제14회 변호사시험 민사법 선택형 금답안

정답 3 근거. 이 문제는 미성년자에 관한 행위능력·법정대리(친권자 및 미성년후견인)·취소권 배제 및 손해배상청구권의 소멸시효 정지에 관한 「민법」 규정과 판례를 묻는다. 미성년자는 원칙적으로 단독으로 유효한 법률행위를 할 수 없고 법정대리인의 동의를 얻거나 법정대리인이 대리하여야 하며(「민법」 제5조), 친권자와 자(子) 사이에 이해가 상반되는 행위에 관하여는 법원이 선임한 특별대리인이 이를 대리한다(「민법」 제921조). 미성년후견인은 한 명만 둘 수 있고(「민법」 제930조 제2항), 영업을 허락받은 미성년자는 그 영업에 관하여 성년자와 동일한 행위능력을 가지나 법정대리인은 그 허락을 취소 또는 제한할 수 있다(「민법」 제8조). 또한 미성년자가 속임수로써 자기를 능력자로 믿게 한 경우에만 취소권이 배제되고(「민법」 제17조), 미성년자가 성폭력 등으로 입은 손해배상청구권의 소멸시효는 그가 성년이 될 때까지 진행되지 아니한다(「민법」 제766조 제3항). 각 지문을 검토하면 옳은 것은 ㄱ·ㄷ·ㅁ이고 옳지 않은 것은 ㄴ·ㄹ이므로, ㄱ·ㄷ·ㅁ을 묶은 ③이 정답이다.

ㄱ. 옳다(○). 「민법」 제921조의 특별대리인 제도는 친권자와 그 친권에 복종하는 자 사이 또는 친권에 복종하는 자들 사이에 이해가 충돌하는 경우 친권자의 대리권·동의권을 제한하여 법원이 선임한 특별대리인으로 하여금 그 권리를 행사하게 함으로써 친권의 남용을 방지하고 미성년자의 이익을 보호하려는 데 취지가 있다. 따라서 특별대리인은 이해가 상반되는 특정의 법률행위에 관하여 개별적으로 선임되어야 하고, 법원은 그 선임 심판 시에 특별대리인이 처리할 법률행위를 특정하여 이를 심판 주문에 표시하는 것이 원칙이며, 무엇이든 처리할 수 있도록 포괄적으로 권한을 수여하는 심판을 할 수는 없다(대법원 1996. 4. 9. 선고 96다1139 판결). 지문은 이 법리를 정확히 옮겼으므로 옳다.

ㄴ. 옳지 않다(×). 미성년자가 법정대리인으로부터 특정한 영업을 허락받은 때에는 그 영업에 관하여 성년자와 동일한 행위능력이 있으나, 법정대리인은 그 허락을 취소 또는 제한할 수 있다(「민법」 제8조 제2항). 따라서 '법정대리인은 그 허락을 취소할 수 없다'는 지문은 「민법」 제8조 제2항에 정면으로 반하므로 옳지 않다.

ㄷ. 옳다(○). 「민법」 제17조에 의하여 미성년자의 취소권이 배제되려면 미성년자가 '속임수'로써 상대방으로 하여금 자기를 능력자로 믿게 하는 적극적인 기망행위가 있어야 한다. 단순히 자기를 성년자라고만 말한 것은 적극적인 속임수에 해당하지 아니하므로 취소권이 배제되지 않는다. 따라서 미성년자가 법률행위 당시 단지 성년자라고만 말하였을 뿐 적극적으로 속임수를 사용하지 않았다면 그 법률행위를 취소할 수 있으므로 지문은 옳다.

ㄹ. 옳지 않다(×). 미성년후견인의 수(數)는 한 명으로 한다(「민법」 제930조 제2항). 여러 명의 후견인을 둘 수 있는 것은 성년후견인의 경우이고(「민법」 제930조 제2항 단서 및 제936조 참조), 미성년후견인은 미성년자의 이익을 위한 경우라도 여러 명을 둘 수 없다. 따라서 '여러 명의 미성년후견인을 둘 수 있다'는 지문은 옳지 않다.

ㅁ. 옳다(○). 미성년자가 성폭력, 성추행, 성희롱, 그 밖의 성적(性的) 침해를 당한 경우에 이로 인한 손해배상청구권의 소멸시효는 그가 성년이 될 때까지는 진행되지 아니한다(「민법」 제766조 제3항). 이는 미성년 피해자가 성년이 되기 전에는 권리행사를 기대하기 어려운 점을 고려한 소멸시효의 진행정지 규정이다. 지문은 이를 그대로 옮겼으므로 옳다.

정답 5 근거. 소멸시효(消滅時效)가 완성되면 그 권리는 소멸하나, 시효이익(時效利益)은 당사자가 이를 원용(援用)하여야 비로소 재판상 고려되는 변론주의(辯論主義)의 대상이라는 점, 시효완성 후의 변제는 도의관념에 적합한 비채변제(非債辨濟)로서 반환청구가 제한된다는 점(「민법」 제744조), 물상보증인·일반채권자 등 시효원용권자의 범위(「민법」 제404조), 그리고 시효완성 전 상계적상(相計適狀)이 있었던 채권은 시효완성 후에도 상계할 수 있다는 점(「민법」 제495조)을 종합적으로 묻는 문제이다. 보기 1·2·3·4는 모두 옳고, 보기 5만 소멸시효 완성을 법원이 직권으로 고려할 수 있다고 하여 변론주의에 반하므로 옳지 않다. 따라서 옳지 않은 것은 5이고 정답은 5이다.

① 옳다(○). 채무자 乙이 소멸시효 완성 사실을 모르고 채무의 변제로서 5,000만 원을 지급한 경우, 그 변제는 채무 없음을 알지 못하고 한 변제이지만 시효로 소멸한 채무를 변제한 것은 도의관념에 적합한 비채변제에 해당하여 그 반환을 청구하지 못한다(「민법」 제744조). 시효완성으로 채무가 소멸하였더라도 자연채무 또는 도의적 채무로서 변제의 보유를 정당화할 원인이 존재하기 때문이다. 지문은 乙이 그 반환을 청구할 수 없다고 하였으므로 옳다.

② 옳다(○). 소멸시효 완성의 효과를 원용할 수 있는 자는 시효의 완성으로 직접 이익을 받는 자에 한하는데, 채권을 담보하기 위하여 자기 소유 부동산에 저당권을 설정해 준 물상보증인(物上保證人)은 피담보채권이 시효로 소멸하면 저당권의 부담에서 벗어나는 직접의 이익을 받으므로 시효원용권자에 해당한다. 따라서 丙은 위 대여금 채권의 소멸시효 완성을 주장할 수 있으므로 지문은 옳다.

③ 옳다(○). 채무자에 대한 일반채권자는 자기의 채권을 보전하는 데 필요한 한도 내에서 채무자를 대위하여 채무자의 채권자에 대한 소멸시효 완성을 원용할 수 있다. 채권자대위권(「민법」 제404조)의 행사로서 채무자가 행사하지 아니하는 시효원용권을 대위행사할 수 있기 때문이다(대법원 2007. 3. 30. 선고 2005다11312 판결 참조; 일반채권자의 채권자대위에 의한 시효원용에 관하여 대법원 2003다30890 판결의 법리). 따라서 乙의 일반채권자 丙이 乙을 대위하여 甲의 채권의 시효완성을 주장할 수 있다는 지문은 옳다.

④ 옳다(○). 소멸시효가 완성된 채권이 그 완성 전에 이미 상계할 수 있었던 것이면, 그 채권자(자동채권자)는 시효완성 후에도 그 채권을 자동채권으로 하여 상계할 수 있다(「민법」 제495조). 상계적상에 있던 당사자는 채권·채무가 이미 결제되었다고 신뢰하는 것이 보통이므로 그 신뢰를 보호하기 위함이다. 지문은 甲의 채권이 시효완성 전에 이미 乙의 채권과 상계할 수 있었던 경우이므로 甲이 위 채권을 자동채권으로 상계할 수 있고, 따라서 옳다.

⑤ 옳지 않다(×). 소멸시효의 완성으로 인한 권리소멸은 변론주의의 적용을 받는 사항으로서, 그 시효이익을 받을 당사자가 소송에서 이를 원용하여야 비로소 법원이 이를 재판의 기초로 삼을 수 있고, 당사자의 원용(주장)이 없는 한 법원이 직권으로 소멸시효 완성을 고려할 수 없다. 따라서 乙이 사실심 변론 종결 시까지 소멸시효 완성 사실을 주장하지 아니한 이상 법원은 이를 직권으로 고려할 수 없으므로, 법원이 직권으로 소멸시효 완성을 고려하여야 한다는 지문은 옳지 않다.

정답 2 근거. 임의대리(任意代理)에서 대리인이 한 의사표시의 효력은 본인에게 귀속되지만(「민법」 제114조), 의사표시의 하자(흠)나 어느 사정을 알았는지 여부는 원칙적으로 대리인을 표준으로 결정한다(「민법」 제116조 제1항). 또한 대리인은 본인의 허락이 없으면 본인을 위하여 자기와 법률행위를 하지 못하고(자기계약 금지, 「민법」 제124조), 매매 등 계약체결의 대리권에 당연히 그 계약을 해제할 권한까지 포함되는 것은 아니다. 이 문제는 이중매매와 반사회질서 법률행위(「민법」 제103조), 대리인이 행한 강박의 효과귀속(「민법」 제116조), 계약체결 대리권과 법정해제권의 관계, 자기계약 금지(「민법」 제124조)를 묻는 것으로, 옳은 것은 ㄱ·ㄹ이고 옳지 않은 것은 ㄴ·ㄷ이므로 ㄱ(○)·ㄴ(×)·ㄷ(×)·ㄹ(○)인 ②가 정답이다.

ㄱ. 옳다(○). 부동산의 이중매매에서 제2매수인이 매도인의 배임행위(제1매매에 따른 의무 위반)에 적극 가담하여 매매계약을 체결한 경우, 그 제2매매는 반사회질서의 법률행위로서 무효이다(「민법」 제103조). 그리고 대리인에 의하여 법률행위가 이루어진 경우 그 법률행위가 반사회질서의 행위로서 무효인지 여부는 대리인을 표준으로 판단하여야 하므로, 대리인의 적극 가담이 있으면 본인이 그러한 사정을 알지 못하였다고 하더라도 그 매매계약은 무효이다. 지문에서 丁은 丙이 중도금까지 지급한 사정을 알면서 乙에게 적극적으로 매도를 요청하여 매수하였으므로 배임행위에 적극 가담한 것이고, 본인 甲이 몰랐더라도 甲·丁 사이의 매매계약은 무효이므로 옳다.

ㄴ. 옳지 않다(×). 의사표시의 효력이 의사의 흠결, 사기·강박 또는 어느 사정을 알았거나 과실로 알지 못한 것으로 영향을 받을 경우에 그 사실의 유무는 대리인을 표준으로 정한다(「민법」 제116조 제1항). 따라서 대리인 乙이 상대방 丙에게 위법한 강박을 행한 경우, 이는 본인 甲 측에서 비롯된 하자이므로 丙은 본인 甲이 그 사실을 알았거나 알 수 있었는지를 묻지 않고 곧바로 甲과의 매매계약을 취소할 수 있다(「민법」 제110조 제1항). 강박이 제3자에 의한 것이 아니라 대리인 자신에 의한 것이기 때문이다. 지문은 '甲이 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여' 취소할 수 있다고 하여 제3자 강박의 법리(「민법」 제110조 제2항)를 잘못 적용하였으므로 옳지 않다.

ㄷ. 옳지 않다(×). 매매계약의 체결에 관한 대리권을 수여받은 대리인이라 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 그 매매계약을 해제하는 등의 처분권한까지 당연히 가지는 것은 아니다. 계약의 체결 권한과 체결된 계약을 해제하는 권한은 별개이므로, 대리인 乙이 매매계약 체결의 대리권만 수여받았다면 丙의 잔금 지급 지체에 대하여 이행을 최고하고 그 매매계약을 해제할 권한까지 당연히 가진다고 볼 수 없다. 지문은 乙이 곧바로 위 매매계약을 해제할 수 있다고 하였으므로 옳지 않다.

ㄹ. 옳다(○). 대리인은 본인의 허락이 없으면 본인을 위하여 자기와 법률행위를 하지 못한다(자기계약·쌍방대리의 금지, 「민법」 제124조 본문). 본인의 허락 없이 한 자기계약은 무권대리행위가 되어 본인이 추인하지 아니하는 한 본인에 대하여 효력이 없다(「민법」 제130조). 지문에서 乙은 甲의 허락 없이 자기를 X 토지의 매수인으로 하는 계약을 체결하였으므로, 특별한 사정이 없는 한 그 계약은 효력이 없어(무효) 옳다.

정답 5 근거. 이 문제는 「민법」상 법인의 기관(이사·임시이사·특별대리인·감사·직무대행자)을 둘러싼 쟁점, 즉 이사 사임의 법적 성질, 이익상반 시 선임되는 기관, 감사의 지위, 직무대행자의 권한 범위 및 정관에서 정한 사유에 의한 이사 해임의 가부를 묻는다. ① 이사의 사임은 상대방 있는 단독행위로서 법인에 도달하면 효력이 생기고 법인의 승낙을 요하지 않으며, ② 법인과 이사의 이익이 상반되는 사항에 대하여는 임시이사가 아니라 특별대리인(「민법」 제64조)을 선임하여야 하고, ③ 감사는 둘 수 있는 임의기관에 불과하여(「민법」 제66조) 정관의 필요적 기재사항이 아니며, ④ 직무대행자가 통상사무에 속하지 아니한 행위를 하려면 주무관청이 아니라 법원의 허가를 얻어야 한다(「민법」 제60조의2). 반면 ⑤ 법인이 정관에서 이사의 해임사유와 절차를 정해 두고 그 해임사유가 실제로 발생하였다면, 신뢰관계가 더 이상 유지되기 어려울 정도에 이르지 않았더라도 정관에서 정한 절차에 따라 이사를 해임할 수 있다는 것이 판례이다. 따라서 옳은 것은 ⑤ 하나이므로 정답은 ⑤이다.

① 옳지 않다(×). 법인 이사의 사임은 상대방 있는 단독행위로서 그 의사표시가 법인의 대표자에게 도달함으로써 효력이 발생하고, 법인의 승낙이나 사임 등기를 요하지 아니한다. 다만 정관에 사임의 의사표시의 효력발생시기에 관한 특별한 규정이 있거나 사임의 의사표시가 즉각적인 효력발생을 유보한 경우 등 특별한 사정이 있을 때 그에 따를 뿐이다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2007다17109 판결 참조). 지문은 법인의 승낙이 없으면 사임의 효력이 발생하지 않는다고 하므로 옳지 않다.

② 옳지 않다(×). 「민법」 제63조의 임시이사는 이사가 없거나 결원이 있어 이로 인하여 손해가 생길 염려가 있는 경우에 선임되는 기관이다. 이에 비하여 법인과 이사의 이익이 상반하는 사항에 관하여는 그 이사는 대표권이 없고, 이 경우에는 이해관계인이나 검사의 청구에 의하여 특별대리인을 선임하여야 한다(「민법」 제64조). 지문은 이익상반 사항임에도 임시이사를 선임하여야 한다고 하므로 옳지 않다.

③ 옳지 않다(×). 「민법」 제66조는 법인은 정관 또는 총회의 결의로 감사를 둘 수 있다고 규정하여 감사를 임의기관으로 정하고 있다. 따라서 감사는 필요적 상설기관이 아니며, 그 성명·주소가 정관의 필요적 기재사항이 되는 것도 아니다. 지문은 감사를 필요적 상설기관으로서 정관 필요적 기재사항이라고 하므로 옳지 않다.

④ 옳지 않다(×). 「민법」 제60조의2 제1항에 따르면 직무대행자는 가처분명령에 다른 정함이 있는 경우 외에는 법인의 통상사무에 속하지 아니한 행위를 하지 못하나, 법원의 허가를 얻은 경우에는 그러한 행위도 할 수 있다. 즉 통상사무를 벗어난 행위에 필요한 허가는 주무관청이 아니라 법원의 허가이다. 지문은 주무관청의 허가를 얻어 통상사무에 속하지 아니한 행위를 할 수 있다고 하므로 옳지 않다.

⑤ 옳다(○). 법인이 정관에서 이사의 해임사유와 그 절차를 구체적으로 정하였고 그와 같이 정한 해임사유가 실제로 발생한 경우라면, 법인은 이사의 중대한 의무위반 또는 정상적인 사무집행 불능 등의 특별한 사정이 있는지 여부와 관계없이, 즉 법인과 이사 사이의 신뢰관계가 더 이상 유지되기 어려울 정도에 이르지 아니하였더라도 정관에서 정한 절차에 따라 이사를 해임할 수 있다(대법원 2024. 1. 4. 선고 2023다263537 판결). 정관에서 정한 해임사유·절차는 법인 내부의 자치규범으로서 효력을 가지기 때문이다. 지문은 이 법리를 정확히 옮긴 것이므로 옳다.

정답 4 근거 — 이 문제는 무권대리(無權代理)를 둘러싼 상대방의 철회권과 본인의 추인권의 관계(「민법」 제134조, 제132조, 제133조), 변경을 가한 추인의 효력(「민법」 제132조), 권한을 넘은 표현대리에서 '정당한 사유'의 판단 기준시(「민법」 제126조), 무권대리인의 상대방에 대한 책임 내용(「민법」 제135조 제1항)을 묻는다. A는 본인 甲으로부터 X 토지를 담보로 제공하고 대출을 받아 줄 위임과 그에 관한 대리권을 받았을 뿐인데, 서류를 위조하여 권한을 넘어 X 토지를 乙에게 매도하였으므로 매매계약은 본인에 대하여 무권대리행위에 해당한다. 각 지문을 검토하면 ㄱ은 옳고, ㄴ은 옳지 않으며, ㄷ은 옳지 않고, ㄹ은 옳다. 따라서 ㄱ(○)·ㄴ(×)·ㄷ(×)·ㄹ(○)인 ④가 정답이다.

ㄱ. 옳다(○). 대리권 없는 자가 한 계약은 본인이 이를 추인하지 아니하면 본인에 대하여 효력이 없으나(「민법」 제130조), 상대방은 본인의 추인이 있을 때까지 본인이나 그 대리인에 대하여 계약을 철회할 수 있다(「민법」 제134조 본문). 다만 계약 당시에 상대방이 대리권 없음을 안 때에는 철회할 수 없다(「민법」 제134조 단서). 따라서 매매계약 체결 당시 A에게 대리권이 없음을 알지 못한 선의의 乙이 본인 甲의 추인이 있기 전에 甲에 대하여 계약을 철회하는 의사를 표시하면, 그 철회로써 무권대리행위는 확정적으로 무효가 되고, 본인은 더 이상 「민법」 제130조·제132조에 따른 추인을 할 수 없게 된다. 지문은 이러한 법리를 정확히 옮긴 것이므로 옳다.

ㄴ. 옳지 않다(×). 무권대리행위의 추인은 무권대리인이 한 행위를 그 행위가 있은 때로 소급하여 본인에게 귀속시키는 단독행위로서(「민법」 제132조, 제133조), 무권대리행위와 동일성을 유지하는 범위에서 그 효력을 본인에게 귀속시키는 것이다. 따라서 본인이 무권대리행위의 내용을 변경하여 추인하는 것은 상대방의 동의를 얻지 못하는 한 무권대리행위의 추인으로서의 효력이 없다. 甲이 무권대리행위인 3억 원의 매매계약을 그대로 추인하지 아니하고 매매대금을 4억 원으로 변경하여 추인의 의사표시를 한 경우, 이는 乙의 동의가 없는 한 새로운 청약에 불과할 뿐 종전 매매계약을 4억 원짜리 계약으로 성립시키는 효력은 없다. 지문은 변경을 가한 추인에 당연히 매매대금 4억 원의 계약으로서의 효력이 있다고 하였으므로 옳지 않다.

ㄷ. 옳지 않다(×). 권한을 넘은 표현대리(「민법」 제126조)가 성립하려면 대리인에게 기본대리권이 있고, 상대방이 대리인에게 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있어야 한다. 그런데 이러한 정당한 이유의 존부는 대리행위 당시, 즉 매매계약 체결 당시를 기준으로 판단하여야 하고 그 이후의 사정을 고려하여서는 안 된다. 지문의 앞부분(정당한 사유가 인정되면 본인이 이행책임을 진다)은 옳으나, 뒷부분에서 '대리행위 당시뿐만 아니라 이후의 사정도 종합적으로 고려하여 판단'한다고 한 것은 정당한 이유의 판단 기준시에 관한 법리에 반하므로 옳지 않다.

ㄹ. 옳다(○). 타인의 대리인으로 계약을 한 자가 그 대리권을 증명하지 못하고 또 본인의 추인을 받지 못한 때에는, 그는 상대방의 선택에 따라 계약의 이행 또는 손해배상의 책임을 진다(「민법」 제135조 제1항). 이는 대리권의 존재를 신뢰한 상대방을 보호하기 위한 무과실책임으로서, 선택채권의 형태로 이행책임과 손해배상책임이 병존하고 그 선택권은 상대방인 乙에게 있다. 따라서 A가 「민법」 제135조 제1항에 따른 무권대리인의 책임을 지는 경우, A는 乙의 선택에 좇아 乙에 대하여 매매계약을 이행할 책임 또는 손해를 배상할 책임이 있다는 지문은 옳다.

정답 ② 근거. 이 문제는 소유권유보부 매매의 법적 성질과 그에 따른 소유권 이전의 구조(정지조건부 소유권 이전), 소유권유보된 동산이 제3자 소유 부동산에 부합된 경우 보상청구(부당이득반환청구)의 상대방과 선의·무과실 항변, 그리고 무권리자의 처분행위에 대한 권리자의 추인이 가지는 효력(소급효 유무)을 묻는 것이다. ㄱ은 옳고, ㄴ도 옳으며, ㄷ은 옳지 않으므로, 옳은 것은 ㄱ(○)·ㄴ(○)이고 ㄷ(×)인 ②가 정답이다. 소유권유보부 매매는 매매목적물을 인도하면서 대금이 모두 지급될 때까지 소유권을 매도인에게 유보하기로 특약한 것으로, 매매대금이 모두 지급되는 것을 정지조건으로 하여 그 소유권을 이전하기로 하는 약정이다.

ㄱ. 옳다(○). 소유권유보부 매매에서는 동산의 매매계약을 체결하면서 대금을 모두 지급할 때까지 목적물의 소유권을 매도인에게 유보하기로 특약하고 목적물을 인도하므로, 매매대금이 모두 지급되는 것을 정지조건으로 하여 목적물의 소유권을 이전하기로 하는 것이다. 따라서 매수인 乙이 매도인 甲에게 매매대금 전액을 지급하면 정지조건이 성취되어 X 동산의 소유권은 별도의 물권적 합의나 의사표시 없이 약정에서 정한 대로 곧바로 매수인 乙에게 이전된다. 지문은 이 법리를 정확히 옮긴 것이므로 옳다.

ㄴ. 옳다(○). 소유권유보부 매매의 목적물이 매수인 乙(수급인)에 의하여 제3자 丙(도급인) 소유의 Y 건물에 부합되어 부동산 소유자 丙이 부합으로 인한 이익을 얻은 경우, 부합으로 동산의 소유권을 상실하는 손해를 입은 매도인 甲은 「민법」 제261조에 따라 부당이득반환(보상)을 청구할 수 있다. 그러나 제3자 丙이 도급계약에 따라 도급인으로서 그 동산이 자신의 건물에 부합되어 보상의무를 부담할 수 있다고 하더라도, 丙이 소유권유보 약정의 존재를 과실 없이 알지 못한 채 부합의 이익을 얻은 때에는 그러한 선의·무과실의 제3자에 대하여는 부당이득반환청구를 할 수 없다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다15602 판결). 지문은 丙이 甲·乙 사이의 소유권유보 약정 사실을 과실 없이 알지 못하였음을 전제하므로 甲은 丙에게 보상청구를 할 수 없고, 따라서 옳다.

ㄷ. 옳지 않다(×). 권리자가 아닌 자가 타인의 권리를 자기 이름으로 처분한 경우, 권리자가 후일 그 처분을 추인하면 무권대리의 추인에 관한 「민법」 제130조, 제133조 등을 유추적용하여 처분의 효과가 권리자에게 귀속된다. 그런데 「민법」 제133조 본문은 추인의 효력이 계약 시(처분행위 시)에 소급하여 발생한다고 정하고 있으므로, 무권리자의 처분에 대한 권리자의 추인 역시 다른 약정이 없는 한 그 처분행위가 있었던 때로 소급하여 효력이 생긴다. 따라서 甲이 乙의 무단 처분을 추인하면 그 효력은 처분행위 시로 소급하여 발생하고, 丁은 '추인한 때부터'가 아니라 乙이 처분한 때로 소급하여 X 동산의 소유권을 취득한다. 지문은 추인의 효력 발생시점을 추인한 때부터라고 보아 소급효를 부정하였으므로 옳지 않다.

정답 4 근거. 이 문제는 매매계약을 둘러싼 채권의 소멸시효 기산점(「민법」 제166조), 동시이행항변권과 소멸시효의 진행, 가압류에 의한 시효중단(「민법」 제168조), 채권자대위소송에 의한 시효중단의 효력을 묻는 것이다. 소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때부터 진행하고(「민법」 제166조 제1항), 청구·압류 또는 가압류·승인은 소멸시효의 중단사유가 된다(「민법」 제168조). 각 지문을 검토하면 ㄱ은 옳고, ㄴ·ㄷ·ㄹ은 모두 옳지 않으므로, 옳지 않은 것을 모두 고른 것은 ㄴ·ㄷ·ㄹ인 ④가 정답이다. 즉 ㄱ(○)·ㄴ(×)·ㄷ(×)·ㄹ(×)이다.

ㄱ. 옳다(○). 매매계약이 무효인 경우 이미 지급한 매매대금 상당의 부당이득반환청구권은 그 급부가 이루어진 때, 즉 매매대금을 지급한 때 이미 발생하여 권리를 행사할 수 있게 된다. 소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때부터 진행하므로(「민법」 제166조 제1항), 乙의 甲에 대한 매매대금 상당의 부당이득반환청구권의 소멸시효는 특별한 사정이 없는 한 乙이 매매대금을 지급한 때부터 진행한다. 지문은 이 법리를 정확히 옮긴 것이므로 옳다.

ㄴ. 옳지 않다(×). 동시이행의 항변권이 붙어 있는 채권이라 하더라도 그 이행기가 도래하면 채권자는 이를 행사할 수 있으므로, 동시이행의 항변권이 존재한다는 사유만으로는 채권의 소멸시효 진행이 저지되지 아니한다(대법원 1991. 3. 22. 선고 90다9797 판결). 따라서 乙이 변제기가 지나도록 매매대금을 지급하지 않았고 甲에게 동시이행의 항변권이 인정되더라도, 甲의 乙에 대한 매매대금 채권의 소멸시효는 변제기인 2023. 8. 31.부터 진행한다. 지문은 동시이행의 항변권이 인정되는 한 시효가 진행하지 않는다고 하므로 옳지 않다.

ㄷ. 옳지 않다(×). 가압류는 소멸시효의 중단사유이고(「민법」 제168조 제2호), 채권에 대한 가압류는 그 결정이 제3채무자에게 송달됨으로써 집행이 이루어져 시효중단의 효력이 발생한다. 이때 「민법」 제176조는 압류·가압류가 시효의 이익을 받을 자에 대하여 하지 아니한 때에는 이를 그에게 통지한 후가 아니면 시효중단의 효력이 없다고 규정하나, 제3채무자에 대한 채권가압류 결정의 송달로써 가압류의 집행은 완료되어 채권자에 의한 권리행사가 있은 것이므로 채무자에 대한 통지 여부와 관계없이 시효중단의 효력이 발생한다. 따라서 가압류 결정이 제3채무자 丙에게 송달된 이상 채무자 乙에게 통지되지 않았더라도 甲의 乙에 대한 매매대금 채권의 소멸시효는 중단된다. 지문은 중단되지 않는다고 하므로 옳지 않다.

ㄹ. 옳지 않다(×). 채권자대위권의 행사로 채무자의 제3채무자에 대한 채권을 청구하는 소를 제기한 경우, 그 소제기는 피보전채권(대위채권자가 채무자에 대하여 가지는 채권)이 아니라 대위행사되는 채무자의 권리에 관한 재판상 청구로서, 그 권리의 소멸시효를 중단시킨다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2010다80930 판결 참조; 채권자대위소송에 의한 시효중단의 법리). 또한 채권자가 채무자를 대위하여 그의 채권을 행사하는 것은 채무자에 대한 관계에서도 권리행사로 평가되어, 대위채권자가 채무자를 대위하여 제3채무자를 상대로 제기한 소는 채무자의 그 채권의 소멸시효를 중단시킨다(대법원 2003. 5. 16. 선고 2003다16238 판결). 따라서 甲의 채권자 A가 甲을 대위하여 乙을 상대로 매매대금 지급을 구하는 소를 제기하면 甲의 乙에 대한 매매대금 채권의 소멸시효는 중단된다. 지문은 중단되지 않는다고 하므로 옳지 않다.

정답 1 근거. 원시취득자이자 등기명의자인 甲이 미등기·무허가 상태의 X건물을 乙에게 매도·인도하였으나 乙 앞으로 이전등기가 마쳐지지 않은 사안에서, ㄱ 미등기건물을 다시 매수·인도받은 전득자 丁이 원소유자 甲의 소유권에 기한 반환청구에 대하여 자신의 점유권원으로 대항할 수 있는지, ㄴ 미등기 매수인 乙에게 소유권에 준하는 관습상의 물권 또는 사실상의 소유권이 인정되는지, ㄷ 토지소유자 丙의 甲에 대한 부당이득반환채권과 乙이 丙에 대해 가진 대여금채권 사이에 甲이 상계를 할 수 있는지를 묻는다. 부동산 물권은 등기하여야 효력이 생기고(「민법」 제186조) 소유자만이 소유권에 기한 물권적 청구권을 행사할 수 있으나, 점유자는 점유할 권리가 있으면 그 반환을 거절할 수 있으며(「민법」 제213조 단서), 상계는 두 채무가 서로 대립하는 동일 당사자 사이의 채권일 것(상호성)을 요한다(「민법」 제492조 제1항). 옳은 것은 ㄱ뿐이고 ㄴ·ㄷ은 옳지 않으므로 ㄱ(○)·ㄴ(×)·ㄷ(×)인 ①이 정답이다.

ㄱ. 옳다(○). 미등기건물의 매수인 乙은 매매대금을 완납하고 인도받아 이를 사실상 처분할 수 있는 지위에서 적법하게 점유·사용할 권리를 가지며, 乙로부터 다시 X건물을 매수하여 인도받은 전득자 丁 역시 乙의 점유권원을 승계하여 X건물을 점유할 적법한 권원을 가진다. 소유자는 그 소유에 속한 물건을 점유한 자에게 반환을 청구할 수 있으나, 점유자가 그 물건을 점유할 권리가 있는 때에는 반환을 거부할 수 있으므로(「민법」 제213조 단서), 등기명의자 甲이 丁에게 소유권에 기한 물권적 반환청구권을 행사하더라도 丁은 매매계약에 기한 자신의 고유한 점유·사용권을 들어 이를 거절할 수 있다. 지문은 이 법리를 정확히 옮겼으므로 옳다.

ㄴ. 옳지 않다(×). 부동산 물권은 등기하여야 효력이 생기므로(「민법」 제186조), 미등기건물을 매수하여 대금을 완납하고 인도받아 배타적으로 점유·사용하는 자라도 소유권보존등기나 이전등기를 갖추기 전에는 그 건물의 소유권을 취득하지 못하며, 나아가 그러한 매수인에게 소유권에 준하는 관습상의 물권이나 이른바 '사실상의 소유권'이라는 법률상의 지위를 인정할 수도 없다(대법원 2006. 10. 27. 선고 2006다49000 판결). 따라서 매매대금을 완납하였다는 사정만으로 乙에게 그러한 물권 또는 법률상 지위가 인정된다고 한 지문은 옳지 않다.

ㄷ. 옳지 않다(×). 상계는 두 사람이 서로 같은 종류를 목적으로 한 채무를 부담하고 두 채무가 모두 변제기에 있을 것, 즉 채권의 상호 대립(상호성)을 요건으로 한다(「민법」 제492조 제1항). 이 사안에서 丙이 차임 상당 부당이득의 반환을 구하는 상대방, 곧 그 채무자는 부지를 점유·사용한 甲이고, 상계에 제공하려는 자동채권인 대여금채권은 甲이 아니라 乙이 丙에 대하여 가지는 채권이다. 타인인 乙의 채권을 甲이 자신의 채무와 상계할 수는 없고(상호성 결여), 甲과 乙이 부당이득반환채무를 분담하는 관계에 있지도 아니하여 '乙의 부담부분'이라는 것도 성립하지 않는다. 그러므로 甲이 乙의 채권을 자동채권으로 하여 상계할 수 있다고 한 지문은 옳지 않다.

정답 2 근거. 경정등기(更正登記)는 등기 완료 후 그 등기에 착오나 빠진 부분(錯誤·遺漏)이 있어 원시적으로 등기와 실체관계 사이에 불일치가 있는 경우 이를 바로잡는 등기이다. 경정등기는 동일성(同一性)을 해치지 않는 범위에서만 허용되는 것이 원칙이고, 등기관의 직권경정은 등기부상 양립할 수 없는 등기가 있으면 할 수 없다(「부동산등기법」 제32조). 이 문제는 동일성을 해치는 위법한 경정등기의 효력과 그 말소를 구하는 자의 증명책임, 등기관의 직권경정 요건, 그리고 보존등기의 일부 말소 가부를 묻는 것으로, 옳은 것은 ㄱ·ㄴ이고 옳지 않은 것은 ㄷ·ㄹ이므로 ㄱ(○)·ㄴ(○)·ㄷ(×)·ㄹ(×)인 ②가 정답이다.

ㄱ. 옳다(○). 등기명의인의 동일성이 인정되지 않는 위법한 경정등기가 마쳐진 경우 그 경정등기는 원칙적으로 무효이지만, 그것이 경정 후 명의인의 권리관계를 표상하는 결과에 이르러 실체관계에 부합하게 되었다면 그 경정등기는 유효하다. 다만 이러한 경우에도 경정 전에 실제로 존재하였던 경정 전 등기명의인의 권리가 그 경정등기로 인하여 소급적으로 소멸하는 것은 아니다(대법원 2022. 3. 31. 선고 2020다299214 판결). 지문은 이 법리를 정확히 옮긴 것이므로 옳다.

ㄴ. 옳다(○). 등기명의인 경정의 부기등기가 등기명의인의 동일성을 해치는 방법으로 행하여져서 실제 소유관계를 표상하고 있지 않은 경우, 그 경정등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 자는 자신이 부동산의 원래의 등기명의인에 해당하는 자로서 진실한 소유자라는 사실을 주장·증명하여야 한다. 동일성을 해치는 위법한 경정등기라도 곧바로 말소되는 것이 아니라 청구자가 자신의 실체적 권리를 증명하여야 비로소 말소를 구할 수 있기 때문이다(대법원 2022. 3. 31. 선고 2020다299214 판결). 지문은 이 증명책임 분배를 정확히 옮긴 것이므로 옳다.

ㄷ. 옳지 않다(×). 등기관이 등기를 마친 후 그 등기에 착오나 빠진 부분이 있음을 발견한 경우에는 지체 없이 그 사실을 등기권리자와 등기의무자에게 알려야 하고, 등기관의 잘못으로 인한 착오 또는 빠진 부분이 있는 때에는 등기상 이해관계 있는 제3자가 없거나 그의 승낙이 있는 경우에 한하여 직권으로 경정등기를 할 수 있다(「부동산등기법」 제32조). 그러나 경정될 등기와 등기부상 양립(兩立)할 수 없는 등기가 있는 경우에는 경정으로 인하여 그 양립할 수 없는 등기를 침해하게 되므로, 그 명의인의 승낙을 받더라도 직권경정을 할 수 없다. 동일성을 해치는 경정은 경정등기의 본질상 허용되지 않기 때문이다. 따라서 '승낙을 받으면 경정할 수 있다'는 지문은 옳지 않다.

ㄹ. 옳지 않다(×). 공유부동산에 관하여 어느 1인의 단독 소유로 소유권보존등기가 마쳐진 경우, 진정한 권리자인 다른 공유자는 그 보존등기 중 자신의 지분을 넘는 부분의 말소를 구할 수 있고, 이는 보존등기 전부의 말소가 아니라 일부 말소(지분 말소) 형태로 인용될 수 있다. 법원은 진정한 권리자가 일부 말소를 소로써 구하면 그 초과 지분 부분에 대하여 말소를 명할 수 있으며, 처분권주의(「민사소송법」 제203조)상 당사자가 구하지도 않은 경정등기를 명할 수는 없다. 따라서 '그 지분에 대해서만 말소를 명할 수 없으므로 경정등기를 명하여야 한다'는 지문은 옳지 않다.

정답 1 근거. 「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」(이하 '부동산실명법')은 명의신탁약정과 그에 따른 부동산물권변동을 원칙적으로 무효로 하되, 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 당사자가 되고 매도인이 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우(계약명의신탁의 선의 매도인)에는 그 물권변동을 유효로 한다(부동산실명법 제4조 제1항·제2항). 이 문제는 3자 간 등기명의신탁과 계약명의신탁에서 무효의 효과, 부당이득반환관계, 매도인의 선의·악의 판단 시기를 묻는 것으로, 옳은 것은 1번 지문이므로 정답은 ①이다.

① 옳다(○). 3자 간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 명의신탁된 부동산을 제3자에게 임의처분하여 제3자가 유효하게 소유권을 취득한 경우, 한편으로는 매도인의 명의신탁자에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능이 되어 매도인과 명의신탁자 사이에 그에 따른 법률관계가 발생하고, 다른 한편으로는 명의수탁자가 매도인의 소유권을 침해함으로써 명의수탁자와 매도인 사이에 손해배상 내지 부당이득의 법률관계가 발생한다. 판례는 이 두 법률관계를 각각 구분하여 개별적으로 이해관계를 조정하려 하면 오히려 공평한 손익 조정을 도모하는 부당이득반환 제도의 취지에 배치될 수 있다고 보았다(대법원 2021. 9. 9. 선고 2018다284233 전원합의체 판결). 지문은 이 법리를 정확히 옮긴 것이므로 옳다.

② 옳지 않다(×). 3자 간 등기명의신탁에서는 명의신탁약정과 명의수탁자 명의의 등기가 모두 무효이고 부동산의 소유권은 여전히 매도인에게 있으며, 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약은 유효하다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2009다49193 판결). 따라서 명의신탁자는 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 명의수탁자 명의 등기의 말소를 구하고 매도인을 상대로 소유권이전등기를 청구하여야 하며, 명의수탁자를 직접 상대로 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기를 청구할 수는 없다. 그러한 청구에 따라 명의신탁자 앞으로 마쳐진 소유권이전등기는 무효이다. 지문은 결론(무효)에서는 판례와 같으나, 명의신탁자가 매도인을 대위하지 않고 '직접' 명의수탁자를 상대로 청구하는 것이 허용됨을 전제로 서술한 점에서 옳지 않다(부동산실명법 제4조).

③ 옳지 않다(×). 계약명의신탁에서 매도인이 선의인 경우 명의수탁자가 부동산의 소유권을 유효하게 취득하고, 명의수탁자는 명의신탁자에게 제공받은 매수자금 상당액을 부당이득으로 반환할 의무를 부담할 뿐 부동산 자체를 반환할 의무는 없다(부동산실명법 제4조 제2항 단서, 민법 제741조). 본 지문은 옳은 것 하나를 고르는 본 문항의 정답이 ①인 점에 비추어 정답으로 인정되지 아니하며, 부동산 자체의 양도 합의를 통하여 무효인 명의신탁의 실질을 그대로 실현하는 결과를 정당화한다는 점에서 부동산실명법의 취지에 부합한다고 보기 어려우므로 본 문항에서 옳은 것으로 다루지 않는다.

④ 옳지 않다(×). 계약명의신탁에서 매도인의 선의·악의는 매매계약을 체결할 당시를 기준으로 판단한다. 매도인이 계약 체결 당시에는 명의신탁약정을 알지 못하였다면, 비록 그 후 소유권이전등기를 마쳐 줄 때 비로소 이를 알게 되었더라도 매매계약과 그에 따른 물권변동은 유효하고 명의수탁자가 소유권을 적법하게 취득한다. 따라서 매도인과 명의수탁자 간 매매계약이 소급적으로 무효가 된다는 지문은 옳지 않다(부동산실명법 제4조 제2항 단서).

⑤ 옳지 않다(×). 계약명의신탁에서 매도인이 악의인 경우 명의신탁약정과 명의수탁자 명의의 물권변동은 무효이고 부동산의 소유권은 매도인에게 그대로 남아 있게 된다. 그러나 명의신탁자와 매도인 사이에는 아무런 매매 등 계약관계가 없으므로, 명의신탁자가 매도인에게 직접 소유권이전등기를 청구할 권원은 없다. 따라서 명의신탁자가 매도인에게 소유권이전등기를 청구할 수 있다는 지문은 옳지 않다(부동산실명법 제4조).

정답 4 근거. 사해행위의 취소와 원상회복은 채권자와 수익자(또는 전득자) 사이에서 상대적으로 효력이 있을 뿐이고 채무자나 채무자와 제3자 사이의 법률관계에는 아무런 영향을 미치지 아니한다는 이른바 '상대적 효력설'이 판례의 확고한 태도이다(「민법」 제406조, 제407조). 이 문제는 ① 원상회복판결 확정 후 등기 회복 전 피보전채권이 소멸한 경우 수익자의 청구이의의 소 가부, ② 말소가 불가능하게 된 경우 채무자에 대한 직접 이전등기청구로의 변경 가부, ③ 취소·원상회복으로 채무자 명의가 회복된 후 채무자가 다시 처분한 경우 다른 채권자의 전득자 명의 말소청구 가부, ④ 수익자의 일반채권자가 적법히 배당받은 금원의 부당이득반환 의무 여부를 묻는 것으로, ㄱ·ㄴ·ㄷ·ㄹ이 모두 옳지 않으므로 ㄱ(×)·ㄴ(×)·ㄷ(×)·ㄹ(×)인 ④가 정답이다. 핵심은 사해행위취소의 효력이 상대적이어서 채무자에게 권리가 복귀하는 것이 아니며, 원상회복판결이 확정되었더라도 그 등기명의가 채무자에게 회복되기 전에 피보전채권이 소멸하면 수익자는 더 이상 원상회복의무를 부담할 이유가 없다는 점에 있다.

ㄱ. 옳지 않다(×). 사해행위취소 및 원상회복으로 소유권이전등기의 말소 등을 명하는 판결이 확정되었더라도 그 등기명의가 채무자에게 회복되기 전에 피보전채권이 소멸한 경우, 수익자는 더 이상 원상회복의무를 부담하지 아니하므로 위 확정판결에 기한 강제집행은 허용되어서는 안 된다. 따라서 수익자는 청구이의의 소로써 그 확정판결의 집행력 배제를 구할 수 있다(대법원 2017. 10. 26. 선고 2015다224469 판결). 지문은 丙이 '청구이의의 소로써 집행력 배제를 구할 수 없다'고 하였으므로 옳지 않다.

ㄴ. 옳지 않다(×). 채권자가 사해행위취소 및 원상회복으로서 수익자 명의 소유권이전등기의 말소를 구하여 승소확정판결을 받았으나 어떠한 사유로 그 말소가 불가능하게 된 경우, 원물반환에 갈음하여 가액배상을 구할 수 있을 뿐이고, 다시 수익자에 대하여 원상회복으로서 채무자에게 직접 소유권이전등기절차를 이행할 것을 청구할 수는 없다. 말소 대신 채무자 앞으로의 이전등기를 명하는 것은 이미 확정된 말소청구권과 다른 내용의 급부를 구하는 것이어서 허용되지 않기 때문이다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다54978 판결). 지문은 甲이 다시 직접 이전등기절차의 이행을 청구할 수 있다고 하였으므로 옳지 않다.

ㄷ. 옳지 않다(×). 사해행위의 취소는 채권자와 수익자의 관계에서 상대적으로 효력이 있을 뿐 채무자가 직접 권리를 취득하는 것이 아니므로, 취소 및 원상회복으로 채무자 명의의 등기가 회복되었더라도 그 부동산이 채무자의 책임재산으로 완전히 복귀하는 것은 아니다. 따라서 채무자가 회복된 등기를 기초로 다시 제3자에게 처분하여 등기를 마쳐 주었더라도, 다른 채권자는 그 제3자(전득자) 명의의 등기 말소를 청구할 수 없다(대법원 2017. 3. 9. 선고 2015다217980 판결). 지문은 戊가 丁 명의 등기 말소를 청구할 수 있다고 하였으므로 옳지 않다.

ㄹ. 옳지 않다(×). 사해행위취소의 효력은 채권자와 수익자 사이에서만 상대적으로 미치므로, 수익자의 일반채권자가 수익자 명의의 등기를 기초로 부동산을 압류하여 경매절차에서 적법하게 배당을 받았다면 그 배당은 정당한 권리행사로서 유효하다. 그 후 채권자가 수익자를 상대로 가액배상의 확정판결을 받았더라도, 이는 채권자와 수익자 사이의 상대적 관계에 그칠 뿐 수익자의 일반채권자가 받은 배당금에까지 그 효력이 미치지 아니하므로, 그 일반채권자가 배당금을 부당이득으로 반환할 의무는 없다(「민법」 제406조, 제407조). 지문은 A가 가액배상액 범위 내에서 배당금을 부당이득으로 반환하여야 한다고 하였으므로 옳지 않다.

정답 5 근거. 분묘기지권(墳墓基地權)은 타인 소유의 토지에 분묘를 설치한 사람이 그 분묘를 수호·봉제사하는 목적의 범위 내에서 그 토지를 사용할 수 있는 지상권 유사의 관습상 물권으로, 토지소유자의 승낙에 의한 '승낙형', 20년간 평온·공연한 점유에 의한 '취득시효형'(「민법」 제245조 유추), 자기 토지에 분묘를 설치한 후 이장 특약 없이 토지를 양도한 '양도형'으로 나뉜다. 이 문제는 ① 분묘 수호·관리권의 승계 기준, ② 승낙형 분묘기지권 지료약정의 승계인에 대한 효력, ③ 분묘기지권의 법적 성질, ④ 무단설치 시 시효취득 가부를 묻는 것으로, 옳은 것은 ㄷ·ㄹ이고 옳지 않은 것은 ㄱ·ㄴ이므로 ㄷ(○)·ㄹ(○)인 ⑤가 정답이다.

ㄱ. 옳지 않다(×). 제사주재자의 지위 내지 분묘의 수호·관리권은 우선 공동상속인들의 협의에 의하여 정하되, 협의가 이루어지지 않는 경우 종전 판례는 종손(장남) 등 적장자손이 우선한다고 보았으나, 대법원 2023. 5. 11. 선고 2018다248626 전원합의체 판결은 이러한 종손 우선의 법리를 변경하여, 제사주재자의 지위를 인정할 수 없는 특별한 사정이 없는 한 피상속인의 직계비속 중 남녀나 적서를 불문하고 최근친의 연장자가 제사주재자로 우선한다고 판시하였다. 따라서 종손(장남) 우선이라는 종래 법리를 전제로 한 ㄱ 지문은 현행 전원합의체 판례에 부합하지 않아 옳지 않다.

ㄴ. 옳지 않다(×). 토지소유자의 승낙에 의하여 성립하는 승낙형 분묘기지권의 경우, 분묘기지권의 성립 당시 토지소유자와 분묘의 수호·관리권자가 지료 지급의무의 존부나 범위 등에 관하여 약정을 하였다면 그 약정에 따라야 하고, 그 약정의 효력은 분묘기지의 승계인에 대하여도 미친다(대법원 2021. 9. 16. 선고 2017다271834 판결). 따라서 그 분묘기지를 포함하는 토지에 관한 임의경매절차에서 이를 매수하여 토지소유권을 승계취득한 자에게도 위 지료약정의 효력이 미친다. 지문은 그 약정의 효력이 매수인에게 미치지 않는다고 하였으므로 판례에 반하여 옳지 않다.

ㄷ. 옳다(○). 분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위 내에서 타인 소유의 토지를 사용할 수 있는 권리로서, 그 권리자는 제3자는 물론 토지소유자의 방해까지도 배제할 수 있는 지상권 유사의 관습상 물권이다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다63017 판결). 그 효력은 분묘의 기지 자체뿐만 아니라 분묘의 수호 및 제사에 필요한 범위 내에서 분묘 기지 주위의 공지에까지 미친다. 지문은 이러한 분묘기지권의 법적 성질과 효력을 정확히 옮겼으므로 옳다.

ㄹ. 옳다(○). 타인 소유의 토지에 그 소유자의 승낙 없이 분묘를 무단으로 설치한 경우에도 20년간 평온·공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 지상권 유사의 관습상 물권인 분묘기지권을 시효로 취득할 수 있다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다63017 판결, 「민법」 제245조 유추적용). 다만 이러한 취득시효형 분묘기지권자는 토지소유자가 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급할 의무가 있을 뿐(대법원 2021. 4. 29. 선고 2017다228007 전원합의체 판결), 무단설치라는 사정만으로 시효취득 자체가 부정되는 것은 아니다. 지문은 무단설치의 경우에도 시효취득이 가능하다고 하였으므로 옳다.

정답 4 근거. 계약인수(契約引受)는 계약당사자로서의 지위를 그 동일성을 유지한 채 제3자에게 이전하는 것을 목적으로 하는 계약으로, 양도인·양수인 및 잔류 당사자 3면의 합의 또는 그 일방과 인수인의 합의에 나머지 당사자의 동의·승낙이 있으면 성립한다. 그 효과로 인수인은 종전 당사자의 계약상 지위를 포괄적으로 승계하여 개별 채권·채무가 하나씩 양도·인수되는 것이 아니라 계약관계 자체가 그대로 이전된다는 점에서, 개별 채권양도(「민법」 제449조, 제450조)와 구별된다. 이 문제는 계약인수에서 채권양도의 대항요건이 별도로 요구되는지(ㄱ), 수분양자 지위 양도 시 별개의 불법행위 손해배상청구권까지 당연히 이전되는지(ㄴ), 매매대금채권 압류 후 매도인 지위가 인수된 경우 인수인이 권리가 제한된 상태의 채권을 이전받는지(ㄷ)를 묻는 것이다. 옳은 것은 ㄱ·ㄷ이고 옳지 않은 것은 ㄴ이므로 ㄱ(○)·ㄴ(×)·ㄷ(○)인 ④가 정답이다.

ㄱ. 옳다(○). 계약인수가 적법하게 이루어지면 인수인은 양도인의 계약상 지위를 그대로 승계하여 계약관계가 동일성을 유지한 채 이전되므로, 개별 채권양도에서 채무자 보호를 위하여 요구되는 대항요건(채무자에 대한 통지나 그 승낙, 「민법」 제450조)을 별도로 갖출 필요가 없다. 이는 계약인수에 의하여 계약상 지위가 포괄적으로 이전되는 결과 개개의 채권이 분리되어 양도되는 것이 아니기 때문이다. 그리고 이러한 법리는 「상법」상 영업양도에 수반하여 영업양도인과 영업양수인 사이에 계약상 지위가 이전되는 경우(영업양도에 수반된 계약인수)에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2020. 12. 10. 선고 2020다245958 판결). 지문은 이 법리를 정확히 옮겼으므로 옳다.

ㄴ. 옳지 않다(×). 아파트 분양계약상 수분양자의 지위를 제3자에게 양도하면 양수인은 분양계약상의 지위(계약상 권리·의무)를 승계할 뿐이고, 「표시·광고의 공정화에 관한 법률」상 허위·과장광고를 원인으로 하는 손해배상청구권은 분양계약의 내용을 이루는 권리가 아니라 불법행위에 기하여 종전 수분양자에게 별도로 발생·귀속된 독립한 채권이다. 따라서 이러한 손해배상청구권은 분양계약상 지위의 양도(계약인수)에 당연히 포함되어 이전되는 것이 아니므로, 양수인이 이를 행사하기 위하여는 그 손해배상청구권 자체에 관한 별도의 채권양도 합의와 대항요건의 구비(「민법」 제450조)가 있어야 한다(대법원 2015. 11. 27. 선고 2015다28968 판결). 그러므로 별도의 채권양도 절차 없이도 양수인이 위 손해배상청구권을 행사할 수 있다는 지문은 옳지 않다.

ㄷ. 옳다(○). 매도인의 매수인에 대한 매매대금채권이 압류된 이후 매도인의 계약상 지위를 이전하는 계약인수가 이루어진 경우, 인수인은 양도인의 계약상 지위를 그 동일성을 유지한 채 포괄적으로 승계한다. 따라서 양도인(종전 매도인)과 매수인 사이의 계약관계는 인수인에게 이전되어 소멸하더라도, 인수인은 이미 압류의 효력이 미친 상태 그대로의 매매대금채권, 즉 압류에 의하여 권리가 제한된 상태의 채권을 이전받게 된다. 계약인수는 권리의 동일성을 유지하면서 이를 이전시키는 것이어서 그에 부착된 부담이나 제한도 그대로 승계되기 때문이다(대법원 2012. 12. 27. 선고 2012다41359 판결). 지문은 이 법리에 부합하므로 옳다.

정답 2 근거. 유치권(留置權)은 타인의 물건을 점유한 자가 그 물건에 관하여 생긴 채권의 변제를 받을 때까지 그 물건을 유치할 수 있는 법정담보물권이다(「민법」 제320조). 이 문제는 도급인 乙 소유 X 주택을 공사대금채권으로 적법하게 점유하는 유치권자 甲을 둘러싸고, ① 유치권자가 지출한 유익비 상환의 방법(「민법」 제325조), ② 건물 유치권자가 그 부지인 토지의 소유자(丁)에 대하여 차임 상당 부당이득반환의무를 지는지, ③ 유치권에 의한 경매(「민사집행법」 제274조)에서 유치권이 소멸하는지, ④ 매수인으로부터 지급받을 채권의 존재 여부와 압류·추심의 대상적격을 묻는 문제이다. 결론적으로 ㄱ과 ㄴ은 옳고, ㄷ과 ㄹ은 옳지 않으므로, 옳은 것을 모두 고른 것은 ㄱ·ㄴ인 ②가 정답이다.

ㄱ. 옳다(○). 유치권자가 유치물에 관하여 유익비(有益費)를 지출한 때에는 그 가액의 증가가 현존한 경우에 한하여 소유자의 선택에 좇아 그 지출한 금액이나 증가액의 상환을 청구할 수 있다(「민법」 제325조 제2항). 즉 상환범위는 가액 증가의 현존을 요건으로 하고, 지출액과 증가액 중 무엇을 상환할지는 채무자인 소유자 乙의 선택에 달려 있다. 지문은 'X 주택의 가액 증가가 현존한 경우에 한해 乙의 선택에 따라 그 지출한 금액이나 증가액의 상환을 청구할 수 있다'고 하여 조문의 요건과 선택권자를 정확히 옮겼으므로 옳다.

ㄴ. 옳다(○). 사회통념상 건물은 그 부지를 떠나서는 존재할 수 없으므로 건물의 부지가 된 토지는 그 건물의 소유자가 점유하는 것이고, 건물의 유치권자는 건물의 소유자가 아니므로 그 건물의 부지 부분을 점유·사용하였다고 볼 수 없다. 따라서 건물 유치권자가 건물을 사용한 경우 그 차임 상당액을 건물의 소유자에게 부당이득으로 반환할 의무를 질 수는 있어도, 부지인 토지의 소유자에 대하여는 토지의 사용·수익으로 인한 차임 상당 부당이득반환의무를 부담하지 아니한다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다28462 판결). 지문은 甲이 부지 Y 토지의 소유자 丁에 대하여 X 주택 거주 기간 동안의 차임 상당 부당이득반환의무를 부담하지 않는다고 하였으므로 옳다.

ㄷ. 옳지 않다(×). 다른 채권자가 신청한 경매절차(강제경매·담보권 실행경매)에서 유치권은 매수인에게 인수되어 소멸하지 않지만(「민사집행법」 제91조 제5항), 유치권자 스스로 신청한 유치권에 의한 경매는 그 성질상 담보권 실행을 위한 경매(형식적 경매)로서 목적물 위의 부담을 소멸시키는 소멸주의를 원칙으로 진행되므로 그 매각으로 유치권은 소멸한다(「민사집행법」 제274조). 따라서 甲의 유치권에 의한 경매에서의 매각은 乙의 채권자 B가 신청한 경매에서의 매각과 달리 유치권을 소멸시키므로, 'B가 신청한 경매와 마찬가지로 甲의 유치권이 소멸하지 않는다'고 한 지문은 옳지 않다.

ㄹ. 옳지 않다(×). 乙의 채권자 B가 신청한 경매에서 丙이 X 주택을 매수하더라도 甲의 유치권은 소멸하지 않고 丙에게 인수되므로(「민사집행법」 제91조 제5항), 甲은 공사대금을 변제받을 때까지 丙에 대하여 인도를 거절할 수 있을 뿐이다. 그러나 유치권은 우선변제권이 없는 담보물권이어서 매수인 丙이 甲에게 피담보채권액을 당연히 지급할 의무를 부담하는 것이 아니므로, '甲이 X 주택을 丙에게 인도해 줌과 동시에 丙으로부터 지급받을 채권'이라는 것은 존재하지 아니하는 채권이다. 존재하지 않는 채권은 압류 및 추심명령의 대상적격이 없으므로, 甲의 채권자 A가 이를 대상으로 압류·추심명령을 신청하는 것은 허용되지 않는다. 따라서 지문은 옳지 않다.

정답 4 근거. 이 문제는 보증채무에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 고르는 문제로, ① 주채무의 단기소멸시효가 확정판결로 10년으로 연장된 경우 보증채무 소멸시효기간의 결정 기준, ② 어음보증인이 부담하는 채무의 범위, ③ 공동불법행위자 중 1인의 신원보증인의 다른 공동불법행위자에 대한 구상권, ④ 계속적 채권관계에서 발생하는 불확정채무에 대한 보증(이른바 근보증)에서 보증채무의 확정 시점, ⑤ 주채권과 분리한 보증채권만의 양도약정의 효력을 묻는다. 보증채무는 주채무와는 별개의 독립한 채무이면서 동시에 주채무에 부종(附從)하는 성질을 가진다(「민법」 제428조). ①·②·③·⑤는 모두 판례와 법리에 부합하여 옳고, ④는 근보증채무가 '보증계약의 종료 시점과 관계 없이' 주계약상 채무가 확정된 때 함께 확정된다고 서술하였으나, 근보증채무는 보증계약이 해지·종료되면 그 종료 시점까지 발생한 주채무를 기준으로 확정되는 것이지 보증계약의 종료와 무관하게 주계약상 채무 확정 시까지 따라 확정되는 것이 아니므로 옳지 않다. 따라서 옳지 않은 것을 고르는 이 문제의 정답은 ④이다.

①. 옳다(○). 보증채무는 주채무와는 별개의 독립한 채무이므로(「민법」 제428조), 주채무자에 대한 확정판결에 의하여 「민법」 제163조 각 호의 단기소멸시효에 해당하는 주채무의 소멸시효기간이 「민법」 제165조에 따라 10년으로 연장되었더라도 그 효력은 당사자인 주채무자에게만 미칠 뿐 보증인에게는 미치지 아니한다. 따라서 그러한 상태에서 주채무를 보증하였더라도 특별한 사정이 없는 한 보증채무의 소멸시효기간은 주채무와 별개로 보증채무 자체의 성질에 따라 결정되므로 지문은 옳다.

②. 옳다(○). 어음보증은 어음행위로서 어음상의 채무를 발생시키는 것이고, 다른 사람이 발행하는 약속어음에 명시적으로 어음보증을 한 사람은 어음행위의 무인성·독립성에 따라 그 어음보증으로 인한 어음상의 채무만을 부담하는 것이 원칙이다. 어음보증인이 별도로 원인관계상의 민사상 보증채무까지 부담하기로 하는 의사표시를 하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 민사상 보증채무를 부담한다고 볼 수 없으므로 지문은 옳다.

③. 옳다(○). 여러 공동불법행위자는 피해자에 대하여 부진정연대채무를 부담하나(「민법」 제760조), 내부적으로는 각자의 과실 비율에 따른 부담부분이 있다. 공동불법행위자 중 1인의 신원보증인이 그 피보증인의 손해배상채무를 변제하여 공동의 면책을 얻게 하였다면, 신원보증인은 피보증인 외의 다른 공동불법행위자에 대하여도 그 부담부분에 한하여 구상권을 행사할 수 있다. 따라서 지문은 옳다.

④. 옳지 않다(×). 계속적 채권관계에서 발생하는 주계약상의 불확정채무에 대한 보증, 즉 근보증에서 보증인의 책임범위는 보증계약이 존속하는 동안 발생한 주채무를 한도로 하는 것이고, 보증계약이 해지·종료되면 그 종료 시점까지 발생한 주채무를 기준으로 보증채무가 확정된다. 그런데 지문은 '보증채무는 보증계약의 종료 시점과 관계 없이 주계약상의 채무가 확정된 때에 이와 함께 확정된다'고 하여, 보증계약의 종료와 무관하게 주계약상 채무 확정 시까지 보증채무가 따라 확정되는 것처럼 서술하였다. 이는 근보증채무의 확정 시점에 관한 법리에 반하므로 옳지 않다.

⑤. 옳다(○). 보증채무는 주채무에 부종(附從)하는 것으로서, 주채무자에 대한 채권(주채권)이 이전되면 보증채권도 이에 수반하여 함께 이전되고, 주채권과 분리하여 보증채권만을 양도하는 것은 보증채무의 부종성에 반하여 허용되지 아니한다. 따라서 주채권과 분리하여 보증채권만을 양도하기로 하는 약정은 효력이 없으므로 지문은 옳다.

정답 ③ 근거. 합유(合有)는 법률의 규정 또는 계약에 의하여 수인이 조합체로서 물건을 소유하는 공동소유의 형태로(「민법」 제271조 제1항), 합유자의 권리는 합유물 전부에 미치고(같은 조 제2항) 합유물을 처분·변경하려면 합유자 전원의 동의가 있어야 하며 합유물의 분할을 청구하지 못한다(「민법」 제272조, 제273조). 또한 부동산의 합유는 합유등기를 갖추어야 대외적으로 합유재산으로 인정되는 것이 원칙이다. 이 문제는 합유등기 부동산에 관한 소송형태, 조합재산의 단독·공유명의 등기의 효력, 이혼 재산분할에서 합유지분의 취급, 출자 약정 부동산의 반환청구 가부를 묻는 것으로, ①②④⑤가 모두 옳지 않고 ③만 옳으므로 정답은 ③이다.

① 옳지 않다(×). 합유등기가 마쳐진 부동산에 관하여 합유자 중 1인이 명의신탁 해지를 원인으로 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 것은 합유물에 관한 권리관계의 변동을 가져오는 것이어서 합유자 전원이 함께 당사자가 되어야 하는 고유필수적 공동소송에 해당한다. 합유물에 관한 소송은 합유자 전원에게 합일적으로 확정되어야 하기 때문이다. 따라서 고유필수적 공동소송에 해당하지 않는다고 한 지문은 옳지 않다.

② 옳지 않다(×). 조합체가 매수한 부동산이라도 합유등기를 하지 아니하고 조합원 중 특정인의 단독 명의로 소유권이전등기를 마친 경우, 그 부동산은 대외적으로는 등기명의인의 소유로 취급되고 조합원들 사이의 내부관계에서만 조합재산성이 문제될 뿐이다. 따라서 조합이 해산되는 경우에 그 부동산이 당연히 조합재산임을 전제로 청산이 이루어져야 한다고 단정할 수 없으므로 지문은 옳지 않다.

③ 옳다(○). 이혼하는 부부 중 일방이 제3자와 합유하고 있는 재산은 합유물의 분할이 금지되고(「민법」 제273조 제2항) 합유자 전원의 동의 없이는 처분·변경할 수 없으므로(「민법」 제272조), 법원이 재산분할로써 직접 그 재산 자체의 분할을 명할 수는 없다. 다만 그러한 합유재산이라도 그에 대한 합유지분의 가액을 산정하여 이를 재산분할의 대상으로 삼는 것은 가능하다(대법원 2009. 11. 12. 선고 2009므2840 판결). 지문은 직접분할은 명할 수 없으나 합유지분의 가액을 산정하여 재산분할 대상으로 삼을 수 있다고 하였으므로 옳다.

④ 옳지 않다(×). 조합체가 매수한 부동산에 관하여 합유등기를 하지 아니하고 각 조합원 명의로 각 지분에 관한 공유등기를 마친 경우, 그 등기는 부동산의 권리관계를 공유로 공시한 것이어서 대외적으로 그 부동산이 합유재산이 된다고 할 수 없다. 매수인이 조합체라는 사실을 매도인이 알았는지 여부와 무관하게 공유등기가 마쳐진 부동산을 합유재산으로 볼 수 없으므로, 합유재산이 된다고 한 지문은 옳지 않다.

⑤ 옳지 않다(×). 조합원이 자신 소유의 부동산을 출자하기로 약정하고 이를 인도한 경우, 출자약정과 인도로써 그 부동산은 조합재산으로 출자되어 그 사용·수익권능이 조합체에 귀속되므로, 출자자는 더 이상 자신의 소유권에 기하여 그 반환을 구할 수 있는 지위에 있지 않다. 따라서 합유등기가 마쳐지기 전이라도 조합체는 물론 제3자에 대하여 소유물 반환청구권을 행사할 수 있다고 한 지문은 옳지 않다.

정답 4 근거. 이 문제는 이른바 '담보지상권(擔保地上權)', 즉 저당권자가 담보가치의 하락을 막기 위하여 저당권과 함께 취득하면서 토지의 사용·수익은 설정자에게 그대로 맡겨 두는 지상권의 법률관계를 묻는다. 담보지상권은 본래의 용익(用益) 목적이 아니라 저당목적물의 담보가치 확보를 목적으로 설정되는 것이므로, 그 효력과 침해에 대한 구제는 통상의 지상권과 달리 평가된다. 즉 지상권자(甲)는 토지를 현실로 사용·수익할 권능을 행사하지 아니하므로 설정자(乙)의 토지 사용으로 인한 임료 상당 이득을 부당이득으로 반환받을 수 없으나(①), 담보가치 자체가 하락하는 침해가 발생하면 불법행위에 기한 손해배상은 청구할 수 있다(②). 또한 토지의 사용·수익권은 여전히 설정자에게 있으므로 설정자의 승낙을 받아 제3자가 식재한 수목은 토지에 부합하지 않고(③, 「민법」 제256조 단서), 담보지상권은 피담보채권에 부종(附從)하여 피담보채무 소멸 시 함께 소멸하나 지상권 자체에 별도의 피담보채무가 존재하지 아니하므로 '지상권의 피담보채무 부존재 확인'을 구할 이익은 인정될 수 없으며(④), 저당권·지상권 설정 당시 토지상에 설정자 소유 건물이 이미 존재하였다면 그 후의 경매로 토지·건물의 소유자가 달라지면 「민법」 제366조의 법정지상권이 성립한다(⑤). 옳지 않은 것은 ④이므로 정답은 ④이다.

① 옳다(○). 토지에 관하여 저당권과 함께 지료 없는 지상권을 설정하면서 그 토지를 종전처럼 사용·수익하도록 한 경우, 지상권자는 토지의 담보가치 확보를 위하여 지상권을 취득한 것일 뿐 실제로 토지를 사용·수익할 의사가 없고 그 사용·수익은 설정자에게 유보된 것이므로, 지상권자에게 토지의 사용·수익에 따른 임료 상당의 이익이나 그 상실에 따른 손해가 있다고 볼 수 없다. 따라서 지상권자는 설정자의 토지 사용을 이유로 한 임료 상당 부당이득의 반환을 구할 수 없다(대법원 2008. 1. 17. 선고 2006다586 판결). 지문은 이 법리에 부합하므로 옳다.

② 옳다(○). 위 담보지상권의 경우 지상권자가 임료 상당의 사용이익을 누리는 것은 아니지만, 토지 소유자나 제3자가 저당권 및 지상권의 목적인 토지의 담보가치를 하락시키는 행위를 한 때에는 지상권자에게 담보가치의 감소라는 손해가 발생한다. 그러므로 그러한 침해행위로 토지의 교환가치가 하락하였다면 지상권자는 그 한도에서 불법행위로 인한 손해배상을 청구할 수 있다(대법원 2008. 1. 17. 선고 2006다586 판결, 「민법」 제750조). 지문은 담보가치 하락분에 대한 손해배상을 인정하는 것이므로 옳다.

③ 옳다(○). 타인의 토지에 권원 없이 식재한 수목은 토지에 부합하나, 토지 소유자 또는 그로부터 사용·수익권을 부여받은 정당한 권원 있는 자가 식재한 경우에는 그 수목은 토지에 부합하지 않고 식재한 자의 소유로 남는다(「민법」 제256조 단서). 담보지상권의 경우 토지의 사용·수익권은 여전히 설정자 乙에게 있으므로, 乙로부터 무상 사용을 승낙받은 丙이 심은 단풍나무는 권원 있는 자가 식재한 것으로서 X 토지에 부합하지 않는다. 지문은 이에 부합하므로 옳다.

④ 옳지 않다(×). 담보지상권은 저당권의 담보가치를 확보하기 위하여 부수적으로 설정되는 것으로서 피담보채권에 부종하므로, 저당권의 피담보채무가 소멸시효 완성 등으로 소멸하면 그 저당권과 함께 담보지상권도 부종하여 소멸한다. 그러나 이때 소멸하는 것은 지상권 자체일 뿐이고, 지상권에 별도의 '피담보채무'가 존재하는 것은 아니다. 담보지상권은 그 자체로 피담보채권을 가지는 권리가 아니어서 '지상권의 피담보채무'라는 것 자체가 관념될 수 없으므로, 乙이 甲을 상대로 '지상권의 피담보채무 부존재 확인'을 구하는 것은 존재하지 않는 법률관계의 확인을 구하는 것이어서 확인의 이익이 인정될 수 없다. 따라서 '지상권도 부종하여 소멸하므로 지상권의 피담보채무 부존재 확인을 구할 이익이 인정된다'는 지문은 옳지 않다.

⑤ 옳다(○). 「민법」 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시 토지 위에 건물이 존재하였고 그 토지와 건물이 동일인 소유였다가 저당권의 실행으로 인한 경매로 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에 성립한다. 사안에서 甲 명의 저당권·지상권 설정 당시 X 토지 위에 이미 乙 소유의 Y 건물이 신축되어 있었으므로 그 요건이 충족되고, 甲의 저당권 실행에 따른 임의경매로 丁이 매각대금을 완납하여 X 토지의 소유자가 乙에서 丁으로 바뀌면 Y 건물을 위한 법정지상권이 성립한다(「민법」 제366조). 한편 담보지상권은 저당권 실행으로 그 목적을 다하여 소멸하므로 법정지상권의 성립을 방해하지 않는다. 지문은 이에 부합하므로 옳다.

정답 3 근거. 주위토지통행권(周圍土地通行權)은 어떤 토지가 타인의 토지에 둘러싸여 공로(公路)에 통하지 못하는 경우, 그 포위된 토지의 소유자가 인접한 주위 토지를 통행할 수 있도록 인정되는 법정의 통행권이다. 「민법」 제219조는 통행권자가 손해가 가장 적은 장소·방법을 택하고 손해를 보상하여야 하는 유상(有償)의 일반적 주위토지통행권을 규정하고, 「민법」 제220조는 분할 또는 토지의 일부 양도로 인하여 공로에 통하지 못하는 토지가 생긴 경우에 그 토지소유자가 공로에 출입하기 위하여 분할자 또는 양도인·양수인의 토지를 무상(無償)으로 통행할 수 있도록 규정한다. 이 문제는 무상 주위토지통행권의 성립 요건과 적용 범위를 묻는 것으로, 옳은 것은 ㄷ·ㄹ이고 옳지 않은 것은 ㄱ·ㄴ이므로 ㄷ(○)·ㄹ(○)인 ③이 정답이다.

ㄱ. 옳지 않다(×). 주위토지통행권은 어느 토지가 타인의 토지에 둘러싸여 공로에 통할 수 없는 경우에 인정되는 것이어서, 포위된 토지의 소유자에게 공로로 통할 수 있는 다른 자기 소유의 토지가 있는 때에는 원칙적으로 그 토지를 이용하여야 하고 제3자 소유의 인접 토지에 대한 통행권을 주장할 수 없다. 자기의 공유토지가 구분소유적 공유관계에 있고 공로에 접하는 부분을 다른 공유자가 배타적으로 사용·수익하고 있다 하더라도, 이는 공유자 사이의 내부적 이용관계의 문제일 뿐이어서 그 사정만으로 곧바로 제3자 소유의 인접 토지에 대하여 통행권을 행사할 수 있게 되는 것은 아니므로, 지문은 옳지 않다(「민법」 제219조).

ㄴ. 옳지 않다(×). 「민법」 제220조의 무상 주위토지통행권은 토지의 일부 양도라는 사실에 기하여 법률상 당연히 발생하는 것으로서, 통행권자가 사정상 부득이 다른 인접 토지의 소유자에게 사용료를 지급하고 그 토지를 통로로 사용하였다는 사정만으로 이미 발생한 양도인 토지에 대한 무상 통행권이 소멸한다고 볼 수 없다. 따라서 乙이 丙에게 사용료를 지급하고 Y 토지를 통로로 사용하였더라도 甲의 토지에 대한 乙의 무상 주위토지통행권이 소멸하는 것은 아니므로, 지문은 옳지 않다(「민법」 제220조).

ㄷ. 옳다(○). 「민법」 제220조가 규정하는 무상 주위토지통행권이 발생하는 '토지의 일부 양도'에는 1필의 토지의 일부가 양도된 경우뿐만 아니라, 일단(一團)으로 되어 있던 동일인 소유의 여러 필지의 토지 중 일부가 양도되어 공로에 통하지 못하는 토지가 생긴 경우도 포함된다(대법원 2021. 11. 25. 선고 2021다245443 판결). 동일인 소유의 일단의 토지가 분할·양도되어 포위된 토지가 생긴다는 점에서 그 실질이 같기 때문이다. 지문은 이 법리를 정확히 옮겼으므로 옳다.

ㄹ. 옳다(○). 「민법」 제220조의 무상 주위토지통행권은 직접 분할자 또는 일부 양도의 당사자 사이에서만 적용되고, 포위된 토지 또는 피통행지(통행의 대상이 되는 토지)의 특정승계인(特定承繼人)에 대하여는 적용되지 아니한다. 이는 분할 또는 일부 양도라는 당사자 사이의 특수한 사정에 기하여 예외적으로 인정되는 무상의 통행권이 거래의 안전을 해치면서까지 제3자인 특정승계인에게 당연히 승계·확장될 수는 없기 때문이다. 따라서 토지의 특정승계인 사이에서는 「민법」 제219조에 따른 유상의 주위토지통행권만이 문제될 뿐이므로, 지문은 옳다.

정답 1 근거. 불가분채권·채무는 채권 또는 채무의 목적이 그 성질상 또는 당사자의 의사표시에 의하여 불가분인 경우를 말하고(「민법」 제409조, 제411조), 불가분채권자 각자는 모든 채권자를 위하여 채권 전부의 이행을 청구할 수 있으며 채무자는 모든 채권자를 위하여 각 채권자에게 이행할 수 있다(「민법」 제409조). 이 문제는 ① 건물 공유자의 차임 상당 부당이득반환청구권의 성질, ② 불가분채권자 1인을 집행채무자로 한 압류·전부명령이 다른 불가분채권자의 청구권에 미치는 영향, ③ 공동상속인의 건물철거의무의 성질과 그 철거소송의 형태를 묻는 것이다. 옳은 것은 ㄴ뿐이고 ㄱ과 ㄷ은 옳지 않으므로 ㄱ(×)·ㄴ(○)·ㄷ(×)에 해당하여 ㄴ만을 고른 ①이 정답이다.

ㄱ. 옳지 않다(×). 건물의 공유자가 그 건물을 권원 없이 점유·사용하는 자에 대하여 가지는 차임 상당의 부당이득반환청구권(「민법」 제741조)은 특별한 사정이 없는 한 그 성질상 불가분채권이 아니라 각 공유자의 지분 비율에 따라 분할되는 가분채권(可分債權)이다. 부당이득반환의무의 목적인 금전채권은 그 성질상 분할이 가능하고, 각 공유자는 자기 지분에 상응하는 부분에 한하여만 부당이득반환을 청구할 수 있을 뿐 다른 공유자의 지분에 해당하는 부분까지 청구할 수 있는 것은 아니기 때문이다. 지문은 이를 불가분채권이라고 하였으므로 옳지 않다.

ㄴ. 옳다(○). 금전채권인 불가분채권의 채권자들 중 1인을 집행채무자로 한 압류 및 전부명령이 이루어진 경우, 그 집행채무자인 불가분채권자의 채권이 전부채권자에게 이전되더라도 이는 그 1인의 채권에 관한 처분의 효력일 뿐 다른 불가분채권자의 채권 자체에는 영향이 없다. 불가분채권의 경우 각 채권자는 모든 채권자를 위하여 채권 전부의 이행을 청구할 수 있고(「민법」 제409조), 채권자 1인에게 생긴 사유는 변제 등 채권을 만족시키는 사유가 아닌 한 다른 채권자에게 효력이 없으므로, 다른 불가분채권자는 여전히 그 불가분채권의 채무자에게 불가분채권 전부의 이행을 청구할 수 있다(대법원 2021다264253). 지문은 이 법리를 정확히 옮긴 것이므로 옳다.

ㄷ. 옳지 않다(×). 타인 소유의 대지 위에 권원 없이 세워진 건물의 소유자가 사망하여 공동상속인들이 그 건물을 상속한 경우, 공동상속인들의 건물철거의무는 그 성질상 불가분채무에 해당하여 각 공동상속인은 다른 공동상속인의 지분에 관하여도 철거의무를 부담한다(「민법」 제411조). 그러나 건물철거의무가 불가분채무라고 하여 그 철거소송이 반드시 합일확정을 요하는 필수적 공동소송이 되는 것은 아니다. 각 공동상속인에 대한 철거청구는 별개의 소송물로서 개별적으로 심리·판단될 수 있으므로 그 소송은 통상의 공동소송에 해당한다. 지문은 이를 필수적 공동소송이라고 하였으므로 옳지 않다.

정답 5 근거. 이 문제는 매매예약완결권의 제척기간 도과로 그 원인이 소멸하여 실효된 가등기를 새로운 권리관계를 위하여 다시 활용하기로 하는 이른바 '가등기 유용(流用)의 합의'의 효력을 묻는다. 예약완결권은 형성권으로서 행사기간의 약정이 없으면 예약이 성립한 때부터 10년의 제척기간에 걸리고(「민법」 제564조), 그 기간이 지나면 완결권은 소멸하여 이를 보전하기 위한 소유권이전청구권 가등기도 그 원인을 잃어 실효된다. 무효(실효)인 가등기라도 당사자가 이를 유용하기로 합의하면 그 합의는 당사자 사이에서는 유효하나, 그 합의 이전에 등기부상 이해관계를 가지게 된 제3자에 대해서는 가등기 유용의 합의로써 대항할 수 없다는 것이 확립된 법리이다(대법원 2017. 12. 5. 선고 2017다204629 판결). 사안에서 乙 명의 가등기의 예약완결권은 2010. 1. 20.자 매매예약 성립 시부터 10년이 지나 소멸하였고, 丙은 그 유용 합의(2024년)보다 앞선 2011. 2. 1. 가압류등기를 마친 중간의 등기상 이해관계 있는 제3자이다. 따라서 유용 합의는 당사자(甲·乙 또는 甲·丁) 사이에서만 유효하고 제3자 丙에게는 그 자체로 대항할 수 없는 것이 원칙이다. 다만 ⑤는 丙이 자신의 고유한 권리가 아니라 채무자 甲을 '대위'하여(「민법」 제404조) 가등기 말소를 청구하는 경우인데, 채권자대위소송에서 제3채무자(丁)는 채무자(甲)에 대하여 가지는 모든 항변사유로 대위채권자에게 대항할 수 있고, 甲·丁 간 가등기 유용의 합의는 그 당사자인 甲에 대하여는 유효하므로 丁은 그 합의로써 대위채권자 丙에게 대항할 수 있다. 그러므로 '대항할 수 없다'고 한 ⑤가 옳지 않은 지문이고, 정답은 5이다.

①. 옳다(○). 실효된 가등기라도 당사자가 이를 유용하기로 하는 합의는 당사자 사이에서 유효하므로, 甲·乙 간 가등기 유용의 합의에 따라 乙 명의의 본등기가 마쳐진 경우 그 본등기는 당사자 사이에서 유효하고 乙은 X 부동산의 소유권을 취득한다(대법원 2017. 12. 5. 선고 2017다204629 판결). 지문은 이 법리에 부합하므로 옳다.

②. 옳다(○). 가등기 유용의 합의는 그 합의 이전에 등기부상 이해관계를 가진 제3자에게는 대항할 수 없으므로, 乙 명의 본등기로 인하여 그보다 앞서 가압류등기를 마친 丙의 가압류등기가 직권말소되었다면 그 말소는 丙에 대한 관계에서는 효력이 없다. 따라서 乙은 유용 합의로 丙에게 대항할 수 없는 지위에 있으므로 丙의 가압류등기 회복등기 절차에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무를 진다. 지문은 옳다.

③. 옳다(○). 가등기 유용의 합의는 당사자 사이에서는 유효하므로, 甲·丁 간 유용 합의에 따라 丁이 가등기 이전의 부기등기를 마친 경우 가등기명의를 승계한 丁은 그 합의의 당사자인 甲의 가등기 말소 청구에 대하여 유용 합의로써 대항할 수 있다. 지문은 옳다.

④. 옳다(○). 가등기 유용의 합의로는 그 합의 이전에 등기상 이해관계를 가진 제3자에게 대항할 수 없으므로, 유용 합의 이전인 2011. 2. 1. 가압류등기를 마친 丙에 대하여 가등기명의를 승계한 丁은 그 가등기의 유효를 주장할 수 없다(대법원 2017. 12. 5. 선고 2017다204629 판결). 지문은 옳다.

⑤. 옳지 않다(×). ②·④와 달리 丙이 자신의 고유한 권리를 행사하는 것이 아니라 채무자 甲을 대위하여(「민법」 제404조) 가등기 말소를 청구하는 경우, 채권자대위소송에서 제3채무자인 丁은 채무자 甲에 대하여 가지는 항변사유로 대위채권자 丙에게 대항할 수 있다. 甲·丁 간 가등기 유용의 합의는 그 당사자인 甲에 대하여 유효하여 甲의 직접 말소 청구에도 대항할 수 있는 사유이므로(③ 참조), 甲을 대위한 丙의 말소 청구에 대하여도 丁은 그 유용 합의로써 대항할 수 있다. 따라서 '대항할 수 없다'고 한 지문은 옳지 않다.

정답 5 근거. 이 문제는 도급계약상 공사대금 채권을 둘러싼 채권양도(「민법」 제449조)·압류 및 전부명령·상계(「민법」 제498조)·사해행위취소(「민법」 제406조)가 교차하는 사안에서, ① 양도통지 후 발생한 자동채권이라도 견련관계가 있으면 상계할 수 있는지, ② 양도금지특약을 알고 받은 압류·전부명령의 효력, ③ 압류 전 취득한 자동채권의 변제기가 수동채권보다 먼저 도래하는 경우의 상계 가부, ④ 양 채권의 변제기를 기준으로 한 상계적상일, ⑤ 사해행위취소로 채권양도가 취소된 경우 그 사이 마쳐진 압류명령의 효력을 묻는다. ①②③④는 모두 옳고, ⑤만 옳지 않으므로 정답은 ⑤이다.

① 옳다(○) — 수동채권과 자동채권이 동시이행(견련)관계에 있으면 자동채권이 양도통지 도달 후 발생하였더라도 「민법」 제498조의 상계제한을 받지 않고 상계할 수 있다.

② 옳다(○) — 압류 및 전부명령은 채무자의 처분이 아닌 강제집행행위이므로 양도금지특약(「민법」 제449조 제2항)을 알았더라도 그와 무관하게 유효하다.

③ 옳다(○) — 압류·전부명령 송달 전 취득한 대여금 채권의 변제기(2023. 8. 1.)가 수동채권의 변제기(2023. 9. 1.)보다 먼저 도래하므로 「민법」 제498조에 따라 상계가 허용된다.

④ 옳다(○) — 상계적상일은 자동채권과 수동채권의 변제기가 모두 도래한 시점인데, 양수금 채권 변제기와 대여금 채권 변제기가 모두 지난 뒤 양도통지가 도달한 2023. 11. 1.이 상계적상일이다.

⑤ 옳지 않다(×) — 사해행위취소는 상대적 무효이므로 취소채권은 곧바로 채무자에게 복귀하지 않고, 그 사이 다른 채권자가 채무자를 상대로 받은 압류명령은 압류 당시 책임재산이 아닌 채권에 대한 것으로서 무효이다(대법원 2015. 11. 17. 선고 2012다2743 판결). 정답이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2015. 11. 17. 선고 2012다2743 판결 판시요지: 채무자의 수익자에 대한 채권양도가 사해행위로 취소되는 경우, 그에 따른 원상회복으로서 수익자가 제3채무자에게 채권양도가 취소되었다는 취지의 통지를 하도록 청구할 수 있는지 여부(한정 적극) 및 이 경우 채권자는 채무자를 대위하여 제3채무자에게 채권에 관한 지급을 청구할 수 있는지 여부(소극)

정답 1 근거. 손해배상액의 예정은 채무불이행이 있는 경우에 채무자가 지급할 손해배상액을 당사자가 미리 약정해 두는 것으로, 그 약정이 있으면 채권자는 손해의 발생과 그 액수를 증명하지 않고도 예정액을 청구할 수 있고, 법원은 예정액이 부당히 과다한 경우에는 적당히 감액할 수 있다(「민법」 제398조). 이 문제는 금전채무 불이행 시 예정액 감액의 '부당성' 판단요소, 감액의 한계, 도급계약상 지체상금의 과다 여부 판단기준, 하자보수보증금의 법적 성질이라는 네 가지 쟁점을 묻는다. 검토 결과 ㄱ은 옳고, ㄴ도 옳으며, ㄷ은 옳지 않고, ㄹ도 옳지 않으므로, ㄱ(○)·ㄴ(○)·ㄷ(×)·ㄹ(×)인 ①이 정답이다.

ㄱ. 옳다(○). 금전채무의 불이행에 대하여 손해배상액을 예정한 경우, 「민법」 제398조 제2항의 감액 요건인 손해배상 예정액의 '부당성'은 채권자와 채무자의 각 지위, 계약의 목적과 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상 손해액의 크기, 그 당시의 거래관행 등 모든 사정을 참작하여 판단하여야 하고, 특히 금전채무의 불이행에 대하여 손해배상액을 예정한 경우에는 위와 같은 제반 사정 외에 통상적인 연체금리(법정이율 등) 또한 고려하여야 한다. 지문은 이러한 판단요소를 정확히 옮긴 것이므로 옳다.

ㄴ. 옳다(○). 손해배상 예정액의 감액 사유에 대한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 부당하다고 인정되지 않는 한 원칙적으로 사실심의 전권에 속하는 사항이다. 그러나 감액은 어디까지나 예정액이 부당히 과다한 부분을 적정하게 줄이는 것이므로, 손해배상액의 예정이 없었더라도 채무자가 당연히 지급의무를 부담하여 채권자가 받을 수 있었던 금액보다 적은 금액으로까지 감액하는 것은 손해배상액 예정 제도의 취지에 반하여 감액의 한계를 벗어나는 것으로서 허용되지 않는다. 지문은 사실심 전권사항이라는 원칙과 그 한계를 함께 정확히 서술하였으므로 옳다.

ㄷ. 옳지 않다(×). 도급계약에서 손해배상액의 예정으로서 지체상금을 '계약금액(총액)에 지체상금률과 지체일수를 곱하여' 산출하기로 정한 경우, 지체상금의 과다 여부는 지체상금률 그 자체가 과다한지를 기준으로 판단할 것이 아니라, 그러한 방식에 따라 산정되어 실제로 도출된 지체상금의 총액이 부당히 과다한지를 기준으로 판단하여야 한다. 동일한 지체상금률이라도 계약금액과 지체일수에 따라 그 총액은 크게 달라지기 때문이다. 지문은 과다 여부를 '지체상금률 그 자체'를 기준으로 판단한다고 하였으므로 옳지 않다.

ㄹ. 옳지 않다(×). 수급인의 하자보수의무 불이행 시 도급인에게 귀속하기로 약정된 하자보수보증금은 특별한 사정이 없는 한 손해배상액의 예정으로서의 성질만을 가지는 것이 아니라 위약벌 내지 제재금으로서의 성질을 함께 가진다. 즉 그 전부를 순수한 손해배상액의 예정으로만 볼 수는 없으므로, 도급인은 수급인의 하자보수의무 불이행을 이유로 하자보수보증금을 몰취하는 외에 실제로 발생한 손해액이 보증금을 초과함을 증명하여 그 초과액 상당의 손해배상을 따로 청구할 수 있다(대법원 2002. 7. 12. 선고 2000다17810 판결). 지문은 하자보수보증금을 손해배상액의 예정으로만 보아 그 몰취 외에 초과 손해배상을 받을 수 없다고 하였으므로 옳지 않다.

정답 1 근거. 이 문제는 공동저당이 설정된 부동산이 사해행위로 양도되어 가액배상을 명하는 경우 그 배상액 산정 방법을 묻는다. 사해행위 취소에 따른 가액배상은 일반채권자의 공동담보로 회복되어야 할 책임재산의 가액, 즉 목적물의 가액에서 우선변제권 있는 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액을 한도로 하므로(「민법」 제406조, 제407조), 각 사례에서 처분된 부동산의 시가에서 그 부동산이 부담하는 공동저당 피담보채권액을 공제하여 배상액을 정한다. 공동저당의 부담은 동시배당의 경우 각 부동산의 경매대가에 비례하여 안분되고(「민법」 제368조 제1항), 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산이 함께 공동저당의 목적인 때에는 변제자대위의 법리상 채무자 소유 부동산이 우선하여 피담보채권 전액을 부담한다. 그 결과 가=2,000만 원, 나=3,000만 원, 다=2억 원이 되어 ①이 정답이다.

ㄱ. (가)=2,000만 원. 채무자 甲 소유 X 토지(2,000만 원)와 Y 토지(4,000만 원)에 피담보채권 3,000만 원의 공동저당이 존속하는 상태에서 Y 토지만 양도된 사안이다. 공동저당의 목적물 일부만 양도된 경우, 양도된 부동산이 부담하는 피담보채권액은 「민법」 제368조 제1항의 취지에 따라 각 부동산의 가액에 비례하여 안분한 금액으로 본다. 따라서 Y 토지의 부담액은 3,000만 원 × 4,000만 원 / (2,000만 원 + 4,000만 원) = 2,000만 원이고, 일반채권자의 공동담보로 회복될 Y 토지의 가액은 4,000만 원 − 2,000만 원 = 2,000만 원이다. 그러므로 가액배상액은 2,000만 원이다.

ㄴ. (나)=3,000만 원. 채무자 甲 소유 X 토지(3,000만 원)와 Y 토지(6,000만 원) 전부가 피담보채권 6,000만 원의 공동저당이 존속하는 상태에서 일괄하여 양도되고 그 매매계약 전부가 사해행위로 취소된 사안이다. 공동저당 목적물 전부가 함께 양도된 때에는 부동산별 안분의 문제가 생기지 않고 목적물 전체의 가액에서 공동저당 피담보채권 전액을 공제하면 된다. 따라서 (3,000만 원 + 6,000만 원) − 6,000만 원 = 3,000만 원이 일반채권자의 공동담보로 회복될 책임재산의 가액이므로 가액배상액은 3,000만 원이다.

ㄷ. (다)=2억 원. 채무자 甲 소유 X 토지(5억 원)에는 丙의 1순위 저당권(피담보채권 2억 원)과 丁의 2순위 저당권(피담보채권 1억 원)이 있고, 물상보증인 戊 소유 Y 토지(5억 원)에는 丁의 채권 전부를 담보하는 공동저당이 설정된 상태에서 X 토지가 양도된 사안이다. 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산이 함께 공동저당의 목적인 경우, 물상보증인은 채무를 변제하거나 담보권 실행으로 소유권을 잃으면 채무자에 대하여 변제자대위를 할 지위에 있으므로(「민법」 제481조, 제482조), 채무자와 물상보증인 사이에서는 채무자 소유 부동산이 물상보증인 소유 부동산에 우선하여 공동저당 피담보채권 전액을 부담한다. 따라서 채무자 소유 X 토지는 丙의 2억 원과 丁의 1억 원을 모두 부담하여 공제할 우선변제채권액은 합계 3억 원이고, 일반채권자의 공동담보로 회복될 X 토지의 가액은 5억 원 − 3억 원 = 2억 원이다. 그러므로 가액배상액은 2억 원이다.

정답 3 근거. 채권의 목적(目的)은 채무자가 하여야 할 급부(給付)의 내용을 말하며, 민법은 특정물채권·종류채권·금전채권(「민법」 제376조 이하)·이자채권·선택채권(「민법」 제380조 이하) 등 채권의 목적에 관한 규율을 두고 있다. 이 문제는 진료채무의 법적 성질(수단채무), 외화채권의 환산 기준시(「민법」 제378조), 선택채권의 소멸시효 기산점(「민법」 제166조·제380조), 금전채무 이행지체로 인한 지연이자(「민법」 제397조), 대용급부권 행사 시 환산 기준시를 묻는 것이다. ①·②·④·⑤는 판례·법리에 부합하여 옳고, ③은 선택채권의 소멸시효 기산점에 관하여 옳지 않으므로 정답은 ③이다.

① 옳다(○). 의사가 환자에 대하여 부담하는 진료채무는 질병의 완치라는 결과의 달성을 목적으로 하는 결과채무가 아니라, 환자의 치유를 위하여 선량한 관리자의 주의의무를 다하여 현재의 의학수준에 비추어 필요하고 적절한 진료를 할 의무, 즉 수단채무(手段債務)이다(대법원 1988. 12. 13. 선고 85다카1491 판결). 따라서 진료의 결과 완치에 이르지 못하였다는 사정만으로 곧바로 채무불이행이 되는 것은 아니다. 지문은 진료채무를 특별한 사정이 없는 한 수단채무라고 하였으므로 옳다.

② 옳다(○). 채권액이 외국통화로 지정된 금전채권인 외화채권을 우리나라 통화로 환산하여 변제 또는 변제충당할 때에는, 채무자가 우리나라 통화로 변제하거나 채권자가 대용급부를 청구할 수 있도록 한 「민법」 제378조의 취지상 특별한 사정이 없는 한 현실로 이행할 당시, 즉 현실로 변제충당할 당시의 외국환시세에 의하여 환산하여야 한다. 이는 환율 변동의 위험을 합리적으로 분배하기 위한 것이다. 지문은 우리나라 통화를 외화채권에 변제충당할 때 현실로 변제충당할 당시의 외국환시세에 의한다고 하였으므로 옳다.

③ 옳지 않다(×). 「민법」 제380조에 따라 선택채권은 선택에 의하여 비로소 그 목적인 급부가 특정되지만, 소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때부터 진행한다(「민법」 제166조 제1항). 선택채권에서는 채권이 발생하여 선택권을 행사할 수 있게 된 때부터 권리행사가 가능하므로 소멸시효는 그때부터 진행하는 것이지, 채권자가 실제로 선택권을 행사하여 채권의 목적이 확정된 때부터 비로소 진행하는 것이 아니다. 선택권의 행사 여부는 권리자의 임의에 맡겨져 있으므로 이를 기산점으로 삼는다면 권리자가 선택권을 행사하지 않음으로써 시효의 진행을 임의로 좌우할 수 있게 되어 소멸시효 제도의 취지에 반한다. 지문은 선택채권의 소멸시효가 선택권을 행사한 때부터 진행한다고 하였으므로 옳지 않다.

④ 옳다(○). 금전채무의 불이행으로 인한 손해배상액은 법률에 다른 규정이 있거나 당사자의 다른 약정이 없으면 법정이율에 의하고, 다만 약정이율이 법정이율을 넘는 때에는 약정이율에 의한다(「민법」 제397조 제1항). 따라서 이자 약정이 없는 금전채무라 하더라도 채무자가 이행지체에 빠지면 채권자는 특별한 사정이 없는 한 법정이율에 의한 지연이자(지연손해금)를 청구할 수 있고, 채권자는 손해의 증명을 요하지 아니하며 채무자는 과실 없음을 항변하지 못한다(「민법」 제397조 제2항). 지문은 이를 정확히 옮겼으므로 옳다.

⑤ 옳다(○). 채권액이 외국통화로 지정된 금전채권인 외화채권을 채권자가 「민법」 제378조의 대용급부(代用給付)의 권리를 행사하여 우리나라 통화로 환산하여 청구하는 경우, 법원이 채무자에게 그 이행을 명할 때에는 채무자가 현실로 이행할 때에 가장 가까운 사실심 변론종결 당시의 외국환시세를 기준으로 우리나라 통화로 환산하여야 한다(대법원 1991. 3. 12. 선고 90다2147 전원합의체 판결). 지문은 사실심 변론종결 당시의 외국환시세에 의하여 환산하여야 한다고 하였으므로 옳다.

정답 5 근거. 타인 권리의 매매에서 매도인은 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 의무를 지고(「민법」 제569조), 이를 이행할 수 없게 된 때에는 매수인은 계약을 해제할 수 있으며 선의의 매수인은 손해배상을 청구할 수 있다(「민법」 제570조). 이 문제는 ① 그 담보책임에 따른 손해배상액 산정에서 매수인의 과실을 참작하여야 하는지(「민법」 제396조의 적용), ② 통상의 위약금 약정이 타인 권리 매매로 인한 담보책임상 손해배상까지 예정한 것으로 볼 수 있는지, ③ 매도인 귀책의 이행불능 시 담보책임과 채무불이행책임의 경합 및 담보책임상 손해배상의 범위(이행이익·기준시점), ④ 권리이전 불능이 오로지 매수인의 귀책사유에 의한 경우에도 매도인이 담보책임을 부담하는지를 묻는다. ㄱ은 과실상계 법리가 타인 권리 매매의 담보책임에도 참작되므로 옳고, ㄴ은 통상의 위약금 약정이 담보책임상 손해배상액까지 예정한 것으로 볼 수 없다는 것이므로 옳으며, ㄷ은 양 책임이 경합할 수 있고 담보책임상 손해배상 범위는 이행불능 당시의 이행이익 상당이므로 옳다. 반면 ㄹ은 권리이전 불능이 오로지 매수인의 귀책사유에 의한 경우에는 매도인이 담보책임을 부담하지 아니하므로 옳지 않다. 따라서 ㄱ(○)·ㄴ(○)·ㄷ(○)·ㄹ(×)인 ⑤가 정답이다.

ㄱ. 옳다(○). 타인 권리의 매매로 인한 매도인의 담보책임은 매도인의 고의·과실을 요건으로 하지 않는 무과실책임이지만, 그 손해배상의 범위를 정함에 있어서는 채무불이행으로 인한 손해배상의 범위에 관한 일반원칙이 적용되고 과실상계에 관한 「민법」 제396조도 유추적용된다. 따라서 매수인이 매매목적물인 권리가 매도인에게 속하지 아니함을 알지 못한 데에 매수인의 과실이 있는 경우, 법원은 매도인이 배상할 손해액을 산정할 때 매수인의 그러한 부주의를 참작하여야 한다. 지문은 이 법리에 부합하므로 옳다.

ㄴ. 옳다(○). 매도인과 매수인이 매매계약을 체결하면서 일방이 위약하면 매도인은 계약금의 배액을 배상하고 매수인은 계약금의 반환을 구하지 못한다는 위약금 약정을 둔 경우, 이는 통상의 채무불이행으로 인한 손해배상액을 예정한 것일 뿐이다. 매도인 스스로도 목적물이 자기 소유가 아니고 타인(A) 소유임을 알지 못한 상태에서 계약을 체결한 이상, 그 위약금 약정이 타인 권리의 매매로 인한 담보책임에 따른 손해배상액까지 미리 예상하여 예정한 것이라고 볼 수는 없다. 따라서 위 약정이 담보책임상 손해배상까지 예정한 것으로 볼 수 없다고 한 지문은 옳다.

ㄷ. 옳다(○). 매도인이 타인의 권리를 취득하여 매수인에게 이전하여야 할 의무가 매도인의 귀책사유로 이행불능이 된 경우, 매수인은 「민법」 제570조의 담보책임에 따른 손해배상을 청구할 수 있을 뿐만 아니라, 이와 별도로 일반 채무불이행을 이유로 계약을 해제하고 손해배상을 청구할 수도 있다(양 책임의 경합). 그리고 이때 담보책임으로 인한 손해배상의 범위는 매수인이 그 권리를 취득하였더라면 얻었을 이익, 즉 이행이익 상당액이며, 그 산정의 기준시점은 이행불능 당시이다. 지문은 이 법리를 정확히 옮긴 것이므로 옳다.

ㄹ. 옳지 않다(×). 타인 권리의 매매로 인한 담보책임은 권리이전의무를 이행할 수 없게 된 경우 선의의 매수인을 보호하기 위한 제도이다. 따라서 매도인이 매수인에게 매매목적물인 권리를 이전할 수 없게 된 것이 오로지 매수인의 귀책사유에 의한 경우에는 매도인에게 그 책임을 지울 수 없으므로, 매도인은 타인 권리의 매매로 인한 담보책임을 부담하지 아니한다(대법원 1967. 5. 23. 선고 66다2618 판결의 취지 참조). 그러므로 이 경우에도 매도인이 담보책임을 부담한다고 한 지문은 옳지 않다.

정답 1 근거. 채권자대위권(債權者代位權)은 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 경우 채무자를 대위(代位)하여 채무자의 제3자에 대한 권리를 행사할 수 있는 제도이다(「민법」 제404조). 채권자가 보전의 필요가 있어 대위권을 적법하게 행사하고 채무자가 그 사실을 안 후에는 채무자는 그 권리를 처분하여도 이로써 채권자에게 대항하지 못한다(「민법」 제405조 제2항). 이 문제는 대위행사에서 채권자가 직접 자기에게 이행을 청구할 수 있는 범위(목적물의 인도청구·채권양도절차), 대위소송 확정 후 제3채무자에 대한 채권의 소멸 여부와 다른 채권자의 압류 가부, 그리고 제405조 제2항의 처분금지효가 발생하는 요건을 묻는 것이다. ㄱ(직접 인도청구)과 ㄴ(대위소송 확정 후에도 변제 전이라면 다른 채권자의 압류 가능)은 옳고, ㄷ(채권양도의 통지는 양도인인 채무자가 하여야 하므로 직접 자신에게 양도절차 이행을 구할 수 없음)과 ㄹ(처분금지가처분만으로는 제405조 제2항의 처분금지효가 발생하지 않아 제3채무자는 채무자에게 마쳐 준 이전등기로 대항할 수 있음)은 옳지 않다. 따라서 옳은 것은 ㄱ·ㄴ이므로 정답은 ①이다.

ㄱ. 옳다(○). 채권자대위권을 행사하는 채권자는 제3채무자에 대하여 채무자에게 그 의무를 이행할 것을 청구할 수 있을 뿐만 아니라, 목적물의 인도(引渡)와 같이 채무자의 수령을 요하는 급부의 경우에는 자기에게 직접 인도할 것을 청구할 수도 있다. 따라서 甲이 미등기 건물을 매수하였으나 소유권이전등기를 하지 못한 경우, 그 건물의 소유권을 원시취득한 매도인 乙을 대위하여 불법점유자 丙을 상대로 직접 자신에게 건물을 인도할 것을 청구할 수 있으므로 지문은 옳다.

ㄴ. 옳다(○). 채권자가 채무자를 대위하여 제3채무자에게 직접 자신에게 이행하도록 청구하여 승소판결이 확정되었더라도, 그 판결에 따라 제3채무자가 변제하는 등으로 채무자의 제3채무자에 대한 채권이 현실적으로 소멸하기 전까지는 그 채권은 여전히 채무자의 책임재산을 구성한다. 채권자대위권의 행사는 채권의 만족을 위한 우선권을 대위채권자에게 부여하는 것이 아니므로, 위 채권이 소멸하기 전이라면 채무자의 다른 일반채권자 丁은 채무자 乙의 丙에 대한 금전채권을 압류할 수 있다(대법원 2016. 8. 29. 선고 2015다236547 판결). 그러므로 지문은 옳다.

ㄷ. 옳지 않다(×). 채권자가 채무자를 대위하여 제3채무자에 대하여 채권의 양도를 구하는 경우, 채권양도의 통지는 양도인(채무자)이 하여야 효력이 있으므로(「민법」 제450조), 채권자는 제3채무자로 하여금 채무자에게 양도절차를 이행하도록 청구할 수 있을 뿐 직접 자신에게 채권양도 절차를 이행하도록 청구할 수는 없다. 채권양도 절차의 이행은 채무자 명의로 이루어져야 그 대항요건을 갖출 수 있기 때문이다. 따라서 甲이 丙에 대하여 직접 자신에게 채권양도 절차를 이행하도록 청구할 수 있다는 지문은 옳지 않다.

ㄹ. 옳지 않다(×). 「민법」 제405조 제2항의 처분금지효는 채권자가 채무자의 권리를 대위행사하고 그 사실을 채무자가 안 경우에 발생하는 것이지, 채권자가 채무자의 권리를 보전하기 위하여 제3채무자를 상대로 처분금지가처분을 받은 것만으로는 채무자에 대한 대위권 행사가 있었다고 볼 수 없어 위 처분금지효가 생기지 아니한다. 따라서 채무자 乙이 단지 위 가처분 사실을 알게 되었을 뿐인 경우, 제3채무자 丙이 乙에게 X 부동산에 관하여 소유권이전등기를 마쳐 준 것은 유효하고, 丙은 그 등기 사실로써 甲에 대하여 대항할 수 있다. 그러므로 대항할 수 없다는 지문은 옳지 않다.

정답 3 근거. 甲이 자기 소유 X 토지에 Y 건물을 신축하기 위해 乙과 공사대금 2억 원의 건축공사 도급계약(「민법」 제664조)을 체결한 사안으로, ① 수급인의 공사 중단으로 약정 기한 내 완공이 불가능함이 명백한 경우 이행기 전 해제의 가부와 그에 앞선 상당한 기간 내 완공의 최고 요부(「민법」 제544조), ② 수급인의 채무불이행으로 도급계약이 해제된 경우 기성고가 상당히 진척되었을 때의 해제 범위(미완성 부분에 한한 실효), ③ 지체상금채권과 공사대금채권의 관계, ④ 하자보수에 갈음한 손해배상채권과 공사대금채권의 동시이행관계 및 공사대금 지급채무의 이행지체 기산점, ⑤ 중대한 하자로 재건축이 불가피한 경우 손해배상의 범위를 묻는다. 옳지 않은 것은 지체상금채권과 공사대금채권이 동시이행관계에 있다고 한 ③이므로 정답은 3이다. 도급인의 지체상금채권은 수급인의 공사대금채권과 동시이행관계에 서는 것이 아니라, 도급인이 그 지체상금을 공사대금에서 공제(상계적 정산)할 수 있는 관계에 있을 뿐이라는 점이 핵심이다.

① 옳다(○). 채무자가 미리 이행하지 아니할 의사를 표시한 경우 채권자는 이행기 도래 전이라도 최고 없이 계약을 해제할 수 있다(「민법」 제544조 단서). 다만 공사도급계약에서 수급인이 공사를 중단하여 약정 기한 내 완공이 불가능함이 명백해졌다는 사정만으로 곧바로 명백한 이행거절이 있다고 단정하기는 어려우므로, 도급인이 이행기 도래 전에 해제하기에 앞서 원칙적으로 수급인에 대하여 공사 기한으로부터 상당한 기간 내에 완공할 것을 최고하여야 한다. 지문은 이행기 전 해제가 가능하다는 점과 그에 앞선 최고의 원칙적 필요성을 정확히 서술하였으므로 옳다.

② 옳다(○). 건축공사 도급계약이 수급인의 채무불이행을 이유로 해제된 경우, 해제 당시 이미 공사가 상당한 정도로 진척되어 이를 원상회복하는 것이 중대한 사회적·경제적 손실을 초래하게 되고 완성된 부분이 도급인에게 이익이 되는 때에는, 도급계약은 미완성 부분에 대하여만 실효되고 수급인은 해제된 상태 그대로의 기성고에 따른 보수를 청구할 수 있다. 지문은 일정한 요건 아래 도급계약이 미완성 부분에 한하여만 실효된다고 한 법리를 정확히 옮겼으므로 옳다.

③ 옳지 않다(×). 도급계약에 지체상금 약정이 포함된 경우 도급인의 지체상금채권은 수급인의 공사대금채권과 동시이행관계에 있는 것이 아니다. 지체상금은 수급인의 완공 지체에 대한 손해배상액의 예정(「민법」 제398조)으로서, 도급인은 특별한 사정이 없는 한 그 지체상금채권으로 수급인의 공사대금채권에서 이를 공제(상계적 정산)할 수 있을 뿐이고, 양 채권이 서로 이행상 견련되어 동시에 이행하여야 하는 동시이행관계에 있다고 볼 수 없다. 따라서 지체상금채권과 공사대금채권이 특별한 사정이 없는 한 동시이행관계에 있다고 한 지문은 옳지 않다.

④ 옳다(○). 완성된 목적물에 하자가 있어 도급인이 하자보수에 갈음하는 손해배상채권을 행사하는 경우, 그 손해배상채권과 수급인의 공사대금채권은 동시이행관계에 있으므로(「민법」 제667조 제3항, 제536조), 도급인은 그 손해배상채권액에 상응하는 보수액의 지급을 거절할 수 있고 그 한도에서 공사대금 지급채무는 이행지체에 빠지지 아니한다. 나아가 도급인이 하자보수에 갈음한 손해배상채권을 자동채권으로 하고 수급인의 공사대금채권 2억 원을 수동채권으로 하여 상계의 의사표시를 하면 그때 비로소 동시이행의 항변권이 소멸하므로, 도급인의 공사대금 지급채무는 그 상계의 의사표시를 한 다음 날부터 이행지체에 빠진다. 지문은 이 법리를 정확히 옮겼으므로 옳다.

⑤ 옳다(○). 완성된 건물에 중대한 하자가 있어 그로 인하여 건물이 무너질 위험성이 있는 등 보수가 불가능하고 다시 건축할 수밖에 없는 경우에는, 비록 「민법」 제668조 단서에 따라 도급인이 계약을 해제할 수 없더라도, 도급인은 그 건물을 철거하고 다시 건축하는 데 드는 비용 상당액을 하자로 인한 손해배상으로 청구할 수 있다(「민법」 제667조). 지문은 재건축 비용 상당액의 손해배상 청구를 인정한 법리를 정확히 서술하였으므로 옳다.

정답 4 근거. 이 문제는 부동산 매매계약의 해제(解除)를 둘러싼 여러 쟁점, 즉 합의해제와 채무불이행 손해배상의 관계(「민법」 제551조), 합의해제의 소급효와 제548조 제1항 단서 제3자 보호의 범위, 소유권이전등기청구권 가압류·압류채권자의 제3자성, 본래 채권의 시효소멸과 해제권·원상회복청구권의 운명(「민법」 제162조), 그리고 원상회복청구권의 소멸시효 기산점을 종합적으로 묻는 것이다. ①은 합의해제 시 특약·유보가 없는 한 채무불이행 손해배상을 청구할 수 없으므로 옳지 않고, ②는 합의해제 사실을 안 제3자는 보호되지 않으므로 옳지 않으며, ③은 소유권이전등기청구권의 압류채권자는 제548조 제1항 단서의 제3자에 해당하지 않으므로 옳지 않고, ⑤는 해제로 인한 원상회복청구권의 소멸시효는 해제권 발생 시가 아니라 원상회복청구권이 발생한 때(해제 시)부터 진행하므로 옳지 않다. 반면 ④는 해제의 의사표시 당시 이미 본래의 소유권이전등기청구권이 시효로 소멸한 이상 그 채권을 기초로 한 해제권과 원상회복청구권도 원칙적으로 인정될 수 없으므로 옳다. 따라서 옳은 것은 ④이고, 정답은 ④이다.

① 옳지 않다(×). 계약의 합의해제(合意解除)는 해제에 관한 당사자의 새로운 합의로써 성립하는 계약이므로 그 효과는 합의의 내용에 따라 정해진다. 따라서 합의해제의 경우에는 당사자 사이에 손해배상을 하기로 하는 특약이 있거나 손해배상청구를 유보하는 의사표시를 하는 등 특별한 사정이 없는 한, 채무불이행으로 인한 손해배상을 청구할 수 없다. 채무불이행을 이유로 한 법정해제와 달리 합의해제는 당사자가 자율적으로 계약관계를 청산하는 것이어서 「민법」 제551조의 손해배상청구권이 당연히 발생하지는 않기 때문이다. 지문은 특별한 사정이 없는 한 손해배상을 청구할 수 있다고 하여 결론을 반대로 서술하였으므로 옳지 않다.

② 옳지 않다(×). 「민법」 제548조 제1항 단서가 보호하는 제3자란 해제된 계약을 기초로 새로운 이해관계를 맺은 자를 말하며, 이 규정은 합의해제의 경우에도 유추적용된다. 그러나 합의해제 후 그 사실을 알면서 새로운 이해관계를 맺은 자, 즉 합의해제 사실을 안 제3자는 보호받을 가치가 없어 단서가 정한 제3자에 해당하지 않는다. 지문은 丙이 합의해제 사실을 알았더라도 제3자에 해당한다고 하므로 옳지 않다.

③ 옳지 않다(×). 매도인 甲은 매수인 乙의 채무불이행을 이유로 매매계약을 해제할 수 있고, 乙의 소유권이전등기청구권을 가압류·압류한 채권자 丁이 있더라도 그 해제권 행사가 방해되지 않는다. 그러나 소유권이전등기청구권을 압류 또는 가압류한 채권자는 채무자(乙)가 제3채무자(甲)에 대하여 가지는 채권에 대하여 권리를 행사하는 자일 뿐, 해제된 매매계약을 기초로 새로운 권리를 취득하거나 그 계약상 지위를 승계한 자가 아니므로 「민법」 제548조 제1항 단서가 정한 제3자에 해당하지 아니한다(대법원 2000. 4. 11. 선고 99다51685 판결). 지문은 압류채권자가 단서의 제3자에 해당한다고 하므로 옳지 않다.

④ 옳다(○). 채권이 시효로 소멸하면 그 채권을 전제로 하여 인정되는 권리도 함께 소멸한다. 매수인 乙이 매도인 甲에 대하여 가지는 소유권이전등기청구권이 해제의 의사표시 당시 이미 소멸시효가 완성되어 소멸한 경우에는, 비록 이행불능 시점이 그 시효완성 전이었다고 하더라도, 乙은 더 이상 그 채권의 채무불이행(이행불능)을 이유로 계약을 해제할 수 없고 그에 따른 원상회복청구권도 원칙적으로 인정될 수 없다. 시효로 소멸한 채권을 기초로 새삼 해제권을 행사하여 원상회복을 구하는 것은 소멸시효 제도의 취지에 반하기 때문이다(「민법」 제162조 참조). 지문은 이 법리를 정확히 옮긴 것으로 옳다.

⑤ 옳지 않다(×). 소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행한다(「민법」 제166조 제1항). 계약의 해제로 인한 원상회복청구권은 해제권의 행사로 계약이 소급적으로 실효된 때, 즉 해제의 의사표시가 효력을 발생한 때 비로소 발생하므로, 그 소멸시효 역시 해제권이 발생한 때가 아니라 원상회복청구권이 발생한 때(해제 시)부터 진행한다. 지문은 원상회복청구권의 소멸시효가 해제권 발생 시부터 진행한다고 하므로 옳지 않다.

정답 2 근거. 변제자대위(辨濟者代位)는 채무를 변제한 보증인·물상보증인·제3취득자 등이 자기의 출연으로 소멸한 채권자의 채권 및 그 담보에 관한 권리를 구상권의 범위에서 행사할 수 있도록 하는 제도이고(「민법」 제481조), 변제할 정당한 이익이 있는 자가 변제로 당연히 채권자를 대위하는 경우 그 상호간의 대위의 순서와 비율은 「민법」 제482조 제2항 각 호가 정한다. 이 문제는 ① 물상보증인의 면책적 채무인수와 구상권 발생 여부(「민법」 제453조 이하), ② 보증인이 주채무자로부터의 제3취득자에게 대위할 때 부기등기 요부(「민법」 제482조 제2항 제1호), ③ 주채무자로부터의 제3취득자가 물상보증인에게 대위할 수 있는지(「민법」 제482조 제2항 제2호), ④ 물상보증인이 다른 물상보증인 소유 부동산의 제3취득자에게 대위할 때 부기등기 요부(「민법」 제482조 제2항 제4호·제1호)를 묻는다. 검토 결과 옳은 것은 ㄴ·ㄷ이고 옳지 않은 것은 ㄱ·ㄹ이므로, ㄴ·ㄷ을 묶은 ②가 정답이다.

ㄱ. 옳지 않다(×). 면책적 채무인수(「민법」 제453조 이하)는 인수인이 종래 채무자의 채무를 그대로 인수하여 채무자를 면책시키는 처분행위일 뿐, 그 자체로 인수인이 종래의 채무자에 대하여 구상권을 취득하게 하는 제도가 아니다. 인수인과 채무자 사이에 구상권이 발생하는지는 양자 사이의 위임·사무관리·증여 등 원인관계(내부관계)에 의하여 결정되는 것이지 면책적 인수라는 사실만으로 당연히 구상권이 인정되는 것은 아니다. 따라서 물상보증인 丙이 乙의 채무를 면책적으로 인수하였다는 사정만으로 특별한 사정 없이 당연히 乙에 대하여 구상권을 가진다고 한 지문은 옳지 않다.

ㄴ. 옳다(○). 「민법」 제482조 제2항 제1호는 보증인이 미리 저당권의 등기에 대위의 부기를 하지 아니하면 '저당물에 권리를 취득한 제3자'에 대하여 채권자를 대위하지 못한다고 정한다. 그러나 여기의 '제3취득자'는 보증인의 대위에 대한 정당한 기대를 가지는 자, 즉 보증인이 변제하기 전에 이미 담보물에 관하여 권리를 취득한 자를 의미하는 것이고, 채무자 소유의 담보부동산을 취득한 자는 채무자와 동일한 지위에 서므로 위 제1호가 보호하는 제3취득자에 해당하지 않는다. 따라서 보증인 戊는 주채무자 乙로부터 X 토지를 취득한 A에 대하여는 대위의 부기등기를 하지 않더라도 X 토지의 저당권에 관하여 채권자 甲을 대위할 수 있으므로 지문은 옳다.

ㄷ. 옳다(○). 주채무자 소유의 담보부동산을 취득한 제3취득자는 채무를 부담하는 채무자와 마찬가지로 종국적으로 채무를 변제하여야 할 지위에 있는 자와 동일시되므로, 「민법」 제482조 제2항 제2호가 '제3취득자는 보증인에 대하여 채권자를 대위하지 못한다'고 정한 취지에 비추어, 채무자로부터 담보물을 취득한 제3취득자는 보증인은 물론 물상보증인에 대하여도 채권자를 대위할 수 없다. 따라서 乙로부터 X 토지를 취득한 A가 그 저당권 실행으로 소유권을 잃었더라도 물상보증인 丙·丁에 대하여는 甲을 대위할 수 없으므로 지문은 옳다.

ㄹ. 옳지 않다(×). 물상보증인 상호간의 대위는 「민법」 제482조 제2항 제4호에 의하여 제3호가 준용되어 각 부동산의 가액에 비례하여 이루어지고, 물상보증인 소유 부동산을 취득한 제3취득자는 그 물상보증인의 지위를 승계한다. 그런데 변제한 물상보증인이 다른 물상보증인 소유 부동산에 설정된 저당권으로 대위하는 경우에도, 그 부동산을 취득한 제3취득자의 거래 안전을 보호하기 위하여 「민법」 제482조 제2항 제1호가 정한 대위의 부기등기를 미리 갖추어야 그 제3취득자에게 대위할 수 있다. 따라서 丙이 변제 후 Z 토지의 저당권에 대위의 부기등기를 하지 않고 있는 동안 丁으로부터 Z 토지를 취득한 A에 대하여는, 부기등기 없이는 甲을 대위할 수 없으므로 지문은 옳지 않다.

정답 2 근거. 조합(組合)은 2인 이상이 상호출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정함으로써 성립하는 계약이고(「민법 제703조」), 조합원의 탈퇴(「민법 제716조」)와 탈퇴자의 지분계산(「민법 제719조」), 조합의 해산청구(「민법 제720조」) 등에 관한 규율이 문제된다. 이 문제는 조합의 해산·청산에 관한 규정의 성질, 민법상 조합인 공동수급체 구성원 지위의 승계 가부, 부득이한 사유에 의한 해산청구 및 탈퇴, 그리고 탈퇴 시 지분계산의 기준비율을 묻는 것으로, 보기 1·3·4·5는 모두 옳지 않고 보기 2만 옳으므로 정답은 ②이다.

조합의 청산에 관한 「민법」 규정은 임의규정이므로 당사자의 특약으로 그 내용을 달리 정할 수 있고(보기 1 오류), 신뢰관계의 파괴로 조합업무의 원만한 운영을 기대할 수 없는 사정은 「민법 제720조」의 '부득이한 사유'에 해당하며(보기 3 오류), 존속기간을 정한 조합이라도 부득이한 사유가 있으면 조합원은 불리한 시기에도 탈퇴할 수 있고(「민법 제716조」 제2항, 보기 4 오류), 탈퇴 시 지분계산은 실제 출자가액비율이 아니라 조합 내부의 손익분배비율에 의함이 원칙이다(「민법 제719조」, 보기 5 오류). 반면 민법상 조합의 성질을 가지는 공동수급체의 구성원 지위는 인적 결합관계에 기초한 지위이므로 원칙적으로 회사의 분할합병으로 인한 포괄승계의 대상이 되지 않는다는 보기 2가 옳다.

① 옳지 않다(×). 조합계약의 당사자는 「민법」이 정한 해산사유 외에 다른 해산사유를 약정으로 추가할 수 있다. 그러나 조합의 청산에 관한 「민법」의 규정(「민법 제721조」 이하)은 강행규정이 아니라 임의규정이므로, 당사자가 청산에 관하여 그 내용과 달리하는 특약을 두더라도 그 특약은 유효하다. 청산에 관한 특약의 효력이 없다고 한 지문은 임의규정의 성질에 반하므로 옳지 않다.

② 옳다(○). 민법상 조합의 성질을 가지는 공동수급체의 구성원 지위는 조합원 상호 간의 인적 신뢰를 기초로 한 지위로서, 출자의무와 이익분배청구권 등이 결합된 계약상의 지위이다. 이러한 지위는 그 인적 결합관계의 성질상 원칙적으로 회사의 분할합병으로 인한 포괄승계의 대상이 되지 아니한다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2010다44002 판결). 지문은 이 법리를 정확히 옮긴 것이므로 옳다.

③ 옳지 않다(×). 「민법 제720조」는 '부득이한 사유'가 있는 때에는 각 조합원이 조합의 해산을 청구할 수 있다고 정한다. 판례는 조합 당사자 간의 불화·대립으로 신뢰관계가 파괴되어 조합업무의 원만한 운영을 기대할 수 없게 된 경우에는 그러한 사정도 「민법 제720조」의 '부득이한 사유'에 해당하여 조합의 해산을 청구할 수 있다고 본다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015다22854 판결). 따라서 신뢰관계 파괴만으로는 부득이한 사유에 해당하지 않는다고 한 지문은 옳지 않다.

④ 옳지 않다(×). 「민법 제716조」 제1항은 조합의 존속기간을 정하지 아니한 경우의 임의탈퇴를 규정하면서 부득이한 사유 없이 조합의 불리한 시기에 탈퇴하지 못한다고 정하나, 같은 조 제2항은 조합의 존속기간을 정한 때에도 조합원은 '부득이한 사유'가 있으면 탈퇴할 수 있다고 규정한다. 즉 부득이한 사유가 있으면 존속기간을 정한 조합에서도 탈퇴할 수 있다. 부득이한 사유가 있더라도 불리한 시기에 탈퇴할 수 없다고 한 지문은 「민법 제716조」 제2항에 반하므로 옳지 않다.

⑤ 옳지 않다(×). 조합원이 탈퇴하는 경우 탈퇴자와 잔존자 사이의 지분계산은 「민법 제719조」에 따라 탈퇴 당시의 조합재산상태를 기준으로 하되, 그 지분의 비율은 실제 출자한 자산가액비율이 아니라 조합 내부의 손익분배비율에 의하는 것이 원칙이다. 출자가액비율에 의하여야 한다고 한 지문은 손익분배비율을 기준으로 하는 원칙과 어긋나므로 옳지 않다.

정답 1 근거. 건물의 소유를 목적으로 한 토지 임대차에서 임차인은 임대차가 종료한 후 지상 건물이 현존하는 경우 임대인에게 상당한 가액으로 그 매수를 청구할 수 있다(「민법」 제643조, 제283조). 이 문제는 미등기 무허가건물을 매수한 임차인의 지상물매수청구권 행사 가부(ㄱ), 임대인 지위 승계 시 상대방 적격(ㄴ), 제1심에서 철회한 매수청구권의 항소심 재행사 가부(ㄷ), 매수 가격에 합의가 없을 때 법원이 정할 수 있는 범위(ㄹ)를 묻는 것으로, 옳지 않은 것은 ㄱ뿐이고 ㄴ·ㄷ·ㄹ은 모두 옳으므로 ㄱ(×)·ㄴ(○)·ㄷ(○)·ㄹ(○)인 ①이 정답이다.

ㄱ. 옳지 않다(×). 「민법」 제643조의 지상물매수청구권은 임대차가 종료되었음에도 지상 건물이 현존하는 경우 임대차계약을 성실히 지켜온 임차인을 보호하고 국민경제적 관점에서 건물의 잔존 가치를 보존하기 위한 제도이다. 종전 임차인으로부터 미등기 무허가건물을 매수하여 점유하는 임차인은 비록 등기명의가 없어 소유권을 취득하지 못하였더라도 그 점유 중인 건물에 대하여 법률상 또는 사실상의 처분권을 가지므로, 특별한 사정이 없는 한 임대인에 대하여 지상물매수청구권을 행사할 수 있는 지위에 있다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2013다48364 판결). 지문은 A가 乙의 동의를 얻어 X 토지의 임차인이 되었음에도 미등기 무허가건물임을 이유로 매수청구권을 행사할 수 없다고 하였는데, 이는 위 법리에 정면으로 반하므로 옳지 않다.

ㄴ. 옳다(○). 지상물매수청구권은 그 행사 당시의 토지 임대인, 즉 임대인의 지위에 있는 자를 상대로 행사하여야 한다. 관리수탁자 B가 계약 당사자로서 임대차계약을 체결하였더라도 임대차가 종료되기 전에 토지 소유자 乙이 B로부터 임대인의 지위를 승계하였다면, 매수청구권 행사 당시의 임대인은 乙이므로 임차인 甲은 乙을 상대로 Y 건물의 매수청구권을 행사할 수 있다. 지문은 임대인 지위 승계 후 현재의 임대인을 상대로 한 행사를 인정한 것이므로 옳다.

ㄷ. 옳다(○). 지상물매수청구권은 형성권이지만 그 행사로 곧바로 임차인에게 회복할 수 없는 불이익이 확정되는 것은 아니고, 상대방의 동의가 있으면 이를 철회할 수 있다. 따라서 甲이 제1심에서 매수청구권을 행사하였다가 乙의 동의를 얻어 적법하게 철회한 이상 그 행사의 효과는 소멸하고, 항소심에서 다시 이를 행사하더라도 이미 소멸한 권리의 재행사가 아니어서 허용된다. 지문은 동의에 의한 철회 후 항소심 재행사를 인정한 것이므로 옳다.

ㄹ. 옳다(○). 지상물매수청구권은 형성권이므로 그 행사로 임대인의 승낙을 기다릴 것 없이 곧바로 건물에 관하여 매수청구권 행사 당시의 시가를 매매대금으로 하는 매매계약이 성립한다. 따라서 매수 가격에 관하여 당사자 사이에 의사 합치가 이루어지지 않았다면 법원은 행사 당시의 객관적 시가를 매매대금으로 하는 매매계약의 성립을 인정할 수 있을 뿐이고, 인정된 시가를 임의로 증감하여 직권으로 다른 매매대금을 정할 수는 없다. 지문은 이러한 시가 기준 및 법원의 권한 한계를 정확히 옮긴 것이므로 옳다.

정답 5 근거. 이 문제는 협의이혼(2021. 3. 5. 신고)을 한 甲의 재산분할청구권을 둘러싼 여러 쟁점, 즉 ① 소극재산만의 분담 청구 가부, ② 「민법」 제839조의2 제3항의 제척기간이 재판 외 권리행사로 준수되는지(출소기간성), ③ 재산분할청구권의 채권자대위 가부, ④ 재산분할심판청구 취하에 상대방 동의가 필요한지, ⑤ 제척기간 내에 재산분할심판을 청구하였으나 분할 대상 재산을 뒤늦게 특정한 경우의 제척기간 준수 여부를 묻는다. 협의이혼한 자 일방은 다른 일방에 대하여 재산분할을 청구할 수 있고(「민법」 제839조의2 제1항), 그 청구권은 이혼한 날부터 2년을 경과한 때에 소멸한다(「민법」 제839조의2 제3항). 옳은 지문은 ⑤뿐이므로 정답은 5이다.

① 옳지 않다(×). 부부 각자가 보유한 적극재산에서 소극재산을 공제하는 등으로 재산상태를 따져 본 결과, 일방이 그에게 귀속되어야 할 몫보다 더 적은 소극재산을 부담하고 있어 상대방의 적극재산을 분배받기는커녕 오히려 소극재산을 분담하게 되는 경우에는, 재산분할청구의 상대방이 그러한 소극재산의 분담을 구하는 것은 원칙적으로 허용되지 않는다. 그러나 본 지문은 청구인 甲이 제기한 청구의 적법 여부를 묻는 형식으로 구성되어 있어, 분할의 일반론(소극재산도 분할 대상이 될 수 있고 그 분담 비율을 정할 수 있다는 법리)에 비추어 단정적으로 '허용되지 않는다'고 한 부분이 옳지 않으므로 이 지문은 옳지 않다.

② 옳지 않다(×). 「민법」 제839조의2 제3항이 정하는 2년의 제척기간은 재판 외에서 권리를 행사하는 것으로 족한 기간이 아니라 그 기간 내에 가정법원에 재산분할심판 청구를 하여야 하는 출소기간(出訴期間)이다(대법원 2023. 12. 21. 선고 2023므11819 판결). 따라서 甲이 재판 외에서 乙에게 재산분할을 청구한 것만으로는 제척기간을 준수하였다고 볼 수 없으므로 이 지문은 옳지 않다.

③ 옳지 않다(×). 이혼으로 인한 재산분할청구권은 협의 또는 심판에 의하여 그 구체적 내용이 형성되기까지는 그 범위와 내용이 불명확·불확정하여 구체적으로 권리가 발생하였다고 할 수 없는 행사상 일신전속권에 해당한다. 그러므로 채무자 甲이 스스로 재산분할청구권을 행사하지 아니하고 있는 동안에는 그 권리가 구체적으로 발생하였다고 볼 수 없어, 甲의 채권자 丙이 이를 채권자대위권의 목적으로 삼아 대위행사할 수 없다. 따라서 丙이 협의이혼신고일부터 2년 내라도 甲의 재산분할청구권을 대위행사할 수 있다는 이 지문은 옳지 않다.

④ 옳지 않다(×). 재산분할심판 사건은 가사비송사건에 해당하고(「가사소송법」 제2조 제1항 제2호 나목), 가사비송절차에 관하여는 비송사건절차법이 준용된다(「가사소송법」 제34조). 비송사건의 신청 취하에는 민사소송에서 상대방이 본안에 관하여 응소·변론한 후 소를 취하할 때 상대방의 동의를 요하는 것과 같은 제한이 없으므로, 甲이 재산분할심판청구를 취하함에 있어 상대방 乙의 동의가 필요한 것은 아니다. 따라서 이 지문은 옳지 않다.

⑤ 옳다(○). 「민법」 제839조의2 제3항의 제척기간은 그 기간 내에 재산분할심판 청구를 하여야 하는 출소기간이고, 재산분할사건은 직권탐지주의가 적용되는 가사비송사건이므로(「가사소송법」 제2조 제1항 제2호 나목, 제34조, 「비송사건절차법」 제11조), 청구인이 분할 대상을 특정하여 주장하더라도 법원은 그 주장에 구애되지 아니하고 직권으로 사실조사를 하여 분할 대상을 포함·제외할 수 있다. 따라서 이혼한 날부터 2년 내에 재산분할심판 청구를 한 이상, 그 재판 과정에서 분할 대상 재산을 뒤늦게 특정하였는지에 따라 제척기간 준수 여부가 좌우되는 것은 아니다(대법원 2023. 12. 21. 선고 2023므11819 판결). 甲은 협의이혼신고일(2021. 3. 5.)부터 2년이 되기 전인 2023. 1. 5. 재산분할심판을 청구하였으므로, 분할 대상 재산을 같은 해 5. 15.에서야 특정하였더라도 제척기간을 준수한 것이다. 그러므로 이 지문은 옳다.

정답 2의 근거는 한정승인을 한 상속인(甲)으로부터 상속재산에 관하여 담보권을 취득한 고유채권자(乙)와 상속채권자(丁) 사이의 우열관계, 그리고 한정승인 후 상속재산 처분행위와 법정단순승인(「민법」 제1026조)의 관계에 있다. 법원이 한정승인신고를 수리하면 피상속인 A의 채무에 대한 상속인 甲의 책임은 상속재산으로 한정되나, 「민법」은 한정승인자가 상속재산을 은닉하거나 부정소비한 경우 단순승인으로 간주하는 것(제1026조 제3호) 외에는 상속재산의 처분행위 자체를 직접 제한하는 규정을 두지 않고, 한정승인만으로 상속채권자에게 상속재산에 관하여 한정승인자로부터 물권을 취득한 제3자에 대한 우선적 지위를 부여하는 규정도 두고 있지 않다(대법원 2010. 3. 18. 선고 2007다77781 판결). 검토 결과 옳은 것은 ㄴ뿐이고 ㄱ·ㄷ은 옳지 않으므로, ㄴ만을 든 ②가 정답이다.

ㄱ. 옳지 않다(×). 대법원 2010. 3. 18. 선고 2007다77781 판결은 한정승인자로부터 상속재산에 관하여 저당권 등의 담보권을 취득한 사람과 상속채권자 사이의 우열관계는 「민법」상의 일반원칙에 따라야 하고, 상속채권자가 한정승인의 사유만으로 우선적 지위를 주장할 수는 없으며, 이러한 이치는 한정승인자가 그 피담보채무를 상속개시 전부터 부담하고 있었다 하여 달리 볼 것이 아니라고 한다. 따라서 상속재산 X 부동산에 관하여 甲의 고유채권자 乙이 적법하게 근저당권을 취득한 이상, 상속채권자인 A의 일반채권자 丁은 한정승인 사유만을 이유로 담보물권자인 乙에 우선할 수 없다. 경매절차의 배당에서 담보물권자 乙이 우선변제권을 가지므로 丁이 乙보다 선순위로 채권만족을 받을 수 있다는 지문은 위 판례에 반하여 옳지 않다.

ㄴ. 옳다(○). 「민법」 제1034조 제1항에 따른 배당변제는 한정승인자가 상속재산으로 상속채권자 등에게 변제하는 청산절차로서, 이 절차 안에서는 상속채권자가 상속재산을 책임재산으로 하여 변제를 받는다. 丙은 甲에 대한 대여금 채권을 가진 고유채권자로서 X 부동산에 가압류등기를 마쳤을 뿐 담보물권을 취득한 바 없는 일반채권자에 불과하다. 위 2007다77781 판결이 상속채권자에 우선하는 지위를 인정한 것은 '담보권을 취득한' 고유채권자에 한정되므로, 담보권 없는 고유채권자 丙은 제1034조 제1항의 배당변제절차에서 상속채권자 丁에 우선하지 못한다. 따라서 그 배당변제가 이루어질 경우 상속채권자 丁이 무담보 고유채권자 丙보다 선순위로 채권만족을 받을 수 있다는 지문은 옳다.

ㄷ. 옳지 않다(×). 「민법」 제1026조 제1호의 '상속인이 상속재산에 대한 처분행위를 한 때'에 의한 법정단순승인은 상속인이 한정승인이나 포기를 하기 전에 처분행위를 한 경우에 적용되는 것이고, 이미 적법하게 한정승인 신고를 하여 수리심판까지 받은 후의 처분행위에는 적용되지 않는다. 위 2007다77781 판결도 한정승인 후의 상속재산 처분행위는 제1026조 제3호(은닉·부정소비)에 해당하는 경우 외에는 직접 제한되지 않는다는 전제에서 그 처분(담보권 설정)의 효력을 인정한다. 따라서 한정승인 수리 후 甲이 X 부동산에 근저당권을 설정한 행위는 제1026조 제1호의 처분행위에 해당하여 단순승인으로 간주된다고 볼 수 없으므로, 이를 단순승인 의제 사유로 본 지문은 옳지 않다.

결국 옳은 것은 ㄴ뿐이고, ㄱ과 ㄷ은 모두 옳지 않으므로 ㄴ만을 고른 ②가 정답이 된다.

정답 3의 근거는 옳지 않은 지문이 ㄱ과 ㄷ이라는 점에 있다. 사망한 甲의 상속재산인 X 부동산을 혼인 중의 자녀 乙이 단독상속하여 丙에게 처분한 뒤 혼인 외의 출생자 A가 인지청구의 소에서 승소확정판결을 받은 사안으로, 인지의 소급효 제한(「민법」 제860조 단서)과 사후 피인지자의 가액지급청구권(「민법」 제1014조), 인지청구의 소 제소기간(「민법」 제864조)의 법리가 문제된다. 검토 결과 ㄱ(×)·ㄴ(○)·ㄷ(×)이므로, 옳지 않은 것을 모두 고른 ‘ㄱ, ㄷ’의 조합인 ③이 정답이다.

ㄱ. 옳지 않다(×). 부(父)가 사망한 경우 인지청구의 소는 그 사망을 안 날로부터 2년 내에 검사를 상대로 제기하여야 한다(「민법」 제864조). 그런데 그 제소기간의 기산점이 되는 ‘사망을 안 날’은 부의 사망이라는 객관적 사실을 안 날을 의미하는 것이고, 사망한 부와 자 사이에 친생자관계가 있다는 사실까지 알아야 하는 것은 아니다. 친생자관계의 존부는 인지청구의 소를 통하여 비로소 확정되는 사항이므로 이를 제소기간의 기산 요건으로 삼을 수는 없다. 따라서 친생자관계에 있다는 사실까지 알아야 한다고 한 지문은 옳지 않다.

ㄴ. 옳다(○). 인지 이전에 다른 공동상속인이 이미 상속재산을 분할하거나 처분한 경우에는 인지의 소급효를 제한하는 「민법」 제860조 단서가 적용되어, 사후의 피인지자는 다른 공동상속인의 분할 기타 처분의 효력을 부인하지 못한다. 그 결과 처분으로 상속재산을 양수한 제3자에게 소유권이 확정적으로 귀속되므로, 丙은 X 부동산의 소유권을 확정적으로 취득한다. 대신 「민법」 제1014조는 이 경우 피인지자가 다른 공동상속인에게 그 상속분에 상당한 가액의 지급을 청구할 수 있도록 하여 상속재산의 새로운 분할에 갈음하는 권리를 인정한다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2006다83796 판결). 따라서 A는 乙을 상대로 가액지급청구를 할 수 있을 뿐이라는 지문은 옳다.

ㄷ. 옳지 않다(×). 위 대법원 2007. 7. 26. 선고 2006다83796 판결은, 인지 이전에 공동상속인들에 의해 이미 분할·처분된 상속재산은 「민법」 제860조 단서에 따라 이를 분할받은 공동상속인 등에게 소유권이 확정적으로 귀속되고, 그 소유권을 취득한 자는 「민법」 제102조에 따라 과실(果實)을 수취할 권능도 보유한다고 보았다. 따라서 피인지자에 대한 인지 이전에 상속재산을 분할·처분한 공동상속인이 그로부터 발생한 과실을 취득하는 것은 피인지자에 대한 관계에서 부당이득이 된다고 할 수 없다. 그러므로 乙이 취득한 과실이 A에 대한 관계에서 부당이득이 된다고 한 지문은 옳지 않다.

정답 1 근거. 상속회복청구권은 진정한 상속인이 참칭상속인(僭稱相續人)에 의하여 상속권이 침해된 때에 그 회복을 청구하는 권리로서, 그 침해를 안 날부터 3년, 상속권의 침해행위가 있은 날부터 10년이 지나면 소멸한다(「민법」 제999조). 또한 상속은 피상속인의 사망으로 개시되어 상속인이 여럿이면 상속재산은 그 공유에 속하므로(「민법」 제1006조), 공동상속인 중 1인이 다른 상속인의 상속분을 침해하는 등기를 한 경우 그 회복 방법과 제척기간의 적용 범위가 문제된다. 이 문제는 상속회복청구의 소의 인정 범위(상속을 원인으로 한 침해인지), 그 제척기간의 직권조사성, 제척기간 경과 후 제3자에 대한 청구 가부를 묻는 것으로, 옳은 것은 ㄱ뿐이고 ㄴ·ㄷ은 옳지 않으므로 ㄱ(○)·ㄴ(×)·ㄷ(×)인 ①이 정답이다.

ㄱ. 옳다(○). 진정한 상속인임을 전제로 참칭상속인을 상대로 상속재산인 부동산에 관한 등기의 말소 등을 청구하는 경우, 그것이 상속을 원인으로 하는 것인 이상 청구원인 여하에 관계없이 상속회복청구의 소에 해당하고, 공동상속인 중 1인이 협의 없이 상속을 원인으로 자기 단독명의의 소유권이전등기를 마쳐 다른 공동상속인의 상속분을 침해한 경우 그 1인은 참칭상속인에 해당한다(대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다41199 판결). 따라서 乙이 丙과의 분할협의 없이 X 부동산 전부에 관하여 상속을 원인으로 한 단독명의 등기를 마친 것은 丙의 상속권을 침해한 것이므로, 丙은 행사기간(제척기간) 내에 乙을 상대로 상속회복청구를 할 수 있다. 지문은 이를 정확히 옮겼으므로 옳다.

ㄴ. 옳지 않다(×). 위 법리에 따라 상속회복청구의 소가 되려면 그 등기가 '상속을 원인으로' 다른 공동상속인의 상속권을 침해한 것이어야 한다(대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다41199 판결). 그런데 지문은 이미 乙과 丙 명의의 공동상속등기가 적법하게 마쳐진 다음, 乙이 자기 단독명의로 이전등기를 경료한 경우로서, 丙은 이미 공동상속등기에 의하여 상속을 원인으로 한 자기 지분을 공시받은 상태이다. 이때 丙이 乙의 이전등기가 '원인 없이' 마쳐진 무효의 등기임을 이유로 그 말소를 구하는 것은 상속을 원인으로 한 권리의 회복이 아니라 적법한 공동상속등기 후 별도로 이루어진 무효등기의 말소를 구하는 일반 소유권에 기한 방해배제(말소등기)청구이므로, 상속회복의 소에 해당하지 않는다. 따라서 지문은 옳지 않다.

ㄷ. 옳지 않다(×). 진정한 상속인이 최초 침해행위가 있은 날부터 10년의 제척기간이 경과하기 전에 참칭상속인을 상대로 한 상속회복청구 소송에서 승소의 확정판결을 받았다고 하더라도, 위 제척기간이 경과한 후에는 제3자를 상대로 상속회복청구 소송을 제기하여 상속재산에 관한 등기의 말소 등을 구할 수 없다(대법원 2006. 9. 8. 선고 2006다26694 판결). 상속회복청구권의 제척기간 준수 여부는 법원의 직권조사사항이고 제척기간이 도과한 후 제기된 소는 각하된다(대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다41199 판결). 따라서 丙이 乙을 상대로 제척기간 내에 소를 제기하여 소송계속 중이더라도, 乙이 X 부동산을 丁에게 양도한 후 침해일부터 10년이 지났다면 丙은 제3자인 丁을 상대로 상속회복청구를 할 수 없으므로, 지문은 옳지 않다.

정답 1 근거. 이 문제는 매매잔금채권에 대한 압류 및 추심명령이 있는 경우 추심채무자(乙)의 동시이행항변권 존부, 추심명령을 기초로 한 반소(이행의 소)에서 추심명령 취하 시 당사자적격의 회복, 본소 취하 시 반소 취하에 본소 원고의 동의가 필요한지, 그리고 예비적 반소에 대한 항소심의 심판 범위를 묻는 것이다. 옳지 않은 지문은 ㄱ·ㄴ이고 옳은 지문은 ㄷ·ㄹ이므로 ㄱ(×)·ㄴ(×)·ㄷ(○)·ㄹ(○)인 ①이 정답이다.

ㄱ. 옳지 않다(×). 금전채권에 대한 압류 및 추심명령이 있는 경우 이는 강제집행절차에서 추심채권자에게 채무자의 제3채무자에 대한 채권을 추심할 권능만을 부여하는 것일 뿐, 이로 인하여 채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 채권이 추심채권자에게 이전되거나 귀속되는 것은 아니다. 따라서 추심채무자(乙)는 제3채무자(甲)에 대하여 피압류채권(매매잔금채권)에 기하여 그 동시이행을 구하는 항변권을 상실하지 아니한다(대법원 2001. 3. 9. 선고 2000다73490 판결). 그러므로 채권압류 및 추심명령의 효력에 따라 乙이 동시이행항변권을 상실한다는 지문은 위 법리에 어긋나 옳지 않다.

ㄴ. 옳지 않다(×). 채권에 대한 압류 및 추심명령이 있으면 그 채권에 대한 이행의 소를 제기할 당사자적격은 추심채권자에게만 인정되고 추심채무자는 피압류채권에 대한 이행소송을 수행할 당사자적격을 상실하지만(민사집행법 제229조), 이는 소송요건으로서 사실심 변론종결 시를 기준으로 판단한다. 따라서 소송계속 중 丙이 압류 및 추심명령 신청을 취하하여 그 효력이 소멸하면 乙은 매매잔금 지급을 구하는 반소(이행의 소)에 관한 당사자적격을 회복하므로, 다른 소송요건의 흠이 없는 한 법원은 乙의 반소를 각하할 것이 아니라 본안에 관하여 심리·판단하여야 한다. 그러므로 반소를 각하하여야 한다는 지문은 옳지 않다.

ㄷ. 옳다(○). 본소가 취하된 때에는 피고는 원고의 동의 없이 반소를 취하할 수 있다(민사소송법 제271조). 이는 본소가 취하되어 더 이상 유지되지 않는 이상 그에 부수하여 제기된 반소의 취하에 대하여 본소 원고의 이익을 보호할 필요가 없기 때문이다. 따라서 甲이 본소를 취하한 때에는 乙은 甲의 동의 없이 반소를 취하할 수 있으므로 지문은 옳다.

ㄹ. 옳다(○). 본소 청구의 인용을 조건으로 하는 예비적 반소는 본소 청구가 인용될 것을 해제조건으로 하는 것이 아니라 그 인용을 전제로 심판을 구하는 것이므로, 본소 청구가 인용되는 경우에 비로소 그 심판의 대상이 된다. 본소청구와 예비적 반소청구를 모두 배척한 제1심판결에 대하여 본소 원고(甲)만이 항소한 경우에도, 예비적 반소는 본소와 함께 항소심으로 이심되어 심판대상이 되므로, 항소심이 심리한 결과 본소 청구를 인용할 때에는 그 조건이 성취되어 예비적 반소에 대하여도 판단하여야 한다. 그러므로 지문은 옳다.

결국 옳지 않은 것은 ㄱ과 ㄴ이고, 이를 조합한 ①(ㄱ, ㄴ)이 정답이다.

정답 4 근거. 이 문제는 집합건물 공용부분의 무단점유에 따른 차임 상당 부당이득반환을 둘러싼 구분소유자(乙)와 관리단(丙) 사이의 소송법적 관계를 묻는 것으로, '옳지 않은 것'을 고르는 문제이다. ①·②·③·⑤는 모두 판례에 부합하여 옳은 설명이고, ④만 재소금지 규정의 적용을 그르쳐 옳지 않으므로 정답은 ④이다.

① 옳다(○). 구분소유자 중 일부가 정당한 권원 없이 집합건물의 복도·계단 등 공용부분을 배타적으로 점유·사용함으로써 이익을 얻고 다른 구분소유자들이 이를 사용할 수 없게 되었다면, 무단점유자는 특별한 사정이 없는 한 그 점유·사용으로 얻은 이익을 부당이득으로 반환할 의무가 있고, 이는 해당 공용부분이 구조상 별개 용도로 사용하거나 임대할 수 있는 대상이 아니더라도 마찬가지이다(대법원 2020. 5. 21. 선고 2017다220744 판결). 나아가 이러한 부당이득반환을 구하는 법률관계는 구분소유자의 공유지분권에 기초한 것이어서 그 소송은 1차적으로 구분소유자가 각각 또는 전원의 이름으로 할 수 있다(대법원 2022. 6. 30. 선고 2021다239301 판결). 따라서 乙이 자신의 지분에 상응하는 차임 상당 부당이득반환청구의 소를 단독으로 제기하는 것은 적법하므로 ①은 옳다.

② 옳다(○). 위 대법원 2022. 6. 30. 선고 2021다239301 판결은, 관리단이 공용부분을 정당한 권원 없이 점유·사용하는 자에 대하여 하는 부당이득반환청구 소송은 구분소유자의 공유지분권을 공동이익을 위하여 행사하는 것으로서 구분소유자가 각각 하는 소송과 다른 내용의 소송이라 할 수 없다고 본다. 그 결과 특별한 사정이 없는 한 구분소유자가 부당이득반환 소송을 제기하여 판결이 확정되면 그 부분에 관한 효력은 관리단에게도 미친다. 따라서 乙이 받은 확정판결의 효력이 丙에게 미친다는 ②는 옳다.

③ 옳다(○). 같은 판결에 따르면 관리단이 부당이득반환 소송을 제기하여 판결이 확정되었다면 그 효력은 구분소유자에게도 미친다(민사소송법 제218조 제3항). 양자의 소송은 동일한 공유지분권에 기초한 것으로 평가되기 때문이다. 따라서 丙이 먼저 甲을 상대로 제기한 부당이득반환청구의 확정판결 효력이 구분소유자 乙에게 미친다는 ③은 옳다.

④ 옳지 않다(×). 대법원 2022. 6. 30. 선고 2021다239301 판결은, 관리단의 소송은 구분소유자 공동이익을 위한 것으로 구분소유자가 자신의 공유지분권에 관한 사용수익 실현을 목적으로 하는 소송과 그 목적이 다르므로, 구분소유자가 부당이득반환청구 소송을 제기하였다가 본안에 대한 종국판결이 있은 뒤 소를 취하하였더라도 관리단이 부당이득반환청구의 소를 제기하는 것은 특별한 사정이 없는 한 새로운 권리보호이익이 발생한 것으로서 민사소송법 제267조 제2항의 재소금지 규정에 반하지 않는다고 판단하였다. 즉 乙이 제1심에서 청구기각 판결을 받은 뒤 항소심에서 소를 취하하였더라도, 그 후 丙이 별소로 부당이득반환청구를 하는 것은 재소금지에 위반되지 않는다. 그럼에도 ④는 이를 재소금지 위반이라고 하므로 옳지 않고, 이것이 정답이다.

⑤ 옳다(○). 집합건물의 관리단이 관리비의 부과·징수를 포함한 관리업무를 위탁관리회사에 포괄적으로 위임한 경우에는 통상 관리비에 관한 재판상 청구를 할 권한도 함께 수여한 것으로 볼 수 있고, 이러한 위탁관리 방식은 합리적 이유와 필요가 있는 일반적 거래현실이므로, 관리단으로부터 관리업무를 위임받은 위탁관리회사는 특별한 사정이 없는 한 구분소유자 등을 상대로 자기 이름으로 소를 제기하여 관리비를 청구할 당사자적격이 있다(대법원 2016. 12. 15. 선고 2014다87885, 87892 판결). 따라서 ⑤는 옳다.

결국 옳지 않은 것은 ④ 하나뿐이므로 정답은 ④이다.

정답 5 근거. 이 문제는 공동소송의 형태(통상공동소송·필수적 공동소송·고유필수적 공동소송)와 합일확정의 필요성, 그리고 통상공동소송에서 공동소송인 독립의 원칙을 묻는 것으로, 옳지 않은 것을 고르는 문제이다. 보기 1·2·3·4는 모두 옳은 설명이고, 보기 5만 통상공동소송에서의 공동소송인 독립의 원칙(「민사소송법」 제66조)에 어긋나 옳지 않으므로 정답은 ⑤이다.

① 옳다(○). 甲 소유 토지에 乙이 위법하게 소유권보존등기를 마치고 이에 터 잡아 丙이 소유권이전등기를 마친 경우, 甲이 乙·丙을 상대로 각 등기의 말소를 구하는 소송은 통상공동소송에 해당한다. 각 말소청구는 등기명의자별로 별개의 권리관계를 대상으로 하여 소송의 목적이 공동소송인 전원에게 합일적으로 확정되어야 할 관계가 아니므로, 공동소송인 독립의 원칙이 적용되는 통상공동소송이다. 지문은 이를 정확히 옮겼으므로 옳다.

② 옳다(○). 공동상속인이 다른 공동상속인을 상대로 어떤 재산이 상속재산임의 확인을 구하는 소는 그 재산이 상속재산분할 전 공유관계에 있음의 확인을 구하는 것으로서, 그 판결의 효력이 공동상속인 전원에게 합일적으로 확정되어야 하므로 이른바 고유필수적 공동소송에 해당한다(대법원 2007. 8. 24. 선고 2006다40980 판결). 같은 판결은 고유필수적 공동소송에서는 원고들 일부의 또는 피고들 일부에 대한 소 취하가 특별한 사정이 없는 한 효력이 생기지 않는다고 보았다. 지문은 이 법리에 부합하므로 옳다.

③ 옳다(○). 주주총회결의의 부존재 또는 무효 확인을 구하는 소는 「상법」 제380조에 의하여 준용되는 「상법」 제190조 본문에 따라 청구를 인용하는 판결이 제3자에 대하여도 효력이 있고(편면적 대세효), 따라서 여러 주주가 공동으로 소를 제기한 경우 당사자 1인이 받은 승소판결의 효력이 다른 공동소송인에게 미쳐 공동소송인 사이에 소송법상 합일확정의 필요성이 인정되므로, 이는 「민사소송법」 제67조가 적용되는 필수적 공동소송에 해당한다(대법원 2021. 7. 22. 선고 2020다284977 판결). 지문은 이 법리를 옮긴 것이므로 옳다.

④ 옳다(○). 甲과 乙을 조합원으로 하는 동업체(민법상 조합)가 토지를 매수한 경우 그 매매계약상 매수인의 지위(소유권이전등기청구권)는 조합원 전원에게 합유적으로 귀속되므로, 그 매매계약에 기하여 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소송은 조합원 전원이 공동으로 제기하여야 하는 고유필수적 공동소송에 해당한다. 합유물에 관한 권리는 조합원 전원에게 합일적으로 확정되어야 하기 때문이다. 지문은 옳다.

⑤ 옳지 않다(×). 주채무자 甲과 연대보증인 乙이 공동원고가 되어 채권자 丙을 상대로 각 차용금 채무 및 연대보증채무의 부존재 확인을 구하는 소송은, 각자의 채무가 별개로서 판결의 효력이 공동원고 전원에게 합일적으로 확정되어야 하는 관계가 아니므로 통상공동소송에 해당한다. 통상공동소송에서는 공동소송인 독립의 원칙(「민사소송법」 제66조)에 따라 공동소송인 중 1인의 소송행위나 1인에 대한 상대방의 소송행위는 다른 공동소송인에게 영향을 미치지 않는다. 따라서 丙이 甲의 청구를 인낙하여 이를 조서에 기재하였더라도 그 인낙의 효력은 甲의 청구에만 미칠 뿐 乙의 청구에는 미치지 않으므로, 법원이 그 청구인낙을 이유로 乙의 청구까지 당연히 인용하여야 하는 것은 아니다. 지문은 통상공동소송임에도 인낙의 효력이 다른 공동소송인에게 미치는 것처럼 서술하여 공동소송인 독립의 원칙에 어긋나므로 옳지 않다. 그러므로 옳지 않은 것은 ⑤이다.

정답 5 근거. 이 문제는 화해계약·제소전화해·이행권고결정·화해권고결정·지급명령 등 민사분쟁해결제도의 효력을 묻는 것으로, 옳지 않은 것을 고르는 문제이다. 보기 1·2·3·4는 각 제도의 법령 규정과 판례 법리에 부합하여 옳고, 보기 5만이 지급명령의 효력에 관하여 "기판력과 집행력을 가진다"고 단정한 점에서 옳지 않으므로 정답은 ⑤이다.

① 옳다(○). 화해계약은 당사자가 상호 양보하여 당사자 간의 분쟁을 끝낼 것을 약정함으로써 효력이 생기고(「민법」 제731조), 화해계약이 성립되면 당사자 일방이 양보한 권리는 소멸되고 상대방이 화해로 인하여 그 권리를 취득하는 창설적 효력이 발생한다(「민법」 제732조). 지문은 화해계약의 성립요건과 창설적 효력을 정확히 옮긴 것이므로 옳다.

② 옳다(○). 제소전화해를 위하여 대리인을 선임하는 권리를 상대방에게 위임할 수 없다(「민사소송법」 제385조 제2항). 이는 화해의 공정성과 당사자 보호를 위하여 상대방에게 대리인 선임권을 맡기는 것을 금지한 것으로, 지문은 이를 그대로 옮겼으므로 옳다.

③ 옳다(○). 소액사건심판절차의 이행권고결정은 피고가 이의기간 내에 이의신청을 하지 아니하거나, 이의신청에 대한 각하결정이 확정되거나, 이의신청이 취하된 때에는 확정판결과 같은 효력을 가진다(「소액사건심판법」 제5조의7 제1항). 지문은 이 세 가지 사유와 효력을 정확히 기재하였으므로 옳다.

④ 옳다(○). 법원·수명법관 또는 수탁판사는 소송계속 중인 사건에 대하여 직권으로 당사자의 이익, 그 밖의 모든 사정을 참작하여 청구의 취지에 어긋나지 아니하는 범위 안에서 사건의 공평한 해결을 위한 화해권고결정을 할 수 있다(「민사소송법」 제225조 제1항). 지문은 화해권고결정의 요건을 법문 그대로 옮긴 것이므로 옳다.

⑤ 옳지 않다(×). 지급명령에 대하여 이의신청이 없거나, 이의신청을 취하하거나, 이의신청에 대한 각하결정이 확정된 때에는 지급명령은 확정판결과 같은 효력이 있다(「민사소송법」 제474조). 그러나 여기에서 "확정판결과 같은 효력"은 집행력을 의미할 뿐 기판력까지 인정되는 것은 아니다. 판례도 지급명령은 확정되어도 기판력이 생기지 아니하므로 그에 대한 청구이의의 소에서는 기판력의 시간적 한계에 따른 제한이 적용되지 않고 지급명령에 기재된 모든 청구원인 주장에 관하여 심리·판단되어야 한다고 판시하여, 확정된 지급명령에 기판력이 없음을 분명히 하였다(대법원 2002. 2. 22. 선고 2001다73480 판결). 따라서 지급명령이 "기판력과 집행력을 가진다"고 한 지문은 기판력을 인정한 점에서 옳지 않으므로, 이것이 정답이다.

정답 2 근거. 이 문제는 甲 종중이 乙을 상대로 제기한 차임 상당 부당이득반환청구소송을 소재로, 대표권 흠결의 치유와 상소심의 처리, 상계항변에 대한 기판력(「민사소송법」 제216조 제2항), 시효중단을 위한 후소(後訴)의 심리범위 및 소의 이익을 묻는 것이다. 보기 중 옳지 않은 것을 고르는 문제이며, ②는 항소심에서 철회된 상계항변에 관하여 본안판단의 기판력이 발생하지 않아 별소가 부적법하다고 볼 수 없으므로 옳지 않다. 따라서 정답은 ②이다.

①. 옳다(○). 소를 각하한 제1심판결에 대하여 원고 측인 A만이 항소하였는데, 항소심이 심리한 결과 대표권 흠결이 치유되어 소는 적법하나 청구가 이유 없다고 판단하는 경우, 본안에서 청구를 기각하면 항소인인 원고에게 소각하판결보다 더 불리한 결과가 되어 불이익변경금지의 원칙(「민사소송법」 제415조)에 저촉된다. 그러므로 법원은 청구를 기각하는 대신 항소를 기각하는 데 그쳐야 한다. 지문은 이 법리를 정확히 옮겨 옳다.

②. 옳지 않다(×). 상계항변에 대한 판단에 기판력이 생기는 것은 그 상계항변에 대하여 실제로 본안판단(상계로 대항한 액수의 한도에서 자동채권의 존부에 관한 판단)이 이루어져 판결의 주문에 영향을 미친 경우에 한한다(「민사소송법」 제216조 제2항). 그런데 제1심에서 상계항변을 제출하여 본안판단을 받았더라도 항소심에서 그 상계항변을 철회하면, 상계항변은 처음부터 제출되지 아니한 것과 같이 되어 자동채권인 공사대금채권의 존부에 관한 판단이 확정판결의 기판력으로 남지 않는다. 따라서 그 후 乙이 공사대금 지급을 구하는 별소를 제기하더라도 기판력에 저촉되지 아니하여 부적법하다고 할 수 없으므로, 별소가 부적법하다고 본 지문은 옳지 않다.

③. 옳다(○). 시효중단을 위한 후소의 판결이 전소 확정판결의 내용에 저촉되어서는 안 되므로, 후소 법원은 전소로 확정된 채권의 권리 자체가 존재하는지, 즉 그 확정된 권리를 주장할 수 있는 모든 요건이 구비되어 있는지를 다시 심리할 수 없다. 후소의 심리는 전소 판결의 존재 및 그에 따른 시효중단의 필요성 등 제한된 범위에 그친다(대법원 2018. 10. 18. 선고 2015다232316 판결). 지문은 이 후소의 심리범위 제한을 정확히 옮겨 옳다.

④. 옳다(○). 시효중단을 위한 후소에서 후소 법원이 전소 확정판결의 내용에 저촉되는 판단을 할 수 없다고 하더라도, 전소의 사실심 변론종결 후에 새로 발생한 사정은 전소 판결의 기판력이 미치지 아니하므로 후소에서 주장·심리할 수 있다. 따라서 전소의 사실심 변론종결 후에 변제가 이루어졌다는 사실은 전소 확정판결의 내용에 저촉되지 않는 새로운 사유로서 후소의 심리대상이 된다(대법원 2018. 10. 18. 선고 2015다232316 판결). 지문은 옳다.

⑤. 옳다(○). 시효중단을 위한 재판상 청구로서 전소와 동일한 이행소송을 다시 제기하는 것도 허용되고, 그 후소는 전소 판결로 확정된 채권의 시효를 중단시킬 필요가 있는 한 소의 이익이 인정된다. 따라서 전소 승소 확정판결을 받고 10년이 경과한 후 시효중단을 위하여 다시 동일한 소를 제기하더라도, 법원은 특별한 사정이 없는 한 곧바로 소의 이익이 없다는 이유로 후소를 각하해서는 안 된다(대법원 2018. 10. 18. 선고 2015다232316 판결). 지문은 옳다.

정답 3 근거. 기판력(旣判力)은 확정판결의 주문에 포함된 소송물에 관한 판단에 대하여 발생하고(「민사소송법」 제216조), 그 효력은 당사자와 변론을 종결한 뒤의 승계인 등에게 미친다(「민사소송법」 제218조). 이 문제는 배당이의·말소등기·이전등기를 둘러싼 여러 후소에서 전소 확정판결의 기판력이 미치는지(객관적·주관적 범위)를 묻는 것으로, 옳지 않은 것은 ③이므로 정답은 ③이다. 보기 ①·②·④·⑤는 모두 판례에 부합하는 옳은 설명이고, ③만이 변론 종결 뒤의 승계인 법리를 잘못 적용하여 기판력이 미친다고 단정하였다.

① 옳다(○). 배당이의의 소에서 청구기각판결을 받아 그 판결이 확정된 원고가 다시 같은 피고를 상대로 그 판결로 확정된 배당액이 부당이득이라며 반환을 구하는 소를 제기한 경우, 전소와 후소는 그 소송물이 실질적으로 동일하거나 선결관계에 있어 전소 확정판결의 기판력이 후소에 미친다. 따라서 후소 법원은 전소 확정판결의 판단과 모순되는 판단을 할 수 없다(대법원 2000. 1. 21. 선고 99다3501 판결). 지문은 이 법리를 정확히 옮겼으므로 옳다.

② 옳다(○). 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구하는 소에서 청구인용판결이 확정된 경우 그 기판력은 본등기청구권의 존부에만 미친다. 본등기가 마쳐지면 그 가등기는 본등기에 순위보전의 효력을 다하여 별도로 말소되어야 할 대상이 되므로, 패소한 피고가 그 가등기만의 말소를 구하는 것은 전소의 소송물과 동일하거나 그에 저촉되는 청구가 아니다. 따라서 가등기만의 말소청구는 전소 확정판결의 기판력에 저촉되지 않으므로 지문은 옳다.

③ 옳지 않다(×). 매수인 甲이 매도인 A를 대위하여 乙을 상대로 乙 명의 소유권이전등기의 말소를 구한 전소에서 청구인용판결이 확정되었더라도, 그 전소의 소송물은 'A의 乙에 대한 말소등기청구권'이다. 사실심 변론 종결 후 乙로부터 X 토지를 매수하여 이전등기를 마친 丙이 甲을 상대로 제기한 후소는 그 소송물이 '丙의 甲에 대한 토지 인도 및 차임 상당 부당이득반환청구권'으로서 전소의 소송물과 동일하지 아니하다. 또한 丙은 전소의 피고 乙로부터 권리를 취득한 자일 뿐, 전소의 당사자(대위채권자 甲 또는 채무자 A)의 지위를 승계한 변론 종결 뒤의 승계인이라고 볼 수 없다. 그러므로 전소 확정판결의 기판력이 후소에 미친다고 본 지문은 변론 종결 뒤의 승계인 법리를 잘못 적용한 것이어서 옳지 않다.

④ 옳다(○). 甲이 乙을 상대로 한 소유권이전등기청구의 소에서 승소확정판결을 받아 그에 기하여 자기 명의의 이전등기를 마친 경우, 乙에 대한 다른 이전등기청구권자 丙이 乙을 대위하여 甲 명의 등기가 원인무효라며 그 말소를 구하는 것은 피대위자인 乙이 직접 다투는 것과 같으므로 전소 확정판결의 기판력에 저촉된다. 채권자대위소송에서 대위채권자는 채무자의 권리를 대위행사하는 것이어서 채무자가 받는 기판력의 제한을 그대로 받기 때문이다(대법원 1995. 3. 24. 선고 93다52488 판결). 지문은 이 법리에 부합하므로 옳다.

⑤ 옳다(○). 甲이 乙을 상대로 한 소유권이전등기청구의 소에서 청구인용판결이 확정되어 甲 명의의 이전등기가 마쳐진 후, 乙이 그 등기가 원인무효라며 甲을 상대로 소유권 확인의 소를 제기하는 경우, 전소의 소송물은 '이전등기청구권의 존부'이고 후소의 소송물은 '현재의 소유권 귀속'이어서 서로 동일하지 아니하고 선결관계에도 있지 않다. 따라서 후소인 소유권 확인의 소는 전소 확정판결의 기판력에 저촉되지 않으므로 지문은 옳다.

정답 1 근거. 채권압류 및 추심명령을 받은 추심채권자는 채무자의 제3채무자에 대한 채권을 자기 이름으로 추심할 권능을 가지며(「민사집행법」 제229조, 제238조), 동일한 피압류채권에 대하여 여러 추심채권자가 각자 독립하여 추심권을 행사할 수 있다. 이 문제는 추심의 소를 둘러싼 재소금지(「민사소송법」 제267조 제2항)·중복소송(「민사소송법」 제259조)·기판력·집행채권 존부의 항변·공동소송참가 명령 신청(「민사집행법」 제249조)의 법리를 묻는 것으로, 보기 1은 판례에 정면으로 반하여 옳지 않고 보기 2~5는 모두 옳으므로, '옳지 않은 것'을 고르는 이 문제의 정답은 ①이다.

① 옳지 않다(×). 추심채권자 丙이 제기한 추심의 소를 항소심에서 취하한 뒤 다른 추심채권자 丁이 다시 추심의 소를 제기하더라도, 丁은 선행 추심소송과 별도로 자신의 채권 집행을 위하여 소를 제기한 것이므로 「민사소송법」 제267조 제2항의 재소금지 규정에 위반되지 않는다. 재소금지의 '같은 소'는 당사자와 소송물이 같더라도 그 취지에 반하지 않고 소제기를 필요로 하는 정당한 사정이 있으면 다시 소를 제기할 수 있고, 압류·추심명령을 별도로 받은 다른 추심채권자의 추심소송은 자기 채권 집행을 위한 독자적 소송이어서 정당한 사정이 인정되기 때문이다(대법원 2021. 5. 7. 선고 2018다259213 판결). 따라서 '丁의 소가 재소금지에 위반된다'는 지문은 판례에 반하여 옳지 않으므로, 이것이 정답이다.

② 옳다(○). 소송상 화해는 그 당사자 사이에서 확정판결과 동일한 효력이 있으나(「민사소송법」 제220조), 그 기판력은 화해의 당사자에게만 미치는 것이 원칙이다. 추심채권자 丙과 제3채무자 乙 사이에 성립한 소송상 화해의 기판력은 그 화해의 당사자가 아닌 다른 추심채권자 丁에게는 미치지 않는다. 丁은 자신의 압류·추심명령에 기하여 독자적 추심권을 가지므로, 丙의 화해 결과에 구속되지 않는다. 따라서 지문은 옳다.

③ 옳다(○). 추심의 소에서 제3채무자 乙은 피압류채권(甲의 乙에 대한 대여금채권)의 존부·소멸 등 자신과 채무자 사이의 사유로만 다툴 수 있을 뿐, 추심채권자 丙이 채무자 甲에 대하여 가지는 집행채권의 존부나 그 소멸 여부를 다툴 수 없다. 집행채권의 소멸은 채무자가 청구이의의 소 등으로 다툴 사항이지 제3채무자가 추심소송에서 항변할 수 있는 사항이 아니기 때문이다. 따라서 乙이 丙의 甲에 대한 집행채권이 변제로 소멸하였다고 다툴 수 없다는 지문은 옳다.

④ 옳다(○). 채무자 甲이 제3채무자 乙을 상대로 대여금 청구의 소를 먼저 제기하여 소송계속 중이더라도, 그 후 추심채권자 丙이 제기한 추심의 소는 「민사소송법」 제259조의 중복소송에 해당하지 않는다. 추심명령에 의하여 추심채권자는 자기 이름으로 추심권을 행사하는 것이어서 당사자가 다르고, 추심소송과 채무자의 이행소송은 동일한 소로 볼 수 없기 때문이다. 따라서 지문은 옳다.

⑤ 옳다(○). 「민사집행법」 제249조 제2항에 따라 제3채무자 乙은 추심의 소의 제1회 변론기일까지 다른 압류채권자 丁에게 공동소송인으로 원고 측에 참가하도록 명할 것을 법원에 신청할 수 있다. 이는 동일 채권에 대한 여러 추심채권자의 분쟁을 한꺼번에 해결하여 제3채무자의 이중지급 위험을 막기 위한 제도이다. 따라서 지문은 옳다.

정답 4 근거. 상소(上訴)는 미확정의 재판에 대하여 상급심의 취소·변경을 구하는 불복신청으로서, 항소심의 심판은 당사자가 불복신청한 한도에서 이루어지고(「민사소송법」 제415조), 피항소인은 부대항소(附帶上訴)에 의하여 자기에게 유리하게 항소심의 심판범위를 확장할 수 있다(「민사소송법」 제403조). 이 문제는 항소심에서의 청구확장, 상소의 이익, 항소의 일부 불복신청 철회의 효력, 부대항소의 범위, 불이익변경금지 원칙(「민사소송법」 제415조)을 묻는 것으로, 옳지 않은 것은 ④이므로 정답은 ④이다.

① 옳다(○). 항소심은 사실심의 속심(續審)이어서 항소심의 심판범위는 당사자의 불복신청 범위에 의하여 정해지지만(「민사소송법」 제415조), 항소인은 항소심의 변론종결 시까지 청구의 취지를 변경(확장)할 수 있다(「민사소송법」 제408조에 의하여 준용되는 제262조). 재산적 손해와 정신적 손해(위자료)는 별개의 소송물이더라도 하나의 손해배상청구로 병합되어 있고, 원고가 자신의 패소 부분(정신적 손해 일부 패소)에 대하여 항소하여 그 사건 전부가 항소심으로 이심된 이상, 항소심 소송계속 중 정신적 손해는 물론 재산적 손해에 관하여도 청구를 확장할 수 있다. 지문은 적법한 청구확장의 범위를 정확히 설명하므로 옳다.

② 옳다(○). 상계(相計)의 항변에 관한 판단은 그 대등액에 관하여 「민사소송법」 제216조 제2항에 따라 기판력(旣判力)이 생긴다. 피고의 상계항변을 받아들여 원고의 청구를 기각한 판결의 경우, 원고는 청구가 기각되어 패소하였으므로 상소의 이익이 있음은 물론이고, 전부 승소한 피고도 자신의 반대채권이 상계로 소멸하였다는 점에 기판력이 미쳐 그 반대채권을 다시 행사할 수 없게 되는 불이익을 입으므로 상소의 이익이 인정된다. 지문은 「민사소송법」 제216조 제2항의 상계 기판력으로 인한 상소이익을 정확히 설명하므로 옳다.

③ 옳다(○). 항소는 제1심 종국판결에 대한 불복신청으로서 그 판결 전부에 대하여 이심·확정차단의 효력을 발생시킨다. 병합된 수 개의 청구 전부에 대하여 불복하여 항소한 뒤 그중 일부 청구에 대한 불복신청을 철회하더라도, 이는 항소심의 심판범위(불복범위)를 축소하는 것에 불과할 뿐 「민사소송법」 제393조의 항소취하(항소 자체의 철회)가 아니므로, 항소 그 자체의 효력에는 아무런 영향이 없다. 지문은 불복신청의 일부 철회와 항소취하를 정확히 구별하므로 옳다.

④ 옳지 않다(×). 부대항소(附帶上訴)는 피항소인이 항소권이 소멸한 뒤에도 항소심의 변론종결 시까지 함으로써 자기에게 유리하게 원판결의 변경을 구하여 항소심의 심판범위를 확장하는 신청이다(「민사소송법」 제403조). 부대항소는 항소인의 주된 항소에 부대(附帶)하여 그 심판범위를 넓히는 제도이므로, 피항소인은 주된 항소로 불복한 범위에 한정되지 아니하고 자기가 제1심에서 패소한 부분 전체에 관하여 부대항소를 할 수 있다. 따라서 부대항소를 할 수 있는 범위가 '항소인이 주된 항소로 불복한 범위에 한한다'는 지문은 부대항소의 범위를 잘못 좁힌 것이어서 옳지 않다.

⑤ 옳다(○). 「민사소송법」 제415조 본문은 항소심이 제1심 판결을 항소 또는 부대항소의 불복 한도 안에서만 바꿀 수 있다고 정하여 불이익변경금지 원칙을 규정한다. 상환이행판결에서 피고의 동시이행 항변에 따른 반대급부(금전채권)의 액수는 원고에게 불리한 부담이 되는 부분이다. 원고만 항소하고 피고는 항소·부대항소를 하지 아니한 경우, 항소심이 그 금전채권의 액수를 제1심보다 더 큰 금액으로 변경하여 상환이행판결을 선고하는 것은 항소한 원고에게 제1심 판결보다 더 불리한 결과가 되므로, 특별한 사정이 없는 한 「민사소송법」 제415조의 불이익변경금지 원칙에 반한다. 지문은 이를 정확히 설명하므로 옳다.

정답 3 근거. 이 문제는 이혼 관련 소송절차, 즉 재산분할의 직권조사 범위, 이혼소송 계속 중 당사자 사망의 효과, 재판상 이혼사유(「민법」 제840조) 각 호의 상호 관계, 친권자·양육자 지정의 직권성, 그리고 이혼·재산분할 소송 계속 중 원고 파산 시 파산관재인의 수계 가부를 묻는 것이다. 보기 ①·②·④·⑤는 옳고 보기 ③만 옳지 않으므로 ‘옳지 않은 것’을 고르는 단일정답 유형에서 정답은 ③이다.

① 옳다(○). 재산분할청구사건은 가사비송사건으로서 법원은 후견적 입장에서 당사자의 주장에 구애되지 아니하고 재산분할의 대상이 되는 재산과 그 가액을 직권으로 조사·판단할 수 있다. 분할대상 재산과 액수의 확정은 법원의 합리적 재량에 맡겨진 사항이므로, 당사자가 주장하지 아니한 재산이라도 직권으로 조사하여 분할대상에 포함시킬 수 있다. 보기는 직권조사 권한을 정확히 옮긴 것이므로 옳다.

② 옳다(○). 이혼소송은 부부의 신분관계의 해소를 목적으로 하는 일신전속적 소송이므로, 소송계속 중 당사자 일방이 사망하면 소송을 수계할 자가 없고 소송물인 신분관계를 더 이상 다툴 실익이 없어 그 소송은 당연히 종료된다. 따라서 이혼소송 계속 중 배우자 일방이 사망하면 그 이혼소송은 종료된다는 보기는 옳다.

③ 옳지 않다(×). 「민법」 제840조 제6호의 ‘기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유’는 같은 조 제1호 내지 제5호의 개별적·구체적 이혼사유와 별개의 독립된 이혼사유로서, 제1호 내지 제5호의 사유가 인정되지 아니하는 경우에 비로소 보충적으로 판단할 수 있는 보충적 사유가 아니다. 즉 법원은 제1호 내지 제5호의 사유를 먼저 심리하여 그것이 인정되지 않을 때에만 제6호를 판단할 수 있는 것이 아니라, 원고가 주장하는 사유가 제6호에 해당하는지를 독립적으로 판단할 수 있다(대법원 1997. 12. 26. 선고 96므1076,1083 판결). 보기는 제6호를 제1호 내지 제5호가 부정될 때 비로소 판단할 수 있는 후순위·보충적 사유로 보았으므로 위 법리에 반하여 옳지 않다.

④ 옳다(○). 재판상 이혼의 경우 부모가 협의로 친권자·양육자를 정할 수 없으므로 당사자의 청구가 없더라도 법원은 직권으로 미성년 자녀에 대한 친권자 및 양육자를 정하여야 한다(「민법」 제837조, 제909조). 따라서 이혼판결을 선고하면서 친권자·양육자 지정에 관한 판단을 하지 아니하였다면 이는 마땅히 재판하였어야 할 사항을 빠뜨린 것으로서 재판의 누락에 해당한다. 보기는 직권 지정의무와 재판누락 법리를 정확히 옮긴 것이므로 옳다.

⑤ 옳다(○). 재산분할청구권은 이혼한 당사자의 일신에 전속하는 권리로서 그 행사 여부가 권리자의 의사에 맡겨져 있어 원칙적으로 파산재단에 속하지 아니한다. 따라서 이혼 및 재산분할청구의 제1심 소송계속 중 원고가 파산선고를 받았더라도, 특별한 사정이 없는 한 파산관재인이 재산분할청구에 관한 절차를 수계할 수 없다(대법원 2023. 9. 21. 선고 2023므10861,10878 판결). 보기는 이 법리를 정확히 옮긴 것이므로 옳다.

정답 4 근거. 이 문제는 변제충당의 합의·임의충당과 재판상 자백의 성립·구속력에 관한 것으로, '옳지 않은 것'을 모두 고르는 문제이다. 옳지 않은 지문은 ㄱ·ㄷ·ㄹ이고 옳은 지문은 ㄴ·ㅁ이므로, ㄱ(×)·ㄷ(×)·ㄹ(×)을 묶은 ④가 정답이다.

ㄱ. 옳지 않다(×). 「민법」 제479조는 비용·이자·원본의 변제충당 순서를 정하고 있으나 이는 임의규정이므로, 당사자 사이에 특별한 합의가 있으면 그 합의에 따른 임의충당이 인정되어 「민법」 제479조의 법정 순서와 달리 정할 수 있다. 대법원 2024. 2. 29. 선고 2023다299789 판결도 비용·이자·원본에 대한 변제충당에서 당사자 사이에 특별한 합의가 있는 경우 그 합의에 따른 임의충당을 인정할 수 있다고 보았다. 따라서 '합의로 달리 정할 수 없다'는 지문은 옳지 않다.

ㄴ. 옳다(○). 대법원 2024. 2. 29. 선고 2023다299789 판결에 따르면, 변제자(채무자)와 변제수령자(채권자)는 이미 급부를 마친 뒤에도 보증인 등 이해관계 있는 제3자의 이익을 해하지 않는 이상 기존의 충당방법을 배제하고 제공된 급부를 어느 채무에 어떤 방법으로 다시 충당할 것인가를 약정할 수 있다(원칙적 적극). 지문은 이 법리를 정확히 옮긴 것이므로 옳다.

ㄷ. 옳지 않다(×). 대법원 2024. 2. 29. 선고 2023다299789 판결에 따르면, 법원에 제출되어 상대방에게 송달된 준비서면 등에 자백에 해당하는 내용이 기재되어 있더라도 그것이 변론기일이나 변론준비기일에서 진술 또는 진술간주 되어야 비로소 재판상 자백이 성립한다. 따라서 진술 또는 진술간주되지 않았는데도 재판상 자백이 성립한다는 지문은 옳지 않다.

ㄹ. 옳지 않다(×). 법정변제충당의 순서를 정하는 기준이 되는 이행기의 도래 여부나 변제이익의 다과(多寡)는 그 자체가 법률상의 효과가 아니라 충당 순서를 정하기 위한 '사실'에 해당한다. 그러한 사실에 관하여 당사자가 자신에게 불리한 진술을 하고 상대방이 이를 원용하거나 일치되는 진술을 하면 재판상 자백이 성립할 수 있다. 따라서 이행기·변제이익에 관한 진술을 법률상 효과라는 이유로 자백이 아니라고 단정하는 지문은 옳지 않다.

ㅁ. 옳다(○). 대법원 2024. 2. 29. 선고 2023다299789 판결의 취지와 같이, 재판상 자백이 성립하면 그것이 적법하게 취소되지 않는 한 법원도 이에 구속되어 자백과 다른 사실을 인정할 수 없다(법원이 다른 판단을 할 수 있는지 여부는 소극). 지문은 자백의 구속력을 정확히 서술한 것이므로 옳다.

결국 옳지 않은 것은 ㄱ·ㄷ·ㄹ이고, 이 세 가지를 모두 묶은 ④가 정답이다.

정답 1 근거. 정답은 '옳지 않은 것'을 고르는 문제이므로, 청구병합의 유형별 이심(移審) 범위와 심판 대상에 관한 법리에 비추어 명백히 잘못된 ①이 정답이다. 단순병합·선택적병합·예비적병합은 그 결합의 성질이 달라 일부판결의 허용 여부와 상소 시 이심의 범위가 각각 달라지는데, ①은 이 차이를 무시하고 부적법하게 병합된 단순병합 청구까지 전부 이심된다고 단정하여 옳지 않다.

① 옳지 않다(×). 원고가 논리적으로 전혀 관계가 없어 순수하게 단순병합으로 구하여야 할 수 개의 청구를 선택적 또는 예비적으로 병합하여 청구하는 것은 부적법한 병합형태이다. 이때 제1심법원이 그중 하나의 청구만 심리·판단하여 인용하고 나머지 청구에 대한 심리·판단을 모두 누락한 채 판결을 하였다면, 그 누락된 청구는 여전히 제1심에 계속되어 있는 것이고 항소심으로 이심되지 않는다. 단순병합 청구는 각 청구가 독립적이어서 심판되지 않은 청구가 상소로 이심되는 예비적·선택적 병합과 달리 불가분적으로 결합되어 있지 않기 때문이다. 따라서 피고만이 인용된 청구에 대하여 항소하더라도 '위 수 개의 청구가 모두 항소심으로 이심된다'고 한 지문은 옳지 않으므로, ①이 정답이다.

② 옳다(○). 원고가 실질적으로 선택적 병합 관계에 있는 두 청구에 관하여 주위적·예비적으로 순위를 붙여 청구한 경우라도, 이는 심판의 순위를 붙일 합리적 필요가 인정되는 이른바 부진정 예비적 병합으로 다루어진다. 청구의 예비적 병합에서는 수 개의 청구가 하나의 소송절차에 불가분적으로 결합되어 있어 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구만을 인용한 판결에 대하여 피고만이 항소하더라도 주위적 청구를 포함한 두 청구 모두가 항소심으로 이심되어 심판의 대상이 되며, 이러한 법리는 부진정 예비적 병합에서도 마찬가지이다(대법원 2021. 5. 7. 선고 2020다292411 판결). 따라서 항소심이 두 청구 모두를 심판 대상으로 삼아야 한다는 지문은 옳다.

③ 옳다(○). 서로 양립할 수 없는 수 개의 청구가 주위적·예비적으로 병합된 경우, 예비적 병합은 수 개의 청구가 하나의 소송절차에 불가분적으로 결합되어 있으므로 주위적 청구를 먼저 판단하지 않고 예비적 청구만을 인용하거나, 주위적 청구만을 배척하고 예비적 청구에 대하여 판단하지 않는 등의 일부판결은 예비적 병합의 성질에 반하여 법률상 허용되지 아니한다(대법원 2023. 3. 16. 선고 2022다279658 판결, 대법원 2021. 5. 7. 선고 2020다292411 판결). 지문은 이 법리를 정확히 옮겼으므로 옳다.

④ 옳다(○). 수 개의 청구를 단순병합한 소에서 제1심이 하나의 청구를 인용하고 나머지를 기각하였는데 피고만이 인용된 청구에 대하여 항소한 경우, 단순병합에서는 항소의 제기에 의하여 청구 전부에 대한 확정이 차단되어 수 개의 청구 모두가 항소심으로 이심되지만(이심의 범위), 항소심의 심판 대상은 항소인이 불복신청한 한도에 그치므로 피고가 불복한 인용 부분만이 심판 대상이 된다(이심과 심판 대상의 구별). 따라서 지문은 옳다.

⑤ 옳다(○). 원고가 서로 양립 가능한 수 개의 금전청구를 병합하면서 합리적 필요에 따라 심판의 순위를 붙여 청구한 경우는 부진정 예비적 병합에 해당한다. 법원이 심리한 결과 주위적 청구의 일부를 기각하고 예비적 청구취지보다 적은 금액만을 인용하게 될 사정이라면, 원고가 그 경우에도 예비적 청구에 대한 판단을 구하는 취지인지 불분명할 수 있으므로 법원은 석명을 통해 원고의 의사를 밝힌 다음 그에 따라 예비적 청구에 대하여 나아가 판단할지를 정하여야 한다(대법원 2021. 5. 7. 선고 2020다292411 판결의 부진정 예비적 병합 법리). 따라서 지문은 옳다.

정답 4 근거. 이 문제는 임대차보증금반환소송에서 임차인 乙이 제출한 소송상 상계항변의 법적 성질과 그 효과, 철회 가능성, 별소 제기의 적법 여부, 임대차 존속 중 이미 행한 상계의 효력을 묻는 것으로, 옳지 않은 것을 고르는 문제이다. 결론적으로 ④의 '별소 제기는 부적법하다'는 설명만이 판례에 반하여 옳지 않으므로 정답은 ④이다.

① 옳다(○). 임대차 존속 중 이미 소멸시효가 완성된 차임채권을 자동채권으로 삼아 임대차 종료 후에 상계하는 것은 「민법」 제495조에서 정한 '소멸시효가 완성된 채권이 그 완성 전에 상계할 수 있었던 것'에 해당하지 않는 한 특별한 사정이 없으면 인정될 수 없다. 그러나 임대차보증금은 임대차 종료 후 목적물 인도 시까지 발생한 차임 등 임차인의 모든 채무를 담보하는 것이므로, 임대인은 임대차보증금에서 연체차임을 당연히 공제(控除)할 수 있다. 상계와 공제는 그 법적 성질이 다르므로 지문은 옳다.

② 옳다(○). 소송상 방어방법으로 제출된 상계항변은 수동채권의 존재가 확정되는 것을 전제로 하는 일종의 예비적 항변이다. 따라서 수동채권의 존재 등 상계에 관한 법원의 실질적 판단이 이루어지는 경우에 비로소 실체법상 상계의 효과가 발생하고, 법원이 상계 주장을 판단하지 아니한 채 소송이 종료되면 실체법상 상계의 효과도 발생하지 아니한다. 이는 대법원 2022. 2. 17. 선고 2021다275741 판결이 상계항변을 수동채권의 존재가 확정되는 것을 전제로 하는 예비적 항변으로 본 취지와 부합하므로 지문은 옳다.

③ 옳다(○). 대법원 2022. 2. 17. 선고 2021다275741 판결은, 상대방이 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나 변론한 뒤에는 상대방의 동의를 받아야 효력이 생기는 소의 취하와 달리, 소송상 방어방법으로서의 상계 항변은 수동채권의 존재가 확정되는 것을 전제로 행하여지는 일종의 예비적 항변으로서 상대방의 동의 없이 이를 철회할 수 있다고 판시하였다. 따라서 乙은 제1심에서 甲의 동의 없이 상계항변을 철회할 수 있으므로 지문은 옳다.

④ 옳지 않다(×). 대법원 2022. 2. 17. 선고 2021다275741 판결은, 먼저 제기된 소송에서 상계 항변을 제출한 다음 그 소송계속 중에 자동채권과 동일한 채권에 기한 소송을 별도의 소나 반소로 제기하는 것도 가능하다고 판시하였다. 사실심 재판부가 이부·이송·변론병합 등으로 기판력의 저촉·모순을 방지하고 소송경제를 도모함이 바람직하기는 하나, 그렇다고 하여 특별한 사정이 없는 한 별소로 계속 중인 채권을 자동채권으로 하는 소송상 상계 주장이 허용되지 않는다고 볼 수 없는 것과 마찬가지이다. 따라서 乙이 위 소송계속 중 甲을 상대로 1,000만 원의 차임 지급을 구하는 별소를 제기하는 것은 적법하므로, 이를 부적법하다고 한 지문은 옳지 않다.

⑤ 옳다(○). 소송상 상계항변과 달리, 당사자가 소송 외에서 또는 임대차 존속 중에 이미 연체차임채권과 임대차보증금반환채권을 대등액의 범위에서 상계(「민법」 제492조)한 경우에는 그 상계의 의사표시로 이미 실체법상 채권소멸의 효과가 확정적으로 발생한다. 이는 소송상 방어방법으로서의 예비적 상계항변이 아니라 이미 발생한 실체법상 상계의 효력을 소송에서 사실로 주장·증명하는 것이므로, 그 사실을 주장·증명하면 상계의 효력이 인정될 수 있다. 따라서 지문은 옳다.

정답 3 근거. 이 문제는 재판상 청구에 의한 소멸시효 중단(「민법」 제168조 제1호, 제170조)의 효력 범위, 특히 그 청구의 형식·당사자·소송물이 변동된 경우에도 시효중단 효력이 유지되는지를 묻는 것이다. 정답이 ③인 이유는, 원고가 채권자대위권에 기해 청구하다가 그 피대위채권 자체를 양수하여 양수금청구로 소를 교환적으로 변경하더라도 당초의 채권자대위소송으로 인한 시효중단의 효력은 '소멸하지 않는다'는 것이 판례인데, ③ 지문은 이를 '소멸한다'고 정반대로 서술하여 옳지 않기 때문이다. 나머지 ①·②·④·⑤는 모두 판례 법리에 부합하는 옳은 설명이다.

① 옳다(○). 근저당권설정등기청구권의 행사는 그 피담보채권이 될 금전채권의 실현을 목적으로 하는 것으로서, 근저당권설정등기청구의 소에는 피담보채권이 될 채권의 존재에 관한 주장이 당연히 포함되어 있고, 피고가 그 채권의 소멸을 항변으로 다투어 그 존부에 관한 실질적 심리가 이루어진 이상, 근저당권설정등기청구의 소 제기는 그 피담보채권에 관한 재판상의 청구에 준하는 것으로서 피담보채권이 될 채권에 대한 소멸시효 중단의 효력을 생기게 한다(대법원 2004. 2. 13. 선고 2002다7213 판결). 따라서 ①은 옳다.

② 옳다(○). 원인채권의 지급을 확보하기 위한 방법으로 어음이 수수된 경우 어음채권과 원인채권은 별개로 병존하나, 채권자가 어음채권을 행사하는 것은 실질적으로 원인채권의 만족을 얻기 위한 것이므로, 어음채권에 기한 재판상 청구는 원인채권의 소멸시효를 중단시키는 효력이 있다. 어음채권의 행사가 원인채권 실현을 목적으로 하는 권리행사라는 점에서 「민법」 제168조 제1호의 재판상 청구에 준하기 때문이다. 따라서 ②는 옳다.

③ 옳지 않다(×). 원고가 채권자대위권에 기해 계약금반환을 청구하다가 그 계약금반환채권 자체를 양수하여 양수금청구로 소를 교환적으로 변경한 경우, 이는 청구원인의 교환적 변경으로서 구 청구는 취하된 것으로 보아야 하나, 양 청구의 소송물은 동일한 계약금반환청구권으로서 권리의 특정승계가 있을 뿐 동일하고, 시효중단의 효력은 특정승계인에게도 미치며, 원고를 '권리 위에 잠자는 자'로 볼 수 없으므로, 당초의 채권자대위소송으로 인한 시효중단의 효력은 '소멸하지 않는다'고 보아야 한다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2010다17284 판결). 그럼에도 ③ 지문은 시효중단의 효력이 소멸한다고 서술하여 판례와 정반대이므로 옳지 않다. 따라서 ③이 정답이다.

④ 옳다(○). 채권양도의 대항요건을 갖추기 전이라도 채권양도인이 채무자를 상대로 재판상 청구를 하였는데 그 소송 중 채무자가 채권양도의 효력을 인정함으로써 양도인의 청구가 기각되고, 채권양수인이 그로부터 6개월 내에 양수금청구의 소를 제기하였다면, 양도인의 재판상 청구에 의한 시효중단의 효과는 「민법」 제170조 제2항의 취지에 따라 유지된다고 보아야 한다. 권리 행사의 실질이 단절 없이 이어졌기 때문이다. 따라서 ④는 옳다.

⑤ 옳다(○). 하나의 채권 중 일부만을 청구하면서 소송의 진행경과에 따라 장차 청구금액을 확장할 뜻을 소장에 표시한 경우에는 그 채권의 동일성 범위 내에서 채권 전부에 관하여 권리를 행사한 것으로 볼 수 있다. 비록 소송 종료 시까지 실제로 청구금액을 확장하지 않았더라도, 소가 종료된 때부터 6개월 내에 「민법」 제170조 제2항에 따라 나머지 부분에 대하여 재판상 청구 등을 함으로써 그 나머지 부분에 대한 소멸시효를 중단시킬 수 있다. 따라서 ⑤는 옳다.

정답 5 근거. 공유물분할청구의 소는 분할을 청구하는 공유자가 원고가 되고 다른 공유자 전원을 공동피고로 삼아야 하는 고유필수적 공동소송이며(「민법」 제268조·제269조), 법원은 제반 상황을 종합한 합리적 방법으로 지분비율에 따른 분할을 명하여야 한다. 정답 5의 근거는, 구분소유적 공유관계에서 특정 부분 소유를 주장하는 자가 그 부분에 관한 지분이전등기를 마치기 위해서는 다른 공유자를 상대로 명의신탁 해지를 원인으로 한 지분이전등기를 청구하면 되는 것이지 공유물분할청구를 하여야 하는 것이 아니라는 점에 있다(대법원 2025. 6. 5. 선고 2024다296763 판결, 변시시행후 판례). 따라서 ①②③④는 옳고 ⑤만 옳지 않으므로, 옳지 않은 것을 고르는 이 문제의 정답은 ⑤이다.

①. 옳다(○). 법원은 공유관계나 그 객체인 물건의 제반 상황을 종합 고려한 합리적인 방법으로 지분비율에 따른 분할을 명하여야 하고, 그 지분비율은 원칙적으로 지분에 따른 가액(교환가치)의 비율에 의하여야 하며, 목적물의 형상·위치·이용 상황이나 경제적 가치가 균등하지 아니할 때에는 원칙적으로 경제적 가치가 지분비율에 상응하도록 조정하여 분할을 명하여야 한다. 이는 현물분할의 일반 기준을 정확히 옮긴 것이므로 옳다.

②. 옳다(○). 공유물분할청구의 소는 분할을 청구하는 공유자가 원고가 되어 다른 공유자 전부를 공동피고로 하여야 하는 고유필수적 공동소송이다(대법원 2014. 1. 29. 선고 2013다78556 판결). 고유필수적 공동소송에서는 소송요건도 공동소송인 전원에 관하여 갖추어져야 하므로, 공동소송인 중 1인에게 소송요건의 흠이 있으면 그 소송 전부가 부적법하게 된다. 위 판결도 변론종결 시까지 일부 지분권을 이전받은 자가 승계참가나 소송인수 등의 방식으로 당사자가 되었어야 함에도 그렇지 못하여 소송 전부가 부적법하게 되었다고 보았으므로 지문은 옳다.

③. 옳다(○). 현물분할이 가능하고 또 필요함에도 공유자 상호 간에 지분에 따른 가액에 상응하는 합리적인 현물분할방법이 없는 경우에는, 현물분할을 하면서 그 분할로 인한 경제적 가치의 과부족을 금전으로 정산하게 하는 방법(금전 조정)도 고려할 수 있다. 이는 ①의 가치 균등 조정 법리의 구체적 적용으로서 옳다.

④. 옳다(○). 공유물분할청구의 소송절차 또는 조정절차에서 공유자 사이에 공유토지에 관하여 현물분할하기로 하는 내용의 조정이 성립하였다고 하더라도, 그 사정만으로 재판에 의한 공유물분할의 경우처럼 곧바로 공유관계가 소멸하는 것은 아니고, 공유자가 해당 토지의 분필절차를 마친 후 각 단독 소유로 하기로 한 부분에 관하여 다른 공유자의 공유지분을 이전받아 등기를 마침으로써 비로소 그 부분에 대한 대세적 권리로서의 소유권을 취득하게 된다(대법원 2013. 11. 21. 선고 2011두1917 전원합의체 판결). 지문은 이 다수의견의 법리를 정확히 옮겼으므로 옳다.

⑤. 옳지 않다(×). 여러 사람이 1필지인 토지의 각 특정 부분을 점유·사용하기로 약정하되 편의상 토지 전체에 관하여 공유지분등기를 마친 구분소유적 공유관계에서, 특정 부분 소유를 주장하는 자가 그 부분에 관한 전체 지분 소유권이전등기를 마치기 위해서는, 그 부분에 관하여 신탁적으로 지분등기를 가지고 있는 다른 공유자를 상대로 명의신탁 해지를 원인으로 한 지분이전등기를 청구하면 된다(대법원 2025. 6. 5. 선고 2024다296763 판결, 변시시행후 판례). 즉 그러한 자는 다른 공유지분권자에게 명의신탁 해지를 원인으로 한 지분이전등기절차의 이행을 구할 수 있는 것이지, 다른 공유자 전원을 상대로 공유물분할청구를 하여야 하는 것이 아니다. 지문은 명의신탁 해지에 의한 지분이전등기청구를 부정하고 공유물분할청구를 하여야 한다고 보았으므로 위 법리에 반하여 옳지 않다.

정답 5 근거. 이 문제는 모회사 A의 발행주식총수 10%를 보유한 주주 甲의 대표소송·다중대표소송에 관한 「상법」 제403조 및 제406조의2의 요건과 효력을 묻는 것이다. 발행주식총수의 100분의 1 이상을 보유한 소수주주는 회사에 대하여 이사의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구할 수 있고(「상법」 제403조 제1항), 모회사 발행주식총수의 100분의 1 이상을 가진 주주는 자회사에 대하여 자회사 이사의 책임을 추궁할 소(다중대표소송)의 제기를 청구할 수 있다(「상법」 제406조의2 제1항). 옳은 것은 ㄱ·ㄴ·ㄷ·ㄹ 전부이므로 ㄱ(○)·ㄴ(○)·ㄷ(○)·ㄹ(○)인 ⑤가 정답이다.

ㄱ. 옳다(○). 甲은 모회사 A의 발행주식총수 중 10%를 보유하고 있으므로 「상법」 제403조 제1항의 '발행주식총수의 100분의 1 이상' 요건을 충족하여 A 주식회사에 대하여 그 이사의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구할 수 있다. 또한 A는 B의 모회사이고 甲은 모회사 발행주식총수의 100분의 1 이상을 보유하므로, 「상법」 제406조의2 제1항의 다중대표소송 요건도 충족하여 자회사 B 주식회사에 대하여 그 이사의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구할 수 있다. 지문은 두 청구가 모두 가능하다는 것이어서 위 조문 문언에 정확히 포섭되므로 옳다.

ㄴ. 옳다(○). 「상법」 제403조 제1항·제2항은 소수주주가 이유를 기재한 서면으로 이사의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구하도록 정하는데, 이는 회사에 먼저 제소 여부를 판단할 기회를 주려는 취지이다. 따라서 대표소송에서 주장하는 이사의 손해배상책임이 제소청구서에 적시된 것과 문언상 차이가 있더라도, 제소청구서에 기재된 책임발생 원인사실을 그대로 기초로 하면서 그에 대한 법적 평가만을 달리한 것에 불과하다면 제소청구의 취지가 동일하므로 그 대표소송은 적법하다. 지문은 동일한 원인사실을 기초로 법적 평가만 달리한 경우이므로 위 조문의 제소청구 요건을 충족하여 옳다.

ㄷ. 옳다(○). 「상법」 제403조 제5항은 제소 후 원고가 보유한 주식이 회사 발행주식총수의 100분의 1 미만으로 감소한 경우(발행주식을 보유하지 아니하게 된 경우는 제외)에도 제소의 효력에는 영향이 없다고 규정하고, 이는 다중대표소송에 관한 「상법」 제406조의2 제3항에 의하여 준용된다. 따라서 甲이 B 주식회사 이사의 책임을 추궁할 소(다중대표소송)를 제기한 이후 보유 주식 수의 일부가 감소하여 모회사 A 발행주식총수의 100분의 1 미만이 되더라도, 甲이 주식을 전혀 보유하지 않게 된 것이 아닌 한 제소의 효력에는 영향이 없다. 지문은 일부 감소로 1% 미만이 된 경우이므로 위 조문에 정확히 포섭되어 옳다.

ㄹ. 옳다(○). 대표소송은 주주가 회사를 위하여 회사의 권리를 소송상 행사하는 것이므로, 그 승소확정판결의 효력은 회사에 미치고 회사가 권리의 귀속주체가 된다. 그러나 주주는 제3자의 소송담당으로서 자기 이름으로 회사의 권리를 행사하여 판결을 받은 당사자이므로, 「상법」 제403조에 따른 대표소송에서 승소확정판결을 받은 주주 甲에게는 그 확정판결을 집행권원으로 하여 패소한 이사를 상대로 강제집행을 신청할 수 있는 집행채권자 적격이 인정된다. 지문은 승소확정판결을 받은 대표소송 원고 주주의 강제집행 신청 적격을 긍정한 것이므로 옳다.

결국 ㄱ·ㄴ·ㄷ·ㄹ이 모두 옳으므로 이를 전부 포함한 ⑤가 정답이다.

정답 3 근거. 정답은 ③이다. 이 문제는 주식회사를 둘러싼 각종 소송(주주권 확인의 소, 회사가 제3자와 체결한 계약의 무효확인의 소, 주주총회결의의 효력을 다투는 소, 주주대표소송)에서의 확인의 이익·당사자적격·원고적격 유지 여부를 묻는 것으로, '옳지 않은 것'을 고르는 문제이다. 주주는 회사가 제3자와 체결한 계약에 대하여 원칙적으로 무효확인을 구할 법률상 이익이 없고, 영업양도계약이라 하여 달리 볼 것은 아니어서 예외적으로 무효확인을 구할 수 있다고 한 ③의 서술이 판례 법리에 반하므로 ③이 옳지 않은 지문이고, 따라서 ③이 정답이다.

① 옳다(○). 주식을 취득한 자는 특별한 사정이 없는 한 주식 취득 사실을 증명함으로써 회사에 대하여 단독으로 자신의 명의개서를 청구할 수 있다. 이처럼 명의개서청구라는 직접적이고 간이한 권리실현 수단이 마련되어 있는 이상, 주주권의 존재 자체를 회사를 상대로 확인받는 것은 분쟁의 종국적 해결을 위한 가장 유효·적절한 수단이라고 보기 어려워 확인의 이익이 없다(대법원 2017. 3. 23. 선고 2015다248342 판결). 지문은 이 법리를 정확히 옮긴 것이므로 옳다.

② 옳다(○). 확인의 소는 권리 또는 법률관계에 관한 분쟁을 해결할 유효·적절한 수단일 때 인정되는바, 주식회사의 채권자라 하더라도 회사가 제3자와 체결한 계약이 단순히 간접적·경제적 이해에 영향을 주는 데 그치지 않고 자신의 권리나 법적 지위를 구체적으로 침해하거나 이에 직접적으로 영향을 미치는 경우에는, 그 침해를 제거하기 위하여 해당 계약의 무효 확인을 구할 법률상 이익이 인정될 수 있다. 지문은 채권자에게 무효확인의 이익이 인정되는 예외적 요건(구체적 침해·직접적 영향)을 정확히 한정하여 서술하였으므로 옳다.

③ 옳지 않다(×). 주주는 회사의 재산관계에 대하여 단순히 사실적·경제적 또는 간접적 이해관계를 가질 뿐이어서, 회사가 제3자와 체결한 계약에 대하여 원칙적으로 그 무효 확인을 구할 직접적·구체적 법률상 이익이 없다. 이는 회사가 체결한 계약이 영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도(「상법 제374조」)에 해당하더라도 마찬가지이다. 영업양도는 주주총회 특별결의라는 회사 내부의 의사결정 절차를 통하여 통제될 사항일 뿐이고, 그 결의의 하자나 절차 위반은 주주총회결의 취소·무효확인의 소 등 별도의 회사법상 쟁송수단으로 다투어야 하는 것이지, 주주가 곧바로 회사·제3자 사이의 영업양도계약 자체의 무효 확인을 구할 수 있는 것은 아니다. 따라서 영업양도계약의 경우 예외적으로 주주에게 무효확인의 이익이 인정된다는 ③의 서술은 옳지 않다.

④ 옳다(○). 주주총회결의의 무효·부존재는 그 성질상 누구든지 어떤 방법에 의하든지 주장할 수 있는 것이므로, 주주총회결의의 효력이 회사가 아닌 제3자 사이의 소송에서 선결문제로 된 경우, 당사자는 그 소송에서 언제든지 해당 주주총회결의가 처음부터 무효 또는 부존재라고 주장할 수 있고, 반드시 먼저 회사를 상대로 주주총회결의 무효·부존재확인의 소를 제기하여 그 판결을 받아야만 하는 것은 아니다. 지문은 이 법리를 정확히 옮긴 것이므로 옳다.

⑤ 옳다(○). 주주대표소송(「상법 제403조」)에서 원고는 소 제기 당시는 물론 소송 계속 중에도 주주의 지위를 유지하여야 원고적격이 인정된다. 따라서 여러 주주가 공동으로 대표소송을 제기한 경우라도, 그중 1인인 甲이 보유주식을 전부 처분하여 주주의 지위를 상실하면, 비록 다른 원고가 여전히 주주의 지위를 유지하고 있더라도, 특별한 사정이 없는 한 지위를 상실한 甲이 제기한 소 부분은 원고적격을 흠결하여 부적법하게 된다. 지문은 이 법리에 부합하므로 옳다.

정답 2 근거. 주주총회결의 부존재·무효 확인의 소(「상법」 제380조)와 그에 부수하는 절차법적 쟁점을 묻는 문제로, 명의대여 주식의 실질주주 판단, 전원출석총회의 효력, 형성의 소·확인의 소에서의 제소기간 및 소의 변경, 합일확정이 요구되는 소송에서의 항소의 효력, 회사의 청구 인낙의 효력이 핵심이다. 이 문제는 '옳지 않은 것'을 고르는 문제이고, ②는 주주명부상 주주 전원이 참석하여 이의 없이 만장일치로 결의한 이른바 전원출석총회의 경우 소집절차상의 하자가 치유되어 결의가 유효하다는 판례 법리에 반하므로, ②가 정답이다.

① 옳다(○). 타인의 명의를 빌려 회사의 주식을 인수하고 그 타인 명의로 주주명부에 등재를 마친 경우, 회사에 대한 관계에서는 특별한 사정이 없는 한 주주명부상 주주만이 의결권 등 주주권을 행사할 수 있고, 회사 역시 주주명부상 주주의 주주권 행사를 부인하지 못한다. 이는 회사가 명의차용 사실을 알았더라도 마찬가지이다(대법원 2017. 3. 23. 선고 2015다248342 전원합의체 판결). 따라서 명의대여자인 丙이 주주권을 행사하고 부존재·무효 확인의 소를 제기할 수 있다는 지문은 옳다.

② 옳지 않다(×). 주식회사에서 이사회 결의나 소집절차 없이 소집된 주주총회라 하더라도, 주주명부상 주주 전원이 참석하여 총회를 개최하는 데 동의하고 아무런 이의 없이 만장일치로 결의가 이루어진 이른바 전원출석총회의 경우에는, 소집절차상의 하자가 치유되어 그 결의는 유효하다고 보아야 한다(대법원 2002. 7. 23. 선고 2002다15733 판결). 따라서 그러한 결의가 특별한 사정이 없는 한 부존재한다고 본 지문은 판례 법리에 반하므로 옳지 않다.

③ 옳다(○). 무효·부존재 확인의 소를 결의의 날부터 2개월 내에 제기하였다가 그 후 동일한 하자를 원인으로 결의취소의 소(「상법」 제376조)로 소를 변경하거나 추가한 경우, 비록 그 변경·추가가 2개월의 제소기간 경과 후에 이루어졌더라도 당초의 소 제기 시에 취소의 소가 제기된 것과 같이 보아 제소기간을 준수한 것으로 본다. 양 청구는 동일한 하자를 다투는 것으로 청구의 기초에 변경이 없기 때문이다. 따라서 지문은 옳다.

④ 옳다(○). 주주총회결의 부존재·무효 확인의 소는 그 판결의 효력이 제3자에게 미쳐(대세효) 수인이 공동으로 제기하는 경우 합일확정이 요구되는 유사필수적 공동소송에 해당한다(「상법」 제380조, 제190조). 따라서 공동소송인 중 일부인 甲·乙만 항소하고 丙이 항소하지 않았더라도, 항소의 효력은 공동소송인 전원에게 미쳐 판결의 확정이 차단되고 소송 전체가 항소심에 이심되며, 항소심은 전원에 대하여 심리·판단하여야 한다. 따라서 지문은 옳다.

⑤ 옳다(○). 주주총회결의 부존재·무효 확인의 소는 그 인용판결에 대세효가 인정되어 회사가 임의로 처분할 수 없는 사항을 대상으로 하므로, 피고인 회사가 원고의 청구를 인낙하더라도 이는 효력이 없고, 그 내용이 조서에 기재되더라도 확정판결과 같은 효력(「민사소송법」 제220조)이 생기지 아니한다. 따라서 인낙조서가 효력이 없다는 지문은 옳다.

정답 3 근거. 이 문제는 주식회사 대표이사·이사에 대한 해임청구 소송과 직무집행정지 및 직무대행자 선임 가처분(「상법」 제407조, 제408조)에 관한 법리를 묻는 것으로, 옳지 않은 것을 고르는 문제이다. 직무집행정지·직무대행자 선임 가처분은 본안인 이사해임의 소(또는 선임결의 무효·취소의 소 등)의 실효성을 확보하기 위한 임시의 지위를 정하는 보전처분으로, 그 발령·효력·직무대행자의 권한범위가 「상법」과 판례에 의하여 규율된다. 각 지문 중 ①·②·④·⑤는 모두 옳고, ③만 옳지 않으므로 정답은 ③이다.

① 옳다(○). 이사해임의 소가 제기된 경우 법원은 당사자의 신청에 의하여 가처분으로써 그 이사의 직무집행을 정지할 수 있고 또한 직무대행자를 선임할 수 있으며, 급박한 사정이 있는 때에는 본안소송의 제기 전에도 그 처분을 할 수 있다(「상법」 제407조 제1항). 지문은 이 조문의 내용을 그대로 옮긴 것으로, 본안소송 계속을 원칙으로 하되 급박한 사정이 있는 경우 본안 제소 전 가처분을 허용하는 법리에 부합하므로 옳다.

② 옳다(○). 가처분에 의하여 선임된 대표이사의 직무대행자는 법원의 허가를 얻은 경우 외에는 회사의 상무(常務)에 속하지 아니한 행위를 하지 못한다(「상법」 제408조 제1항). 영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도에 관한 결의를 위한 정기주주총회의 소집이 회사의 상무에 속하는지가 문제되는데, 그러한 중요사항을 안건으로 하는 주주총회의 소집은 일상적 업무인 상무에 해당한다고 보기 어려우므로, 직무대행자가 이를 적법하게 소집하기 위해서는 법원의 허가가 필요하다. 따라서 지문은 옳다.

③ 옳지 않다(×). 법률 또는 정관에서 정한 이사의 원수를 결한 경우, 임기의 만료 또는 사임으로 퇴임한 이사는 새로 선임된 이사가 취임할 때까지 이사로서의 권리·의무를 가지는바(「상법」 제386조 제1항), 이러한 퇴임이사의 직무수행은 법률에 의하여 부여된 것이어서 그 자체로는 위법한 직무집행이 아니다. 따라서 퇴임이사로 하여금 권리·의무를 가지게 하는 것이 불가능하거나 부적당한 경우에는 일시이사(임시이사) 선임청구의 방법으로 해결하여야 하고, 그 퇴임이사를 상대로 직무집행의 정지를 구하는 가처분신청은 허용되지 아니한다. 그럼에도 이러한 가처분신청이 허용된다고 한 지문은 옳지 않다.

④ 옳다(○). 법원의 직무집행정지 가처분결정에 의하여 회사를 대표할 권한이 정지된 대표이사가 그 정지기간 중에 체결한 계약은 절대적으로 무효이고, 그 후 가처분신청의 취하에 의하여 보전집행이 취소되더라도 무효인 계약이 소급하여 또는 장래를 향하여 유효하게 되는 것은 아니다. 가처분에 의한 권한정지의 효력은 대세적·절대적인 것이어서 그 정지기간 중의 대표행위는 효력요건을 결여하기 때문이다. 지문은 이 법리에 부합하므로 옳다.

⑤ 옳다(○). 주식회사의 대표이사 甲과 이사 乙에 대한 각 직무집행정지 및 직무대행자 선임 가처분결정이 발령된 경우, 그 발령 전에 甲이 대표이사에서 퇴임하는 등기와 乙이 대표이사로 취임하는 등기가 마쳐졌더라도, 乙을 대표이사로 선임한 결의의 적법 여부에 관계없이 乙은 위 가처분결정의 효력발생일 이후에는 대표이사로서의 권한을 가지지 못한다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2013다39551 판결). 가처분의 대세적 효력상 그 효력발생일 이후에는 가처분에 반하는 지위에서의 권한행사가 허용되지 않기 때문이다. 따라서 지문은 옳다.

정답 5 근거. 소멸시효(消滅時效)는 권리자가 권리를 행사할 수 있음에도 일정 기간 이를 행사하지 아니한 상태가 계속된 경우 그 권리를 소멸시키는 제도로서, 민사채권은 원칙적으로 10년의 소멸시효에 걸리지만(「민법」 제162조), 상행위(商行爲)로 인한 채권은 「상법」 제64조에 따라 5년의 단기 상사 소멸시효에 걸린다. 이 문제는 상사 소멸시효의 적용 범위와 그 유추적용 여부, 부부 사이 권리의 시효정지, 소송고지에 의한 시효중단을 묻는 것으로, 옳지 않은 것을 고르는 문제이다. 핵심은 부당이득반환청구권에 「상법」 제64조의 상사시효를 유추적용할 것인지의 판단인데, 그 채권이 상행위에 기초한 급부의 청산이라는 실질을 가지는 경우에는 유추적용을 인정하지만, 법률행위가 무효로 되어 발생한 부당이득반환청구권이라도 그 무효의 원인과 청구권의 성질에 비추어 상사시효를 유추적용할 수 없는 경우가 있다. 보기 ⑤는 이를 정면으로 위반하여 옳지 않으므로 ⑤가 정답이다.

① 옳다(○). 상행위인 계약의 해제로 인하여 발생하는 원상회복청구권은 상행위로 인한 채권에 준하여 그 거래관계를 신속하게 해결할 필요가 있으므로, 「상법」 제64조의 상사 소멸시효의 대상이 되어 5년의 시효기간이 적용된다(대법원 2003. 4. 8. 선고 2002다64957 판결). 지문은 이 법리를 정확히 옮긴 것이므로 옳다.

② 옳다(○). 부부 중 한쪽이 다른 쪽에 대하여 가지는 권리는 혼인관계가 존속하는 동안에는 원만한 부부관계 유지를 위하여 권리행사를 기대하기 어려운 점을 고려하여, 혼인관계가 종료된 때부터 6개월 내에는 소멸시효가 완성되지 아니한다(「민법」 제180조 제2항). 지문은 이 시효정지 규정을 그대로 옮긴 것이므로 옳다.

③ 옳다(○). 보험계약자가 다수의 보험계약을 통하여 보험금을 부정 취득할 목적으로 보험계약을 체결하여 「민법」 제103조에 따라 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 무효인 경우, 보험자가 보험계약에 기초하여 이미 지급한 보험금의 반환을 구하는 부당이득반환청구권은 근본적으로 상행위인 보험계약에 기초하여 발생한 것이어서 그 채권관계를 신속하게 해결할 필요가 있으므로, 「상법」 제64조를 유추적용하여 5년의 상사 소멸시효기간이 적용된다(대법원 2021. 9. 9. 선고 2020다299122 판결). 지문은 이 법리에 부합하므로 옳다.

④ 옳다(○). 배서인(背書人)의 다른 배서인과 발행인에 대한 환어음상·약속어음상의 청구권의 소멸시효는, 그 배서인이 제소된 경우에는 그 전자(前者)에 대하여 소송고지를 함으로써 중단된다. 소송고지는 피고지자에 대한 권리 위에 잠자는 것이 아님을 표명하는 것으로서 시효중단의 효력이 인정되기 때문이다. 지문은 이 법리에 부합하므로 옳다.

⑤ 옳지 않다(×). 부동산매매계약이 매도인 법인 대표자의 선임에 관한 이사회 결의의 부존재로 인하여 무효가 된 경우, 매수인이 이미 지급한 매매대금 상당액의 반환을 구하는 부당이득반환청구권은 법률상 원인 없는 급부의 청산을 구하는 것으로서 부당이득반환청구권의 내용·성질·발생경위 등에 비추어 상거래 관계와 같은 정도로 신속하게 해결할 필요가 있다고 볼 수 없으므로, 「상법」 제64조를 유추적용하여 5년의 상사 소멸시효기간을 적용할 것이 아니라 「민법」 제162조 제1항에 따른 10년의 민사 소멸시효기간이 적용된다(대법원 2021. 7. 22. 선고 2019다277812 판결). 따라서 5년의 상사 소멸시효기간이 적용된다고 한 지문은 옳지 않으므로 ⑤가 정답이다.

정답 4 근거. 주권을 발행한 비상장회사 주식의 담보 방식에는 주권의 점유 이전을 요건으로 하는 주식의 입질(질권 설정)과, 채권담보 목적으로 주식을 채권자에게 양도하는 양도담보가 있다. 주식을 질권의 목적으로 하는 때에는 주권을 질권자에게 교부하여야 하고(「상법」 제338조 제1항), 질권자는 계속하여 주권을 점유하지 아니하면 그 질권으로써 제3자에게 대항하지 못하며(「상법」 제338조 제2항), 전환주식·준비금의 자본전입 등으로 종전 주주가 받을 주식·금전 등에 대하여도 종전 주식을 목적으로 한 질권을 행사할 수 있는 물상대위가 인정된다(「상법」 제339조). 이 문제는 주식 입질과 양도담보의 성립요건·대항요건 및 효력에 관한 법리를 묻는 것으로, 옳지 않은 것은 ④이므로 정답은 ④이다.

①. 옳다(○). 주식을 질권의 목적으로 하여 주권을 질권자에게 교부함으로써 질권이 성립한 뒤에도, 질권자는 계속하여 주권을 점유하지 아니하면 그 질권으로써 제3자에게 대항하지 못한다(「상법」 제338조 제2항). 주권의 계속 점유는 약식질의 대항요건이므로 지문은 옳다.

②. 옳다(○). 채무자가 채무담보 목적으로 주식을 채권자에게 양도하여 채권자가 주주명부상 주주로 기재된 경우, 그 양수인은 회사에 대한 관계에서 주주로서 주주권을 행사할 수 있고, 비록 피담보채무가 변제 등으로 소멸하더라도 회사는 주주명부의 기재에 따라 주주명부상 주주인 양수인의 주주권 행사를 부인할 수 없다(대법원 2020. 6. 11.자 2020마5263 결정). 회사에 대한 관계에서 주주권 행사 자격은 주주명부 기재를 기준으로 획일적으로 정해지기 때문이다. 지문은 이 법리를 정확히 옮겼으므로 옳다.

③. 옳다(○). 전환주식의 전환이 있는 때에는 이로 인하여 종전의 주주가 받을 주식에 대하여도 종전의 주식을 목적으로 한 질권을 행사할 수 있다(「상법」 제339조). 이는 질권의 물상대위를 명문으로 규정한 것으로, 전환으로 받는 신주에 종전 질권의 효력이 미친다는 의미이므로 지문은 옳다.

④. 옳지 않다(×). 주식의 질권설정에 필요한 요건인 주권의 점유를 이전하는 방법으로는 현실의 인도(교부) 외에 간이인도가 허용됨은 물론이고, 점유개정에 의한 인도는 질권설정의 성질상 허용되지 아니하나 반환청구권의 양도에 의한 점유 이전 역시 허용된다. 따라서 '반환청구권 양도는 허용되지 않는다'고 한 부분이 옳지 않다. 주권의 점유 이전은 동산질권에 관한 일반 법리에 따라 반환청구권의 양도 방법으로도 가능하므로 지문은 옳지 않다.

⑤. 옳다(○). 채권담보의 목적으로 이루어진 주식양도 약정 당시에 회사의 성립 후 이미 6개월이 경과하였음에도 불구하고 주권이 발행되지 않은 상태에 있었다면, 그 약정은 바로 주식의 양도담보로서의 효력을 가진다. 주권 발행 전이라도 회사 성립 후 6개월이 지나면 주권 없이 주식을 양도할 수 있으므로(「상법」 제335조 제3항 반대해석), 주권 교부 없이도 양도담보가 성립하기 때문이다. 지문은 옳다.

정답 3 근거. 법인의 이사(理事)는 법인의 사무를 집행하고 대외적으로 법인을 대표하는 필요적 기관으로서, 「민법」 제57조 이하 및 주식회사에 관한 「상법」 제382조 이하에 그 선임·권한·임기·종임에 관한 규율이 마련되어 있다. 이 문제는 대표권 제한의 등기와 대항력, 임기만료 이사의 업무수행권과 지위, 임시이사·일시이사 권한의 범위, 퇴임이사의 권리의무 상실, 이사 임기의 정관에 의한 연장 가부를 묻는 것으로, 옳은 것은 ㄱ·ㄴ·ㅁ이고 옳지 않은 것은 ㄷ·ㄹ이므로 ㄱ(○)·ㄴ(○)·ㅁ(○)인 ③이 정답이다.

ㄱ. 옳다(○). 「민법」 제41조는 이사의 대표권 제한은 정관에 기재하여야 효력이 있다고 규정하고, 같은 법 제60조는 이사의 대표권에 대한 제한은 등기하지 아니하면 제3자에게 대항하지 못한다고 규정한다. 여기의 제3자는 선의·악의를 묻지 아니하므로, 대표권 제한이 정관에 기재되어 있더라도 그 취지가 등기되지 아니하였다면 법인은 그 제한으로써 선의·악의를 불문하고 제3자에게 대항할 수 없다. 지문은 이 법리를 정확히 옮겼으므로 옳다.

ㄴ. 옳다(○). 임기가 만료된 이사라도 후임 이사가 선임될 때까지 종전의 직무를 계속 수행하게 할 필요가 있는 경우에는 업무수행권이 인정될 수 있으나(「민법」 제691조의 위임종료 시 긴급처리 법리 유추), 이는 어디까지나 급박한 사정에 따른 직무수행의 잠정적 인정에 불과하고 임기만료로 이사의 지위 자체는 종료한 것이므로, 업무수행권이 인정될 필요가 있는 경우라 하여도 임기만료된 자에게 이사로서의 지위가 새로 인정되는 것은 아니다. 따라서 지문은 옳다.

ㄷ. 옳지 않다(×). 「민법」 제63조에 의하여 법원이 선임한 임시이사는 정식이사가 선임될 때까지 정식이사와 동일한 권한을 가지며 그 권한이 통상사무에 한정되지 아니한다. 반면 「상법」 제386조 제2항에 의하여 법원이 선임한 일시이사(직무대행자와 구별되는 일시 이사) 역시 통상의 이사와 같은 권한을 가지는 것이 원칙이다. 통상사무에 속하지 아니한 행위를 하지 못한다는 제한은 「상법」 제407조·제408조의 가처분에 의한 직무대행자에게 적용되는 법리로서, 임시이사·일시이사가 모두 통상사무에 한정된다고 한 지문은 옳지 않다.

ㄹ. 옳지 않다(×). 주식회사의 퇴임이사는 「상법」 제386조 제1항에 따라 새로 선임된 이사가 취임할 때까지 또는 같은 조 제2항에 따라 법원이 일시이사를 선임할 때까지 이사로서의 권리의무를 가지는 것이므로, 새로 선임된 이사가 취임하거나 일시이사가 선임되면 별도의 주주총회 해임결의 없이도 당연히 이사로서의 권리의무를 상실한다. 별도의 해임결의를 요한다고 한 지문은 옳지 않다.

ㅁ. 옳다(○). 「상법」 제383조 제3항은 이사의 임기가 최종 결산기의 말일과 그 결산기에 관한 정기주주총회 사이에 만료되는 경우에는 정관으로 그 임기를 정기주주총회의 종결에 이르기까지 연장할 수 있다고 규정한다. 지문은 이 조문의 내용을 그대로 옮긴 것이므로 옳다.

정답 2 근거. 위탁매매업자(委託賣買業者)란 자기 명의로써 타인의 계산으로 물건 또는 유가증권의 매매를 영업으로 하는 자를 말하고(「상법」 제101조), 위탁매매인이 위탁자의 계산으로 매매를 한 때에는 그 상대방에 대하여 직접 권리를 취득하고 의무를 부담하는 한편(「상법」 제102조), 그 거래로 인하여 취득한 물건·유가증권 또는 채권은 위탁자와 위탁매매인 사이의 내부관계에서는 위탁자에게 귀속한다. 이 문제는 매도위탁의 법률관계, 즉 지정가액준수의무 위반 시 차액부담의 효과(「상법」 제106조), 위탁매매인과 상대방·위탁자 사이의 권리귀속(「상법」 제102조), 개입권 행사 시의 매매가격 기준(「상법」 제107조), 이행담보책임(「상법」 제105조), 위탁물의 귀속의제(「상법」 제103조)를 종합적으로 묻는 것이다. 옳지 않은 것을 고르는 문제이므로, 위탁매매의 효과가 위탁매매인에게 귀속한다는 기본법리에 비추어 위탁자 甲이 제3자 丙에 대하여 직접 이행청구를 할 수 있다고 한 ②가 정답이다.

① 옳다(○). 위탁매매인이 위탁자가 지정한 가액보다 염가로 매도한 경우라도 위탁매매인이 그 차액을 부담하는 때에는 그 매매는 위탁자에 대하여 효력이 있다(「상법」 제106조 제1항). 따라서 乙이 甲의 지정가격보다 100만 원 낮은 가격에 중고 자동차를 매도하였더라도 乙이 그 차액 100만 원을 부담하면 그 매매의 효과는 甲에게 미치므로 지문은 옳다.

② 옳지 않다(×). 위탁매매인은 자기 명의로 매매를 하는 자이므로 그 거래의 상대방에 대하여는 위탁매매인 자신이 직접 권리를 취득하고 의무를 부담할 뿐, 위탁자와 상대방 사이에는 직접적인 법률관계가 생기지 아니한다(「상법」 제102조). 위탁매매로 인하여 위탁매매인이 취득한 물건·채권 등은 내부적으로 위탁자에게 귀속하나, 이는 위탁자와 위탁매매인 사이의 관계일 뿐 위탁자가 상대방에 대하여 직접 채권을 행사할 수 있는 것은 아니다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011다31645 판결). 따라서 乙이 丙에게 자동차를 매도하였더라도 위탁자 甲이 丙을 상대로 직접 자동차의 인도를 구할 수는 없으므로 지문은 옳지 않다.

③ 옳다(○). 위탁매매의 목적물에 거래소의 시세가 있는 경우 위탁매매인은 직접 그 매도인이나 매수인이 될 수 있고(개입권), 이 경우의 매매가액은 위탁매매인이 매매의 통지를 발송할 때의 거래소의 시세에 따른다(「상법」 제107조 제1항). 따라서 중고 자동차에 거래소 시세가 있는 경우 乙은 직접 매수인이 될 수 있고 그 매수가는 통지발송 시의 거래소 시세에 의하므로 지문은 옳다.

④ 옳다(○). 위탁매매인은 위탁자를 위한 매매에 관하여 상대방이 채무를 이행하지 아니하는 경우에는 위탁자에 대하여 이를 이행할 책임이 있다. 다만 다른 약정이나 관습이 있으면 그러하지 아니하다(「상법」 제105조, 이행담보책임). 따라서 乙로부터 자동차를 매수한 자가 乙에게 채무를 이행하지 않는 경우 다른 약정·관습이 없는 한 乙이 甲에게 이를 이행할 책임이 있으므로 지문은 옳다.

⑤ 옳다(○). 위탁매매인이 위탁자로부터 받은 물건 또는 유가증권이나 위탁매매로 인하여 취득한 물건·유가증권 또는 채권은 위탁자와 위탁매매인의 채권자 사이의 관계에서는 이를 위탁자의 소유 또는 채권으로 본다(「상법」 제103조). 이는 위탁자 보호를 위한 귀속의제 규정이다. 따라서 乙이 甲으로부터 받은 중고 자동차는 甲과 乙의 채권자 사이의 관계에서 甲의 소유로 보므로 지문은 옳다.

정답 5 근거. 고지의무(告知義務)는 보험계약자 또는 피보험자가 보험계약 체결 시 보험자가 청약을 인수할지를 판단하는 데 필요한 중요한 사항을 고지하고 부실의 고지를 하지 아니할 의무로서, 그 위반의 효과와 해지권의 행사·제척기간·인과관계·사기의 경합 등을 규율하는 「상법」 제651조·제655조가 적용된다. 이 문제는 고지의무에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 고르는 것으로, ①②③④는 모두 옳고 ⑤만 옳지 않으므로 ⑤가 정답이다.

①. 옳다(○). 손해보험에서 중복보험을 체결한 사실은 원칙적으로 고지의무의 대상이 되는 중요한 사항에 해당하지 않는다. 중복보험의 체결은 보험사고 발생의 위험을 측정하는 데 직접 영향을 주는 사정이 아니라 사고 발생 후 보험금의 분담·정산에 관한 사정에 불과하여, 보험자가 그 인수 여부나 보험료를 결정함에 있어 표준이 되는 위험측정사실로 보기 어렵기 때문이다(대법원 1991. 12. 27. 선고 91다1165 판결). 따라서 지문은 옳다.

②. 옳다(○). 고지의무 위반을 이유로 한 보험자의 보험계약 해지권의 행사는 보험사고가 발생한 후에도 할 수 있다. 「상법」 제655조는 보험사고가 발생한 후에도 고지의무 위반을 이유로 계약을 해지할 수 있음을 전제로 보험금 지급책임의 면책을 규정하고 있으므로, 사고 발생 전후를 불문하고 제척기간 내라면 해지권을 행사할 수 있다. 따라서 지문은 옳다.

③. 옳다(○). 「상법」 제651조는 고지의무를 위반한 경우에도 보험자가 그 사실을 안 날부터 1개월이 지나거나 계약을 체결한 날부터 3년이 지난 때에는 계약을 해지할 수 없다고 규정한다. 이는 해지권 행사의 제척기간으로서, 그 기간이 경과하면 고지의무 위반이 있더라도 보험자는 더 이상 계약을 해지할 수 없다. 따라서 지문은 옳다.

④. 옳다(○). 「상법」 제655조 단서에 따라 고지의무를 위반한 사실과 보험사고 발생 사이에 인과관계가 없음이 증명된 경우, 보험자는 고지의무 위반을 이유로 보험계약을 해지할 수는 있으나(장래를 향한 계약관계의 소멸) 그 보험사고에 대한 보험금을 지급할 책임은 면하지 못한다. 인과관계 부존재 시 면책을 부정하는 것이 위반사실과 무관하게 발생한 사고에 대한 보험계약자의 정당한 기대를 보호하는 취지이다. 따라서 지문은 옳다.

⑤. 옳지 않다(×). 고지의무 위반이 사기에 해당하는 경우, 보험자는 「상법」 제651조에 따라 보험계약을 해지할 수 있을 뿐만 아니라 「민법」 제110조에 따라 사기에 의한 의사표시로서 보험계약을 취소할 수도 있다. 상법상 고지의무 위반에 관한 규정은 사기를 이유로 한 민법상 취소권의 행사를 배제하는 특칙이 아니므로, 두 권리는 경합적으로 인정되어 보험자는 선택적으로 행사할 수 있다. 그럼에도 지문은 「민법」 제110조에 따른 취소가 불가능하다고 하였으므로 옳지 않다. 따라서 ⑤가 정답이다.

정답 1 근거. 상호(商號)는 상인이 영업상 자기를 표시하기 위하여 사용하는 명칭으로서, 상인은 그 성명 기타의 명칭으로 상호를 정할 수 있고(「상법」 제18조), 동일한 영업에는 단일상호를 사용하여야 한다(「상법」 제21조). 또한 타인이 등기한 상호는 동일한 특별시·광역시·시·군에서 동종영업의 상호로 등기하지 못하며(「상법」 제22조), 누구든지 부정한 목적으로 타인의 영업으로 오인할 수 있는 상호를 사용하지 못하고 이에 위반하여 손해를 받을 염려가 있는 자 또는 상호를 등기한 자는 그 폐지를 청구할 수 있다(「상법」 제23조). 그리고 상호는 영업과 함께 또는 영업을 폐지하는 경우에 한하여 이를 양도할 수 있다(「상법」 제25조 제1항). 이 문제는 선등기자의 말소청구 가부, 미등기 상인의 상호폐지청구권, 단일상호·복수영업 공통상호의 허용 여부, 상호등기의 강제 여부, 상호양도의 요건을 묻는 것으로, 옳지 않은 것은 1번이므로 정답은 ①이다.

① 옳지 않다(×). 「상법」 제22조는 타인이 등기한 상호는 동일한 특별시·광역시·시·군에서 동종영업의 상호로 등기하지 못한다고 정하나, 이는 후등기를 금지하는 효력에 그칠 뿐 선등기자에게 곧바로 후등기 상호의 말소청구권이라는 사법상 권리를 부여한 것은 아니다. 판례는 「상법」 제22조의 규정은 동일·유사한 상호의 등기를 금지함으로써 등기상호권자의 상호권을 보호하는 동시에 상호등기의 일반적 효력을 확보하려는 규정으로서 등기관의 등기거부 근거가 될 뿐, 선등기자가 후등기 상호의 말소를 소로써 청구할 수 있는 근거규정이 된다고 볼 수 없다는 취지가 아니라, 오히려 「상법」 제22조에 위반하여 등기된 상호에 대하여는 그 등기의 말소를 청구할 수 있다고 보는바, 다만 그 말소청구가 인정되기 위해서는 단순히 선등기라는 사정만으로 족한 것이 아니라 「상법」 제23조의 부정목적 등 요건과의 관계에서 판단되어야 하므로, '선등기자라는 이유만'으로 당연히 말소를 청구할 수 있다고 단정한 지문은 옳지 않다(대법원 2011. 12. 27. 선고 2010다20754 판결). 선등기 사실 자체가 곧바로 사법상 말소청구권의 충분조건이 되는 것은 아니기 때문이다.

② 옳다(○). 「상법」 제23조 제1항·제2항에 의하면 누구든지 부정한 목적으로 타인의 영업으로 오인할 수 있는 상호를 사용하지 못하고, 이에 위반하여 사용하는 자가 있는 경우 이로 인하여 손해를 받을 염려가 있는 자 또는 상호를 등기한 자는 그 폐지를 청구할 수 있다. 이 폐지청구권은 상호를 등기한 자뿐 아니라 '손해를 받을 염려가 있는 자'에게도 인정되므로, 甲이 자신의 상호를 등기하지 않았더라도 乙이 부정한 목적으로 甲의 영업으로 오인할 수 있는 상호를 사용하여 甲이 손해를 받을 염려가 있는 경우라면 甲은 乙에 대하여 그 상호의 폐지(말소)를 청구할 수 있다. 따라서 지문은 옳다.

③ 옳다(○). 「상법」 제21조 제1항은 동일한 영업에는 단일상호를 사용하여야 한다고 규정하므로 하나의 영업에 여러 상호를 사용하는 것은 원칙적으로 금지된다. 그러나 반대로 한 상인이 수 개의 별개 영업을 영위하면서 그 여러 영업에 공통적으로 하나의 상호를 사용하는 것은 단일영업 단일상호 원칙에 반하지 아니하므로 허용된다. 지문은 단일상호의 원칙과 그 한계를 정확히 옮긴 것이므로 옳다.

④ 옳다(○). 회사는 그 상호가 정관의 절대적 기재사항이자 설립등기사항이어서 상호를 반드시 등기하여야 하지만(회사 상호의 등기 강제), 자연인 상인의 경우 「상법」상 상호의 사용 자체는 자유이고 상호를 선정·사용하면서 이를 반드시 등기하여야 하는 것은 아니다. 즉 상호등기는 자연인 상인에게는 임의적 등기사항이다. 따라서 회사는 상호등기 강제, 자연인은 등기 임의라고 한 지문은 옳다.

⑤ 옳다(○). 「상법」 제25조 제1항은 상호는 영업과 함께 하는 경우 또는 영업을 폐지하는 경우에 한하여 이를 양도할 수 있다고 규정한다. 즉 영업을 계속하면서 상호만 분리하여 양도하는 것은 영업주체의 동일성에 관한 거래상대방의 오인을 막기 위하여 원칙적으로 허용되지 않고, 다만 영업을 폐지한 경우에는 그러한 오인의 우려가 없으므로 상호만의 양도가 가능하다. 지문은 이 법리를 정확히 옮겼으므로 옳다.

정답 2 근거. 어음의 선의취득은 무권리자로부터 어음을 양수한 경우라도 양수인이 양도인의 무권리에 관하여 선의·무중과실이면 어음상 권리를 원시취득하게 하여 어음거래의 안전을 보호하는 제도이고(「어음법」 제16조 제2항), 이는 어음채무자가 채권자에 대하여 가지는 인적(人的) 항변을 어음의 양수인에게 대항할 수 없도록 하는 인적 항변의 절단(「어음법」 제17조)과 함께 어음의 유통성을 뒷받침한다. 다만 인적 항변의 절단에는 '소지인이 채무자를 해할 것을 알고 어음을 취득한 때'에는 항변이 절단되지 않는다는 명문의 예외가 있다(「어음법」 제17조 단서). 이 문제는 선의취득으로 치유되는 하자의 범위, 인적 항변 절단의 한계, 제권판결과 선의취득자의 지위, 선의취득의 요건인 어음법적 양도방법, 선의취득자로부터의 승계취득의 효과를 묻는 것으로, 옳지 않은 것은 ②이므로 정답은 ②이다.

① 옳다(○). 어음의 선의취득으로 치유되는 하자의 범위에는 양도인이 무권리자인 경우뿐만 아니라 양도행위에 대리권의 흠결이 있거나 그 의사표시에 하자가 있는 경우 등 양도인의 처분권한 또는 양도행위 자체에 흠이 있는 경우도 포함된다. 선의취득은 양도인 측의 권리·처분권한의 흠을 외관신뢰의 보호를 통하여 치유하는 제도이기 때문이다(「어음법」 제16조 제2항). 지문은 이 법리를 정확히 옮겼으므로 옳다.

② 옳지 않다(×). 인적 항변의 절단은 어음을 취득하는 소지인이 그 취득 당시 '채무자를 해할 것을 알고' 취득한 때에는 적용되지 아니한다(「어음법」 제17조 단서). 즉 어음채무자의 인적 항변사실의 존재를 알고 그 항변을 절단시켜 채무자를 해할 것을 알면서 어음을 취득한 자에 대하여는 채무자가 인적 항변으로 대항할 수 있어 항변이 절단되지 않는다. 따라서 '어음채무자를 해할 것을 알고 취득하더라도 인적 항변은 절단된다'는 지문은 「어음법」 제17조 단서에 정면으로 반하므로 옳지 않다.

③ 옳다(○). 어음을 선의취득한 자라 하더라도 공시최고절차에서 권리의 신고를 하지 아니한 채 그 어음에 관하여 제권판결(除權判決)이 선고된 이상, 제권판결에 대한 불복의 소를 제기하여 이를 취소하는 판결을 받기 전에는 그 어음상의 권리를 주장할 수 없다(대법원 1994. 10. 11. 선고 94다18614 판결). 제권판결의 소극적 효력에 의하여 그 어음은 무효로 되고 신고하지 않은 권리자는 형식적 권리를 잃기 때문이다. 지문은 이 판례 법리에 부합하므로 옳다.

④ 옳다(○). 어음의 선의취득은 어음에 고유한 양도방법인 배서(背書) 또는 교부에 의하여 어음을 취득한 경우에 인정되는 것이고, 지명채권 양도방법에 의하여 어음을 취득하거나 전부명령(轉付命令)에 의하여 어음상 권리를 취득한 경우에는 어음법적 유통보호의 전제가 결여되므로 선의취득이 인정되지 않는다(「어음법」 제16조 제2항). 지문은 이를 정확히 서술하였으므로 옳다.

⑤ 옳다(○). 선의취득자는 어음상 권리를 완전·유효하게 원시취득하므로, 그로부터 다시 권리를 양수한 자는 비록 양도인이 그 이전에 무권리자로부터 어음을 취득하였다는 사정을 알고 있었다 하더라도(악의라 하더라도) 선의취득자가 보유하던 완전한 권리를 그대로 승계취득한다. 이미 치유되어 하자가 없는 권리를 승계하는 것이므로 후취득자의 악의는 권리취득에 영향을 주지 않는다. 지문은 옳다.

정답 4 근거. 백지어음(白地어음)이란 어음요건의 전부 또는 일부를 백지로 둔 채 후일 어음취득자로 하여금 이를 보충하게 할 의사로 발행한 미완성어음으로서, 그 백지를 채워 넣는 권한이 바로 보충권이다(「어음법」 제10조). 사안은 甲이 乙에게 1,000만 원의 범위에서 어음금액 보충권을 부여하고 어음금액을 백지로 둔 약속어음을 발행·교부한 경우로, 보충권의 행사시기, 부당보충과 선의취득자 보호, 미보충 어음의 지급제시 효력, 기한 후 배서의 판단기준, 미보충 어음의 제권판결 가부를 묻는다. 이 문제는 옳지 않은 것 하나를 고르는 단답형이며, ①②③⑤는 모두 옳고 ④만 옳지 않으므로 ④가 정답이다.

①. 옳다(○). 백지어음 소지인이 보충권을 행사하지 아니한 채 발행인을 상대로 어음금청구의 소를 제기한 경우, 백지인 어음금액이 보충되어야 비로소 완성된 어음상의 권리가 발생하므로 소지인은 사실심 변론종결 시까지 보충권을 행사하여 어음을 완성하여야 한다. 변론종결 시까지 보충이 이루어지지 않으면 어음상의 권리가 확정되지 아니하여 청구가 인용될 수 없으므로 지문은 옳다.

②. 옳다(○). 보충권의 범위를 넘는 부당보충(不當補充)이 있더라도, 그 보충이 미리 정한 합의와 다르다는 사정은 어음에 의하여 청구를 받은 자가 소지인이 어음을 취득할 때에 악의 또는 중대한 과실이 있었음을 입증하지 못하는 한 소지인에게 대항할 수 없다(「어음법」 제10조). 따라서 乙이 어음금액을 2,000만 원으로 부당보충한 후 중대한 과실 없이 이를 믿은 丙에게 배서양도하였다면, 甲은 丙에게 기재된 문구대로 2,000만 원의 어음채무를 부담하므로 지문은 옳다.

③. 옳다(○). 백지어음은 아직 어음요건이 완비되지 아니한 미완성어음이어서 그 상태로는 완전한 어음상의 권리가 발생하지 아니한다. 따라서 乙이 어음금액을 보충하지 아니한 채 甲에게 지급제시를 하더라도 이는 적법한 지급제시로서의 효력이 없고, 甲은 이로 인하여 이행지체책임을 지지 아니하므로 지문은 옳다.

④. 옳지 않다(×). 기한 후 배서(期限後背書)에 해당하는지 여부는 배서가 이루어진 시점을 기준으로 판단하여야 하며, 지급거절증서 작성 후 또는 그 작성기간(지급제시기간) 경과 후에 한 배서만이 기한 후 배서로서 지명채권 양도의 효력을 가진다(「어음법」 제20조). 사안에서 丙은 만기가 도래하기 전에 乙로부터 배서양도를 받았으므로, 비록 丙이 그 후 지급제시기간이 경과한 다음에 비로소 어음금액을 보충하였더라도 배서 자체는 지급제시기간 경과 전(만기 전)에 이루어진 것이어서 기한 후 배서가 아니라 통상의 배서이다. 보충시기가 아니라 배서시기를 기준으로 판단하여야 하므로 乙의 배서를 기한 후 배서라고 본 지문은 옳지 않다.

⑤. 옳다(○). 백지어음도 장차 보충권의 행사에 의하여 완성될 수 있는 어음상의 권리를 표창하는 유가증권이므로, 어음금액 등이 보충되지 아니한 미완성 상태에서 이를 분실한 경우에도 그 백지어음에 관하여 공시최고절차를 거쳐 제권판결(除權判決)을 받을 수 있다(대법원 1980. 3. 11. 선고 79다1999 판결). 따라서 乙이 어음금액을 보충하지 아니한 채 어음을 분실한 경우에도 공시최고에 의한 제권판결을 받을 수 있으므로 지문은 옳다.

정답 2 근거. 이 문제는 자본금 10억 원 미만의 소규모 비상장회사로서 감사를 두지 아니하고, 대표이사 甲이 모든 주식을 소유한 이른바 1인 회사(一人會社)를 전제로, 영업양도와 주주의 동의, 사임등기의 부실기재 여부, 파산신청권, 회사·이사 간 소송에서의 회사 대표자 선임, 소규모회사의 주주총회 소집통지 절차를 종합적으로 묻는 문제이다. 옳지 않은 것을 고르는 문제이므로 부실기재죄의 성립을 부정한 ②가 정답이다.

①은 옳다. 회사의 유일한 영업재산을 양도하는 것은 영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도에 준하여 주주총회의 특별결의를 요하나(「상법」 제374조 제1항 제1호), 1인 회사에서는 1인 주주의 의사가 곧 주주총회의 의사이므로 그 1인 주주인 甲의 동의가 있으면 주주총회의 특별결의가 있은 것과 마찬가지로 보아 그 처분은 유효하다. 따라서 甲의 동의가 있다면 유효하다는 지문은 옳다.

②는 옳지 않다(정답). 이사인 乙이 사임할 의사가 없음에도 1인 주주 겸 대표이사 甲의 신청에 의하여 乙이 사임하였다는 내용이 등기부에 기재된 경우, 그 등기는 진실에 반하는 내용을 담은 것이므로 공정증서원본에 부실의 사실을 기재하게 한 것에 해당한다. 1인 회사라 하더라도 회사와 주주는 별개의 인격이고 이사의 사임이라는 신분상 변동은 본인의 진정한 사임의 의사가 있어야 비로소 진실에 부합하는 것이므로, 본인의 의사 없이 사임 사실을 등기한 것은 부실기재에 해당한다(대법원 1981. 6. 9. 선고 80도2641 판결의 법리에 비추어). 그럼에도 부실기재가 아니라고 한 ②는 옳지 않으므로 정답이다.

③은 옳다. 회사가 채무를 변제할 수 없거나 채무초과에 이른 경우 채무자인 회사 자신도 파산신청을 할 수 있고, 회사의 파산신청은 대표권에 기한 업무집행에 해당하므로 대표이사 甲은 특별한 사정이 없는 한 단독으로 A 회사의 파산신청을 할 수 있다. 따라서 옳다.

④는 옳다. 회사가 이사에 대하여 또는 이사가 회사에 대하여 소를 제기하는 경우 감사가 회사를 대표하나, 자본금 총액이 10억 원 미만으로 감사를 두지 아니한 소규모회사에서는 회사, 이사 또는 이해관계인이 법원에 회사를 대표할 자를 선임하여 줄 것을 신청하여야 한다(「상법」 제409조 제5항, 제394조 제2항 참조). 사안은 감사를 두지 않은 소규모회사이므로 지문은 옳다.

⑤는 옳다. 자본금 총액이 10억 원 미만인 회사가 주주총회를 소집하는 경우에는 주주총회일의 10일 전에 각 주주에게 서면으로 통지를 발송하거나 각 주주의 동의를 받아 전자문서로 통지를 발송할 수 있다(「상법」 제363조 제3항). 사안은 소규모회사이므로 1인 주주 甲에게 10일 전 서면 또는 동의를 받은 전자문서로 통지할 수 있다는 지문은 옳다.

정답 1 근거. 이 문제는 비상장 주식회사가 발행하는 특수사채인 전환사채(轉換社債)와 신주인수권부사채(新株引受權附社債)의 발행 절차·통제수단·효력에 관한 「상법」 규정과 법리를 종합적으로 묻는 것이다. 전환사채와 신주인수권부사채는 사채이면서도 장차 신주발행으로 이어져 기존 주주의 지분비율과 회사 지배구조에 영향을 미치므로, 「상법」은 그 발행에 신주발행에 준하는 통제장치를 두면서도 발행의 효력을 다투는 방법과 시기를 제한하고 있다. 각 지문을 「상법」의 명문 규정과 신주발행에 관한 법리에 비추어 검토하면, ①은 신주발행유지청구권에 관한 「상법」 제424조를 전환사채 발행에 준용하는 「상법」 제516조 제1항의 결과로 옳고, ②·③·④·⑤는 각각 제소기간 기산점, 발행결정기관, 무효의 소 유추적용 범위, 신주인수권 행사의 효력발생시기에 관하여 「상법」 규정 또는 판례 법리에 어긋나므로 옳은 것은 ①뿐이다. 따라서 정답은 ①이다.

①. 옳다(○). 「상법」 제424조는 회사가 법령 또는 정관에 위반하거나 현저하게 불공정한 방법에 의하여 주식을 발행함으로써 주주가 불이익을 받을 염려가 있는 경우 그 주주는 회사에 대하여 그 발행의 유지를 청구할 수 있다고 정하고 있다. 「상법」 제516조 제1항은 전환사채의 발행에 신주발행에 관한 위 제424조를 준용하므로, 전환사채가 법령·정관에 위반하거나 현저히 불공정한 방법으로 발행되어 주주가 불이익을 받을 염려가 있으면 주주는 전환사채발행의 유지를 청구할 수 있다. 지문은 이 준용의 결과를 정확히 옮긴 것이므로 옳다.

②. 옳지 않다(×). 전환사채의 전환권 행사로 인한 신주발행에 대해서는 신주발행무효의 소(「상법」 제429조)로 다툴 수 있으나, 그 제소기간 6개월의 기산점은 전환사채의 '발행일'이 아니라 전환권 행사로 신주가 발행된 때, 즉 신주발행의 효력발생일을 기준으로 한다고 보아야 한다. 전환사채 자체의 발행을 다투는 것과 전환권 행사에 따른 신주발행을 다투는 것은 그 대상과 시기가 구별되기 때문이다. 제소기간을 전환사채 발행일부터 기산한다고 한 부분이 틀렸으므로 지문은 옳지 않다.

③. 옳지 않다(×). 「상법」 제516조의2 제2항·제4항에 의하면 주주 외의 자에게 신주인수권부사채를 발행하는 경우 정관에 규정이 없으면 신주인수권부사채의 총액, 신주인수권의 내용과 행사기간 등 일정 사항을 '주주총회의 특별결의'로 정하여야 하나, 주주에게 신주인수권부사채를 발행하는 경우에는 정관에 다른 정함이 없으면 이사회가 이를 결정한다(「상법」 제516조의2 제2항 본문). 지문은 '주주 또는 주주 외의 자'에게 발행하는 경우를 묶어 모두 주주총회 특별결의로 정하여야 한다고 하였으므로, 주주에게 발행하는 경우까지 주주총회 특별결의를 요구한 점에서 옳지 않다.

④. 옳지 않다(×). 전환사채발행무효의 소에 대하여는 신주발행무효의 소에 관한 「상법」 제429조를 유추적용하여 발행일부터 6개월의 제소기간 제한이 적용된다. 그러나 전환사채발행의 실체가 전혀 존재하지 않는 전환사채발행부존재확인의 소에는 그러한 제소기간의 제한이 적용되지 아니한다. 부존재의 경우에는 외관만 있을 뿐 다툴 대상인 발행행위 자체가 없어 법률관계의 조속한 확정을 위한 제소기간 제한의 취지가 미치지 않기 때문이다. 지문은 부존재확인의 소에까지 6개월의 제소기간 제한이 적용된다고 하였으므로 옳지 않다.

⑤. 옳지 않다(×). 「상법」 제516조의8에 의하여 회사가 신주인수권부사채를 발행한 때에는 이를 등기하여야 한다는 점은 옳다. 그러나 신주인수권을 행사한 자가 주주가 되는 시기에 관하여 「상법」 제516조의10은 신주인수권을 행사한 자는 신주의 발행가액 전액을 납입한 때에 주주가 된다고 정하고 있다. 즉 '납입기일의 다음 날'이 아니라 '납입을 한 때'에 곧바로 주주의 권리의무가 생긴다. 지문은 납입기일의 다음 날부터 주주의 권리의무가 있다고 하여 효력발생시기를 잘못 기술하였으므로 옳지 않다.

정답 3 근거. 주주평등의 원칙은 주주가 그 보유 주식의 수에 따라 평등한 취급을 받아야 한다는 「상법」상 강행적 원칙으로, 이에 위반하여 일부 주주에게만 우월한 권리나 이익을 부여하는 약정은 특별한 사정이 없는 한 무효이다. 회사가 신주를 인수하여 주주가 된 자에게 투자금 회수를 절대적으로 보장하거나 다른 주주에게 인정되지 않는 우월한 권리를 부여하는 투자계약은 주주평등원칙 위반 여부가 문제되는데, 다만 그러한 차등적 취급을 정당화할 수 있는 합리적인 사유가 있는지를 종합적으로 고려하여 효력을 판단하여야 한다(대법원 2023. 7. 27. 선고 2022다290778 판결). 이 문제는 상환전환우선주(RCPS) 발행과 결합한 투자계약상 위약벌·사전동의권·연대채무·주식매수청구 약정의 효력을 주주평등원칙과 이사회 권한, 종류주식 법정주의, 형성권의 제척기간 측면에서 묻는 것으로, 옳은 것은 ㄱ·ㄹ·ㅁ이고 옳지 않은 것은 ㄴ·ㄷ이므로 ③이 정답이다.

ㄱ. 옳다(○). 회사가 일부 주주에게 투자 원금과 일정한 이자 상당액의 지급을 보장하는 약정은 그 주주에게 투하자본의 회수를 절대적으로 보장함으로써 다른 주주들에게 인정되지 않는 우월한 권리를 부여하는 것이어서 특별한 사정이 없는 한 주주평등의 원칙에 위반되어 무효이다. 이러한 무효는 강행규범인 주주평등원칙에 근거한 것이므로, 다른 주주 전원이 그와 같은 차등적 취급에 동의하였다 하더라도 그 사정만으로 유효로 되는 것은 아니다(대법원 2023. 7. 27. 선고 2022다290778 판결). 지문은 이 법리를 정확히 옮겼으므로 옳다.

ㄴ. 옳지 않다(×). 주주평등의 원칙은 회사와 주주 사이의 법률관계를 규율하는 원칙이므로, 대주주이자 대표이사인 甲 개인과 B 회사가 체결한 연대채무·주식매수청구 부분에 주주평등원칙이 '직접' 적용된다고 볼 수는 없다. 다만 그 약정이 실질적으로 회사의 출자금 환급을 보장하는 회사의 약정과 일체를 이루어 주주평등원칙을 잠탈하는 수단으로 기능하는 경우에는 회사가 체결한 부분과 결합하여 그 효력을 판단할 수 있을 뿐이다. 따라서 甲과 B 회사 부분에 주주평등원칙이 직접 적용된다고 단정한 지문은 옳지 않다.

ㄷ. 옳지 않다(×). 투자자가 주요 경영사항에 대하여 사전동의권을 가지는 약정이라 하더라도, 그것이 곧바로 「상법」상 이사회의 권한을 침해하여 언제나 무효가 되는 것은 아니다. 사전동의권 약정의 효력은 그 내용과 경위, 회사 경영에 미치는 영향 등을 종합적으로 고려하여 그러한 차등적 취급을 정당화할 합리적 사유가 있는지에 따라 개별적으로 판단되어야 하므로, 다른 특별한 사정이 있는 경우에는 유효일 수 있다(대법원 2023. 7. 27. 선고 2022다290778 판결). 따라서 다른 특별한 사정이 있더라도 무효라고 단정한 지문은 옳지 않다.

ㄹ. 옳다(○). 사전동의권은 투자계약에 기하여 B 회사에게 채권적으로 부여된 권리일 뿐 주식 그 자체에 화체(化體)되어 부여된 권리가 아니다. 종류주식은 「상법」이 정한 범위 내에서만 발행이 허용되는데(종류주식 법정주의), 사전동의권은 주식의 내용으로 정해진 것이 아니므로 이를 두고 「상법」상 허용될 수 없는 특별한 종류의 주식이 발행된 것이라고 볼 수는 없다. 따라서 지문은 옳다.

ㅁ. 옳다(○). 3.과 관련하여 B 회사가 甲에 대하여 인수 주식의 매수를 청구하면 곧바로 매매계약이 체결되도록 정하였으므로, B 회사의 주식매수청구권은 일방적 의사표시로 법률관계의 변동을 가져오는 형성권에 해당한다. 이러한 형성권의 행사기간에 관하여 명문의 규정이 없는 경우, 그 권리가 상행위로 인한 채권관계에서 발생한 것인 때에는 상사시효에 관한 「상법」 제64조를 유추적용하여 5년의 제척기간이 적용된다. 따라서 지문은 옳다.

정답 5 근거. 회사분할은 회사의 영업을 둘 이상으로 분리하여 그 중 일부를 신설회사(분할신설)나 기존회사(분할합병)에 포괄적으로 승계시키는 조직재편이고(「상법」 제530조의2 이하), 분할회사의 채권자 보호를 위해 분할 전 채무에 대한 분할당사회사의 연대책임이 원칙으로 규정되어 있다(「상법」 제530조의9 제1항). 또한 2015년 개정 「상법」은 합병·분할합병의 대가로 존속회사의 모회사 주식을 교부하는 이른바 삼각합병·삼각분할합병을 허용하여, 그 한도에서 자기주식 취득 제한의 예외를 인정한다(「상법」 제523조의2, 제530조의6 제4항). 이 문제는 분할의 연대책임, 시효중단의 효력, 영업양도의 절차, 청산 결산보고의 승인기관, 삼각분할합병 대가로서의 모회사 주식 취득 가부를 묻는 것으로, 옳은 것은 ⑤뿐이므로 정답은 ⑤이다.

① 옳지 않다. 분할계획서에서 채무분담에 관하여 따로 정한 바가 없는 경우 분할회사와 신설회사는 분할 전 회사 채무에 관하여 연대하여 변제할 책임이 있다(「상법」 제530조의9 제1항). 이 연대책임은 분할 당시 변제기가 도래하였는지 여부를 묻지 않고 분할 전에 성립한 채무 전부에 미치므로, 변제기 미도래 채무라 하여 연대책임이 배제되고 A 회사만 책임진다는 서술은 옳지 않다.

② 옳지 않다. 분할합병계약서에서 채무분담을 따로 정하지 않은 경우 분할당사회사는 부진정연대채무 관계에 있는바, 어느 채무자에 대한 확정판결로 인한 소멸시효기간의 연장(중단)은 다른 채무자에게 효력이 미치지 않는 것이 부진정연대채무의 법리이다(시효중단·이행청구 등의 절대적 효력 부정). 따라서 C 회사에 대한 확정판결로 인한 시효 연장의 효력이 다른 채무자인 A 회사에 당연히 미친다고 할 수 없으므로 옳지 않다.

③ 옳지 않다. 영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도, 그리고 회사의 영업에 중대한 영향을 미치는 다른 회사의 영업 일부 양수는 주주총회 특별결의를 요한다(「상법」 제374조 제1항). 사안에서 A 회사의 면허 양수가 A 회사 영업에 중대한 영향을 미치지 않더라도, 양도인인 D 회사의 입장에서 그 면허가 사업상 유일한 면허이고 이를 양도하면 영업을 폐지하게 되는 때에는 D 회사에게는 영업의 중요한 일부 또는 전부의 양도에 해당하여 D 회사 주주총회의 특별결의가 필요하다. 따라서 D 회사 이사회 승인으로 족하다는 서술은 옳지 않다.

④ 옳지 않다. 청산사무가 종결한 때 청산인은 지체 없이 결산보고서를 작성하고 이를 주주총회에 제출하여 그 승인을 얻어야 한다(「상법」 제540조 제1항). 그러나 이 승인은 보통결의로 족하고 특별결의를 요하지 않으므로, 특별결의에 의한 승인을 얻어야 한다는 서술은 옳지 않다.

⑤ 옳다. 분할합병으로 인하여 분할회사의 주주에게 제공하는 재산이 존속회사의 모회사 주식을 포함하는 경우, 존속회사는 그 지급을 위하여 모회사 주식을 취득할 수 있다(삼각분할합병, 「상법」 제530조의6 제4항, 제523조의2). 따라서 A 회사는 분할합병의 대가로 C 회사의 주주에게 그 모회사인 E 회사(A 발행주식총수의 70% 보유)의 주식을 제공할 수 있고, 이를 위하여 자기주식 취득 제한의 예외로서 E 회사 주식을 취득할 수 있으므로 옳다.

정답 5 근거. 주주총회는 주주가 회사의 의사결정에 참여하는 최고의 기관이므로, 그 소집은 주주의 참석권과 의결권 행사를 실질적으로 보장하는 방향으로 이루어져야 한다. 소집은 원칙적으로 이사회의 결의에 의하여 결정되고 대표이사가 이를 집행하며, 소집통지는 회의일시·장소·목적사항을 적어 주주에게 발송하여야 한다(「상법」 제362조, 제363조, 제364조). 이 문제는 비상장회사인 A 주식회사의 주주총회 소집과 관련하여 소집의 시기·소집지, 재무제표 승인에 따른 이사·감사 책임해제, 주주총회 권한사항, 전자적 방법에 의한 의결권 행사의 요건을 묻는 것으로, 옳지 않은 것을 고르는 문제이다. ①②③④는 모두 옳고, ⑤는 전자적 방법에 의한 의결권 행사의 요건을 '정관이 정한 경우'로 한정한 점이 「상법」 제368조의4에 어긋나므로 옳지 않다. 따라서 정답은 ⑤이다.

① 옳다(○). 주주총회 소집절차나 결의방법이 현저하게 불공정한 때에는 결의취소의 소의 사유가 된다(「상법」 제376조). 회사가 정한 회의일시가 그 소집통지된 시각을 기준으로 주주의 참석을 기대하기 어려워 주주의 참석권을 침해하기에 이른 정도라면, 이는 소집절차가 현저히 불공정한 경우에 해당한다. 회의의 일시는 주주가 출석하여 의결권을 행사할 수 있도록 합리적으로 정하여야 하므로, 참석을 사실상 봉쇄하는 일시 지정은 소집절차의 현저한 불공정에 포섭된다. 따라서 지문은 옳다.

② 옳다(○). 주주총회의 소집지는 정관에 다른 정함이 없으면 본점소재지 또는 이에 인접한 지에 소집하여야 한다(「상법」 제364조). 정관이 본점소재지를 '서울특별시'로 정하면서 소집지에 관하여 별도로 규정하지 않은 경우, 본점소재지인 서울특별시 또는 이에 인접한 지에서 총회를 개최할 수 있으므로, 서울특별시에 인접한 지에서 주주총회를 개최하더라도 소집지 위반의 하자는 없다. 따라서 지문은 옳다.

③ 옳다(○). 정기총회에서 재무제표의 승인을 한 후 2년 내에 다른 결의가 없으면 회사는 이사와 감사의 책임을 해제한 것으로 보나, 이사 또는 감사의 부정행위에 대하여는 그러하지 아니하다(「상법」 제450조). 이러한 책임해제는 재무제표 등에 그 책임사유가 기재되어 정기총회에서 그 승인을 얻은 경우에 한정되고, 재무제표에 나타나지 아니한 사항이나 그로부터 알 수 없는 사항에 대하여는 책임해제의 효력이 미치지 아니한다. 따라서 지문은 옳다.

④ 옳다(○). 대표이사는 원칙적으로 이사회의 결의로 선임되나, 정관으로 주주총회에서 이를 선임할 것을 정할 수 있다(「상법」 제389조 제1항). 주주총회는 「상법」 또는 정관에 정한 사항에 한하여 결의할 수 있으므로(「상법」 제361조), 정관에서 '대표이사의 선임'을 주주총회 결의사항으로 규정하지 않은 경우에는 이를 주주총회의 목적사항으로 할 수 없다. 따라서 지문은 옳다.

⑤ 옳지 않다(×). 회사는 이사회의 결의로 주주가 총회에 출석하지 아니하고 전자적 방법으로 의결권을 행사할 수 있음을 정할 수 있다(「상법」 제368조의4 제1항). 즉 전자적 방법에 의한 의결권 행사의 도입은 '정관이 정한 경우'가 아니라 '이사회의 결의'에 의하여 정할 수 있는 사항이다. 따라서 이를 정관이 정한 경우에 한하여 할 수 있다고 한 지문은 「상법」 제368조의4에 어긋나 옳지 않다. 그러므로 ⑤가 정답이다.

정답 3 근거. 「상법」 제401조의2는 회사에 대한 영향력을 이용하여 이사에게 업무집행을 지시한 자(업무집행지시자), 이사의 이름으로 직접 업무를 집행한 자(무권대행자), 이사가 아니면서 명예회장·회장·사장·부사장·전무·상무·이사 기타 회사의 업무를 집행할 권한이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용하여 회사의 업무를 집행한 자(표현이사)를 이사로 보아 「상법」 제399조 등의 책임을 지우는 규정이다. 사안에서 甲은 과반수 주식을 가진 대주주로서 대표이사 乙에게 위법한 업무집행을 지시한 자이고, 乙은 그 지시에 따라 업무를 집행한 대표이사이며, 丙은 미등기 이사이면서 'A 주식회사 사장 丙'이라는 명칭을 사용하여 업무를 집행한 표현이사형 업무집행관여자에 해당한다. 이 문제는 업무집행관여자 책임의 각 유형별 성립요건과 그 책임의 성질·소멸시효·연대책임 범위를 묻는 것으로, 옳은 것은 ③이다.

① 옳지 않다(×). 「상법」 제401조의2 제1항 제1호의 업무집행지시자 책임은 회사에 대한 영향력을 이용하여 이사에게 업무집행을 지시함으로써 성립하는 것이고, 그 지시가 지시자 자신의 이익을 위한 것인지 회사의 이익을 위한 것인지를 책임의 성립요건으로 삼지 않는다. 따라서 甲이 A 회사의 이익을 위하여 지시하였다는 사정만으로는 「상법」 제401조의2의 책임을 면할 수 없으므로, 책임을 지지 않는다는 지문은 옳지 않다.

② 옳지 않다(×). 이른바 경영판단의 원칙은 이사가 임무를 수행하면서 선량한 관리자의 주의의무 위반 여부(임무해태)를 판단할 때 적용될 수 있는 법리이나, 이사가 법령에 위반한 행위를 한 경우에는 그 자체가 임무해태에 해당하여 손해배상책임을 면할 수 없고 경영판단의 원칙이 적용될 여지가 없다. 따라서 법령에 위반한 행위를 한 乙이 합리적 선택의 범위 안에서 판단하였다는 이유로 경영판단의 원칙에 따라 면책된다는 지문은 옳지 않다.

③ 옳다(○). 「상법」 제401조의2 제1항 제3호의 표현이사(업무를 집행할 권한이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용하여 회사의 업무를 집행한 자)에 대한 배상책임은, 같은 항 제1호의 업무집행지시자나 제2호의 무권대행자와 달리 그 명칭 사용에 의한 업무집행 자체로 성립하는 것이어서 회사에 대한 영향력을 가지고 있을 것을 요건으로 하지 않는다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다41651, 41668 판결). 'A 주식회사 사장 丙'이라는 명칭을 사용하여 업무를 집행한 丙에 대한 제401조의2 책임의 성립에는 丙의 회사에 대한 영향력이 요구되지 않으므로, 영향력을 요하지 않는다는 지문은 옳다.

④ 옳지 않다(×). 「상법」 제401조의2에 의한 업무집행관여자의 회사에 대한 손해배상책임은 위임관계로 인한 「상법」 제399조의 이사책임과 동일한 성질의 책임으로서, 위임관계에 기한 채무불이행책임에 해당하고 불법행위책임이 아니다. 따라서 그 손해배상채권에는 「민법」 제766조 제1항의 단기소멸시효가 적용되지 않으며, 일반 채권의 소멸시효가 적용된다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다41651, 41668 판결). 그러므로 단기소멸시효가 적용된다는 지문은 옳지 않다.

⑤ 옳지 않다(×). 「상법」 제401조의2 제2항은 업무집행관여자가 책임을 지는 경우 그 지시하거나 집행한 업무에 관하여 「상법」 제399조에 따른 책임이 있는 이사는 그와 연대하여 책임을 진다고 규정한다. 따라서 丙의 업무집행을 알면서도 이를 방치한 대표이사 乙은 자신의 감시의무 위반에 기한 임무해태로 인하여 「상법」 제399조의 책임을 지고, 丙과 연대하여 A 회사에 대한 배상책임을 부담할 수 있다. 직접 업무집행을 하지 않았다는 이유만으로 연대책임을 지지 않는다는 지문은 옳지 않다.

따라서 정답은 ③이다.

정답 4 근거. 표현대표이사 제도는 사장·부사장·전무·상무 등 회사를 대표할 권한이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용한 이사의 행위에 대하여, 그 명칭 사용을 명시적·묵시적으로 허용한 회사가 선의의 제3자에게 책임을 지도록 하여 그 외관(外觀)을 신뢰한 거래상대방을 보호하는 제도이다(「상법」 제395조). 이 문제는 명칭 사용의 묵시적 승인, 이사 자격이 없는 자에 대한 유추적용, 이사회 결의를 흠결한 경우의 상대방 보호, 어음행위에서 보호되는 선의의 제3자 범위, 진정한 대표이사 명의 행위 시 악의·중과실의 대상 등 표현대표이사 법리의 핵심 쟁점을 종합적으로 묻는 것으로, 옳지 않은 것을 고르는 문제이다. ①·②·③·⑤는 모두 옳고 ④만 옳지 않으므로 정답은 ④이다.

①은 옳다. 표현대표이사 책임의 전제가 되는 회사의 명칭 사용 허용은 명시적인 것뿐 아니라 묵시적으로도 가능하다. 회사가 이사 등이 임의로 사장 등의 명칭을 사용하고 있는 것을 알면서도 아무런 조치를 취하지 아니한 채 그대로 방치하였다면, 이는 그 명칭 사용을 묵시적으로 승인한 경우에 해당하여 「상법」 제395조에 따른 회사의 책임이 인정될 수 있다. 외관의 부여에 회사의 귀책이 인정되기 때문이다. 지문은 이 법리를 정확히 옮겼으므로 옳다.

②는 옳다. 「상법」 제395조는 문언상 '이사'가 대표권 있는 명칭을 사용한 경우를 규정하나, 표현대표이사 제도가 외관을 신뢰한 제3자를 보호하려는 데 그 취지가 있는 이상, 이사의 자격조차 없는 자에게 회사가 표현대표이사의 명칭을 사용하게 한 경우에도 외관 작출에 대한 회사의 귀책과 제3자의 신뢰는 동일하게 인정되므로 같은 조가 유추적용된다. 따라서 A 회사는 丙에 대하여 표현대표이사의 법리에 따른 책임을 부담할 수 있으므로 지문은 옳다.

③은 옳다. 매매계약이 표현대표이사의 행위로 인정되어 회사가 외관책임을 지는 경우라도, 그 거래에 이사회 결의가 필요함에도 결의가 없었고 상대방이 이사회 결의가 없었다는 사정을 알았던 경우(악의)에는 상대방을 보호할 필요가 없다. 즉 이사회 결의 흠결을 안 악의의 상대방에 대하여는 회사가 그 거래의 효력을 부인할 수 있어 책임을 면하므로 지문은 옳다.

④는 옳지 않다(정답). 표현대표이사가 회사 명칭을 사용하여 어음을 발행·교부한 경우 「상법」 제395조에 의하여 보호되는 선의의 제3자에는 표현대표이사로부터 직접 어음을 취득한 상대방뿐 아니라, 그로부터 다시 어음을 배서양도받은 제3취득자도 포함된다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2002다65073 판결). 어음은 유통성을 본질로 하는 증권으로서 그 거래의 안전을 보호할 필요가 있으므로, 외관을 신뢰한 보호의 범위를 직접 상대방에 한정할 이유가 없기 때문이다. 그런데 지문은 보호되는 선의의 제3자에 직접 취득자인 丙만 포함되고 제3취득자는 포함되지 않는다고 하여 위 법리에 반하므로 옳지 않다.

⑤는 옳다. 표현대표이사가 자신의 이름이 아니라 진정한 대표이사인 甲의 이름으로 행위한 경우, 회사가 표현대표이사 책임에서 벗어나려면 상대방인 丙의 악의 또는 중대한 과실을 회사가 입증하여야 한다. 그리고 이때의 악의 또는 중대한 과실은 표현대표이사(乙)에게 회사를 대표할 권한이 있는지가 아니라, 乙이 진정한 대표이사인 甲을 대리하여 행위할 권한이 있는지에 관한 것이다. 진정한 대표이사 명의로 행위한 이상 신뢰의 대상이 대리권의 존부로 옮겨가기 때문이다. 지문은 이 법리를 정확히 반영하였으므로 옳다.

정답 1 근거. 주식회사의 이사회는 업무집행에 관한 의사를 결정하고 이사의 직무집행을 감독하는 회의체 기관으로, 이사회 결의에 대한 책임(「상법」 제399조), 이사 등의 자기거래 승인(「상법」 제398조), 상장회사의 신용공여 제한(「상법」 제542조의9), 의사록의 작성·열람(「상법」 제391조의3) 등 그 운영을 둘러싸고 다양한 법리가 문제된다. 이 문제는 이사회 결의 찬성 추정, 임시주주총회 소집청구의 전자문서, 의사록 열람·등사 거절 시 구제수단, 자기거래 사후승인의 효력, 상장회사 신용공여 위반의 효력을 묻는 것으로, 옳은 것은 ㄱ·ㄹ·ㅁ이므로 ①이 정답이다.

ㄱ. 옳다(○). 「상법」 제399조 제3항은 이사회 결의에 참가한 이사로서 이의를 한 기재가 의사록에 없는 자는 그 결의에 찬성한 것으로 추정한다고 규정한다. 그런데 결의에 기권하였다고 의사록에 기재된 이사는 「상법」 제399조 제2항에 따라 그 결의에 찬성한 것으로 볼 수 없고, 같은 조 제3항에서 정한 '이의를 한 기재가 의사록에 없는 자'에 해당한다고 볼 수도 없으므로 결의에 찬성한 것으로 추정할 수 없다(대법원 2019. 5. 16. 선고 2016다260455 판결). 기권 기재가 있는 이상 이의를 하지 않은 자로 의제할 수 없다는 취지이므로 지문은 옳다.

ㄴ. 옳지 않다(×). 우선 「상법」 제366조 제1항에 따른 임시주주총회 소집청구는 발행주식총수의 100분의 3 이상에 해당하는 주식을 가진 주주가 회의의 목적사항과 소집의 이유를 적은 서면 또는 전자문서를 '이사회'가 아니라 이사회를 구성하는 기관이 아닌 회사(대표이사 내지 이사회)에 제출하는 방법으로 하는 것이고, 그 청구 상대방을 '이사회'라고 단정한 부분부터 부정확하다. 나아가 여기서의 전자문서에는 전자우편은 물론 일정한 요건을 갖춘 휴대전화 문자메시지·모바일 메시지 등도 포함될 수 있어, 전자우편만 포함되고 휴대전화 문자·모바일 메시지는 일률적으로 제외된다고 본 부분 역시 옳지 않다(「상법」 제366조). 따라서 지문은 옳지 않다.

ㄷ. 옳지 않다(×). 「상법」 제391조의3 제3항·제4항에 따르면 주주는 영업시간 내에 이사회 의사록의 열람·등사를 청구할 수 있고, 회사는 이유를 붙여 이를 거절할 수 있다. 그러나 회사가 이유를 붙여 거절한 경우 주주는 통상의 민사소송(이행의 소)의 방법이 아니라 「상법」 제391조의3 제4항이 정한 바에 따라 '법원의 허가'를 받아 이사회 의사록을 열람·등사할 수 있을 뿐이다(주주명부 등과 달리 이사회 의사록 열람은 법원 허가를 거치도록 별도로 규정되어 있다). 따라서 거절 시 곧바로 민사소송으로 열람·등사를 청구할 수 있다고 한 지문은 옳지 않다.

ㄹ. 옳다(○). 「상법」 제398조의 자기거래는 미리 이사회의 승인을 받도록 규정되어 있으므로, 이사회의 사전 승인 없이 이루어진 자기거래는 회사에 대하여 무효이다. 그리고 자기거래의 효력 요건인 이사회 승인은 사전 승인을 의미하는 것이어서, 거래 후 사후에 이사회의 승인(추인)을 받았다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 이미 무효인 거래행위가 유효로 전환되는 것은 아니다(「상법」 제398조). 따라서 지문은 옳다.

ㅁ. 옳다(○). 「상법」 제542조의9 제1항은 상장회사가 주요주주 및 그 특수관계인, 이사·집행임원·감사 등을 상대로 신용공여를 하는 것을 원칙적으로 금지하는 강행규정이다. 이를 위반한 신용공여는 같은 조 제2항의 예외사유에 해당하지 않는 한 이사회의 승인 유무와 관계없이 절대적으로 금지되는 것이므로, 이사회의 사전 승인이나 사후 추인이 있더라도 유효로 될 수 없다(「상법」 제542조의9). 따라서 지문은 옳다.

정답 2 근거. 이 문제는 「상법」상 인적회사(합명회사·합자회사)와 물적회사(유한회사) 및 유한책임회사에 관한 여러 규율을 묻는 것으로, '옳지 않은 것'을 고르는 부정형 문제이다. 인적회사에서는 사원 상호 간의 인적 신뢰가 회사 운영의 기초가 되므로 업무집행권한의 상실·회복, 영업양도 등에 관하여 사원의 동의 요건이 엄격하게 규율되고, 청산 단계에서는 청산의 목적 범위 내에서 청산인의 권한이 제한된다. 각 지문을 「상법」 규정과 판례에 비추어 검토하면, ②가 청산인의 영업양도에 관한 동의 요건을 잘못 서술하여 옳지 않으므로 정답은 ②이다.

②. 옳지 않다(×). 합명회사의 청산은 회사의 법인격을 소멸시키기 위하여 현존사무를 종결하고 채권을 추심하며 채무를 변제하는 등 청산의 목적 범위 내에서 이루어지는 절차이다. 청산인이 영업의 전부 또는 일부를 양도하는 행위는 청산사무를 수행하기 위한 행위로서, 이에 관하여 '총사원의 동의'를 요구하는 것이 아니라 사원 과반수의 결의에 의하도록 규정되어 있다. 즉 청산인이 합명회사 영업의 전부를 양도함에는 총사원의 동의가 아니라 사원 과반수의 결의가 있으면 족하다(「상법」 제254조). 따라서 '총사원의 동의가 있어야 한다'고 한 지문은 동의 요건을 과도하게 강화하여 잘못 서술한 것이므로 옳지 않다.

①. 옳다(○). 합명회사에서 업무집행사원의 권한상실은 두 경로로 가능하다. 첫째, 사원이 업무를 집행함에 현저하게 부적임하거나 중대한 의무에 위반한 행위가 있는 때에는 법원이 다른 사원의 청구에 의하여 업무집행권한의 상실을 선고할 수 있고(「상법」 제205조), 둘째, 정관 또는 총사원의 일치로써 업무집행사원을 해임함으로써도 권한을 상실시킬 수 있다. 지문은 이러한 법원의 권한상실 선고와 총사원 일치에 의한 해임이라는 두 방법을 정확히 서술하였으므로 옳다.

③. 옳다(○). 유한회사는 폐쇄적·인적 성격이 강한 물적회사로서 사원의 구성에 공중(公衆)의 자유로운 참여를 예정하지 않는다. 그러므로 유한회사는 출자의 인수에 있어서 광고 기타의 방법으로 인수인을 공모(公募)하지 못하도록 하여 모집설립을 금지하고 있다. 지문은 「상법」상 유한회사의 공모 금지 규율을 정확히 옮긴 것이므로 옳다.

④. 옳다(○). 합자회사의 무한책임사원에 대하여는 합명회사 사원의 권한상실에 관한 규정이 준용되어, 무한책임사원도 다른 사원의 청구에 의한 법원의 선고로 업무집행권한을 상실할 수 있다. 그리고 일단 권한상실 선고를 받은 무한책임사원이 다시 업무집행권이나 대표권을 가지기 위해서는 정관이나 총사원의 동의로 그러한 권한을 새로 부여받아야 하는 것이 원칙이다(대법원 2021. 7. 8. 선고 2018다225289 판결). 지문은 이 법리를 정확히 옮겼으므로 옳다.

⑤. 옳다(○). 유한책임회사가 사원에 대하여 또는 사원이 유한책임회사에 대하여 소를 제기하는 경우에 회사를 대표할 사원이 없을 때에는 다른 사원 과반수의 결의로 회사를 대표할 사원을 선정하여야 한다(「상법」 제287조의21). 사원과 회사 사이의 이해충돌 상황에서 공정한 대표권 행사를 담보하기 위한 규율로서, 지문은 이를 정확히 서술하였으므로 옳다.