arrow_back 변호사시험 답안 모음
문 1
다음 사례에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) A 세무서장은 「국세기본법」상 제2차 납세의무자에 해당하는 甲에게 B 주식회사의 체납국세에 대한 과세처분(이하 ‘이 사건 과세처분’이라 한다)을 하였다. 이 사건 과세처분의 위법성을 주장하기 위한 행정소송의 제소기간은 경과되었다. 그런데 그로부터 1년 후에 헌법재판소는 乙이 청구한 헌법소원심판 사건에서 이 사건 과세처분의 근거가 되었던 「국세기본법」 규정이 헌법에 위반된다고 결정(이하 ‘이 사건 위헌결정’이라 한다)하였다. A 세무서장은 이 사건 과세처분에 따라 당시 유효하게 시행 중이던 「국세징수법」을 근거로 甲이 체납 중이던 체납액 및 결손액(가산세 포함)을 징수하기 위하여 甲 명의의 예금채권을 압류했다.
정답 ⑤ — 정답 5 근거. 과세처분 근거법률에 대한 위헌결정의 효력(소급효의 인적 범위, 당연무효 여부, 재심청구, 하자의 승계, 위헌결정 이후 체납처분의 효력)을 묻는 사례이며 '옳은 것'을 고르는 문제이다. ①~④는 모두 판례 법리에 어긋나 옳지 않고, ⑤만 위헌결정의 기속력에 따라 그 이후 새로운 체납처분에 착수하거나 이를 속행하는 것이 허용되지 않으며 이에 위배된 체납처분은 당연무효라는 판례 법리에 부합하여 옳으므로 정답은 ⑤이다. ① 옳지 않다(×). 일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수 없으므로, 위헌결정 전에 그 법률에 근거하여 이미 행하여진 행정처분의 하자는 특별한 사정이 없는 한 취소사유에 불과하고 당연무효는 아니다. 따라서 제소기간이 경과한 이 사건 과세처분은 위헌결정만으로 당연무효가 되지 않고, 그 무효확인을 구하는 행정소송 제기가 당연히 적법하게 되는 것도 아니므로 지문은 옳지 않다. ② 옳지 않다(×). 위헌결정의 소급효는 위헌결정 당시 법원에 계속 중인 사건이나 위헌결정 이후 제소된 일반사건 등에 미치는 것이 원칙이나, 이미 제소기간이 경과하여 확정력(불가쟁력)이 발생한
문 2
공무원의 권리 및 의무에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ② — 정답 2 근거. 공무원의 권리(보수청구권)와 의무(정치적 중립의무·집단행위금지·정치적 표현의 제한 등) 및 그에 대한 위헌심사 법리를 종합적으로 묻는 문제이다. '옳은 것'을 고르는 문제로서, ②만 판례 법리에 부합하여 옳고 나머지 ①③④⑤는 각각 판례 또는 법령의 내용과 반대로 서술되어 옳지 않으므로 정답은 ②이다. ① 옳지 않다(×). 「국가공무원법」 제46조는 공무원의 보수 결정 기준을 법률로 정하도록 하여 이른바 근무조건 법정주의를 규정하고 있다. 따라서 공무원의 보수 등 근무조건은 법령에 그 지급근거가 마련되어 있어야 하고, 단지 국가 예산에 계상되어 있다는 사정만으로 보수를 지급할 수 있는 것이 아니다. 지문은 「국가공무원법」이 근무조건 법정주의를 규정하고 있지 않다고 보아 예산 계상만으로 보수 지급이 가능하다고 서술하였으므로 「국가공무원법」 제46조에 반하여 옳지 않다. ② 옳다(○). 헌법재판소는 「국가공무원법」 조항 중 초·중등학교 교육공무원이 '그 밖의 정치단체'의 결성에 관여하거나 이에 가입할 수 없도록 한 부분에 대하여, '그 밖의 정치단체'라는 개념이 어떤 단체를 말하는지 그 외연을 객관적으로 확정하기 어려워 수범자가 금지되는 행위를
문 3
개인정보자기결정권에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ. 공중밀집장소추행죄로 유죄판결이 확정된 자를 그 형사책임의 경중과 관계없이 신상정보 등록대상자로 규정한 법률조항은 개인정보자기결정권을 침해한다. ㄴ. 게임물 관련사업자에게 게임물 이용자의 회원가입 시 본인 인증을 할 수 있는 절차를 마련하도록 규정한 법조항은 개인정보자기결정권을 침해하지 아니한다. ㄷ. 보안관찰처분대상자가 교도소 등에서 출소한 후 7일 이내에 출소사실을 신고하도록 하고 이를 위반하는 경우 처벌하는 법률조항은 보안관찰처분대상자의 불편이 크다거나 7일의 신고기간이 지나치게 짧다고 할 수 없으므로 개인정보자기결정권을 침해하지 아니한다. ㄹ. 채취대상자가 사망할 때까지 디엔에이신원확인정보를 데이터베이스에 수록·관리할 수 있도록 규정한 법률조항은 대상범죄들로 인한 유죄판결이 확정되기만 하면 그 범죄의 경중과 재범의 위험성 등에 관한 아무런 고려 없이 획일적으로 적용되므로 개인정보자기결정권을 침해한다. ㅁ. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받거나 보조금을 유용하여 어린이집 운영정지, 폐쇄명령 또는 과징금 처분을 받은 어린이집에 대하여 그 위반사실을 공표하도록 규정한 법률조항은 어린이집 설치·운영자의 유사한 위반행위를 예방하고 영유아 보호자들의 보육기관 선택권을 보장하기 위한 것으로서 개인정보자기결정권을 침해하지 아니한다.
정답 ① — 정답 1 근거. 개인정보자기결정권의 침해 여부에 관한 헌법재판소 결정의 정오를 ○×로 조합하는 문제이다. 정답은 ㄱ(×)·ㄴ(○)·ㄷ(○)·ㄹ(×)·ㅁ(○)의 1번이다. ㄴ·ㄷ는 합헌(침해 부정)이고, ㄹ은 지문이 '침해한다'고 단정하였으나 헌법재판소는 침해를 부정하였으므로 옳지 않으며, ㄱ도 '침해한다'고 한 부분이 결론과 어긋나 옳지 않다. ㅁ은 침해를 부정한 합헌 결론과 일치하여 옳다. ㄱ. 옳지 않다(×). 개인정보자기결정권은 자신에 관한 정보가 언제 누구에게 어느 범위까지 알려지고 이용되도록 할 것인지를 정보주체가 스스로 결정할 수 있는 권리로서 헌법 제10조 제1문의 인격권 및 헌법 제17조의 사생활의 비밀과 자유에 근거한다(대한민국헌법 제10조, 대한민국헌법 제17조). 공중밀집장소추행죄로 유죄판결이 확정된 자를 신상정보 등록대상자로 규정한 조항은 재범의 방지와 효율적 수사라는 정당한 목적을 위한 것으로서, 등록 자체로 인한 불이익이 크다고 보기 어려워 개인정보자기결정권을 침해하지 아니한다고 보는 것이 공식 결론이다(합헌). 따라서 '침해한다'고 한 지문은 옳지 않다. ㄴ. 옳다(○). 헌법재판소는 게임물 관련사업자에게 게임물 이용자의 회원가입
문 4
재판청구권에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ. 법관에 대한 대법원장의 징계처분 취소청구소송을 대법원에 의한 단심재판에 의하도록 규정하였더라도, 이는 법관이라는 지위 및 법관에 대한 징계절차의 특수성을 감안하여 재판의 신속을 도모하기 위한 것으로서 그 합리성을 인정할 수 있으므로 이로 인하여 해당 법관의 재판청구권이 침해된다고 볼 수 없다. ㄴ.압수물은 공소사실을 입증하고자 하는 검사의 이익을 위해 존재하는 것이므로, 수사기관이 현행범 체포과정에서 압수하였지만 피고인의 소유권 포기가 없는 압수물을 임의로 폐기한 행위가 피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다고 볼 수 없다. ㄷ.범죄인인도절차는 본질적으로 형사소송절차적 성격을 갖는 것이고 재판절차로서의 형사소송절차는 당연히 상급심에의 불복절차를 포함하는 것이므로, 범죄인인도심사를 서울고등법원의 전속관할로 하고 그 결정에 대하여 대법원에의 불복절차를 인정하지 않는 법률조항은 범죄인의 재판청구권을 침해한다. ㄹ. 피고인에게 치료감호에 대한 재판절차에의 접근권을 부여하는 것이 피고인의 권리를 보다 효율적으로 보장하기 위하여 필요하다고 인정되므로 ‘피고인 스스로 치료감호를 청구할 수 있는 권리’ 역시 재판청구권의 보호범위에 포함된다.
정답 ③ — 정답 3 근거. 재판청구권(헌법 제27조)의 보호범위와 그 침해 여부에 관한 헌법재판소·대법원의 법리를 ○×로 묻는 문제이다. ㄱ은 옳고(○), ㄴ은 옳지 않으며(×), ㄷ도 옳지 않고(×), ㄹ도 옳지 않으므로(×), ㄱ(○)·ㄴ(×)·ㄷ(×)·ㄹ(×)의 조합인 3번이 정답이다. ㄱ. 옳다(○). 헌법 제27조 제1항은 모든 국민의 재판청구권을 보장하나, 모든 사건에 대하여 반드시 대법원의 재판이나 사실심·법률심의 심급을 거치는 재판을 받을 권리까지 당연히 포함하는 것은 아니다. 법관에 대한 대법원장의 징계처분 취소청구소송을 대법원의 단심재판에 의하도록 규정하였더라도, 이는 법관이라는 지위 및 법관에 대한 징계절차의 특수성을 감안하여 재판의 신속을 도모하기 위한 것으로서 그 합리성을 인정할 수 있으므로, 그로 인하여 해당 법관의 재판청구권이 침해된다고 볼 수 없다(헌법 제27조 제1항, 제101조 제2항). 지문은 이 법리와 일치하므로 옳다. ㄴ. 옳지 않다(×). 압수물은 검사의 이익만을 위해 존재하는 것이 아니라 피고인의 방어권 행사를 위한 증거가 될 수도 있으므로, 소유권 포기가 없는 압수물을 수사기관이 임의로 폐기하면 피고인은 그 압수물을 자신의 방
문 5
종교의 자유에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ② — 정답 2 근거. 종교의 자유(헌법 제20조)의 보호영역과 그 제한·침해 여부에 관한 판례·법리를 묻는다. ①·③·④·⑤는 모두 판례 법리 또는 헌법·법령의 규율에 부합하여 옳고, ②만 종교적 신앙에 따른 병역거부자에게 병역이행을 강제하는 병역법 조항이 '종교의 자유를 제한하지 않는다'고 서술한 점에서 종교의 자유의 보호영역과 제한의 구조를 잘못 파악한 것이어서 옳지 않으므로 정답은 ②이다. ① 옳다(○). 헌법재판소는 육군훈련소장이 훈련병들로 하여금 육군훈련소 내 종교 시설에서 개최되는 개신교·불교·천주교·원불교 종교행사 중 하나에 참석하도록 강제한 행위는, 국가가 종교를, 종교를 가진 자를 종교가 없는 자에 비하여 우대하는 것으로서 국가의 종교에 대한 중립성을 위반하여 특정 종교를 우대하는 것이므로 정교분리원칙에 위배된다고 판시하였다(헌법재판소 2022. 11. 24. 선고 2019헌마941 결정). 지문은 이 판시와 일치하므로 옳다. ② 옳지 않다(×). 양심적 병역거부가 인류의 평화적 공존에 대한 간절한 희망과 결단을 기반으로 한다는 점을 인정하더라도, 특별히 병역을 면제받지 않은 양심적 병역거부자에게 병역이행을 강제하는 병역법 조항은 종교적 신앙에 따
문 6
재산권에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ. 헌법 제13조 제2항은 “모든 국민은 소급입법에 의하여 … 재산권을 박탈당하지 아니한다.”라고 규정하고 있는바, 여기서 소급입법은 진정소급효를 가지는 법률만 가리킨다. ㄴ. 「가축전염병 예방법」상 살처분 명령은 이미 형성된 재산권을 개별적·구체적으로 박탈한다는 점에서, 가축 소유자가 수인해야 하는 사회적 제약의 범위를 벗어나는 것으로 보아야 한다. ㄷ. 댐사용권을 취소·변경할 수 있도록 규정한 「댐건설 및 주변지역지원 등에 관한 법률」 조항은 이미 형성된 구체적인 재산권을 공익을 위하여 개별적이고 구체적으로 박탈·제한하는 것으로서 보상을 요하는 헌법 제23조 제3항의 수용·사용·제한을 규정한 것이라고 볼 수 없고, 적정한 수자원의 공급 및 수재방지 등 공익적 목적에서 건설되는 다목적댐에 관한 독점적 사용권인 댐사용권의 내용과 한계를 정하는 규정인 동시에 공익적 요청에 따른 재산권의 사회적 제약을 구체화하는 규정이라고 보아야 한다. ㄹ. 종전 규정에 의한 폐기물재생처리신고업자의 사업이 개정 규정에 의한 폐기물중간처리업에 해당하는 경우, 영업을 계속하기 위하여는 법 시행일부터 1년 이내에 개정 규정에 의한 폐기물중간처리업의 허가를 받도록 하고 있는 구 「폐기물관리법」 부칙 규정으로 인해 사실상 폐업이 불가피하게 된 기존의 폐기물재생처리신고업자는 재산권 침해를 이유로 헌법 제23조 제3항에 따른 보상을 받을 수 있다.
정답 ④ — 정답 4 근거. 재산권에 관한 헌법 제13조 제2항(소급입법에 의한 재산권 박탈 금지)과 헌법 제23조(재산권의 내용·한계, 사회적 제약, 공용수용·사용·제한과 보상)의 법리를 묻는다. ㄱ은 옳고(○), ㄴ은 옳지 않으며(×), ㄷ은 옳고(○), ㄹ은 옳지 않으므로(×) 이를 올바르게 조합한 ④가 정답이다. 옳은 것은 ㄱ·ㄷ, 옳지 않은 것은 ㄴ·ㄹ이다. ㄱ. 옳다(○). 헌법 제13조 제2항은 "모든 국민은 소급입법에 의하여 참정권의 제한을 받거나 재산권을 박탈당하지 아니한다."라고 규정한다. 헌법재판소는 소급입법을 신법이 이미 종료된 사실관계 또는 법률관계에 적용되는 진정소급효 입법과 현재 진행 중인 사실관계 또는 법률관계에 적용되는 부진정소급효 입법으로 구분하고, 헌법 제13조 제2항이 금지하는 소급입법은 진정소급효를 가지는 법률만을 가리키며 부진정소급입법은 원칙적으로 허용된다고 본다. 따라서 헌법 제13조 제2항의 소급입법을 진정소급효 법률로 한정한 지문은 옳다. ㄴ. 옳지 않다(×). 「가축전염병 예방법」상 살처분 명령은 가축전염병의 확산을 차단하기 위한 것으로, 이미 형성된 재산권을 개별적·구체적으로 박탈하는 공용수용에 해당하는 것이 아니라, 가축
문 7
영장주의에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ. 법원이 직권으로 발부하는 영장은 허가장으로서의 성질을 갖지만, 수사기관의 청구에 의하여 발부하는 구속영장은 명령장으로서의 성질을 갖는다. ㄴ. 관계행정청이 등급분류를 받지 아니하거나 등급분류를 받은 게임물과 다른 내용의 게임물을 발견한 경우 관계공무원으로 하여금 이를 수거·폐기하게 할 수 있도록 한 법률조항은 급박한 상황에 대처하기 위한 것으로서 그 불가피성과 정당성이 충분히 인정되는 경우이므로, 영장 없는 수거를 인정하더라도 영장주의에 위배되는 것으로 볼 수 없다. ㄷ. 형사재판이 계속 중인 국민의 출국을 금지하는 법무부장관의 출국금지결정은 영장주의가 적용되는 신체에 대하여 직접적으로 물리적 강제력을 수반하는 강제처분에 해당한다. ㄹ. 교도소장이 마약류사범인 수형자에게 마약류반응검사를 위하여 소변을 받아 제출하게 한 행위는 신체에 대한 강제처분에 해당하므로 영장주의에 위배된다.
정답 ① — 정답 1 근거. 영장주의(대한민국헌법 제12조 제3항)의 적용범위와 영장의 법적 성질에 관한 판례 이해를 묻는다. ㄱ은 영장의 성질을 거꾸로 서술하여 옳지 않고(×), ㄴ은 급박한 상황에 대처하기 위한 게임물 수거·폐기에 영장주의가 위배되지 않는다는 판례와 일치하여 옳으며(○), ㄷ은 출국금지결정이 신체에 직접적 물리적 강제력을 수반하는 강제처분이 아니라는 판례에 비추어 옳지 않고(×), ㄹ은 마약류 수형자 소변채취가 강제처분이 아니어서 영장주의 위배가 아니라는 판례에 비추어 옳지 않다(×). 따라서 ㄱ(×)·ㄴ(○)·ㄷ(×)·ㄹ(×)의 조합인 ①이 정답이다. ㄱ. 옳지 않다(×). 헌법재판소는 법원이 직권으로 발부하는 영장과 수사기관의 청구에 의하여 발부하는 구속영장의 성질은 같지 않아서, 전자는 명령장으로서의 성질을 갖지만 후자는 허가장으로서의 성질을 갖는 것으로 이해되고 있다고 판시하였다(헌법재판소 1997. 3. 27. 선고 96헌바28 등 결정). 즉 직권 발부 영장이 명령장, 청구에 의한 영장이 허가장이다. 그런데 지문은 직권 발부 영장을 허가장, 청구에 의한 구속영장을 명령장이라고 하여 양자를 거꾸로 서술하였으므로 옳지 않다. ㄴ. 옳다(○).
문 8
사면제도에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ. 대통령은 법률이 정하는 바에 의하여 사면·감형 또는 복권을 명할 수 있고, 「사면법」에 따라 일반사면, 일반감형 또는 일반복권을 할 경우 국회의 동의를 얻어야 한다. ㄴ. 「사면법」에 의하면 법무부장관이 특별사면, 특정한 자에 대한 감형 및 복권을 대통령에게 상신할 때에는 사면심사위원회의 심사를 거쳐야 하고, 대통령이 특별사면, 특정한 자에 대한 감형 및 복권을 할 때에는 국회의 동의를 필요로 하지 않는다. ㄷ. 복권은 형의 집행이 끝나지 아니한 자 또는 집행이 면제되지 아니한 자에 대하여는 하지 아니한다. ㄹ. 수형자 개인에게는 특별사면이나 감형을 요구할 수 있는 주관적 권리가 없으므로 대통령이나 법무부장관 등에게 수형자를 특별사면하거나 감형하여야 할 헌법에서 유래하는 작위의무 또는 법률상의 의무가 존재하지 아니한다.
정답 ④ — 정답 4 근거. 사면제도(사면·감형·복권)에 관한 헌법과 「사면법」의 규율 및 사면에 관한 수형자의 주관적 권리 인정 여부를 묻는다. ㄱ은 일반사면 외에 일반감형·일반복권까지 국회 동의를 요한다고 하여 옳지 않고(×), ㄴ은 사면심사위원회 심사와 특별사면의 국회 동의 불요를 정확히 서술하여 옳으며(○), ㄷ은 복권의 대상 제한을 정확히 옮겨 옳고(○), ㄹ은 수형자에게 특별사면·감형을 요구할 주관적 권리가 없어 작위의무도 없다는 법리를 그대로 옮겨 옳다(○). 따라서 ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○)의 조합인 4가 정답이다. ㄱ. 옳지 않다(×). 대한민국헌법 제79조 제1항은 대통령이 법률이 정하는 바에 의하여 사면·감형 또는 복권을 명할 수 있다고 정하고, 같은 조 제2항은 '일반사면을 명하려면 국회의 동의를 얻어야 한다'고 규정하여 국회 동의의 대상을 일반사면으로 한정한다(대한민국헌법 제79조). 일반감형이나 일반복권에는 국회의 동의가 요구되지 아니한다. 그런데 지문은 일반사면뿐 아니라 일반감형·일반복권을 할 경우에도 국회의 동의를 얻어야 한다고 서술하였으므로, 동의 대상을 부당하게 확장한 것이어서 옳지 않다. ㄴ. 옳다(○). 「사면법」은 법무
문 9
권한쟁의심판의 적법요건에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ⑤ — 정답 5 근거. 권한쟁의심판의 적법요건(당사자능력·청구인적격, 처분·부작위의 의미, 권한침해 가능성)에 관한 판례 이해를 묻는다. ①②③④는 모두 판례 법리와 헌법재판소법 규정에 부합하여 옳고, ⑤만 권한침해 가능성의 판단기준을 거꾸로 서술하여 옳지 않으므로 정답은 ⑤이다. ① 옳다(○). 헌법재판소는 「국회법」상의 안건조정위원회 위원장은 헌법과 「헌법재판소법」이 권한쟁의심판을 청구할 수 있는 국가기관으로 예정한 자에 해당하지 아니하여 권한쟁의심판의 당사자능력이 인정되지 않는다고 판시하였다(헌법재판소 2020. 5. 27. 선고 2019헌라6 등 결정). 헌법에 의하여 설치되고 헌법과 법률에 의하여 독자적인 권한을 부여받고 있는지를 당사자능력의 기준으로 보는데, 안건조정위원회 위원장은 이에 해당하지 않으므로 지문은 옳다. ② 옳다(○). 헌법재판소는 권한쟁의심판에서 이른바 '제3자 소송담당'을 허용하는 법률의 규정이 없는 현행법 체계에서, 국회의 구성원인 국회의원들은 '예산 외에 국가의 부담이 될 계약'의 체결에 있어 국회의 동의권 침해를 주장하는 권한쟁의심판을 청구할 수 없다고 판시하였다(헌법재판소 2008. 1. 17. 선고 2005헌라10 결정). 지문
문 10
헌법소원심판의 적법요건인 직접성에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ③ — 정답 3 근거. 법령에 대한 헌법소원의 적법요건인 기본권 침해의 직접성에 관한 이해를 묻는다. 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한·의무의 부과·권리나 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 말하므로, 구체적 집행행위를 매개로 비로소 기본권 침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 직접성이 부정된다. ①·②·④·⑤는 이 법리에 부합하여 옳고, ③만 판례와 정반대로 서술하여 옳지 않으므로 정답은 ③이다. ① 옳다(○). 헌법재판소는 법령은 일반적으로 구체적인 집행행위를 매개로 하여 비로소 기본권을 침해하게 되므로, 기본권 침해를 받은 개인은 우선 그 집행행위를 대상으로 일반 쟁송의 방법으로 권리구제절차를 밟는 것이 헌법소원의 보충성·직접성의 성격상 요청된다고 판시하였다(헌법재판소 1996. 4. 25. 선고 95헌마331 결정). 지문은 직접성 요건의 일반 법리를 그대로 옮긴 것이므로 옳다. ② 옳다(○). 헌법재판소는 집회·시위 현장에서 살수차를 이용한 살수행위라는 구체적 집행행위를 예정하고 있는 살수차 운용 근거규정에 대하여, 그 조항만으로는 직접 기본권을 침해하는 것이 아니라 살수행위라는 집행행위를 매개로 비로소 기본권 침해가 현실
문 11
신체의 자유에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ. 외국에서 형의 전부 또는 일부의 집행을 받은 자에 대하여 형을 감경 또는 면제할 수 있도록 규정한 법률조항은 입법자의 입법형성권의 범위 내에 속하므로 신체의 자유를 침해하지 않는다. ㄴ. 보안처분은 형벌과는 달리 행위자의 장래 재범위험성에 근거하는 것으로서 행위시가 아닌 재판시의 재범위험성 여부에 대한 판단에 따라 보안처분의 선고 여부가 결정되므로, 어떤 보안처분이 형벌적 성격이 강하여 신체의 자유 박탈에 준하는 정도로 신체의 자유를 제한한다 하더라도 형벌불소급원칙이 적용되지 않는다. ㄷ. 「인신보호법」상 구제청구를 할 수 있는 피수용자의 범위에서 「출입국관리법」에 따라 보호된 외국인을 제외하는 것은 「인신보호법」에 따른 보호의 적부를 다툴 기회를 배제하고 있어 신체의 자유를 침해한다. ㄹ. 강제퇴거명령을 받은 사람을 즉시 대한민국 밖으로 송환할 수 없으면 송환할 수 있을 때까지 보호시설에 보호할 수 있도록 규정한 법률조항은 행정의 편의성과 획일성만을 강조한 것으로 신체의 자유를 침해한다. ㅁ. 변호인과의 접견교통권은 헌법 규정에 비추어 체포 또는 구속당한 피의자·피고인 자신에게만 한정되는 신체의 자유에 관한 기본권이지, 그 규정으로부터 변호인의 구속피의자·피고인에 대한 접견교통권까지 파생된다고 할 수는 없다.
정답 ④ — 정답 4 근거. 신체의 자유(이중처벌·외국집행형 처리, 보안처분과 형벌불소급, 외국인 보호와 인신보호·신체의 자유, 변호인 접견교통권의 헌법상 지위)에 관한 판례 법리를 묻는다. 옳지 않은 것을 모두 고르는 문제이며, ㄱ·ㄴ·ㄷ·ㅁ이 판례에 어긋나 옳지 않고 ㄹ만 판례와 일치하여 옳으므로, 옳지 않은 것의 조합인 ④(ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㅁ)가 정답이다. ㄱ. 옳지 않다(×). 헌법재판소는 범죄에 의하여 외국에서 형의 전부 또는 일부의 집행을 받은 자에 대하여 형을 감경 또는 면제할 수 있도록(임의적 감면) 규정한 형법 제7조에 대하여, 외국에서 실제로 받은 신체 자유 박탈에 따른 불이익을 전혀 반영하지 아니할 수 있도록 한 것은 과잉금지원칙에 반하여 신체의 자유를 침해한다고 보아 헌법불합치로 판단하였다(헌법재판소 2015. 5. 28. 선고 2013헌바129 결정). 지문은 이를 '입법형성권의 범위 내로서 신체의 자유를 침해하지 않는다'고 거꾸로 서술하였으므로 옳지 않다. ㄴ. 옳지 않다(×). 헌법재판소는 보안처분이 행위자의 장래 재범위험성에 근거하여 재판시를 기준으로 부과되는 것이 원칙이라 하더라도, 어떤 보안처분이 형벌적 성격이 강하여 신체의 자유 박탈에
문 12
행정부에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ③ — 정답 3 근거. 행정부의 구성·권한(국무총리의 지휘감독권, 직무대행 순서, 국무회의 심의의 절차적 효력, 감사원의 직무감찰권, 대통령 권한대행·후임자선거)에 관한 헌법·법령과 판례 이해를 묻는다. ③만 개성공단 운영중단 결정에 관한 헌법재판소 판례 법리에 정확히 부합하여 옳고, ①·②·④·⑤는 헌법·정부조직법 조문 또는 판례에 어긋나는 부분이 있어 옳지 않으므로 정답은 ③이다. ① 옳지 않다(×). 정부조직법 제18조 제2항은 국무총리는 중앙행정기관의 장의 명령이나 처분이 위법 또는 부당하다고 인정될 경우에는 대통령의 승인을 받아 이를 중지 또는 취소할 수 있다고 규정한다(정부조직법 제18조). 따라서 위법한 명령·처분의 중지·취소에는 '대통령의 승인'이 필요한데, 지문은 대통령의 승인을 얻지 않고 중지·취소할 수 있다고 하였으므로 옳지 않다. ② 옳지 않다(×). 정부조직법 제22조는 국무총리가 사고로 직무를 수행할 수 없는 경우에는 기획재정부장관이 겸임하는 부총리, 교육부장관이 겸임하는 부총리의 순으로 직무를 대행한다고 규정한다(정부조직법 제22조). 즉 직무대행 1순위는 기획재정부장관 겸임 부총리이고 2순위가 교육부장관 겸임 부총리이다. 지문은 교육부장
문 13
「행정소송법」상 법률상 이익에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ. 관할 행정청이 A에 대하여 A 소유 건물의 4, 5층에 객실을 설비할 수 있도록 숙박업구조변경허가를 하였는데 그곳으로부터 700m 정도의 거리에서 여관을 경영하는 甲이 주거안녕과 생활환경 침해를 이유로 A에 대한 숙박업구조변경허가처분의 무효확인소송을 제기한 경우, 무효확인을 구할 소익이 있다. ㄴ. 乙은 해임처분 취소소송 계속 중 임기가 만료되었으나 해임처분이 취소되면 해임처분일부터 임기만료일까지의 기간에 대하여 보수 지급을 구할 수 있는 경우, 해임처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다. ㄷ. 폐기물처리시설 설치촉진 및 주변지역지원 등에 관한 법령 상 폐기물매립시설 부지경계선으로부터 2km 이내, 폐기물소각시설 부지경계선으로부터 300m 이내에 거주하는 주민으로 주민지원협의체를 구성하여 주변영향지역결정에 관해 협의하도록 정하고 있는 상황에서 그 구역 내 지역주민인 丙이 주변영향지역결정처분의 취소소송을 제기한 경우, 원고적격이 인정된다. ㄹ. 丁이 영업정지처분을 받았고 그 정지기간이 지났으나 시행규칙의 형식으로 정한 처분기준에서 제재적 행정처분을 받은 것을 가중사유로 삼아 장래의 제재적 행정처분을 하도록 정하고 있고 이러한 시행규칙이 법령에 근거를 두고 있으며 가중된 제재처분을 받을 우려가 있는 상황에서, 정지기간이 이미 경과한 영업정지처분에 대하여 취소소송을 제기한 경우, 취소를 구할 법률상 이익이 있다.
정답 ⑤ — 정답 5 근거. 행정소송법상 처분의 취소·무효확인을 구할 '법률상 이익' 내지 협의의 소익에 관한 판례 법리를 옳게 진술한 지문을 모두 고르는 문제이다. ㄱ은 처분의 근거 법규가 보호하는 이익이 아닌 거리상 떨어진 동종영업자의 이익에 불과하여 옳지 않고, ㄴ·ㄷ·ㄹ은 모두 판례 법리에 부합하여 옳으므로 정답은 ㄴ, ㄷ, ㄹ을 묶은 ⑤이다. ㄱ. 옳지 않다(×). 무효확인소송에서도 처분의 직접 상대방이 아닌 제3자는 처분의 근거 법규가 직접적·구체적으로 보호하는 법률상 이익이 침해될 때 비로소 소익이 인정되고(행정소송법 제35조), 공익 실현의 결과 누리는 반사적·사실적·경제적 이익만으로는 소익이 인정되지 않는다. 숙박업구조변경허가의 근거 법규는 인근에서 동종 여관을 경영하는 자의 영업상 이익이나 그로부터 700m 정도 떨어진 곳의 주거안녕·생활환경을 직접적·구체적 이익으로 보호하고 있지 아니하므로, 그러한 거리에서 여관을 경영하는 甲에게는 숙박업구조변경허가처분의 무효확인을 구할 소익이 인정되지 않는다. 지문은 소익이 있다고 거꾸로 서술하였으므로 옳지 않다. ㄴ. 옳다(○). 대법원은 해임처분 무효확인 또는 취소소송 계속 중 임기가 만료되어 해임처분의 무효확인
문 14
사인인 甲은 군 복무 중 낙상사고를 당하여 군의관 乙로부터 치료를 받았으나 의병전역 후 법령에 따른 보훈보상금을 지급받던 중 乙의 고의 또는 중과실로 장애를 입게 되었다고 주장하며 대한민국과 乙을 상대로 손해배상을 청구하였다. 위 재판 계속 중 甲은 군인 등의 국가배상청구권을 제한한 「국가배상법」 제2조 제1항 단서에 대해 위헌법률심판제청을 신청하였다. 이에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ. 甲의 위헌법률심판제청신청은 당사자가 사인인 경우이므로 변호사 강제주의가 적용된다. ㄴ. 甲이 제기한 손해배상청구소송의 담당 법관은 「국가배상법」 조항에 관하여 단순한 위헌의 의심을 갖게 된 경우에도 헌법재판소에 위헌법률심판을 제청하여야 한다. ㄷ. 위헌법률심판제청신청이 기각된 경우, 甲은 그 기각결정에 대하여 민사소송에 의한 항고나 재항고를 할 수 없을 뿐만 아니라 특별항고도 할 수 없다. ㄹ. 위헌법률심판제청신청이 기각되어 甲이 헌법소원심판을 청구하려고 할 때, 변호사를 대리인으로 선임할 자력이 없는 경우 헌법재판소에 국선대리인을 선임하여 줄 것을 신청할 수 있다.
정답 ① — 정답 1 근거. 위헌법률심판제청신청과 헌법소원(헌법재판소법 제68조 제2항)의 절차적 쟁점을 묻는다. ㄱ은 변호사강제주의가 적용된다고 하였으나 위헌법률심판제청신청은 당해 사건의 본안소송에 부수하는 신청절차이지 헌법재판소에 대한 심판청구가 아니어서 변호사강제주의가 적용되지 않으므로 옳지 않고, ㄴ은 단순한 위헌의 의심만으로도 제청하여야 한다고 하였으나 법원은 합리적 위헌의 의심이 있을 때 제청하는 것이지 단순한 의심만으로 제청의무를 지지 않으므로 옳지 않으며, ㄷ은 제청신청 기각결정에 대해 항고·재항고·특별항고가 모두 허용되지 않는다는 것으로 옳고, ㄹ은 무자력자가 국선대리인 선임을 신청할 수 있다는 것으로 옳다. 따라서 ㄱ(×)·ㄴ(×)·ㄷ(○)·ㄹ(○)의 조합인 ①이 정답이다. ㄱ. 옳지 않다(×). 헌법재판소법 제25조 제3항은 각종 심판절차에서 당사자인 사인은 변호사를 대리인으로 선임하지 아니하면 심판청구를 하거나 심판수행을 하지 못한다고 하여 변호사강제주의를 규정한다. 그러나 위헌법률심판의 제청신청은 당해 사건이 계속 중인 법원에 대하여 하는 것으로(헌법재판소법 제41조 제1항), 본안소송에 부수하여 법원의 위헌제청 여부 판단을 구하는 신청절차일 뿐
문 15
탄핵심판에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ② — 정답 2 근거. 탄핵심판의 이익, 임기만료 퇴직 시 처리(각하 v. 심판절차종료선언), 탄핵절차의 규범적 성격과 파면결정의 의미(공무담임권 제한·공직의 부당한 박탈 여부)에 관한 판례 이해를 묻는다. ①③④⑤는 모두 판례 법리에 부합하여 옳고, ②만 임기만료 퇴직을 '심판절차종료선언' 사유로 보아 주문에서 종료선언을 하여야 한다고 서술한 점에서 옳지 않으므로 정답은 ②이다. ① 옳다(○). 헌법재판소는 탄핵심판 계속 중 피청구인이 임기만료로 퇴직한 사안에서, 탄핵심판의 이익을 인정하기 위해서는 탄핵결정 선고 당시까지 피청구인이 해당 공직을 보유하는 것이 필요하다고 보아, 퇴직으로 더 이상 파면할 공직이 존재하지 않게 된 경우 탄핵심판청구는 부적법하다고 판시하였다(헌법재판소 2021. 10. 28. 선고 2021헌나1 결정). 지문은 이 법리와 일치하므로 옳다. ② 옳지 않다(×). 헌법재판소는 탄핵심판 계속 중 피청구인이 그 직에서 퇴직한 경우, 탄핵결정 선고 당시 피청구인이 해당 공직을 보유하고 있어야 한다는 탄핵심판의 이익이 인정되지 않으므로 그 심판청구는 부적법하여 '각하'한다는 입장을 취하였다(헌법재판소 2021. 10. 28. 선고 2021헌나1 결
문 16
선거제도 및 선거권에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ. 신체의 장애로 인하여 자신이 기표할 수 없는 선거인에 대해 투표보조인이 가족이 아닌 경우 반드시 투표보조인 2인을 동반하여서만 투표를 보조하게 할 수 있도록 정한 「공직선거법」 조항은 비밀선거의 원칙에 대한 예외를 정하고 있지만, 형사처벌을 통해 투표보조인이 선거인의 투표의 비밀을 침해하는 것을 방지하여 투표의 비밀이 유지되도록 하고 있으므로 선거권을 침해하지 않는다. ㄴ. 선거운동기간 전에 개별적으로 대면하여 말로 하는 선거운동을 형사처벌하도록 한 구 「공직선거법」 조항은 정치적 표현의 자유를 침해한다. ㄷ. 지역구국회의원선거에 있어서 당해 국회의원지역구에서 유효투표의 다수를 얻은 자를 당선인으로 결정하는 소선거구 다수대표제를 규정한 「공직선거법」 조항은 다른 선거제도를 배제하는 것으로서 평등권과 선거권을 침해한다. ㄹ.지방자치단체장 선거에서 각급선거방송토론위원회가 필수적으로 개최하는 대담·토론회에 대한 참석 기회는 모든 후보자에게 공평하게 주어져야 하므로 그 초청 자격을 제한하고 있는 「공직선거법」 조항은 후보자들의 선거운동의 기회균등원칙과 관련한 평등권을 침해한다.
정답 ① — 정답 1 근거. 선거제도 및 선거권에 관한 헌법재판소 판례 이해를 묻는다. ㄱ과 ㄴ은 옳고(○) ㄷ과 ㄹ은 옳지 않으므로(×), 옳은 것과 옳지 않은 것의 조합은 'ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×)'인 ①이 정답이다. ㄱ. 옳다(○). 헌법재판소는 신체의 장애로 인하여 자신이 기표할 수 없는 선거인에 대해 투표보조인이 가족이 아닌 경우 반드시 투표보조인 2인을 동반하여서만 투표를 보조하게 하도록 한 공직선거법 제157조 제6항 후단이 비밀선거의 원칙에 대한 예외를 정하고 있지만, 형사처벌을 통해 투표보조인이 선거인의 투표의 비밀을 침해하는 것을 방지하여 투표의 비밀이 유지되도록 하고 있으므로 선거권을 침해하지 않는다고 보아 심판청구를 기각하였다(헌법재판소 2020. 5. 27. 선고 2017헌마867 전원재판부 결정). 지문은 이 판시와 일치하므로 옳다. ㄴ. 옳다(○). 헌법재판소는 선거운동기간 전에 개별적으로 대면하여 말로 하는 선거운동을 형사처벌하도록 한 구 공직선거법 처벌조항 중 '그 밖의 방법'에 관한 부분 가운데 개별적으로 대면하여 말로 하는 선거운동을 한 자에 관한 부분은 과잉금지원칙에 반하여 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 침해한다고
문 17
대한민국 헌정사에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ④ — 정답 4 근거. 대한민국 헌정사상 각 개정헌법의 주요 내용을 정확히 기억하고 있는지를 묻는 문제이다. ①·②·③·⑤는 각 개정헌법의 내용과 일치하여 옳고, ④는 제7차 개정헌법(유신헌법)상 통일주체국민회의 대의원의 임기가 '6년'임에도 '5년'으로 서술하여 옳지 않으므로 정답은 ④이다. ① 옳다(○). 제1차 개정헌법(1952년 발췌개헌)은 국무위원과 행정각부장관은 국무총리의 제청으로 대통령이 임면하도록 하고, 국무원에 대한 불신임결의권을 국회(당시 양원제 하의 민의원)에 부여하였다. 발췌개헌은 대통령직선제와 함께 국회의 국무원불신임제를 가미한 의원내각제적 요소를 도입하였으므로 지문은 옳다(대한민국헌법 부칙, 헌정사적 사실). ② 옳다(○). 제4차 개정헌법(1960년 11월 개헌)은 부칙에 3·15부정선거 관련자 등을 처벌·제재하기 위하여, 대통령·부통령 선거에 관련하여 부정행위를 한 자를 처벌하거나 특정지위에 있음을 이용하여 현저한 반민주행위를 한 자의 공민권을 제한하기 위한 특별법을 제정할 수 있는 소급입법의 근거(특별소급입법조항)를 두었다. 지문은 이 헌정사적 사실과 일치하므로 옳다. ③ 옳다(○). 제5차 개정헌법(1962년 개헌)은 국민이 직접 4
문 18
대한민국 국적에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ② — 정답 2 근거. 대한민국 국적의 취득·선택·상실 및 귀화에 관한 「국적법」 규정과 관련 헌법적 쟁점을 묻는다. ①③④⑤는 「국적법」 규정 및 그에 관한 헌법재판소 판단에 부합하여 옳고, ②만 「국적법」 제15조의 국적상실 구조를 잘못 서술하여 옳지 않으므로 정답은 ②이다. ① 옳다(○). 「국적법」 제12조 제1항은 만 20세가 되기 전에 복수국적자가 된 자는 만 22세가 되기 전까지, 만 20세가 된 후에 복수국적자가 된 자는 그 때부터 2년 내에 같은 법이 정한 절차에 따라 하나의 국적을 선택하여야 한다고 규정하면서, 다만 같은 법 제13조에 따라 대한민국 국적을 선택하려는 뜻을 신고하고 법무부장관에게 대한민국에서 외국 국적을 행사하지 아니하겠다는 뜻을 서약한 복수국적자는 그러하지 아니하다고 정한다(「국적법」 제12조). 지문은 이 국적선택의무와 예외를 그대로 옮긴 것이므로 옳다. ② 옳지 않다(×). 「국적법」 제15조 제2항은 대한민국의 국민으로서 외국인과의 혼인으로 그 배우자의 국적을 취득하게 된 자 등은 그 외국 국적을 취득한 때부터 6개월 내에 법무부장관에게 대한민국 국적을 보유할 의사가 있다는 뜻을 신고하지 아니하면 그 외국 국적을 취득한 때로
문 19
헌법상 책임주의원칙에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ⑤ — 정답 5 근거. 헌법상 책임주의원칙(자기책임원칙)에 관한 이해를 묻는다. 책임주의원칙은 자기의 행위가 아닌 타인의 행위에 대하여, 또는 자신에게 귀책사유가 없는데도 형벌이나 그에 준하는 제재를 부과해서는 안 된다는 원칙으로, 인간의 존엄과 가치를 규정한 「대한민국헌법 제10조」와 형벌에 관한 자기책임을 전제로 하는 「대한민국헌법 제13조」 등에서 도출된다. ①②③④는 모두 이 법리에 부합하여 옳고, ⑤만 양벌규정의 구조를 잘못 서술하여 옳지 않으므로 정답은 ⑤이다. ① 옳다(○). 선장이 업무에 관하여 범죄행위를 하였다는 이유만으로 선박소유자의 독자적 책임에 관한 아무런 규정 없이 선박소유자에게 동일한 벌금형을 과하는 구 「선박안전법」 조항은, 타인의 범죄행위에 대하여 자신에게 아무런 잘못이 없는 자를 처벌하는 것이어서 「대한민국헌법 제10조」·「대한민국헌법 제13조」에서 도출되는 책임주의원칙에 위배된다. 지문은 면책규정 없이 선박소유자를 처벌하는 구조를 책임주의 위배로 본 것이므로 옳다. ② 옳다(○). 건설업 등록을 하지 않은 하수급인이 임금을 지급하지 못한 경우 직상 수급인에게 연대지급의무를 부과하고 그 불이행을 처벌하는 「근로기준법」 조항은, 직상 수
문 20
소급입법금지원칙에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ② — 정답 2 근거. 소급입법은 이미 과거에 완성된 사실관계나 법률관계를 규율 대상으로 하는 '진정소급입법'과, 과거에 시작되었으나 아직 완성되지 아니하고 진행 과정에 있는 사실관계나 법률관계를 규율 대상으로 하는 '부진정소급입법'으로 구분되며, 헌법 제13조 제2항이 금지하는 소급입법은 원칙적으로 진정소급입법을 의미한다(헌법 제13조 제2항). 형벌영역에서는 헌법 제13조 제1항이 행위시법주의에 따라 사후의 불리한 소급처벌을 절대적으로 금지한다(헌법 제13조 제1항). 이 문제는 각 부칙조항이 진정·부진정소급입법 중 어디에 해당하는지, 그리고 그 위헌 여부를 정확히 가릴 수 있는지를 묻는다. ①③④⑤는 모두 타당하고, ②만 부진정소급입법을 진정소급입법으로 잘못 성질결정하여 옳지 않으므로 정답은 ②이다. ① 옳다(○). 구 「수도권 대기환경개선에 관한 특별법」 조항은 특정경유자동차에 배출가스저감장치를 부착하여 운행하는 소유자에게, 개정 이후 '폐차나 수출 등을 위한 자동차등록의 말소'라는 별도의 요건사실이 충족되는 경우에 비로소 그 장치를 반납하도록 하고 있다. 이는 개정 시점에 이미 완성된 과거의 사실관계를 규율하는 것이 아니라, 개정 이후 새롭게 발생하는 요건
문 21
아래 사례들 중 「행정소송법」상 당사자소송으로 다투어야 하는 경우를 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ. 「민주화운동 관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률」상 보상금의 지급을 신청한 사람이 심의위원회의 보상금 지급에 관한 결정을 다투는 경우 ㄴ. 구 「소방공무원법」상 지방소방공무원이 자신이 소속된 지방자치단체를 상대로 법령의 규정에 의하여 직접 그 존부나 범위가 정해진 초과근무수당의 지급을 청구하는 경우 ㄷ. 「도시 및 주거환경정비법」상 관리처분계획안에 대한 조합 총회결의의 효력을 다투려는 조합원이 관리처분계획 인가 전에 주택재건축정비사업조합을 상대로 소송을 제기하는 경우 ㄹ. 부가가치세 납세의무를 부담하는 사업자가 국가를 상대로 부가가치세 환급세액의 지급을 청구하는 경우 ㅁ. 조세부과처분이 당연무효임을 전제로 하여 이미 납부한 세금의 반환을 청구하는 경우
정답 ③ — 정답 3 근거. 행정소송법상 당사자소송(같은 법 제3조 제2호)과 항고소송·민사소송의 구별, 즉 공법상 법률관계에 관한 소송 중 처분 등을 다투는 것이 아니라 그 법률관계의 당사자를 피고로 하여 권리·의무의 존부나 이행을 다투는 경우가 당사자소송임을 묻는다. ㄴ(소방공무원 초과근무수당), ㄷ(관리처분계획 인가 전 총회결의 효력), ㄹ(부가가치세 환급세액 지급청구)은 모두 판례상 당사자소송으로 다투어야 하므로 옳고, ㄱ(민주화보상금 지급결정)은 항고소송, ㅁ(무효 조세 납부세액 반환)은 민사소송 대상이어서 당사자소송이 아니므로, 정답은 ㄴ·ㄷ·ㄹ을 모은 ③이다. ㄱ. 당사자소송 아님(×). 「민주화운동 관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률」상 보상금 등의 지급 여부는 심의위원회의 심의·의결을 거쳐 결정되는데, 판례는 그 결정이 신청인의 권리를 구체적으로 확정하는 행정처분이므로 보상금 지급에 관한 결정을 다투려는 자는 그 결정을 대상으로 항고소송을 제기하여야 하고, 곧바로 보상금 등의 지급을 구하는 당사자소송을 제기할 수는 없다고 판시하였다(대법원 2008. 4. 17. 선고 2005두16185 전원합의체 판결). 지문은 당사자소송으로 다투는 경우에 해당하지
문 22
행정대집행과 이행강제금에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ. 법률에 이행강제수단으로 대집행과 이행강제금이 인정되고 있는 경우 행정청은 대집행과 이행강제금을 선택적으로 활용할 수 있으며, 합리적인 재량에 의해 선택하여 활용하는 이상 중첩적인 제재에 해당한다고 볼 수 없다. ㄴ. 「건축법」상 허가권자는 시정기간 내에 시정명령을 이행하지 아니한 건축주등에 대하여 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하면 이행강제금을 부과한다. ㄷ. 행정청은 의무자가 행정상 의무를 이행할 때까지 이행강제금을 반복하여 부과할 수 있으나, 의무자가 의무를 이행하면 새로운 이행강제금의 부과를 즉시 중지하여야 하며, 이미 부과된 이행강제금도 징수할 수 없다. ㄹ. 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」상 토지소유자가 수용 또는 사용의 개시일까지 토지를 사업시행자에게 인도하여야 할 의무는 「행정대집행법」에 의한 대집행의 대상이 되지 않는다.
정답 ④ — 정답 4 근거. 행정대집행과 이행강제금의 관계 및 각 강제수단의 요건·반복부과·대집행 대상적격에 관한 판례와 「건축법」·「행정대집행법」 법리를 묻는다. ㄱ은 대집행과 이행강제금이 함께 인정될 때 행정청이 합리적 재량으로 선택할 수 있고 중첩제재가 아니라는 점에서 옳고, ㄴ은 「건축법」 제80조의 이행강제금 부과 요건을 그대로 옮긴 것이어서 옳으며, ㄹ은 토지 인도의무가 대체적 작위의무가 아니어서 대집행 대상이 되지 않는다는 판례 법리에 부합하여 옳다. 반면 ㄷ은 의무 이행 시 새로운 부과를 중지하여야 하나 이미 부과된 이행강제금은 징수할 수 있음에도 '징수할 수 없다'고 하여 옳지 않으므로, 옳은 것은 ㄱ·ㄴ·ㄹ이고 정답은 ④이다. ㄱ. 옳다(○). 헌법재판소는 개별 법률에서 의무이행 확보수단으로 대집행과 이행강제금을 함께 규정한 경우, 양자는 각각 장단점이 있어 행정청이 합리적인 재량에 의하여 어느 하나를 선택하여 활용할 수 있고, 이를 중첩적으로 부과하는 것이 아닌 이상 이중처벌이나 중첩적 제재에 해당한다고 볼 수 없다고 판시하였다(헌법재판소 2004. 2. 26. 선고 2001헌바80 등 결정). 지문은 선택적 활용이 가능하고 중첩적 제재가 아니라는 취
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행정법관계에서의 행정주체 및 행정청에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ. 「도시 및 주거환경정비법」상의 주택재건축정비사업조합은 관할 행정청으로부터 조합설립인가를 받은 후 등기함으로써 법인으로 성립할 경우 주택재건축사업을 시행하는 목적 범위 내에서 법령이 정하는 바에 따라 일정한 행정작용을 행하는 행정주체로서의 지위를 갖는다. ㄴ. 서울주택도시공사는 「지방공기업법」에 따라 서울특별시가 전액 출자하여 설립한 공공단체로서, 그 설립행위 등을 통해 서울특별시로부터 서울특별시의 개발사업 시행 권한을 위임받은 행정청으로 볼 수 있다. ㄷ. 한국마사회가 조교사 또는 기수의 면허를 부여하거나 취소하는 것은 국가 기타 행정기관으로부터 위탁받은 행정청으로서의 권한 행사이다. ㄹ. 지방법무사회는 법무사 감독 사무를 수행하기 위하여 법률에 의하여 설립과 법무사의 회원 가입이 강제된 공법인으로서 법무사 사무원 채용승인에 관한 한 공권력 행사의 주체라고 보아야 한다. ㅁ. 한국토지공사는 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」, 구 「한국토지공사법」 및 동법 시행령의 위탁에 의하여 대집행을 수권받은 자로서 공무인 대집행을 실시함에 따르는 권리·의무 및 책임이 귀속되는 행정주체의 지위에 있다고 볼 것이지 지방자치단체 등의 기관으로서 「국가배상법」 제2조 소정의 공무원에 해당한다고 볼 것은 아니다.
정답 ④ — 정답 4 근거. 행정주체·행정청의 개념과 그 지위를 인정한 판례를 종합적으로 묻는다. 핵심 쟁점은 공법인·공공단체·위탁받은 사인이 어느 범위에서 행정주체 또는 공권력 행사의 주체가 되는지이다. ㄱ(재건축조합), ㄴ(서울주택도시공사), ㄹ(지방법무사회), ㅁ(한국토지공사)은 모두 행정주체 내지 공권력 행사 주체로서의 지위를 인정한 판례·법리에 부합하여 옳고, ㄷ(한국마사회의 조교사·기수 면허 부여·취소)은 행정청으로서의 권한 행사가 아니라 사법상의 법률관계에 불과하다고 본 판례에 비추어 옳지 않다. 따라서 ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(○)의 조합인 ④가 정답이다. ㄱ. 옳다(○). 「도시 및 주거환경정비법」상 주택재건축정비사업조합은 관할 행정청의 조합설립인가를 받아 등기함으로써 법인으로 성립하고, 그 사업시행의 목적 범위 내에서 법령이 정하는 바에 따라 일정한 행정작용을 행하는 행정주체로서의 지위를 가진다(「도시 및 주거환경정비법」 제38조 참조). 지문은 이러한 행정주체로서의 지위를 정확히 서술하였으므로 옳다. ㄴ. 옳다(○). 서울주택도시공사는 「지방공기업법」에 따라 서울특별시가 전액 출자하여 설립한 공공단체로서, 그 설립행위 등을 통하여
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「행정소송법」상 집행정지에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ. 본안소송인 취소소송이 제기되었는데 그 소송의 대상인 행위가 처분이 아니라는 이유로 각하될 경우라도 긴급한 필요 등에 근거한 집행정지 제도의 취지에 비추어 집행정지는 허용된다. ㄴ. 집행정지의 요건 중 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려와 관련된 주장 및 소명책임은 집행정지결정 신청인에게 있다. ㄷ. 집행정지결정의 취소사유는 특별한 사정이 없는 한 집행정지결정이 확정된 이후에 발생한 것이어야 한다. ㄹ. 본안 확정판결로 제재처분이 적법하다는 점이 확인되었다면 제재처분의 상대방이 잠정적 집행정지를 통해 집행정지가 이루어지지 않은 경우와 비교하여 제재를 덜 받게 되는 결과가 초래되도록 해서는 안 된다.
정답 ① — 정답 1 근거. 「행정소송법」 제23조의 집행정지 요건과 그 효력·취소에 관한 판례 법리를 묻는다. ㄷ은 집행정지결정의 취소사유에 관한 법리에 부합하여 옳고, ㄹ은 본안에서 제재처분의 적법성이 확정된 경우 잠정적 집행정지로 인해 제재를 덜 받는 결과가 초래되어서는 안 된다는 판례(대법원 2020. 9. 3. 선고 2020두34070 판결)에 부합하여 옳다. 반면 ㄱ은 본안소송이 부적법하여 각하될 경우에는 집행정지가 허용되지 않는다는 점에서, ㄴ은 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려에 관한 주장·소명책임이 신청인이 아니라 행정청(피신청인)에게 있다는 점에서 각각 옳지 않다. 따라서 옳지 않은 것은 ㄱ, ㄴ이므로 정답은 ①이다. ㄱ. 옳지 않다(×). 집행정지는 본안소송이 적법하게 계속되어 있을 것을 요건으로 하므로, 본안소송인 취소소송이 그 대상인 행위가 처분이 아니라는 이유로 부적법하여 각하될 경우에는 집행정지의 요건을 갖추지 못한 것이어서 집행정지가 허용되지 않는다(「행정소송법」 제23조 제2항). 긴급한 필요 등 집행정지 제도의 취지를 들더라도 본안의 적법한 계속이라는 요건이 결여되면 집행정지를 허용할 수 없으므로, 그럼에도 집행정지가 허용된다는 지문은
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「국회법」에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ③ — 정답 3 근거. 「국회법」상 불체포특권 관련 절차(체포동의 요청·석방요구), 상임위원회 구성, 의원의 영리업무 종사 금지, 회의공개원칙의 소위원회 적용에 관한 조문·판례 이해를 묻는다. ①·②·⑤는 각각 「국회법」 제26조, 제39조, 제28조의 문언과 일치하고, ④는 소위원회 비공개를 합헌으로 본 헌법재판소 결정과 부합하여 모두 옳다. 반면 ③은 「국회법」 제29조의2가 정한 영리업무 종사 금지의 내용·예외와 다르게 '소관 상임위원회 직무 관련 영리행위'를 금지하면서 '윤리심사자문위원회 위원장의 허가'라는 존재하지 않는 예외를 든 것이어서 옳지 않으므로 정답은 ③이다. ① 옳다(○). 「국회법」 제26조 제1항은 의원을 체포하거나 구금하기 위하여 국회의 동의를 받으려고 할 때에는 관할법원의 판사는 영장을 발부하기 전에 체포동의 요구서를 정부에 제출하여야 하며, 정부는 이를 수리한 후 지체 없이 그 사본을 첨부하여 국회에 체포동의를 요청하여야 한다고 규정한다. 지문은 이 조문의 문언을 그대로 옮긴 것이므로 옳다. ② 옳다(○). 「국회법」 제39조는 의원은 둘 이상의 상임위원이 될 수 있고(제1항), 각 교섭단체 대표의원은 국회운영위원회의 위원이 되며(제2항
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「국가배상법」 제5조에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ① — 정답 1 근거. 「국가배상법」 제5조의 '공공의 영조물' 개념과 '설치·관리상 하자'의 의미·판단방법에 관한 판례 법리를 묻는다. ②~⑤는 모두 대법원 판례 법리에 그대로 부합하여 옳고, ①만 영조물의 범위를 좁게 서술하여 옳지 않으므로 정답은 ①이다. 대법원은 '공공의 영조물'에 국가·지방자치단체가 소유권·임차권 등 권한에 기하여 관리하는 경우뿐만 아니라 사실상 관리하는 경우까지 포함된다고 보는데, ①은 사실상 관리하는 경우는 이에 해당하지 않는다고 하여 판례와 정반대로 서술하였다. ① 옳지 않다(×). 대법원은 국가배상법 제5조 제1항 소정의 '공공의 영조물'이라 함은 국가 또는 지방자치단체에 의하여 특정 공공의 목적에 공여된 유체물 내지 물적 설비를 말하며, 국가 또는 지방자치단체가 소유권·임차권 그 밖의 권한에 기하여 관리하고 있는 경우뿐만 아니라 사실상의 관리를 하고 있는 경우도 포함된다고 판시하였다(대법원 1998. 10. 23. 선고 98다17381 판결). 지문은 사실상 관리하는 경우는 영조물에 해당하지 아니한다고 하여 판례와 정반대로 서술하였으므로 옳지 않다. ② 옳다(○). 대법원은 국가배상법 제5조 제1항에 정한 '영조물의 설치 또는 관리
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다음 사례에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 甲 창업기업은 「중소기업창업 지원법」에 따라 A시장에게 공장설립계획의 승인을 신청하고자 한다. 동법 제47조는 A시장이 공장설립계획의 승인을 할 때 「하천법」 제33조에 따른 하천의 점용허가에 관하여 A시장이 하천점용허가청과 협의를 한 사항에 대하여는 그 허가를 받은 것으로 본다고 규정하고 있다. ㄱ. 甲이 하천점용허가를 의제받으려면 위 공장설립계획 승인을 신청할 때 하천점용허가에 필요한 서류를 하천점용허가청이 별도로 정하는 기한까지 제출하여야 한다. ㄴ. A시장과 하천점용허가청 간에 협의가 된 사항에 대해서는 협의 성립시점에 하천점용허가를 받은 것으로 의제된다. ㄷ. A시장으로부터 협의를 요청받은 하천점용허가청은 하천법령을 위반하여 협의에 응해서는 아니 되며, 하천점용허가에 필요한 심의, 의견청취 등 절차에 관하여는 법률에 인허가의제 시에도 해당 절차를 거친다는 명시적인 규정이 있는 경우에만 이를 거친다. ㄹ. 하천점용허가가 의제되면 하천점용허가청은 하천점용허가를 직접 한 것으로 보아 관계 법령에 따른 관리·감독 등 필요한 조치를 하여야 한다.
정답 ① — 정답 1 근거. 「행정기본법」 제24조부터 제26조까지가 정한 인허가의제의 신청·협의 방법, 의제의 효과 발생시점, 사후관리에 관한 이해를 묻는 사례형 문제이다. 인허가의제를 받으려는 자는 주된 인허가를 신청할 때 관련 인허가에 필요한 서류를 함께 제출하여야 하고, 관련 인허가청과 협의가 된 사항에 대해서는 협의 성립 시점이 아니라 주된 인허가를 받았을 때 관련 인허가를 받은 것으로 의제된다. 따라서 별도 기한 제출을 전제한 ㄱ과 협의 성립시점에 의제된다고 한 ㄴ이 옳지 않고, 협의 응답의 한계·절차이행과 사후관리를 정확히 서술한 ㄷ·ㄹ은 옳다. 옳지 않은 것은 ㄱ, ㄴ이므로 정답은 1이다. ㄱ. 옳지 않다(×). 「행정기본법」 제24조 제2항은 인허가의제를 받으려면 주된 인허가를 신청할 때 관련 인허가에 필요한 서류를 함께 제출하여야 한다고 규정한다. 즉 의제 대상인 하천점용허가에 필요한 서류는 하천점용허가청이 별도로 정하는 기한이 아니라 주된 인허가인 공장설립계획 승인을 신청할 때 함께 제출하여야 한다. 지문은 하천점용허가청이 별도로 정하는 기한까지 제출하면 된다고 하였으므로 옳지 않다. ㄴ. 옳지 않다(×). 「행정기본법」 제25조 제1항은 제24조 제
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행정계획에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ③ — 정답 3 근거. 행정계획에 관한 형량명령 법리와 행정계획 입안·변경에 대한 법규상·조리상 신청권 인정 여부를 묻는다. ①은 형량명령 위반의 효과, ②는 도시계획입안 신청권, ④는 관리처분계획의 법적 성질, ⑤는 국토이용계획변경 신청권에 관한 판례 법리에 모두 부합하여 옳다. 반면 ③은 산업단지 안의 토지소유자로서 산업단지개발계획에 적합한 시설을 설치하여 입주하려는 자에게 산업단지개발계획 변경을 요청할 법규상 또는 조리상 신청권이 '없다'고 단정하였으나, 판례는 그러한 자에게 변경 요청에 관한 신청권이 '있다'고 보았으므로 결론이 정반대여서 옳지 않다. 따라서 정답은 ③이다. ① 옳다(○). 판례는 행정주체가 행정계획을 입안·결정할 때 관련 이익을 정당하게 비교교량하여야 한다는 제한이 있으므로, 이익형량을 전혀 행하지 아니하거나 이익형량의 고려 대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성·객관성이 결여된 경우에는 그 행정계획결정은 형량에 하자가 있어 위법하다고 판시하였다(대법원 2007. 4. 12. 선고 2005두1893 판결). 지문은 형량 고려 대상의 누락이 재량권 일탈·남용에 해당한다는 취지로서 이 법리에 부합하므로
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다음 사례에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 국토교통부장관은 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」(이하 ‘토지보상법’이라 한다)에 따라 A광역시가 추진하는 관할구역 내 甲 소유의 대규모 토지를 부지로 하는 도시공원 내 체육시설 조성사업에 대해 사업인정을 하였고, 사업시행자인 A광역시는 甲과의 협의가 성립하지 않자 중앙토지수용위원회의 수용재결을 거쳤다. ㄱ. 토지보상법에 따른 국토교통부장관의 사업인정에 취소사유의 하자가 있다고 하더라도 甲은 제소기간이 도과한 사업인정의 위법을 이유로 수용재결의 취소를 구하는 행정소송을 제기할 수 없다. ㄴ. 甲은 중앙토지수용위원회의 수용재결서 정본을 받은 날부터 30일 이내에 중앙토지수용위원회에 이의를 신청할 수 있으며, 중앙토지수용위원회는 수용재결이 위법 또는 부당하다고 인정하는 때에는 그 전부 또는 일부를 취소하거나 보상액의 변경을 A광역시에 명할 수 있다. ㄷ. 甲이 이의신청을 거쳤으나 재차 불복하고자 할 경우에는 중앙토지수용위원회의 이의재결을 대상으로 하여 그 재결서를 받은 날부터 90일 이내에 행정소송을 제기할 수 있다. ㄹ. 甲이 이의신청을 거치지 않고 수용재결을 대상으로 행정소송을 제기하는 경우, 그 재결서 정본을 받은 날부터 60일 이내에 소를 제기하여야 한다. ㅁ. 행정소송이 보상금의 증감에 관한 소송인 경우 그 소송을 제기하는 자가 甲일 때에는 A광역시를, A광역시일 때에는 甲을 각각 피고로 한다.
정답 ② — 정답 2 근거. 토지보상법상 사업인정과 수용재결의 하자승계, 이의신청·행정소송의 절차(불복기간·대상)와 보상금증감청구소송의 피고적격을 묻는다. ㄱ은 별개의 법률효과를 목적으로 하는 사업인정과 수용재결 사이에는 하자가 승계되지 않으므로 제소기간이 지난 사업인정의 위법을 이유로 수용재결의 취소를 구할 수 없어 옳고, ㅁ은 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제85조 제2항이 정한 보상금증감소송의 피고적격(토지소유자가 제기하면 사업시행자를, 사업시행자가 제기하면 토지소유자를 각각 피고로 함)에 부합하여 옳다. 반면 ㄴ은 중앙토지수용위원회가 보상액 변경을 사업시행자에게 '명한다'고 한 점, ㄷ은 원처분주의와 불복기간(60일)을 잘못 서술한 점, ㄹ은 수용재결에 대한 제소기간을 60일로 본 점에서 각각 옳지 않다. 따라서 옳은 것은 ㄱ, ㅁ이므로 정답은 ②이다. ㄱ. 옳다(○). 사업인정과 수용재결은 별개의 법률효과를 목적으로 하는 독립한 처분이므로, 선행처분인 사업인정에 취소사유에 불과한 하자가 있더라도 그 하자가 후행처분인 수용재결에 승계되지 않는다. 따라서 사업인정에 대한 불복기간(제소기간)이 도과하여 사업인정이 불가쟁력을 갖게 된 후에는,
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아래 사실관계에 기초한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ◦ 甲은 「공중위생관리법」상 숙박업을 하는 자로서 관할 구청장 乙로부터 2022. 1. 5. 영업정지 3개월의 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 받고 처분의 취소를 구하는 소송(이하 ‘이 사건 소’라 한다)을를 제기하였다. ◦ 이 사건 소는 2023. 12. 7. 항소심에서 변론종결되었다. ◦ A 사유: 甲이 숙박자에게 성매매를 알선하였다(2022. 1. 5.자 당초 처분사유). ◦ B 사유: 甲이 숙박자에게 음란행위를 알선하였다. ◦ A 사유와 B 사유는 이 사건 처분 당시에 있었던 일을 내용으로 하고 기본적 사실관계가 동일하다.
정답 ⑤ — 정답 5 근거. 취소소송에서 처분의 위법판단 기준시, 처분사유의 추가·변경 한계, 근거법령 변경의 성질, 협의의 소의 이익 존속, 그리고 취소 확정판결의 기속력(반복금지효)을 종합적으로 묻는다. ①은 처분시를 기준으로 하더라도 사실심 변론종결시까지 제출된 자료로 처분 당시의 객관적 사실을 확정할 수 있다는 판례에 반하여 옳지 않고, ②는 처분사유의 추가·변경이 사실심 변론종결시까지만 허용되므로 변론종결 후 변경한다는 점에서 옳지 않으며, ③은 근거법령만의 변경이 별개의 처분에 해당하는 경우에는 처분사유 변경으로 볼 수 없으므로 옳지 않고, ④는 법률상 이익이 상고심에서도 존속하여야 하므로 옳지 않다. ⑤는 A 사유 부정을 이유로 취소가 확정된 뒤 기본적 사실관계가 동일한 B 사유로 동일한 처분을 하는 것은 기속력에 저촉되므로 옳아 정답은 ⑤이다. ① 옳지 않다(×). 항고소송에서 처분의 위법 여부는 처분 당시를 기준으로 판단하지만, 이는 처분 당시 존재하였던 자료나 행정청에 제출되었던 자료만으로 위법 여부를 판단한다는 의미가 아니라, 처분 당시 존재하였던 객관적 사실을 사실심 변론종결시까지 제출된 모든 자료를 종합하여 확정하고 그 사실에 기초하여 위법 여부를
문 31
다음 사례에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) A광역시 의회는 A광역시 소유의 행정재산에 관하여 「공유재산 및 물품 관리법」(이하 ‘공유재산법’이라 한다)에 따라 사용허가를 받은 임차인들이 그 행정재산을 양도·양수 또는 전대하는 것을 허용하는 내용의 「A광역시 행정재산 관리 운영 조례」 개정안을 의결하였다. 행정안전부장관은 위 개정안이 공유재산법에 위반된다는 이유로 A광역시장에게 재의요구를 지시하였다. ㄱ. 공유재산법상 행정재산의 사용허가를 받은 자는 그 행정재산을 다른 자에게 사용·수익하게 하여서는 아니 되므로, 임차인이 그 사용허가를 받은 행정재산을 양도·양수 또는 전대하는 것을 허용하는 내용의 위 개정안은 상위법령에 위반된다. ㄴ. A광역시 주민은 A광역시장을 상대로 조례안의결무효확인을 구하는 소송을 적법하게 제기할 수 있다. ㄷ. A광역시장이 행정안전부장관의 재의요구 지시에 불응하는 경우, 행정안전부장관은 A광역시 의회를 상대로 대법원에 조례안의결무효확인을 구하는 소송을 제기할 수 있다. ㄹ. A광역시장이 A광역시 의회에 재의를 요구하였으나 A광역시 의회가 원안대로 재의결한다면, 위 개정안의 일부가 공유재산법에 위반되어 그 효력이 인정되지 않는다고 하여도 위 개정안에 대한 재의결의 효력 전부가 부인되는 것은 아니다.
정답 ③ — 정답 3 근거. 행정재산의 전대 등을 허용하는 조례안의 상위법령 위반 여부, 조례안의결무효확인소송의 원고적격(주무부장관 대 지방의회), 조례안 일부 위법 시 재의결 효력의 범위에 관한 판례 법리를 묻는다. ㄱ은 공유재산법상 전대금지에 정면으로 반하는 조례안이어서 상위법령에 위반되므로 옳고, ㄷ은 주무부장관의 재의요구 지시에 지방자치단체장이 불응하는 경우 주무부장관이 직접 지방의회를 상대로 대법원에 조례안의결무효확인소송을 제기할 수 있으므로 옳다. 반면 ㄴ은 위 소송이 지방자치법이 정한 기관소송으로서 주민에게는 원고적격이 인정되지 않아 옳지 않고, ㄹ은 조례안의 일부가 위법하여 효력이 없으면 그 의결(재의결) 전부의 효력이 부인된다는 것이 판례이므로 '전부가 부인되는 것은 아니다'라고 한 지문은 옳지 않다. 따라서 옳은 것은 ㄱ, ㄷ이므로 정답은 3이다. ㄱ. 옳다(○). 「공유재산 및 물품 관리법 제20조」는 행정재산의 사용허가를 받은 자가 그 행정재산을 다른 자에게 사용·수익하게 하는 것(양도·전대 등)을 원칙적으로 금지한다. 사용허가를 받은 자가 행정재산을 제3자에게 사용·수익하게 하는 것을 허용하는 조례는 위 전대금지 규정에 정면으로 위반되어 위법하다.
문 32
하자 있는 행정행위에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ. 행정행위를 한 행정청은 비록 발령 당시에는 별다른 하자가 없었고 또 철회할 수 있다는 개별법상 별도의 법적 근거가 없다 하더라도 그 발령 후에 중대한 공익상의 필요가 있는 때에는 공익·사익 간 비교·형량을 거쳐 그 행정행위를 장래를 향하여 철회할 수 있다. ㄴ. 행정청은 하자 있는 행정행위의 전부 또는 일부를 소급하여 취소할 수 있는 것이 원칙이나, 당사자의 신뢰를 보호할 가치가 있는 등 정당한 사유가 있을 때에는 장래를 향하여 취소할 수 있다. ㄷ. 취소되는 수익적 행정처분의 하자가 당사자의 사실은폐나 기타 사위(詐僞)의 방법에 의한 신청행위에 기인한 것이라면 당사자는 처분에 관한 신뢰이익을 원용할 수 없지만, 행정청이 이를 고려하지 아니한 경우에는 재량권의 일탈·남용이 된다. ㄹ. 행정행위 하자의 치유는 행정행위의 성질이나 법치주의 관점에서 볼 때 원칙적으로 허용될 수 없지만, 예외적으로 행정행위의 무용한 반복을 피하고 당사자의 법적 안정성을 위해서는 내용상 하자뿐 아니라 절차상 하자도 치유될 수 있다.
정답 ⑤ — 정답 5 근거. 하자 있는 행정행위의 직권취소·철회, 사위(詐僞)에 의한 신청과 신뢰이익, 하자의 치유 법리를 묻는다. ㄱ은 「행정기본법」 제19조가 정한 적법한 처분의 철회 법리에, ㄴ은 같은 법 제18조가 정한 위법·부당한 처분의 소급취소 원칙과 신뢰보호에 따른 장래효 취소 법리에 각 부합하여 옳다. 반면 ㄷ은 사위의 방법에 의한 신청으로 발급받은 수익적 처분의 당사자는 신뢰이익을 원용할 수 없고 행정청이 이를 고려하지 않았더라도 재량권의 일탈·남용이 되지 않으므로, 일탈·남용이 된다고 한 부분이 옳지 않다. ㄹ은 하자의 치유가 원칙적으로 허용되지 않되 예외적으로 인정되더라도 그 대상은 절차상·형식상 하자에 한하고 내용상(실체상) 하자는 치유될 수 없으므로, 내용상 하자도 치유될 수 있다고 한 부분이 옳지 않다. 따라서 ㄱ(○)·ㄴ(○)·ㄷ(×)·ㄹ(×)의 조합인 ⑤가 정답이다. ㄱ. 옳다(○). 「행정기본법」 제19조 제1항은 행정청은 적법한 처분이 법령등의 변경이나 사정변경으로 더 이상 존속시킬 필요가 없게 된 경우 또는 중대한 공익을 위하여 필요한 경우 등에는 그 처분의 전부 또는 일부를 장래를 향하여 철회할 수 있도록 정하고, 같은 조 제2항은 철
문 33
「공공기관의 정보공개에 관한 법률」(이하 ‘정보공개법’이라 한다)에 따른 정보공개에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ② — 정답 2 근거. 「공공기관의 정보공개에 관한 법률」(정보공개법)상 공공기관의 범위, '공개'의 의미, 제3자 비공개요청 절차, 공개방법 지정에 관한 일부거부처분, 반복청구의 종결처리 등 정보공개제도 전반에 관한 판례·법령 이해를 묻는다. ①·④는 판례 법리에, ③·⑤는 정보공개법 조문에 각각 부합하여 옳다. 그러나 ②는 청구정보를 소송 중 증거로 법원에 제출하여 결과적으로 청구인이 그 사본을 받게 되었더라도 이는 정보공개법 제2조 제2호가 정한 '공개'로 볼 수 없다는 판례에 정면으로 반하므로 옳지 않다. 따라서 정답은 ②이다. ① 옳다(○). 판례는 정보공개 의무기관을 정하는 것은 입법자의 입법형성권에 속하고, 정보공개의 목적, 교육의 공공성 및 공·사립학교의 동질성, 사립대학교에 대한 국가의 재정지원 및 보조 등을 고려하면, 사립대학교에 대한 국비 지원이 한정적·일시적·국부적이라는 점을 고려하더라도 정보공개법 시행령이 정보공개의무를 지는 공공기관의 하나로 사립대학교를 들고 있는 것이 모법의 위임 범위를 벗어났다거나 사립대학교가 국비 지원을 받는 범위 내에서만 공공기관의 성격을 가진다고 볼 수 없다고 판시하였다(대법원 2006. 8. 24. 선고 2004두
문 34
행정처분의 변경에 따른 효과에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ. 집단에너지사업허가의 주요 부분을 실질적으로 변경하는 내용으로 사업변경허가를 한 경우에 본래의 집단에너지사업허가는 특별한 사정이 없는 한 그 효력을 상실한다. ㄴ. 선행처분이 후행처분에 의하여 변경되지 아니한 범위 내에서 존속하고 후행처분은 선행처분의 내용 중 일부를 변경하는 범위 내에서 효력을 가지는 경우에, 선행처분에만 존재하는 취소사유를 이유로 후행처분의 취소를 청구할 수 있다. ㄷ. 당초의 조세부과처분의 과세표준과 세액을 증액하는 경정처분이 있으면 당초처분은 경정처분에 흡수됨으로써 독립한 존재가치를 잃게 된다. ㄹ. 당초의 과징금 부과처분을 한 후 그 과징금 액수를 감액하는 처분을 한 경우, 감액처분은 당초처분과 별개인 독립의 과징금 부과처분이 아니라 그 실질은 당초 과징금의 일부취소라는 유리한 결과를 가져오는 처분에 불과하므로 독립한 항고소송의 대상이 되지 않는다. ㅁ. 영업정지처분을 영업자에게 유리하게 변경하는 처분을 한 경우 당초의 영업정지처분은 변경처분에 흡수되어 독립한 존재가치를 잃게 된다.
정답 ② — 정답 2 근거. 선행처분이 후행처분(변경처분)에 의하여 변경된 경우 두 처분의 효력관계와 항고소송의 대상을 묻는 문제로, 변경의 방향(주요부분 실질변경·증액 vs. 감액·유리한 변경)에 따라 흡수 여부와 소송대상이 달라진다는 법리가 핵심이다. ㄱ은 주요부분의 실질적 변경으로 본래 허가가 효력을 상실한다는 점에서 옳고, ㄷ은 증액경정처분이 당초처분을 흡수한다는 흡수설 법리에 부합하여 옳으며, ㄹ은 감액처분이 당초처분의 일부취소에 불과하여 독립한 항고소송의 대상이 되지 않는다는 점에서 옳다. 반면 ㄴ은 선행처분이 후행처분으로 변경되지 않은 범위에서 그대로 존속하는 경우 선행처분에만 있는 취소사유로 후행처분의 취소를 구할 수 없다는 것이 판례이므로 옳지 않고, ㅁ은 영업자에게 유리하게(감경하는 방향으로) 변경한 경우 당초처분이 일부취소되어 존속할 뿐 변경처분에 흡수되어 존재가치를 잃는 것이 아니므로 옳지 않다. 따라서 옳은 것은 ㄱ, ㄷ, ㄹ이고 정답은 ②이다. ㄱ. 옳다(○). 종전 처분의 주요 부분을 실질적으로 변경하는 내용으로 새로운 변경허가를 한 경우, 본래의 처분은 특별한 사정이 없는 한 새로운 변경허가에 의하여 대체되어 그 효력을 상실한다. 집단에너지사
문 35
행정입법에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ④ — 정답 4 근거. 위임입법(행정입법)의 허용 한계와 형식, 고시의 법적 성격, 조세법률주의, 위임명령의 대외적 구속력에 관한 헌법·행정법 법리를 묻는다. ①·②·③·⑤는 모두 확립된 법리에 부합하여 옳고, ④만 헌법이 인정하는 위임입법의 형식을 '한정적'이라고 단정한 점이 헌법 제40조·제75조·제95조의 취지에 어긋나 옳지 않으므로 정답은 ④이다. 즉 위 헌법 조항들은 입법권이 국회에 속함을 전제로 행정기관에 대한 구체적 범위를 정한 위임을 허용하는 규정일 뿐, 위임의 형식을 법규명령에 한정하여 열거한 것으로 볼 수 없고, 오늘날 다양한 형태의 행정현실을 고려하면 그 형식은 예시적인 것으로 보아야 한다는 것이 일반적 이해이다. ① 옳다(○). 헌법 제75조에 따라 법률은 구체적으로 범위를 정하여 명령에 위임할 수 있는데, 법률에서 위임받은 사항에 관하여 대강(大綱)을 정하고 그중의 특정사항을 다시 범위를 정하여 하위법령에 위임하는 이른바 재위임은, 위임받은 사항을 전혀 규정하지 아니한 채 그대로 다시 위임하는 것(전면적 재위임)이 아닌 한 허용된다(대한민국헌법 제75조). 지문은 대강을 정하고 특정사항을 범위를 정하여 재위임하는 경우를 허용된다고 하였으므로
문 36
헌법소원과 항고소송에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ③ — 정답 3 근거. 헌법소원과 항고소송의 관계, 특히 헌법재판소법 제68조 제1항 단서의 보충성 원칙(다른 법률에 구제절차가 있으면 이를 모두 거친 후가 아니면 헌법소원을 청구할 수 없음)이 행정소송과 어떻게 맞물리는지를 묻는다. ①②④⑤는 모두 판례 법리에 부합하여 옳고, ③은 행정입법부작위가 「행정소송법」상 부작위위법확인소송으로 다툴 수 있음을 전제로 그에 대한 헌법소원이 보충성 원칙에 위반되어 부적법하다고 서술하였으나, 판례는 행정입법부작위가 부작위위법확인소송의 대상이 되지 않으므로 거쳐야 할 사전 구제절차가 없어 보충성 원칙에 위반되지 않는다고 보므로 ③이 옳지 않아 정답은 ③이다. ① 옳다(○). 헌법재판소는 법무부 훈령인 계호근무준칙 조항에 관하여, 그것이 행정규칙이기는 하나 검사 조사실에서의 계구사용에 관한 재량권 행사의 준칙으로서 오랫동안 반복적으로 시행되어 그 내용이 행정관행으로 확립되었다면, 그 준칙에 따라야 하는 계호근무자의 재량 없는 집행행위를 통하여 수용자에게 직접적으로 기본권제한의 효력을 미치므로 공권력행사성과 직접성을 인정할 수 있다고 판시하였다(헌법재판소 2005. 5. 26. 선고 2004헌마49 결정). 즉 되풀이 시행되어 자기구
문 37
행정행위의 부관에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ. 사정변경이 있어 부관을 새로 붙이거나 종전의 부관을 변경하지 아니하면 해당 행정처분의 목적을 달성할 수 없는 경우라도 당사자의 동의가 없으면 부관을 새로 부가하거나 종전의 부관을 변경하는 것은 허용되지 않는다. ㄴ. 부담이 처분 당시 법령을 기준으로 적법하다면 처분 후 부담의 전제가 된 주된 행정처분의 근거 법령이 개정됨으로써 행정청이 더 이상 부관을 붙일 수 없게 되었다 하더라도 곧바로 위법하게 되거나 그 효력이 소멸되는 것은 아니다. ㄷ. 부관의 내용 중 사후에 행정소송을 제기하지 않겠다는 내용의 부제소특약에 관한 부분은 계약자유의 원칙에 따라 허용된다. ㄹ. 행정처분에 붙인 부담인 부관이 무효인 경우 그 처분을 받은 사람이 부담의 이행으로 사법상 매매 등의 법률행위를 한 때에는 그 부담은 특별한 사정이 없는 한 법률행위를 하게 된 동기로 작용하였을 뿐이므로 이는 법률행위의 취소사유가 될 수 있음은 별론으로 하고 그 법률행위 자체를 당연히 무효화하는 것은 아니다. ㅁ. 부담이 제소기간의 도과로 확정되어 불가쟁력이 생긴 경우 그 부담의 이행으로서 하게 된 사법상 매매 등의 법률행위의 효력도 다툴 수 없다.
정답 ② — 정답 2 근거. 행정행위의 부관(부담)의 사후변경 가부, 근거법령 개정과 부담의 효력, 부제소특약 부관의 적법성, 부담이 무효이거나 불가쟁력이 생긴 경우 그 이행으로 한 사법상 법률행위의 효력에 관한 판례 법리를 묻는다. ㄴ은 부담의 위법 여부는 처분 당시 법령을 기준으로 판단한다는 법리에, ㄹ은 부담의 흠은 그 이행행위인 사법상 매매를 당연히 무효화하지 않는다는 법리에 각 부합하여 옳다. 반면 ㄱ은 사정변경으로 처분목적을 달성할 수 없는 경우에는 예외적으로 사후부관이 허용된다는 판례에 반하고, ㄷ은 부제소특약 부관은 재판청구권을 포기시키는 것으로 무효라는 점에서, ㅁ은 부담과 그 이행행위는 별개이므로 부담에 불가쟁력이 생겨도 이행행위인 사법상 매매의 효력은 다툴 수 있다는 점에서 각 옳지 않다. 따라서 옳지 않은 것을 모두 고른 것은 ㄱ, ㄷ, ㅁ이므로 정답은 2이다. ㄱ. 옳지 않다(×). 판례는 행정처분에 이미 부담이 부가되어 있는 상태에서 그 의무의 범위 등을 변경하는 사후변경은 법률에 명문의 규정이 있거나 그 변경이 미리 유보되어 있는 경우 또는 상대방의 동의가 있는 경우에 한하여 허용되는 것이 원칙이지만, 사정변경으로 인하여 당초에 부담을 부가한
문 38
공용수용에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ⑤ — 정답 5 근거. 공용수용의 헌법적 정당화 요건인 '공공필요'(헌법 제23조 제3항)의 의미와 그 심사구조를 묻는다. 헌법재판소는 공공필요를 '공익성'과 '필요성'으로 구성되는 개념으로 파악하고, 공익사업의 법률상 열거는 공공성 판단의 일응의 기준에 불과하며 사업인정 단계에서 개별적·구체적 공공성 심사가 이루어져야 한다고 본다. ①~④는 모두 이러한 판례 법리에 부합하여 옳고, ⑤는 민간개발자가 공익성이 낮은 고급 골프장 사업을 위하여 타인의 재산을 수용할 수 있도록 한 법률조항 자체를 헌법 제23조 제3항 위반으로 보아 위헌이라고 판시한 헌법재판소 결정에 정면으로 반하여 옳지 않으므로 정답은 ⑤이다. ① 옳다(○). 헌법재판소는 공용수용은 헌법상 재산권 보장의 요청상 불가피한 공익사업의 시행을 위하여만 허용될 수 있는 것이므로, 공공의 이익에 도움이 되는 사업이라도 공익사업으로 실정법에 열거되어 있지 아니한 사업은 공용수용이 허용될 수 없다고 판시하였다(헌법재판소 2014. 10. 30. 선고 2011헌바172 결정). 지문은 이 법리와 일치하므로 옳다. ② 옳다(○). 헌법재판소는 헌법 제23조 제3항의 공공필요는 '공익성'과 '필요성'이라는 요소로 구성되
문 39
법치행정에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ① — 정답 1 근거. 법치행정의 핵심인 법률유보·의회유보(본질성설) 및 포괄위임입법금지원칙의 적용범위에 관한 판례·헌법 이해를 묻는다. ②~⑤는 모두 판례 법리 내지 헌법상 법률유보원칙에 부합하여 옳고, ①만 공법적 단체 등의 정관에 대한 자치법적 사항의 위임에 헌법 제75조의 포괄위임입법금지원칙이 '원칙적으로 적용된다'고 거꾸로 서술하여 옳지 않으므로 정답은 ①이다. 판례는 자치법적 사항을 정관에 위임한 경우에는 헌법 제75조가 정하는 포괄적인 위임입법의 금지는 원칙적으로 '적용되지 않는다'고 보면서도, 다만 그 사항이 국민의 권리·의무에 관련된 것일 경우에는 적어도 본질적이고 기본적인 사항은 국회가 법률로 정하여야 한다고 하여 의회유보의 한계를 인정하므로, 포괄위임금지가 적용된다고 단정한 ①은 판례에 반한다. ① 옳지 않다(×). 대법원은 법률이 공법적 단체 등의 정관에 자치법적 사항을 위임한 경우에는 헌법 제75조가 정하는 포괄적인 위임입법의 금지는 원칙적으로 적용되지 아니하나, 그러한 사항이 국민의 권리·의무에 관련되는 것일 경우에는 적어도 국민의 권리·의무에 관한 기본적이고 본질적인 사항은 국회가 정하여야 한다고 판시하였다(대법원 2007. 10. 12.
문 40
행정절차에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ④ — 정답 4 근거. 행정절차법의 적용범위(직위해제), 처분기준 사전공표 의무 위반의 효과, 사전통지 대상 처분의 범위, 절차참여권 침해와 국가배상, 상대방 있는 행정처분의 효력발생요건에 관한 판례 법리를 묻는다. ①은 직위해제처분에 행정절차법이 적용되지 않는다는 판례에, ②는 사전공표 의무 위반만으로 곧바로 취소사유가 되지는 않는다는 판례에, ③은 도로구역변경결정이 사전통지·의견청취 대상이 아니라는 판례에, ⑤는 고지되지 않은 처분은 다른 경로로 알았더라도 효력이 발생하지 않는다는 판례에 각각 어긋나 모두 옳지 않고, ④만 절차참여권 침해라는 사정만으로 곧바로 정신적 손해 배상의무를 부담한다고 단정할 수 없다는 판례와 일치하여 옳으므로 정답은 ④이다. ① 옳지 않다(×). 대법원은 국가공무원법상 직위해제처분은 공무원의 인사 관계 법령에 따른 처분으로서 행정절차법 제3조 제2항 제9호, 같은 법 시행령 제2조 제3호에 따라 처분의 사전통지 및 의견청취 등에 관한 행정절차법의 규정이 별도로 적용되지 않는다고 판시하였다(대법원 2014. 5. 16. 선고 2012두26180 판결). 지문은 이러한 사항에 해당하지 않아 행정절차법의 규정이 적용된다고 서술하였으므로 옳지
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