제14회 변호사시험 민사법 기록형 금답안

[리더 풀이 예시 — 법무부가 공개한 모범답안이 아니라, 기록상 사실관계에 기초해 작성한 예시 답안입니다.] ━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━ 소 장 ━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━ 원 고 1. 강용원 2. 양정숙 (망 강호연의 상속인) 원고들 소송대리인 변호사 최선만 서울 서초구 서초중앙로12길 107, 305호 피 고 1. 김선웅

2. 오민한 3. 이문호 4. 주식회사 대한은행

5. 박성희 6. 박광윤 7. 윤건우 사건명: 물품대금 등 청구의 소 관할: 별지 부동산 소재지 및 피고들 주소지를 종합하여 「민사소송법」 제25조(관련재판적)에 따라 서울중앙지방법원에 1건의 공동소송으로 제기함(소 제기일 2025. 1. 17.). 【청 구 취 지】

1. (자재대금) 피고 김선웅, 피고 오민한은 연대하여 원고 강용원에게 2억 원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. (성수동 대지) 원고 강용원에게,

가. 피고 이문호는 별지 목록 제1항 기재 대지에 관하여 마쳐진 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고,

나. 피고 주식회사 대한은행은 위 대지에 관하여 마쳐진 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하며,

다. 피고 박성희는 별지 목록 제2항 기재 건물에서 퇴거하라.

3. (신림동 상가) 피고 오민한과 소외 오국한 사이에 별지 목록 제3항 기재 상가에 관하여 체결된 매매계약(소유권이전의 원인행위)을 취소하고, 피고 오민한은 원고 강용원에게 그 가액배상으로 100,000,000원(1억 원) 및 이에 대하여 이 판결 확정일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

4. (평택시 빌라) 원고들에게,

가. 피고 박광윤은 별지 목록 제4항 기재 건물을 인도하고 그곳에서 퇴거하며,

나. 피고 박광윤은 2022. 8. 1.부터 인도 완료일까지 거주로 얻은 이익 상당의 부당이득을 반환하라.

5. (흑석동 상가) 원고 양정숙과 피고 윤건우 사이에서, 원고 양정숙이 별지 목록 제5항 기재 상가에 관하여 임차권을 가짐을 확인한다.

6. 소송비용은 피고들이 부담한다.

7. 제1, 2, 4항은 가집행할 수 있다. 라는 판결을 구합니다. 【청 구 원 인】

1. 인테리어 자재대금 채권(피고 김선웅·오민한)

가. 원고 강용원은 2021. 6. 5. 김선웅에게 인테리어 자재 2억 원어치를 납품하였고 대금지급기일은 정하지 않았으므로 그 채권은 납품 시 이행기가 도래하였습니다.

나. 시효 항변의 배척 — 위 채권은 상인 간 거래로서 5년의 상사시효(상법 제64조)에 걸리나, 김선웅은 2024. 8. 5. 원고에게 '2021. 6. 5.자 물품대금 채무를 2024. 8.말까지 갚겠다'는 이행각서를 작성·교부하여 채무를 승인하였으므로 시효가 중단되었습니다(민법 제168조 제3호). 따라서 시효소멸 주장은 이유 없습니다. 소멸시효는 청구, 압류 또는 가압류·가처분, 그리고 채무의 승인에 의하여 중단되고(민법 제168조), 시효의 중단은 그 사유가 종료한 때부터 새로이 진행합니다(민법 제178조). 채무의 승인은 시효의 이익을 받을 당사자가 그 권리의 존재를 인식하고 있음을 상대방에게 표시함으로써 성립하는 관념의 통지로서 특별한 방식을 요하지 아니하는데, 김선웅이 작성·교부한 이행각서는 채무의 존재와 그 변제기를 명시한 것으로서 채무 승인에 해당하므로, 그때부터 상사시효 5년이 다시 진행하여 이 사건 소 제기 당시 시효가 완성되지 아니하였습니다 (대법원 2009다37718 취지).

다. 양수인 책임 — 오민한은 2024. 7. 5. 김선웅으로부터 영업체 '해드림(SUN-DREAM)'을 양수하면서 그 상호를 계속 사용하고 있습니다. 양도계약 제5조에서 양도 전 채무를 인수하지 않기로 정하였더라도, 상호를 속용하는 영업양수인은 양도인의 영업으로 인한 채무를 변제할 책임이 있고(상법 제42조 제1항), 그 책임 배제는 지체 없이 등기하거나 채권자에게 통지한 경우에만 면제되는데 그러한 사정이 없습니다. 따라서 오민한은 김선웅과 연대하여(부진정연대) 원고에게 2억 원을 지급할 책임이 있으며, '채무인정의 효과가 양수인에게 미치지 않는다'는 주장은 상호속용 양수인의 법정책임에 비추어 이유 없습니다. 영업양수인이 양도인의 상호를 계속 사용하는 경우에 양도인의 영업으로 인한 제3자의 채권에 대하여 양수인도 변제할 책임을 지는 것(상법 제42조 제1항)은, 채권자가 영업주체의 교체를 알기 어려운 외관을 신뢰한 데 대하여 양수인에게 책임을 지우는 외관보호의 취지에 따른 법정책임입니다. 그 책임을 면하려면 양수인이 영업양수 후 지체 없이 양도인의 채무에 대한 책임이 없음을 등기하거나 양도인과 양수인이 지체 없이 제3자에게 그 뜻을 통지하여야 하는데, 이 사건에서는 양도계약의 내부약정으로 채무인수를 배제하였을 뿐 그러한 등기나 통지가 이루어진 바 없으므로, 오민한은 상호속용 양수인으로서 원고에 대하여 변제할 책임을 면할 수 없습니다.

2. 성수동 대지 및 그 지상 건물(피고 이문호·대한은행·박성희)

가. 근저당권 피담보채권의 소멸 — 강용원은 오민한에게 2023. 1.

6. 2억 원(2/5 지분 근저당), 2023. 7. 6. 3억 원(3/5 지분 근저당)을 차용하였고,

2024. 7. 5. 변제할 채무를 특정하지 않은 채 4억 원을 변제하였습니다 (지정변제충당 부존재: 민법 제476조). 변제충당의 지정이 없으면 법정변제충당(민법 제477조)에 따라 변제이익이 많은 채무 등의 순서로 충당되며, 4억 원의 변제로 피담보채권 대부분이 소멸하여 적어도 일부 근저당권은 부종성에 의해 소멸하였습니다(민법 제369조). 채무자가 동일한 채권자에 대하여 같은 종류를 목적으로 한 수개의 채무를 부담한 경우에 변제로 그 채무 전부를 소멸하게 하지 못하는 때에는, 당사자의 충당 지정이 없으면 법정변제충당의 순서에 따르게 되어, 채무 중 이행기가 도래한 것과 도래하지 아니한 것이 있으면 이행기가 도래한 채무에, 모두 도래하였거나 모두 도래하지 아니한 때에는 채무자에게 변제이익이 많은 채무에 먼저 충당됩니다(민법 제477조). 근저당권은 그 담보한 채권이 변제 등으로 소멸하면 부종성에 의하여 함께 소멸하므로, 4억 원의 변제가 법정충당의 순서에 따라 피담보채권에 충당되어 그 채권이 소멸한 범위에서 이를 담보하던 근저당권 역시 소멸합니다 (대법원 2010다10276 취지).

나. 경매의 무효와 말소청구 — 피담보채권이 소멸한 근저당권에 기한 임의경매는 실체관계에 부합하지 않아, 매수인 이문호는 소유권을 적법하게 취득하지 못합니다. 「민사집행법」 제267조의 공신력은 '경매개시 후 소멸한' 담보권에 한하여 인정될 뿐, 경매개시 전에 이미 소멸한 근저당권에 기한 경매에는 미치지 않으므로(판례), 이문호·대한은행의 공신력 주장은 이유 없습니다. 담보권의 실행을 위한 경매에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때에 그 부동산의 소유권을 취득하고, 담보권의 부존재나 소멸은 매각의 효력에 영향을 미치지 아니하는 것이 원칙이나(민사집행법 제267조), 이러한 경매의 공신력은 경매개시결정이 있은 뒤에 담보권이 소멸한 경우에 한하여 인정되고 경매개시 당시 이미 담보권이 소멸하여 부존재하였던 경우에까지 미치는 것은 아닙니다 (대법원 2013다204959 취지). 이 사건 근저당권은 경매개시 전에 이미 피담보채권의 변제로 소멸하였으므로 그에 기한 임의경매는 실체관계에 부합하지 아니하는 무효의 경매이고, 매수인 이문호는 그 소유권을 적법하게 취득하지 못하므로, 그 명의의 소유권이전등기와 대한은행 명의의 근저당권설정등기는 모두 원인무효로서 말소되어야 합니다. 따라서 이문호 명의 소유권이전등기와 대한은행 명의 근저당권설정등기는 모두 말소되어야 합니다.

다. 박성희 퇴거 — 원고 강용원이 성수동 대지 소유권을 회복하면, 그 지상 무허가·미등기 성수동 건물(이문호가 신축)은 철거 대상이고, 그 건물을 매수·점유하는 박성희는 토지소유권 행사를 방해하므로 건물 철거에 지장이 없도록 건물에서 퇴거할 의무가 있습니다(민법 제214조). 토지소유자는 그 소유권에 기하여 자신의 토지 위에 권원 없이 건물을 소유하며 토지를 점유하는 자에 대하여 그 건물의 철거와 토지의 인도를 구할 수 있고, 그 건물을 점유하며 사용하는 자에 대하여는 건물로부터의 퇴거를 구할 수 있습니다. 원고 강용원이 성수동 대지의 소유권을 회복하는 이상 그 지상의 미등기 건물은 철거되어야 하고, 그 건물을 점유하는 박성희는 건물 철거에 앞서 건물에서 퇴거할 의무가 있습니다.

3. 신림동 상가(피고 오민한) — 사해행위취소

가. 피보전채권 — 강용원은 오국한에 대하여 2022. 4. 18.자 1억 원 대여금채권을 가지는데, 오민한이 2024. 10. 17. 그 원리금 1억 3,000만 원을 변제하여 강용원 명의 근저당이 말소되었더라도, 원고는 신림동 상가에 관한 책임재산 보전을 위한 채권(잔존 채권)을 피보전채권으로 채권자취소권을 행사합니다. 채권자취소권의 피보전채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생한 것이어야 하나, 그 사해행위 당시 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고 가까운 장래에 그 법률관계에 터 잡아 채권이 성립하리라는 고도의 개연성이 있는 경우에는 그 채권도 피보전채권이 될 수 있습니다 (대법원 2017다289828 취지). 강용원의 오국한에 대한 대여금채권은 이 사건 처분행위 이전에 이미 성립하였으므로 피보전채권의 적격이 있고, 채무자가 채무초과 상태에서 유일한 부동산을 처분한 행위는 특별한 사정이 없는 한 사해행위가 되며 그 사해의사와 수익자의 악의가 추정됩니다(민법 제406조 제1항).

나. 사해행위 — 오국한은 채무초과 상태에서 2023. 3.경 유일한 재산인 신림동 상가를 사촌 오민한 명의로 이전하여 일반채권자를 해하였으므로 이는 사해행위에 해당합니다. '계약명의신탁이어서 사해행위가 아니다'는 주장은, 명의신탁이라 하더라도 채무자의 책임재산을 감소시킨 이상 사해성이 부정되지 않아 이유 없습니다. 채권자취소권의 대상이 되는 사해행위는 채무자가 적극재산을 감소시키거나 소극재산을 증가시켜 그 일반채권자에 대한 공동담보가 부족하게 되거나 이미 부족한 상태를 심화시키는 법률행위를 말하므로, 그 처분의 법적 형식이 매매인지 명의신탁인지를 불문하고 채무자의 책임재산이 실질적으로 감소하였다면 사해성이 인정됩니다. 오국한이 유일한 재산인 신림동 상가의 권리를 오민한에게 이전하여 일반채권자의 공동담보를 감소시킨 이상, 그것이 계약명의신탁이라는 사정만으로 사해행위가 아니라고 볼 수 없습니다.

다. 원상회복(가액배상) — 신림동 상가에는 나일오의 1순위 근저당이 존재하여 원물반환이 곤란하므로 가액배상에 의합니다. 오민한이 주장하는 '매수자금 4,000만 원·대여금 1,000만 원의 공제'는 수익자가 채무자에게 제공한 대가에 불과하여 가액배상액에서 당연히 공제될 성질이 아니므로(판례), 감액 주장은 이유 없습니다. 사해행위의 취소와 원상회복은 책임재산의 보전을 위하여 채무자의 일반채권자를 위한 것이므로 (민법 제407조), 수익자가 채무자에게 대가를 지급하였다거나 별도의 채권을 가지고 있다는 사정은 수익자와 채무자 사이의 내부관계에 불과하여 이를 가액배상액에서 공제할 것이 아닙니다 (대법원 2004다26133 취지). 따라서 가액배상의 범위는 목적물의 가액에서 그에 우선하는 피담보채권액 등을 공제한 잔액과 취소채권자의 피보전채권액 중 적은 금액에 의하여 정하여지고, 오민한이 주장하는 매수자금이나 대여금은 공제 대상이 되지 아니하므로 그 감액 주장은 이유 없습니다.

4. 평택시 빌라(피고 박광윤)

가. 원고들의 지위 — 망 강호연이 2022. 10. 1. 평택시 빌라를 매수·소유권이전등기를 마친 후 2024. 8. 10. 사망하여 그 아버지 강용원과 배우자 양정숙이 공동상속하였습니다(민법 제1005조).

나. 유치권 소멸청구 — 유치권자는 선량한 관리자의 주의로 유치물을 점유하여야 하고 채무자(소유자)의 승낙 없이 유치물을 사용·대여하지 못합니다 (민법 제320조, 제324조 제2항)(민법 제324조 제2항). 박광윤은 2022. 2. 1.~7. 31. 평택시 빌라를 임의로 타인에게 임대하여 의무를 위반하였으므로, 원고들(소유자)은 유치권 소멸을 청구할 수 있습니다(민법 제324조 제3항). '양수인 측은 소멸청구를 할 수 없다'는 주장은, 소멸청구권자는 유치물의 소유자이므로 양수인인 상속인도 행사할 수 있어 이유 없습니다. 유치권자는 선량한 관리자의 주의로 유치물을 점유하여야 하고, 채무자의 승낙 없이 유치물을 사용·대여하거나 담보로 제공하지 못하며, 이를 위반한 때에는 채무자는 유치권의 소멸을 청구할 수 있습니다(민법 제324조). 여기서 소멸청구를 할 수 있는 채무자에는 유치물의 소유자가 포함되고, 그 소유권을 승계취득한 양수인이나 상속인도 소유자의 지위에서 소멸청구권을 행사할 수 있으므로 (대법원 2011다84298 취지), 망인의 상속인인 원고들은 박광윤의 무단임대로 인한 선관의무 위반을 이유로 유치권의 소멸을 청구할 수 있습니다. 원고들은 2024. 9. 1. 소멸청구 통지를 도달시켰습니다.

다. 인도·퇴거 및 부당이득 — 유치권이 소멸하였으므로 박광윤은 평택시 빌라를 인도하고 퇴거하여야 하고, 2022. 8. 1.부터 가족과 거주하며 얻은 사용이익 상당의 부당이득을 반환하여야 합니다(민법 제741조). 법률상 원인 없이 타인의 부동산을 권원 없이 점유·사용한 자는 특별한 사정이 없는 한 그 점유·사용으로 인하여 얻은 차임 상당의 이익을 소유자에게 반환할 의무가 있습니다. 유치권이 소멸한 이상 박광윤은 평택시 빌라를 점유·사용할 정당한 권원이 없으므로, 그 점유 개시일 이후 인도 완료일까지의 차임 상당 사용이익을 원고들에게 반환하여야 합니다. '금전지급의무가 유치권 피담보채권에 충당되어 소멸하였다'는 주장은, 유치권이 소멸한 이상 충당의 전제가 없어 이유 없습니다.

5. 흑석동 상가(피고 윤건우) — 임차권 확인

가. 양정숙은 2024. 2. 1. 이수인으로부터 흑석동 상가를 임차하여 인도받고 같은 날 사업자등록을 신청하여 '맛나식당'을 운영함으로써 「상가건물 임대차보호법」상 대항력을 갖추었습니다 (상가건물 임대차보호법 제3조).

나. 윤건우의 해제 주장 배척 — 윤건우는 매수인 이수인의 귀책으로 매매계약을 해제하였다고 하나, 이수인이 인적사항을 알려주지 않는 등 수령지체에 있었고 적법한 이행제공·최고 없는 해제는 효력이 없으며, 가사 해제되더라도 그 전에 대항요건을 갖춘 임차인 양정숙은 해제로써 보호되는 제3자에 해당하여 임차권으로 대항할 수 있습니다(민법 제548조 제1항 단서). 계약의 해제는 제3자의 권리를 해하지 못하는바(민법 제548조 제1항 단서), 여기서 보호되는 제3자란 해제된 계약을 기초로 새로운 이해관계를 가지게 된 자로서 그에 관하여 등기·인도 등 권리변동의 대항요건을 갖춘 자를 말합니다. 양정숙은 매매계약이 해제되기 전에 이미 흑석동 상가를 인도받고 사업자등록을 신청 (대법원 2006다19061 취지)하여 상가건물 임대차보호법상의 대항요건을 갖춤으로써 그 임차권으로 제3자에게 대항할 수 있는 지위를 취득하였으므로, 설령 매매계약이 해제되더라도 해제로써 보호되는 제3자에 해당하여 그 임차권을 가지고 윤건우에게 대항할 수 있습니다. 또 '차임 연체로 임대차가 해지되었다'는 주장은 적법한 해지의 의사표시·연체 사실의 증명이 없어 이유 없습니다. 상가건물 임대차에서 임대인은 임차인의 차임연체액이 3기의 차임액에 달하는 때에 비로소 계약을 해지할 수 있고, 계약의 해지는 상대방에 대한 적법한 해지의 의사표시가 도달하여야 효력이 생깁니다. 그러한 연체의 사실이나 해지의 의사표시가 적법하게 이루어졌다는 점에 관하여 아무런 증명이 없으므로, 임대차가 적법하게 해지되었다는 윈건우의 주장은 받아들일 수 없습니다.

다. 따라서 양정숙이 흑석동 상가에 관하여 임차권을 가진다는 점의 확인을 구합니다. 【결론】 이상에서 본 바와 같이 원고들의 각 청구는 그 요건과 증거가 모두 구비되어 이유 있고, 피고들의 각 항변은 모두 그 이유가 없으므로, 원고들은 청구취지 기재와 같은 판결을 구하기 위하여 이 사건 소를 제기합니다. 【입증방법】 갑 제1호증(자재 납품계약서), 갑 제2호증(이행각서), 갑 제3호증(영업양도계약서), 갑 제4호증(변제 영수증), 갑 제5호증(부동산등기사항전부증명서), 갑 제6호증(가족관계증명서·기본증명서), 갑 제7호증(유치권 소멸청구 통지서), 갑 제8호증(임대차계약서 및 사업자등록증) 등을 제출하며, 필요한 경우 추가로 입증하겠습니다. 【첨부서류】 위 각 입증방법 사본 각 1통, 소송위임장 1통, 법인등기사항증명서 1통, 납부서 1통

2025. 1. 17. 원고들 소송대리인 변호사 최선만 (인) 서울중앙지방법원 귀중