제13회 변호사시험 공법 기록형 금답안

【행정소장】

① 원고 주식회사 오션 강원도 속초시 대포로 15(대포빌딩 2층) 대표이사 김정석 소송대리인 법무법인 새해 담당변호사 최정의

② 피고 속초시장

③ 사건명 영업자지위승계신고 수리처분 무효확인의 소(국가배상청구 병합)

④ 청구취지

1. 피고가 2022. 12. 29. 소외 나양도에 대하여 한 ‘오션캐슬’ 유흥주점영업에 관한 영업자지위승계신고 수리처분이 무효임을 확인한다.

2. 피고는 원고에게 5,000,000원 및 이에 대하여 2023. 3. 15.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

3. 소송비용은 피고가 부담한다. 라는 판결을 구합니다.

⑤ 이 사건 소의 적법성

가. 대상적격 — 영업자지위승계신고 수리는 단순한 사실행위가 아니라 양도인의 영업허가를 소멸시키고 양수인에게 적법하게 영업할 지위를 설정·확정하는 행위로서, 종전 영업자(원고)의 권리·의무에 직접 변동을 가져오는 처분에 해당합니다(대법원 2011두29144). 따라서 항고소송의 대상적격이 인정됩니다. 항고소송의 대상이 되는 행정처분이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말하고, 그 처분이 상대방이나 관계인의 권리·의무에 직접적인 법률적 변동을 일으키는 행위인지 여부를 기준으로 판단합니다. 영업자지위승계신고의 수리는 단순히 양수인의 신고 사실을 확인하는 데 그치는 것이 아니라, 그 수리에 의하여 양도인이 보유하던 영업허가가 소멸하고 양수인이 적법하게 영업을 영위할 지위를 취득하게 되는 법적 효과를 발생시키므로, 종전 영업자인 원고의 영업자 지위를 박탈하는 직접적인 법률효과를 가져옵니다. 그러므로 이는 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당함이 명백합니다.

나. 원고적격 — 원고는 종전 영업자로서 이 사건 수리처분으로 영업자 지위를 박탈당하였으므로 그 무효확인을 구할 법률상 이익이 있습니다.

다. 피고적격 — 유흥주점영업의 지위승계신고 수리권한은 시장에게 있으므로(시행령 제23조 제2호) 처분청인 속초시장이 피고적격을 가집니다.

라. 협의의 소의 이익 — 무효확인소송에는 즉시확정의 이익 외에 별도의 보충성을 요하지 아니하며(대법원 2007두6342 전합), 수리처분이 유효한 외관으로 남아 있어 원고의 영업이 봉쇄되어 있으므로 이를 제거할 현실적 이익이 있습니다. 제소기간이 도과한 취소소송에 갈음하여 무효확인소송을 선택한 것은 적법합니다. 종전에는 무효확인소송에 관하여 민사상 확인소송과 마찬가지로 다른 직접적인 구제수단이 없을 것을 요한다는 보충성을 요구하였으나, 행정소송은 그 자체로 공법상 법률관계를 확정하고 위법한 처분의 효력을 배제하는 기능을 가지므로, 행정처분의 무효를 전제로 한 이행소송 등으로 직접적인 구제가 가능한지를 따져 무효확인소송의 보충성을 요구할 것은 아닙니다(대법원 2007두6342 전원합의체). 이 사건에서 수리처분이 유효한 외관으로 남아 있는 한 원고는 영업을 재개할 수 없는 법적 장애 상태에 놓여 있으므로, 그 외관을 직접 제거하기 위하여 무효확인을 구할 즉시확정의 현실적 이익이 인정됩니다.

마. 관련청구병합 — 국가배상청구는 무효확인청구와 그 처분을 원인으로 하는 손해배상청구로서 행정소송법 제10조 제2항의 관련청구에 해당합니다. 관련청구병합은 본체인 항고소송이 적법하게 계속되면 족하고 본안 인용판결의 확정을 요하지 아니하므로(대법원 99다61675 취지) 병합요건이 구비됩니다.

⑥ 이 사건 처분의 위법성

가. 사법상 영업양도계약의 무효 — 이 사건 유흥주점영업은 원고 회사의 유일한 영업으로 ‘영업의 전부 양도’에 해당하여 상법 제374조 제1항 제1호의 주주총회 특별결의를 요합니다. 동 규정은 강행규정이므로 특별결의 없이 체결된 양도계약은 무효입니다(대법원 2017다288757). 상법 제374조 제1항 제1호가 영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도에 관하여 주주총회의 특별결의를 요구하는 취지는, 회사의 기초에 중대한 변화를 가져오는 행위에 대하여 주주의 의사를 묻고 그 이익을 보호하려는 데 있으므로, 이는 강행규정으로서 이에 위반한 행위는 무효입니다. 이 사건 유흥주점영업은 원고 회사가 영위하는 유일한 영업으로서 그 양도는 영업의 전부 양도에 해당함이 명백하므로 반드시 주주총회 특별결의를 거쳐야 함에도, 그러한 결의가 적법하게 이루어진 바 없고 오히려 나양도가 임시주주총회 의사록 자체를 위조하였으므로, 이 사건 영업양도계약은 특별결의의 흠결과 의사표시의 부존재라는 이중의 사유로 무효입니다. 더욱이 나양도는 양도계약서와 임시주주총회 의사록을 위조하였으므로 양도행위는 부존재 내지 무효입니다.

나. 신고행위의 하자와 수리처분의 효력 — 사인의 공법행위인 영업자지위 승계신고가 위조서류에 기초한 것으로서 그 하자가 중대·명백하여 무효인 이상, 이를 전제로 한 수리처분 역시 그 효력을 인정할 수 없습니다. 신고의 효력요건인 영업양도가 무효이면 수리처분의 전제가 흠결되어 수리처분에 중대·명백한 하자가 있어 무효입니다(대법원 2005두3554 취지). 행정처분의 무효는 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것이고 객관적으로도 명백한 경우에 인정되는바, 영업양도라는 신고의 실체적 전제가 처음부터 부존재 내지 무효인 이상 그에 터 잡은 수리처분은 존립의 기초를 결여한 것으로서 그 하자가 중대합니다. 또한 의사록 등의 위조가 육안으로도 식별될 정도로 명백하여 처분의 전제가 흠결되었음이 외관상 분명하므로 그 하자는 명백성도 갖추었습니다. 따라서 이 사건 수리처분은 중대하고 명백한 하자가 있어 당연무효이고, 그 무효확인을 구하는 이 사건 청구는 이유 있습니다.

⑦ 국가배상책임의 성립

가. 직무상 과실 — 담당 공무원 손해국은 업무처리지침 제5조 제2항·제3항에 따라 법인 영업자의 경우 주주총회결의서를 확인하고 진위에 합리적 의심이 있으면 보완요구를 할 직무상 주의의무가 있습니다. 의사록 등의 위조는 육안으로도 쉽게 식별될 정도였으므로 이를 확인하지 않고 수리한 것은 객관적 주의의무를 위반한 과실입니다.

나. 배상책임의 주체 — 영업자지위승계신고 수리사무는 시행령 제23조에 의해 시장에게 부여된 기관위임사무가 아니라 지방자치단체 고유의 자치사무에 해당하므로, 배상책임의 주체는 속초시(피고)입니다. 위법한 직무집행과 원고의 영업손해 사이에 상당인과관계가 인정되어 국가배상법 제2조의 배상책임이 성립합니다. 국가배상법 제2조 제1항의 배상책임이 성립하려면 공무원이 그 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 가하였을 것이 요구되는데, 여기서 법령 위반에는 명문의 규정을 위반한 경우뿐만 아니라 객관적 주의의무를 위반하여 그 직무행위가 객관적 정당성을 결여한 경우도 포함됩니다. 담당 공무원으로서는 위조 여부가 의심되는 서류에 대하여 보완을 요구하거나 그 진위를 확인하여 위법한 수리를 방지할 직무상 주의의무가 있었음에도 이를 게을리하여 위조서류에 기초한 수리처분을 하였으므로 그 과실이 인정되고, 이로 인하여 원고가 적법하게 영업할 지위를 상실하는 손해를 입었으므로 그 직무상 과실과 손해 사이에 상당인과관계도 인정됩니다.

⑧ 관할법원 이 사건 영업장 소재지는 속초시로서 행정사건은 춘천지방법원 강릉지원의 관할에 속하므로(법원조직 관련 별표 9), 관할법원은 ‘춘천지방법원 강릉지원’입니다 (행정소송법 제9조 제1항). ━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━ 【가처분신청서】

① 신청취지 「아동 성보호법」(2023. 12. 4. 법률 제25632호로 개정된 것) 제25조의 효력은 헌법재판소 2024헌마16 헌법소원심판청구사건의 종국결정 선고 시까지 이를 정지한다. 라는 결정을 구합니다.

② 가처분의 필요성

가. 헌법재판소법 제40조, 제57조·제65조의 취지에 비추어 헌법소원심판에서도 가처분이 허용됩니다(헌재 2000헌사471). 가처분은 ① 회복하기 어려운 손해를 예방할 긴급한 필요가 있고,

② 가처분을 인용한 뒤 본안이 기각되었을 때의 불이익보다 기각한 뒤 본안이 인용되었을 때의 불이익이 더 큰 경우 인정됩니다.

나. 이 사건 법률은 2024. 3. 5. 시행을 앞두고 있고, 시행되면 신청인은 발견조치·삭제조치 의무를 이행하지 못하는 즉시 3년 이하 징역 또는 2천만원 이하 벌금의 형사처벌 위험에 노출됩니다. 이는 회복하기 어려운 손해로서 이를 예방할 긴급한 필요가 있습니다.

다. 가처분을 인용한 뒤 본안이 기각되더라도 법 시행이 잠시 늦춰지는 데 그치나, 기각한 뒤 본안이 인용되면 신청인은 그 사이 형사처벌과 폐업이라는 중대한 손해를 입게 되므로 후자의 불이익이 더 큽니다. 따라서 가처분의 필요성이 인정됩니다. ━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━ 【헌법소원심판청구서】

① 청구취지 「아동 성보호법」(2023. 12. 4. 법률 제25632호로 개정된 것) 제25조는 헌법에 위반된다. 라는 결정을 구합니다.

② 적법요건의 구비

가. 기본권 침해의 직접성 — 이 사건 법률조항은 별도의 집행행위를 매개하지 않고 그 자체로 온라인서비스제공자에게 작위의무와 형벌을 부과하므로 직접성이 인정됩니다.

나. 현재성 — 이 사건 조항은 아직 시행 전이나 2024. 3. 5. 시행이 확정되어 있고 신청인이 곧 그 적용을 받을 것이 확실하므로 현재성이 인정됩니다(상황성숙이론, 헌재 90헌마82).

다. 청구기간 — 법률 공포일(2023. 12. 4.) 이후 1년·90일이 도과하지 않았고, 장래 시행될 법률에 대한 청구로서 청구기간을 준수하였습니다.

③ 위헌이라고 해석되는 이유

가. 죄형법정주의 명확성원칙 위반 — 이 사건 조항은 ‘발견하기 위한 조치’, ‘기술적인 조치’의 내용과 수준을 전혀 특정하지 않은 채 형벌을 부과합니다. 수범자인 온라인서비스제공자가 어느 정도의 조치를 취하여야 처벌을 면하는지 예측할 수 없고 법집행기관의 자의적 해석을 초래하므로, 형벌법규의 명확성원칙(헌법 제12조 제1항)에 위반됩니다. 죄형법정주의에서 파생되는 명확성원칙은 누구나 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구합니다. 이 사건 조항은 처벌의 전제가 되는 '발견하기 위한 조치'와 '기술적인 조치'의 구체적 내용·범위·수준을 전혀 규정하지 아니하여, 통상의 판단능력을 가진 온라인서비스제공자라 하더라도 어느 정도의 조치를 이행하여야 형사처벌을 면하는지 예측할 수 없으므로, 그 자체로 명확성원칙에 위반됩니다.

나. 직업의 자유 침해(과잉금지원칙) — 아동이용음란물 차단이라는 목적의 정당성은 인정되나, 정보 유통의 매개자에 불과하고 음란물 유통에 적극 관여하지 않은 제공자까지 일률적으로 형벌로 규율하는 것은 침해의 최소성에 반합니다. 고액의 기술 도입비용을 감당하지 못하는 영세 사업자는 폐업에 이르게 되어 법익의 균형성도 갖추지 못하였으므로 직업수행의 자유(헌법 제15조)를 과도하게 침해합니다. 기본권을 제한하는 입법은 목적의 정당성, 수단의 적합성, 침해의 최소성, 법익의 균형성을 모두 갖추어야 하는바, 아동이용음란물 유통의 차단이라는 입법목적의 정당성과 기술적 조치 의무 부과라는 수단의 적합성은 인정될 수 있습니다. 그러나 음란물 유통에 적극 관여하지 아니한 단순 매개자에게까지 일률적으로 형벌을 부과하는 것은 보다 덜 침익적인 시정명령·과태료 등의 행정적 수단을 강구하지 아니한 것으로서 침해의 최소성에 반하고, 막대한 기술 도입비용을 감당하지 못하는 영세 사업자가 폐업에 이르게 되는 불이익은 달성되는 공익에 비하여 지나치게 커 법익의 균형성도 갖추지 못하였으므로, 이 사건 조항은 과잉금지원칙에 위반하여 직업수행의 자유를 침해합니다.

다. 책임주의 위반 — 음란물 유통을 인식하거나 조장하지 아니한 경우에도 조치 미이행만으로 형사처벌하는 것은 책임 없는 자에게 형벌을 부과하는 것으로 책임주의원칙에 반합니다.

라. 신뢰보호원칙 위반(부진정소급 내지 유예기간) — 공포 후 3개월에 불과한 유예기간은 고도의 기술 연구·개발과 막대한 비용이 필요한 의무를 이행하기에 현저히 부족하여, 종전 영업질서에 대한 신청인의 정당한 신뢰를 과도하게 침해하므로 신뢰보호원칙 및 비례원칙에 위반됩니다.