로 처벌된다.

▷ 관련 판례: 대법원 1995. 9. 15. 선고 95도707 판결 판시요지: 가. 사기죄의 실행행위로서의 기망의 대상 나. 용도를 속이고 돈을 빌린 행위가 사기죄에 해당하지 아니한다고 본 원심판결을 파기한 사례 【판결요지】 가. 사기죄의 실행행위로서의 기망은 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로, 용도를 속이고 돈을 빌린 경우에 만일 진정한 용도를 고지하였더라면 상대방이 빌려 주지 않았을 것이라는 관계에 있는 때에는 사기죄의 실행행위인 기망은 있는 것으로 보아야 한다. 나. 용도를 속이고 돈을 빌린 행위가 사기죄에 해당하지 아니한다고 무죄를 선고한 원심판결을 채증법칙 위배나 사기죄에 있어서 기망에 관한 법리를 오해한 위법이 … ▷ 관련 판례: 대법원 1997. 9. 5. 선고 97도1572 판결 판시요지: [1] 건축사가 면허가 없는 타인으로 하여금 건축사의 업무를 행하게 한 것으로 인정한 사례 [2] 증뢰물을 교부받은 제3자가 수뢰자에게 이를 전달한 행위가 증뢰물전달죄 외에 별도로 뇌물공여죄를 구성하는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 건축사가 면허가 없는 타인으로 하여금 건축사의 업무를 행하게 한 것으로 인정한 사례. [2]형법 제133조 제2항은 증뢰자가 뇌물에 공할 목적으로 금품을 제3자에게 교부하거나 또는 그 정을 알면서 교부받는 증뢰물전달행위를 독립한 구성요건으로 하여 이를같은 조 제1항의 뇌물공여죄와 같은 형으로 처벌하는 규정으로서, 제3자의 증뢰물전달죄는 제3자가 증뢰자로부터 교부받은 금품을 수뢰할 사람에게 전달하였는지 여부에 관계 없이 제3자가 그 정을 알면서 금품을 교부받음으로써 성립하는 … ▷ 관련 판례: 대법원 1999. 6. 11. 선고 99도275 판결 판시요지: [1] 뇌물죄에 있어서 직무의 의미 [2] 경찰청 ○○과 근무 경찰관의 직무와 △△△△△△△△중앙회장의 외국인산업연수생에 대한 국내 관리업체 선정업무는 직무관련성이 없다고 본 사례 [3] 불법원인급여와 횡령죄의 성부 【판결요지】 [1] 뇌물죄에 있어서의 직무라 함은 공무원이 법령상 관장하는 직무 그 자체뿐만 아니라 그 직무와 밀접한 관계가 있는 행위 또는 관례상이나 사실상 소관하는 직무행위 및 결정권자를 보좌하거나 영향을 줄 수 있는 직무행위도 포함된다. [2] 경찰청 ○○과 근무 경찰관의 직무와 △△△△△△△△중앙회장의 외국인산업연수생에 대한 국내 관리업체 선정업무는 직무관련성이 없다고 본 사례. [3] 민법 제746조에 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청…

■ 제1문 3. 〔배점 10점〕

1. 권리행사방해죄의 객체·행위 — 자기 소유 도어락과 비밀번호 변경 (근거: 형법 제323조) 가. 법리 — 권리행사방해죄는 타인의 점유 또는 권리의 목적이 된 자기의 물건을 취거, 은닉 또는 손괴하여 타인의 권리행사를 방해함으로써 성립하므로 그 물건이 자기의 물건이 아니라면 권리행사방해죄가 성립할 수 없다 (대법원 2017. 5. 30. 선고 2017도4578 판결). '손괴'의 의미에 관하여, 재물손괴죄에서 손괴 또는 은닉 기타 방법으로 효용을 해하는 경우에는 일시적으로 물건 등의 구체적 역할을 할 수 없는 상태로 만들어 효용을 떨어뜨리는 경우도 포함되고, 자동문을 수동으로만 개폐 가능하게 하여 자동잠금장치로서 역할을 할 수 없도록 한 경우에도 재물손괴죄가 성립한다 (대법원 2016. 11. 25. 선고 2016도9219 판결). 나. 사안의 적용 — ① 객체: 도어락은 甲이 구입하여 설치해 준 甲 소유의 물건으로서 '자기의 물건'이고, 임차인 C가 임대차에 기하여 빌라와 함께 점유·사용하던 것이므로 '타인의 점유 또는 권리의 목적'이 된 물건이다. ② 행위: 비밀번호를 변경하면 도어락의 외형은 그대로이지만 점유자 C에 대한 관계에서 출입수단으로서의 구체적 역할을 할 수 없게 되므로, 위 재물손괴 판례의 '효용을 해하는 손괴' 개념을 권리행사방해죄의 '손괴'에도 같이 적용하면 손괴에 해당한다는 논거가 된다. ③ 결과: 비밀번호가 바뀌어 C는 종전 비밀번호로는 빌라에 출입할 수 없는 상태가 되었으므로 임차인으로서의 점유·사용권 행사가 방해될 상태에 놓였다. ④ 甲은 C를 쫓아내려는 의사로 이를 인식·의욕하였으므로 고의도 있다. 다. 결론 — 도어락은 C의 점유 목적이 된 甲 소유 물건이고 비밀번호 변경은 그 효용을 해하는 '손괴'로 볼 수 있다는 것이 첫째 논거이다.

2. 甲의 정범성 — 교사범 불성립과 공동정범·간접정범 구성 (근거: 형법 제323조, 제30조, 제33조 본문, 제34조 제1항) 가. 법리 — 교사범이 성립하려면 정범의 범죄행위가 인정되어야 하고, 물건의 소유자가 아닌 사람은 형법 제33조 본문에 따라 소유자의 권리행사방해 범행에 가담한 경우에 한하여 그의 공범이 될 수 있을 뿐이므로, 소유자가 자기 소유 도어락의 비밀번호를 변경하도록 비소유자에게 지시한 사안에서 비소유자에게 권리행사방해죄가 성립할 수 없어 교사자인 소유자에게도 권리행사방해교사죄가 성립할 수 없다 (대법원 2022. 9. 15. 선고 2022도5827 판결). 그러나 소유자에게 범죄가 성립하는 한 비소유자는 제33조 본문에 의하여 소유자의 범행에 가담한 공범이 될 수 있다 (대법원 2017. 5. 30. 선고 2017도4578 판결). 나. 사안의 적용 — 乙은 도어락의 소유자가 아니어서 단독정범이 될 수 없으므로, 甲을 교사범으로 구성하면 위 판결의 사안처럼 무죄가 된다. 따라서 甲에게 권리행사방해죄를 인정하려면 甲 자신을 정범으로 구성해야 하고, 그 논거는 다음과 같다. ① 공동정범설: 甲은 도어락의 소유자(신분자)로서 C를 쫓아낼 범행을 계획하고 乙에게 요청하였으며, 사정을 알고 있던 乙이 이를 이행하였으므로 甲·乙 사이에 공모와 기능적 행위지배에 의한 분업이 인정된다. 甲이 정범적격을 갖춘 신분자이므로 甲은 권리행사방해죄의 공동정범이 되고, 乙은 제33조 본문에 의하여 그 공동정범이 된다. ② 간접정범설: 乙은 '자기의 물건'이라는 신분이 없어 권리행사방해죄로 처벌되지 않는 '신분 없는 고의 있는 도구'이므로, 신분자인 甲이 이를 이용하여 범죄를 실현한 것은 '어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자'를 교사하여 결과를 발생하게 한 경우(제34조 제1항)로서 간접정범이 된다. ③ 객체를 빌라로 보는 구성: 빌라 역시 甲 단독 소유이고 C의 임차권·점유의 목적이 된 물건이므로, 출입수단을 차단한 행위를 빌라에 대한 C의 권리행사 방해로 구성할 수도 있다. 다. 결론 — 甲은 교사범으로는 처벌할 수 없고, 공동정범(제30조, 제33조 본문) 또는 '신분 없는 고의 있는 도구'를 이용한 간접정범(제34조 제1항)으로 구성할 때 권리행사방해죄가 성립할 수 있다.

▷ 관련 판례: 대법원 2017. 5. 30. 선고 2017도4578 판결 판시요지: 자기의 소유가 아닌 물건이 권리행사방해죄의 객체가 될 수 있는지 여부(소극) / 권리행사방해죄의 공범으로 기소된 물건의 소유자에게 고의가 없는 등으로 범죄가 성립하지 않는 경우, 물건의 소유자가 아닌 사람이 권리행사방해죄의 공동정범이 될 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 형법 제323조의 권리행사방해죄는 타인의 점유 또는 권리의 목적이 된 자기의 물건을 취거, 은닉 또는 손괴하여 타인의 권리행사를 방해함으로써 성립하므로 그 취거, 은닉 또는 손괴한 물건이 자기의 물건이 아니라면 권리행사방해죄가 성립할 수 없다. 물건의 소유자가 아닌 사람은 형법 제33조 본문에 따라 소유자의 권리행사방해 범행에 가담한 경우에 한하여 그의 공범이 될 수 있을 뿐이다. 그러나 권리행사방해죄의 공범으로 기소된 물건의 소유자에게… ▷ 관련 판례: 대법원 2016. 11. 25. 선고 2016도9219 판결 판시요지: 재물손괴죄에서 ‘손괴 또는 은닉 기타 방법으로 그 효용을 해하는 경우’의 의미 / 자동문을 자동으로 작동하지 않고 수동으로만 개폐가 가능하게 하여 자동잠금장치로서 역할을 할 수 없도록 한 경우, 재물손괴죄가 성립하는지 여부(적극) 【판결요지】 재물손괴죄는 타인의 재물, 문서 또는 전자기록 등 특수매체기록을 손괴 또는 은닉 기타 방법으로 그 효용을 해한 경우에 성립한다(형법 제366조). 여기에서 손괴 또는 은닉 기타 방법으로 그 효용을 해하는 경우에는 물질적인 파괴행위로 물건 등을 본래의 목적에 사용할 수 없는 상태로 만드는 경우뿐만 아니라 일시적으로 물건 등의 구체적 역할을 할 수 없는 상태로 만들어 효용을 떨어뜨리는 경우도 포함된다. 따라서 자동문을 자동으로 작동하지 않고 수동으로만 개폐가 가능하게 하… ▷ 관련 판례: 대법원 2022. 9. 15. 선고 2022도5827 판결 판시요지: [1] 교사범이 성립하려면 정범의 범죄행위가 인정되어야 하는지 여부(적극) [2] 자기의 소유가 아닌 물건이 권리행사방해죄의 객체가 될 수 있는지 여부(소극) / 물건의 소유자가 아닌 사람이 소유자의 권리행사방해 범행의 공범이 될 수 있는 경우

■ 제1문 4. 1) 〔배점 12점〕

1. 친족상도례와 친고죄 — 고소 전 수사의 적법성 (근거: 형법 제328조 제2항, 민법 제777조) 가. 법리 — 직계혈족·배우자·동거친족·동거가족 또는 그 배우자 간의 권리행사방해죄는 형을 면제하고, 그 외의 친족 간에 권리행사방해죄를 범한 때에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다(형법 제328조 제1항, 제2항). 제1항은 헌법불합치 결정으로 적용이 중지되었으나 (헌법재판소 2024. 6. 27. 선고 2020헌마468 결정), 제2항의 상대적 친고죄 규정은 그 대상이 아니다. 친고죄에 있어서 고소는 소추조건에 불과하고 당해 범죄의 성립요건이나 수사의 조건은 아니므로, 고소가 있기 전에 수사를 하였다고 하더라도 그 수사가 장차 고소가 있을 가능성이 없는 상태하에서 행해졌다는 등의 특단의 사정이 없는 한 고소 전 수사라는 이유만으로 위법하다고 볼 수 없다 (대법원 1995. 2. 24. 선고 94도252 판결). 나. 사안의 적용 — 甲과 C는 사촌으로서 8촌 이내 혈족이므로 친족이다(민법 제777조 제1호). 甲은 X시에 살고 C는 Y시 소재 빌라에 거주하여 서로 동거하지 않으므로 비동거 친족으로서 제328조 제2항의 상대적 친고죄에 해당한다(만약 동거친족이라면 제1항의 형면제 문제가 된다). C가 아직 고소하지 않았더라도 고소 가능성이 없다고 볼 사정은 없으므로, P2가 甲을 임의 출석시켜 조사한 것 자체는 위법하지 않다. 다. 결론 — 고소 전 임의수사는 적법하다.

2. 임의출석 피의자의 퇴거의 자유 (근거: 형사소송법 제199조 제1항, 제200조) 가. 법리 — 형사소송법 제199조 제1항은 임의수사의 원칙을 명시하고 있으며, 수사관서에의 동행은 피의자가 언제든지 자유로이 동행과정에서 이탈 또는 동행장소로부터 퇴거할 수 있었음이 인정되는 등 오로지 피의자의 자발적인 의사에 의하여 이루어졌음이 객관적으로 명백하게 입증된 경우에 한하여 그 적법성이 인정된다. 형사소송법 제200조 제1항에 의하여 검사 또는 사법경찰관이 피의자에 대하여 임의적 출석을 요구할 수는 있다 (대법원 2006. 7. 6. 선고 2005도6810 판결). 나. 사안의 적용 — 甲은 경찰서에 임의로 출석하여 조사를 받던 중이었으므로, 조사는 甲의 자발적 의사에 기초한 임의수사이고 甲은 언제든지 조사를 거부하고 퇴거할 자유가 있다. 甲이 자신의 변명이 받아들여지지 않자 화를 내며 귀가하려 한 것은 이 퇴거의 자유를 행사한 것에 불과하고, 그 자체로 도망이나 증거인멸의 징표가 되지 않는다. 다. 결론 — 甲의 귀가 시도는 임의수사에서 보장된 퇴거의 자유의 행사이다.

3. 긴급체포의 요건 — 자진출석 피의자의 귀가와 긴급성 (근거: 형사소송법 제200조의3 제1항) 가. 법리 — 검사 또는 사법경찰관은 피의자가 사형·무기 또는 장기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고, 증거인멸의 염려 또는 도망하거나 도망할 우려가 있는 경우에 긴급을 요하여 체포영장을 받을 수 없는 때 영장 없이 체포할 수 있으며, 긴급을 요한다 함은 피의자를 우연히 발견한 경우 등과 같이 체포영장을 받을 시간적 여유가 없는 때를 말한다(형사소송법 제200조의3 제1항). 긴급체포는 영장주의원칙에 대한 예외인 만큼 위 요건을 모두 갖춘 경우에 한하여 예외적으로 허용되고, 요건 충족 여부는 체포 당시의 상황을 기초로 판단하되 수사주체의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우 그 체포는 위법하며, 수사기관에 자진출석한 사람을 긴급체포의 요건을 갖추지 못하였음에도 실력으로 체포하려고 하였다면 적법한 공무집행이라고 할 수 없다 (대법원 2006. 9. 8. 선고 2006도148 판결). 나. 사안의 적용 — ① 범죄의 중대성: 권리행사방해죄의 법정형은 5년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금이므로(형법 제323조) '장기 3년 이상의 징역'에 해당하고, 조사 중 혐의를 인지하였으므로 상당한 혐의도 일응 인정된다. ② 필요성: 그러나 甲은 스스로 경찰서에 출석한 자로서 주거가 분명하고(X시 거주, Y시 빌라 소유), 단지 변명이 받아들여지지 않아 화를 내며 귀가하려 한 것만으로 도망이나 증거인멸의 우려가 있다고 보기 어렵다. ③ 긴급성: 甲은 우연히 발견된 자가 아니라 신원·주거가 파악된 출석 피의자이므로 귀가시킨 뒤 체포영장을 청구할 시간적 여유가 충분하였다. 나아가 친고죄인데 아직 고소도 없는 상태였으므로 신병 확보의 긴급성은 더욱 약하다. 따라서 P2의 판단은 경험칙상 현저히 합리성을 잃은 것이다. 다. 결론 — P2의 임의출석 조사는 적법하나, 甲에 대한 긴급체포는 필요성·긴급성 요건을 갖추지 못한 위법한 체포이다(이에 이은 조사로 얻은 증거는 위법수집증거로서 증거능력이 문제된다).

▷ 관련 판례: 헌법재판소 2024. 6. 27. 선고 2020헌마468 결정 판시요지: 가. 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자간의 권리행사방해죄는 그 형을 면제하도록 한 형법 제328조 제1항(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 형사피해자의 재판절차진술권을 침해하는지 여부(적극)나. 헌법불합치결정을 선고한 사례 【결정요지】 가. 가족ㆍ친족 관계에 관한 우리나라의 역사적ㆍ문화적 특징이나 재산범죄의 특성, 형벌의 보충성에 비추어, 친족상도례의 필요성은 수긍할 수 있다. 그런데 심판대상조항은 재산범죄의 가해자와 피해자 사이의 일정한 친족관계를 요건으로 하여 일률적으로 형을 면제하도록 규정하고 있는바, 적용대상 친족의 범위가 지나치게 넓고, 심판대상조항이 준용되는 재산범죄들 가운데 불법성이 경미하다고 보기 어려운 경우가 있다는 점에서 제도적 취지에 부합하지 않는 결과를 초래할 우… ▷ 관련 판례: 대법원 1995. 2. 24. 선고 94도252 판결 판시요지: 가. 친고죄나 세무공무원 등의 고발이 있어야 논할 수 있는 죄에 있어서 고소나 고발이 있기 전에 행해진 수사는 위법한지 여부 나. 조세범처벌법위반사건에서 세무서장의 고발이 있기 전에 작성된 검사의조서 및 조서등본의 증거능력 다. 자백에 대한 보강증거의 정도 라. 피고인이나 변호인 신청의 증거에 대하여 조사하지 않을 수 있는지 여부 【판결요지】 가. 친고죄나 세무공무원 등의 고발이 있어야 논할 수 있는 죄에 있어서 고소 또는 고발은 이른바 소추조건에 불과하고 당해 범죄의 성립 요건이나 수사의 조건은 아니므로, 위와 같은 범죄에 관하여 고소나 고발이 있기 전에 수사를 하였다고 하더라도, 그 수사가 장차 고소나 고발이 있을 가능성이 없는 상태하에서 행해졌다는 등의 특단의 사정이 없는 한, 고소나 고발이 있기 전… ▷ 관련 판례: 대법원 2006. 7. 6. 선고 2005도6810 판결 판시요지: [1] 임의동행의 적법요건 [2] 사법경찰관이 피고인을 수사관서까지 동행한 것이 사실상의 강제연행, 즉 불법 체포에 해당하고, 불법 체포로부터 6시간 상당이 경과한 후에 이루어진 긴급체포 또한 위법하므로 피고인이 불법체포된 자로서 형법 제145조 제1항에 정한 ‘법률에 의하여 체포 또는 구금된 자’가 아니어서 도주죄의 주체가 될 수 없다고 한 사례 【판결요지】 [1] 형사소송법 제199조 제1항은 "수사에 관하여 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 조사를 할 수 있다. 다만, 강제처분은 이 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하며, 필요한 최소한도의 범위 안에서만 하여야 한다."고 규정하여 임의수사의 원칙을 명시하고 있는바, 수사관이 수사과정에서 당사자의 동의를 받는 형식으로 피의자를 수사관서 등에 동행하는… ▷ 관련 판례: 대법원 2006. 9. 8. 선고 2006도148 판결 판시요지: ［1］ 긴급체포가 요건을 갖추지 못하여 위법한 체포에 해당하는 경우 ［2］ 공무집행방해죄에서 ‘공무집행’의 의미 및 수사기관에 자진출석한 사람이 긴급체포의 요건을 갖추지 못하였음에도 실력으로 자신을 체포하려고 한 검사나 사법경찰관에게 폭행을 가한 경우 공무집행방해죄의 성립 여부(소극) ［3］ 검사가 참고인 조사를 받는 줄 알고 검찰청에 자진출석한 변호사사무실 사무장을 합리적 근거 없이 긴급체포하자 그 변호사가 이를 제지하는 과정에서 위 검사에게 상해를 가한 것이 정당방위에 해당한다고 본 사례 【판결요지】［1］ 긴급체포는 영장주의원칙에 대한 예외인 만큼 형사소송법 제200조의3 제1항의 요건을 모두 갖춘 경우에 한하여 예외적으로 허용되어야 하고, 요건을 갖추지 못한 긴급체포는 법적 근거에 의하지 아니한 영…

■ 제1문 4. 2) 〔배점 8점〕

1. 고소 없는 친고죄 공소제기와 고소의 추완 (근거: 형법 제328조 제2항, 형사소송법 제327조 제2호) 가. 법리 — 친고죄는 피해자의 고소가 있어야 죄를 논할 수 있고 기소 이후의 고소의 추완은 허용되지 아니하며, 공소제기 후에 비로소 고소장을 제출한 경우에는 공소제기절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다 (대법원 1982. 9. 14. 선고 82도1504 판결). 나. 사안의 적용 — 甲의 C에 대한 권리행사방해죄는 비동거 친족 간의 범행으로서 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 상대적 친고죄이다(형법 제328조 제2항). 검사는 C의 고소 없이 공소를 제기하였으므로 공소제기 당시 소송조건이 결여되었다. 그 후 고소기간이 경과하기 전에 C의 고소장을 받아 법원에 제출하였더라도, 공소제기 후의 고소 추완은 허용되지 않으므로 하자가 치유되지 않는다. 고소기간이 남아 있다는 사정은 검사가 고소를 받아 새로 공소를 제기할 수 있다는 의미일 뿐이다. 다. 결론 — 고소의 추완은 인정되지 않으며, 공소제기는 무효이다.

2. 법원의 판단 — 공소기각판결 (근거: 형사소송법 제327조 제2호) 가. 법리 — 공소제기의 절차가 법률의 규정을 위반하여 무효일 때에는 판결로써 공소기각의 선고를 하여야 한다(형사소송법 제327조 제2호). 소송조건은 직권조사사항이므로 피고인의 주장 여부와 무관하게 법원이 판단한다. 나. 사안의 적용 — 고소 없이 제기된 이 사건 공소는 공소제기 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효이므로, 제1심법원은 실체에 들어가 유·무죄를 판단할 것이 아니라 공소기각판결을 하여야 한다. 공소기각판결에는 일사부재리의 효력이 없으므로, 검사는 C의 적법한 고소를 근거로 다시 공소를 제기할 수 있다. 다. 결론 — 법원은 형사소송법 제327조 제2호에 따라 공소기각판결을 선고하여야 한다.

▷ 관련 판례: 대법원 1982. 9. 14. 선고 82도1504 판결 판시요지: 강간치사죄로 기소되었다가 친고죄인 강간죄로 공소장변경된 후에 고소가 있은 경우 강간죄의 공소제기의 효력유무 【판결요지】 강간죄는 친고죄로서 피해자의 고소가 있어야 죄를 논할 수 있고 기소 이후의 고소의 추완은 허용되지 아니한다 할 것이며 이는 비친고죄인 강간치사죄로 기소되었다가 친고죄인 강간죄로 공소장이 변경되는 경우에도 동일하다 할것이니, 강간치사죄의 공소사실을 강간죄로 변경한 후에 이르러 비로소 피해자의 부가 고소장을 제출한 경우에는 강간죄의 공소 제기절차는 법률의 규정에 위반하여 무효인때에 해당한다.

■ 제1문 5. 1) 〔배점 10점〕

1. 경합범의 일부상소와 미상고 유죄부분의 분리확정 (근거: 형사소송법 제342조, 형법 제37조) 가. 법리 — 상소는 재판의 일부에 대하여 할 수 있다(형사소송법 제342조 제1항). 경합범으로 동시에 기소된 사건에 대하여 일부 유죄, 일부 무죄의 선고를 하는 등 판결주문이 수개일 때에는 그 1개의 주문에 포함된 부분을 다른 부분과 분리하여 일부상소를 할 수 있고, 경합범 중 일부에 대하여 무죄, 일부에 대하여 유죄를 선고한 항소심 판결에 대하여 검사만이 무죄 부분에 대하여 상고를 한 경우 피고인과 검사가 상고하지 아니한 유죄판결 부분은 상고기간이 지남으로써 확정되어 상고심에 계속된 사건은 무죄판결 부분에 대한 공소뿐이므로 상고심에서 이를 파기할 때에는 무죄 부분만을 파기할 수밖에 없다 (대법원 1992. 1. 21. 선고 91도1402 전원합의체 판결). 나. 사안의 적용 — 항소심은 제1사실(상해)에 무죄, 제2사실(절도)에 징역 1년에 집행유예 2년을 선고하여 주문이 수개로 나뉘었다. 검사만 제1사실(무죄부분)에 상고하고 甲과 검사 모두 제2사실에 상고하지 않았으므로, 제2사실은 상고기간 경과로 분리 확정되었다. 따라서 상고심에 계속된 것은 제1사실뿐이고, 대법원의 파기환송도 제1사실 부분에 한정된다. 다. 결론 — 제2사실은 분리 확정되었고, 파기환송의 대상은 제1사실뿐이다.

2. 환송 후 항소심의 심판범위와 환송판결의 기속력 (근거: 법원조직법 제8조, 형사소송법 제397조) 가. 법리 — 상급법원 재판에서의 판단은 해당 사건에 관하여 하급심을 기속한다(법원조직법 제8조). 파기환송을 받은 법원은 환송된 부분에 관하여만 심판하고, 이미 확정된 부분은 심판할 수 없다. 나. 사안의 적용 — 환송받은 항소심의 심판대상은 파기된 제1사실(상해)에 한정되며, 분리 확정된 제2사실(절도)은 심판할 수 없다. 또한 대법원이 제1사실도 유죄라는 취지로 파기환송하였으므로, 환송 후 항소심은 증거관계에 변동이 없는 한 그 법률상 판단에 기속되어 제1사실을 유죄로 판단하여야 한다. 제1사실은 이미 확정된 제2사실 판결 확정 전에 범한 죄이므로 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있고, 형은 제39조 제1항에 따라 정하여야 한다(다음 쟁점). 다. 결론 — 환송받은 항소심은 제1사실에 대하여만, 대법원의 유죄 취지 판단에 기속되어 심판한다.

▷ 관련 판례: 대법원 1992. 1. 21. 선고 91도1402 전원합의체 판결 판시요지: 가. 부녀매매죄의 주체 및 객체와 그 성립요건 나. 경합범 중 일부에 대하여 무죄, 일부에 대하여 유죄를 선고한 항소심 판결에 대하여 검사만이 무죄 부분에 대하여 상고를 제기한 경우 상고심에서 이를 파기할 때의 파기범위 【판결요지】 가. 부녀매매죄는 부녀자의 신체의 자유를 그 일차적인 보호법익으로 하는 죄로서 그 행위의 객체는 부녀이고, 여자인 이상 그 나이나 성년, 미성년, 기혼 여부 등을 불문한다고 보아야 하고, 행위의 주체에는 제한이 없으니 반드시 친권자등의 보호자만이 본 죄의 주체가 될 수 있다는 것도 근거 없는 해석이라 할 것이며, 요컨대 본죄의 성립 여부는 그 주체 및 객체에 중점을 두고 볼 것이 아니라 매매의 일방이 어떤 경위로 취득한 부녀자에 대한 실력적 지배를 대가를 받고 그 상대방에게 넘…

■ 제1문 5. 2) 〔배점 10점〕

1. 환송 후 항소심에도 불이익변경금지가 적용되는지 (근거: 형사소송법 제368조) 가. 법리 — 피고인이 항소한 사건과 피고인을 위하여 항소한 사건에 대해서는 원심판결의 형보다 무거운 형을 선고할 수 없다(형사소송법 제368조). 피고인만의 상고에 의하여 상고심에서 원심판결을 파기하고 사건을 항소심에 환송한 경우에는 환송 전 원심판결과의 관계에서도 불이익변경금지의 원칙이 적용된다 (대법원 2006. 5. 26. 선고 2005도8607 판결). 나. 사안의 적용 — 이 사건의 항소는 甲만 한 것이므로, 항소심은 처음부터 '피고인만 항소한 사건'으로서 제1심판결의 형(징역 1년)과의 관계에서 불이익변경금지의 제약을 받는다. 그 뒤 검사가 상고하여 파기환송되었더라도 환송 후 항소심은 여전히 甲만 항소한 항소심 절차의 속행이고, 검사는 제1심판결에 항소하지 않았으므로 상고로써 제1심 형보다 무거운 형을 구할 지위를 새로 얻는 것이 아니다. 따라서 검사의 상고는 환송 전 항소심판결(무죄)과의 비교를 배제할 뿐이고, 제1심판결과의 관계에서의 불이익변경금지는 그대로 적용된다고 보아야 한다. 다. 결론 — 환송받은 항소심에도 제1심판결(징역 1년)을 기준으로 한 불이익변경금지가 적용된다.

2. 불이익변경 여부의 판단 — 분리 확정된 판결과의 전체적·실질적 비교 (근거: 형사소송법 제368조, 형법 제37조 후단, 제39조 제1항) 가. 법리 — 원심의 형이 피고인에게 불이익하게 변경되었는지 여부는 형법상 형의 경중을 기준으로 하되 개별적·형식적으로 고찰할 것이 아니라 주문 전체를 고려하여 피고인에게 실질적으로 불이익한지 아닌지를 보아 판단하여야 하고, 피고인만 항소한 사건에서 항소심 판결 일부가 분리 확정된 경우에는 제1심판결과 원심판결 및 분리된 항소심판결을 전체적으로 비교하여 판단한다 (대법원 2018. 10. 4. 선고 2016도15961 판결). 또 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고한다(형법 제39조 제1항). 나. 사안의 적용 — 제1심은 제1·2사실 전부에 대하여 징역 1년을 선고하였다. 그런데 제2사실에 대하여는 이미 징역 1년에 집행유예 2년이 확정되었고, 환송 후 항소심이 제1사실에 대하여 다시 징역 1년(실형)을 선고하면 甲은 두 사실에 대하여 합계 징역 1년의 실형과 징역 1년에 집행유예 2년을 받게 된다. 이를 전체적·실질적으로 비교하면 제1심이 두 사실을 합하여 정한 징역 1년보다 명백히 무겁다. 동시에 판결하였다면 두 죄를 합하여 징역 1년을 넘을 수 없었다는 형평(제39조 제1항)에도 반한다. 환송 후 항소심으로서는 이미 확정된 제2사실의 형을 고려하여 제1사실에 대하여 형을 감경 또는 면제하는 등 합산 결과가 제1심의 형을 넘지 않도록 정하여야 한다. 다. 결론 — 환송받은 항소심이 제1사실에 징역 1년을 선고한 것은 불이익변경금지 원칙(형사소송법 제368조)에 위배되어 위법하다.

▷ 관련 판례: 대법원 2006. 5. 26. 선고 2005도8607 판결 판시요지: ［1］ 피고인만의 상고에 의하여 원심판결을 파기하고 사건을 항소심에 환송한 경우, 환송 전 원심판결과의 관계에서도 불이익변경금지의 원칙이 적용되는지 여부(적극) ［2］ 두 개의 벌금형을 선고한 환송 전 원심판결에 대하여 피고인만이 상고하여 파기 환송되었는데, 환송 후 원심이 징역형의 집행유예와 사회봉사명령을 선고한 것은 불이익변경금지의 원칙에 위배된다고 한 사례 ▷ 관련 판례: 대법원 2018. 10. 4. 선고 2016도15961 판결 판시요지: [1] 피고인만이 항소한 사건에서 불이익변경 여부의 판단 기준과 방법 / 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법에 따라 병과하는 수강명령 또는 이수명령의 법적 성격 및 항소심이 제1심판결에서 정한 형과 동일한 형을 선고하면서 새로 수강명령 또는 이수명령을 병과하는 것이 불이익변경금지의 원칙상 허용되는지 여부(소극) [2] 피고인이 군인 신분에서 폭행, 모욕, 군인등강제추행, 군용물손괴, 특수폭행으로 기소되어 보통군사법원에서 진행된 제1심에서 징역 2년에 집행유예 3년의 유죄판결을 선고받고 위 판결에 대하여 피고인만이 항소하였는데, 항소심인 고등군사법원은 피고인이 예비역으로 전역하였음을 이유로 군용물손괴 부분을 제외한 나머지 공소사실을 원심으로 이송하면서, 군사법원법에 따라 여전히 신분적 재판권이 인정되는 군용물…

■ 제2문 1. 〔배점 20점〕

1. 乙의 죄책 ① — 합동절도(특수절도)의 성립과 기수 (근거: 형법 제331조 제2항) 가. 법리 — 2명 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취하면 특수절도죄가 성립한다(형법 제331조 제2항). 판례는 합동범이 성립하려면 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하고, 그 실행행위는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있어야 한다고 본다(대법원 1996. 3. 22. 선고 96도313 판결). 절도는 타인의 점유를 배제하고 자기의 점유를 취득한 때 기수가 된다. 나. 사안의 적용 — 甲과 乙은 甲이 망을 보면 乙이 가방 안의 현금을 훔치기로 공모하였고, A가 공원 벤치에 앉자 甲이 근처에서 망을 보기 시작한 가운데 乙이 A에게 몰래 다가갔다. 甲은 乙이 A의 가방을 집어드는 순간 급한 전화를 받고 주점으로 돌아갔으나, 그때까지는 현장 근처에서 망을 보며 乙의 접근과 절취 착수를 뒷받침하였다. 따라서 甲의 망보기는 乙의 절취와 시간적·장소적으로 협동하는 실행행위의 분담이고, 실행의 착수와 동시에 현장을 떠났다는 사정만으로 이미 이루어진 합동관계가 해소되지는 않는다(뒤의 甲의 죄책 ① 참조). 乙은 가방을 집어 들고 공원을 막 나가려는 단계에 이르러 A의 점유를 배제하고 자신의 점유를 확보하였으므로 절취는 기수에 이르렀다. 다. 결론 — 乙은 甲과 합동하여 A의 가방(현금)을 절취한 특수절도죄(기수)의 죄책을 진다.

2. 乙의 죄책 ② — 준강도와 강도상해 (근거: 형법 제335조, 제337조) 가. 법리 — 절도가 체포를 면탈할 목적으로 폭행·협박한 때에는 강도의 예에 따르고(형법 제335조), 강도가 사람을 상해하면 강도상해죄가 성립한다(형법 제337조). 판례는 준강도의 '절도의 기회'란 절도범인과 피해자 측이 절도의 현장에 있는 경우와 절도에 잇달아 또는 절도의 시간·장소에 접착하여 피해자 측이 범인을 체포할 수 있는 상황 등을 말하고, 피해자 측이 추적태세에 있는 경우에는 절도의 기회에 해당하며, 강도상해죄의 상해는 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래되는 것이라고 한다(대법원 2009. 7. 23. 선고 2009도5022 판결). 또한 준강도죄의 기수 여부는 절도행위의 기수 여부를 기준으로 판단한다(대법원 2004. 11. 18. 선고 2004도5074 전원합의체 판결). 나. 사안의 적용 — A는 가방이 없어진 사실을 알고 곧바로 공원을 나가려던 乙을 100m 가량 쫓아가 붙잡았으므로 피해자가 추적태세에 있던 절도의 기회에 해당한다. 乙은 이에 항거하여 A를 넘어뜨리고 발로 밟았으니 체포 면탈 목적의 폭행이고, 그 정도는 반항을 억압할 만한 것이다. 절취가 기수이므로 준강도도 기수이고, 전치 6주의 골절상은 생활기능의 장애를 초래한 상해이다. 乙은 폭행·상해의 고의를 가지고 직접 밟았으므로 강도상해죄가 성립한다. 다. 결론 — 乙은 강도상해죄(형법 제337조)의 죄책을 지고, 앞의 특수절도는 이에 흡수된다.

3. 甲의 죄책 ① — 실행착수 후 현장 이탈과 공동정범 책임 (근거: 형법 제30조, 제331조 제2항) 가. 법리 — 판례는 공모자 중 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후 다른 공모자의 행위에 관하여 공동정범의 책임을 지지 않으나, 이탈은 공모에 의하여 담당한 기능적 행위지배를 해소하여야 한다고 본다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1274 판결). 또한 범행의 일부를 실행한 후 공범관계에서 이탈하였으나 다른 공범자에 의하여 나머지 범행이 이루어진 경우에는 관여하지 않은 부분에 대하여도 죄책을 부담한다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010도9927 판결). 나. 사안의 적용 — 甲은 乙이 A의 가방을 집어드는 순간, 즉 절취의 실행에 착수한 뒤에야 전화를 받고 주점으로 돌아갔다. 실행착수 전의 이탈이 아닐 뿐 아니라 乙에게 범행 중단을 알리거나 범행을 저지하는 등 자신이 기여한 망보기의 영향력을 제거한 사정도 없다. 따라서 甲은 공모관계에서 이탈하였다고 볼 수 없고, 乙이 완성한 절취에 대하여 공동정범·합동범의 책임을 진다. 다. 결론 — 甲은 특수절도죄(합동절도)의 죄책을 지며, 현장 이탈(주점 복귀)은 공모관계 이탈로 평가되지 않는다.

4. 甲의 죄책 ② — ㉠ 판례의 입장(예견가능성 기준)과 ㉡ 비판논거 (근거: 형법 제30조, 제335조, 제337조, 제15조 제2항) 가. 법리 — 판례는 공모합동하여 절도를 한 경우 범인 중 하나가 체포를 면탈할 목적으로 폭행을 하여 상해를 가한 때에는 나머지 범인도 이를 예기하지 못한 것으로 볼 수 없다면 강도상해죄의 죄책을 면할 수 없다고 하고(대법원 1984. 2. 28. 선고 83도3321 판결), 망을 본 공범에 대하여도 이를 전연 예견하지 못했다고 볼 수 없으면 강도상해죄의 죄책을 진다고 한다(대법원 1989. 12. 12. 선고 89도1991 판결). 다만 빈 가게로 알고 망을 보다가 인기척에 먼저 도주하여 상당한 거리를 벗어난 뒤 다른 공범이 폭행한 경우에는 이를 전연 예기할 수 없었다고 보아 강도상해의 공동책임을 부정하였다(대법원 1984. 2. 28. 선고 83도3321 판결). 나. 사안의 적용 — ㉠ 판례에 따르면, 이 사건은 빈 가게가 아니라 피해자 A가 바로 옆 벤치에 앉아 있는 상황에서 가방을 가져가는 범행이어서 발각되면 피해자의 추적과 이를 뿌리치기 위한 폭행이 충분히 예견된다. 甲은 실행착수 이후 전화를 받고 떠났을 뿐이므로 乙의 체포면탈 폭행·상해를 전연 예견할 수 없었다고 보기 어렵고, 甲도 강도상해죄의 공동정범 책임을 진다. ㉡ 비판논거: ① 준강도의 폭행과 강도상해의 상해는 고의행위인데, 판례는 공동의 고의가 없는 초과 부분까지 '예견가능성'만으로 귀속시켜 공동정범의 본질인 공동가공의 의사와 기능적 행위지배를 요구하는 법리와 모순된다. ② 결과적 가중범에서나 쓰이는 예견가능성(형법 제15조 제2항) 기준을 고의범의 공동정범 성립 범위에 끌어들여 책임주의에 반한다. ③ 공동정범은 공모의 범위 내에서만 책임지고 초과 부분은 실행한 자만 책임지는 것이 원칙이므로, 甲은 특수절도의 범위에서만 책임지고 상해 결과는 그에 대한 과실 여부를 별도로 검토하여야 한다는 것이다. 다. 결론 — 판례에 따르면 甲은 강도상해죄의 공동정범이 되나, 비판론에 따르면 甲은 공모 범위인 특수절도죄의 죄책만 진다.

▷ 관련 판례: 대법원 1996. 3. 22. 선고 96도313 판결 판시요지: [1]형법 제331조 제2항 후단의 합동범의 성립요건 [2] 공범이 절취행위를 하는 동안 피해자 집 안의 가까운 곳에 대기하고 있다가 절취품을 가지고 같이 나온 경우 합동범이 된다고 한 사례 【판결요지】 [1]형법 제331조 제2항 후단의 2인 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취한 경우의 특수절도죄가 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하고 그 실행행위에 있어서는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있음을 요한다. [2] 피고인이 피해자의 형과 범행을 모의하고 피해자의 형이 피해자의 집에서 절취행위를 하는 동안 피고인은 그 집 안의 가까운 곳에 대기하고 있다가 절취품을 가지고 같이 나온 경우 시간적, 장소적으로 협동관계가 있었다고 보아 실행행위의 분담이 … ▷ 관련 판례: 대법원 2009. 7. 23. 선고 2009도5022 판결 판시요지: [1] 준강도죄에서 말하는 ‘절도의 기회’의 의미 [2] 강도상해죄에서 ‘상해’의 의미 ▷ 관련 판례: 대법원 2004. 11. 18. 선고 2004도5074 전원합의체 판결 판시요지: [1] 준강도죄의 미수·기수의 판단 기준 [2] 절도미수범이 체포를 면탈할 목적으로 폭행한 행위에 대하여 준강도미수죄로 의율한 원심판결을 수긍한 사례 【판결요지】 [1] [다수의견] 형법 제335조에서 절도가 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박을 가한 때에 준강도로서 강도죄의 예에 따라 처벌하는 취지는, 강도죄와 준강도죄의 구성요건인 재물탈취와 폭행·협박 사이에 시간적 순서상 전후의 차이가 있을 뿐 실질적으로 위법성이 같다고 보기 때문인바, 이와 같은 준강도죄의 입법 취지, 강도죄와의 균형 등을 종합적으로 고려해 보면, 준강도죄의 기수 여부는 절도행위의 기수 여부를 기준으로 하여 판단하여야 한다. [별개의견] 폭행·협박행위를 기준으로 하여 준강도죄의 미수범을 … ▷ 관련 판례: 대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1274 판결 판시요지: [1] 공동정범의 성립요건 [2] 공모에 주도적으로 참여한 공모자가 공모관계에서 이탈하여 공동정범으로서 책임을 지지 않기 위한 요건 [3] 다른 3명의 공모자들과 강도 모의를 주도한 피고인이, 다른 공모자들이 피해자를 뒤쫓아 가자 단지 "어？"라고만 하고 더 이상 만류하지 아니하여 공모자들이 강도상해의 범행을 한 사안에서, 피고인이 그 공모관계에서 이탈하였다고 볼 수 없다고 한 사례 【판결요지】 [1] 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는… ▷ 관련 판례: 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010도9927 판결 판시요지: [1] 주식시세조종의 목적으로 허위매수주문행위, 고가매수주문행위 및 통정매매행위 등을 반복한 경우, 구 증권거래법 제188조의4 위반죄의 죄수 관계(=포괄일죄) [2] 피고인이 포괄일죄의 관계에 있는 범행의 일부를 실행한 후 공범관계에서 이탈하였으나 다른 공범자에 의하여 나머지 범행이 이루어진 경우, 피고인이 관여하지 않은 부분에 대하여도 죄책을 부담하는지 여부(적극) [3] 피고인이 다른 공범들과 특정 회사 주식의 시세조종 주문을 내기로 공모한 다음 시세조종행위의 일부를 실행한 후 공범관계로부터 이탈하였고, 다른 공범들이 그 이후의 나머지 시세조종행위를 계속한 사안에서, 피고인이 다른 공범들의 범죄실행을 저지하지 않은 이상 그 이후 나머지 공범들이 행한 시세조종행위에 대하여도 공동정범으로서의 죄책을 부담한… ▷ 관련 판례: 대법원 1984. 2. 28. 선고 83도3321 판결 판시요지: 가. 절도의 공모자중 1인이 체포를 일탈할 목적으로 폭행하여 상해를 가한 때 나머지 자의 죄책 나. 망을 보다가 도주한 후 다른 절도 공범자가 폭행.상해를 가한 경우 도주한 다른 절도공범자의 죄책 【판결요지】 가. 준강도가 성립하려면 절도가 절도행위의 실행중 또는 실행직후에 체포를 면탈할 목적으로 폭행, 협박을 한 때에 성립하고 이로써 상해를 가하였을 때에는 강도상해죄가 성립되는 것이고, 공모합동하여 절도를 한 경우 범인중의 하나가 체포를 면탈할 목적으로 폭행을 하여 상해를 가한 때에는 나머지 범인도 이를 예기하지 못한 것으로 볼 수 없다면 강도상해죄의 죄책을 면할 수 없다. 나. 절도를 공모한 피고인이 다른 공모자 (갑)의 폭행행위에 대하여 사전양해나 의사의 연락이 전혀 없었고, 범행장소가 빈 가게로 알… ▷ 관련 판례: 대법원 1989. 12. 12. 선고 89도1991 판결 판시요지: 절도공범자 중 1인의 상해행위와 타공범자의 죄책 【판결요지】 피고인과 원심피고인들이 타인의 재물을 절취하기로 공모한 다음 피고인은 망을 보고 원심피고인들이 재물을 절취한 다음 달아나려다가 피해자에게 발각되자 체포를 면탈할 목적으로 피해자를 때려 상해를 입혔다면 피고인도 이를 전연 예견하지 못했다고 볼 수 없어 강도상해죄의 죄책을 면할 수 없다.

■ 제2문 2. 〔배점 15점〕

1. 乙의 행위 — 흉기휴대 강도의 실행착수와 강도치사죄의 구조 (근거: 형법 제333조, 제334조 제2항, 제338조, 제15조 제2항) 가. 법리 — 흉기를 휴대하여 강도한 자는 특수강도로 처벌되고(형법 제334조 제2항), 강도가 사람을 사망에 이르게 하면 강도치사죄가 성립한다(형법 제338조 후단). 강도치사죄는 결과적 가중범이므로 기본범죄인 강도와 사망 사이의 인과관계(객관적 귀속)와 사망 결과에 대한 예견가능성(형법 제15조 제2항)이 필요하다. 나. 사안의 적용 — 乙은 현금이 든 가방을 빼앗는 과정에서 등산용 칼을 들이대어 A의 반항을 억압할 정도의 협박을 개시하였으므로 흉기휴대 특수강도의 실행에 착수하였다. A는 이를 피하여 도망하다가 도로에서 T의 차량에 들이받혀 장파열을 입고, 수술 지연으로 인한 복막염으로 사망하였다. 강도의 기수 여부와 무관하게 결과적 가중범의 기본범죄는 갖추어졌으므로, 문제는 乙의 협박과 A의 사망 사이에 제3자(T·의사)의 행위가 개입된 경우 결과를 乙에게 귀속시킬 수 있는지이다. 다. 결론 — 乙에게는 특수강도의 실행착수가 인정되고, 강도치사죄의 성부는 인과관계·객관적 귀속·예견가능성에 달려 있다.

2. 인과관계 — 판례의 상당인과관계설과 개입사정 (근거: 형법 제17조) 가. 법리 — 판례는 상당인과관계설에 따라, 폭행 또는 협박으로 재물을 강취하려는 행위와 피해자가 극도의 흥분과 공포심에 사로잡혀 이를 피하려다 상해에 이르게 된 사실 사이에는 상당인과관계가 있다고 하고(대법원 1996. 7. 12. 선고 96도1142 판결), 강간하려는 행위를 피하려다 사상에 이른 경우에도 같다고 한다(대법원 1995. 5. 12. 선고 95도425 판결). 또 실행행위와 사망 사이에 다른 사실이 개재되어 그것이 직접적 원인이 되었더라도 그 사실이 통상 예견할 수 있는 것에 지나지 않으면 인과관계가 있고(대법원 1994. 3. 22. 선고 93도3612 판결), 복부 강타로 인한 장파열 후 의사의 수술지연 등 과실이 사망의 공동원인이 되었더라도 피고인의 행위가 사망의 유력한 원인이 된 이상 인과관계가 인정된다(대법원 1984. 6. 26. 선고 84도831 판결). 나. 사안의 적용 — 칼을 들이댄 강취 행위에 공포를 느낀 A가 황급히 도망하다 바로 옆 도로에서 차량에 치이는 것은 강도의 협박으로부터 통상 예견할 수 있는 도피 과정의 사고이다. T의 운전은 A가 갑자기 뛰어들어 미처 보지 못한 것이어서 독립된 새로운 원인으로 인과의 연쇄를 끊는다고 보기 어렵다. 의사의 수술 지연도 장파열이라는 치명적 손상에 대한 치료 과정에서 개입한 공동원인에 불과하여, 乙의 행위가 사망의 유력한 원인이라는 점은 달라지지 않는다. 다. 결론 — 판례(상당인과관계설)에 따르면 乙의 강도행위와 A의 사망 사이의 인과관계가 인정된다.

3. 객관적 귀속 — 위험창출·위험실현과 제3자 개입 (근거: 형법 제17조, 제338조) 가. 법리 — 객관적 귀속론은 합법칙적 조건관계를 전제로, 행위자가 법적으로 허용되지 않는 위험을 창출하고 그 위험이 구성요건적 결과로 실현되었으며 결과가 규범의 보호목적 범위 안에 있을 때 결과를 귀속한다. 피해자의 도피는 행위자가 만든 강제상황에 대한 반응이므로 자유로운 자기위태화로 볼 수 없고, 제3자의 과실이 개입한 경우 그것이 통상의 경미한 과실이면 귀속이 유지되나, 행위자의 위험과 무관한 고의 또는 중대한 과실이 결과를 전적으로 지배한 경우에는 귀속이 부정된다는 것이 일반적 설명이다. 나. 사안의 적용 — ① 칼을 들이대는 강도 협박은 피해자의 생명·신체에 대한 허용되지 않은 위험을 창출한다. ② 공포에 따른 도피 중 교통사고는 강도죄가 막으려는 피해자의 신체·생명 침해 위험이 실현된 것으로 강도치사죄 규범의 보호목적 범위 안에 있다. ③ T는 갑자기 뛰어든 A를 미처 보지 못하였으므로 위험 실현을 차단할 독자적 위험을 만들었다고 보기 어렵다. ④ 의사의 수술 지연은 사안상 과실의 정도가 드러나지 않으나, 통상의 치료상 과실이라면 乙이 만든 장파열 위험이 실현된 것으로 귀속이 유지된다. 만약 의사의 지연이 의료수칙을 현저히 벗어난 중대한 과실로서 그 자체가 사망을 지배한 새로운 위험이라면 사망은 의사에게 귀속되고 乙에게는 강도치상죄만 귀속될 수 있다는 반론이 가능하다. 한편 칼을 들이대면 피해자가 도로 쪽으로 도망하다 사고를 당할 수 있음은 충분히 예견할 수 있다. 다. 결론 — 객관적 귀속론에 따르더라도 의사의 과실이 중대한 과실로 평가되지 않는 한 사망이 乙에게 귀속되어, 乙은 강도치사죄(형법 제338조 후단)의 죄책을 진다.

▷ 관련 판례: 대법원 1996. 7. 12. 선고 96도1142 판결 판시요지: [1] 강도치상죄의 성립요건 [2] 피해자가 피고인의 폭행·협박행위를 피하려다 상해를 입게 된 경우 강도치상죄의 성립을 인정한 사례 【판결요지】 [1] 폭행 또는 협박으로 타인의 재물을 강취하려는 행위와 이에 극도의 흥분을 느끼고 공포심에 사로잡혀 이를 피하려다 상해에 이르게 된 사실과는 상당인과관계가 있다 할 것이고 이 경우 강취 행위자가 상해의 결과의 발생을 예견할 수 있었다면 이를 강도치상죄로 다스릴 수 있다. [2] 피고인이 피해자와 함께 도박을 하다가 돈 3,200만 원을 잃자 도박을 할 때부터 같이 있었던 일행 2명 외에 후배 3명을 동원한 데다가 피고인은 식칼까지 들고 위 피해자로부터 돈을 빼앗으려고 한 점, 위 피해자는 이를 피하려고 도박을 하고 있었던 위 집 안방 출입문을 잠그면서 출입문이… ▷ 관련 판례: 대법원 1995. 5. 12. 선고 95도425 판결 판시요지: 가. 강간하려는 행위와 이를 피하려다 사상에 이르게 된 사실 사이에 상당인과관계를 인정할 수 있는지 여부 나. 피고인의 강간미수행위와 피해자의 추락사 사이에 상당인과관계가 있다고 보아 피고인을 강간치사죄로 처단한 사례 【판결요지】 가. 폭행이나 협박을 가하여 간음을 하려는 행위와 이에 극도의 흥분을 느끼고 공포심에 사로잡혀 이를 피하려다 사상에 이르게 된 사실과는 이른바 상당인과관계가 있어 강간치사상죄로 다스릴 수 있다. 나. 피고인이 자신이 경영하는 속셈학원의 강사로 피해자를 채용하고 학습교재를 설명하겠다는 구실로 유인하여 호텔 객실에 감금한 후 강간하려 하자, 피해자가 완강히 반항하던 중 피고인이 대실시간 연장을 위해 전화하는 사이에 객실 창문을 통해 탈출하려다가 지상에 추락하여 사망한 사안에서, 피고… ▷ 관련 판례: 대법원 1994. 3. 22. 선고 93도3612 판결 판시요지: 가. 살인죄의 범의 나.형사소송법 제312조 제2항이 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인 또는 피의자에 대한 관계에서도 적용되는지 여부 다. 살인의 실행행위와 사망 사이의 인과관계 유무의 판단기준 【판결요지】 가. 살인죄의 범의는 자기의 행위로 인하여 피해자가 사망할 수도 있다는 사실을 인식·예견하는 것으로 족하지 피해자의 사망을 희망하거나 목적으로 할 필요는 없고, 또 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하다. 나.형사소송법 제312조는 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계가 있는 다른 피고인 또는 피의자에 대한 피의자신문조서를 피고인에 대한 유죄의 증거로 하는 경우에도 적용된다. … ▷ 관련 판례: 대법원 1984. 6. 26. 선고 84도831 판결 판시요지: 폭행치사사건에 있어서 피해자에 대한 의사의 수술지연과 인과관계 【판결요지】 피고인이 주먹으로 피해자의 복부를 1회 강타하여 장파열로 인한 복막염으로 사망케 하였다면, 비록 의사의 수술지연 등 과실이 피해자의 사망의 공동원인이 되었다 하더라도 피고인의 행위가 사망의 결과에 대한 유력한 원인이 된 이상 그 폭력행위와 치사의 결과간에는 인과관계가 있다 할 것이어서 피고인은 피해자의 사망의 결과에 대해 폭행치사의 죄책을 면할 수 없다.

■ 제2문 3. 〔배점 10점〕

1. 乙에 대한 관계 — 피고인 진술을 내용으로 하는 전문진술 (근거: 형사소송법 제316조 제1항) 가. 법리 — 피고인이 아닌 자의 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다(형사소송법 제316조 제1항). 나. 사안의 적용 — W의 법정진술은 乙이 W에게 한 말을 내용으로 하는 전문진술이고, 乙에 대한 관계에서 원진술자 乙은 '피고인'이다. 따라서 원진술자의 진술불능은 요구되지 않고, 乙이 W에게 범행을 털어놓은 경위·상황에 비추어 그 원진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌음이 검사에 의하여 증명되면 증거능력이 인정된다. 乙이 법정에서 범행을 부인하더라도 이 요건 판단에는 영향이 없다. 다. 결론 — 乙에 대하여는 특신상태가 증명되면 W의 법정진술은 증거능력이 있다.

2. 甲에 대한 관계 — 공범인 공동피고인의 진술을 내용으로 하는 전문진술 (근거: 형사소송법 제316조 제2항) 가. 법리 — 피고인 아닌 자의 공판기일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없고, 특신상태가 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다(형사소송법 제316조 제2항). 판례는 증인이 공범으로부터 들은 말을 증언한 사안에서, 그 공범이 공동피고인으로서 일관되게 공소사실을 부인한 사실에 비추어 원진술자가 사망 등의 사유로 진술할 수 없는 때에 해당하지 아니하여 그 공범의 진술을 내용으로 하는 증인의 법정증언은 전문증거로서 증거능력이 없다고 하였다(대법원 2019. 11. 14. 선고 2019도11552 판결). 나. 사안의 적용 — 甲에 대한 관계에서 공범인 공동피고인 乙은 '피고인 아닌 타인'이므로 W의 진술에는 제316조 제2항이 적용된다. 乙은 甲과 함께 재판을 받으며 법정에 출석하여 범행을 부인하고 있을 뿐 사망·질병·외국거주·소재불명 등으로 진술할 수 없는 상태가 아니다. 따라서 필요성 요건을 갖추지 못하였다. 다. 결론 — 甲에 대하여는 W의 법정진술은 증거능력이 없다(甲이 증거로 함에 동의하는 경우는 별론).

▷ 관련 판례: 대법원 2019. 11. 14. 선고 2019도11552 판결 판시요지: 피고인이 새마을금고 이사장 선거와 관련하여 대의원 甲에게 자신을 지지해 달라고 부탁하면서 돈을 제공하였다고 하여 새마을금고법 위반으로 기소되었는데, 검사는 사법경찰관 작성의 공범 甲에 대한 피의자신문조서 및 진술조서를 증거로 제출하고, 검사가 신청한 증인 乙은 법정에 출석하여 ‘甲으로부터 피고인에게서 돈을 받았다는 취지의 말을 들었다’고 증언한 사안에서, 사법경찰관 작성의 甲에 대한 피의자신문조서 및 진술조서와 乙의 전문진술은 증거능력이 없다는 이유로, 위 각 증거의 증거능력을 인정하여 공소사실에 대한 유죄의 증거로 삼은 원심의 조치에 증거능력에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 있다고 한 사례 【판결요지】 피고인이 새마을금고 이사장 선거와 관련하여 대의원 甲에게 자신을 지지해 달라고 부탁하면서 현금 50만 …

■ 제2문 4. 〔배점 20점〕

1. 공무집행방해죄의 성립요건과 직무집행의 적법성 (근거: 형법 제136조 제1항) 가. 법리 — 공무집행방해죄는 직무를 집행하는 공무원에 대하여 폭행 또는 협박함으로써 성립한다(형법 제136조 제1항). 판례는 공무집행방해죄는 공무원의 적법한 공무집행이 전제되어야 하고, 공무집행이 적법하기 위해서는 그 행위가 공무원의 추상적 직무 권한에 속할 뿐만 아니라 구체적으로 그 권한 내에 있어야 하며 직무행위로서 중요한 방식을 갖추어야 하고, 그 적법성은 행위 당시의 구체적 상황에 기초를 두고 객관적·합리적으로 판단해야 한다고 본다(대법원 2024. 7. 25. 선고 2023도16951 판결). 나. 사안의 적용 — 경찰관 P는 신고를 받고 현장에 출동하여 요금 분쟁의 당사자들에게 원만히 해결하라고 조언하였는데, 이는 경찰관의 추상적·구체적 직무권한 안의 행위이고, 설문은 그 적법성을 전제한다. 丙은 직무를 집행 중인 P를 밀어 넘어뜨렸으므로 공무원에 대한 유형력 행사, 즉 폭행이 있다. 다. 결론 — 객관적으로는 공무집행방해죄의 행위요건이 충족되고, 남는 문제는 丙이 P의 직무집행을 위법하다고 오신한 점의 처리이다.

2. 직무집행 적법성의 범죄체계상 지위에 관한 견해 (근거: 형법 제136조 제1항) 가. 법리 — ① 구성요건요소설: 적법성은 공무집행방해죄의 (기술되지 않은 규범적) 구성요건요소이므로 고의의 인식대상이다. ② 위법성요소설: 위법한 직무집행에 대한 저항은 정당방위 등으로 위법성이 조각될 뿐이고 적법성은 위법성 단계의 문제라고 본다. ③ 객관적 처벌조건설: 적법성은 국가의 처벌 필요성에 관한 객관적 처벌조건이어서 고의의 인식대상이 아니라고 본다. 구성요건요소설 안에서도 적법성의 '사실적 기초'에 대한 착오와 그 '법적 평가'에 대한 착오를 나누어, 후자는 법률의 착오로 처리하는 견해(이분설)가 유력하다. 나. 사안의 적용 — 위법성요소설은 적법성이 결여된 경우에도 일단 구성요건해당성을 인정하게 되어 '적법한' 직무집행만을 보호한다는 본죄의 취지와 맞지 않고, 객관적 처벌조건설은 행위자의 인식과 무관하게 처벌하게 되어 책임주의에 반한다는 비판을 받는다. 적법성은 보호객체를 한정하는 요소이므로 구성요건요소로 보는 것이 타당하다. 판례도 적법한 공무집행을 공무집행방해죄의 전제로 보면서, 적법성에 관한 잘못된 법적 평가로 금지되지 않는다고 오인한 경우를 형법 제16조의 문제로 다룬다. 다. 결론 — 적법성은 구성요건요소로 보되, 그 법적 평가에 관한 착오는 법률의 착오로 처리하는 것이 타당하다.

3. 견해에 따른 丙의 착오 처리 (근거: 형법 제13조, 제16조) 가. 법리 — 구성요건요소설(일원적)에 따르면 적법성에 대한 착오는 구성요건적 착오로서 고의를 조각하고, 공무집행방해죄는 과실범 처벌규정이 없으므로 불가벌이다. 위법성요소설에 따르면 착오는 위법성(조각사유)에 관한 착오로서 엄격책임설에 의하면 형법 제16조의 정당한 이유 유무로 판단한다. 객관적 처벌조건설에 따르면 착오는 범죄 성립에 영향이 없다. 이분설에 따르면 사실적 기초를 오인하였다면 고의가 조각되고, 법적 평가를 잘못하였다면 법률의 착오(형법 제16조)가 된다. 나. 사안의 적용 — 丙은 P가 요금 문제를 당사자 해결에 맡기고 甲을 연행하지 않는 것을 '편파적'이라고 보아 직무집행이 위법하다고 생각하였다. 丙은 P가 무엇을 하고 있는지라는 사실관계는 정확히 인식하였고, 다만 그 직무집행이 법적으로 허용되지 않는다고 잘못 평가한 것이다. 일원적 구성요건요소설에 따르면 고의가 조각되어 무죄가 되나, 이분설·위법성요소설에 따르면 형법 제16조의 정당한 이유가 문제되고, 객관적 처벌조건설에 따르면 그대로 공무집행방해죄가 성립한다. 다. 결론 — 丙의 착오는 적법성의 법적 평가에 관한 착오이므로, 타당한 견해(이분설)에 따르면 형법 제16조의 정당한 이유 유무가 결론을 좌우한다.

4. 판례에 따른 정당한 이유 판단과 丙의 죄책 (근거: 형법 제16조, 제136조 제1항) 가. 법리 — 판례는 공무집행의 적법성에 관한 피고인의 잘못된 법적 평가로 인하여 자신의 행위가 금지되지 않는다고 오인한 경우에는 그 오인에 형법 제16조의 정당한 이유가 있는지를 살펴야 하고, 이는 구체적인 행위 정황, 오인에 이르게 된 계기나 원인, 행위자 개인의 인식 능력, 행위자가 속한 사회집단에서 일반적으로 기대되는 오인 회피 노력의 정도와 회피 가능성 등을 고려하여 피고인이 오인을 회피할 가능성이 있었는지에 따라 판단한다(대법원 2024. 7. 25. 선고 2023도16951 판결). 나. 사안의 적용 — 민사적 성격의 요금 분쟁에서 경찰관이 당사자 해결을 권유하는 것은 일반인도 쉽게 알 수 있는 통상의 직무처리이고, 丙의 요구대로 당장 甲을 파출소로 연행해 가지 않았다는 사정만으로 직무집행이 위법하다고 믿을 만한 객관적 계기가 없다. 丙은 조금만 숙고하거나 다른 경로로 이의를 제기하였다면 오인을 회피할 수 있었고, 항의가 받아들여질 기미가 보이지 않자 P를 밀어 넘어뜨렸다. 따라서 오인에 정당한 이유가 없다. 다. 결론 — 丙은 공무집행방해죄(형법 제136조 제1항)의 죄책을 진다(일원적 구성요건요소설에 따르면 고의 조각으로 무죄).

▷ 관련 판례: 대법원 2024. 7. 25. 선고 2023도16951 판결 판시요지: [1] 공무집행방해죄의 전제인 ‘공무집행의 적법성’의 요건과 판단 기준 [2] 공무집행방해죄에서 공무집행의 적법성에 관한 피고인의 잘못된 법적 평가로 인하여 자신의 행위가 금지되지 않는다고 오인한 경우, 피고인의 오인에 형법 제16조의 ‘정당한 이유’가 있는지 판단하는 기준 【판결요지】 [1] 공무집행방해죄는 공무원의 적법한 공무집행이 전제되어야 하고, 공무집행이 적법하기 위해서는 그 행위가 공무원의 추상적 직무 권한에 속할 뿐만 아니라 구체적으로 그 권한 내에 있어야 하며, 직무행위로서 중요한 방식을 갖추어야 한다. 추상적인 권한에 속하는 공무원의 어떠한 공무집행이 적법한지는 행위 당시의 구체적 상황에 기초를 두고 객관적·합리적으로 판단해야 하고, 사후적으로 순수한 객관적 기준에서 판단할 것은 아니다. …

■ 제2문 5. 〔배점 15점〕

1. 태블릿 PC — 현장 선별 이미징과 관련성 (근거: 형사소송법 제215조, 제219조, 제106조 제3항) 가. 법리 — 압수의 목적물이 정보저장매체인 경우 기억된 정보의 범위를 정하여 출력하거나 복제하여 제출받는 것이 원칙이다(형사소송법 제219조, 제106조 제3항). 판례는 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 관련 있는 정보의 범위를 정하여 출력·복제하여 제출받아야 하고 피의자나 변호인에게 참여의 기회를 보장하여야 하며, 이를 위반하면 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하지 않은 것이라고 하면서, 혐의사실과 관련 있는 정보를 선별한 다음 이미지 파일을 제출받아 압수하였다면 압수·수색 절차는 종료되므로 그 후 수사기관 사무실에서 이미지 파일을 탐색·복제·출력하는 과정에서는 참여 기회를 보장할 필요가 없다고 한다(대법원 2018. 2. 8. 선고 2017도13263 판결). 나. 사안의 적용 — 영장의 범죄사실에는 甲뿐 아니라 X, Y, Z에 대한 강제추행이 포함되어 있고 압수할 물건으로 丙의 태블릿 PC 등 정보저장매체와 그 전자정보가 기재되어 있으므로, X, Y, Z에 대한 강제추행 자료는 영장 범죄사실과 관련성이 있다. P는 현장에서 관련 자료만 선별하여 이미징하였으므로 압수 방법 자체는 원칙에 부합하고, 이후 사무실 탐색 단계의 참여권은 문제되지 않는다. 남는 문제는 현장 선별 과정에서의 참여권 보장이다. 다. 결론 — 태블릿 PC 자료는 관련성과 선별 압수의 방법 면에서는 적법하나, 현장 선별 단계의 참여권 보장 여부를 따로 보아야 한다.

2. 태블릿 PC — 피압수자 丙의 참여권과 동거인 C의 참여 거부 (근거: 형사소송법 제219조, 제121조, 제122조, 제123조 제2항·제3항, 제308조의2) 가. 법리 — 피의자 또는 변호인은 압수·수색영장의 집행에 참여할 수 있고, 미리 집행의 일시와 장소를 통지하여야 하나 참여권자가 참여하지 아니한다는 의사를 명시한 때 또는 급속을 요하는 때에는 예외로 한다(형사소송법 제219조, 제121조, 제122조). 타인의 주거에서 영장을 집행할 때에는 주거주 또는 이에 준하는 사람을 참여하게 하여야 하고, 이를 참여하게 하지 못할 때에는 이웃 사람 또는 지방공공단체의 직원을 참여하게 하여야 한다(제123조 제2항·제3항). 판례는 피압수자나 변호인에게 참여 기회를 보장하는 조치가 취해지지 않았다면 피압수자 측이 참여하지 아니한다는 의사를 명시적으로 표시하였다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 압수·수색이 적법하다고 평가할 수 없고, 의사능력 있는 미성년자 대신 친권자에게 참여 기회가 보장되었다는 이유만으로 압수·수색이 적법하게 되는 것은 아니라고 하였다(대법원 2024. 12. 24. 선고 2022도2071 판결). 위법하게 수집한 증거와 이를 기초로 획득한 2차적 증거는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없고, 절차 위반이 적법절차의 실질적인 내용을 침해하지 않는 예외적인 경우에만 증거로 쓸 수 있다(대법원 2020. 11. 26. 선고 2020도10729 판결). 나. 사안의 적용 — 태블릿 PC의 피압수자이자 피의자는 丙인데, 사안에서 P가 丙에게 집행 일시·장소를 통지하였거나 丙이 참여하지 않겠다는 의사를 명시하였다는 사정은 없다. 동거인 C는 주거주에 준하는 사람으로서 제123조의 참여자가 될 수는 있으나 피압수자 본인이 아니므로, C의 참여 거부를 丙의 참여권 포기로 볼 수 없다. 위 판례가 피압수자 아닌 친권자에 대한 참여 기회 보장만으로는 적법하지 않다고 한 취지에 비추어 보아도 같다. 더구나 C가 참여를 거부하였는데도 제123조 제3항의 이웃 사람 등을 참여시켰다는 사정도 없다. 만약 급속을 요하는 사정이 있어 통지를 생략할 수 있었다면 제122조 단서에 따라 통지 결여만으로 위법하다고 할 수는 없겠으나, 사안에서는 그러한 사정이 드러나지 않는다. 다. 결론 — 태블릿 PC 이미징 자료는 피압수자 丙의 참여권을 보장하지 않은 위법수집증거로서 원칙적으로 X, Y, Z에 대한 강제추행의 유죄 증거로 사용할 수 없다.

3. N 클라우드 — 원격지 서버 저장 전자정보의 압수 (근거: 형사소송법 제215조, 제219조, 제114조, 제308조의2) 가. 법리 — 판례는 법관이 압수·수색영장을 발부하면서 '압수할 물건'을 특정하기 위하여 기재한 문언은 엄격하게 해석하여야 하고, 수사기관이 '수색할 장소'에 있는 정보처리장치에 저장된 전자정보 외에 원격지 서버에 저장된 전자정보를 압수·수색하기 위해서는 영장의 '압수할 물건'에 원격지 서버 저장 전자정보가 별도로 특정되어 있어야 하며, '압수할 물건'에 정보처리장치 저장 전자정보만 기재되어 있으면 그 정보처리장치를 이용하여 원격지 서버 저장 전자정보를 압수할 수 없다고 한다(대법원 2022. 6. 30. 선고 2022도1452 판결). 나. 사안의 적용 — 이 사건 영장의 '압수할 물건'은 丙의 태블릿 PC, 휴대폰 등 정보처리장치, 정보저장매체 및 '위 전자정보'로서, 그 장치·매체에 저장된 전자정보에 한정되고 N 클라우드라는 원격지 서버에 저장된 전자정보는 별도로 특정되어 있지 않다. P가 휴대폰의 자동로그인 상태를 이용해 클라우드에 접속하여 파일을 내려받은 것은 영장의 범위를 벗어난 압수로서 영장주의에 반한다. 이는 적법절차의 실질적 내용을 침해하는 중대한 위법이므로 예외적으로 증거능력을 인정할 사정도 없다. 블랙박스 영상이 적법하게 압수되었다는 사정은 별개의 증거에 관한 것이어서 이 결론에 영향을 주지 않는다. 다. 결론 — N 클라우드에서 내려받은 자료는 위법수집증거로서 X, Y, Z에 대한 강제추행의 유죄 증거로 사용할 수 없다(형사소송법 제308조의2).

▷ 관련 판례: 대법원 2018. 2. 8. 선고 2017도13263 판결 판시요지: [1] 압수의 목적물이 정보저장매체인 경우, 압수·수색영장을 집행할 때 취하여야 할 조치 내용 / 수사기관이 정보저장매체에 기억된 정보 중에서 범죄 혐의사실과 관련 있는 정보를 선별한 다음 이미지 파일을 제출받아 압수한 경우, 수사기관 사무실에서 위와 같이 압수된 이미지 파일을 탐색·복제·출력하는 과정에서도 피의자 등에게 참여의 기회를 보장하여야 하는지 여부(소극) [2] 압수물 목록의 교부 취지 / 압수된 정보의 상세목록에 정보의 파일 명세가 특정되어 있어야 하는지 여부(적극) 및 압수된 정보 상세목록의 교부 방식 [3] 전자문서를 수록한 파일 등의 증거능력을 인정하기 위한 요건 / 증거로 제출된 전자문서 파일의 사본이나 출력물이 복사·출력 과정에서 편집되는 등 인위적 개작 없이 원본 내용을 그대로 복사·… ▷ 관련 판례: 대법원 2024. 12. 24. 선고 2022도2071 판결 판시요지: [1] 수사기관의 압수·수색절차 과정에서 처분을 받는 자가 의사능력 있는 미성년자인 경우, 반드시 미성년자에게 영장이 제시되어야 하는지 여부(적극) 및 친권자에 대한 영장제시로 이를 갈음할 수 있는지 여부(소극) / 의사능력 있는 미성년자나 변호인 대신 친권자에게 압수·수색영장 집행 절차에 참여할 기회를 보장하였다는 이유만으로 압수·수색이 적법하게 되는지 여부(소극) [2] 수사기관의 지시·요청에 따라 사인(私人)이 자기 외의 제3자가 지배·관리하는 물건을 취거하여 수사기관에 전달하는 등으로 압수·수색에 해당하는 행위를 한 경우, 형사소송법에서 규정하는 영장의 제시, 참여권의 보장 등 절차의 준수가 요구되는지 여부(원칙적 적극) [3] 수사기관이 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거 및 이를 기초로 하… ▷ 관련 판례: 대법원 2020. 11. 26. 선고 2020도10729 판결 판시요지: [1] 저장매체에 대한 압수ㆍ수색 과정에서 전자정보가 담긴 저장매체, 하드카피나 이미징(imaging) 등 형태(복제본)를 수사기관 사무실 등으로 옮겨 복제ㆍ탐색ㆍ출력하는 경우, 피압수자나 변호인에게 참여 기회를 보장하고 혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취하여야 하는지 여부(적극) 및 이러한 조치를 취하지 않은 경우, 압수ㆍ수색의 적법 여부(원칙적 소극) / 이는 수사기관이 저장매체 또는 복제본에서 혐의사실과 관련된 전자정보만을 복제ㆍ출력한 경우에도 마찬가지인지 여부(적극) [2] 형사소송법 제219조, 제121조에서 규정한 변호인의 참여권이 피압수자의 보호를 위하여 변호인에게 주어진 고유권인지 여부(적극) / 피압수자가 수사기관에 압수ㆍ수색영장의 집행에 참여하지 않… ▷ 관련 판례: 대법원 2022. 6. 30. 선고 2022도1452 판결 판시요지: 법관이 압수·수색영장을 발부하면서 ‘압수할 물건’을 특정하기 위하여 기재한 문언은 엄격하게 해석하여야 하는지 여부(적극) / 수사기관이 압수·수색영장에 적힌 ‘수색할 장소’에 있는 컴퓨터 등 정보처리장치에 저장된 전자정보 외에 원격지 서버에 저장된 전자정보를 압수·수색하기 위해서는 압수·수색영장에 적힌 ‘압수할 물건’에 별도로 원격지 서버 저장 전자정보가 특정되어 있어야 하는지 여부(적극) / 압수·수색영장에 적힌 ‘압수할 물건’에 컴퓨터 등 정보처리장치 저장 전자정보만 기재되어 있는 경우, 컴퓨터 등 정보처리장치를 이용하여 원격지 서버 저장 전자정보를 압수할 수 있는지 여부(소극)

■ 제2문 6. 〔배점 10점〕

1. 영상녹화물에 의한 실질적 진정성립 증명의 요건 (근거: 형사소송법 제312조 제4항, 제221조 제1항) 가. 법리 — 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 그 조서가 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되어야 한다(형사소송법 제312조 제4항). 판례는 여기의 '영상녹화물'은 형사소송법 및 형사소송규칙에 규정된 방식과 절차에 따라 제작되어 조사 신청된 영상녹화물을 의미하고, 피의자 아닌 자의 진술은 그의 동의를 받아 영상녹화할 수 있으며(형사소송법 제221조 제1항 후문), 조사 신청 시에는 영상녹화에 동의하였다는 취지로 기재하고 기명날인 또는 서명한 서면을 첨부하여야 하고, 영상녹화물은 조사가 개시된 시점부터 조서에 기명날인 또는 서명을 마치는 시점까지 전 과정이 영상녹화된 것으로서 녹화 사실, 녹화 시작·종료 시각과 장소, 조사자와 참여자의 성명·직급, 조사 중단·재개 시각 등의 고지를 포함하여야 하며, 이러한 방식과 절차를 위반한 영상녹화물로는 원칙적으로 실질적 진정성립을 증명할 수 없다고 한다(대법원 2022. 6. 16. 선고 2022도364 판결). 나. 사안의 적용 — 甲은 참고인(피의자 아닌 자)으로서 P 앞에서 피해진술을 하였고, P는 이를 영상녹화하면서 진술조서를 작성하였다. 甲이 공판기일에서 성립의 진정을 부인하므로 검사는 영상녹화물로 실질적 진정성립을 증명할 수 있으나, 그러려면 ① 甲이 영상녹화에 동의하였고 그 동의서(기명날인·서명)가 첨부되어 있을 것, ② 조사 개시부터 조서 서명·날인 종료까지 전 과정이 녹화되었을 것, ③ 녹화 사실·시각·장소·조사자 등 법정 고지사항이 포함되었을 것이 필요하다. 사안에서는 甲의 동의 여부가 드러나지 않으므로, 만약 동의 없이 녹화되었다면 그 영상녹화물로는 진정성립을 증명할 수 없다. 다. 결론 — 영상녹화물이 甲의 동의와 전 과정 녹화 등 법령상 방식과 절차를 갖춘 경우에 한하여 진술조서의 실질적 진정성립을 증명할 수 있다.

2. 그 밖의 증거능력 요건 — 적법한 절차와 방식·반대신문 기회·특신상태 (근거: 형사소송법 제312조 제4항, 제318조의2 제2항) 가. 법리 — 실질적 진정성립이 증명되더라도 조서가 적법한 절차와 방식에 따라 작성되었고, 피고인 또는 변호인이 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었으며, 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명되어야 증거능력이 인정된다(형사소송법 제312조 제4항). 또 피고인 아닌 자의 진술을 내용으로 하는 영상녹화물은 기억이 명백하지 아니한 사항에 관하여 기억을 환기시킬 필요가 있는 때에 한하여 원진술자에게 재생하여 시청하게 할 수 있을 뿐이다(형사소송법 제318조의2 제2항). 나. 사안의 적용 — P가 작성한 甲의 진술조서는 형식적 진정성립 등 작성 방식을 갖추어야 하고, 甲이 공판정에 증인으로 출석하여 丙 측의 반대신문을 받을 수 있어야 하며, 조서에 기재된 甲의 진술은 요금 시비 현장에서 P에게 한 구두 진술이 아니라, 그 후 P가 블랙박스를 확인한 다음 甲을 참고인으로 불러 한 진술이다. 甲이 丙과 요금 문제로 시비가 붙은 뒤에 처음 피해를 진술하였고 블랙박스에서도 甲에 대한 범죄사실을 알 수 있는 영상은 확인되지 않았으므로, 이러한 사정을 함께 고려하여 그 진술에 허위개입의 여지가 없는 특신상태가 검사에 의하여 증명되어야 한다. 영상녹화물은 진정성립의 증명 수단으로만 쓰일 뿐 그 자체를 독립된 본증으로 삼을 수는 없다. 다. 결론 — 甲에 대한 진술조서는 적법한 영상녹화물에 의한 진정성립 증명에 더하여, 적법한 절차와 방식·반대신문 기회·특신상태가 모두 갖추어질 때 증거능력이 인정된다.

▷ 관련 판례: 대법원 2022. 6. 16. 선고 2022도364 판결 판시요지: 수사기관이 작성한 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 조서에 대한 실질적 진정성립을 증명할 수 있는 수단으로서 형사소송법 제312조 제4항에 규정된 ‘영상녹화물’의 의미 / 형사소송규칙 제134조의3의 입법 취지 / 형사소송법 및 형사소송규칙에 규정된 방식과 절차를 위반한 영상녹화물에 의하여 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 조서의 실질적 진정성립을 증명할 수 있는지 여부(원칙적 소극) 【판결요지】 형사소송법 제312조 제4항은 "검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 그 조서가 검사 또는 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증…

■ 제2문 7. 〔배점 10점〕

1. 실질적 직접심리주의와 항소심의 사실인정 재평가 한계 (근거: 형사소송법 제364조) 가. 법리 — 판례는 형사소송법이 공판중심주의의 한 요소로서 실질적 직접심리주의를 채택하고 있으므로, 제1심판결 내용과 제1심에서 적법하게 증거조사를 거친 증거들에 비추어 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 특별한 사정이 있거나, 제1심과 항소심 변론종결 시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합하여 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우가 아니라면, 항소심은 제1심의 판단이 항소심의 판단과 다르다는 이유만으로 이를 함부로 뒤집어서는 아니 된다고 한다(대법원 2006. 11. 24. 선고 2006도4994 판결). 이 법리는 제1심이 피해자 진술의 신빙성을 인정하여 유죄로 판단한 것을 항소심이 뒤집어 무죄를 선고하는 경우에도 적용된다(대법원 2024. 11. 28. 선고 2024도12324 판결). 나아가 현행 형사소송법상 항소심은 속심을 기반으로 하되 사후심적 요소도 상당 부분 들어 있는 이른바 사후심적 속심의 성격을 가지므로, 항소심이 심리과정에서 심증의 형성에 영향을 미칠 만한 객관적 사유가 새로 드러난 것이 없음에도 제1심의 판단을 재평가하여 사후심적으로 판단하여 뒤집고자 할 때에는, 제1심의 증거가치 판단이 명백히 잘못되었다거나 사실인정에 이르는 논증이 논리와 경험법칙에 어긋나는 등으로 그 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 볼 만한 합리적인 사정이 있어야 하고, 그러한 예외적 사정도 없이 제1심의 사실인정에 관한 판단을 함부로 뒤집어서는 안 된다(대법원 2017. 3. 22. 선고 2016도18031 판결). 나. 사안의 적용 — 항소법원은 항소이유에 포함된 사유를 심판하고 판결에 영향을 미친 사유는 직권으로 심판할 수 있으나(형사소송법 제364조 제1항·제2항), 사실인정에 관하여는 위 한계 안에서만 제1심 판단을 바꿀 수 있다. 이 사건 항소심은 심증 형성에 영향을 미칠 만한 객관적 사유가 새로 드러난 것이 없음에도 제1심의 사실인정을 재평가하여 결론을 뒤집었으므로, 사후심적 속심인 항소심이 제1심 판단을 사후심적으로 재평가한 경우에 해당한다. 따라서 제1심의 증거가치 판단이 명백히 잘못되었다거나 사실인정에 이르는 논증이 논리와 경험법칙에 어긋나 그 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 볼 만한 합리적인 사정이 있는 때에만 제1심의 사실인정을 뒤집을 수 있다. 제1심이 법정에서 직접 조사한 증거를 토대로 내린 사실인정, 특히 피해자 진술의 신빙성에 관한 판단은 그와 같은 예외적 사정이 없는 한 존중되어야 하는 영역이다. 다. 결론 — 새로운 객관적 사유도, 제1심 판단을 유지하는 것이 현저히 부당하다고 볼 만한 합리적인 사정도 없이 제1심의 사실인정을 재평가하여 뒤집는 것은 사후심적 속심인 항소심의 구조와 실질적 직접심리주의에 반한다.

2. 항소심 판결의 적법성 (근거: 형사소송법 제364조, 제308조의2) 가. 법리 — 판례는 제1심이 이미 고려한 사정 또는 공소사실과 직접적인 관련이 없는 부수적인 사정만을 들어 피해자 진술의 신빙성에 관한 제1심의 판단을 뒤집어 무죄를 선고한 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 하였다(대법원 2024. 11. 28. 선고 2024도12324 판결). 나. 사안의 적용 — 다만 제1심이 유죄의 증거로 삼은 증거 중 N 클라우드 자료나 참여권 없이 이미징한 태블릿 PC 자료처럼 증거능력이 없는 증거가 있다면, 항소심이 이를 배제하고 나머지 적법한 증거만으로 다시 판단하는 것은 사실인정의 '재평가'가 아니라 증거능력에 관한 법률 판단이므로 허용된다. 그러나 설문은 그러한 사정 없이, 심증 형성에 영향을 미칠 만한 객관적 사유가 새로 드러난 것이 없음에도 제1심의 사실인정에 관한 판단을 재평가하여 공소사실 모두를 무죄로 판단한 경우이므로, 제1심 판단이 명백히 잘못되었다거나 이를 유지하는 것이 현저히 부당하다는 예외적 사정이 인정되지 않는다. 다. 결론 — 항소심 판결은 실질적 직접심리주의와 공판중심주의에 관한 법리를 오해한 위법이 있어 부적법하고, 상고심에서 파기될 사유가 된다.

▷ 관련 판례: 대법원 2006. 11. 24. 선고 2006도4994 판결 판시요지: [1] 형사소송법이 공판중심주의의 한 요소로서 채택하는 실질적 직접심리주의의 취지 및 법원이 취하여야 할 조치 [2] 증인 진술의 신빙성을 부정한 제1심의 판단을 항소심이 뒤집을 수 있는 경우 [3] 증인 진술의 신빙성에 대한 제1심의 판단을 뒤집은 항소심의 조치에 공판중심주의와 직접심리주의의 원칙에 어긋남으로써 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 한 사례 【판결요지】 [1] 우리 형사소송법은 형사사건의 실체에 대한 유죄·무죄의 심증 형성은 법정에서의 심리에 의하여야 한다는 공판중심주의의 한 요소로서, 법관의 면전에서 직접 조사한 증거만을 재판의 기초로 삼을 수 있고 증명 대상이 되는 사실과 가장 가까운 원본 증거를 재판의 기초로 삼아야 하며 원본 증거의 대체물 사용은 원칙적으로 허용되어서는 안 된다는 실질적… ▷ 관련 판례: 대법원 2024. 11. 28. 선고 2024도12324 판결 판시요지: [1] 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단을 항소심이 뒤집을 수 있는지 여부(원칙적 소극) [2] 성폭력 사건에서 피고인이 공소사실을 부인하고 있고 공소사실에 부합하는 직접증거로 사실상 피해자의 진술이 유일한 경우, 피해자의 진술이 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 있는지 판단하는 방법 및 사소한 사항에 관한 진술에 다소 일관성이 없다는 등의 사정만으로 그 진술의 신빙성을 배척할 수 있는지 여부(원칙적 소극) [3] 중대장인 피고인이 같은 중대 소대장인 피해자 甲이 실제로는 항거불능 상태에서 잠이 든 것이 아님에도 취기로 잠들어 항거불능 상태에 있다고 오인하고, 甲의 항거불능 상태를 이용하여 추행하려고 하였으나 미수에 그쳤다는 내용으로 기소된 사안에서, 제1심이 이미 고려한 사정 …

──────────────────────────────────────────────────────────── ※ 위 답안은 검증된 쟁점·법령·판례 범위 안에서 '쟁점→법리→사안적용→결론' 순으로 구성하였으며, 인용 판례는 DRF 원문 대조를 거친 사건번호를 그대로 부기하였다. 새로운 사실관계나 미검증 인용은 더하지 않았다. 공식 정답·모범답안이 아니라 리더의 풀이 예시입니다. 인용 판례·법조문은 학습용 참고이며 별도 확인이 필요합니다.

근거 법령·판례

공식 문제·정답은 법무부 변호사시험 게시자료를, 근거 법령·판례는 국가법령정보센터(law.go.kr) 대조(fail-closed)로 검증했습니다. 인용 판례·법령 링크는 모두 국가법령정보센터 원문으로 직결됩니다. 법률 자문이 아닙니다.

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