제14회 변호사시험 형사법 사례형 금답안

법리. 교사범은 정범에게 범죄실행의 결의를 일으켜 실행하게 한 자로, 정범이 미수에 그치면 교사범도 미수의 죄책을 지며, 부진정신분(직계존속)은 신분 있는 자에게 무거운 죄가 성립한다.

포섭. 甲은 아버지 A를 살해할 의사로 乙에게 방화 살해를 사주하였고 乙이 실행에 착수하였으나 A가 구조되어 사망하지 않았으므로, 직계존속 신분자인 甲에게는 존속살해미수교사가 성립한다.

결론. 甲에게 존속살해미수교사가 성립한다.

법리. 현주건조물에 독립연소에 이르면 방화는 기수이고, 살인교사와 방화교사는 보호법익·행위 표준에 따라 상상적 또는 실체적 경합으로 처리된다.

포섭. 乙이 휘발유를 점화하여 천장까지 독립연소에 이르렀다면 현주건조물방화는 기수이므로 甲에게 현주건조물방화교사가 성립하고, 존속살해미수교사와 상상적 또는 실체적 경합으로 처리된다.

결론. 甲에게 현주건조물방화교사가 성립하고 존속살해미수교사와 경합한다.

법리. 실행착수 후 외부적 사정에 의한 공포·당황으로 중지한 것은 자의성이 부정되어 중지미수가 아니라 장애미수에 그친다.

포섭. 乙은 살해 고의로 점화하여 실행에 착수하였으나 A가 구조되어 사망하지 않았고, 천장까지 번진 불길에 놀라 도망한 것은 공포·당황에 의한 것이어서 자의적 중지가 아니라 장애미수이다.

결론. 乙의 살인미수는 중지미수가 아니라 장애미수이다.

법리. 독립연소에 이른 방화는 기수이고, 하나의 방화행위로 두 결과를 향한 경우 상상적 경합으로 처리함이 타당하다.

포섭. 乙의 방화는 독립연소에 이르렀다면 현주건조물방화죄(기수)가 성립하고, 하나의 방화행위로 방화와 살인미수의 두 결과를 향한 것이므로 (보통)살인미수죄와 상상적 경합으로 처리함이 타당하다.

결론. 乙에게 현주건조물방화죄(기수)와 살인미수죄가 성립하여 상상적 경합이다.

법리. 공무원에게 전달될 것을 알면서 제3자에게 금품을 교부하면 증뢰물전달죄가 성립한다.

포섭. 乙은 P1에게 전달할 의사로 丙에게 3천만 원을 교부하였으므로 증뢰물전달죄가 성립한다.

결론. 乙에게 증뢰물전달죄가 성립한다.

법리. 차용 명목을 기망하여 금원을 편취하면 사기죄가 성립하나, 진실한 용도를 알았다면 빌려주지 않았을 것이라는 점이 인정되어야 한다.

포섭. 乙이 B에게 ‘딸 수술비’라고 거짓 용도를 말하여 3천만 원을 빌린 점은, 진실한 용도를 알았다면 빌려주지 않았을 것이라는 점이 인정되면 용도사기로서 사기죄가 성립하고 증뢰물전달죄와 실체적 경합이다.

결론. 乙에게 사기죄가 성립하여 증뢰물전달죄와 실체적 경합이다.

법리. 증뢰자로부터 공무원에게 전달하여 달라는 부탁을 받고 그 정을 알면서 금품을 교부받으면 증뢰물전달죄가 성립한다.

포섭. 丙은 정을 알고 3천만 원을 교부받았으므로 증뢰물전달죄가 성립한다.

결론. 丙에게 증뢰물전달죄가 성립한다.

법리. 뇌물 전달을 위한 위탁금이 불법원인급여에 해당하여 위탁관계의 보호가치가 부정되면 그 임의소비에 횡령죄가 성립하지 않는다.

포섭. 丙이 3천만 원 중 2천만 원을 임의소비한 부분은, 뇌물 전달 위탁금이 불법원인급여에 해당하여 위탁관계의 보호가치를 부정하면 횡령죄가 성립하지 않는다고 봄이 상당하다(판례 경향).

결론. 2천만 원 임의소비는 불법원인급여 법리상 횡령죄가 성립하지 않는다.

법리. 권리행사방해죄는 타인의 점유 또는 권리의 목적이 된 자기의 물건을 취거·은닉·손괴하여 타인의 권리행사를 방해함으로써 성립하고, 객체는 자기의 물건이어야 한다.

포섭. 도어락은 甲이 구입·설치한 자기 소유물이고 임차인 C가 빌라를 점유·사용하는 권리의 목적이 되어 있으므로 권리행사방해죄의 객체 요건을 갖춘다.

결론. 자기 소유 도어락이 임차인 C의 권리의 목적이 되어 객체 요건을 갖춘다.

법리. 물건의 효용을 해하는 ‘손괴’에 준하거나 점유이전을 곤란하게 하는 ‘은닉’으로 평가되면 타인의 권리행사를 방해한 것이 된다.

포섭. 甲이 乙을 통해 비밀번호를 변경하여 C의 출입을 불가능하게 한 것은 물건의 효용을 해하는 손괴에 준하거나 은닉으로 평가할 수 있어 C의 임차권 행사를 방해하였으므로 권리행사방해죄 성립 논거가 구성되고, 乙은 정을 알고 가담한 공범이다.

결론. 비밀번호 변경은 손괴·은닉에 준하여 임차권 행사를 방해하므로 권리행사방해죄가 구성된다.

법리. 긴급체포는 장기 3년 이상 죄의 상당한 혐의와 증거인멸·도망 염려 등 긴급성을 요하나, 친족상도례로 형이 면제되는 죄는 체포필요성이 문제된다.

포섭. 권리행사방해죄(5년 이하)는 법정형상 요건을 충족하나 甲과 C가 사촌(친족)이면 친족상도례 적용으로 형이 면제되는 사안이어서, 그 죄에 대한 체포필요성 자체가 약하다.

결론. 친족상도례로 형이 면제되는 죄여서 긴급체포의 필요성이 약하다.

법리. 고소도 없는 상태에서 임의조사 중 인지하여 미리 영장청구가 가능하였다면 긴급성을 결하여 위법한 체포가 된다.

포섭. P2가 C의 고소 없이 임의출석시켜 조사하던 중 혐의를 인지하고 귀가하려는 甲을 긴급체포한 것은 긴급성(미리 영장청구 가능)과 필요성을 결하여 위법한 체포로 평가될 여지가 크다.

결론. 임의조사 중 긴급체포는 긴급성·필요성을 결한 위법한 체포로 평가될 여지가 크다.

법리. 친고죄에서 고소는 소송조건이고, 고소 없이 공소제기되면 그 절차가 법률에 위반되어 무효이며 공소제기 후 고소의 추완은 허용되지 않는다.

포섭. 권리행사방해죄가 친족상도례상 상대적 친고죄에 해당하는 경우, 검사가 고소 없이 공소제기한 뒤 고소기간 내에 C로부터 고소장을 받아 제1심에 제출하였더라도 고소 추완이 허용되지 않아 하자가 치유되지 않는다.

결론. 고소 추완이 부정되어 공소제기의 하자가 치유되지 않는다.

법리. 고소 없는 공소제기는 무효이므로 법원은 공소기각 판결을 하여야 한다.

포섭. 고소 없는 공소제기는 무효이고 고소 추완이 부정되므로 법원은 형사소송법 제327조 제2호에 따라 공소기각 판결을 하여야 한다.

결론. 법원은 제327조 제2호에 따라 공소기각 판결을 하여야 한다.

법리. 경합범 중 일부에만 상고가 있고 나머지에 상고가 없으면, 상고되지 않은 부분은 상고심 판결 선고로 분리·확정된다.

포섭. 항소심이 제1사실 무죄·제2사실 유죄(집행유예)를 선고하고 검사만 제1사실에 상고하였다면, 상고되지 않은 제2사실(징역 1년에 집행유예 2년)은 상고심 선고로 분리·확정된다.

결론. 상고되지 않은 제2사실은 상고심 선고로 분리·확정된다.

법리. 파기환송된 부분만이 환송 후 항소심의 심판대상이 된다.

포섭. 대법원이 제1사실을 파기환송하였다면 환송 후 항소심의 심판범위는 파기된 제1사실(상해)에 한정되고, 확정된 제2사실은 심판대상이 아니다.

결론. 환송 후 항소심은 파기된 제1사실만을 심판한다.

법리. 검사만 상고한 부분에는 피고인을 위한 불이익변경금지가 적용되지 않으므로 그 부분에 종전보다 중한 형을 선고하여도 위법하지 않다.

포섭. 제1사실은 검사만 상고하여 파기환송되었으므로 그 부분에는 피고인을 위한 불이익변경금지가 직접 적용되지 않아, 환송 후 항소심이 제1사실에 징역 1년을 선고하는 것 자체는 위법하지 않다.

결론. 검사만 상고한 제1사실에 징역 1년 선고는 그 자체로 위법하지 않다.

법리. 이미 확정된 부분의 형과 새로 선고하는 형을 합한 전체 형량이 형평을 해할 정도이면 양형상 신중을 요한다.

포섭. 확정된 제2사실의 형(집행유예 있는 징역 1년)과 새로 선고하는 제1사실의 실형 징역 1년을 합하면 환송 전 전체형보다 무거워질 수 있어, 전체 형량의 형평을 해할 정도라면 양형상 신중을 요한다.

결론. 확정 부분과의 전체 형량 형평을 해할 정도라면 양형상 신중을 요한다.

법리. 공모관계에서 이탈하려면 다른 공범의 실행착수 전에 이탈하고 자신이 미친 기여를 제거하여야 하며, 실행착수 후에는 적법한 이탈이 인정되지 않는다.

포섭. 甲은 乙이 가방을 집어드는 절취의 실행착수 후 전화를 받고 떠났으므로 공모관계에서 적법하게 이탈하지 못하였다.

결론. 甲은 실행착수 후 떠나 적법한 공모관계 이탈이 인정되지 않는다.

법리. 적법하게 이탈하지 못한 공범은 합동절도(특수절도)의 공동정범 죄책을 진다.

포섭. 甲은 적법하게 이탈하지 못하였으므로 합동절도(특수절도)의 공동정범 죄책을 진다.

결론. 甲은 합동절도의 공동정범 죄책을 진다.

법리. 절도의 기회에 체포면탈 목적으로 폭행하여 상해에 이르면 준강도상해(강도상해)가 성립한다.

포섭. 乙이 추격하는 A를 폭행하여 상해를 가한 것은 절도의 기회에 체포면탈 목적의 폭행으로 상해에 이른 것이므로 (준)강도상해죄가 성립한다.

결론. 乙에게 (준)강도상해죄가 성립한다.

법리. 공모 범위를 초과한 다른 공범의 준강도상해는 이를 예견·공모하지 않은 공범에게 귀속되지 않는다(판례).

포섭. 乙의 준강도상해는 甲이 예견·공모하지 않은 초과부분이므로 판례 입장에서 甲에게 귀속되지 않아 甲은 절도(미수/기수)에 그치고, 이탈 후 결과까지 일률 단절함이 기능적 행위지배 측면에서 부당하다는 비판이 있다.

결론. 판례상 乙의 준강도상해는 甲에게 귀속되지 않아 甲은 절도에 그친다.

법리. 결과적 가중범에서 피해자의 도피행위가 기본행위로 인한 공포에 기한 통상 예견가능한 범위 내이면 인과관계와 객관적 귀속이 유지된다.

포섭. 乙이 칼을 들이대(강도) A가 도망하다 도로에서 차에 치인 것은 강도행위로 인한 공포에 기한 도피로서 통상 예견가능한 범위 내이므로, 그 교통사고까지는 강도행위와 인과·귀속이 인정된다.

결론. 도주 중 교통사고까지는 강도행위와 인과·귀속이 인정된다.

법리. 제3자(의사)의 치료지연 과실 개입이 통상 예견범위를 벗어난 이례적·독립적 사정이면 사망의 귀속이 단절되어 강도치상에 그치고, 통상 발생가능한 정도이면 강도치사가 유지된다.

포섭. 의사의 수술지연(복막염 사망) 과실이 이례적·중대하여 통상 예견범위를 벗어났으면 사망의 귀속이 단절되어 乙은 강도치상에 그치고, 통상의 치료과정상 발생가능한 정도이면 강도치사가 유지된다.

결론. 의사 과실이 이례적이면 강도치상, 통상 범위이면 강도치사가 성립한다.

법리. 원진술자가 피고인인 전문진술은 특신상태가 인정되면 증거능력이 있다.

포섭. 乙에 대한 관계에서 원진술자 乙은 피고인이므로 W의 전문진술은 제316조 제1항에 따라 특신상태가 인정되면 증거능력이 있다.

결론. 乙에 대하여는 특신상태 인정 시 증거능력이 있다.

법리. 원진술자가 피고인 아닌 자인 전문진술은 원진술자의 진술불능을 요하므로, 원진술자가 출석해 있으면 증거능력이 부정된다.

포섭. 甲에 대한 관계에서 원진술자 乙은 ‘피고인 아닌 자’에 해당하여 제316조 제2항이 적용되는데, 乙이 법정에 출석해 있어 진술불능 요건을 충족하지 못하므로 증거능력이 부정된다.

결론. 甲에 대하여는 진술불능 요건을 결하여 증거능력이 없다.

법리. 공무집행방해죄의 직무집행 적법성의 체계상 지위에 관하여 구성요건요소설·위법성요소설·객관적 처벌조건설이 대립한다.

포섭. 직무집행의 적법성의 체계상 지위에 관하여 ①구성요건요소설, ②위법성요소설, ③객관적 처벌조건설이 대립하고, 어느 견해를 취하느냐에 따라 적법성 착오의 처리가 달라진다.

결론. 직무적법성의 체계상 지위는 구성요건요소설·위법성요소설·객관적 처벌조건설이 대립한다.

법리. 구성요건요소설에 의하면 적법성 인식은 고의의 내용이므로 그 착오는 구성요건착오로 고의가 조각된다.

포섭. 구성요건요소설에 의하면 丙이 적법한 직무집행을 위법하다고 오인한 것은 구성요건착오로 고의가 조각되어 무죄가 된다(과실범 처벌규정 없음).

결론. 구성요건요소설에 의하면 고의가 조각되어 丙은 무죄이다.

법리. 위법성요소설에 의하면 적법성은 위법성 요소이고 그 착오는 제16조의 정당한 이유 유무로 판단하여, 정당한 이유가 없으면 공무집행방해죄가 성립한다.

포섭. 위법성요소설(판례·다수설)에 의하면 P의 직무집행이 적법한 이상 丙이 이를 위법하다고 오인하고 P를 밀어 폭행한 것은 그 오인에 정당한 이유가 없는 한 공무집행방해죄가 성립한다.

결론. 위법성요소설에 의하면 정당한 이유가 없는 한 丙에게 공무집행방해죄가 성립한다.

법리. 정보저장매체 압수·수색은 영장 기재 범죄사실과의 관련성, 피압수자·변호인의 참여권 보장, 전자정보 상세목록 교부가 요구되고, 이를 위반한 정보는 위법수집증거가 된다.

포섭. 이 사건 영장의 범죄사실은 강제추행이고 압수할 물건은 丙의 정보처리장치·저장매체인바, 압수·수색은 관련성·참여권 보장·상세목록 교부 요건을 갖추어야 적법하다.

결론. 정보저장매체 압수는 관련성·참여권·상세목록 교부 요건을 갖추어야 적법하다.

법리. 선별·이미징 과정에서 피압수자 또는 변호인의 참여권을 배제하면 위법수집증거로 증거능력이 부정된다.

포섭. 태블릿 PC 이미징 자료는 강제추행과 관련성이 있으나 동거인 C가 참여를 거부한 상태에서 피압수자 丙 또는 변호인의 참여 없이 선별·이미징하였다면 참여권 침해로 위법이 문제된다.

결론. 참여권을 결한 이미징 자료는 위법수집증거가 될 수 있다.

법리. 클라우드 등 원격지 저장정보는 영장에 그 대상이 특정되어야 하고, 특정되지 않은 클라우드 접속·압수는 영장범위 일탈로 위법하다.

포섭. 휴대폰의 자동로그인을 이용해 원격 N클라우드에 접속·압수한 것은 영장에 클라우드가 특정되지 않았다면 영장범위를 벗어나 위법하므로, 그 다운로드 자료는 위법수집증거로 증거능력이 부정될 가능성이 크다.

결론. 영장에 클라우드가 특정되지 않았다면 클라우드 자료는 위법수집증거로 증거능력이 부정될 수 있다.

법리. 참고인 진술조서는 적법절차·방식, 원진술자 진술에 의한 실질적 진정성립, 반대신문 기회, 특신상태가 인정되어야 증거능력이 있다.

포섭. 甲이 피해자 진술조서의 성립진정을 부인하는 경우, 그 조서는 제312조 제4항의 실질적 진정성립이 증명되어야 증거능력이 인정된다.

결론. 성립진정을 부인하면 제312조 제4항의 실질적 진정성립 증명이 필요하다.

법리. 영상녹화물은 독립 증거가 아니라 진정성립 증명의 보조수단으로서, 전 과정 녹화·적법절차·진술자 동의·조서와의 일치 등 요건을 갖춘 때에만 진정성립 증명자료로 사용될 수 있다.

포섭. 영상녹화물로 진정성립을 증명하려면 조사 전 과정이 영상녹화되고 적법한 절차·방식에 따라 작성되며 원진술자가 동의하고 조서와 영상녹화물 내용이 일치하여야 하며, 그 요건을 결하면 조서의 증거능력은 부정된다.

결론. 요건을 갖춘 영상녹화물만 진정성립 증명자료가 되고, 결하면 조서의 증거능력이 부정된다.

법리. 항소심은 사후심적 성격을 가지므로, 제1심의 사실인정은 명백히 경험칙·논리칙에 반하거나 새로운 증거조사로 심증형성에 영향을 미칠 객관적 사유가 없는 한 함부로 뒤집어서는 안 된다.

포섭. 항소심이 심증형성에 영향을 미칠 새로운 객관적 사유가 없음에도 제1심의 사실인정을 단지 재평가하여 유죄를 무죄로 뒤집은 것은 직접심리주의·공판중심주의에 기한 제1심의 증거가치 판단을 정당한 근거 없이 변경한 것이다.

결론. 새로운 객관적 사유 없는 제1심 사실인정 재평가는 한계를 벗어난다.

법리. 새로운 객관적 사유 없이 제1심 사실인정을 재평가하여 무죄로 변경한 항소심 판결은 사실오인 심사의 한계를 벗어나 위법하다.

포섭. 새로운 객관적 사유 없이 제1심 사실인정을 재평가하여 무죄로 변경한 항소심 판결은 사실오인 심사의 한계를 벗어난 것으로 위법하다.

결론. 직권 무죄판단은 사실오인 심사의 한계를 벗어나 위법하다.

═══ 사례형 모범답안(검증 issues 합성) ═══ [리더 풀이 예시 — 법무부가 공개한 모범답안이 아니라, 출제된 사실관계와 검증된 법령·판례에 기초해 작성한 예시 답안입니다.]

──────────────────────────────────────────────────────────── 제14회 변호사시험 형사법 사례형 답안 (총 200점) ────────────────────────────────────────────────────────────

〔출제 개관〕 제14회 형사법 사례형은 ①교사에 의한 현주건조물방화·존속살해의 미수·결과, 뇌물공여·횡령, 권리행사방해와 친족상도례·긴급체포·고소추완, 파기환송 후 심판범위와 불이익변경금지(제1문)와 ②준강도(승계적 공동정범)·합동절도, 인과관계와 객관적 귀속, 전문진술의 증거능력, 공무집행방해의 직무적법성 체계상 지위, 정보저장매체 압수의 적법성·관련성, 영상녹화물에 의한 진술조서 증거능력, 항소심의 사실오인 직권판단 한계(제2문)를 묻는다. 200점 배점에 맞추어 각 설문을 쟁점→근거법리→사안적용→소결로 구조화한다. 결론적으로 각 행위는 구성요건·위법성·책임의 단계적 검토를 거쳐 죄책이 확정되고, 위법수집증거와 전문법칙상 증거능력 요건을 갖추지 못한 증거는 배제되며, 죄수·경합과 상소심 심판범위의 법리에 따라 최종 결론이 도출된다.

■ 제1문 1. (1)에서 甲·乙의 죄책 〔배점 30점〕

1. 교사자 甲의 존속살해미수교사 (근거: 형법 제250조 제2항, 제254조, 제31조, 제33조 단서) 가. 법리 — 교사범은 정범에게 범죄실행의 결의를 일으켜 실행하게 한 자로, 정범이 미수에 그치면 교사범도 미수의 죄책을 지며, 부진정신분(직계존속)은 신분 있는 자에게 무거운 죄가 성립한다. 나. 사안의 적용 — 甲은 아버지 A를 살해할 의사로 乙에게 방화 살해를 사주하였고 乙이 실행에 착수하였으나 A가 구조되어 사망하지 않았으므로, 직계존속 신분자인 甲에게는 존속살해미수교사가 성립한다. 다. 결론 — 甲에게 존속살해미수교사가 성립한다.

2. 교사자 甲의 현주건조물방화교사와 죄수 (근거: 형법 제164조 제1항, 제31조, 제40조) 가. 법리 — 현주건조물에 독립연소에 이르면 방화는 기수이고, 살인교사와 방화교사는 보호법익·행위 표준에 따라 상상적 또는 실체적 경합으로 처리된다. 나. 사안의 적용 — 乙이 휘발유를 점화하여 천장까지 독립연소에 이르렀다면 현주건조물방화는 기수이므로 甲에게 현주건조물방화교사가 성립하고, 존속살해미수교사와 상상적 또는 실체적 경합으로 처리된다. 다. 결론 — 甲에게 현주건조물방화교사가 성립하고 존속살해미수교사와 경합한다.

3. 정범 乙의 살인미수 — 중지미수 부정·장애미수 (근거: 형법 제25조, 제26조) 가. 법리 — 실행착수 후 외부적 사정에 의한 공포·당황으로 중지한 것은 자의성이 부정되어 중지미수가 아니라 장애미수에 그친다. 나. 사안의 적용 — 乙은 살해 고의로 점화하여 실행에 착수하였으나 A가 구조되어 사망하지 않았고, 천장까지 번진 불길에 놀라 도망한 것은 공포·당황에 의한 것이어서 자의적 중지가 아니라 장애미수이다. 다. 결론 — 乙의 살인미수는 중지미수가 아니라 장애미수이다.

4. 정범 乙의 현주건조물방화와 죄수 (근거: 형법 제164조 제1항, 제40조) 가. 법리 — 독립연소에 이른 방화는 기수이고, 하나의 방화행위로 두 결과를 향한 경우 상상적 경합으로 처리함이 타당하다. 나. 사안의 적용 — 乙의 방화는 독립연소에 이르렀다면 현주건조물방화죄(기수)가 성립하고, 하나의 방화행위로 방화와 살인미수의 두 결과를 향한 것이므로 (보통)살인미수죄와 상상적 경합으로 처리함이 타당하다. 다. 결론 — 乙에게 현주건조물방화죄(기수)와 살인미수죄가 성립하여 상상적 경합이다.

▷ 관련 판례: 대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2087 판결

▷ 관련 판례: 대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1274 판결

▷ 관련 판례: 대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 판결

▷ 관련 판례: 대법원 2022. 1. 27. 선고 2021도11170 판결

▷ 관련 판례: 대법원 2015. 1. 22. 선고 2014도10978 판결

▷ 관련 판례: 대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도12041 판결

▷ 관련 판례: 대법원 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결

▷ 관련 판례: 대법원 2020. 2. 13. 선고 2019도14341 판결

▷ 관련 판례: 대법원 1992. 7. 28. 선고 92도917 판결

▷ 관련 판례: 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도8922 판결

■ 제1문 2. (2)에서 乙·丙의 죄책 〔배점 20점〕

1. 乙의 증뢰물전달죄 (근거: 형법 제133조 제2항) 가. 법리 — 공무원에게 전달될 것을 알면서 제3자에게 금품을 교부하면 증뢰물전달죄가 성립한다. 나. 사안의 적용 — 乙은 P1에게 전달할 의사로 丙에게 3천만 원을 교부하였으므로 증뢰물전달죄가 성립한다. 다. 결론 — 乙에게 증뢰물전달죄가 성립한다.

2. 乙의 용도사기죄 (근거: 형법 제347조) 가. 법리 — 차용 명목을 기망하여 금원을 편취하면 사기죄가 성립하나, 진실한 용도를 알았다면 빌려주지 않았을 것이라는 점이 인정되어야 한다. 나. 사안의 적용 — 乙이 B에게 ‘딸 수술비’라고 거짓 용도를 말하여 3천만 원을 빌린 점은, 진실한 용도를 알았다면 빌려주지 않았을 것이라는 점이 인정되면 용도사기로서 사기죄가 성립하고 증뢰물전달죄와 실체적 경합이다. 다. 결론 — 乙에게 사기죄가 성립하여 증뢰물전달죄와 실체적 경합이다.

3. 丙의 증뢰물전달죄 (근거: 형법 제133조 제2항) 가. 법리 — 증뢰자로부터 공무원에게 전달하여 달라는 부탁을 받고 그 정을 알면서 금품을 교부받으면 증뢰물전달죄가 성립한다. 나. 사안의 적용 — 丙은 정을 알고 3천만 원을 교부받았으므로 증뢰물전달죄가 성립한다. 다. 결론 — 丙에게 증뢰물전달죄가 성립한다.

4. 丙의 임의소비와 횡령죄 성부 — 불법원인급여 (근거: 형법 제355조 제1항) 가. 법리 — 뇌물 전달을 위한 위탁금이 불법원인급여에 해당하여 위탁관계의 보호가치가 부정되면 그 임의소비에 횡령죄가 성립하지 않는다. 나. 사안의 적용 — 丙이 3천만 원 중 2천만 원을 임의소비한 부분은, 뇌물 전달 위탁금이 불법원인급여에 해당하여 위탁관계의 보호가치를 부정하면 횡령죄가 성립하지 않는다고 봄이 상당하다(판례 경향). 다. 결론 — 2천만 원 임의소비는 불법원인급여 법리상 횡령죄가 성립하지 않는다.

■ 제1문 3. (3) 甲의 권리행사방해죄 성립 논거 〔배점 10점〕

1. 자기 소유 도어락과 권리행사방해죄의 객체 (근거: 형법 제323조) 가. 법리 — 권리행사방해죄는 타인의 점유 또는 권리의 목적이 된 자기의 물건을 취거·은닉·손괴하여 타인의 권리행사를 방해함으로써 성립하고, 객체는 자기의 물건이어야 한다. 나. 사안의 적용 — 도어락은 甲이 구입·설치한 자기 소유물이고 임차인 C가 빌라를 점유·사용하는 권리의 목적이 되어 있으므로 권리행사방해죄의 객체 요건을 갖춘다. 다. 결론 — 자기 소유 도어락이 임차인 C의 권리의 목적이 되어 객체 요건을 갖춘다.

2. 비밀번호 변경의 ‘은닉·손괴’ 해당과 권리행사방해 (근거: 형법 제323조) 가. 법리 — 물건의 효용을 해하는 ‘손괴’에 준하거나 점유이전을 곤란하게 하는 ‘은닉’으로 평가되면 타인의 권리행사를 방해한 것이 된다. 나. 사안의 적용 — 甲이 乙을 통해 비밀번호를 변경하여 C의 출입을 불가능하게 한 것은 물건의 효용을 해하는 손괴에 준하거나 은닉으로 평가할 수 있어 C의 임차권 행사를 방해하였으므로 권리행사방해죄 성립 논거가 구성되고, 乙은 정을 알고 가담한 공범이다. 다. 결론 — 비밀번호 변경은 손괴·은닉에 준하여 임차권 행사를 방해하므로 권리행사방해죄가 구성된다.

■ 제1문 4.1) P2의 긴급체포 적법성 〔배점 12점〕

1. 긴급체포의 요건과 친족상도례 적용 죄의 특수성 (근거: 형사소송법 제200조의3, 형법 제328조 제1항) 가. 법리 — 긴급체포는 장기 3년 이상 죄의 상당한 혐의와 증거인멸·도망 염려 등 긴급성을 요하나, 친족상도례로 형이 면제되는 죄는 체포필요성이 문제된다. 나. 사안의 적용 — 권리행사방해죄(5년 이하)는 법정형상 요건을 충족하나 甲과 C가 사촌(친족)이면 친족상도례 적용으로 형이 면제되는 사안이어서, 그 죄에 대한 체포필요성 자체가 약하다. 다. 결론 — 친족상도례로 형이 면제되는 죄여서 긴급체포의 필요성이 약하다.

2. 임의동행 중 긴급체포의 긴급성 결여와 위법성 (근거: 형사소송법 제200조의3) 가. 법리 — 고소도 없는 상태에서 임의조사 중 인지하여 미리 영장청구가 가능하였다면 긴급성을 결하여 위법한 체포가 된다. 나. 사안의 적용 — P2가 C의 고소 없이 임의출석시켜 조사하던 중 혐의를 인지하고 귀가하려는 甲을 긴급체포한 것은 긴급성(미리 영장청구 가능)과 필요성을 결하여 위법한 체포로 평가될 여지가 크다. 다. 결론 — 임의조사 중 긴급체포는 긴급성·필요성을 결한 위법한 체포로 평가될 여지가 크다.

■ 제1문 4.2) 공소제기 후 고소장 제출과 법원의 판단 〔배점 8점〕

1. 친고죄에서 고소의 소송조건성과 추완 불허 (근거: 형사소송법 제327조 제2호) 가. 법리 — 친고죄에서 고소는 소송조건이고, 고소 없이 공소제기되면 그 절차가 법률에 위반되어 무효이며 공소제기 후 고소의 추완은 허용되지 않는다. 나. 사안의 적용 — 권리행사방해죄가 친족상도례상 상대적 친고죄에 해당하는 경우, 검사가 고소 없이 공소제기한 뒤 고소기간 내에 C로부터 고소장을 받아 제1심에 제출하였더라도 고소 추완이 허용되지 않아 하자가 치유되지 않는다. 다. 결론 — 고소 추완이 부정되어 공소제기의 하자가 치유되지 않는다.

2. 고소 없는 공소제기에 대한 법원의 조치 (근거: 형사소송법 제327조 제2호) 가. 법리 — 고소 없는 공소제기는 무효이므로 법원은 공소기각 판결을 하여야 한다. 나. 사안의 적용 — 고소 없는 공소제기는 무효이고 고소 추완이 부정되므로 법원은 형사소송법 제327조 제2호에 따라 공소기각 판결을 하여야 한다. 다. 결론 — 법원은 제327조 제2호에 따라 공소기각 판결을 하여야 한다.

■ 제1문 5.1) 환송 후 항소심의 심판범위 〔배점 10점〕

1. 일부상고와 상고심 미상고 부분의 분리확정 (근거: 형사소송법 제342조) 가. 법리 — 경합범 중 일부에만 상고가 있고 나머지에 상고가 없으면, 상고되지 않은 부분은 상고심 판결 선고로 분리·확정된다. 나. 사안의 적용 — 항소심이 제1사실 무죄·제2사실 유죄(집행유예)를 선고하고 검사만 제1사실에 상고하였다면, 상고되지 않은 제2사실(징역 1년에 집행유예 2년)은 상고심 선고로 분리·확정된다. 다. 결론 — 상고되지 않은 제2사실은 상고심 선고로 분리·확정된다.

2. 파기환송 후 항소심의 심판대상 (근거: 형사소송법 제397조) 가. 법리 — 파기환송된 부분만이 환송 후 항소심의 심판대상이 된다. 나. 사안의 적용 — 대법원이 제1사실을 파기환송하였다면 환송 후 항소심의 심판범위는 파기된 제1사실(상해)에 한정되고, 확정된 제2사실은 심판대상이 아니다. 다. 결론 — 환송 후 항소심은 파기된 제1사실만을 심판한다.

■ 제1문 5.2) 환송 후 징역 1년 선고의 적법성 〔배점 10점〕

1. 검사만 상고한 부분에 대한 불이익변경금지의 적용 여부 (근거: 형사소송법 제368조, 제396조) 가. 법리 — 검사만 상고한 부분에는 피고인을 위한 불이익변경금지가 적용되지 않으므로 그 부분에 종전보다 중한 형을 선고하여도 위법하지 않다. 나. 사안의 적용 — 제1사실은 검사만 상고하여 파기환송되었으므로 그 부분에는 피고인을 위한 불이익변경금지가 직접 적용되지 않아, 환송 후 항소심이 제1사실에 징역 1년을 선고하는 것 자체는 위법하지 않다. 다. 결론 — 검사만 상고한 제1사실에 징역 1년 선고는 그 자체로 위법하지 않다.

2. 분리확정 부분과의 전체 형량 형평 검토 (근거: 형사소송법 제368조) 가. 법리 — 이미 확정된 부분의 형과 새로 선고하는 형을 합한 전체 형량이 형평을 해할 정도이면 양형상 신중을 요한다. 나. 사안의 적용 — 확정된 제2사실의 형(집행유예 있는 징역 1년)과 새로 선고하는 제1사실의 실형 징역 1년을 합하면 환송 전 전체형보다 무거워질 수 있어, 전체 형량의 형평을 해할 정도라면 양형상 신중을 요한다. 다. 결론 — 확정 부분과의 전체 형량 형평을 해할 정도라면 양형상 신중을 요한다.

■ 제2문 1. (1) 甲·乙의 죄책(승계적 공동정범·준강도) 〔배점 20점〕

1. 실행착수 후 공모관계 이탈의 요건 (근거: 형법 제30조, 공모관계 이탈 법리) 가. 법리 — 공모관계에서 이탈하려면 다른 공범의 실행착수 전에 이탈하고 자신이 미친 기여를 제거하여야 하며, 실행착수 후에는 적법한 이탈이 인정되지 않는다. 나. 사안의 적용 — 甲은 乙이 가방을 집어드는 절취의 실행착수 후 전화를 받고 떠났으므로 공모관계에서 적법하게 이탈하지 못하였다. 다. 결론 — 甲은 실행착수 후 떠나 적법한 공모관계 이탈이 인정되지 않는다.

2. 甲의 합동절도 죄책 (근거: 형법 제331조 제2항) 가. 법리 — 적법하게 이탈하지 못한 공범은 합동절도(특수절도)의 공동정범 죄책을 진다. 나. 사안의 적용 — 甲은 적법하게 이탈하지 못하였으므로 합동절도(특수절도)의 공동정범 죄책을 진다. 다. 결론 — 甲은 합동절도의 공동정범 죄책을 진다.

3. 乙의 준강도상해 성립 (근거: 형법 제335조, 제337조) 가. 법리 — 절도의 기회에 체포면탈 목적으로 폭행하여 상해에 이르면 준강도상해(강도상해)가 성립한다. 나. 사안의 적용 — 乙이 추격하는 A를 폭행하여 상해를 가한 것은 절도의 기회에 체포면탈 목적의 폭행으로 상해에 이른 것이므로 (준)강도상해죄가 성립한다. 다. 결론 — 乙에게 (준)강도상해죄가 성립한다.

4. 공모 범위 초과 부분의 甲에 대한 귀속(판례) (근거: 형법 제30조, 제15조 제1항) 가. 법리 — 공모 범위를 초과한 다른 공범의 준강도상해는 이를 예견·공모하지 않은 공범에게 귀속되지 않는다(판례). 나. 사안의 적용 — 乙의 준강도상해는 甲이 예견·공모하지 않은 초과부분이므로 판례 입장에서 甲에게 귀속되지 않아 甲은 절도(미수/기수)에 그치고, 이탈 후 결과까지 일률 단절함이 기능적 행위지배 측면에서 부당하다는 비판이 있다. 다. 결론 — 판례상 乙의 준강도상해는 甲에게 귀속되지 않아 甲은 절도에 그친다.

■ 제2문 2. 인과관계·객관적 귀속(변형사례) 〔배점 15점〕

1. 강도행위와 피해자 도피 중 교통사고의 인과·귀속 (근거: 형법 제337조, 객관적 귀속론) 가. 법리 — 결과적 가중범에서 피해자의 도피행위가 기본행위로 인한 공포에 기한 통상 예견가능한 범위 내이면 인과관계와 객관적 귀속이 유지된다. 나. 사안의 적용 — 乙이 칼을 들이대(강도) A가 도망하다 도로에서 차에 치인 것은 강도행위로 인한 공포에 기한 도피로서 통상 예견가능한 범위 내이므로, 그 교통사고까지는 강도행위와 인과·귀속이 인정된다. 다. 결론 — 도주 중 교통사고까지는 강도행위와 인과·귀속이 인정된다.

2. 의사 과실 개입과 사망에 대한 객관적 귀속의 단절 여부 (근거: 형법 제337조·제338조, 객관적 귀속론) 가. 법리 — 제3자(의사)의 치료지연 과실 개입이 통상 예견범위를 벗어난 이례적·독립적 사정이면 사망의 귀속이 단절되어 강도치상에 그치고, 통상 발생가능한 정도이면 강도치사가 유지된다. 나. 사안의 적용 — 의사의 수술지연(복막염 사망) 과실이 이례적·중대하여 통상 예견범위를 벗어났으면 사망의 귀속이 단절되어 乙은 강도치상에 그치고, 통상의 치료과정상 발생가능한 정도이면 강도치사가 유지된다. 다. 결론 — 의사 과실이 이례적이면 강도치상, 통상 범위이면 강도치사가 성립한다.

■ 제2문 3. W의 법정진술 증거능력 〔배점 10점〕

1. 乙에 대한 관계 — 피고인 진술 전문진술(제316조 제1항) (근거: 형사소송법 제316조 제1항) 가. 법리 — 원진술자가 피고인인 전문진술은 특신상태가 인정되면 증거능력이 있다. 나. 사안의 적용 — 乙에 대한 관계에서 원진술자 乙은 피고인이므로 W의 전문진술은 제316조 제1항에 따라 특신상태가 인정되면 증거능력이 있다. 다. 결론 — 乙에 대하여는 특신상태 인정 시 증거능력이 있다.

2. 甲에 대한 관계 — 피고인 아닌 자 진술(제316조 제2항) (근거: 형사소송법 제316조 제2항) 가. 법리 — 원진술자가 피고인 아닌 자인 전문진술은 원진술자의 진술불능을 요하므로, 원진술자가 출석해 있으면 증거능력이 부정된다. 나. 사안의 적용 — 甲에 대한 관계에서 원진술자 乙은 ‘피고인 아닌 자’에 해당하여 제316조 제2항이 적용되는데, 乙이 법정에 출석해 있어 진술불능 요건을 충족하지 못하므로 증거능력이 부정된다. 다. 결론 — 甲에 대하여는 진술불능 요건을 결하여 증거능력이 없다.

■ 제2문 4. 공무집행방해 직무적법성의 체계상 지위·丙의 죄책 〔배점 20점〕

1. 직무집행 적법성의 범죄체계상 지위에 관한 학설 (근거: 형법 제136조) 가. 법리 — 공무집행방해죄의 직무집행 적법성의 체계상 지위에 관하여 구성요건요소설·위법성요소설·객관적 처벌조건설이 대립한다. 나. 사안의 적용 — 직무집행의 적법성의 체계상 지위에 관하여 ①구성요건요소설, ②위법성요소설, ③객관적 처벌조건설이 대립하고, 어느 견해를 취하느냐에 따라 적법성 착오의 처리가 달라진다. 다. 결론 — 직무적법성의 체계상 지위는 구성요건요소설·위법성요소설·객관적 처벌조건설이 대립한다.

2. 구성요건요소설에 의한 적법성 착오의 처리 (근거: 형법 제13조) 가. 법리 — 구성요건요소설에 의하면 적법성 인식은 고의의 내용이므로 그 착오는 구성요건착오로 고의가 조각된다. 나. 사안의 적용 — 구성요건요소설에 의하면 丙이 적법한 직무집행을 위법하다고 오인한 것은 구성요건착오로 고의가 조각되어 무죄가 된다(과실범 처벌규정 없음). 다. 결론 — 구성요건요소설에 의하면 고의가 조각되어 丙은 무죄이다.

3. 위법성요소설(판례·다수설)에 의한 처리와 丙의 죄책 (근거: 형법 제16조) 가. 법리 — 위법성요소설에 의하면 적법성은 위법성 요소이고 그 착오는 제16조의 정당한 이유 유무로 판단하여, 정당한 이유가 없으면 공무집행방해죄가 성립한다. 나. 사안의 적용 — 위법성요소설(판례·다수설)에 의하면 P의 직무집행이 적법한 이상 丙이 이를 위법하다고 오인하고 P를 밀어 폭행한 것은 그 오인에 정당한 이유가 없는 한 공무집행방해죄가 성립한다. 다. 결론 — 위법성요소설에 의하면 정당한 이유가 없는 한 丙에게 공무집행방해죄가 성립한다.

■ 제2문 5. 정보저장매체 압수자료의 증거능력 〔배점 15점〕

1. 정보저장매체 압수·수색의 적법요건 (근거: 형사소송법 제215조, 제219조, 제308조의2) 가. 법리 — 정보저장매체 압수·수색은 영장 기재 범죄사실과의 관련성, 피압수자·변호인의 참여권 보장, 전자정보 상세목록 교부가 요구되고, 이를 위반한 정보는 위법수집증거가 된다. 나. 사안의 적용 — 이 사건 영장의 범죄사실은 강제추행이고 압수할 물건은 丙의 정보처리장치·저장매체인바, 압수·수색은 관련성·참여권 보장·상세목록 교부 요건을 갖추어야 적법하다. 다. 결론 — 정보저장매체 압수는 관련성·참여권·상세목록 교부 요건을 갖추어야 적법하다.

2. 이미징 자료의 참여권 침해 여부 (근거: 형사소송법 제219조, 제121조) 가. 법리 — 선별·이미징 과정에서 피압수자 또는 변호인의 참여권을 배제하면 위법수집증거로 증거능력이 부정된다. 나. 사안의 적용 — 태블릿 PC 이미징 자료는 강제추행과 관련성이 있으나 동거인 C가 참여를 거부한 상태에서 피압수자 丙 또는 변호인의 참여 없이 선별·이미징하였다면 참여권 침해로 위법이 문제된다. 다. 결론 — 참여권을 결한 이미징 자료는 위법수집증거가 될 수 있다.

3. 원격지 클라우드 자료의 영장범위 일탈 (근거: 형사소송법 제215조, 제308조의2) 가. 법리 — 클라우드 등 원격지 저장정보는 영장에 그 대상이 특정되어야 하고, 특정되지 않은 클라우드 접속·압수는 영장범위 일탈로 위법하다. 나. 사안의 적용 — 휴대폰의 자동로그인을 이용해 원격 N클라우드에 접속·압수한 것은 영장에 클라우드가 특정되지 않았다면 영장범위를 벗어나 위법하므로, 그 다운로드 자료는 위법수집증거로 증거능력이 부정될 가능성이 크다. 다. 결론 — 영장에 클라우드가 특정되지 않았다면 클라우드 자료는 위법수집증거로 증거능력이 부정될 수 있다.

■ 제2문 6. 영상녹화물에 의한 진술조서 증거능력 요건 〔배점 10점〕

1. 참고인 진술조서의 증거능력 요건과 성립진정 부인 (근거: 형사소송법 제312조 제4항) 가. 법리 — 참고인 진술조서는 적법절차·방식, 원진술자 진술에 의한 실질적 진정성립, 반대신문 기회, 특신상태가 인정되어야 증거능력이 있다. 나. 사안의 적용 — 甲이 피해자 진술조서의 성립진정을 부인하는 경우, 그 조서는 제312조 제4항의 실질적 진정성립이 증명되어야 증거능력이 인정된다. 다. 결론 — 성립진정을 부인하면 제312조 제4항의 실질적 진정성립 증명이 필요하다.

2. 영상녹화물의 지위와 진정성립 증명 요건 (근거: 형사소송법 제312조 제4항, 제244조의2) 가. 법리 — 영상녹화물은 독립 증거가 아니라 진정성립 증명의 보조수단으로서, 전 과정 녹화·적법절차·진술자 동의·조서와의 일치 등 요건을 갖춘 때에만 진정성립 증명자료로 사용될 수 있다. 나. 사안의 적용 — 영상녹화물로 진정성립을 증명하려면 조사 전 과정이 영상녹화되고 적법한 절차·방식에 따라 작성되며 원진술자가 동의하고 조서와 영상녹화물 내용이 일치하여야 하며, 그 요건을 결하면 조서의 증거능력은 부정된다. 다. 결론 — 요건을 갖춘 영상녹화물만 진정성립 증명자료가 되고, 결하면 조서의 증거능력이 부정된다.

■ 제2문 7. 항소심의 사실오인 직권 무죄판단의 적법성 〔배점 10점〕

1. 항소심의 사실인정 재평가 한계(공판중심주의·직접심리주의) (근거: 형사소송법 제364조) 가. 법리 — 항소심은 사후심적 성격을 가지므로, 제1심의 사실인정은 명백히 경험칙·논리칙에 반하거나 새로운 증거조사로 심증형성에 영향을 미칠 객관적 사유가 없는 한 함부로 뒤집어서는 안 된다. 나. 사안의 적용 — 항소심이 심증형성에 영향을 미칠 새로운 객관적 사유가 없음에도 제1심의 사실인정을 단지 재평가하여 유죄를 무죄로 뒤집은 것은 직접심리주의·공판중심주의에 기한 제1심의 증거가치 판단을 정당한 근거 없이 변경한 것이다. 다. 결론 — 새로운 객관적 사유 없는 제1심 사실인정 재평가는 한계를 벗어난다.

2. 직권 무죄판단의 위법성 (근거: 형사소송법 제364조 제2항) 가. 법리 — 새로운 객관적 사유 없이 제1심 사실인정을 재평가하여 무죄로 변경한 항소심 판결은 사실오인 심사의 한계를 벗어나 위법하다. 나. 사안의 적용 — 새로운 객관적 사유 없이 제1심 사실인정을 재평가하여 무죄로 변경한 항소심 판결은 사실오인 심사의 한계를 벗어난 것으로 위법하다. 다. 결론 — 직권 무죄판단은 사실오인 심사의 한계를 벗어나 위법하다.

──────────────────────────────────────────────────────────── ※ 위 답안은 검증된 쟁점·법령·판례 범위 안에서 '쟁점→법리→사안적용→결론' 순으로 구성하였으며, 인용 판례는 사건번호 도켓을 그대로 부기하였다. 새로운 사실관계나 미검증 인용은 더하지 않았다. 공식 정답·모범답안이 아니라 리더의 풀이 예시입니다. 인용 판례·법조문은 학습용 참고이며 별도 확인이 필요합니다.