제13회 변호사시험 공법 기록형 금답안

【 문 제 】

Ⅰ. 행정소장의 작성(50점)

의뢰인 ㈜오션을 위하여 법무법인 새해의 담당변호사 입장에서 행정소장을 첨부된 양식에 따라 아래 사항을 준수하여 작성하시오.¹

가.첨부된 행정소장 양식의 ①부터 ⑧까지의 부분에 들어갈 내용만 기재할 것

나.“2. 이 사건 소의 적법성”부분(⑤)에는 대상적격, 원고적격, 피고적격, 협의의 소의 이익, 관련청구소송의 병합요건(단, 병합요건 중 각 청구의 소송요건은 구비된 것으로 봄)만 기재할 것⁷

다.“3. 이 사건 처분의 위법성”부분(⑥)과 “4. 가. 국가배상책임의 성립” 부분(⑦)에는 기존 판례 및 학설의 입장에 비추어 설득력 있는 주장을 중심으로 작성하되, 근거법령의 위헌·위법성에 관하여는 기재하지 말 것

라.관할법원(⑧)은 ｢행정소송법｣ 제9조 제1항에 따른 법원을 기재할 것¹¹

Ⅱ. 가처분신청서의 작성(15점)

의뢰인 서제공을 위하여 법무법인 새해의 담당변호사 입장에서 가처분신청서를 첨부된 양식에 따라 아래 사항을 준수하여 작성하시오.

가.첨부된 가처분신청서 양식의 ①, ② 부분에 들어갈 내용만 기재할 것

나.헌법재판소에 접수되는 헌법소원심판사건의 사건번호는 2024헌마16으로 할 것¹²

Ⅲ. 헌법소원심판청구서의 작성(35점)

의뢰인 서제공을 위하여 법무법인 새해의 담당변호사 입장에서 헌법소원심판청구서를 첨부된 양식에 따라 아래 사항을 준수하여 작성하시오.

가.첨부된 헌법소원심판청구서 양식의 ①부터 ③까지의 부분에 들어갈 내용만 기재할 것

나.“2. 적법요건의 구비”부분(②)에는 청구인능력, 공권력행사성, 권리보호이익은 기재하지 말 것

다.“3. 위헌이라고 해석되는 이유”부분(③)에는 의뢰인을 위해 합리적으로 제기해 볼 수 있는 한에서 위헌성을 주장하되, 내부회의록 등 기록상 나타난 소송전략을 반영할 것

【 작성요령 및 주의사항 】

1. 참고법령은 가상의 것으로 이에 근거하여 작성하며, 이와 다른 내용의 현행 법령이 있다면 제시된 법령이 현행 법령에 우선하는 것으로 할 것

2.기록에 나타난 사실관계만 기초로 하고, 그것이 사실임을 전제로 할 것

3.기록 내의 각종 서류에 필요한 서명, 날인, 무인, 간인, 정정인, 직인 등은 특별한 언급이 없는 한 적법하게 갖추어진 것으로 볼 것

4.“(생략)”으로 표시된 부분은 모두 기재된 것으로 볼 것

5.문장은 경어체로 작성할 것

6. 2023. 6. 11.부터 ｢강원특별자치도 설치 등에 관한 특별법｣이 시행되었으나 기록 내에서 “강원도”로 표기함

7. 행정소장과 헌법소원심판청구서 작성 당시 법무부장관은 “이민서”, 속초시장은 “김재준”으로 할 것¹

【 행정소장 양식 】

소 장

원 고

①

피 고

②

주소·연락처 (생략)

사건명

③

청 구 취 지

④

청 구 원 인

1. 이 사건 처분의 경위 (생략)

2. 이 사건 소의 적법성

⑤

3. 이 사건 처분의 위법성

⑥

4. 이 사건 국가배상책임의 성립 및 손해배상의 범위

가. 국가배상책임의 성립

⑦

나. 손해배상의 범위 (생략)

5. 결 론 (생략)

입 증 방 법 (생략)

첨 부 서 류 (생략)

2024. (생략)

원고 소송대리인 (생략) (인)

⑧

귀중

【 가처분신청서 양식 】

가 처 분 신 청 서

신 청 인 서제공 (주소, 연락처, 대리인 생략)

본안사건 2024헌마16

신 청 취 지

①

신 청 이 유

1. 본안사건의 개요 (생략)

2. 가처분의 필요성

②

3. 결 론 (생략)

첨 부 서 류 (생략)

2024. 1. 9.

신청인 대리인 (생략) (인)

헌법재판소 귀중

【 헌법소원심판청구서 양식 】

헌 법 소 원 심 판 청 구 서

청 구 인 서제공 (주소, 연락처, 대리인 생략)

청 구 취 지

①

침 해 된 권 리 (생략)

침 해 의 원 인 (생략)

청 구 이 유

1. 사건의 개요 (생략)

2. 적법요건의 구비

②

3. 위헌이라고 해석되는 이유

③

4. 결 론 (생략)

첨 부 서 류 (생략)

2024. 1. 9.

청구인 대리인 (생략) (인)

헌법재판소 귀중

기록내용 시작법무법인 새해 내부회의록 Ⅰ(행정소송용)

일 시: 2023. 11. 18. 15:00~17:00

장 소: 법무법인 새해 중회의실

참석자: 이윤재 변호사(송무팀장), 최정의 변호사(담당변호사)

이 변호사: 지금부터 수임번호 제2023-661호 사건에 대한 소송 전략회의를 시작하겠습니다. 내방한 김정석은 ㈜오션의 대표이사이지요? 이번에 ㈜오션이 소송을 의뢰했다면서요?

최 변호사: 네, 의뢰인 회사는 자신이 운영하던 유흥주점영업의 영업자지위승계신고에 대한 수리처분에 관하여 소송을 제기해 줄 것을 원하고 있습니다.

이 변호사: 의뢰인 회사가 영업자지위승계신고에 동의했을 텐데, 무슨 이유로 수리처분에 대해 다툰다는 것이지요?

최 변호사: 김정석은 올해 3. 31.에 의뢰인 회사의 대표이사로 취임했다고 합니다. 그런데 김정석이 취임하기 직전에 대표이사였던 나양도가 무단으로 영업자지위승계신고를 하고 수리처분을 받았습니다.

이 변호사: 어떤 사정이 있기에 무단이라고 하는 것이지요?

최 변호사: 의뢰인 회사는 속초시 대포항 앞에서 ‘오션캐슬’이라는 유흥주점영업을 허가받아 운영하였습니다. 유흥주점영업은 위 회사의 유일한 영업이었습니다. 회사의 거의 모든 수익은 위 유흥주점영업의 운영에서 발생하였습니다. 그런데 당시 대표이사였던 나양도는 주주총회의 특별결의도 없이 마치 주주총회를 거친 것처럼 영업양도계약서와 임시주주총회 의사록을 위조하여 영업양도가 적법하게 이루어진 것으로 가장하여 영업자지위승계신고를 하였습니다.

이 변호사: 먼저 이 사건 유흥주점영업의 양도가 주주총회의 특별결의 사항인지 확인하였나요?

최 변호사: 네, 관련 상법 규정과 판례를 확인하였습니다. 대법원 2017다288757판결에서는 상법 제374조 제1항 제1호가 강행규정이므로 주식회사가 주주총회의 특별결의 없이 영업의 전부 또는 중요한 일부를 양도하면 그와 같은 양도계약은 무효라고 보고 있습니다.⁸

이 변호사: 만약 사법상 영업양도계약이 무효라면 나양도의 신고행위의 효력도 문제가 되겠네요. 하자있는 신고행위의 효력을 법리적으로 잘 논증해주세요.⁹

최 변호사: 네, 그렇게 하겠습니다.

이 변호사: 그리고 만약 사인의 공법행위인 신고에 하자가 있으면 이를 전제로 한 행정행위의 효력은 어떻게 되나요?

최 변호사: 이론적으로 여러 견해가 있는 것 같던데, 판례를 참조하여 주장해 보겠습니다.

이 변호사: 그런데 송달도 적법하게 이루어졌고... 취소소송을 제기하기에는 제소기간이 한참 지난 것 같네요. 항고소송의 종류를 고민해 보세요.⁶

최 변호사: 네, 알겠습니다. 다만, 한 가지 의문이 있습니다. 영업양도계약이 무효라면 민사소송으로 양도계약의 무효확인 판결을 먼저 받고 이후에 항고소송을 제기해야 할지 고민됩니다.⁶

이 변호사: 그건 최 변호사가 잘 판단해서 주장해 주세요. 이 사건은 소의 적법요건에서 주장할 내용이 많을 것 같습니다. 소가 각하되지 않도록 논리 구성을 잘해 주시기 바랍니다. 혹시 절차 위법 사항은 없었나요?

최 변호사: 절차 위법은 없었습니다. 또 한 가지 상의드릴 내용이 있습니다. 의뢰인이 정보공개를 청구해서 영업자지위승계신고에 첨부된 영업양도계약서와 임시주주총회 의사록을 확인해 보았는데, 이 서류들이 위조되었다는 것을 육안으로도 쉽게 알 수 있었다고 합니다.¹⁰ 하물며 담당 공무원이 이를 제대로 확인하지 않고 신고수리를 해 주었다는 것이 일반적인 상식으로 도저히 이해가 되지 않습니다. 설사 담당 공무원에게 형식적 심사권만 있다고 하더라도 주주총회 의사록 등이 위조된 정황에 대한 의심이 들면 진위를 확인해야 할 주의의무가 있을 것 같습니다.

이 변호사: 네, 그렇군요.

최 변호사: 참, 의뢰인 회사는 국가배상청구소송도 함께 제기해 달라고 요청하고 있습니다. 그런데 항고소송과 별개로 소장을 접수하기보다는 항고소송과 함께 청구하는 것이 나을 것 같습니다.⁷

이 변호사: 그래요? 우리 법무법인에서 그런 형태의 병합청구 소송을 제기한 적이 없는데, 이번에 한 번 시범적으로 청구해 보는 것도 좋겠군요. 다만, 판례는 국가배상청구를 민사소송으로 보고 있으므로 항고소송과 병합할 수 있는 요건이 충족되는지를 잘 검토해 주시기 바랍니다.⁷ 병합청구를 하게 되면 피고도 신경을 써야겠군요.^5·7

최 변호사: 잘 알겠습니다. 그런데 제가 예전에 공부할 때 항고소송에 국가배상청구를 병합하려면 먼저 항고소송에서 인용판결이 확정되어야 한다고 배운 것 같기도 한데, 확실한 내용이 잘 기억나지 않습니다.⁷

이 변호사: 그 부분은 최 변호사가 좀 더 알아보고 소의 적법성에서 관련청구병합요건을 검토할 때 함께 주장해 주시기 바랍니다. 국가배상청구 부분은 소송요건에는 문제가 없어 보입니다. 다만, 본안에서 배상책임이 성립할 수 있나요? 영업자지위승계신고 수리업무가 국가사무인지 자치사무인지 구별해서 배상책임의 주체를 확정할 필요가 있겠네요.⁵ 배상책임 요건 충족이 좀 까다로울 것 같다는 생각이 듭니다.

최 변호사: 네, 판례를 참조하여 요건별로 잘 주장해 보겠습니다.

이 변호사: 네, 좋습니다. 손해배상액 산정은 어떻게 하기로 했습니까?

최 변호사: 영업자지위승계신고가 수리되는 바람에 의뢰인 회사는 2023. 3. 15.부터 영업을 하지 못하여 영업손해가 계속 발생하고 있는 상황입니다.¹⁰ 손해배상액은 차후에 구체적으로 산정하기로 하고 일단 소장에서는 일부청구로 5백만 원과 2023. 3. 15.부터 발생하는 지연손해금만 청구하려고 합니다.²

이 변호사: 네, 알겠습니다. 소장 작성에 최선을 다해 주시기를 바랍니다. 이상으로 회의를 마치겠습니다.<끝>수수료 금 1,000원 영수함. 관할등기소 춘천지방법원 속초지원등기계 / 발행등기소 서울중앙지방법원 등기국

등기부 등본입니다. {다만 신청이 없는 경우에는 효력이 없는 등기사항과

지배인(대리인), 지점(분사무소)의 등기사항을 생략하였습니다.}

서기 2022년 12월 01일

서울중앙지방법원등기국등

기관의인

서울중앙지방법원 등기국 등기관

4010915313667289567922482064-1234-4032 1/1 발행일 2022/12/01

제12345호

영 업 허 가 증

○ 업 소 명：오션캐슬

○ 소 재 지：속초시 대포로 15(대포빌딩 4,5층)

○ 영업장 면적：463.29㎡

○ 대표자(법인)：나양도(생년월일:1972. 7. 2.)(㈜오션)^3·4

○ 영업의 종류：식품접객업(영업의 형태: 유흥주점영업)

｢식품위생관리법｣ 제37조제1항에 따라 식품접객업의

영업을 허가합니다.

2020년 2월 12일

속초시장

속초시

장의인

제2021-588호

안전·위생교육 이수증

1. 성명: 심성용

2. 생년월일: 1998. 01. 10.

3. 영업장명 및 지위: 오션캐슬의 종업원

4. 영업장 주소: 강원도 속초시 대포로 15(대포빌딩 4,5층)

위 사람은 ｢식품위생관리법｣ 제41조에 따라 안전·위생교육을 이수하였으므로 이수증을 발급합니다.

2021년 11월 2일

속초시장

속초시

장의인

■ 식품위생관리법 시행규칙 [별지 제49호서식]

식품영업자 지위승계 신고서

접수번호 05342

접수일 2022. 12. 16.

발급일

처리기간

승계를 하는 사람

성명 ㈜오션(대표자: 나양도)⁴

법인번호 200777-0*****

주소 강원도 속초시 대포로 15(대포빌딩 2층)

전화번호 033-5021-1234

승계를 받는 사람

성명 나양도

주민등록번호

720702-1******

주소 서울특별시 관악구 봉천로 3, 201호(봉천동, 양도빌라)

전화번호 070-5021-****

등록기준지 강원도 속초시 전통로 1번길 12

영업소

명칭(상호)

변경 전 오션캐슬

변경 후 오션캐슬

영업의 종류 유흥주점영업

소재지 강원도 속초시 대포로 15(대포빌딩 4,5층)

전화번호 033-5021-****

허가번호

제12345호

승계사유

[√] 양도·양수 [ ] 상속 [ ] 그 밖의 사유( )

별첨

영업양도양수계약서, 임시주주총회 의사록

｢식품위생관리법｣ 제39조제2항 및 같은 법 시행규칙 제48조제1항에 따라 위와 같이 신고합니다.

2022년 12월 16일

신고인(승계를 받는 사람)

나양도 (인)

나양도제마속초시장

귀하

영업양도양수계약서

양도인(㈜오션)과 양수인(나양도)은 다음과 같이 영업양도양수계약을 체결한다.

다음

1. 양도인은 양도인이 운영하고 있는 유흥주점영업(업소명: 오션캐슬, 소재지: 강원도 속초시 대포로 15, 대포빌딩 4,5층) 사업에 관한 일체의 권리와 의무를 양수인에게 무상으로 양도한다.⁹

2. 양수인은 양도인이 2023년 3월 14일까지 위 장소에서 영업할 수 있도록 협조하며, 그 다음 날부터는 양수인이 실질적으로 영업을 운영하기로 상호합의한다.

2022년 12월 16일

㈜오션 대표이사

양도인 ㈜오션 (인)

강원도 속초시 대포로 15(대포빌딩 2층)

나양도제마

양수인 나양도 (인)

서울시 관악구 봉천로 3, 201호(봉천동, 양도빌라)

임시주주총회 의사록

일시, 장소

2022. 12. 17. 본사 회의실

참석 주주(소유 주식수)

1. 나양도(100,000주)

2. 이허수(490,000주)

3. 홍수래(200,000주)

4. 정정해(210,000주)⁸

안건: 영업양도의 건

당사가 운영하고 있는 유흥주점영업(업소명: 오션캐슬, 소재지: 강원도 속초시 대포로 15, 대포빌딩 4,5층) 사업에 관한 일체의 권리와 의무를 나양도에게 무상으로 양도한다는 내용

의사 진행 경과

1. 의장 나양도는 임시주주총회의 개회를 선언한 후 주주들이 의안을 심의하였다.

2. 최종적으로 표결한 결과 주주들 모두 위 안건에 대하여 찬성하였다.

3. 의장은 위 안건이 가결되었음을 선언한 후 임시주주총회를 종결하였다.

의결사항

당사의 나양도에 대한 영업양도의 안건을 가결함

첨부 : 각 주주의 인감증명서

의장 겸 대표이사 나양도 (인)

나양도제마

주주 이허수 (인)

주주 홍수래 (인)

주주 정정해 (인)

이허수

나양도제마

홍수래

정정해

■ 인감증명법 시행령 [별지 제14호서식]

인감증명서 발급사실 확인용 번호

12355-212355-2******

신청인: 이허수(생년월일: 1965. 5. 10.), 담당자: 윤소연(전화: 생략)

※ 이 용지는 위조식별표시가 되어 있음

주민등록번호

6

5

0

5

1

0

-

인감증명서

본인

대리인

2

*

*

*

*

*

*

○

성명

(한자)

이허수 (李虛數)

인감

나양도제마

李

虛

數

국적

대한민국

주소

서울시 서초구 서초대로 7번길, 205동 303호

용

도

매

도

용

［ ］부동산 매수자,［ ］자동차 매수자

성 명

(법인명)

주민등록번호

(법인등록번호)

-

주 소

(법인·사업장 소재지)

위의 기재사항을 확인합니다.

(발급신청자) (서명)

일

반

용

부자은행의 대출용으로만 사용

비고

일반용의 용도 기재사항을 확인함

1. 용도의 일반용란은 ‘은행제출용’, ‘○○은행의 대출용으로만 사용’등 자유롭게 기재할 수 있습니다. 다만, 피한정후견인의 인감증명서를 발급하는 경우에는 담당 공무원이 신청인에게 구체적인 용도를 확인하여 직접 기재하여 발급하여야 합니다.

(생략)

※ 유효기간: 증명일로부터 3개월간임

발급번호

00231

위 인감은 신고되어 있는 인감임을 증명합니다.

2021년 12월 5일

서초구 반포동장

서초구반

포동장인

■ 인감증명법 시행령 [별지 제14호서식]

인감증명서 발급사실 확인용 번호

12355-215789-2******

신청인: 홍수래(생년월일: 1985. 10. 23.), 담당자: 김유신(전화: 생략)

※ 이 용지는 위조식별표시가 되어 있음

주민등록번호

8

5

1

0

2

3

-

인감증명서

본인

대리인

1

*

*

*

*

*

*

○

성명

(한자)

홍수래 (洪秀崍)

인감

나양도제마

洪

秀

崍

국적

대한민국

주소

서울시 강북구 길동로 25번길, 101동 1004호

용

도

매

도

용

［ ］부동산 매수자,［ ］자동차 매수자

성 명

(법인명)

주민등록번호

(법인등록번호)

-

주 소

(법인·사업장 소재지)

위의 기재사항을 확인합니다.

(발급신청자) (서명)

일

반

용

부자은행의 대출용으로만 사용

비고

일반용의 용도 기재사항을 확인함

1. 용도의 일반용란은 ‘은행제출용’, ‘○○은행의 대출용으로만 사용’등 자유롭게 기재할 수 있습니다. 다만, 피한정후견인의 인감증명서를 발급하는 경우에는 담당 공무원이 신청인에게 구체적인 용도를 확인하여 직접 기재하여 발급하여야 합니다.

(생략)

※ 유효기간: 증명일로부터 3개월간임

발급번호

00870

위 인감은 신고되어 있는 인감임을 증명합니다.

2021년 12월 4일

강북구 쌍문동장

강북구쌍

문동장인

■ 인감증명법 시행령 [별지 제14호서식]

인감증명서 발급사실 확인용 번호

12355-217534-6******

신청인: 정정해(생년월일: 1955. 11. 22.), 담당자: 김시형(전화: 생략)

※ 이 용지는 위조식별표시가 되어 있음

주민등록번호

5

5

1

1

2

2

-

인감증명서

본인

대리인

2

*

*

*

*

*

*

○

성명

(한자)

정정해 (鄭正解)

인감

나양도제마

鄭

正

解

국적

대한민국

주소

서울시 강동구 아시아로 8번길, 307동 103호

용

도

매

도

용

［ ］부동산 매수자,［ ］자동차 매수자

성 명

(법인명)

주민등록번호

(법인등록번호)

-

주 소

(법인·사업장 소재지)

위의 기재사항을 확인합니다.

(발급신청자) (서명)

일

반

용

부자은행의 대출용으로만 사용

비고

일반용의 용도 기재사항을 확인함

1. 용도의 일반용란은 ‘은행제출용’, ‘○○은행의 대출용으로만 사용’등 자유롭게 기재할 수 있습니다. 다만, 피한정후견인의 인감증명서를 발급하는 경우에는 담당 공무원이 신청인에게 구체적인 용도를 확인하여 직접 기재하여 발급하여야 합니다.

(생략)

※ 유효기간: 증명일로부터 3개월간임

발급번호

01005

위 인감은 신고되어 있는 인감임을 증명합니다.

2021년 12월 5일

강동구 반월동장

강동구반

월동장인

속초시

수 신 자 나양도²

제 목 식품영업자 지위승계 신고서 수리 통보

--------------------------------------------------------------------

1. 시정 발전에 협조하여 주심에 감사드리며, 가내 건강과 평안을 기원합니다.

2. 귀하의 2022. 12. 16.자 식품영업자 지위승계 신고가 수리되었음을 통보합니다.²

※ 붙임 : 영업허가증(영업양수)

2022년 12월 29일

속초시장

속초시

장의인

--------------------------------------------------------------------------

기안 주무관 손해국 검토 사무관 이연준 전결 식품위생관리과장 곽윤재⁵

시행 식품위생관리과-20227894 (2022.12.29.)² 공개구분 (생략)

주소 강원도 속초시 시청대로 1, 속초시청¹¹ 전화번호 (생략)

[붙임]

제13215호

영 업 허 가 증

(영업양수)

○ 업 소 명：오션캐슬

○ 소 재 지：속초시 대포로 15(대포빌딩 4,5층)

○ 영업장 면적：463.29㎡

○ 대 표 자：나양도(생년월일： 1972. 7. 2.)³

○ 영업의 종류：식품접객업(영업의 형태: 유흥주점영업)

｢식품위생관리법｣ 제37조제1항 및 같은 법 제39조에 따라

식품접객업의 영업을 허가합니다.³

2022년 12월 29일

속초시장

속초시

장의인수수료 금 1,000원 영수함. 관할등기소 춘천지방법원 속초지원 등기계 / 발행등기소 서울중앙지방법원 등기국

등기부 등본입니다. {다만 신청이 없는 경우에는 효력이 없는 등기사항과

지배인(대리인), 지점(분사무소)의 등기사항을 생략하였습니다.}

서기 2023년 04월 05일

서울중앙지방법원등기국등

기관의인

서울중앙지방법원 등기국 등기관

702231256781234565679234215610-4215-2678 1/1 발행일 2023/04/05

증서 2023년 제425호

공 정 증 서

공증인가 법무법인 날개

전화: 033-514-1004

팩스: 033-514-1009

법무법인 새해 내부회의록 Ⅱ(헌법소원용)

일 시: 2023. 12. 29. 14:00~15:00

장 소: 법무법인 새해 중회의실

참석자: 전진실 변호사(헌법소송팀장), 김승소 변호사(담당변호사)

전 변호사: 의뢰인 서제공의 헌법소원심판청구 건에 대하여 논의하여 봅시다. 의뢰인의 주장이 무엇인가요?

김 변호사: 의뢰인은 온라인을 통해 영화, 드라마, 동영상 등 콘텐츠를 제공하는 개인사업자로, ｢아동 성보호법｣상 사람들이 정보통신망을 통하여 온라인 자료를 이용할 수 있도록 서비스를 제공하는 ‘온라인서비스제공자’입니다. 뉴스를 통해서 들어 보셨겠지만 얼마 전 국회는 온라인에서 유통되는 아동이용음란물이 사회적 문제로 대두되자 이에 대응하기 위해 ｢아동 성보호법｣을 개정하면서 제25조를 신설하여 “자신이 관리하는 정보통신망에서 아동이용음란물을 발견하기 위한 조치를 취하지 않거나 발견된 아동이용음란물의 즉시 삭제, 전송 방지 및 중단하는 기술적인 조치를 취하지 아니한 온라인서비스제공자는 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하였습니다. 이에 의뢰인은 이러한 ｢아동 성보호법｣의 개정이 자신의 온라인서비스제공업 운영에 지나친 부담이 되고 나아가 형사처벌의 위험에까지 노출되었다며 개정된 법률에 대한 헌법소원심판을 청구하기를 원하고 있습니다.

전 변호사: 개정된 ｢아동 성보호법｣ 제25조는 아직 시행되지는 않은 건가요?¹⁵

김 변호사: 네, ｢아동 성보호법｣ 제25조는 공포 후 3개월이 경과한 2024. 3. 5.부터 시행될 예정입니다.¹³ 의뢰인은 자신이 온라인서비스제공업을 시작한 지 1년 남짓에 이용 회원도 채 2만 명이 되지 않아 현재도 사업 운영에 큰 어려움을 겪고 있는 상황에서 이러한 법률 개정으로 인한 추가적인 부담은 더 이상 사업 운영을 불가능하게 할 뿐만 아니라 이로 인해 형사처벌을 받을까 걱정하고 있습니다.¹³ 또한 3개월의 유예기간은 이러한 급격한 법률 개정에 적절히 대응하기에는 지나치게 짧다고 주장하고 있습니다.

전 변호사: 2024. 3. 5.부터 시행되면 두 달 남짓 남았는데 급하게 되었네요.¹³ 개정된 ｢아동 성보호법｣ 제25조에 따라 의뢰인이 새롭게 부담하게 되는 의무는 무엇이지요?

김 변호사: 네, 두 가지로 볼 수 있습니다. 개정된 법률에 따르면 온라인서비스제공자는 먼저 아동이용음란물을 발견하기 위한 조치(‘발견 조치’)와 발견된 아동이용음란물의 즉시 삭제, 전송 방지 및 중단하는 기술적인 조치(‘삭제 및 전송방지 조치’)를 취하여야 합니다.¹⁵

전 변호사: 이러한 의무의 부과가 의뢰인이 사업 운영을 하지 못하게 할 정도로 과도하다고 볼 수 있을까요?

김 변호사: 관련 자료를 조사해 본 결과, 아동이용음란물 발견의무를 이행하기 위한 조치로는 이용자 스스로가 아동이용음란물로 의심되는 자료를 발견하는 경우 온라인서비스제공자에게 상시 신고할 수 있도록 하는 조치(‘신고접수 조치’)와 온라인 자료의 특징 또는 명칭을 분석하여 기술적으로 아동이용음란물로 인식되는 자료를 찾아내도록 하는 조치(‘인식목적 기술적 조치’)를 취해야 합니다. 인식목적 기술적 조치 중에는 특정 검색어를 기반으로 특정 자료를 찾아내는 기술(‘금칙어 인식 기술’), 데이터 고유 특성을 추출하여 특정 자료의 데이터와 대조하여 일치되는 자료를 찾아내는 기술(‘대조 인식 기술’) 등 다양한 방식이 있는 것으로 보입니다.¹⁶ 이러한 기술들의 연구·개발이나 도입을 위해서는 상당한 시간과 비용이 들어가는 것으로 조사되었습니다.¹⁷

전 변호사: 그렇군요. ｢아동 성보호법｣ 제25조는 규정된 의무를 준수하지 못한 온라인서비스제공자에게 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처하도록 하면서도 어느 정도 내용의 조치를 취해야 하는지 등에 관하여 모호하게 규정된 것으로 보입니다.¹⁶ 먼저 이 부분에 대한 위헌성 주장을 준비해 주세요.

김 변호사: 네, 잘 준비해 보겠습니다.

전 변호사: 또한, 새롭게 부과된 의무로 인해서 의뢰인과 같은 온라인서비스제공자가 지금까지 영위해 왔던 영업을 더 이상 수행하지 못하게 되었을 뿐 아니라 형사처벌의 위험에 처하게 되었습니다.¹⁶ 온라인서비스제공자는 정보 유통의 매개자에 불과한데 아동이용음란물 유통에 적극적으로 관여하거나 이를 조장하지 않은 경우에도 일률적으로 형벌로 처벌하는 것은 지나친 것으로 보입니다.¹⁷ 또한 3개월의 유예기간은 이러한 상황 변화에 대응하기에는 지나치게 짧은 것으로 보입니다.¹⁷ 이에 대해서도 관련 기본권을 중심으로 위헌성 주장을 준비하여 주시면 고맙겠습니다.

김 변호사: 네, 차질 없이 준비토록 하겠습니다.

전 변호사: 개정된 ｢아동 성보호법｣이 곧 시행을 앞두고 있습니다. 개정법이 시행되면 의뢰인은 언제라도 형사처벌을 받게 될 수 있습니다.¹³ 개정된 ｢아동 성보호법｣에 대한 헌법소원심판청구서와 더불어 효력정지가처분신청서를 함께 준비해 주시기 바랍니다.¹²

김 변호사: 네, 헌법재판소 선례에서 제시된 가처분 요건에 따라 충실하게 준비토록 하겠습니다.¹³

전 변호사: 좋습니다. 오늘 이야기하지 않은 적법요건 부분도 잘 정리해서 작성해 주십시오. 그럼, 오늘 회의는 이것으로 마치겠습니다.<끝>

대 리 인 선 임 서

사 건

헌법소원심판청구

청 구 인

서제공

위 사건에 관하여 다음 표시 수임인을 대리인으로 선임하고, 다음 표시에서 정한 권한을 수여합니다.

수 임 인

법무법인 새해

서울 서초구 서초대로 30번길 15, 법조빌딩 4층

전화 02-234-5678

팩스 02-345-6789

수권사항

1.헌법소원심판청구(가처분신청 포함)와 관련된 모든 소송행위

2023. 12. 28.

위 임 인

서제공 (인)

서제공

헌법재판소 귀중

담 당 변 호 사 지 정 서

사 건

헌법소원심판청구

청 구 인

서제공

위 사건에 관하여 법무법인 새해는 청구인의 대리인으로서 ｢변호사법｣ 제50조제1항에 의하여 그 업무를 담당할 변호사를 다음과 같이 지정합니다.¹⁵

담당변호사

김승소

2023. 12. 28.

법무법인

새 해

법무법인 새 해

대표변호사 신 호 인

서울특별시 서초구 서초대로 30번길 15, 법조빌딩 4층

전화 (02) 234-5678 팩스 (02) 345-6789

헌법재판소 귀중

온라인상 아동이용음란물 극성, 도대체 국회는 무엇을 하고 있나?

[웹뉴스 / 정밀아 / 입력 2023.08.17. 22:15]

(전략)

아동이용음란물은 아동을 성적 대상으로 보는 왜곡된 인식과 비정상적 가치관 형성에 영향을 주는 결정적 수단이다. 이를 시청하는 것은 아동을 대상으로 하는 성범죄 발생의 주된 원인 중 하나로 알려져 있으며, 정보통신기술의 급속한 발전으로 정보통신망은 아동이용음란물이 대량 유통되는 주요 경로로 지목되고 있다. 따라서 아동을 성범죄로부터 보호하고 아동을 성적 대상으로 보는 왜곡된 인식 형성을 막기 위하여, 정보통신망을 매개로 한 아동이용음란물의 보관⋅유통을 적극적으로 억제할 필요가 있다.¹⁷

진원여자대학교 소아상담학과 이상구 교수는 “아동이용음란물의 특성상 자료가 이미 온라인으로 확산되어 버린 이후에는 피해 아동의 인권 침해를 막기 어려우며, 온라인서비스제공자가 적극적으로 대응하지 않으면 아동이용음란물의 온라인상 광범위한 확산에 효과적으로 대응할 수 없다.”라고 말한다. 그러나 온라인 서비스이용자의 입장에서 아동이용음란물 보관⋅유통을 억제하는 조치는 서비스 이용상 불편을 초래할 수 있고 서비스이용자로부터 일정한 대가를 받아 이윤을 창출하는 온라인서비스제공자가 이윤 감소를 감수하면서까지 아동이용음란물의 보관⋅유통을 규제하는 방안을 자율적으로 도입할 것을 기대하기는 어렵다.

전문가들은 아동이용음란물 보관⋅유통에 대한 대응을 온라인서비스제공자의 자율적 규제에 맡기는 데에는 한계가 있고 실효적이지도 않으므로 이를 효과적으로 차단하기 위해서는 국회가 입법을 통해 온라인서비스제공자에게 적극적 의무를 부과하는 것이 필요하다고 입을 모은다. 이제 공은 국회로 넘어갔다.

정밀아 기자 <milah골뱅이webnews.com>

http://www.webnews.com/media/38572

참고법령

｢식품위생관리법｣

제1조(목적) 이 법은 식품으로 인하여 생기는 위생상의 위해(危害)를 방지하고 식품영양의 질적 향상을 도모하며 식품에 관한 올바른 정보를 제공함으로써 국민 건강의 보호·증진에 이바지함을 목적으로 한다.

제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1. ~ 9. (생략)

10. “영업자”란 제37조제1항에 따라 영업허가를 받은 자나 같은 조 제4항에 따라 영업신고를 한 자 또는 같은 조 제5항에 따라 영업등록을 한 자를 말한다.

제36조(시설기준) ① 다음의 영업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 시설기준에 맞는 시설을 갖추어야 한다.

1. ~ 2. (생략)

3. 식품접객업

② (생략)

③ 제1항 각 호에 따른 영업의 세부 종류와 그 범위는 대통령령으로 정한다.

제37조(영업허가 등) ① 제36조제1항 각 호에 따른 영업 중 대통령령으로 정하는 영업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업 종류별 또는 영업소별로 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항 중 대통령령으로 정하는 중요한 사항을 변경할 때에도 또한 같다.

제38조(영업허가 등의 제한) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 제37조제1항에 따른 영업허가를 하여서는 아니 된다.

1. 해당 영업 시설이 제36조에 따른 시설기준에 맞지 아니한 경우

제39조(영업 승계) ① 영업자가 영업을 양도하거나 사망한 경우 또는 법인이 합병한 경우에는 그 양수인·상속인 또는 합병 후 존속하는 법인이나 합병에 따라 설립되는 법인은 그 영업자의 지위를 승계한다.^3·4

② 제1항에 따라 그 영업자의 지위를 승계한 자는 총리령으로 정하는 바에 따라 1개월 이내에 그 사실을 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다.³

제41조(식품안전·위생교육) 대통령령으로 정하는 영업자 및 유흥종사자를 둘 수 있는 식품접객업 영업자의 종업원은 매년 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수·구청장이 정하는 바에 따라 식품안전·위생에 관한 교육을 받아야 한다.

제43조(영업 제한) ① 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수·구청장은 영업 질서와 선량한 풍속을 유지하는 데에 필요한 경우에는 영업자 중 식품접객영업자와 그 종업원에 대하여 영업시간 및 영업행위를 제한할 수 있다.

② 제1항에 따른 제한 사항은 대통령령으로 정하는 범위에서 해당 특별자치시·특별자치도·시·군·구의 조례로 정한다.

제92조(수수료) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1만원을 초과하지 아니하는 범위에서 해당 특별자치시·특별자치도·시·군·구의 조례로 정하는 수수료를 내야 한다.

1. 제37조, 제39조에 따른 허가를 받거나 신고 또는 등록을 하는 자

｢식품위생관리법 시행령｣(대통령령 제33920호)

제21조(영업의 종류) 법 제36조제1항 각 호에 따른 영업의 세부 종류와 그 범위는 다음 각 호와 같다.

1. ~ 7. (생략)

8. 식품접객업

라. 유흥주점영업: 주로 주류를 조리·판매하는 영업으로서 유흥종사자를 두거나 유흥시설을 설치할 수 있고 손님이 노래를 부르거나 춤을 추는 행위가 허용되는 영업

제23조(허가를 받아야 하는 영업 및 허가관청) 법 제37조제1항 전단에 따라 허가를 받아야 하는 영업 및 해당 허가관청은 다음 각 호와 같다.

1. 제21조제6호가목의 식품조사처리업: 식품의약품안전처장

2. 제21조제8호다목의 단란주점영업과 같은 호 라목의 유흥주점영업: 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장⁵

제28조(영업의 제한 등) 법 제43조제2항에 따라 특별자치시·특별자치도·시·군·구의 조례로 영업을 제한하는 경우 영업시간의 제한은 1일당 8시간 이내로 하여야 한다.

제46조(업종별 시설기준) 법 제36조에 따른 업종별 시설기준은 다음 각 호와 같다.

1. 식품접객업의 시설기준

가. 공통시설기준

1) ~ 4) (생략)

5) 공통시설기준의 적용특례

가) 공통시설기준에도 불구하고 다음의 경우에는 해당 특별자치시·특별자치도·시·군·구의 조례로 정할 수 있다.

(1) 영업장의 면적이 500제곱미터 이하인 유흥주점영업을 하는 경우

｢식품위생관리법 시행규칙｣(총리령 제1879호)

제48조(영업자 지위승계 신고) ① 법 제39조제2항에 따른 영업자의 지위승계 신고를 하려는 자는 별지제49호서식의 영업자 지위승계 신고서에 다음 각 호에서 정하는 바에 따른 서류를 첨부하여 허가관청, 신고관청 또는 등록관청에 제출해야 한다.

1. 공통서류

가. 영업허가증, 영업신고증 또는 영업등록증

나. 영업자 지위 승계를 증명할 수 있는 다음의 서류

1) 양도의 경우: 양도·양수를 증명할 수 있는 서류 사본

2) 상속의 경우: 상속인임을 증명하는 서류

3) 법인 영업자의 경우: 이사회결의서나 주주총회결의서 사본 등

4) 그 밖에 해당 사유별로 영업자의 지위를 승계하였음을 증명할 수 있는 서류

｢속초시 식품위생업소 시설기준 조례｣(속초시조례 제563호)

제1조(목적) 이 규칙은 ｢식품위생관리법 시행령｣ 제46조에 따른 업종별 시설기준의 특례 등에 관한 사항을 정하여 식품위생업소의 위생적인 관리 및 지역주민의 시설에 따른 부담을 덜어주고 편의를 도모함을 목적으로 한다.

제3조(적용대상) 업종별 시설기준의 특례에 따른 영업종류별 시설기준은 다음 각 호와 같다.

1. ~ 3. (생략)

4. 유흥주점영업의 시설기준은 [별표 1]과 같다.

[별표 1] (생략)

｢속초시 영업허가신청등 수수료 조례｣(속초시조례 제100호)

제3조(수수료) ｢식품위생관리법｣ 제92조에 따른 영업허가신청 등의 수수료는 다음 각 호와 같다.

1. ~ 2. (생략)

3. 영업자 지위승계 신고: 9,500원

｢영업허가 등에 관한 업무처리지침｣(속초시규칙 제103호)

제1조(목적) 이 지침은 ｢식품위생관리법 시행령｣ 제23조 및 ｢식품위생관리법 시행규칙｣ 제48조에 따라 영업허가, 영업자 지위승계를 신청한 업소가 제출한 자료에 대하여 심사업무 등을 진행하기 위한 절차 등에 관한 사항을 규정함을 목적으로 한다.

제5조(업무처리 기준) ① 영업자 지위승계 신고에 대한 수리업무를 처리함에 있어서는 영업양도의 유효성 등을 민원인이 제출한 관련 서류를 통해 확인하고 적정하게 업무를 처리하여야 한다.

② 법인 영업자의 경우에는 주주총회결의서를 확인하고 적정하게 업무를 처리하어야 한다.

③ 민원인이 제출한 서류의 진위 여부에 대해 합리적인 의심이 있는 경우에는 보완요구를 하여야 한다.¹⁰ 다만, 사소한 수정사항이나 오타·오기 등 즉시 수정이 가능한 경우에 한하여는 별도의 보완요구가 없이도 수정 보완할 수 있다.

｢상법｣

제374조(영업양도, 양수, 임대 등) ① 회사가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 때에는 제434조에 따른 결의가 있어야 한다.

1. 영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도

제374조의3(간이영업양도, 양수, 임대 등) ① 제374조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하는 회사의 총주주의 동의가 있거나 그 회사의 발행주식총수의 100분의 90 이상을 해당 행위의 상대방이 소유하고 있는 경우에는 그 회사의 주주총회의 승인은 이를 이사회의 승인으로 갈음할 수 있다.⁸

제434조(정관변경의 특별결의) 제433조제1항의 결의는 출석한 주주의 의결권의 3분의 2 이상의 수와 발행주식총수의 3분의 1 이상의 수로써 하여야 한다.

｢소송촉진 등에 관한 특례법｣

제3조(법정이율) ① 금전채무의 전부 또는 일부의 이행을 명하는 판결(심판을 포함한다. 이하 같다)을 선고할 경우, 금전채무 불이행으로 인한 손해배상액 산정의 기준이 되는 법정이율은 그 금전채무의 이행을 구하는 소장 또는 이에 준하는 서면이 채무자에게 송달된 날의 다음 날부터는 연 100분의 40 이내의 범위에서 ｢은행법｣에 따른 은행이 적용하는 연체금리 등 경제 여건을 고려하여 대통령령으로 정하는 이율에 따른다. 다만, ｢민사소송법｣ 제251조에 규정된 소에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.

｢소송촉진 등에 관한 특례법 제3조제1항 본문의 법정이율에 관한 규정｣(대통령령 제29768호)

｢소송촉진 등에 관한 특례법｣ 제3조제1항 본문에서 “대통령령으로 정하는 이율”이란 연 100분의 12를 말한다.²

｢아동 성보호법｣(2023. 12. 4. 법률 제25632호로 개정된 것)^12·14

제1조(목적) 이 법은 아동 성범죄의 처벌과 절차에 관한 특례를 규정하고 피해아동을 위한 구제 및 지원 절차를 마련하며 아동 성범죄자를 체계적으로 관리함으로써 아동을 성범죄로부터 보호하고 아동이 건강한 사회구성원으로 성장할 수 있도록 함을 목적으로 한다.

제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1. ~ 4. (생략)

5. “아동이용음란물”이란 아동 또는 아동으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장한 음란물을 말한다.

6. ~ 7. (생략)

8. “온라인서비스제공자”란 다른 사람들이 정보통신망을 통하여 온라인 자료를 이용할 수 있도록 서비스를 제공하는 자를 말한다.

제25조(온라인서비스제공자의 의무) 자신이 관리하는 정보통신망에서 아동이용음란물을 발견하기 위한 조치를 취하지 않거나 발견된 아동이용음란물의 즉시 삭제, 전송 방지 및 중단하는 기술적인 조치를 취하지 아니한 온라인서비스제공자는 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.^14·16

부칙(법률 제25632호, 2023. 12. 4.)

제1조(시행일) 이 법은 공포 후 3개월이 경과한 날부터 시행한다.¹⁵

｢각급 법원의 설치와 관할구역에 관한 법률｣

제1조(목적) 이 법은 ｢법원조직법｣ 제3조제3항에 따라 각급 법원의 설치와 관할구역을 정함을 목적으로 한다.

제4조(관할구역) 각급 법원의 관할구역은 다음 각 호의 구분에 따라 정한다. (단서 생략)

1. 각 고등법원·지방법원과 그 지원의 관할구역: 별표 3

2. ~ 3. (생략)

4. 행정법원의 관할구역: 별표 6

5. ~ 6. (생략)

7. 행정사건을 심판하는 춘천지방법원 및 춘천지방법원 강릉지원의 관할구역: 별표 9¹¹

8. (생략)[별표 6]행정법원의 관할구역[별표 9]행정사건을 심판하는 춘천지방법원 및 춘천지방법원 강릉지원의 관할구역참고자료 - 달력

■ 2023년 1월 ~ 2024년 3월

확 인 : 법무부 법조인력과장