제13회 변호사시험 공법 사례형 금답안

답안 개요

제13회 변호사시험 공법 사례형 제1문(100점).
퇴직연금수급자가 선출직 지방공무원에 취임하면 재직기간 중 퇴직연금 전부의 지급을 정지하고 이를 기존 수급자에게도 적용하는 가상의 「공무원연금법」 개정을 소재로 한다. 1.은 대통령이 자신의 정책과 반대된다는 이유로 한 법률안 재의요구의 헌법적 정당성(20점), 2.는 처분성 없는 통보를 다투는 취소소송 중 제기된 헌법재판소법 제68조 제2항 헌법소원의 적법성 — 재판의 전제성, 제청신청하지 않은 부칙 제1조 추가, 청구기간(30점), 3.은 국회의원과 비교한 지방의회의원 퇴직연금 지급정지의 평등권 침해 여부(20점), 4.(1)은 공무원연금공단의 지급정지 통보·지급거부의 대상적격(15점), 4.(2)는 단순위헌결정 후 제소하는 丙의 소송유형 — 위헌결정의 소급효와 공법상 당사자소송(15점)을 묻는다.
중심 판례는 공무원연금관리공단의 지급정지 통보·지급거부의 처분성을 부정하고 미지급 연금 청구를 당사자소송으로 본 대법원 2004. 7. 8. 선고 2004두244 판결이다.
제13회 변호사시험 공법 사례형 제2문(100점).
甲이 고속국도로부터 100m 이내의 자기 소유 임야에 태양광 발전시설을 설치하려고 신청한 국토계획법상 개발행위(토지형질변경)허가를 B군수가 ‘경관 부조화’(제1거부사유)와 ‘B군 예규의 100m 이격거리 기준 저촉’(제2거부사유)으로 거부한 사안이다. 1.은 제1거부사유에 대한 재량행위 사법심사 방식과 한계(20점), 2.는 대외적 구속력 없는 군 운영지침(재량준칙)에 근거한 제2거부사유의 당부(20점), 3.은 국토계획법 제56조 제1항 제2호에 대한 헌법재판소법 제68조 제2항 헌법소원에서 포괄위임금지원칙 위반·재산권 침해 여부(30점), 4.는 B군수의 허가처분에 대한 A도지사의 지방자치법 제188조 조치(20점)와 B군수의 불복수단(10점)을 묻는다.
중심 판례는 사실관계가 거의 같은 대법원 2020. 8. 27. 선고 2019두60776 판결과 같은 법률조항을 합헌으로 본 헌법재판소 2013. 10. 24. 선고 2012헌바241 결정이다.

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2024년도 시행 제13회 변호사시험

공 법

〈제1문〉

국회는 연금 재정의 건전성 확보를 위하여 2019. 10. 4. ｢공무원연금법｣ 일부개정법률안(이하 ‘개정 법률안’이라 한다)을 의결하였다^2·13. 개정 법률안에는 퇴직연금수급자가 선출직 지방공무원에 취임한 경우 그 재직기간 동안 퇴직연금 전부의 지급을 정지하는 규정과 이 법 시행 전에 급여의 사유가 발생한 사람에 대하여도 이를 적용하도록 하는 부칙 조항이 포함되어 있다. 대통령 甲은 개정 법률안이 자신의 정책과 반대된다는 이유로 2019. 10. 15. 국회에 법률안 재의를 요구하였다^1·2·3. 국회는 2019. 10. 30. 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 3분의 2의 찬성으로 개정 법률안을 재의결하였다⁴.

｢공무원연금법｣상 퇴직연금수급자였던 乙과 丙은 2018. 6. 전국동시지방선거에서 각각 지방의회의원으로 당선되어, 2018. 7. 취임하였다. 공무원연금공단은 2020. 1. 20. 乙과 丙에게 개정된 법률에 따라 퇴직연금지급정지대상자가 되었다는 사실을 통보하여 연금지급 거부의사를 표시하였다^{7·16·17·20}.

乙은 2020. 3. 30. 공무원연금공단을 상대로 퇴직연금지급거부에 대하여 취소소송(이하 ‘이 사건 취소소송’이라 한다)을 관할 법원에 제기하였다^6·7·15. 乙은 이 사건 취소소송 계속 중 위 법률조항이 자신의 기본권을 침해한다고 주장하면서⁶ 변호사 丁을 선임하여 ｢공무원연금법｣ 제47조 제1항 제2호 및 부칙 제2조 제1항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2021. 4. 29. 그 신청은 기각되었다^5·8·9. 乙은 2021. 5. 6. 위 기각결정문을 통지받고 부칙 제1조를 추가하여 2021. 6. 1. ｢공무원연금법｣ 제47조 제1항 제2호, 부칙 제1조 및 제2조 제1항에 대하여 ｢헌법재판소법｣ 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판을 청구하였다^5·8·9·10.

1. 대통령 甲의 법률안 재의요구 사유의 헌법적 정당성에 관하여 판단하시오^1·3·4. (20점)

2. 乙의 헌법소원심판청구는 적법한지 판단하시오¹⁰. (30점)

3. 乙은 퇴직연금 지급이 정지되지 않는 국회의원과 비교하여 개정 ｢공무원연금법｣이 자신의 평등권을 침해한다고 주장한다^{11·12·13·14}. 乙의 주장에 대하여 판단하시오¹⁴. (20점)

4. (1) 乙이 제기한 이 사건 취소소송의 대상적격을 검토하시오^15·17. (15점)

(2) 2024. 1. 9. 丙이 지방의회의원 재직기간 중 지급정지된 퇴직연금을 받기 위하여 제기할 수 있는 소송유형을 검토하시오^18·19·20(단, 헌법재판소에서 2023. 11. 30. 심판대상조문에 대하여 단순위헌결정을 내린 것으로 전제함^18·19). (15점)

[참조 조문]

※ 유의 사항

아래 법령은 가상의 것으로, 이와 다른 내용의 현행 법령이 있다면 제시된 법령이 현행 법령에 우선하는 것으로 할 것

｢공무원연금법｣

제47조(퇴직연금 또는 조기퇴직연금의 지급정지) ① 퇴직연금 또는 조기퇴직연금의 수급자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 재직기간 중 해당 연금 전부의 지급을 정지한다^12·16.

2. 선거에 의한 선출직 지방공무원에 취임한 경우¹¹

부칙

제1조(시행일) 이 법은 2020. 1. 1.부터 시행한다⁸.

제2조(급여지급에 관한 경과조치) ① 이 법 시행 전에 지급사유가 발생한 급여의 지급은 종전의 규정에 따른다. 다만, 제47조의 개정규정은 이 법 시행 전에 급여의 사유가 발생한 사람에 대하여도 적용한다¹⁶.

〈제2문〉

甲은 A도 B군에 있는 자기 소유 임야(이하 ‘이 사건 사업부지’라 한다)에 태양광 발전시설을 설치하기 위하여^23·32·33 B군수에게 ｢국토의 계획 및 이용에 관한 법률｣(이하 ‘국토계획법’이라 한다)에 따른 개발행위(토지형질변경)허가를 신청하였다²¹. 이 사건 사업부지는 B군을 지나는 고속국도(왕복 2차로 이상의 포장된 도로임)로부터 100m 이내에 입지하고 있다^28·38.

국토교통부장관이 정한 ｢개발행위허가 운영지침｣(국토교통부 훈령)은 “허가권자가 국토계획법령 및 이 지침에서 정한 범위 안에서 별도의 지침을 마련하여 개발행위허가제를 운영할 수 있고²⁵, 개발행위허가기준을 적용함에 있어 지역 특성을 감안하여 지방도시계획위원회의 자문을 거쳐 높이ㆍ거리ㆍ배치ㆍ범위 등에 관한 구체적인 기준을 정할 수 있다^27·35.”라고 규정하고 있다. 이에 따라 B군수가 정한 ｢B군 개발행위허가 운영지침｣(B군 예규)에는 태양광 발전시설의 세부허가기준으로 “왕복 2차로 이상의 포장된 도로로부터 100m 이내에 입지하지 아니할 것”을 규정하고 있다^25·27·38.

B군수는 “1. 토지형질변경을 허가할 경우 주변 환경이나 경관과 조화를 이루지 못하기 때문에 개발행위허가기준을 충족하지 못한다^22·23·24(이하 ‘제1거부사유’라 한다).”, “2. 이 사건 사업부지가 왕복 2차로 이상의 포장된 도로로부터 100m 이내에 입지하여 ｢B군 개발행위허가 운영지침｣에 저촉된다²⁶(이하 ‘제2거부사유’라 한다).”라는 이유로 거부처분(이하 ‘이 사건 거부처분’이라 한다)을 하였다. 이에 甲은 이 사건 거부처분을 다투는 취소소송(이하 ‘이 사건 소송’이라 한다)을 제기하였다^24·29.

1. 이 사건 거부처분의 제1거부사유에 대한 법원의 사법심사 방식과 그 한계에 관하여 설명하시오^22·23. (20점)

2. 이 사건 거부처분의 제2거부사유의 당부에 관하여 검토하시오^26·28. (20점)

3.甲은 이 사건 소송 중 ‘국토계획법 제56조 제1항 제2호가 포괄위임금지원칙에 위반되고 재산권을 침해한다’고 주장하면서^30·32·34 당해 법원에 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 법원이 이를 기각하자 ｢헌법재판소법｣ 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판을 청구하였다²⁹. 甲의 주장에 관하여 판단하시오³⁴. (30점)

4.B군수는 이 사건 소송 중 이 사건 거부처분을 직권취소하고 甲에게 개발행위허가처분을 하였다^36·37·38. 이에 A도지사는 B군수의 개발행위허가처분을 취소하기 위하여 필요한 조치를 하려 한다^36·39. A도지사가 취할 수 있는 ｢지방자치법｣상 조치를 검토하고^36·40(20점), 그에 대한 B군수의 ｢지방자치법｣상 불복수단을 설명하시오^39·40(10점). (총 30점)

[참조 조문]

※ 유의 사항

아래 법령은 가상의 것으로, 이와 다른 내용의 현행 법령이 있다면 제시된 법령이 현행 법령에 우선하는 것으로 할 것

｢국토의 계획 및 이용에 관한 법률｣

제56조(개발행위의 허가) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위(이하 “개발행위”라 한다)를 하려는 자는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수의 허가(이하 “개발행위허가”라 한다)를 받아야 한다^30·31·35.

1. 건축물의 건축 또는 공작물의 설치

2. 토지의 형질 변경

④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위는 제1항에도 불구하고 개발행위허가를 받지 아니하고 할 수 있다. 다만, 제1호의 응급조치를 한 경우에는 1개월 이내에 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수에게 신고하여야 한다.

1. 재해복구나 재난수습을 위한 응급조치

2. ｢건축법｣에 따라 신고하고 설치할 수 있는 건축물의 개축ㆍ증축 또는 재축과 이에 필요한 범위에서의 토지의 형질 변경(도시ㆍ군계획시설사업이 시행되지 아니하고 있는 도시ㆍ군계획시설의 부지인 경우만 가능하다)

3. 그 밖에 대통령령으로 정하는 경미한 행위

제58조(개발행위허가의 기준) ① 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수는 개발행위허가의 신청 내용이 다음 각 호의 기준에 맞는 경우에만 개발행위허가 또는 변경허가를 하여야 한다³⁷.

4. 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천ㆍ호소ㆍ습지의 배수 등 주변환경이나 경관과 조화를 이룰 것²¹

③ 제1항에 따라 허가할 수 있는 경우 그 허가의 기준은 지역의 특성, 지역의 개발상황, 기반시설의 현황 등을 고려하여 대통령령으로 정한다^21·35.

｢국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령｣

제51조(개발행위허가의 대상) ① 법 제56조제1항에 따라 개발행위허가를 받아야 하는 행위는 다음 각 호와 같다.

1. 건축물의 건축 : ｢건축법｣ 제2조제1항제2호에 따른 건축물의 건축

2. 공작물의 설치 : 인공을 가하여 제작한 시설물(｢건축법｣ 제2조제1항제2호에 따른 건축물을 제외한다)의 설치

3. 토지의 형질변경 : 절토(땅깎기)ㆍ성토(흙쌓기)ㆍ정지(땅고르기)ㆍ포장 등의 방법으로 토지의 형상을 변경하는 행위와 공유수면의 매립(경작을 위한 토지의 형질변경을 제외한다)³¹

제53조(허가를 받지 아니하여도 되는 경미한 행위) 법 제56조제4항제3호에서 “대통령령으로 정하는 경미한 행위”란 다음 각 호의 행위를 말한다. 다만, 다음 각 호에 규정된 범위에서 특별시ㆍ광역시ㆍ특별자치시ㆍ특별자치도ㆍ시 또는 군의 도시ㆍ군계획조례로 따로 정하는 경우에는 그에 따른다.

3. 토지의 형질변경

가. 높이 50센티미터 이내 또는 깊이 50센티미터 이내의 절토ㆍ성토ㆍ정지 등^31·33(포장을 제외하며, 주거지역ㆍ상업지역 및 공업지역외의 지역에서는 지목변경을 수반하지 아니하는 경우에 한한다)

나. 도시지역ㆍ자연환경보전지역 및 지구단위계획구역 외의 지역에서 면적이 660제곱미터 이하인 토지에 대한 지목변경을 수반하지 아니하는 절토ㆍ성토ㆍ정지ㆍ포장 등(토지의 형질변경 면적은 형질변경이 이루어지는 당해 필지의 총면적을 말한다. 이하 같다)

다. 조성이 완료된 기존 대지에 건축물이나 그 밖의 공작물을 설치하기 위한 토지의 형질변경(절토 및 성토는 제외한다)

라. 국가 또는 지방자치단체가 공익상의 필요에 의하여 직접 시행하는 사업을 위한 토지의 형질변경

제56조(개발행위허가의 기준) ① 법 제58조제3항에 따른 개발행위허가의 기준은 별표 1의2와 같다.

④ 국토교통부장관은 제1항의 개발행위허가기준에 대한 세부적인 검토기준을 정할 수 있다²⁵.

<별표 1의2> 생략

확 인 : 법무부 법조인력과장

제1문 1.20점

쟁점 1법률안 재의요구권(거부권)의 의의와 법적 성격5점

문제 지문

“대통령 甲은 개정 법률안이 자신의 정책과 반대된다는 이유로 2019. 10. 15. 국회에 법률안 재의를 요구하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“대통령 甲의 법률안 재의요구 사유의 헌법적 정당성에 관하여 판단하시오”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리헌법 제53조 제2항은 "법률안에 이의가 있을 때에는 대통령은 제1항의 기간내에 이의서를 붙여 국회로 환부하고, 그 재의를 요구할 수 있다"고 정한다. 법률안 재의요구권은 정부형태상 행정부 수반인 대통령이 국회의 입법권을 견제하는 권력분립적 수단이며, 재의요구가 있으면 법률안은 확정되지 않고 국회의 재의결(같은 조 제4항)에 따라 확정 여부가 결정된다는 점에서 국회 의결의 효력을 일시 정지시키는 정지적(조건부) 거부권으로 이해된다(통설). 이 쟁점을 직접 판단한 대법원 판례·헌법재판소 결정은 찾지 못하였으므로 조문과 학설로 검토한다. (대한민국헌법 제53조 제2항)

사안의 적용국회가 2019. 10. 4. 의결한 개정 법률안에 대하여 대통령 甲이 2019. 10. 15. 국회에 재의를 요구한 것은 헌법 제53조 제2항이 정한 재의요구권의 행사이다. 이 권한은 국회 입법에 대한 견제 장치이지 입법 자체를 최종적으로 저지하는 권한이 아니므로, 그 행사의 정당성은 권력분립 원리에 비추어 판단하여야 한다.

소결甲의 재의요구는 헌법 제53조 제2항에 근거한 정지적 거부권의 행사이다.

쟁점 2재의요구의 형식적·절차적 요건5점

문제 지문

“국회는 연금 재정의 건전성 확보를 위하여 2019. 10. 4. ｢공무원연금법｣ 일부개정법률안(이하 ‘개정 법률안’이라 한다)을 의결하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“대통령 甲은 개정 법률안이 자신의 정책과 반대된다는 이유로 2019. 10. 15. 국회에 법률안 재의를 요구하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리재의요구는 국회에서 의결된 법률안이 정부에 이송된 뒤 15일의 공포기간 안에 하여야 하고(헌법 제53조 제1항·제2항), 이의서를 붙여 국회로 환부하여야 하며, 국회의 폐회 중에도 할 수 있다(같은 조 제2항). 대통령은 법률안의 일부에 대하여 또는 법률안을 수정하여 재의를 요구할 수 없다(같은 조 제3항). (대한민국헌법 제53조 제1항; 대한민국헌법 제53조 제2항; 대한민국헌법 제53조 제3항)

사안의 적용개정 법률안은 2019. 10. 4. 국회에서 의결되었으므로 정부 이송은 그 이후에 이루어졌고, 甲의 재의요구일인 2019. 10. 15.은 의결일부터 따져도 15일 안이므로 이송일이 언제이든 공포기간 내의 요구이다. 문제는 甲이 "법률안 재의를 요구"하였다고만 하므로 법률안 전체에 대한 재의요구로 보이고, 일부거부·수정거부에 해당한다는 사정은 나타나 있지 않다. 이의서 첨부 여부는 문제에 나타나 있지 않으나, 만약 이의서 없이 환부하였다면 제53조 제2항의 방식 위반이 된다.

소결문제에 나타난 사실만으로는 기간·대상 등 형식적 요건에 흠이 없다.

쟁점 3재의요구의 실질적 요건 — 정당한 사유의 요부와 범위5점

문제 지문

“대통령 甲은 개정 법률안이 자신의 정책과 반대된다는 이유로”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“대통령 甲의 법률안 재의요구 사유의 헌법적 정당성에 관하여 판단하시오”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리헌법 제53조 제2항은 "이의가 있을 때"라고만 하여 재의요구 사유를 열거하지 않는다. 그러나 법률안 거부권은 국민의 대표기관인 국회의 입법권에 대한 예외적 견제수단이므로 남용되어서는 안 되며, 통설은 정당한 사유가 있을 때 행사하여야 한다고 본다. 정당한 사유로는 ① 법률안이 헌법에 위반된다고 판단되는 경우, ② 법률안의 집행이 불가능한 경우, ③ 법률안이 국가적 이익에 반하는 경우, ④ 법률안이 행정부에 대한 부당한 정치적 공세의 성격을 갖는 경우 등이 거론된다. 반면 대통령 개인의 정책적 선호와 다르다는 사정만으로 국회의 입법을 저지하는 것은 국민대표기관의 입법권을 형해화하는 것이어서 정당한 사유로 보기 어렵다는 견해가 다수이다. 다만 거부권 행사의 정당성 여부는 사법심사보다는 국회의 재의결과 국민의 정치적 평가로 통제되는 것이 원칙이다. (대한민국헌법 제53조 제2항)

사안의 적용甲은 개정 법률안이 "자신의 정책과 반대된다는 이유"로 재의를 요구하였다. 개정 법률안은 연금 재정의 건전성 확보를 목적으로 퇴직연금수급자가 선출직 지방공무원에 취임한 경우 재직기간 중 퇴직연금 전부의 지급을 정지하고 이를 시행 전 급여사유 발생자에게도 적용하는 내용이므로, 재산권 제한·소급적용 문제를 들어 위헌의 의심을 사유로 삼을 여지는 있었다. 그러나 문제에 나타난 甲의 재의요구 사유는 법률안의 위헌성, 집행불능, 국가이익 침해가 아니라 대통령 자신의 정책과 반대된다는 점뿐이다.

소결대통령 자신의 정책과 반대된다는 사유만으로 한 재의요구는 정당한 사유를 갖추었다고 보기 어렵다.

쟁점 4사안의 종합 판단과 국회 재의결의 효과5점

문제 지문

“국회는 2019. 10. 30. 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 3분의 2의 찬성으로 개정 법률안을 재의결하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“대통령 甲의 법률안 재의요구 사유의 헌법적 정당성에 관하여 판단하시오”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리재의의 요구가 있을 때에는 국회는 재의에 붙이고, 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 3분의 2 이상의 찬성으로 전과 같은 의결을 하면 그 법률안은 법률로서 확정된다(헌법 제53조 제4항). 대통령은 확정된 법률을 지체없이 공포하여야 하고, 확정법률이 정부에 이송된 후 5일 이내에 대통령이 공포하지 아니할 때에는 국회의장이 이를 공포한다(같은 조 제6항). (대한민국헌법 제53조 제4항; 대한민국헌법 제53조 제6항)

사안의 적용甲의 재의요구는 형식적 요건은 갖추었으나 실질적으로는 대통령의 정책적 견해 차이만을 이유로 한 것이어서 권력분립의 취지에 비추어 헌법적 정당성이 부족하다. 다만 재의요구 자체는 헌법상 권한 행사이므로 그 정당성 결여가 곧바로 사법적 무효를 낳는 것은 아니고, 국회가 2019. 10. 30. 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 3분의 2의 찬성으로 재의결함으로써 개정 법률안은 법률로서 확정되었다. 따라서 甲은 이를 지체없이 공포하여야 하고, 이송 후 5일 이내에 공포하지 않으면 국회의장이 공포한다.

소결甲의 재의요구는 헌법적 정당성이 부족하나, 국회의 적법한 재의결로 개정 법률안은 법률로 확정되었다.

제1문 2.30점

쟁점 5헌법재판소법 제68조 제2항 헌법소원의 의의와 대상5점

문제 지문

“｢공무원연금법｣ 제47조 제1항 제2호 및 부칙 제2조 제1항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2021. 4. 29. 그 신청은 기각되었다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“2021. 6. 1. ｢공무원연금법｣ 제47조 제1항 제2호, 부칙 제1조 및 제2조 제1항에 대하여 ｢헌법재판소법｣ 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판을 청구하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원은 같은 법 제41조 제1항에 따른 법률의 위헌 여부 심판의 제청신청이 기각된 때 그 신청을 한 당사자가 청구하는 것으로, 실질은 위헌법률심판이다. 따라서 그 대상은 법률(형식적 의미의 법률과 같은 효력을 갖는 규범)이고, 제청신청이 기각(또는 각하)되었어야 하며, 위헌법률심판과 마찬가지로 재판의 전제성이 요구된다. 제청신청이 적법하려면 당해사건의 재판의 전제가 된 때라야 하므로, 당해사건이 부적법하여 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 재판의 전제성을 흠결하여 제68조 제2항의 헌법소원을 청구할 수 없다 (헌법재판소 1992. 8. 19. 선고 92헌바36 결정). (헌법재판소법 제68조 제2항; 헌법재판소법 제41조 제1항)

사안의 적용乙이 다투는 것은 개정 「공무원연금법」 제47조 제1항 제2호와 부칙 제1조·제2조 제1항으로 모두 법률조항이므로 대상성은 문제되지 않는다. 乙은 이 사건 취소소송 계속 중 제47조 제1항 제2호와 부칙 제2조 제1항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였고 2021. 4. 29. 그 신청이 기각되었으므로, 이 두 조항에 관하여는 "제청신청이 기각된 때"의 요건을 갖추었다. 신청을 한 당사자도 乙 자신이다.

소결제47조 제1항 제2호와 부칙 제2조 제1항은 대상성과 제청신청 기각 요건을 갖추었다.

쟁점 6재판의 전제성의 의미와 판단 권한5점

문제 지문

“乙은 2020. 3. 30. 공무원연금공단을 상대로 퇴직연금지급거부에 대하여 취소소송(이하 ‘이 사건 취소소송’이라 한다)을 관할 법원에 제기하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙은 이 사건 취소소송 계속 중 위 법률조항이 자신의 기본권을 침해한다고 주장하면서”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리재판의 전제성이란 첫째 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있었거나 계속 중이어야 하고, 둘째 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 셋째 그 법률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당한 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우를 말한다. 또한 재판의 전제성 요건을 갖추었는지는 헌법재판소가 별도로 독자적인 심사를 하기보다는 되도록 법원의 법률적 견해를 존중하되, 그 견해가 명백히 유지될 수 없을 때에만 직권으로 조사할 수 있다 (헌법재판소 1993. 5. 13. 선고 92헌가10 결정). (헌법재판소법 제41조 제1항; 헌법재판소법 제68조 제2항)

사안의 적용이 사건 취소소송은 乙이 2020. 3. 30. 공무원연금공단을 상대로 제기하여 헌법소원 청구 당시 계속 중이었으므로 첫째 요건은 갖추었다. 제47조 제1항 제2호와 부칙 제2조 제1항은 乙에 대한 퇴직연금 지급정지의 근거로서, 당해사건이 본안 판단에 이른다면 그 재판에 적용되고, 위헌이면 지급정지의 근거가 사라져 재판의 결론이 달라질 수 있다. 문제는 당해사건 자체가 적법하여 본안 판단에 이를 수 있는지이다.

소결전제성의 둘째·셋째 요건은 당해사건이 본안 판단에 이를 수 있음을 전제로 하므로, 당해 취소소송의 적법성을 먼저 보아야 한다.

쟁점 7당해사건(이 사건 취소소송)이 부적법한 경우 재판의 전제성5점

문제 지문

“공무원연금공단은 2020. 1. 20. 乙과 丙에게 개정된 법률에 따라 퇴직연금지급정지대상자가 되었다는 사실을 통보하여 연금지급 거부의사를 표시하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙은 2020. 3. 30. 공무원연금공단을 상대로 퇴직연금지급거부에 대하여 취소소송(이하 ‘이 사건 취소소송’이라 한다)을 관할 법원에 제기하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리당해 소송사건이 위헌제청신청 대상이 아닌 관련 법률에서 규정한 소송요건을 구비하지 못하여 부적법하다는 이유로 소각하판결이 확정되거나, 소각하판결이 확정되지 않았더라도 당해 소송사건이 부적법하여 각하될 수밖에 없는 경우에는 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다 (헌법재판소 2005. 3. 31. 선고 2003헌바113 결정). 한편 공무원연금관리공단이 법령 개정으로 퇴직연금 중 일부 금액의 지급이 정지된 경우 한 지급거부의 의사표시는 퇴직연금 청구권을 형성·확정하는 행정처분이 아니라 공법상 법률관계의 한쪽 당사자로서 지급의무의 존부 및 범위에 관한 의견을 밝힌 것일 뿐이어서 행정처분이라고 볼 수 없고, 미지급퇴직연금의 지급을 구하는 소송은 공법상 당사자소송에 해당한다 (대법원 2004. 7. 8. 선고 2004두244 판결). (행정소송법 제19조; 행정소송법 제2조 제1항 제1호)

사안의 적용설문 4.(1)에서 보듯이 공무원연금공단의 2020. 1. 20.자 통보는 개정 법률에 의하여 당연히 발생한 지급정지를 알리는 관념의 통지 또는 공법상 당사자로서의 의견 표명에 불과하여 취소소송의 대상인 처분이 아니다. 위 판례는 퇴직연금 중 일부 금액의 지급정지 사안이지만, 법령에 의하여 당연히 지급이 정지되고 공단의 통보로 비로소 정지되는 것이 아니라는 구조는 전부 지급정지를 정한 이 사건 법률조항에서도 같으므로 같은 판단이 미친다고 본다(판시 자체가 아니라 추론이다). 그렇다면 乙의 취소소송은 대상적격이 없어 위헌 여부를 따질 필요 없이 각하될 수밖에 없고, 이는 위헌제청신청 대상이 아닌 행정소송법 제19조의 소송요건 흠결이다. 법원이 제청신청을 기각한 이유는 문제에 나타나 있지 않으나, 당해사건이 명백히 부적법한 이상 재판의 전제성을 인정하는 견해는 명백히 유지될 수 없으므로 헌법재판소가 직권으로 이를 판단할 수 있다. 다만 같은 판례는 법원이 처분성이 부정될 경우 미지급 퇴직연금의 직접 지급을 구하는 취지도 포함된 것인지 석명하여야 한다고 하므로, 만약 법원의 석명에 따라 乙이 행정소송법 제21조에 의하여 공무원연금공단을 피고로 한 미지급 퇴직연금 지급청구(당사자소송)로 소를 변경한다면, 그 소송에서는 제47조 제1항 제2호와 부칙 제2조 제1항이 적용되고 그 위헌 여부에 따라 청구 인용 여부가 달라지므로 재판의 전제성이 인정될 수 있다.

소결당해사건인 이 사건 취소소송은 처분성이 없어 각하될 수밖에 없으므로, 문제의 사실관계대로라면 재판의 전제성이 인정되지 않는다.

쟁점 8제청신청을 하지 않은 부칙 제1조를 추가한 부분의 적법성5점

문제 지문

“｢공무원연금법｣ 제47조 제1항 제2호 및 부칙 제2조 제1항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙은 2021. 5. 6. 위 기각결정문을 통지받고 부칙 제1조를 추가하여”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“제1조(시행일) 이 법은 2020. 1. 1.부터 시행한다”제1문 · 참조 조문 · 원문에서 보기

근거 법리제68조 제2항의 헌법소원은 법률의 위헌여부심판의 제청신청을 하여 그 신청이 기각된 때에만 청구할 수 있으므로, 청구인이 특정 법률조항에 대한 제청신청을 하지 않았고 법원의 기각결정도 없었다면 그 조항에 대한 헌법소원은 원칙적으로 부적법하다. 다만 예외적으로 위헌제청신청을 기각 또는 각하한 법원이 그 조항을 실질적으로 판단하였거나, 그 조항이 명시적으로 위헌제청신청을 한 조항과 필연적 연관관계를 맺고 있어서 법원이 묵시적으로나마 판단을 하였을 경우에는 적법하다 (헌법재판소 2005. 2. 24. 선고 2004헌바24 결정). (헌법재판소법 제68조 제2항)

사안의 적용乙은 위헌제청신청 단계에서 제47조 제1항 제2호와 부칙 제2조 제1항만 대상으로 삼았고, 기각결정을 통지받은 뒤 헌법소원 단계에서 비로소 부칙 제1조(시행일)를 추가하였다. 부칙 제1조는 개정법을 2020. 1. 1.부터 시행한다는 시행일 규정일 뿐이고, 乙에게 개정 제47조를 적용하는 것은 시행 전에 급여사유가 발생한 사람에게도 이를 적용하도록 한 부칙 제2조 제1항 단서의 효과이다. 乙의 위헌 주장의 핵심(지급정지 자체와 기존 수급자에 대한 적용)은 제47조 제1항 제2호와 부칙 제2조 제1항으로 다투어지므로, 시행일 조항인 부칙 제1조가 위 조항들과 필연적 연관관계에 있다거나 법원이 이를 실질적·묵시적으로 판단하였다고 볼 사정은 문제에 나타나 있지 않다.

소결부칙 제1조 부분은 제청신청 및 기각결정을 거치지 않아 부적법하다.

쟁점 9청구기간과 변호사대리5점

문제 지문

“乙은 2021. 5. 6. 위 기각결정문을 통지받고 부칙 제1조를 추가하여 2021. 6. 1. ｢공무원연금법｣ 제47조 제1항 제2호, 부칙 제1조 및 제2조 제1항에 대하여 ｢헌법재판소법｣ 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판을 청구하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“변호사 丁을 선임하여 ｢공무원연금법｣ 제47조 제1항 제2호 및 부칙 제2조 제1항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리제68조 제2항에 따른 헌법소원심판은 위헌 여부 심판의 제청신청을 기각하는 결정을 통지받은 날부터 30일 이내에 청구하여야 한다(헌법재판소법 제69조 제2항). 각종 심판절차에서 당사자인 사인은 변호사를 대리인으로 선임하지 아니하면 심판청구를 하거나 심판 수행을 하지 못한다(같은 법 제25조 제3항 본문). (헌법재판소법 제69조 제2항; 헌법재판소법 제25조 제3항)

사안의 적용乙은 2021. 5. 6. 기각결정문을 통지받았으므로 초일을 산입하지 않고 계산하면 30일째는 2021. 6. 5.이고, 2021. 6. 1.의 청구는 청구기간 내에 이루어졌다(부칙 제1조 부분은 앞에서 본 대로 기각결정 자체가 없어 청구기간을 따질 대상이 아니다). 乙은 위헌제청신청 단계에서 변호사 丁을 선임하였는데, 문제는 헌법소원 청구 시의 대리인을 따로 적지 않았다. 丁이 헌법소원심판 청구에서도 대리인으로 선임되었다면 제25조 제3항을 충족하고, 만약 그렇지 않다면 대리인 선임을 보정하여야 한다.

소결청구기간은 준수되었고, 변호사대리는 丁이 헌법소원 대리인으로 선임되었다면 충족된다.

쟁점 10설문 2.의 종합 결론5점

문제 지문

“2021. 6. 1. ｢공무원연금법｣ 제47조 제1항 제2호, 부칙 제1조 및 제2조 제1항에 대하여 ｢헌법재판소법｣ 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판을 청구하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙의 헌법소원심판청구는 적법한지 판단하시오”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리제68조 제2항 헌법소원은 대상성, 제청신청 및 기각, 재판의 전제성, 청구기간, 변호사대리 요건을 모두 갖추어야 적법하고, 당해사건이 부적법하여 각하를 면할 수 없는 경우에는 재판의 전제성이 없어 청구할 수 없다 (헌법재판소 1992. 8. 19. 선고 92헌바36 결정). (헌법재판소법 제68조 제2항; 헌법재판소법 제41조 제1항)

사안의 적용제47조 제1항 제2호와 부칙 제2조 제1항 부분은 대상성, 제청신청 기각, 청구기간을 갖추었으나, 당해사건인 이 사건 취소소송이 처분성 없는 통보를 대상으로 한 것이어서 각하될 수밖에 없으므로 재판의 전제성을 갖추지 못하였다. 부칙 제1조 부분은 여기에 더하여 제청신청과 기각결정을 거치지 않은 흠이 있다. 다만 법원의 석명에 따라 당해사건이 미지급 퇴직연금 지급을 구하는 공법상 당사자소송으로 변경되어 계속된다면, 제47조 제1항 제2호와 부칙 제2조 제1항 부분은 재판의 전제성이 인정되어 적법하게 될 수 있다.

소결乙의 헌법소원심판청구는 문제의 사실관계대로라면 전부 부적법하다(부칙 제1조 부분은 제청신청 흠결로도 부적법). 당해사건이 당사자소송으로 변경된다면 제47조 제1항 제2호와 부칙 제2조 제1항 부분은 적법하다.

제1문 3.20점

쟁점 11평등권 침해 판단 구조 — 비교집단과 차별취급의 존재5점

문제 지문

“乙은 퇴직연금 지급이 정지되지 않는 국회의원과 비교하여 개정 ｢공무원연금법｣이 자신의 평등권을 침해한다고 주장한다”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“선거에 의한 선출직 지방공무원에 취임한 경우”제1문 · 참조 조문 · 원문에서 보기

근거 법리헌법 제11조 제1항의 평등원칙은 본질적으로 같은 것을 자의적으로 다르게, 본질적으로 다른 것을 자의적으로 같게 취급하는 것을 금지한다. 평등권 침해 여부는 먼저 비교되는 두 집단이 본질적으로 같은지(비교집단의 설정)와 차별취급이 존재하는지를 확인한 뒤, 그 차별이 헌법적으로 정당화되는지를 심사기준에 따라 판단한다. 이 일반 구조는 헌법재판소가 평등심사에서 반복적으로 사용하는 틀이나, 이 문장 자체를 판시한 결정을 이번 작업에서 따로 확인하지는 않았으므로 판례 인용 없이 적는다. (대한민국헌법 제11조 제1항)

사안의 적용개정 「공무원연금법」 제47조 제1항 제2호는 퇴직연금수급자가 "선거에 의한 선출직 지방공무원"에 취임한 경우에만 재직기간 중 퇴직연금 전부의 지급을 정지하고, 국회의원에 취임한 퇴직연금수급자는 정지 대상으로 정하지 않는다. 지방의회의원과 국회의원은 모두 선거에 의하여 선출되어 국가나 지방자치단체의 재정에서 보수를 받는 선출직 공무원이고, 퇴직연금수급자가 다시 공적 재원으로부터 보수를 받게 되어 연금과 보수의 이중수혜가 문제된다는 점에서 이 사건 지급정지제도의 입법목적(연금재정 건전성 확보) 관점에서 본질적으로 같은 집단이다.

소결퇴직연금수급자인 지방의회의원과 국회의원은 비교 가능한 본질적으로 같은 집단이고, 지방의회의원만 연금 전부의 지급이 정지되는 차별취급이 존재한다.

쟁점 12심사기준 — 엄격한 심사와 완화된 심사5점

문제 지문

“乙은 퇴직연금 지급이 정지되지 않는 국회의원과 비교하여 개정 ｢공무원연금법｣이 자신의 평등권을 침해한다고 주장한다”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“퇴직연금 또는 조기퇴직연금의 수급자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 재직기간 중 해당 연금 전부의 지급을 정지한다”제1문 · 참조 조문 · 원문에서 보기

근거 법리평등위반 여부를 엄격한 심사척도로 볼지 완화된 심사척도로 볼지는 입법형성권의 정도에 따라 달라지나, 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우와 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하게 되는 경우에는 입법형성권이 축소되어 보다 엄격한 심사척도가 적용된다 (헌법재판소 1999. 12. 23. 선고 98헌마363 결정). 한편 공무원연금법상 퇴직연금 수급권은 사회보장 수급권과 재산권의 성격을 함께 가지나 상대적으로 사회보장적 급여로서의 성격이 강하므로, 퇴직연금 수급자가 퇴직 후 소득을 얻게 된 경우 입법자는 일반적인 재산권에 비하여 폭넓은 재량으로 퇴직연금 지급 정도를 결정할 수 있다 (헌법재판소 2008. 2. 28. 선고 2005헌마872 결정). (대한민국헌법 제11조 제1항; 대한민국헌법 제23조 제1항)

사안의 적용공무원연금 수급 영역은 헌법이 특별히 평등을 요구하는 영역(예: 헌법 제32조 제4항의 근로관계에서의 남녀평등)에 해당하지 않는다. 퇴직연금 전부의 지급정지는 재산권(헌법 제23조 제1항)에 대한 상당한 제한이지만, 퇴직연금 수급권의 내용 형성에는 입법자에게 폭넓은 재량이 인정되므로, 이 사건 차별은 원칙적으로 합리적 이유의 유무를 묻는 완화된 심사(자의금지원칙)에 따른다고 본다. 연금 전부를 정지하는 효과의 중대성을 들어 엄격한 심사(비례성 심사)를 해야 한다는 반론도 가능하나, 아래에서 보듯 완화된 기준에 의하더라도 결론은 같다.

소결이 사건 차별에는 원칙적으로 완화된 심사(자의금지원칙)가 적용된다.

쟁점 13차별의 합리적 이유 유무 — 자의금지원칙 적용5점

문제 지문

“국회는 연금 재정의 건전성 확보를 위하여”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙은 퇴직연금 지급이 정지되지 않는 국회의원과 비교하여 개정 ｢공무원연금법｣이 자신의 평등권을 침해한다고 주장한다”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리완화된 심사에서는 차별취급에 합리적 이유가 있는지, 즉 입법목적에 비추어 차별의 기준이 자의적이지 않은지를 본다. 공무원연금법의 선출직 지급정지조항은 악화된 연금재정을 개선하여 공무원연금제도의 건실한 유지·존속을 도모하고 연금과 보수의 이중수혜를 방지하기 위한 것이고, 지방의회의원의 월정수당은 지방자치단체에 따라 편차가 크고 안정성이 낮다 (헌법재판소 2022. 1. 27. 선고 2019헌바161 결정). (대한민국헌법 제11조 제1항)

사안의 적용이 사건 지급정지의 입법목적은 연금 재정의 건전성 확보와 공적 재원에 의한 연금과 보수의 이중수혜 방지이다. 이 목적에 비추어 보면 국회의원 역시 국가 재정으로 보수를 받는 선출직 공무원이어서 이중수혜 문제가 똑같이 생기고, 오히려 지방의회의원보다 높은 보수를 받으므로 연금을 정지할 필요성은 더 크다. 위 결정은 지방의회의원의 월정수당이 편차가 크고 안정성이 낮아 연금을 대체할 소득이 되지 못하는 경우가 있다는 점을 재산권 침해 판단의 근거로 삼았는데, 이를 평등 판단에 옮기면 보수 수준이 낮아 연금을 대체할 소득이 더 불확실한 지방의회의원만 연금 전부를 정지하고, 보수가 더 높고 안정적인 국회의원은 정지하지 않는 것은 입법목적과 정반대 방향의 구별이 된다(판시 자체가 아니라 추론이다). 연금재정 건전성이라는 목적으로도 국회의원을 제외할 근거는 찾기 어렵고, 문제에 국회의원을 달리 취급할 다른 공익적 사유도 나타나 있지 않다.

소결국회의원과 지방의회의원을 달리 취급할 합리적 이유가 없어 이 차별은 자의적이다.

쟁점 14설문 3.의 결론5점

문제 지문

“乙은 퇴직연금 지급이 정지되지 않는 국회의원과 비교하여 개정 ｢공무원연금법｣이 자신의 평등권을 침해한다고 주장한다”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“乙의 주장에 대하여 판단하시오”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리퇴직연금 수급권의 내용 형성에는 입법자에게 일반적인 재산권에 비하여 폭넓은 재량이 인정되나 (헌법재판소 2008. 2. 28. 선고 2005헌마872 결정), 그 입법재량도 헌법 제11조 제1항의 평등원칙의 한계 안에서 행사되어야 한다. 다만 위 결정 자체는 퇴직연금 수급자와 퇴직연금 일시금 수급자, 퇴직연금 수급자 중 사업소득·근로소득자와 부동산임대소득자를 달리 취급한 것에 모두 합리적 이유가 있다고 보아 평등권 침해를 부정하였다. 엄격한 심사척도에 의할 경우 차별목적의 정당성, 차별취급의 적합성·필요성, 법익의 균형성까지 따지게 된다 (헌법재판소 1999. 12. 23. 선고 98헌마363 결정). (대한민국헌법 제11조 제1항)

사안의 적용위 2005헌마872 결정이 평등권 침해를 부정한 것은 급여 형태(연금과 일시금)나 소득의 종류(사업·근로소득과 부동산임대소득)에 따른 구별에 관한 판단이고, 이 사안처럼 공적 재원에서 보수를 받는 선출직 공무원 가운데 지방의회의원만 정지 대상으로 삼은 차별에 관한 판단이 아니므로 그 결론을 이 사안에 옮길 수 없다. 완화된 심사에 의하더라도 국회의원을 지급정지 대상에서 제외하고 지방의회의원만 연금 전부의 지급을 정지하는 데에는 합리적 이유가 없다. 엄격한 심사에 의하면 입법목적 달성에 더 적합한 집단(국회의원)을 빼고 덜 적합한 집단만 규율하는 것이어서 적합성과 법익균형성도 인정되기 어렵다. 따라서 어느 기준에 의하든 개정 「공무원연금법」 제47조 제1항 제2호는 乙의 평등권을 침해한다.

소결乙의 평등권 침해 주장은 이유 있다.

제1문 4.(1)15점

쟁점 15취소소송의 대상인 처분의 개념과 공무원연금공단의 행정청성5점

문제 지문

“乙은 2020. 3. 30. 공무원연금공단을 상대로 퇴직연금지급거부에 대하여 취소소송(이하 ‘이 사건 취소소송’이라 한다)을 관할 법원에 제기하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙이 제기한 이 사건 취소소송의 대상적격을 검토하시오”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리취소소송은 처분등을 대상으로 하고(행정소송법 제19조), "처분"이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다(같은 법 제2조 제1항 제1호). 행정청에는 법령에 의하여 행정권한의 위임 또는 위탁을 받은 공공단체도 포함된다(같은 조 제2항). 퇴직연금 등의 급여는 급여를 받을 권리를 가진 자의 신청에 따라 공무원연금관리공단이 지급결정을 함으로써 구체적인 권리가 발생하므로, 공단의 급여에 관한 결정은 국민의 권리에 직접 영향을 미치는 행정처분에 해당한다 (대법원 2004. 7. 8. 선고 2004두244 판결). (행정소송법 제19조; 행정소송법 제2조 제1항 제1호; 행정소송법 제2조 제2항)

사안의 적용공무원연금공단은 「공무원연금법」에 따라 급여 지급 업무를 수행하는 공공단체로서 행정소송법상 행정청이 될 수 있고, 공단의 최초 급여결정은 처분이다. 그러나 乙이 다투는 것은 최초 급여결정이 아니라 2020. 1. 20. 개정법에 따라 퇴직연금지급정지대상자가 되었다고 통보하며 연금지급 거부의사를 표시한 행위이므로, 이 행위가 국민의 권리의무에 직접 변동을 가져오는 처분인지를 따로 보아야 한다.

소결공단은 행정청이 될 수 있으나, 문제된 통보·거부의사 표시의 처분성은 별도로 판단하여야 한다.

쟁점 16지급정지대상자 통보의 법적 성질 — 관념의 통지5점

문제 지문

“공무원연금공단은 2020. 1. 20. 乙과 丙에게 개정된 법률에 따라 퇴직연금지급정지대상자가 되었다는 사실을 통보하여”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“퇴직연금 또는 조기퇴직연금의 수급자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 재직기간 중 해당 연금 전부의 지급을 정지한다”제1문 · 참조 조문 · 원문에서 보기

“다만, 제47조의 개정규정은 이 법 시행 전에 급여의 사유가 발생한 사람에 대하여도 적용한다”제1문 · 참조 조문 · 원문에서 보기

근거 법리법령 개정으로 퇴직연금 중 일부 금액의 지급정지 사유가 생긴 경우, 공무원연금관리공단의 지급정지처분 여부에 관계없이 개정 법령이 시행된 때부터 그 법 규정에 의하여 당연히 지급이 정지되므로, 공단이 법령의 개정사실과 퇴직연금 수급자가 지급정지대상자가 되었다는 사실을 통보한 것은 법령에서 정한 사유의 발생으로 지급이 정지된다는 점을 알려주는 관념의 통지에 불과하고, 그로 인하여 비로소 지급이 정지되는 것은 아니어서 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니다 (대법원 2004. 7. 8. 선고 2004두244 판결). (행정소송법 제2조 제1항 제1호)

사안의 적용개정 「공무원연금법」 제47조 제1항 제2호와 부칙 제2조 제1항 단서는 퇴직연금수급자가 선출직 지방공무원에 취임한 경우 "그 재직기간 중 해당 연금 전부의 지급을 정지한다"고 정하고 이를 시행 전 급여사유 발생자에게도 적용하므로, 2018. 7. 지방의회의원에 취임한 乙에 대한 연금 지급은 부칙 제1조의 시행일인 2020. 1. 1.부터 법률 규정에 의하여 당연히 정지된다. 공단의 2020. 1. 20. 통보는 이미 법률로 발생한 지급정지 사실을 알린 것에 불과하다. 위 판례는 일부 금액 정지 사안이나 법률에 의한 당연 정지라는 구조가 같으므로 전부 정지인 이 사안에도 같은 판단이 미친다고 본다(판시 자체가 아니라 추론이다).

소결지급정지대상자가 되었다는 통보는 관념의 통지로서 처분이 아니다.

쟁점 17연금지급 거부의사 표시의 처분성과 소결5점

문제 지문

“퇴직연금지급정지대상자가 되었다는 사실을 통보하여 연금지급 거부의사를 표시하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙이 제기한 이 사건 취소소송의 대상적격을 검토하시오”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리공무원연금관리공단의 인정에 의하여 퇴직연금을 지급받아 오던 중 법령 개정으로 퇴직연금 중 일부 금액의 지급이 정지된 경우에는 당연히 개정된 법령에 따라 퇴직연금이 확정되는 것이지 공단의 결정과 통지에 의하여 비로소 확정되는 것이 아니므로, 공단이 지급거부의 의사표시를 하였더라도 이는 공법상 법률관계의 한쪽 당사자로서 지급의무의 존부 및 범위에 관한 의견을 밝힌 것일 뿐 행정처분이라고 볼 수 없고, 미지급퇴직연금의 지급을 구하는 소송은 공법상 당사자소송이다. 이때 법원은 그 회신이 처분에 해당하지 않는다고 판단될 경우 그 취소를 구하는 청구에 미지급 퇴직연금의 직접 지급을 구하는 취지도 포함된 것인지를 석명하여야 한다 (대법원 2004. 7. 8. 선고 2004두244 판결). (행정소송법 제19조; 행정소송법 제3조 제2호; 행정소송법 제21조)

사안의 적용공단의 연금지급 거부의사 표시는 법률에 의하여 이미 확정된 乙의 연금 지급정지 상태에 관하여 공단이 법률관계의 한쪽 당사자로서 자신의 견해를 밝힌 것에 지나지 않으므로 처분이 아니다. 따라서 乙의 취소소송은 대상적격이 없어 부적법하다. 다만 법원은 乙에게 미지급 퇴직연금의 지급을 구하는 취지인지 석명하여야 하고, 乙은 행정소송법 제21조에 따라 공무원연금공단을 피고로 하는 공법상 당사자소송(같은 법 제3조 제2호)으로 소를 변경할 수 있다.

소결이 사건 취소소송은 대상적격이 없어 각하될 것이며, 乙은 당사자소송으로의 소 변경을 검토하여야 한다.

제1문 4.(2)15점

쟁점 18위헌결정의 효력 — 장래효 원칙과 예외적 소급효5점

문제 지문

“단, 헌법재판소에서 2023. 11. 30. 심판대상조문에 대하여 단순위헌결정을 내린 것으로 전제함”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“2024. 1. 9. 丙이 지방의회의원 재직기간 중 지급정지된 퇴직연금을 받기 위하여 제기할 수 있는 소송유형을 검토하시오”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리법률의 위헌결정은 법원과 그 밖의 국가기관 및 지방자치단체를 기속하고(헌법재판소법 제47조 제1항), 형벌조항이 아닌 한 위헌으로 결정된 법률조항은 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실한다(같은 조 제2항). 헌법재판소는 이 장래효 규정이 법적 안정성에 의하여 정당화된다고 하면서도, 위헌결정의 계기를 부여한 당해 사건, 위헌결정 전에 동종의 위헌제청 또는 위헌제청신청을 한 당해 사건, 따로 제청신청을 하지 않았지만 해당 법률조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속 중인 사건에는 소급효를 인정하여야 하고, 그 밖에 당사자의 권리구제를 위한 구체적 타당성의 요청이 현저한 반면 소급효를 인정하여도 법적 안정성을 침해할 우려가 없고 기득권자의 이득이 해쳐질 사안이 아닌 경우로서 소급효의 부인이 정의와 평등 등 헌법적 이념에 심히 배치되는 때에도 소급효를 인정할 수 있다고 한다 (헌법재판소 1993. 5. 13. 선고 92헌가10 결정). (헌법재판소법 제47조 제1항; 헌법재판소법 제47조 제2항)

사안의 적용문제는 헌법재판소가 2023. 11. 30. 심판대상조문(설문 2에서 본 대로 부칙 제1조 부분은 부적법하므로 개정 「공무원연금법」 제47조 제1항 제2호 및 부칙 제2조 제1항으로 본다)에 대하여 단순위헌결정을 하였다고 전제한다. 따라서 위 조항들은 2023. 11. 30.부터 효력을 상실하고, 丙에 대하여 이미 정지된 재직기간 중의 연금에까지 위헌결정의 효력이 소급하는지가 관건이다. 丙이 위헌결정 전에 소송을 제기하거나 제청신청을 하였다는 사정은 문제에 나타나 있지 않으므로 당해사건·동종사건·병행사건에는 해당하지 않는다.

소결위헌결정은 원칙적으로 장래효를 가지므로, 丙의 구제 여부는 위헌결정 후 제소된 일반사건에 소급효가 미치는지에 달려 있다.

쟁점 19위헌결정 후 제소된 일반사건에 대한 소급효와 그 제한5점

문제 지문

“2024. 1. 9. 丙이 지방의회의원 재직기간 중 지급정지된 퇴직연금을 받기 위하여 제기할 수 있는 소송유형을 검토하시오”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“단, 헌법재판소에서 2023. 11. 30. 심판대상조문에 대하여 단순위헌결정을 내린 것으로 전제함”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리헌법재판소의 위헌결정의 효력은 당해 사건, 동종사건과 병행사건뿐만 아니라 위헌결정 이후에 위와 같은 이유로 제소된 일반사건에도 미친다 (대법원 1993. 1. 15. 선고 92다12377 판결). 다만 위헌결정의 효력은 그 미치는 범위가 무한정일 수는 없고 다른 법리에 의하여 그 소급효를 제한하는 것까지 부정되는 것은 아니며, 법적 안정성의 유지나 당사자의 신뢰보호를 위하여 불가피한 경우에 위헌결정의 소급효를 제한하는 것은 법치주의의 원칙상 요청된다 (대법원 2005. 11. 10. 선고 2005두5628 판결). (헌법재판소법 제47조 제2항)

사안의 적용丙이 2024. 1. 9. 소를 제기하면 위헌결정 이후 제소된 일반사건에 해당하므로 대법원 판례에 따르면 원칙적으로 위헌결정의 소급효가 미친다. 소급효를 인정하면 공단이 정지했던 연금을 지급하게 되어 연금재정에 부담이 생기지만, 이는 국가가 위헌인 법률로 수급자에게 지급하지 않은 연금을 돌려주는 것이고, 지급정지로 이득을 얻은 사인(私人)의 기득권이나 제3자의 신뢰가 해쳐지는 사안이 아니므로 법적 안정성·신뢰보호를 위하여 소급효를 제한하는 것이 불가피한 경우로 보기 어렵다. 2005두5628은 공무원 신분관계의 법적 안정성이 현저히 우월한 경우였는데, 이 사안의 금전 급부관계에는 그와 같은 사정이 문제에 나타나 있지 않다.

소결丙의 소송에는 위헌결정의 소급효가 미쳐, 丙은 재직기간 중 정지된 퇴직연금의 지급을 구할 수 있다.

쟁점 20丙이 제기할 소송유형 — 공법상 당사자소송5점

문제 지문

“공무원연금공단은 2020. 1. 20. 乙과 丙에게 개정된 법률에 따라 퇴직연금지급정지대상자가 되었다는 사실을 통보하여 연금지급 거부의사를 표시하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“2024. 1. 9. 丙이 지방의회의원 재직기간 중 지급정지된 퇴직연금을 받기 위하여 제기할 수 있는 소송유형을 검토하시오”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리법령 개정에 따라 당연히 지급이 정지된 퇴직연금에 관한 공단의 지급거부 의사표시는 행정처분이 아니고, 미지급퇴직연금에 대한 지급청구권은 공법상 권리로서 그 지급을 구하는 소송은 공법상의 법률관계에 관한 소송인 공법상 당사자소송에 해당한다 (대법원 2004. 7. 8. 선고 2004두244 판결). 당사자소송은 국가·공공단체 그 밖의 권리주체를 피고로 하고(행정소송법 제39조), 취소소송의 제소기간 규정(제20조)은 당사자소송에 준용되지 않는다(같은 법 제44조 제1항). 「공무원연금법」상 급여를 받을 권리는 급여의 사유가 발생한 날부터 5년간 행사하지 아니하면 시효로 소멸한다(같은 법 제88조 제1항). (행정소송법 제3조 제2호; 행정소송법 제39조; 행정소송법 제44조 제1항; 공무원연금법 제88조 제1항)

사안의 적용丙의 연금 지급정지는 공단의 처분이 아니라 법률에 의하여 당연히 발생한 것이고, 2020. 1. 20.자 통보도 처분이 아니므로 丙은 취소소송이나 무효확인소송 같은 항고소송으로 다툴 수 없다(통보일부터 이미 상당 기간이 지났다는 점도 같은 결론에 이른다). 위헌결정으로 지급정지의 근거 법률이 소급하여 효력을 잃으면 丙은 지방의회의원 재직기간 중 정지되었던 퇴직연금에 대하여 공법상 지급청구권을 가지므로, 공무원연금공단을 피고로 미지급 퇴직연금의 지급을 구하는 공법상 당사자소송(이행소송)을 제기하여야 한다. 당사자소송에는 제소기간 제한이 없으나, 각 월분 연금청구권은 그 지급사유가 발생한 날부터 5년의 소멸시효에 걸리는데, 지급정지가 시작된 2020. 1.부터 따져도 2024. 1. 9.에는 5년이 지나지 않았다.

소결丙은 공무원연금공단을 피고로 미지급 퇴직연금의 지급을 구하는 공법상 당사자소송을 제기하여야 한다.

제2문 1.20점

쟁점 21개발행위허가(토지형질변경허가)의 법적 성질 — 재량행위5점

문제 지문

“B군수에게 ｢국토의 계획 및 이용에 관한 법률｣(이하 ‘국토계획법’이라 한다)에 따른 개발행위(토지형질변경)허가를 신청하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천ㆍ호소ㆍ습지의 배수 등 주변환경이나 경관과 조화를 이룰 것”제2문 · 참조 조문 · 원문에서 보기

“제1항에 따라 허가할 수 있는 경우 그 허가의 기준은 지역의 특성, 지역의 개발상황, 기반시설의 현황 등을 고려하여 대통령령으로 정한다”제2문 · 참조 조문 · 원문에서 보기

근거 법리행정행위가 기속행위인지 재량행위인지는 근거 법규의 체재·형식과 문언, 그 행위가 속하는 행정 분야의 주된 목적과 특성, 행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려하여 판단한다(대법원 2001. 2. 9. 선고 98두17593 판결). 국토계획법 제56조 제1항에 의한 개발행위허가는 허가기준 및 금지요건이 불확정개념으로 규정된 부분이 많아 그 요건에 해당하는지 여부는 행정청의 재량판단의 영역에 속한다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2016두55490 판결). 학설은 불확정개념의 요건 판단을 효과 재량과 구별하여 ‘판단여지’로 설명하기도 하나, 판례는 요건 판단까지 재량판단의 영역으로 보고 재량권 일탈·남용 심사의 틀로 처리한다. (행정소송법 제27조)

사안의 적용B군수가 제1거부사유로 든 것은 국토계획법 제58조 제1항 제4호의 ‘주변환경이나 경관과 조화를 이룰 것’이라는 허가기준이다. ‘조화’ 여부는 주변 토지이용실태·경사도·수목 상태 등을 종합하여 장래의 경관·환경 영향을 평가하는 불확정개념이고, 같은 조 제3항은 지역 특성을 고려한 세부기준을 대통령령에 맡기고 있어 허가권자의 공익 판단이 예정되어 있다. 따라서 甲의 토지형질변경허가 신청에 대한 허가 여부, 특히 경관 조화 요건의 충족 판단은 B군수의 재량판단 영역에 속한다.

소결제1거부사유가 근거한 경관 조화 요건의 판단은 재량판단이고, 이 사건 개발행위허가는 재량행위이다.

쟁점 22재량행위에 대한 사법심사 방식 — 재량권 일탈·남용 심사5점

문제 지문

“토지형질변경을 허가할 경우 주변 환경이나 경관과 조화를 이루지 못하기 때문에 개발행위허가기준을 충족하지 못한다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이 사건 거부처분의 제1거부사유에 대한 법원의 사법심사 방식과 그 한계에 관하여 설명하시오”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리기속행위에 대하여는 법원이 사실인정과 관련 법규의 해석·적용을 통하여 일정한 결론을 도출한 후 그 결론에 비추어 행정청 판단의 적법 여부를 독자의 입장에서 판정하나, 재량행위에 대하여는 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하고, 그 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배, 당해 행위의 목적 위반이나 동기의 부정 유무 등을 판단 대상으로 한다(대법원 2001. 2. 9. 선고 98두17593 판결). 개발행위허가에 대한 사법심사도 원칙적으로 재량권의 일탈이나 남용이 있는지 여부만을 대상으로 하고, 사실오인과 비례·평등의 원칙 위반 여부 등이 그 판단 기준이 된다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2016두55490 판결). 재량처분이라도 재량권의 한계를 넘거나 남용이 있는 때에는 법원이 취소할 수 있다(행정소송법 제27조). (행정소송법 제27조)

사안의 적용이 사건 소송에서 법원은 ‘이 사업부지에 태양광 발전시설을 위한 형질변경을 허가하는 것이 경관과 조화되는가’를 스스로 판단하여 B군수의 판단과 비교하는 대체적 심사(판단대체)를 하여서는 안 된다. 법원은 ① 제1거부사유의 전제가 된 사업부지 및 주변 현황에 관한 사실인정에 오류가 있는지(사실오인), ② 경관 보전이라는 공익에 비하여 甲의 재산권 행사 제한이 과도한지(비례원칙), ③ 같은 지역의 유사한 신청과 달리 취급하였는지(평등원칙), ④ 경관 보전과 무관한 목적·동기가 개입했는지를 심사하여, 그중 하나라도 인정되면 행정소송법 제27조에 따라 처분을 취소한다.

소결법원은 제1거부사유에 대하여 독자의 결론을 도출하지 않고 재량권 일탈·남용 여부만을 사실오인·비례·평등원칙·목적위반 등을 기준으로 심사한다.

쟁점 23사법심사의 한계 — 환경·경관에 관한 장래 예측 판단의 존중5점

문제 지문

“甲은 A도 B군에 있는 자기 소유 임야(이하 ‘이 사건 사업부지’라 한다)에 태양광 발전시설을 설치하기 위하여”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“토지형질변경을 허가할 경우 주변 환경이나 경관과 조화를 이루지 못하기 때문에 개발행위허가기준을 충족하지 못한다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이 사건 거부처분의 제1거부사유에 대한 법원의 사법심사 방식과 그 한계에 관하여 설명하시오”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리환경의 훼손이나 오염을 발생시킬 우려가 있는 개발행위에 대한 허가와 관련하여 재량권의 일탈·남용 여부를 심사할 때에는 해당 지역 주민들의 토지이용실태와 생활환경 등 구체적 지역 상황, 상반되는 이익을 가진 이해관계자들 사이의 권익 균형 및 환경권 보호에 관한 각종 규정의 입법 취지 등을 종합하여 신중하게 판단하여야 하고, ‘환경오염 발생 우려’와 같이 장래에 발생할 불확실한 상황과 파급효과에 대한 예측이 필요한 요건에 관한 행정청의 재량적 판단은 내용이 현저히 합리성을 결여하였다거나 형평이나 비례의 원칙에 뚜렷하게 배치되는 등의 사정이 없는 한 폭넓게 존중될 필요가 있으며, 행정청의 당초 예측이나 평가와 일부 다른 내용의 감정의견이 제시되었다는 사정만으로 쉽게 행정청의 판단이 위법하다고 단정할 것은 아니다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2016두55490 판결). 태양광발전시설 설치를 위한 개발행위허가에 관하여도 같은 법리가 적용되었다(대법원 2020. 8. 27. 선고 2019두60776 판결). (대한민국헌법 제35조 제1항)

사안의 적용제1거부사유의 핵심은 임야에 태양광 발전시설을 설치할 경우 주변 경관과의 부조화라는 장래의 영향 예측이다. 이 판단은 헌법 제35조 제1항의 환경권과 환경보전 의무를 배경으로 한 전문적·정책적 판단이므로, 甲이 소송에서 감정 등을 통하여 B군수와 다른 평가를 제시하더라도 그것만으로 거부처분이 위법하다고 할 수는 없다. 법원의 심사는 B군수의 판단이 현저히 합리성을 결여하였거나 형평·비례원칙에 뚜렷하게 배치되는지에 그친다는 점에서 한계가 있다. 다만 이는 ‘폭넓은 존중’이지 심사 면제가 아니므로, 판단의 기초 사실이 잘못되었거나 형량 자체가 누락된 경우에는 여전히 위법이 된다.

소결법원은 경관 조화에 관한 B군수의 예측적 판단을 원칙적으로 존중하여야 하고, 현저한 합리성 결여나 뚜렷한 비례·형평 위반이 있는 경우에만 위법으로 판단할 수 있다.

쟁점 24불확정개념 거부사유의 구체화와 주장·증명의 분배5점

문제 지문

“토지형질변경을 허가할 경우 주변 환경이나 경관과 조화를 이루지 못하기 때문에 개발행위허가기준을 충족하지 못한다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이에 甲은 이 사건 거부처분을 다투는 취소소송(이하 ‘이 사건 소송’이라 한다)을 제기하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리개발행위허가신청에 대하여 행정청이 거부처분을 하면서 처분서에 불확정개념으로 규정된 법령상 허가기준을 충족하지 못한다는 취지만을 간략하게 기재하였다면, 소송절차에서 행정청은 그와 같은 판단을 하게 된 근거나 자료 등을 제시하여 처분사유를 구체화하여야 하며, 재량행위인 개발행위허가 거부처분의 효력을 다투는 원고로서는 행정청이 제시한 구체적인 판단과 근거에 재량권 일탈·남용의 위법이 있음을 밝히기 위하여 소송에서 추가적인 주장을 하고 자료를 제출할 필요가 있다. 또 처분 당시 제시한 구체적 사실을 변경하지 않는 범위에서 당초 처분사유를 구체적으로 표시하는 것은 새로운 처분사유의 추가·변경이 아니다(대법원 2020. 8. 27. 선고 2019두60776 판결). (행정소송법 제27조)

사안의 적용제1거부사유는 ‘토지형질변경을 허가할 경우 주변 환경이나 경관과 조화를 이루지 못하기 때문에 개발행위허가기준을 충족하지 못한다’는 취지만을 적고 있다. 따라서 이 사건 소송에서 B군수는 사업부지의 위치·규모, 주변 산림과 조망 등 어떤 사정 때문에 경관과 조화되지 않는다고 판단하였는지 근거와 자료를 제시하여 사유를 구체화하여야 하고, 이는 처분사유의 추가·변경 제한에 걸리지 않는다. 甲은 그 구체적 판단에 사실오인이나 비례원칙 위반이 있음을 추가 주장·자료로 밝혀야 한다. 결국 법원의 심사는 B군수가 구체화한 판단 근거를 대상으로 하는 일탈·남용 심사로 이루어진다.

소결B군수는 소송에서 제1거부사유의 근거를 구체화하여야 하고, 甲은 그 구체적 판단의 일탈·남용을 밝혀야 하며, 법원은 이를 대상으로 제한적 심사를 한다.

제2문 2.20점

쟁점 25「B군 개발행위허가 운영지침」(B군 예규)의 법적 성질5점

문제 지문

“국토교통부장관이 정한 ｢개발행위허가 운영지침｣(국토교통부 훈령)은 “허가권자가 국토계획법령 및 이 지침에서 정한 범위 안에서 별도의 지침을 마련하여 개발행위허가제를 운영할 수 있고”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이에 따라 B군수가 정한 ｢B군 개발행위허가 운영지침｣(B군 예규)에는 태양광 발전시설의 세부허가기준으로 “왕복 2차로 이상의 포장된 도로로부터 100m 이내에 입지하지 아니할 것”을 규정하고 있다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“국토교통부장관은 제1항의 개발행위허가기준에 대한 세부적인 검토기준을 정할 수 있다”제2문 · 참조 조문 · 원문에서 보기

근거 법리상급행정기관이 소속 공무원이나 하급행정기관에 대하여 업무처리지침이나 법령의 해석·적용 기준을 정해 주는 ‘행정규칙’은 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가질 뿐 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 효력이 없다. 국토계획법 시행령 제56조 제1항 [별표 1의2]의 개발행위허가기준은 법 제58조 제3항의 위임에 따른 법규명령이지만, 시행령 제56조 제4항은 국토교통부장관이 ‘세부적인 검토기준’을 정할 수 있다고 규정하였을 뿐이므로 국토교통부장관의 「개발행위허가 운영지침」은 행정규칙이고, 그 범위 안에서 허가권자인 군수가 별도로 마련한 군 개발행위허가 운영지침 역시 내부의 사무처리준칙 또는 재량준칙에 불과하여 대외적 구속력이 없다(대법원 2020. 8. 27. 선고 2019두60776 판결). 이와 달리 지방자치단체가 이격거리 기준을 도시계획 조례로 정한 경우에는 국토계획법령이 위임한 사항을 구체화한 것으로 보았다(대법원 2019. 10. 17. 선고 2018두40744 판결). (행정소송법 제27조)

사안의 적용B군 예규는 조례가 아니라 B군수가 정한 예규이고, 그 근거는 국토교통부 훈령인 「개발행위허가 운영지침」이 ‘허가권자가 국토계획법령 및 이 지침에서 정한 범위 안에서 별도의 지침을 마련하여 개발행위허가제를 운영할 수 있고’라고 정한 데 있을 뿐 법령의 직접 위임이 아니다. 훈령 자체도 시행령 제56조 제4항의 ‘세부적인 검토기준’에 불과하므로, 이를 다시 구체화한 B군 예규가 법령보충적 행정규칙으로서 대외적 효력을 가질 수는 없다. 따라서 B군 예규 중 ‘왕복 2차로 이상의 포장된 도로로부터 100m 이내에 입지하지 아니할 것’이라는 기준은 B군수 내부의 재량준칙이다.

소결B군 예규는 대외적 구속력이 없는 행정규칙(재량준칙)이다.

쟁점 26행정규칙에 근거한 처분의 적법성 판단 기준5점

문제 지문

“이 사건 사업부지가 왕복 2차로 이상의 포장된 도로로부터 100m 이내에 입지하여 ｢B군 개발행위허가 운영지침｣에 저촉된다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이 사건 거부처분의 제2거부사유의 당부에 관하여 검토하시오”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리처분이 행정규칙을 위반하였다고 해서 그러한 사정만으로 곧바로 위법하게 되는 것은 아니고, 처분이 행정규칙을 따른 것이라고 해서 적법성이 보장되는 것도 아니며, 처분이 적법한지는 행정규칙에 적합한지 여부가 아니라 헌법과 법률, 대외적으로 구속력 있는 법령의 규정과 입법 목적, 비례·평등원칙과 같은 법의 일반원칙에 적합한지 여부에 따라 판단해야 한다. 같은 판결은 군 운영지침의 이격거리 조항에 따른 개발행위 거부처분에 대하여, 지침 조항이 대외적 구속력이 없으므로 처분의 적법 여부는 국토계획법령에서 정한 개발행위허가기준과 법의 일반원칙에 적합한지에 따라 판단해야 한다고 하면서, 지침 조항에 저촉된다는 점은 적법한 거부사유가 될 수 없다고 단정하고 법령상 허가기준 충족 여부를 심리하지 않은 원심을 파기하였다(대법원 2020. 8. 27. 선고 2019두60776 판결). (행정소송법 제27조)

사안의 적용제2거부사유는 형식상 ‘｢B군 개발행위허가 운영지침｣에 저촉된다’는 것, 곧 B군 예규에 저촉된다는 것이다. B군 예규는 대외적 구속력이 없으므로 예규 저촉이라는 사정만으로 이 사건 거부처분이 곧바로 적법하게 되지는 않는다. 반대로 예규가 행정규칙이라는 이유만으로 제2거부사유를 처분사유로서 무의미하다고 배척할 수도 없다. 법원은 제2거부사유가 국토계획법 제58조 제1항 제4호 등 법령상 허가기준(경관 조화, 환경오염·위해 발생 우려 부존재)과 비례·평등원칙에 비추어 정당한지를 심리하여야 한다.

소결제2거부사유의 당부는 B군 예규 저촉 여부가 아니라 법령상 허가기준과 법의 일반원칙에 적합한지로 판단한다.

쟁점 27재량준칙의 존중 — 이격거리 기준의 객관적 합리성5점

문제 지문

“개발행위허가기준을 적용함에 있어 지역 특성을 감안하여 지방도시계획위원회의 자문을 거쳐 높이ㆍ거리ㆍ배치ㆍ범위 등에 관한 구체적인 기준을 정할 수 있다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“태양광 발전시설의 세부허가기준으로 “왕복 2차로 이상의 포장된 도로로부터 100m 이내에 입지하지 아니할 것”을 규정하고 있다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리행정규칙이 이를 정한 행정기관의 재량에 속하는 사항에 관한 것인 때에는 그 규정 내용이 객관적 합리성을 결여하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 법원은 이를 존중하는 것이 바람직하다. 태양광발전시설이 초래할 수 있는 환경훼손의 문제점과 지역의 지리적·환경적 특성을 고려하면, ‘왕복 2차로 이상의 포장된 도로로부터 100m 이내에 입지하지 아니할 것’이라는 군 운영지침 조항은 발전시설이 주변 환경이나 경관과 조화를 이루고 환경오염·생태계파괴·위해발생 등의 우려가 없도록 국토계획법령의 개발행위허가기준을 구체화한 것이라 볼 수 있고, 이격거리를 100m로 획일적으로 제한하고 있다고 하여 국토계획법령에 반하거나 객관적 합리성을 결여한 것이라고 볼 수 없다(대법원 2020. 8. 27. 선고 2019두60776 판결). (행정소송법 제27조)

사안의 적용B군 예규의 기준은 위 판결에서 문제 된 군 운영지침 조항과 문언이 같고, 국토교통부 훈령이 허용한 ‘거리’에 관한 구체적 기준이다. 개발행위허가 여부는 재량판단 영역이므로(제2문 1.) 그 재량 행사의 기준인 B군 예규는 객관적 합리성을 결여하였다는 특별한 사정이 없는 한 존중된다. 도로 인접 임야에 대규모 태양광 패널이 설치될 때의 경관 저해, 눈부심 등 교통 위해의 우려에 비추어 100m라는 기준이 객관적 합리성을 잃었다고 볼 사정은 문제에 나타나 있지 않다. 다만 위 판결은 B군이 아닌 다른 군의 지침에 관한 것이므로, B군 예규가 B군의 지역 특성에 비추어도 합리적이라는 판단은 위 판시를 이 사안에 옮긴 추론이다.

소결B군 예규의 100m 이격거리 기준은 법령상 허가기준을 합리적으로 구체화한 재량준칙으로서 법원의 존중을 받는다.

쟁점 28포섭과 결론 — 제2거부사유의 당부(처분사유의 구체화 포함)5점

문제 지문

“이 사건 사업부지는 B군을 지나는 고속국도(왕복 2차로 이상의 포장된 도로임)로부터 100m 이내에 입지하고 있다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이 사건 거부처분의 제2거부사유의 당부에 관하여 검토하시오”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리행정청이 처분 당시에 제시한 구체적 사실을 변경하지 않는 범위 내에서 당초의 처분사유를 구체적으로 표시하는 것은 새로운 처분사유의 추가·변경이 아니다. 군 운영지침 저촉을 이유로 한 거부처분에 대하여 소송에서 행정청이 ‘태양광발전시설 설치로 산림이 훼손되고 주변 경관을 저해하며 운전자에게 눈부심 현상을 발생시키는 등 교통 지장이 초래될 우려가 있다’고 주장한 것은 당초 처분사유를 구체적으로 설명한 것에 불과하고, 법원은 그 우려가 실제로 있는지를 심리·판단하여야 한다(대법원 2020. 8. 27. 선고 2019두60776 판결). (행정소송법 제27조)

사안의 적용이 사건 사업부지는 고속국도(왕복 2차로 이상의 포장된 도로)로부터 100m 이내에 있으므로 B군 예규의 기준에 해당한다. B군수는 소송에서 이 기준이 보호하려는 경관 보전·교통안전 등 법령상 허가기준과 관련된 구체적 우려를 제시하여 제2거부사유를 구체화할 수 있고, 이는 처분사유의 추가·변경이 아니다. 법원은 예규 기준이 합리적인 이상 이를 존중하되, 사업부지에 그 기준의 취지가 그대로 들어맞지 않는 특별한 사정(예컨대 지형상 고속국도에서 시설이 보이지 않는 등)이 있는지는 甲이 비례원칙 위반으로 주장·증명하여야 한다. 문제에는 그러한 특별한 사정이 나타나 있지 않다.

소결제2거부사유는 B군 예규가 대외적 구속력이 없다는 이유만으로 위법하다고 할 수 없고, 예규가 법령상 허가기준을 합리적으로 구체화한 것이어서 특별한 사정이 없는 한 정당한 거부사유이다. 다만 그 정당성의 근거는 예규 자체가 아니라 국토계획법령상 허가기준과 비례·평등원칙이다.

제2문 3.30점

쟁점 29헌법재판소법 제68조 제2항 헌법소원의 적법요건5점

문제 지문

“당해 법원에 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 법원이 이를 기각하자 ｢헌법재판소법｣ 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판을 청구하였다”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“이에 甲은 이 사건 거부처분을 다투는 취소소송(이하 ‘이 사건 소송’이라 한다)을 제기하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원은 제41조 제1항에 따른 위헌법률심판 제청신청이 기각된 때 그 신청을 한 당사자가 청구하며, 제청신청을 기각하는 결정을 통지받은 날부터 30일 이내에 청구하여야 한다(헌법재판소법 제69조 제2항). 제청신청이 적법하려면 제청신청된 법률의 위헌 여부가 당해사건 재판의 전제가 되어야 하므로, 당해사건이 부적법하여 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 경우에는 재판의 전제성이 없어 제68조 제2항의 헌법소원을 청구할 수 없다(헌법재판소 1992. 8. 19. 선고 92헌바36 결정). (헌법재판소법 제68조 제2항)

사안의 적용甲은 이 사건 소송 중 국토계획법 제56조 제1항 제2호에 대하여 제청신청을 하였다가 기각되었으므로 제68조 제2항의 청구인적격이 있다. 이 사건 소송은 개발행위허가 거부처분에 대한 취소소송으로, 문제에 부적법 사유가 나타나 있지 않다. 위 조항은 토지형질변경을 허가대상으로 정하여 이 사건 거부처분의 전제가 된 규정이므로 당해사건에 적용되고, 위헌이 되면 甲은 허가 없이 형질변경을 할 수 있게 되어 재판의 결론이나 이유가 달라진다. 청구기간은 문제에 기각결정 통지일과 청구일이 나타나 있지 않으므로, 통지받은 날부터 30일 이내에 청구하였다면 적법하다.

소결청구기간을 지켰다면 甲의 청구는 재판의 전제성을 갖춘 적법한 청구로서 본안 판단을 받는다.

쟁점 30포괄위임금지원칙의 의의와 판단 기준5점

문제 지문

“甲은 이 사건 소송 중 ‘국토계획법 제56조 제1항 제2호가 포괄위임금지원칙에 위반되고 재산권을 침해한다’고 주장하면서”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위(이하 “개발행위”라 한다)를 하려는 자는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수의 허가(이하 “개발행위허가”라 한다)를 받아야 한다”제2문 · 참조 조문 · 원문에서 보기

근거 법리헌법 제75조는 대통령이 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다고 정한다. 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항이라 함은 법률에 이미 하위법령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률로부터 하위법령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 한다는 것을 뜻하고, 그 구체성 내지 예측가능성이 요구되는 정도는 규제대상의 종류와 성질에 따라 달라지며, 예측가능성 유무는 당해 조항 하나만이 아니라 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합 판단하여야 한다(헌법재판소 2013. 10. 24. 선고 2012헌바241 결정). (대한민국헌법 제75조)

사안의 적용국토계획법 제56조 제1항은 ‘다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위’를 개발행위로 정하므로, 허가를 받아야 하는 토지형질변경의 구체적 범위를 대통령령에 위임하고 있다. 따라서 위임의 필요성과 예측가능성이 인정되는지가 문제 된다. 위 조항은 형벌 구성요건이 아니라 토지 이용 규제에 관한 것이므로, 예측가능성은 관련 조항 전체를 체계적으로 종합하여 판단한다.

소결제56조 제1항 제2호의 위헌 여부는 위임의 필요성과 대통령령에 규정될 내용의 예측가능성으로 판단한다.

쟁점 31포괄위임금지원칙 위반 여부 — 위임의 필요성과 예측가능성5점

문제 지문

“다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위(이하 “개발행위”라 한다)를 하려는 자는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수의 허가(이하 “개발행위허가”라 한다)를 받아야 한다”제2문 · 참조 조문 · 원문에서 보기

“절토(땅깎기)ㆍ성토(흙쌓기)ㆍ정지(땅고르기)ㆍ포장 등의 방법으로 토지의 형상을 변경하는 행위와 공유수면의 매립(경작을 위한 토지의 형질변경을 제외한다)”제2문 · 참조 조문 · 원문에서 보기

“높이 50센티미터 이내 또는 깊이 50센티미터 이내의 절토ㆍ성토ㆍ정지 등”제2문 · 참조 조문 · 원문에서 보기

근거 법리헌법재판소는 같은 문언의 구 국토계획법 제56조 제1항 본문 제2호에 대하여, 허가대상 개발행위의 내용과 범위는 급변하는 사회적·경제적 환경, 각종 개발사업, 이웃토지에 미치는 효과 등을 고려하여 탄력적으로 규율할 필요가 커 행정입법에 위임할 필요가 크고, 법 제56조 제1항이 허가대상 행위 유형을 열거하고 제58조 제1항이 용도지역·개발행위 규모·주변 환경과의 조화 등을 허가기준으로 정하고 있으므로, 대통령령에서는 허가대상 개발행위의 구체적인 내용이나 태양을 행위 유형별로 규정하면서 용도지역, 개발행위의 규모, 주변 환경에 미치는 영향과 같은 기준을 고려하여 그 내용을 정할 것임을 누구라도 충분히 예상할 수 있다고 보아 포괄위임금지원칙에 위반되지 아니한다고 판단하였다(헌법재판소 2013. 10. 24. 선고 2012헌바241 결정). (대한민국헌법 제75조)

사안의 적용이 사안의 제56조 제1항 제2호는 위 결정의 심판대상과 같이 ‘토지의 형질 변경’을 허가대상으로 정하고 그 구체적 범위를 대통령령에 위임한다. 실제로 시행령 제51조 제1항 제3호는 절토·성토·정지·포장 등으로 토지의 형상을 변경하는 행위와 공유수면 매립을 허가대상으로 정하고, 시행령 제53조 제3호는 높이·깊이 50센티미터 이내의 절토 등 경미한 행위를 제외하고 있는데, 이는 법 제56조 제1항·제4항과 제58조 제1항에서 충분히 예측할 수 있는 내용이다. 甲의 임야 형질변경이 태양광 시설을 위한 것이라는 사정은 예측가능성 판단을 달리할 사유가 아니다. 위 결정은 구법 조항에 관한 것이어서, 이 사안의 조항에 그 판단이 그대로 미친다는 것은 문언과 체계가 같다는 점에 기댄 추론이다.

소결국토계획법 제56조 제1항 제2호는 포괄위임금지원칙에 위반되지 않는다.

쟁점 32재산권 제한의 성격과 심사기준5점

문제 지문

“甲은 이 사건 소송 중 ‘국토계획법 제56조 제1항 제2호가 포괄위임금지원칙에 위반되고 재산권을 침해한다’고 주장하면서”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“甲은 A도 B군에 있는 자기 소유 임야(이하 ‘이 사건 사업부지’라 한다)에 태양광 발전시설을 설치하기 위하여”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리헌법 제23조 제1항은 재산권을 보장하면서 그 내용과 한계를 법률로 정하도록 하고, 제2항은 재산권 행사의 공공복리 적합의무를 규정한다. 재산권을 제한하는 법률도 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙(목적의 정당성, 수단의 적합성, 침해의 최소성, 법익의 균형성)을 지켜야 한다. 헌법재판소는 개발행위허가제를 정한 구 국토계획법 제56조 제1항 본문 제2호에 대하여 과잉금지원칙을 기준으로 재산권 침해 여부를 심사하였다(헌법재판소 2013. 10. 24. 선고 2012헌바241 결정). (대한민국헌법 제23조 제1항)

사안의 적용제56조 제1항 제2호는 甲이 자기 소유 임야의 형질을 변경하여 태양광 발전시설 부지로 쓰려면 사전 허가를 받도록 하여 토지 이용·개발의 자유를 제한한다. 이는 토지를 수용하거나 기존 용도의 사용을 금지하는 것이 아니라 장래의 개발행위를 허가에 걸리게 하는 재산권의 내용·한계 규정이고, 토지는 다른 재산권보다 공공복리 적합의무가 강하게 요구되는 재산이다. 따라서 과잉금지원칙으로 심사하되, 입법자의 형성 여지를 고려한다.

소결제56조 제1항 제2호는 토지재산권의 내용·한계를 정하는 규정으로서 과잉금지원칙에 따라 심사한다.

쟁점 33과잉금지원칙 — 목적의 정당성·수단의 적합성·침해의 최소성5점

문제 지문

“甲은 A도 B군에 있는 자기 소유 임야(이하 ‘이 사건 사업부지’라 한다)에 태양광 발전시설을 설치하기 위하여”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“높이 50센티미터 이내 또는 깊이 50센티미터 이내의 절토ㆍ성토ㆍ정지 등”제2문 · 참조 조문 · 원문에서 보기

근거 법리헌법재판소는 위 조항의 입법목적인 자의적·무계획적 개발행위 방지와 국토의 계획적 개발은 정당하고 허가제는 적합한 수단이라고 보았다. 또한 무계획적 개발로 훼손된 국토를 원상태로 복구하는 데 상당한 시간과 노력이 드는 점에서 원칙적으로 전 국토에 대하여 사전에 개발행위허가를 받도록 하는 것은 불가피하고, 위 조항에 따른 재산권 제한은 개발행위를 전면적으로 금지하는 것이 아니라 허가를 받도록 하는 것에 불과하며 당해 토지를 본래의 지목과 현황대로 계속 사용하는 데에는 제한이 없고, 경미한 형질변경은 허가 없이 할 수 있으므로 침해의 최소성에 위반되지 않는다고 판단하였다(헌법재판소 2013. 10. 24. 선고 2012헌바241 결정). (대한민국헌법 제37조 제2항)

사안의 적용甲의 임야를 태양광 발전시설 부지로 형질변경하는 행위는 산림 훼손과 경관 변화를 수반하여 원상회복이 어렵다. 이를 사전 허가에 걸리게 하는 것은 난개발 방지라는 정당한 목적에 적합한 수단이다. 甲은 허가 없이도 임야를 종래 용도대로 계속 사용할 수 있고, 시행령 제53조 제3호의 경미한 형질변경은 허가 대상에서 빠지며, 허가기준을 충족하면 허가를 받아 개발할 수 있으므로 사전 신고제 등 덜 침해적인 수단으로 같은 효과를 거둘 수 있다고 보기 어렵다.

소결제56조 제1항 제2호는 목적의 정당성, 수단의 적합성, 침해의 최소성을 갖추었다.

쟁점 34법익의 균형성과 보상규정 부재 주장 — 결론5점

문제 지문

“甲은 이 사건 소송 중 ‘국토계획법 제56조 제1항 제2호가 포괄위임금지원칙에 위반되고 재산권을 침해한다’고 주장하면서”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“甲의 주장에 관하여 판단하시오”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리헌법재판소는 위 조항이 달성하려는 국토 훼손 방지와 체계적·계획적 개발이라는 공익에 비하여 원칙적으로 사전에 허가를 받아야 하는 사익의 제한은 중대하다고 보기 어려워 법익의 균형성에도 위반되지 않고, 위 조항은 개발행위를 전면적으로 금지하는 것이 아니고 요건을 갖추면 허가를 받아 개발할 수 있으며 본래의 지목과 현황대로 사용하는 데 제한이 없으므로 보상규정을 두지 않아 위헌이라는 주장도 이유 없다고 판단하였다(헌법재판소 2013. 10. 24. 선고 2012헌바241 결정). (대한민국헌법 제23조 제3항)

사안의 적용甲이 입는 불이익은 임야를 태양광 부지로 개발하기 전에 허가를 받아야 한다는 절차적 부담과 허가기준에 따른 제한이며, 이는 국토의 난개발과 경관 훼손을 막는 공익보다 크다고 할 수 없다. 甲의 임야는 종래 용도대로 사용할 수 있으므로 토지를 종래 목적으로도 사용할 수 없게 되어 헌법 제23조 제3항의 보상이 필요한 정도의 특별한 희생이 생겼다고 보기도 어렵다. 이 판단 역시 위 결정의 논리를 이 사안에 옮긴 추론이다.

소결제56조 제1항 제2호는 포괄위임금지원칙에 위반되지 않고 재산권을 침해하지도 않으므로, 헌법재판소는 甲의 청구를 적법하다고 보되 이유 없다고 하여 합헌결정을 할 것이다.

제2문 4.30점

쟁점 35개발행위허가 사무의 성질 — 자치사무인지 기관위임사무인지5점

문제 지문

“특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수의 허가(이하 “개발행위허가”라 한다)를 받아야 한다”제2문 · 참조 조문 · 원문에서 보기

“제1항에 따라 허가할 수 있는 경우 그 허가의 기준은 지역의 특성, 지역의 개발상황, 기반시설의 현황 등을 고려하여 대통령령으로 정한다”제2문 · 참조 조문 · 원문에서 보기

“개발행위허가기준을 적용함에 있어 지역 특성을 감안하여 지방도시계획위원회의 자문을 거쳐 높이ㆍ거리ㆍ배치ㆍ범위 등에 관한 구체적인 기준을 정할 수 있다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리법령상 지방자치단체의 장이 처리하도록 하고 있는 사무가 자치사무인지 기관위임사무인지를 판단하려면 그에 관한 법령의 규정 형식과 취지를 우선 고려하되, 그 사무의 성질이 전국적으로 통일적인 처리가 요구되는 사무인지, 그에 관한 경비부담과 최종적인 책임귀속의 주체가 누구인지 등도 함께 고려하여야 한다(대법원 2013. 5. 23. 선고 2011추56 판결). 대법원은 태양광발전시설의 이격거리를 정한 군 도시계획 조례의 위임근거를 판단하면서 도시·군계획에 관한 사무의 자치사무로서의 성격을 근거의 하나로 들었다(대법원 2019. 10. 17. 선고 2018두40744 판결). 지방자치법 제13조 제2항 제4호는 지역개발과 자연환경보전을 지방자치단체 사무로 예시한다. (지방자치법 제13조 제2항)

사안의 적용국토계획법 제56조 제1항은 개발행위허가를 시장·군수의 권한으로 정하고, 제58조 제3항은 허가기준을 ‘지역의 특성, 지역의 개발상황’ 등을 고려하여 정하도록 하며, 국토교통부 훈령도 허가권자가 지역 특성을 감안하여 높이·거리 등 구체적 기준을 정할 수 있게 한다. 개발행위허가는 관할 구역의 토지 이용을 지역 실정에 맞게 관리하는 사무로서 전국적 통일 처리가 요구된다고 보기 어렵고 그 결과도 B군에 귀속된다. 위 2018두40744 판결은 도시·군계획 사무 일반의 성격을 말한 것이므로, 개발행위허가 사무를 자치사무로 보는 것은 그 판시와 법령 규정에 기초한 추론이다.

소결B군수의 개발행위허가는 B군의 자치사무이다.

쟁점 36A도지사의 조치 — 지방자치법 제188조의 시정명령과 취소·정지5점

문제 지문

“B군수는 이 사건 소송 중 이 사건 거부처분을 직권취소하고 甲에게 개발행위허가처분을 하였다”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“이에 A도지사는 B군수의 개발행위허가처분을 취소하기 위하여 필요한 조치를 하려 한다”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“A도지사가 취할 수 있는 ｢지방자치법｣상 조치를 검토하고”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리지방자치법 제188조 제1항에 따르면 지방자치단체의 사무에 관한 지방자치단체의 장의 명령이나 처분이 법령에 위반되거나 현저히 부당하여 공익을 해친다고 인정되면 시·군 및 자치구에 대해서는 시·도지사가 기간을 정하여 서면으로 시정할 것을 명하고, 그 기간에 이행하지 아니하면 이를 취소하거나 정지할 수 있다. 다만 자치사무에 관한 명령이나 처분에 대한 시정명령, 취소 또는 정지는 법령을 위반한 것에 한정한다(같은 조 제5항). 지방자치법 제189조의 직무이행명령은 법령상 의무에 속하는 위임사무의 관리·집행을 게을리한 경우에 관한 것이다. (지방자치법 제188조 제1항)

사안의 적용B군수의 개발행위허가처분은 ‘지방자치단체의 사무에 관한 지방자치단체의 장의 처분’이다. 따라서 A도지사는 먼저 B군수에게 기간을 정하여 서면으로 허가처분의 시정을 명하고, B군수가 그 기간에 이행하지 아니하면 허가처분을 직접 취소할 수 있다. 시정명령 없이 곧바로 취소할 수는 없다. 개발행위허가는 B군수가 이미 행한 처분이므로 사무를 게을리한 것에 대한 직무이행명령은 문제 되지 않는다. 다만 개발행위허가는 자치사무이므로 위 조치는 허가처분이 ‘법령에 위반’한 경우에만 할 수 있고, 허가가 현저히 부당하여 공익을 해친다는 사유만으로는 할 수 없다.

소결A도지사는 지방자치법 제188조 제1항에 따라 시정명령 후 불이행 시 취소를 할 수 있으나, 자치사무인 이상 허가처분이 법령에 위반한 경우에 한한다.

쟁점 37‘법령 위반’의 의미 — 재량권 일탈·남용의 포함5점

문제 지문

“B군수는 이 사건 소송 중 이 사건 거부처분을 직권취소하고 甲에게 개발행위허가처분을 하였다”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“개발행위허가의 신청 내용이 다음 각 호의 기준에 맞는 경우에만 개발행위허가 또는 변경허가를 하여야 한다”제2문 · 참조 조문 · 원문에서 보기

근거 법리자치사무에 관한 감독청의 시정명령·취소 요건인 ‘법령에 위반되는 경우’는 현저히 부당하여 공익을 해하는 경우, 즉 합목적성을 현저히 결하는 경우와 대비되는 개념으로, 시·군·구의 장의 사무 집행이 명시적인 법령의 규정을 구체적으로 위반한 경우뿐만 아니라 재량권을 일탈·남용하여 위법하게 되는 경우를 포함하므로, 그 경우 시·도지사는 시정명령이나 취소 또는 정지를 할 수 있다(대법원 2007. 3. 22. 선고 2005추62 전원합의체 판결). 위 판결은 구 지방자치법 제157조 제1항에 관한 것이나 현행 제188조 제1항·제5항도 같은 구조이다. (지방자치법 제188조 제5항)

사안의 적용따라서 A도지사는 B군수의 허가처분이 국토계획법 제58조 제1항의 허가기준을 명백히 위반하였거나, 경관 조화 등에 관한 재량판단이 사실오인·비례원칙 위반 등으로 재량권을 일탈·남용한 경우에만 시정명령과 취소를 할 수 있다. 개발행위허가 여부는 B군수의 재량판단 영역이므로(제2문 1.), 허가와 거부 중 어느 쪽이 더 바람직한가 하는 합목적성 판단의 차이는 ‘현저히 부당’의 문제일 뿐 법령 위반이 아니다.

소결A도지사의 시정명령·취소는 허가처분에 법령 위반(재량권 일탈·남용 포함)이 있는 경우에만 허용된다.

쟁점 38사안의 포섭 — B군수 허가처분의 법령 위반 여부5점

문제 지문

“B군수는 이 사건 소송 중 이 사건 거부처분을 직권취소하고 甲에게 개발행위허가처분을 하였다”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“이 사건 사업부지는 B군을 지나는 고속국도(왕복 2차로 이상의 포장된 도로임)로부터 100m 이내에 입지하고 있다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“태양광 발전시설의 세부허가기준으로 “왕복 2차로 이상의 포장된 도로로부터 100m 이내에 입지하지 아니할 것”을 규정하고 있다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리처분이 행정규칙을 위반하였다고 해서 그러한 사정만으로 곧바로 위법하게 되는 것은 아니고, 처분이 적법한지는 행정규칙에 적합한지 여부가 아니라 헌법과 법률, 대외적으로 구속력 있는 법령의 규정과 입법 목적, 비례·평등원칙과 같은 법의 일반원칙에 적합한지 여부에 따라 판단해야 한다(대법원 2020. 8. 27. 선고 2019두60776 판결). 개발행위허가 요건에 관한 행정청의 판단은 재량판단의 영역에 속한다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2016두55490 판결). 다만 재량권 행사의 준칙인 행정규칙이 그 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 이루어지게 되면 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 행정기관은 그 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 받게 되므로, 특별한 사정이 없는 한 그를 위반하는 처분은 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 위배되어 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이 된다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009두7967 판결). 행정기본법 제9조도 행정청은 합리적 이유 없이 국민을 차별하여서는 아니 된다고 정한다. (지방자치법 제188조 제5항; 행정기본법 제9조)

사안의 적용B군수의 허가처분은 사업부지가 고속국도로부터 100m 이내에 있다는 점에서 B군 예규의 이격거리 기준에 맞지 않는다. 그러나 B군 예규는 대외적 구속력이 없는 재량준칙이므로(제2문 2.), 예규와 다른 허가를 하였다는 사정만으로 허가처분이 ‘법령’에 위반된다고 할 수 없다. 그러나 B군 예규의 100m 기준이 그동안 B군의 개발행위허가에 되풀이 적용되어 행정관행이 성립하였다면, B군수는 평등원칙(행정기본법 제9조)에 따라 그 기준에 자기구속을 받는다. 제2문 2.에서 본 대로 이 기준은 객관적 합리성을 갖춘 것이므로, 같은 기준으로 다른 신청인들의 허가를 거부해 오면서 사업부지에 기준의 취지가 들어맞지 않는 특별한 사정 등 합리적 이유 없이 甲에게만 예외를 인정하였다면 그 허가는 평등원칙에 위배되어 재량권을 일탈·남용한 것이 되고, 앞서 본 2005추62 전원합의체 판결에 따라 제188조 제5항의 ‘법령 위반’에 해당한다(위 2009두7967 판결은 거부처분 사안이므로 상대방에게 유리한 이탈에 이를 옮기는 것은 판시 자체가 아니라 추론이다). 이에 대하여는 위 판결이 자기구속을 ‘그 상대방에 대한 관계에서’ 인정하므로 상대방에게 유리하게 준칙에서 벗어난 처분은 그것만으로 위법하게 되지 않는다는 반론도 가능하나, 평등원칙은 합리적 이유 없는 특혜로 다른 신청인을 차별하는 것도 금지하므로 앞의 견해를 따른다. 다만 문제에는 B군 예규가 되풀이 시행되어 행정관행이 성립하였다거나 다른 신청인이 같은 기준으로 거부되었다는 사정이 나타나 있지 않다. 또 B군수는 소송 중 스스로 거부사유를 재검토하여 거부처분을 직권취소하고 허가를 하였는데, 경관 조화에 관한 판단은 재량판단이어서 B군수가 당초 판단을 바꾸었다는 것만으로 재량권 일탈·남용이 있다고 볼 수 없다. 허가로 인한 경관 훼손이나 위해가 명백하여 허가가 국토계획법 제58조 제1항 제4호 등 허가기준에 뚜렷이 반한다는 사정은 문제에 나타나 있지 않다. 만약 그러한 사정이 있어 허가가 재량권을 일탈·남용한 것이라면 A도지사는 시정명령 후 취소할 수 있다.

소결B군 예규가 되풀이 시행되어 행정관행이 성립하였고 甲에게만 예외를 둘 합리적 이유가 없다면, B군수의 허가처분은 평등원칙에 위배되어 재량권을 일탈·남용한 것으로서 법령에 위반되므로 A도지사는 지방자치법 제188조에 따라 시정명령 후 불이행 시 취소할 수 있다. 그러한 관행이 성립하지 않았거나 예외에 합리적 이유가 있다면 예규와 다르다는 사정만으로는 법령 위반이 아니고, 허가가 허가기준에 뚜렷이 반하는 등 재량권 일탈·남용이 따로 인정되지 않는 한 A도지사는 시정명령·취소를 적법하게 할 수 없다. 문제의 사실관계에는 관행 성립 사정이 나타나 있지 않으므로 후자에 해당할 가능성이 크다.

쟁점 39B군수의 불복수단 — 취소·정지처분에 대한 대법원 제소5점

문제 지문

“이에 A도지사는 B군수의 개발행위허가처분을 취소하기 위하여 필요한 조치를 하려 한다”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“그에 대한 B군수의 ｢지방자치법｣상 불복수단을 설명하시오”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리지방자치단체의 장은 자치사무에 관한 명령이나 처분의 취소 또는 정지에 대하여 이의가 있으면 그 취소처분 또는 정지처분을 통보받은 날부터 15일 이내에 대법원에 소를 제기할 수 있다(지방자치법 제188조 제6항). 이 소송은 대법원 단심이고, 소송에서는 감독청이 든 ‘법령 위반’이 실제로 있는지가 심리된다. 대법원은 위 ‘법령 위반’에 재량권의 일탈·남용이 포함된다고 본다(대법원 2007. 3. 22. 선고 2005추62 전원합의체 판결). (지방자치법 제188조 제6항)

사안의 적용A도지사가 시정명령 불이행을 이유로 B군수의 개발행위허가처분을 취소하면, B군수는 그 취소처분을 통보받은 날부터 15일 이내에 대법원에 취소처분의 취소를 구하는 소를 제기할 수 있다. 이 소송에서 B군수는 허가처분이 자치사무에 관한 재량판단으로서 법령 위반이 없으므로 A도지사의 취소가 제188조 제5항의 한계를 벗어났다고 주장할 수 있다.

소결B군수는 A도지사의 취소처분에 대하여 통보받은 날부터 15일 이내에 대법원에 소를 제기할 수 있다.

쟁점 40시정명령에 대한 불복 가능성과 기관위임사무로 볼 경우5점

문제 지문

“A도지사가 취할 수 있는 ｢지방자치법｣상 조치를 검토하고”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“그에 대한 B군수의 ｢지방자치법｣상 불복수단을 설명하시오”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리구 지방자치법 제169조 제2항은 자치사무에 관한 명령이나 처분에 대하여 시·도지사가 행한 취소 또는 정지에 대하여 지방자치단체의 장이 대법원에 소를 제기할 수 있다고 규정하고 있을 뿐 시정명령에 대하여도 소를 제기할 수 있다고 규정하고 있지 않으므로, 시정명령의 취소를 구하는 소송은 허용되지 않는다(대법원 2017. 10. 12. 선고 2016추5148 판결). 또 기관위임사무에 관하여 행하여진 시정명령은 위 소를 제기할 수 있는 대상에 해당하지 않는다(대법원 2013. 5. 23. 선고 2011추56 판결). (지방자치법 제188조 제6항)

사안의 적용현행 지방자치법 제188조 제6항도 소의 대상을 ‘제1항, 제3항 또는 제4항에 따른 자치사무에 관한 명령이나 처분의 취소 또는 정지’로 정하여 문언이 같으므로, B군수는 A도지사의 시정명령 단계에서는 대법원에 소를 제기할 수 없고 취소·정지처분이 있은 뒤에야 다툴 수 있다(구법 판례를 현행 조문에 적용한 추론). 만약 개발행위허가를 기관위임사무로 본다면 A도지사는 ‘현저히 부당하여 공익을 해치는 경우’에도 시정명령·취소를 할 수 있게 되지만, B군수는 제188조 제6항의 소를 제기할 수 없다.

소결B군수는 시정명령 자체를 대법원에서 다툴 수 없고, 자치사무인 이 사안에서는 취소·정지처분이 있은 후 제188조 제6항의 소로 다툰다.

금답안 본문

═══ 사례형 리더 풀이 예시 ═══ [리더 풀이 예시 — 법무부가 공개한 모범답안이 아니라, 출제된 사실관계와 검증된 법령·판례에 기초해 작성한 예시 답안입니다.]

──────────────────────────────────────────────────────────── 제13회 변호사시험 공법 사례형 답안 (총 200점) ────────────────────────────────────────────────────────────

〔출제 개관〕 제13회 변호사시험 공법 사례형 제1문(100점). 퇴직연금수급자가 선출직 지방공무원에 취임하면 재직기간 중 퇴직연금 전부의 지급을 정지하고 이를 기존 수급자에게도 적용하는 가상의 「공무원연금법」 개정을 소재로 한다. 1.은 대통령이 자신의 정책과 반대된다는 이유로 한 법률안 재의요구의 헌법적 정당성(20점), 2.는 처분성 없는 통보를 다투는 취소소송 중 제기된 헌법재판소법 제68조 제2항 헌법소원의 적법성 — 재판의 전제성, 제청신청하지 않은 부칙 제1조 추가, 청구기간(30점), 3.은 국회의원과 비교한 지방의회의원 퇴직연금 지급정지의 평등권 침해 여부(20점), 4.(1)은 공무원연금공단의 지급정지 통보·지급거부의 대상적격(15점), 4.(2)는 단순위헌결정 후 제소하는 丙의 소송유형 — 위헌결정의 소급효와 공법상 당사자소송(15점)을 묻는다. 중심 판례는 공무원연금관리공단의 지급정지 통보·지급거부의 처분성을 부정하고 미지급 연금 청구를 당사자소송으로 본 대법원 2004. 7. 8. 선고 2004두244 판결이다. 제13회 변호사시험 공법 사례형 제2문(100점). 甲이 고속국도로부터 100m 이내의 자기 소유 임야에 태양광 발전시설을 설치하려고 신청한 국토계획법상 개발행위(토지형질변경)허가를 B군수가 ‘경관 부조화’(제1거부사유)와 ‘B군 예규의 100m 이격거리 기준 저촉’(제2거부사유)으로 거부한 사안이다. 1.은 제1거부사유에 대한 재량행위 사법심사 방식과 한계(20점), 2.는 대외적 구속력 없는 군 운영지침(재량준칙)에 근거한 제2거부사유의 당부(20점), 3.은 국토계획법 제56조 제1항 제2호에 대한 헌법재판소법 제68조 제2항 헌법소원에서 포괄위임금지원칙 위반·재산권 침해 여부(30점), 4.는 B군수의 허가처분에 대한 A도지사의 지방자치법 제188조 조치(20점)와 B군수의 불복수단(10점)을 묻는다. 중심 판례는 사실관계가 거의 같은 대법원 2020. 8. 27. 선고 2019두60776 판결과 같은 법률조항을 합헌으로 본 헌법재판소 2013. 10. 24. 선고 2012헌바241 결정이다.

■ 제1문 1. 〔배점 20점〕

1. 법률안 재의요구권(거부권)의 의의와 법적 성격 (근거: 대한민국헌법 제53조 제2항) 가. 법리 — 헌법 제53조 제2항은 "법률안에 이의가 있을 때에는 대통령은 제1항의 기간내에 이의서를 붙여 국회로 환부하고, 그 재의를 요구할 수 있다"고 정한다. 법률안 재의요구권은 정부형태상 행정부 수반인 대통령이 국회의 입법권을 견제하는 권력분립적 수단이며, 재의요구가 있으면 법률안은 확정되지 않고 국회의 재의결(같은 조 제4항)에 따라 확정 여부가 결정된다는 점에서 국회 의결의 효력을 일시 정지시키는 정지적(조건부) 거부권으로 이해된다(통설). 이 쟁점을 직접 판단한 대법원 판례·헌법재판소 결정은 찾지 못하였으므로 조문과 학설로 검토한다. 나. 사안의 적용 — 국회가 2019. 10. 4. 의결한 개정 법률안에 대하여 대통령 甲이 2019. 10. 15. 국회에 재의를 요구한 것은 헌법 제53조 제2항이 정한 재의요구권의 행사이다. 이 권한은 국회 입법에 대한 견제 장치이지 입법 자체를 최종적으로 저지하는 권한이 아니므로, 그 행사의 정당성은 권력분립 원리에 비추어 판단하여야 한다. 다. 결론 — 甲의 재의요구는 헌법 제53조 제2항에 근거한 정지적 거부권의 행사이다.

2. 재의요구의 형식적·절차적 요건 (근거: 대한민국헌법 제53조 제1항; 대한민국헌법 제53조 제2항; 대한민국헌법 제53조 제3항) 가. 법리 — 재의요구는 국회에서 의결된 법률안이 정부에 이송된 뒤 15일의 공포기간 안에 하여야 하고(헌법 제53조 제1항·제2항), 이의서를 붙여 국회로 환부하여야 하며, 국회의 폐회 중에도 할 수 있다(같은 조 제2항). 대통령은 법률안의 일부에 대하여 또는 법률안을 수정하여 재의를 요구할 수 없다(같은 조 제3항). 나. 사안의 적용 — 개정 법률안은 2019. 10. 4. 국회에서 의결되었으므로 정부 이송은 그 이후에 이루어졌고, 甲의 재의요구일인 2019. 10. 15.은 의결일부터 따져도 15일 안이므로 이송일이 언제이든 공포기간 내의 요구이다. 문제는 甲이 "법률안 재의를 요구"하였다고만 하므로 법률안 전체에 대한 재의요구로 보이고, 일부거부·수정거부에 해당한다는 사정은 나타나 있지 않다. 이의서 첨부 여부는 문제에 나타나 있지 않으나, 만약 이의서 없이 환부하였다면 제53조 제2항의 방식 위반이 된다. 다. 결론 — 문제에 나타난 사실만으로는 기간·대상 등 형식적 요건에 흠이 없다.

3. 재의요구의 실질적 요건 — 정당한 사유의 요부와 범위 (근거: 대한민국헌법 제53조 제2항) 가. 법리 — 헌법 제53조 제2항은 "이의가 있을 때"라고만 하여 재의요구 사유를 열거하지 않는다. 그러나 법률안 거부권은 국민의 대표기관인 국회의 입법권에 대한 예외적 견제수단이므로 남용되어서는 안 되며, 통설은 정당한 사유가 있을 때 행사하여야 한다고 본다. 정당한 사유로는 ① 법률안이 헌법에 위반된다고 판단되는 경우, ② 법률안의 집행이 불가능한 경우, ③ 법률안이 국가적 이익에 반하는 경우, ④ 법률안이 행정부에 대한 부당한 정치적 공세의 성격을 갖는 경우 등이 거론된다. 반면 대통령 개인의 정책적 선호와 다르다는 사정만으로 국회의 입법을 저지하는 것은 국민대표기관의 입법권을 형해화하는 것이어서 정당한 사유로 보기 어렵다는 견해가 다수이다. 다만 거부권 행사의 정당성 여부는 사법심사보다는 국회의 재의결과 국민의 정치적 평가로 통제되는 것이 원칙이다. 나. 사안의 적용 — 甲은 개정 법률안이 "자신의 정책과 반대된다는 이유"로 재의를 요구하였다. 개정 법률안은 연금 재정의 건전성 확보를 목적으로 퇴직연금수급자가 선출직 지방공무원에 취임한 경우 재직기간 중 퇴직연금 전부의 지급을 정지하고 이를 시행 전 급여사유 발생자에게도 적용하는 내용이므로, 재산권 제한·소급적용 문제를 들어 위헌의 의심을 사유로 삼을 여지는 있었다. 그러나 문제에 나타난 甲의 재의요구 사유는 법률안의 위헌성, 집행불능, 국가이익 침해가 아니라 대통령 자신의 정책과 반대된다는 점뿐이다. 다. 결론 — 대통령 자신의 정책과 반대된다는 사유만으로 한 재의요구는 정당한 사유를 갖추었다고 보기 어렵다.

4. 사안의 종합 판단과 국회 재의결의 효과 (근거: 대한민국헌법 제53조 제4항; 대한민국헌법 제53조 제6항) 가. 법리 — 재의의 요구가 있을 때에는 국회는 재의에 붙이고, 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 3분의 2 이상의 찬성으로 전과 같은 의결을 하면 그 법률안은 법률로서 확정된다(헌법 제53조 제4항). 대통령은 확정된 법률을 지체없이 공포하여야 하고, 확정법률이 정부에 이송된 후 5일 이내에 대통령이 공포하지 아니할 때에는 국회의장이 이를 공포한다(같은 조 제6항). 나. 사안의 적용 — 甲의 재의요구는 형식적 요건은 갖추었으나 실질적으로는 대통령의 정책적 견해 차이만을 이유로 한 것이어서 권력분립의 취지에 비추어 헌법적 정당성이 부족하다. 다만 재의요구 자체는 헌법상 권한 행사이므로 그 정당성 결여가 곧바로 사법적 무효를 낳는 것은 아니고, 국회가 2019. 10. 30. 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 3분의 2의 찬성으로 재의결함으로써 개정 법률안은 법률로서 확정되었다. 따라서 甲은 이를 지체없이 공포하여야 하고, 이송 후 5일 이내에 공포하지 않으면 국회의장이 공포한다. 다. 결론 — 甲의 재의요구는 헌법적 정당성이 부족하나, 국회의 적법한 재의결로 개정 법률안은 법률로 확정되었다.

■ 제1문 2. 〔배점 30점〕

1. 헌법재판소법 제68조 제2항 헌법소원의 의의와 대상 (근거: 헌법재판소법 제68조 제2항; 헌법재판소법 제41조 제1항) 가. 법리 — 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원은 같은 법 제41조 제1항에 따른 법률의 위헌 여부 심판의 제청신청이 기각된 때 그 신청을 한 당사자가 청구하는 것으로, 실질은 위헌법률심판이다. 따라서 그 대상은 법률(형식적 의미의 법률과 같은 효력을 갖는 규범)이고, 제청신청이 기각(또는 각하)되었어야 하며, 위헌법률심판과 마찬가지로 재판의 전제성이 요구된다. 제청신청이 적법하려면 당해사건의 재판의 전제가 된 때라야 하므로, 당해사건이 부적법하여 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 재판의 전제성을 흠결하여 제68조 제2항의 헌법소원을 청구할 수 없다 (헌법재판소 1992. 8. 19. 선고 92헌바36 결정). 나. 사안의 적용 — 乙이 다투는 것은 개정 「공무원연금법」 제47조 제1항 제2호와 부칙 제1조·제2조 제1항으로 모두 법률조항이므로 대상성은 문제되지 않는다. 乙은 이 사건 취소소송 계속 중 제47조 제1항 제2호와 부칙 제2조 제1항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였고 2021. 4. 29. 그 신청이 기각되었으므로, 이 두 조항에 관하여는 "제청신청이 기각된 때"의 요건을 갖추었다. 신청을 한 당사자도 乙 자신이다. 다. 결론 — 제47조 제1항 제2호와 부칙 제2조 제1항은 대상성과 제청신청 기각 요건을 갖추었다.

2. 재판의 전제성의 의미와 판단 권한 (근거: 헌법재판소법 제41조 제1항; 헌법재판소법 제68조 제2항) 가. 법리 — 재판의 전제성이란 첫째 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있었거나 계속 중이어야 하고, 둘째 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 셋째 그 법률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당한 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우를 말한다. 또한 재판의 전제성 요건을 갖추었는지는 헌법재판소가 별도로 독자적인 심사를 하기보다는 되도록 법원의 법률적 견해를 존중하되, 그 견해가 명백히 유지될 수 없을 때에만 직권으로 조사할 수 있다 (헌법재판소 1993. 5. 13. 선고 92헌가10 결정). 나. 사안의 적용 — 이 사건 취소소송은 乙이 2020. 3. 30. 공무원연금공단을 상대로 제기하여 헌법소원 청구 당시 계속 중이었으므로 첫째 요건은 갖추었다. 제47조 제1항 제2호와 부칙 제2조 제1항은 乙에 대한 퇴직연금 지급정지의 근거로서, 당해사건이 본안 판단에 이른다면 그 재판에 적용되고, 위헌이면 지급정지의 근거가 사라져 재판의 결론이 달라질 수 있다. 문제는 당해사건 자체가 적법하여 본안 판단에 이를 수 있는지이다. 다. 결론 — 전제성의 둘째·셋째 요건은 당해사건이 본안 판단에 이를 수 있음을 전제로 하므로, 당해 취소소송의 적법성을 먼저 보아야 한다.

3. 당해사건(이 사건 취소소송)이 부적법한 경우 재판의 전제성 (근거: 행정소송법 제19조; 행정소송법 제2조 제1항 제1호) 가. 법리 — 당해 소송사건이 위헌제청신청 대상이 아닌 관련 법률에서 규정한 소송요건을 구비하지 못하여 부적법하다는 이유로 소각하판결이 확정되거나, 소각하판결이 확정되지 않았더라도 당해 소송사건이 부적법하여 각하될 수밖에 없는 경우에는 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다 (헌법재판소 2005. 3. 31. 선고 2003헌바113 결정). 한편 공무원연금관리공단이 법령 개정으로 퇴직연금 중 일부 금액의 지급이 정지된 경우 한 지급거부의 의사표시는 퇴직연금 청구권을 형성·확정하는 행정처분이 아니라 공법상 법률관계의 한쪽 당사자로서 지급의무의 존부 및 범위에 관한 의견을 밝힌 것일 뿐이어서 행정처분이라고 볼 수 없고, 미지급퇴직연금의 지급을 구하는 소송은 공법상 당사자소송에 해당한다 (대법원 2004. 7. 8. 선고 2004두244 판결). 나. 사안의 적용 — 설문 4.(1)에서 보듯이 공무원연금공단의 2020. 1. 20.자 통보는 개정 법률에 의하여 당연히 발생한 지급정지를 알리는 관념의 통지 또는 공법상 당사자로서의 의견 표명에 불과하여 취소소송의 대상인 처분이 아니다. 위 판례는 퇴직연금 중 일부 금액의 지급정지 사안이지만, 법령에 의하여 당연히 지급이 정지되고 공단의 통보로 비로소 정지되는 것이 아니라는 구조는 전부 지급정지를 정한 이 사건 법률조항에서도 같으므로 같은 판단이 미친다고 본다(판시 자체가 아니라 추론이다). 그렇다면 乙의 취소소송은 대상적격이 없어 위헌 여부를 따질 필요 없이 각하될 수밖에 없고, 이는 위헌제청신청 대상이 아닌 행정소송법 제19조의 소송요건 흠결이다. 법원이 제청신청을 기각한 이유는 문제에 나타나 있지 않으나, 당해사건이 명백히 부적법한 이상 재판의 전제성을 인정하는 견해는 명백히 유지될 수 없으므로 헌법재판소가 직권으로 이를 판단할 수 있다. 다만 같은 판례는 법원이 처분성이 부정될 경우 미지급 퇴직연금의 직접 지급을 구하는 취지도 포함된 것인지 석명하여야 한다고 하므로, 만약 법원의 석명에 따라 乙이 행정소송법 제21조에 의하여 공무원연금공단을 피고로 한 미지급 퇴직연금 지급청구(당사자소송)로 소를 변경한다면, 그 소송에서는 제47조 제1항 제2호와 부칙 제2조 제1항이 적용되고 그 위헌 여부에 따라 청구 인용 여부가 달라지므로 재판의 전제성이 인정될 수 있다. 다. 결론 — 당해사건인 이 사건 취소소송은 처분성이 없어 각하될 수밖에 없으므로, 문제의 사실관계대로라면 재판의 전제성이 인정되지 않는다.

4. 제청신청을 하지 않은 부칙 제1조를 추가한 부분의 적법성 (근거: 헌법재판소법 제68조 제2항) 가. 법리 — 제68조 제2항의 헌법소원은 법률의 위헌여부심판의 제청신청을 하여 그 신청이 기각된 때에만 청구할 수 있으므로, 청구인이 특정 법률조항에 대한 제청신청을 하지 않았고 법원의 기각결정도 없었다면 그 조항에 대한 헌법소원은 원칙적으로 부적법하다. 다만 예외적으로 위헌제청신청을 기각 또는 각하한 법원이 그 조항을 실질적으로 판단하였거나, 그 조항이 명시적으로 위헌제청신청을 한 조항과 필연적 연관관계를 맺고 있어서 법원이 묵시적으로나마 판단을 하였을 경우에는 적법하다 (헌법재판소 2005. 2. 24. 선고 2004헌바24 결정). 나. 사안의 적용 — 乙은 위헌제청신청 단계에서 제47조 제1항 제2호와 부칙 제2조 제1항만 대상으로 삼았고, 기각결정을 통지받은 뒤 헌법소원 단계에서 비로소 부칙 제1조(시행일)를 추가하였다. 부칙 제1조는 개정법을 2020. 1. 1.부터 시행한다는 시행일 규정일 뿐이고, 乙에게 개정 제47조를 적용하는 것은 시행 전에 급여사유가 발생한 사람에게도 이를 적용하도록 한 부칙 제2조 제1항 단서의 효과이다. 乙의 위헌 주장의 핵심(지급정지 자체와 기존 수급자에 대한 적용)은 제47조 제1항 제2호와 부칙 제2조 제1항으로 다투어지므로, 시행일 조항인 부칙 제1조가 위 조항들과 필연적 연관관계에 있다거나 법원이 이를 실질적·묵시적으로 판단하였다고 볼 사정은 문제에 나타나 있지 않다. 다. 결론 — 부칙 제1조 부분은 제청신청 및 기각결정을 거치지 않아 부적법하다.

5. 청구기간과 변호사대리 (근거: 헌법재판소법 제69조 제2항; 헌법재판소법 제25조 제3항) 가. 법리 — 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판은 위헌 여부 심판의 제청신청을 기각하는 결정을 통지받은 날부터 30일 이내에 청구하여야 한다(헌법재판소법 제69조 제2항). 각종 심판절차에서 당사자인 사인은 변호사를 대리인으로 선임하지 아니하면 심판청구를 하거나 심판 수행을 하지 못한다(같은 법 제25조 제3항 본문). 나. 사안의 적용 — 乙은 2021. 5. 6. 기각결정문을 통지받았으므로 초일을 산입하지 않고 계산하면 30일째는 2021. 6. 5.이고, 2021. 6. 1.의 청구는 청구기간 내에 이루어졌다(부칙 제1조 부분은 앞에서 본 대로 기각결정 자체가 없어 청구기간을 따질 대상이 아니다). 乙은 위헌제청신청 단계에서 변호사 丁을 선임하였는데, 문제는 헌법소원 청구 시의 대리인을 따로 적지 않았다. 丁이 헌법소원심판 청구에서도 대리인으로 선임되었다면 제25조 제3항을 충족하고, 만약 그렇지 않다면 대리인 선임을 보정하여야 한다. 다. 결론 — 청구기간은 준수되었고, 변호사대리는 丁이 헌법소원 대리인으로 선임되었다면 충족된다.

6. 설문 2.의 종합 결론 (근거: 헌법재판소법 제68조 제2항; 헌법재판소법 제41조 제1항) 가. 법리 — 제68조 제2항 헌법소원은 대상성, 제청신청 및 기각, 재판의 전제성, 청구기간, 변호사대리 요건을 모두 갖추어야 적법하고, 당해사건이 부적법하여 각하를 면할 수 없는 경우에는 재판의 전제성이 없어 청구할 수 없다 (헌법재판소 1992. 8. 19. 선고 92헌바36 결정). 나. 사안의 적용 — 제47조 제1항 제2호와 부칙 제2조 제1항 부분은 대상성, 제청신청 기각, 청구기간을 갖추었으나, 당해사건인 이 사건 취소소송이 처분성 없는 통보를 대상으로 한 것이어서 각하될 수밖에 없으므로 재판의 전제성을 갖추지 못하였다. 부칙 제1조 부분은 여기에 더하여 제청신청과 기각결정을 거치지 않은 흠이 있다. 다만 법원의 석명에 따라 당해사건이 미지급 퇴직연금 지급을 구하는 공법상 당사자소송으로 변경되어 계속된다면, 제47조 제1항 제2호와 부칙 제2조 제1항 부분은 재판의 전제성이 인정되어 적법하게 될 수 있다. 다. 결론 — 乙의 헌법소원심판청구는 문제의 사실관계대로라면 전부 부적법하다(부칙 제1조 부분은 제청신청 흠결로도 부적법). 당해사건이 당사자소송으로 변경된다면 제47조 제1항 제2호와 부칙 제2조 제1항 부분은 적법하다.

▷ 관련 판례: 헌법재판소 1992. 8. 19. 선고 92헌바36 결정 판시요지: 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구(憲法訴願審判請求)는 같은 법 제41조 제1항의 규정에 의한 위헌여부판결(違憲與否判決)의 제청신청(提請申請)을 법원(法院)이 각하(却下) 또는 기각(棄却)하였을 경우에만 제기할 수 있는 것이고, 이 경우 위헌여부심판(違憲與否審判)의 제청신청(提請申請)이 적법(適法)한 것이 되려면 제청신청(提請申請)된 법률(法律)의 위헌여부(違憲與否)가 법원(法院)에 제기된 당해사건의 전제(前提)가 된 때라야 하므로 만약 당해사건이 부적법(不適法)한 것이어서 법률(法律)의 위헌여부(違憲與否)를 따져 볼 필요조차 없이 각하(却下)를 면할 수 없는 것일 때에는 위헌여부심판(違憲與否審判)의 제청신청(提請申請)은 적법요건(適法要件)인 “재판(裁判)의 전제성(前提性)”을 흠결한 것으로… ▷ 관련 판례: 헌법재판소 1993. 5. 13. 선고 92헌가10 결정 판시요지: 가. 위헌법률심판제청(違憲法律審判提請) 내지 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구(憲法訴願審判請求)의 적법요건(適法要件)인 재판(裁判)의 전제성(前提性)의 의미나. 재판(裁判)의 전제성(前提性)에 관한 일반법원(一般法院)과 헌법재판소(憲法裁判所)의 판단권한관계(判斷權限關係)다. 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제47조 제2항의 위헌(違憲) 여부 【결정요지】 가. 위헌법률심판제청(違憲法律審判提請) 내지 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구(憲法訴願審判請求)의 적법요건(適法要件)인 재판(裁判)의 전제성(前提性)이라 함은 첫째 구체적인 사건이 법원(法院)에 계속(係屬)되어 있었거나 계속(係屬) 중이어야 하고, 둘째 위헌(違憲)여부가 문제되는 법률(法律)이 당해… ▷ 관련 판례: 헌법재판소 2005. 3. 31. 선고 2003헌바113 결정 판시요지: 1. 법원에서 당해 소송사건에 적용되는 재판규범 중 위헌제청신청대상이 아닌 관련 법률에서 규정한 소송요건을 구비하지 못하였기 때문에 부적법하다는 이유로 소각하 판결을 선고하고 그 판결이 확정되거나, 소각하판결이 확정되지 않았더라도 당해 소송사건이 부적법하여 각하될 수밖에 없는 경우에는 당해 소송사건에 관한 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다. ▷ 관련 판례: 대법원 2004. 7. 8. 선고 2004두244 판결 판시요지: [1] 공무원으로 재직하다가 퇴직하여 구 공무원연금법(2000. 12. 30. 법률 제6328호로 개정되기 전의 것)에 따라 퇴직연금을 받고 있던 사람이 소외 회사 직원으로 다시 임용되어 소외 회사로부터는 급여를 받고 공무원연금관리공단으로부터는 여전히 퇴직연금을 지급받고 있다가, 구 공무원연금법시행규칙(2001. 2. 28. 행정자치부령 제126호로 개정되기 전의 것)이 개정되면서 소외 회사가 구 공무원연금법 제47조 제2호 소정의 퇴직연금 중 일부의 금액에 대한 지급정지기관으로 지정된 경우, 공무원연금관리공단의 지급정지처분 여부에 관계없이 개정된 구 공무원연금법시행규칙이 시행된 때로부터 그 법 규정에 의하여 당연히 퇴직연금 중 일부 금액의 지급이 정지되는 것이므로, 공무원연금관리공단이 위와 같은 법령의 개… ▷ 관련 판례: 헌법재판소 2005. 2. 24. 선고 2004헌바24 결정 판시요지: 다. 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원은 법률의 위헌여부심판의 제청신청을 하여 그 신청이 기각된 때에만 청구할 수 있는 것이므로, 청구인이 특정 법률조항에 대한 위헌여부심판의 제청신청을 하지 않았고 따라서 법원의 기각결정도 없었다면 비록 헌법소원심판청구에 이르러 위헌이라고 주장하는 법률조항에 대한 헌법소원은 원칙적으로 심판청구요건을 갖추지 못하여 부적법한 것이나, 예외적으로 위헌제청신청을 기각 또는 각하한 법원이 위 조항을 실질적으로 판단하였거나 위 조항이 명시적으로 위헌제청신청을 한 조항과 필연적 연관관계를 맺고 있어서 법원이 위 조항을 묵시적으로나마 위헌제청신청으로 판단을 하였을 경우에는 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원으로서 적법한 것이다.

■ 제1문 3. 〔배점 20점〕

1. 평등권 침해 판단 구조 — 비교집단과 차별취급의 존재 (근거: 대한민국헌법 제11조 제1항) 가. 법리 — 헌법 제11조 제1항의 평등원칙은 본질적으로 같은 것을 자의적으로 다르게, 본질적으로 다른 것을 자의적으로 같게 취급하는 것을 금지한다. 평등권 침해 여부는 먼저 비교되는 두 집단이 본질적으로 같은지(비교집단의 설정)와 차별취급이 존재하는지를 확인한 뒤, 그 차별이 헌법적으로 정당화되는지를 심사기준에 따라 판단한다. 이 일반 구조는 헌법재판소가 평등심사에서 반복적으로 사용하는 틀이나, 이 문장 자체를 판시한 결정을 이번 작업에서 따로 확인하지는 않았으므로 판례 인용 없이 적는다. 나. 사안의 적용 — 개정 「공무원연금법」 제47조 제1항 제2호는 퇴직연금수급자가 "선거에 의한 선출직 지방공무원"에 취임한 경우에만 재직기간 중 퇴직연금 전부의 지급을 정지하고, 국회의원에 취임한 퇴직연금수급자는 정지 대상으로 정하지 않는다. 지방의회의원과 국회의원은 모두 선거에 의하여 선출되어 국가나 지방자치단체의 재정에서 보수를 받는 선출직 공무원이고, 퇴직연금수급자가 다시 공적 재원으로부터 보수를 받게 되어 연금과 보수의 이중수혜가 문제된다는 점에서 이 사건 지급정지제도의 입법목적(연금재정 건전성 확보) 관점에서 본질적으로 같은 집단이다. 다. 결론 — 퇴직연금수급자인 지방의회의원과 국회의원은 비교 가능한 본질적으로 같은 집단이고, 지방의회의원만 연금 전부의 지급이 정지되는 차별취급이 존재한다.

2. 심사기준 — 엄격한 심사와 완화된 심사 (근거: 대한민국헌법 제11조 제1항; 대한민국헌법 제23조 제1항) 가. 법리 — 평등위반 여부를 엄격한 심사척도로 볼지 완화된 심사척도로 볼지는 입법형성권의 정도에 따라 달라지나, 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우와 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하게 되는 경우에는 입법형성권이 축소되어 보다 엄격한 심사척도가 적용된다 (헌법재판소 1999. 12. 23. 선고 98헌마363 결정). 한편 공무원연금법상 퇴직연금 수급권은 사회보장 수급권과 재산권의 성격을 함께 가지나 상대적으로 사회보장적 급여로서의 성격이 강하므로, 퇴직연금 수급자가 퇴직 후 소득을 얻게 된 경우 입법자는 일반적인 재산권에 비하여 폭넓은 재량으로 퇴직연금 지급 정도를 결정할 수 있다 (헌법재판소 2008. 2. 28. 선고 2005헌마872 결정). 나. 사안의 적용 — 공무원연금 수급 영역은 헌법이 특별히 평등을 요구하는 영역(예: 헌법 제32조 제4항의 근로관계에서의 남녀평등)에 해당하지 않는다. 퇴직연금 전부의 지급정지는 재산권(헌법 제23조 제1항)에 대한 상당한 제한이지만, 퇴직연금 수급권의 내용 형성에는 입법자에게 폭넓은 재량이 인정되므로, 이 사건 차별은 원칙적으로 합리적 이유의 유무를 묻는 완화된 심사(자의금지원칙)에 따른다고 본다. 연금 전부를 정지하는 효과의 중대성을 들어 엄격한 심사(비례성 심사)를 해야 한다는 반론도 가능하나, 아래에서 보듯 완화된 기준에 의하더라도 결론은 같다. 다. 결론 — 이 사건 차별에는 원칙적으로 완화된 심사(자의금지원칙)가 적용된다.

3. 차별의 합리적 이유 유무 — 자의금지원칙 적용 (근거: 대한민국헌법 제11조 제1항) 가. 법리 — 완화된 심사에서는 차별취급에 합리적 이유가 있는지, 즉 입법목적에 비추어 차별의 기준이 자의적이지 않은지를 본다. 공무원연금법의 선출직 지급정지조항은 악화된 연금재정을 개선하여 공무원연금제도의 건실한 유지·존속을 도모하고 연금과 보수의 이중수혜를 방지하기 위한 것이고, 지방의회의원의 월정수당은 지방자치단체에 따라 편차가 크고 안정성이 낮다 (헌법재판소 2022. 1. 27. 선고 2019헌바161 결정). 나. 사안의 적용 — 이 사건 지급정지의 입법목적은 연금 재정의 건전성 확보와 공적 재원에 의한 연금과 보수의 이중수혜 방지이다. 이 목적에 비추어 보면 국회의원 역시 국가 재정으로 보수를 받는 선출직 공무원이어서 이중수혜 문제가 똑같이 생기고, 오히려 지방의회의원보다 높은 보수를 받으므로 연금을 정지할 필요성은 더 크다. 위 결정은 지방의회의원의 월정수당이 편차가 크고 안정성이 낮아 연금을 대체할 소득이 되지 못하는 경우가 있다는 점을 재산권 침해 판단의 근거로 삼았는데, 이를 평등 판단에 옮기면 보수 수준이 낮아 연금을 대체할 소득이 더 불확실한 지방의회의원만 연금 전부를 정지하고, 보수가 더 높고 안정적인 국회의원은 정지하지 않는 것은 입법목적과 정반대 방향의 구별이 된다(판시 자체가 아니라 추론이다). 연금재정 건전성이라는 목적으로도 국회의원을 제외할 근거는 찾기 어렵고, 문제에 국회의원을 달리 취급할 다른 공익적 사유도 나타나 있지 않다. 다. 결론 — 국회의원과 지방의회의원을 달리 취급할 합리적 이유가 없어 이 차별은 자의적이다.

4. 설문 3.의 결론 (근거: 대한민국헌법 제11조 제1항) 가. 법리 — 퇴직연금 수급권의 내용 형성에는 입법자에게 일반적인 재산권에 비하여 폭넓은 재량이 인정되나 (헌법재판소 2008. 2. 28. 선고 2005헌마872 결정), 그 입법재량도 헌법 제11조 제1항의 평등원칙의 한계 안에서 행사되어야 한다. 다만 위 결정 자체는 퇴직연금 수급자와 퇴직연금 일시금 수급자, 퇴직연금 수급자 중 사업소득·근로소득자와 부동산임대소득자를 달리 취급한 것에 모두 합리적 이유가 있다고 보아 평등권 침해를 부정하였다. 엄격한 심사척도에 의할 경우 차별목적의 정당성, 차별취급의 적합성·필요성, 법익의 균형성까지 따지게 된다 (헌법재판소 1999. 12. 23. 선고 98헌마363 결정). 나. 사안의 적용 — 위 2005헌마872 결정이 평등권 침해를 부정한 것은 급여 형태(연금과 일시금)나 소득의 종류(사업·근로소득과 부동산임대소득)에 따른 구별에 관한 판단이고, 이 사안처럼 공적 재원에서 보수를 받는 선출직 공무원 가운데 지방의회의원만 정지 대상으로 삼은 차별에 관한 판단이 아니므로 그 결론을 이 사안에 옮길 수 없다. 완화된 심사에 의하더라도 국회의원을 지급정지 대상에서 제외하고 지방의회의원만 연금 전부의 지급을 정지하는 데에는 합리적 이유가 없다. 엄격한 심사에 의하면 입법목적 달성에 더 적합한 집단(국회의원)을 빼고 덜 적합한 집단만 규율하는 것이어서 적합성과 법익균형성도 인정되기 어렵다. 따라서 어느 기준에 의하든 개정 「공무원연금법」 제47조 제1항 제2호는 乙의 평등권을 침해한다. 다. 결론 — 乙의 평등권 침해 주장은 이유 있다.

▷ 관련 판례: 헌법재판소 1999. 12. 23. 선고 98헌마363 결정 판시요지: 3.평등위반 여부를 심사함에 있어 엄격한 심사척도에 의할 것인지, 완화된 심사척도에 의할 것인지는 입법자에게 인정되는 입법형성권의 정도에 따라 달라지게 될 것이나, 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우와 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하게 된다면 입법형성권은 축소되어 보다 엄격한 심사척도가 적용되어야 할 것인바, 가산점제도는 헌법 제32조 제4항이 특별히 남녀평등을 요구하고 있는 "근로" 내지 "고용"의 영역에서 남성과 여성을 달리 취급하는 제도이고, 또한 헌법 제25조에 의하여 보장된 공무담임권이라는 기본권의 행사에 중대한 제약을 초래하는 것이기 때문에 엄격한 심사척도가 적용된다. ▷ 관련 판례: 헌법재판소 2008. 2. 28. 선고 2005헌마872 결정 판시요지: 2. 공무원연금법상의 각종 급여는 모두 사회보장 수급권으로서의 성격과 아울러 재산권으로서의 성격도 가지고, 그 중 퇴직일시금 및 퇴직수당 수급권은 후불임금 내지 재산권적 성격을 많이 띠고 있는데 비하여, 퇴직연금 수급권은 상대적으로 사회보장적 급여로서의 성격이 강하다. 따라서 퇴직연금 수급자가 퇴직 후에 사업소득이나 근로소득을 얻게 된 경우 입법자는 사회 정책적 측면과 국가의 재정 및 기금의 상황 등 여러 가지 사정을 참작하여 일반적인 재산권에 비하여 폭넓은 재량으로 소득과 연계하여 퇴직연금 지급 정도를 결정할 수 있으므로, 소득심사제에 의하여 퇴직연금 중 일부의 지급을 정지하는 것은 포괄위임금지의 원칙에 위배되는 등 특별한 사정이 없는 한 위헌이라고 볼 수 없다. ▷ 관련 판례: 헌법재판소 2022. 1. 27. 선고 2019헌바161 결정 판시요지: 가. 심판대상조항은 악화된 연금재정을 개선하여 공무원연금제도의 건실한 유지ㆍ존속을 도모하고 연금과 보수의 이중수혜를 방지하기 위한 것이다. 퇴직공무원의 적정한 생계 보장이라는 공무원연금제도의 취지에 비추어, 연금 지급을 정지하기 위해서는 ‘연금을 대체할 만한 소득’이 전제되어야 한다. 지방의회의원이 받는 의정비 중 의정활동비는 의정활동 경비 보전을 위한 것이므로, 연금을 대체할 만한 소득이 있는지 여부는 월정수당을 기준으로 판단하여야 하는데, 월정수당은 지방자치단체에 따라 편차가 크고 안정성이 낮음에도 불구하고 심판대상조항은 연금을 대체할 만한 적정한 소득이 있다고 할 수 없는 경우에도 일률적으로 연금전액의 지급을 정지하여 지급정지제도의 본질 및 취지와 어긋나는 결과를 초래한다.

■ 제1문 4.(1) 〔배점 15점〕

1. 취소소송의 대상인 처분의 개념과 공무원연금공단의 행정청성 (근거: 행정소송법 제19조; 행정소송법 제2조 제1항 제1호; 행정소송법 제2조 제2항) 가. 법리 — 취소소송은 처분등을 대상으로 하고(행정소송법 제19조), "처분"이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다(같은 법 제2조 제1항 제1호). 행정청에는 법령에 의하여 행정권한의 위임 또는 위탁을 받은 공공단체도 포함된다(같은 조 제2항). 퇴직연금 등의 급여는 급여를 받을 권리를 가진 자의 신청에 따라 공무원연금관리공단이 지급결정을 함으로써 구체적인 권리가 발생하므로, 공단의 급여에 관한 결정은 국민의 권리에 직접 영향을 미치는 행정처분에 해당한다 (대법원 2004. 7. 8. 선고 2004두244 판결). 나. 사안의 적용 — 공무원연금공단은 「공무원연금법」에 따라 급여 지급 업무를 수행하는 공공단체로서 행정소송법상 행정청이 될 수 있고, 공단의 최초 급여결정은 처분이다. 그러나 乙이 다투는 것은 최초 급여결정이 아니라 2020. 1. 20. 개정법에 따라 퇴직연금지급정지대상자가 되었다고 통보하며 연금지급 거부의사를 표시한 행위이므로, 이 행위가 국민의 권리의무에 직접 변동을 가져오는 처분인지를 따로 보아야 한다. 다. 결론 — 공단은 행정청이 될 수 있으나, 문제된 통보·거부의사 표시의 처분성은 별도로 판단하여야 한다.

2. 지급정지대상자 통보의 법적 성질 — 관념의 통지 (근거: 행정소송법 제2조 제1항 제1호) 가. 법리 — 법령 개정으로 퇴직연금 중 일부 금액의 지급정지 사유가 생긴 경우, 공무원연금관리공단의 지급정지처분 여부에 관계없이 개정 법령이 시행된 때부터 그 법 규정에 의하여 당연히 지급이 정지되므로, 공단이 법령의 개정사실과 퇴직연금 수급자가 지급정지대상자가 되었다는 사실을 통보한 것은 법령에서 정한 사유의 발생으로 지급이 정지된다는 점을 알려주는 관념의 통지에 불과하고, 그로 인하여 비로소 지급이 정지되는 것은 아니어서 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니다 (대법원 2004. 7. 8. 선고 2004두244 판결). 나. 사안의 적용 — 개정 「공무원연금법」 제47조 제1항 제2호와 부칙 제2조 제1항 단서는 퇴직연금수급자가 선출직 지방공무원에 취임한 경우 "그 재직기간 중 해당 연금 전부의 지급을 정지한다"고 정하고 이를 시행 전 급여사유 발생자에게도 적용하므로, 2018. 7. 지방의회의원에 취임한 乙에 대한 연금 지급은 부칙 제1조의 시행일인 2020. 1. 1.부터 법률 규정에 의하여 당연히 정지된다. 공단의 2020. 1. 20. 통보는 이미 법률로 발생한 지급정지 사실을 알린 것에 불과하다. 위 판례는 일부 금액 정지 사안이나 법률에 의한 당연 정지라는 구조가 같으므로 전부 정지인 이 사안에도 같은 판단이 미친다고 본다(판시 자체가 아니라 추론이다). 다. 결론 — 지급정지대상자가 되었다는 통보는 관념의 통지로서 처분이 아니다.

3. 연금지급 거부의사 표시의 처분성과 소결 (근거: 행정소송법 제19조; 행정소송법 제3조 제2호; 행정소송법 제21조) 가. 법리 — 공무원연금관리공단의 인정에 의하여 퇴직연금을 지급받아 오던 중 법령 개정으로 퇴직연금 중 일부 금액의 지급이 정지된 경우에는 당연히 개정된 법령에 따라 퇴직연금이 확정되는 것이지 공단의 결정과 통지에 의하여 비로소 확정되는 것이 아니므로, 공단이 지급거부의 의사표시를 하였더라도 이는 공법상 법률관계의 한쪽 당사자로서 지급의무의 존부 및 범위에 관한 의견을 밝힌 것일 뿐 행정처분이라고 볼 수 없고, 미지급퇴직연금의 지급을 구하는 소송은 공법상 당사자소송이다. 이때 법원은 그 회신이 처분에 해당하지 않는다고 판단될 경우 그 취소를 구하는 청구에 미지급 퇴직연금의 직접 지급을 구하는 취지도 포함된 것인지를 석명하여야 한다 (대법원 2004. 7. 8. 선고 2004두244 판결). 나. 사안의 적용 — 공단의 연금지급 거부의사 표시는 법률에 의하여 이미 확정된 乙의 연금 지급정지 상태에 관하여 공단이 법률관계의 한쪽 당사자로서 자신의 견해를 밝힌 것에 지나지 않으므로 처분이 아니다. 따라서 乙의 취소소송은 대상적격이 없어 부적법하다. 다만 법원은 乙에게 미지급 퇴직연금의 지급을 구하는 취지인지 석명하여야 하고, 乙은 행정소송법 제21조에 따라 공무원연금공단을 피고로 하는 공법상 당사자소송(같은 법 제3조 제2호)으로 소를 변경할 수 있다. 다. 결론 — 이 사건 취소소송은 대상적격이 없어 각하될 것이며, 乙은 당사자소송으로의 소 변경을 검토하여야 한다.

▷ 관련 판례: 대법원 2004. 7. 8. 선고 2004두244 판결 판시요지: [1] 공무원으로 재직하다가 퇴직하여 구 공무원연금법(2000. 12. 30. 법률 제6328호로 개정되기 전의 것)에 따라 퇴직연금을 받고 있던 사람이 소외 회사 직원으로 다시 임용되어 소외 회사로부터는 급여를 받고 공무원연금관리공단으로부터는 여전히 퇴직연금을 지급받고 있다가, 구 공무원연금법시행규칙(2001. 2. 28. 행정자치부령 제126호로 개정되기 전의 것)이 개정되면서 소외 회사가 구 공무원연금법 제47조 제2호 소정의 퇴직연금 중 일부의 금액에 대한 지급정지기관으로 지정된 경우, 공무원연금관리공단의 지급정지처분 여부에 관계없이 개정된 구 공무원연금법시행규칙이 시행된 때로부터 그 법 규정에 의하여 당연히 퇴직연금 중 일부 금액의 지급이 정지되는 것이므로, 공무원연금관리공단이 위와 같은 법령의 개…

■ 제1문 4.(2) 〔배점 15점〕

1. 위헌결정의 효력 — 장래효 원칙과 예외적 소급효 (근거: 헌법재판소법 제47조 제1항; 헌법재판소법 제47조 제2항) 가. 법리 — 법률의 위헌결정은 법원과 그 밖의 국가기관 및 지방자치단체를 기속하고(헌법재판소법 제47조 제1항), 형벌조항이 아닌 한 위헌으로 결정된 법률조항은 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실한다(같은 조 제2항). 헌법재판소는 이 장래효 규정이 법적 안정성에 의하여 정당화된다고 하면서도, 위헌결정의 계기를 부여한 당해 사건, 위헌결정 전에 동종의 위헌제청 또는 위헌제청신청을 한 당해 사건, 따로 제청신청을 하지 않았지만 해당 법률조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속 중인 사건에는 소급효를 인정하여야 하고, 그 밖에 당사자의 권리구제를 위한 구체적 타당성의 요청이 현저한 반면 소급효를 인정하여도 법적 안정성을 침해할 우려가 없고 기득권자의 이득이 해쳐질 사안이 아닌 경우로서 소급효의 부인이 정의와 평등 등 헌법적 이념에 심히 배치되는 때에도 소급효를 인정할 수 있다고 한다 (헌법재판소 1993. 5. 13. 선고 92헌가10 결정). 나. 사안의 적용 — 문제는 헌법재판소가 2023. 11. 30. 심판대상조문(설문 2에서 본 대로 부칙 제1조 부분은 부적법하므로 개정 「공무원연금법」 제47조 제1항 제2호 및 부칙 제2조 제1항으로 본다)에 대하여 단순위헌결정을 하였다고 전제한다. 따라서 위 조항들은 2023. 11. 30.부터 효력을 상실하고, 丙에 대하여 이미 정지된 재직기간 중의 연금에까지 위헌결정의 효력이 소급하는지가 관건이다. 丙이 위헌결정 전에 소송을 제기하거나 제청신청을 하였다는 사정은 문제에 나타나 있지 않으므로 당해사건·동종사건·병행사건에는 해당하지 않는다. 다. 결론 — 위헌결정은 원칙적으로 장래효를 가지므로, 丙의 구제 여부는 위헌결정 후 제소된 일반사건에 소급효가 미치는지에 달려 있다.

2. 위헌결정 후 제소된 일반사건에 대한 소급효와 그 제한 (근거: 헌법재판소법 제47조 제2항) 가. 법리 — 헌법재판소의 위헌결정의 효력은 당해 사건, 동종사건과 병행사건뿐만 아니라 위헌결정 이후에 위와 같은 이유로 제소된 일반사건에도 미친다 (대법원 1993. 1. 15. 선고 92다12377 판결). 다만 위헌결정의 효력은 그 미치는 범위가 무한정일 수는 없고 다른 법리에 의하여 그 소급효를 제한하는 것까지 부정되는 것은 아니며, 법적 안정성의 유지나 당사자의 신뢰보호를 위하여 불가피한 경우에 위헌결정의 소급효를 제한하는 것은 법치주의의 원칙상 요청된다 (대법원 2005. 11. 10. 선고 2005두5628 판결). 나. 사안의 적용 — 丙이 2024. 1. 9. 소를 제기하면 위헌결정 이후 제소된 일반사건에 해당하므로 대법원 판례에 따르면 원칙적으로 위헌결정의 소급효가 미친다. 소급효를 인정하면 공단이 정지했던 연금을 지급하게 되어 연금재정에 부담이 생기지만, 이는 국가가 위헌인 법률로 수급자에게 지급하지 않은 연금을 돌려주는 것이고, 지급정지로 이득을 얻은 사인(私人)의 기득권이나 제3자의 신뢰가 해쳐지는 사안이 아니므로 법적 안정성·신뢰보호를 위하여 소급효를 제한하는 것이 불가피한 경우로 보기 어렵다. 2005두5628은 공무원 신분관계의 법적 안정성이 현저히 우월한 경우였는데, 이 사안의 금전 급부관계에는 그와 같은 사정이 문제에 나타나 있지 않다. 다. 결론 — 丙의 소송에는 위헌결정의 소급효가 미쳐, 丙은 재직기간 중 정지된 퇴직연금의 지급을 구할 수 있다.

3. 丙이 제기할 소송유형 — 공법상 당사자소송 (근거: 행정소송법 제3조 제2호; 행정소송법 제39조; 행정소송법 제44조 제1항; 공무원연금법 제88조 제1항) 가. 법리 — 법령 개정에 따라 당연히 지급이 정지된 퇴직연금에 관한 공단의 지급거부 의사표시는 행정처분이 아니고, 미지급퇴직연금에 대한 지급청구권은 공법상 권리로서 그 지급을 구하는 소송은 공법상의 법률관계에 관한 소송인 공법상 당사자소송에 해당한다 (대법원 2004. 7. 8. 선고 2004두244 판결). 당사자소송은 국가·공공단체 그 밖의 권리주체를 피고로 하고(행정소송법 제39조), 취소소송의 제소기간 규정(제20조)은 당사자소송에 준용되지 않는다(같은 법 제44조 제1항). 「공무원연금법」상 급여를 받을 권리는 급여의 사유가 발생한 날부터 5년간 행사하지 아니하면 시효로 소멸한다(같은 법 제88조 제1항). 나. 사안의 적용 — 丙의 연금 지급정지는 공단의 처분이 아니라 법률에 의하여 당연히 발생한 것이고, 2020. 1. 20.자 통보도 처분이 아니므로 丙은 취소소송이나 무효확인소송 같은 항고소송으로 다툴 수 없다(통보일부터 이미 상당 기간이 지났다는 점도 같은 결론에 이른다). 위헌결정으로 지급정지의 근거 법률이 소급하여 효력을 잃으면 丙은 지방의회의원 재직기간 중 정지되었던 퇴직연금에 대하여 공법상 지급청구권을 가지므로, 공무원연금공단을 피고로 미지급 퇴직연금의 지급을 구하는 공법상 당사자소송(이행소송)을 제기하여야 한다. 당사자소송에는 제소기간 제한이 없으나, 각 월분 연금청구권은 그 지급사유가 발생한 날부터 5년의 소멸시효에 걸리는데, 지급정지가 시작된 2020. 1.부터 따져도 2024. 1. 9.에는 5년이 지나지 않았다. 다. 결론 — 丙은 공무원연금공단을 피고로 미지급 퇴직연금의 지급을 구하는 공법상 당사자소송을 제기하여야 한다.

▷ 관련 판례: 헌법재판소 1993. 5. 13. 선고 92헌가10 결정 판시요지: 가. 위헌법률심판제청(違憲法律審判提請) 내지 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구(憲法訴願審判請求)의 적법요건(適法要件)인 재판(裁判)의 전제성(前提性)의 의미나. 재판(裁判)의 전제성(前提性)에 관한 일반법원(一般法院)과 헌법재판소(憲法裁判所)의 판단권한관계(判斷權限關係)다. 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제47조 제2항의 위헌(違憲) 여부 【결정요지】 가. 위헌법률심판제청(違憲法律審判提請) 내지 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구(憲法訴願審判請求)의 적법요건(適法要件)인 재판(裁判)의 전제성(前提性)이라 함은 첫째 구체적인 사건이 법원(法院)에 계속(係屬)되어 있었거나 계속(係屬) 중이어야 하고, 둘째 위헌(違憲)여부가 문제되는 법률(法律)이 당해… ▷ 관련 판례: 대법원 1993. 1. 15. 선고 92다12377 판결 판시요지: 가. 헌법재판소의 위헌결정의 효력은 위헌제청을 한 당해 사건, 위헌결정이 있기 전에 이와 동종의 위헌 여부에 관하여 헌법재판소에 위헌여부심판제청을 하였거나 법원에 위헌여부심판제청신청을 한 경우의 당해 사건과 따로 위헌제청신청은 아니하였지만 당해 법률 또는 법률의 조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속중인 사건뿐만 아니라 위헌결정 이후에 위와 같은 이유로 제소된 일반사건에도 미친다. ▷ 관련 판례: 대법원 2005. 11. 10. 선고 2005두5628 판결 판시요지: [1] 헌법재판소의 위헌결정의 효력은 위헌제청을 한 당해사건, 위헌결정이 있기 전에 이와 동종의 위헌 여부에 관하여 헌법재판소에 위헌여부심판제청을 하였거나 법원에 위헌여부심판제청신청을 한 동종사건과 따로 위헌제청신청은 아니하였지만 당해 법률 또는 법률 조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속중인 병행사건뿐만 아니라, 위헌결정 이후에 위와 같은 이유로 제소된 일반사건에도 미친다고 할 것이나, 위헌결정의 효력은 그 미치는 범위가 무한정일 수는 없고 다른 법리에 의하여 그 소급효를 제한하는 것까지 부정되는 것은 아니라 할 것이며, 법적 안정성의 유지나 당사자의 신뢰보호를 위하여 불가피한 경우에 위헌결정의 소급효를 제한하는 것은 오히려 법치주의의 원칙상 요청되는 바라 할 것이다. ▷ 관련 판례: 대법원 2004. 7. 8. 선고 2004두244 판결 판시요지: [1] 공무원으로 재직하다가 퇴직하여 구 공무원연금법(2000. 12. 30. 법률 제6328호로 개정되기 전의 것)에 따라 퇴직연금을 받고 있던 사람이 소외 회사 직원으로 다시 임용되어 소외 회사로부터는 급여를 받고 공무원연금관리공단으로부터는 여전히 퇴직연금을 지급받고 있다가, 구 공무원연금법시행규칙(2001. 2. 28. 행정자치부령 제126호로 개정되기 전의 것)이 개정되면서 소외 회사가 구 공무원연금법 제47조 제2호 소정의 퇴직연금 중 일부의 금액에 대한 지급정지기관으로 지정된 경우, 공무원연금관리공단의 지급정지처분 여부에 관계없이 개정된 구 공무원연금법시행규칙이 시행된 때로부터 그 법 규정에 의하여 당연히 퇴직연금 중 일부 금액의 지급이 정지되는 것이므로, 공무원연금관리공단이 위와 같은 법령의 개…

■ 제2문 1. 〔배점 20점〕

1. 개발행위허가(토지형질변경허가)의 법적 성질 — 재량행위 (근거: 행정소송법 제27조) 가. 법리 — 행정행위가 기속행위인지 재량행위인지는 근거 법규의 체재·형식과 문언, 그 행위가 속하는 행정 분야의 주된 목적과 특성, 행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려하여 판단한다(대법원 2001. 2. 9. 선고 98두17593 판결). 국토계획법 제56조 제1항에 의한 개발행위허가는 허가기준 및 금지요건이 불확정개념으로 규정된 부분이 많아 그 요건에 해당하는지 여부는 행정청의 재량판단의 영역에 속한다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2016두55490 판결). 학설은 불확정개념의 요건 판단을 효과 재량과 구별하여 ‘판단여지’로 설명하기도 하나, 판례는 요건 판단까지 재량판단의 영역으로 보고 재량권 일탈·남용 심사의 틀로 처리한다. 나. 사안의 적용 — B군수가 제1거부사유로 든 것은 국토계획법 제58조 제1항 제4호의 ‘주변환경이나 경관과 조화를 이룰 것’이라는 허가기준이다. ‘조화’ 여부는 주변 토지이용실태·경사도·수목 상태 등을 종합하여 장래의 경관·환경 영향을 평가하는 불확정개념이고, 같은 조 제3항은 지역 특성을 고려한 세부기준을 대통령령에 맡기고 있어 허가권자의 공익 판단이 예정되어 있다. 따라서 甲의 토지형질변경허가 신청에 대한 허가 여부, 특히 경관 조화 요건의 충족 판단은 B군수의 재량판단 영역에 속한다. 다. 결론 — 제1거부사유가 근거한 경관 조화 요건의 판단은 재량판단이고, 이 사건 개발행위허가는 재량행위이다.

2. 재량행위에 대한 사법심사 방식 — 재량권 일탈·남용 심사 (근거: 행정소송법 제27조) 가. 법리 — 기속행위에 대하여는 법원이 사실인정과 관련 법규의 해석·적용을 통하여 일정한 결론을 도출한 후 그 결론에 비추어 행정청 판단의 적법 여부를 독자의 입장에서 판정하나, 재량행위에 대하여는 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하고, 그 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배, 당해 행위의 목적 위반이나 동기의 부정 유무 등을 판단 대상으로 한다(대법원 2001. 2. 9. 선고 98두17593 판결). 개발행위허가에 대한 사법심사도 원칙적으로 재량권의 일탈이나 남용이 있는지 여부만을 대상으로 하고, 사실오인과 비례·평등의 원칙 위반 여부 등이 그 판단 기준이 된다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2016두55490 판결). 재량처분이라도 재량권의 한계를 넘거나 남용이 있는 때에는 법원이 취소할 수 있다(행정소송법 제27조). 나. 사안의 적용 — 이 사건 소송에서 법원은 ‘이 사업부지에 태양광 발전시설을 위한 형질변경을 허가하는 것이 경관과 조화되는가’를 스스로 판단하여 B군수의 판단과 비교하는 대체적 심사(판단대체)를 하여서는 안 된다. 법원은 ① 제1거부사유의 전제가 된 사업부지 및 주변 현황에 관한 사실인정에 오류가 있는지(사실오인), ② 경관 보전이라는 공익에 비하여 甲의 재산권 행사 제한이 과도한지(비례원칙), ③ 같은 지역의 유사한 신청과 달리 취급하였는지(평등원칙), ④ 경관 보전과 무관한 목적·동기가 개입했는지를 심사하여, 그중 하나라도 인정되면 행정소송법 제27조에 따라 처분을 취소한다. 다. 결론 — 법원은 제1거부사유에 대하여 독자의 결론을 도출하지 않고 재량권 일탈·남용 여부만을 사실오인·비례·평등원칙·목적위반 등을 기준으로 심사한다.

3. 사법심사의 한계 — 환경·경관에 관한 장래 예측 판단의 존중 (근거: 대한민국헌법 제35조 제1항) 가. 법리 — 환경의 훼손이나 오염을 발생시킬 우려가 있는 개발행위에 대한 허가와 관련하여 재량권의 일탈·남용 여부를 심사할 때에는 해당 지역 주민들의 토지이용실태와 생활환경 등 구체적 지역 상황, 상반되는 이익을 가진 이해관계자들 사이의 권익 균형 및 환경권 보호에 관한 각종 규정의 입법 취지 등을 종합하여 신중하게 판단하여야 하고, ‘환경오염 발생 우려’와 같이 장래에 발생할 불확실한 상황과 파급효과에 대한 예측이 필요한 요건에 관한 행정청의 재량적 판단은 내용이 현저히 합리성을 결여하였다거나 형평이나 비례의 원칙에 뚜렷하게 배치되는 등의 사정이 없는 한 폭넓게 존중될 필요가 있으며, 행정청의 당초 예측이나 평가와 일부 다른 내용의 감정의견이 제시되었다는 사정만으로 쉽게 행정청의 판단이 위법하다고 단정할 것은 아니다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2016두55490 판결). 태양광발전시설 설치를 위한 개발행위허가에 관하여도 같은 법리가 적용되었다(대법원 2020. 8. 27. 선고 2019두60776 판결). 나. 사안의 적용 — 제1거부사유의 핵심은 임야에 태양광 발전시설을 설치할 경우 주변 경관과의 부조화라는 장래의 영향 예측이다. 이 판단은 헌법 제35조 제1항의 환경권과 환경보전 의무를 배경으로 한 전문적·정책적 판단이므로, 甲이 소송에서 감정 등을 통하여 B군수와 다른 평가를 제시하더라도 그것만으로 거부처분이 위법하다고 할 수는 없다. 법원의 심사는 B군수의 판단이 현저히 합리성을 결여하였거나 형평·비례원칙에 뚜렷하게 배치되는지에 그친다는 점에서 한계가 있다. 다만 이는 ‘폭넓은 존중’이지 심사 면제가 아니므로, 판단의 기초 사실이 잘못되었거나 형량 자체가 누락된 경우에는 여전히 위법이 된다. 다. 결론 — 법원은 경관 조화에 관한 B군수의 예측적 판단을 원칙적으로 존중하여야 하고, 현저한 합리성 결여나 뚜렷한 비례·형평 위반이 있는 경우에만 위법으로 판단할 수 있다.

4. 불확정개념 거부사유의 구체화와 주장·증명의 분배 (근거: 행정소송법 제27조) 가. 법리 — 개발행위허가신청에 대하여 행정청이 거부처분을 하면서 처분서에 불확정개념으로 규정된 법령상 허가기준을 충족하지 못한다는 취지만을 간략하게 기재하였다면, 소송절차에서 행정청은 그와 같은 판단을 하게 된 근거나 자료 등을 제시하여 처분사유를 구체화하여야 하며, 재량행위인 개발행위허가 거부처분의 효력을 다투는 원고로서는 행정청이 제시한 구체적인 판단과 근거에 재량권 일탈·남용의 위법이 있음을 밝히기 위하여 소송에서 추가적인 주장을 하고 자료를 제출할 필요가 있다. 또 처분 당시 제시한 구체적 사실을 변경하지 않는 범위에서 당초 처분사유를 구체적으로 표시하는 것은 새로운 처분사유의 추가·변경이 아니다(대법원 2020. 8. 27. 선고 2019두60776 판결). 나. 사안의 적용 — 제1거부사유는 ‘토지형질변경을 허가할 경우 주변 환경이나 경관과 조화를 이루지 못하기 때문에 개발행위허가기준을 충족하지 못한다’는 취지만을 적고 있다. 따라서 이 사건 소송에서 B군수는 사업부지의 위치·규모, 주변 산림과 조망 등 어떤 사정 때문에 경관과 조화되지 않는다고 판단하였는지 근거와 자료를 제시하여 사유를 구체화하여야 하고, 이는 처분사유의 추가·변경 제한에 걸리지 않는다. 甲은 그 구체적 판단에 사실오인이나 비례원칙 위반이 있음을 추가 주장·자료로 밝혀야 한다. 결국 법원의 심사는 B군수가 구체화한 판단 근거를 대상으로 하는 일탈·남용 심사로 이루어진다. 다. 결론 — B군수는 소송에서 제1거부사유의 근거를 구체화하여야 하고, 甲은 그 구체적 판단의 일탈·남용을 밝혀야 하며, 법원은 이를 대상으로 제한적 심사를 한다.

▷ 관련 판례: 대법원 2001. 2. 9. 선고 98두17593 판결 판시요지: [1] 행정행위가 그 재량성의 유무 및 범위와 관련하여 이른바 기속행위 내지 기속재량행위와 재량행위 내지 자유재량행위로 구분된다고 할 때, 그 구분은 당해 행위의 근거가 된 법규의 체재·형식과 그 문언, 당해 행위가 속하는 행정 분야의 주된 목적과 특성, 당해 행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려하여 판단하여야 하고, 이렇게 구분되는 양자에 대한 사법심사는, 전자의 경우 그 법규에 대한 원칙적인 기속성으로 인하여 법원이 사실인정과 관련 법규의 해석·적용을 통하여 일정한 결론을 도출한 후 그 결론에 비추어 행정청이 한 판단의 적법 여부를 독자의 입장에서 판정하는 방식에 의하게 되나, 후자의 경우 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의… ▷ 관련 판례: 대법원 2017. 3. 15. 선고 2016두55490 판결 판시요지: [1] 건축법 제11조 제1항, 제5항 제3호, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제56조 제1항 제1호, 제2호, 제58조 제1항 제4호, 제3항, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제56조 제1항 [별표 1의2] ‘개발행위허가기준’ 제1호 (라)목 (2)를 종합하면, 국토계획법이 정한 용도지역 안에서의 건축허가는 건축법 제11조 제1항에 의한 건축허가와 국토계획법 제56조 제1항의 개발행위허가의 성질을 아울러 갖는데, 개발행위허가는 허가기준 및 금지요건이 불확정개념으로 규정된 부분이 많아 그 요건에 해당하는지 여부는 행정청의 재량판단의 영역에 속한다. 그러므로 그에 대한 사법심사는 행정청의 공익판단에 관한 재량의 여지를 감안하여 원칙적으로 재량권의 일탈이나 남용이 있… ▷ 관련 판례: 대법원 2020. 8. 27. 선고 2019두60776 판결 판시요지: 국토계획법 제56조 제1항에 의한 개발행위허가는 허가기준 및 금지요건이 불확정개념으로 규정된 부분이 많아 그 요건에 해당하는지 여부는 행정청의 재량판단의 영역에 속한다. 특히 환경의 훼손이나 오염을 발생시킬 우려가 있는 개발행위에 대한 행정청의 허가와 관련하여 재량권의 일탈·남용 여부를 심사할 때에는, 해당 지역 주민들의 토지이용실태와 생활환경 등 구체적 지역 상황과 상반되는 이익을 가진 이해관계자들 사이의 권익 균형 및 환경권의 보호에 관한 각종 규정의 입법 취지 등을 종합하여 신중하게 판단하여야 한다. ‘환경오염 발생 우려’와 같이 장래에 발생할 불확실한 상황과 파급효과에 대한 예측이 필요한 요건에 관한 행정청의 재량적 판단은 그 내용이 현저히 합리성을 결여하였다거나 상반되는 이익이나 가치를 대비해 볼 …

■ 제2문 2. 〔배점 20점〕

1. 「B군 개발행위허가 운영지침」(B군 예규)의 법적 성질 (근거: 행정소송법 제27조) 가. 법리 — 상급행정기관이 소속 공무원이나 하급행정기관에 대하여 업무처리지침이나 법령의 해석·적용 기준을 정해 주는 ‘행정규칙’은 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가질 뿐 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 효력이 없다. 국토계획법 시행령 제56조 제1항 [별표 1의2]의 개발행위허가기준은 법 제58조 제3항의 위임에 따른 법규명령이지만, 시행령 제56조 제4항은 국토교통부장관이 ‘세부적인 검토기준’을 정할 수 있다고 규정하였을 뿐이므로 국토교통부장관의 「개발행위허가 운영지침」은 행정규칙이고, 그 범위 안에서 허가권자인 군수가 별도로 마련한 군 개발행위허가 운영지침 역시 내부의 사무처리준칙 또는 재량준칙에 불과하여 대외적 구속력이 없다(대법원 2020. 8. 27. 선고 2019두60776 판결). 이와 달리 지방자치단체가 이격거리 기준을 도시계획 조례로 정한 경우에는 국토계획법령이 위임한 사항을 구체화한 것으로 보았다(대법원 2019. 10. 17. 선고 2018두40744 판결). 나. 사안의 적용 — B군 예규는 조례가 아니라 B군수가 정한 예규이고, 그 근거는 국토교통부 훈령인 「개발행위허가 운영지침」이 ‘허가권자가 국토계획법령 및 이 지침에서 정한 범위 안에서 별도의 지침을 마련하여 개발행위허가제를 운영할 수 있고’라고 정한 데 있을 뿐 법령의 직접 위임이 아니다. 훈령 자체도 시행령 제56조 제4항의 ‘세부적인 검토기준’에 불과하므로, 이를 다시 구체화한 B군 예규가 법령보충적 행정규칙으로서 대외적 효력을 가질 수는 없다. 따라서 B군 예규 중 ‘왕복 2차로 이상의 포장된 도로로부터 100m 이내에 입지하지 아니할 것’이라는 기준은 B군수 내부의 재량준칙이다. 다. 결론 — B군 예규는 대외적 구속력이 없는 행정규칙(재량준칙)이다.

2. 행정규칙에 근거한 처분의 적법성 판단 기준 (근거: 행정소송법 제27조) 가. 법리 — 처분이 행정규칙을 위반하였다고 해서 그러한 사정만으로 곧바로 위법하게 되는 것은 아니고, 처분이 행정규칙을 따른 것이라고 해서 적법성이 보장되는 것도 아니며, 처분이 적법한지는 행정규칙에 적합한지 여부가 아니라 헌법과 법률, 대외적으로 구속력 있는 법령의 규정과 입법 목적, 비례·평등원칙과 같은 법의 일반원칙에 적합한지 여부에 따라 판단해야 한다. 같은 판결은 군 운영지침의 이격거리 조항에 따른 개발행위 거부처분에 대하여, 지침 조항이 대외적 구속력이 없으므로 처분의 적법 여부는 국토계획법령에서 정한 개발행위허가기준과 법의 일반원칙에 적합한지에 따라 판단해야 한다고 하면서, 지침 조항에 저촉된다는 점은 적법한 거부사유가 될 수 없다고 단정하고 법령상 허가기준 충족 여부를 심리하지 않은 원심을 파기하였다(대법원 2020. 8. 27. 선고 2019두60776 판결). 나. 사안의 적용 — 제2거부사유는 형식상 ‘｢B군 개발행위허가 운영지침｣에 저촉된다’는 것, 곧 B군 예규에 저촉된다는 것이다. B군 예규는 대외적 구속력이 없으므로 예규 저촉이라는 사정만으로 이 사건 거부처분이 곧바로 적법하게 되지는 않는다. 반대로 예규가 행정규칙이라는 이유만으로 제2거부사유를 처분사유로서 무의미하다고 배척할 수도 없다. 법원은 제2거부사유가 국토계획법 제58조 제1항 제4호 등 법령상 허가기준(경관 조화, 환경오염·위해 발생 우려 부존재)과 비례·평등원칙에 비추어 정당한지를 심리하여야 한다. 다. 결론 — 제2거부사유의 당부는 B군 예규 저촉 여부가 아니라 법령상 허가기준과 법의 일반원칙에 적합한지로 판단한다.

3. 재량준칙의 존중 — 이격거리 기준의 객관적 합리성 (근거: 행정소송법 제27조) 가. 법리 — 행정규칙이 이를 정한 행정기관의 재량에 속하는 사항에 관한 것인 때에는 그 규정 내용이 객관적 합리성을 결여하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 법원은 이를 존중하는 것이 바람직하다. 태양광발전시설이 초래할 수 있는 환경훼손의 문제점과 지역의 지리적·환경적 특성을 고려하면, ‘왕복 2차로 이상의 포장된 도로로부터 100m 이내에 입지하지 아니할 것’이라는 군 운영지침 조항은 발전시설이 주변 환경이나 경관과 조화를 이루고 환경오염·생태계파괴·위해발생 등의 우려가 없도록 국토계획법령의 개발행위허가기준을 구체화한 것이라 볼 수 있고, 이격거리를 100m로 획일적으로 제한하고 있다고 하여 국토계획법령에 반하거나 객관적 합리성을 결여한 것이라고 볼 수 없다(대법원 2020. 8. 27. 선고 2019두60776 판결). 나. 사안의 적용 — B군 예규의 기준은 위 판결에서 문제 된 군 운영지침 조항과 문언이 같고, 국토교통부 훈령이 허용한 ‘거리’에 관한 구체적 기준이다. 개발행위허가 여부는 재량판단 영역이므로(제2문 1.) 그 재량 행사의 기준인 B군 예규는 객관적 합리성을 결여하였다는 특별한 사정이 없는 한 존중된다. 도로 인접 임야에 대규모 태양광 패널이 설치될 때의 경관 저해, 눈부심 등 교통 위해의 우려에 비추어 100m라는 기준이 객관적 합리성을 잃었다고 볼 사정은 문제에 나타나 있지 않다. 다만 위 판결은 B군이 아닌 다른 군의 지침에 관한 것이므로, B군 예규가 B군의 지역 특성에 비추어도 합리적이라는 판단은 위 판시를 이 사안에 옮긴 추론이다. 다. 결론 — B군 예규의 100m 이격거리 기준은 법령상 허가기준을 합리적으로 구체화한 재량준칙으로서 법원의 존중을 받는다.

4. 포섭과 결론 — 제2거부사유의 당부(처분사유의 구체화 포함) (근거: 행정소송법 제27조) 가. 법리 — 행정청이 처분 당시에 제시한 구체적 사실을 변경하지 않는 범위 내에서 당초의 처분사유를 구체적으로 표시하는 것은 새로운 처분사유의 추가·변경이 아니다. 군 운영지침 저촉을 이유로 한 거부처분에 대하여 소송에서 행정청이 ‘태양광발전시설 설치로 산림이 훼손되고 주변 경관을 저해하며 운전자에게 눈부심 현상을 발생시키는 등 교통 지장이 초래될 우려가 있다’고 주장한 것은 당초 처분사유를 구체적으로 설명한 것에 불과하고, 법원은 그 우려가 실제로 있는지를 심리·판단하여야 한다(대법원 2020. 8. 27. 선고 2019두60776 판결). 나. 사안의 적용 — 이 사건 사업부지는 고속국도(왕복 2차로 이상의 포장된 도로)로부터 100m 이내에 있으므로 B군 예규의 기준에 해당한다. B군수는 소송에서 이 기준이 보호하려는 경관 보전·교통안전 등 법령상 허가기준과 관련된 구체적 우려를 제시하여 제2거부사유를 구체화할 수 있고, 이는 처분사유의 추가·변경이 아니다. 법원은 예규 기준이 합리적인 이상 이를 존중하되, 사업부지에 그 기준의 취지가 그대로 들어맞지 않는 특별한 사정(예컨대 지형상 고속국도에서 시설이 보이지 않는 등)이 있는지는 甲이 비례원칙 위반으로 주장·증명하여야 한다. 문제에는 그러한 특별한 사정이 나타나 있지 않다. 다. 결론 — 제2거부사유는 B군 예규가 대외적 구속력이 없다는 이유만으로 위법하다고 할 수 없고, 예규가 법령상 허가기준을 합리적으로 구체화한 것이어서 특별한 사정이 없는 한 정당한 거부사유이다. 다만 그 정당성의 근거는 예규 자체가 아니라 국토계획법령상 허가기준과 비례·평등원칙이다.

▷ 관련 판례: 대법원 2020. 8. 27. 선고 2019두60776 판결 판시요지: 국토계획법 제56조 제1항에 의한 개발행위허가는 허가기준 및 금지요건이 불확정개념으로 규정된 부분이 많아 그 요건에 해당하는지 여부는 행정청의 재량판단의 영역에 속한다. 특히 환경의 훼손이나 오염을 발생시킬 우려가 있는 개발행위에 대한 행정청의 허가와 관련하여 재량권의 일탈·남용 여부를 심사할 때에는, 해당 지역 주민들의 토지이용실태와 생활환경 등 구체적 지역 상황과 상반되는 이익을 가진 이해관계자들 사이의 권익 균형 및 환경권의 보호에 관한 각종 규정의 입법 취지 등을 종합하여 신중하게 판단하여야 한다. ‘환경오염 발생 우려’와 같이 장래에 발생할 불확실한 상황과 파급효과에 대한 예측이 필요한 요건에 관한 행정청의 재량적 판단은 그 내용이 현저히 합리성을 결여하였다거나 상반되는 이익이나 가치를 대비해 볼 … ▷ 관련 판례: 대법원 2019. 10. 17. 선고 2018두40744 판결 판시요지: [2] 주요도로와 주거 밀집지역 등으로부터 일정한 거리 내에 태양광발전시설의 입지를 제한함으로써 토지의 이용·개발을 제한하고 있는 청송군 도시계획 조례 제23조의2 제1항 제1호, 제2호의 법률상 위임근거가 있는지 문제 된 사안에서, 비록 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라 한다)이 태양광발전시설 설치의 이격거리 기준에 관하여 조례로써 정하도록 명시적으로 위임하고 있지는 않으나, 조례에의 위임은 포괄 위임으로 충분한 점, 도시·군계획에 관한 사무의 자치사무로서의 성격, 국토계획법령의 다양한 규정들의 문언과 내용 등을 종합하면, 위 조례 조항은 국토계획법령이 위임한 사항을 구체화한 것이라고 한 사례.

■ 제2문 3. 〔배점 30점〕

1. 헌법재판소법 제68조 제2항 헌법소원의 적법요건 (근거: 헌법재판소법 제68조 제2항) 가. 법리 — 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원은 제41조 제1항에 따른 위헌법률심판 제청신청이 기각된 때 그 신청을 한 당사자가 청구하며, 제청신청을 기각하는 결정을 통지받은 날부터 30일 이내에 청구하여야 한다(헌법재판소법 제69조 제2항). 제청신청이 적법하려면 제청신청된 법률의 위헌 여부가 당해사건 재판의 전제가 되어야 하므로, 당해사건이 부적법하여 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 경우에는 재판의 전제성이 없어 제68조 제2항의 헌법소원을 청구할 수 없다(헌법재판소 1992. 8. 19. 선고 92헌바36 결정). 나. 사안의 적용 — 甲은 이 사건 소송 중 국토계획법 제56조 제1항 제2호에 대하여 제청신청을 하였다가 기각되었으므로 제68조 제2항의 청구인적격이 있다. 이 사건 소송은 개발행위허가 거부처분에 대한 취소소송으로, 문제에 부적법 사유가 나타나 있지 않다. 위 조항은 토지형질변경을 허가대상으로 정하여 이 사건 거부처분의 전제가 된 규정이므로 당해사건에 적용되고, 위헌이 되면 甲은 허가 없이 형질변경을 할 수 있게 되어 재판의 결론이나 이유가 달라진다. 청구기간은 문제에 기각결정 통지일과 청구일이 나타나 있지 않으므로, 통지받은 날부터 30일 이내에 청구하였다면 적법하다. 다. 결론 — 청구기간을 지켰다면 甲의 청구는 재판의 전제성을 갖춘 적법한 청구로서 본안 판단을 받는다.

2. 포괄위임금지원칙의 의의와 판단 기준 (근거: 대한민국헌법 제75조) 가. 법리 — 헌법 제75조는 대통령이 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다고 정한다. 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항이라 함은 법률에 이미 하위법령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률로부터 하위법령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 한다는 것을 뜻하고, 그 구체성 내지 예측가능성이 요구되는 정도는 규제대상의 종류와 성질에 따라 달라지며, 예측가능성 유무는 당해 조항 하나만이 아니라 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합 판단하여야 한다(헌법재판소 2013. 10. 24. 선고 2012헌바241 결정). 나. 사안의 적용 — 국토계획법 제56조 제1항은 ‘다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위’를 개발행위로 정하므로, 허가를 받아야 하는 토지형질변경의 구체적 범위를 대통령령에 위임하고 있다. 따라서 위임의 필요성과 예측가능성이 인정되는지가 문제 된다. 위 조항은 형벌 구성요건이 아니라 토지 이용 규제에 관한 것이므로, 예측가능성은 관련 조항 전체를 체계적으로 종합하여 판단한다. 다. 결론 — 제56조 제1항 제2호의 위헌 여부는 위임의 필요성과 대통령령에 규정될 내용의 예측가능성으로 판단한다.

3. 포괄위임금지원칙 위반 여부 — 위임의 필요성과 예측가능성 (근거: 대한민국헌법 제75조) 가. 법리 — 헌법재판소는 같은 문언의 구 국토계획법 제56조 제1항 본문 제2호에 대하여, 허가대상 개발행위의 내용과 범위는 급변하는 사회적·경제적 환경, 각종 개발사업, 이웃토지에 미치는 효과 등을 고려하여 탄력적으로 규율할 필요가 커 행정입법에 위임할 필요가 크고, 법 제56조 제1항이 허가대상 행위 유형을 열거하고 제58조 제1항이 용도지역·개발행위 규모·주변 환경과의 조화 등을 허가기준으로 정하고 있으므로, 대통령령에서는 허가대상 개발행위의 구체적인 내용이나 태양을 행위 유형별로 규정하면서 용도지역, 개발행위의 규모, 주변 환경에 미치는 영향과 같은 기준을 고려하여 그 내용을 정할 것임을 누구라도 충분히 예상할 수 있다고 보아 포괄위임금지원칙에 위반되지 아니한다고 판단하였다(헌법재판소 2013. 10. 24. 선고 2012헌바241 결정). 나. 사안의 적용 — 이 사안의 제56조 제1항 제2호는 위 결정의 심판대상과 같이 ‘토지의 형질 변경’을 허가대상으로 정하고 그 구체적 범위를 대통령령에 위임한다. 실제로 시행령 제51조 제1항 제3호는 절토·성토·정지·포장 등으로 토지의 형상을 변경하는 행위와 공유수면 매립을 허가대상으로 정하고, 시행령 제53조 제3호는 높이·깊이 50센티미터 이내의 절토 등 경미한 행위를 제외하고 있는데, 이는 법 제56조 제1항·제4항과 제58조 제1항에서 충분히 예측할 수 있는 내용이다. 甲의 임야 형질변경이 태양광 시설을 위한 것이라는 사정은 예측가능성 판단을 달리할 사유가 아니다. 위 결정은 구법 조항에 관한 것이어서, 이 사안의 조항에 그 판단이 그대로 미친다는 것은 문언과 체계가 같다는 점에 기댄 추론이다. 다. 결론 — 국토계획법 제56조 제1항 제2호는 포괄위임금지원칙에 위반되지 않는다.

4. 재산권 제한의 성격과 심사기준 (근거: 대한민국헌법 제23조 제1항) 가. 법리 — 헌법 제23조 제1항은 재산권을 보장하면서 그 내용과 한계를 법률로 정하도록 하고, 제2항은 재산권 행사의 공공복리 적합의무를 규정한다. 재산권을 제한하는 법률도 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙(목적의 정당성, 수단의 적합성, 침해의 최소성, 법익의 균형성)을 지켜야 한다. 헌법재판소는 개발행위허가제를 정한 구 국토계획법 제56조 제1항 본문 제2호에 대하여 과잉금지원칙을 기준으로 재산권 침해 여부를 심사하였다(헌법재판소 2013. 10. 24. 선고 2012헌바241 결정). 나. 사안의 적용 — 제56조 제1항 제2호는 甲이 자기 소유 임야의 형질을 변경하여 태양광 발전시설 부지로 쓰려면 사전 허가를 받도록 하여 토지 이용·개발의 자유를 제한한다. 이는 토지를 수용하거나 기존 용도의 사용을 금지하는 것이 아니라 장래의 개발행위를 허가에 걸리게 하는 재산권의 내용·한계 규정이고, 토지는 다른 재산권보다 공공복리 적합의무가 강하게 요구되는 재산이다. 따라서 과잉금지원칙으로 심사하되, 입법자의 형성 여지를 고려한다. 다. 결론 — 제56조 제1항 제2호는 토지재산권의 내용·한계를 정하는 규정으로서 과잉금지원칙에 따라 심사한다.

5. 과잉금지원칙 — 목적의 정당성·수단의 적합성·침해의 최소성 (근거: 대한민국헌법 제37조 제2항) 가. 법리 — 헌법재판소는 위 조항의 입법목적인 자의적·무계획적 개발행위 방지와 국토의 계획적 개발은 정당하고 허가제는 적합한 수단이라고 보았다. 또한 무계획적 개발로 훼손된 국토를 원상태로 복구하는 데 상당한 시간과 노력이 드는 점에서 원칙적으로 전 국토에 대하여 사전에 개발행위허가를 받도록 하는 것은 불가피하고, 위 조항에 따른 재산권 제한은 개발행위를 전면적으로 금지하는 것이 아니라 허가를 받도록 하는 것에 불과하며 당해 토지를 본래의 지목과 현황대로 계속 사용하는 데에는 제한이 없고, 경미한 형질변경은 허가 없이 할 수 있으므로 침해의 최소성에 위반되지 않는다고 판단하였다(헌법재판소 2013. 10. 24. 선고 2012헌바241 결정). 나. 사안의 적용 — 甲의 임야를 태양광 발전시설 부지로 형질변경하는 행위는 산림 훼손과 경관 변화를 수반하여 원상회복이 어렵다. 이를 사전 허가에 걸리게 하는 것은 난개발 방지라는 정당한 목적에 적합한 수단이다. 甲은 허가 없이도 임야를 종래 용도대로 계속 사용할 수 있고, 시행령 제53조 제3호의 경미한 형질변경은 허가 대상에서 빠지며, 허가기준을 충족하면 허가를 받아 개발할 수 있으므로 사전 신고제 등 덜 침해적인 수단으로 같은 효과를 거둘 수 있다고 보기 어렵다. 다. 결론 — 제56조 제1항 제2호는 목적의 정당성, 수단의 적합성, 침해의 최소성을 갖추었다.

6. 법익의 균형성과 보상규정 부재 주장 — 결론 (근거: 대한민국헌법 제23조 제3항) 가. 법리 — 헌법재판소는 위 조항이 달성하려는 국토 훼손 방지와 체계적·계획적 개발이라는 공익에 비하여 원칙적으로 사전에 허가를 받아야 하는 사익의 제한은 중대하다고 보기 어려워 법익의 균형성에도 위반되지 않고, 위 조항은 개발행위를 전면적으로 금지하는 것이 아니고 요건을 갖추면 허가를 받아 개발할 수 있으며 본래의 지목과 현황대로 사용하는 데 제한이 없으므로 보상규정을 두지 않아 위헌이라는 주장도 이유 없다고 판단하였다(헌법재판소 2013. 10. 24. 선고 2012헌바241 결정). 나. 사안의 적용 — 甲이 입는 불이익은 임야를 태양광 부지로 개발하기 전에 허가를 받아야 한다는 절차적 부담과 허가기준에 따른 제한이며, 이는 국토의 난개발과 경관 훼손을 막는 공익보다 크다고 할 수 없다. 甲의 임야는 종래 용도대로 사용할 수 있으므로 토지를 종래 목적으로도 사용할 수 없게 되어 헌법 제23조 제3항의 보상이 필요한 정도의 특별한 희생이 생겼다고 보기도 어렵다. 이 판단 역시 위 결정의 논리를 이 사안에 옮긴 추론이다. 다. 결론 — 제56조 제1항 제2호는 포괄위임금지원칙에 위반되지 않고 재산권을 침해하지도 않으므로, 헌법재판소는 甲의 청구를 적법하다고 보되 이유 없다고 하여 합헌결정을 할 것이다.

■ 제2문 4. 〔배점 30점〕

1. 개발행위허가 사무의 성질 — 자치사무인지 기관위임사무인지 (근거: 지방자치법 제13조 제2항) 가. 법리 — 법령상 지방자치단체의 장이 처리하도록 하고 있는 사무가 자치사무인지 기관위임사무인지를 판단하려면 그에 관한 법령의 규정 형식과 취지를 우선 고려하되, 그 사무의 성질이 전국적으로 통일적인 처리가 요구되는 사무인지, 그에 관한 경비부담과 최종적인 책임귀속의 주체가 누구인지 등도 함께 고려하여야 한다(대법원 2013. 5. 23. 선고 2011추56 판결). 대법원은 태양광발전시설의 이격거리를 정한 군 도시계획 조례의 위임근거를 판단하면서 도시·군계획에 관한 사무의 자치사무로서의 성격을 근거의 하나로 들었다(대법원 2019. 10. 17. 선고 2018두40744 판결). 지방자치법 제13조 제2항 제4호는 지역개발과 자연환경보전을 지방자치단체 사무로 예시한다. 나. 사안의 적용 — 국토계획법 제56조 제1항은 개발행위허가를 시장·군수의 권한으로 정하고, 제58조 제3항은 허가기준을 ‘지역의 특성, 지역의 개발상황’ 등을 고려하여 정하도록 하며, 국토교통부 훈령도 허가권자가 지역 특성을 감안하여 높이·거리 등 구체적 기준을 정할 수 있게 한다. 개발행위허가는 관할 구역의 토지 이용을 지역 실정에 맞게 관리하는 사무로서 전국적 통일 처리가 요구된다고 보기 어렵고 그 결과도 B군에 귀속된다. 위 2018두40744 판결은 도시·군계획 사무 일반의 성격을 말한 것이므로, 개발행위허가 사무를 자치사무로 보는 것은 그 판시와 법령 규정에 기초한 추론이다. 다. 결론 — B군수의 개발행위허가는 B군의 자치사무이다.

2. A도지사의 조치 — 지방자치법 제188조의 시정명령과 취소·정지 (근거: 지방자치법 제188조 제1항) 가. 법리 — 지방자치법 제188조 제1항에 따르면 지방자치단체의 사무에 관한 지방자치단체의 장의 명령이나 처분이 법령에 위반되거나 현저히 부당하여 공익을 해친다고 인정되면 시·군 및 자치구에 대해서는 시·도지사가 기간을 정하여 서면으로 시정할 것을 명하고, 그 기간에 이행하지 아니하면 이를 취소하거나 정지할 수 있다. 다만 자치사무에 관한 명령이나 처분에 대한 시정명령, 취소 또는 정지는 법령을 위반한 것에 한정한다(같은 조 제5항). 지방자치법 제189조의 직무이행명령은 법령상 의무에 속하는 위임사무의 관리·집행을 게을리한 경우에 관한 것이다. 나. 사안의 적용 — B군수의 개발행위허가처분은 ‘지방자치단체의 사무에 관한 지방자치단체의 장의 처분’이다. 따라서 A도지사는 먼저 B군수에게 기간을 정하여 서면으로 허가처분의 시정을 명하고, B군수가 그 기간에 이행하지 아니하면 허가처분을 직접 취소할 수 있다. 시정명령 없이 곧바로 취소할 수는 없다. 개발행위허가는 B군수가 이미 행한 처분이므로 사무를 게을리한 것에 대한 직무이행명령은 문제 되지 않는다. 다만 개발행위허가는 자치사무이므로 위 조치는 허가처분이 ‘법령에 위반’한 경우에만 할 수 있고, 허가가 현저히 부당하여 공익을 해친다는 사유만으로는 할 수 없다. 다. 결론 — A도지사는 지방자치법 제188조 제1항에 따라 시정명령 후 불이행 시 취소를 할 수 있으나, 자치사무인 이상 허가처분이 법령에 위반한 경우에 한한다.

3. ‘법령 위반’의 의미 — 재량권 일탈·남용의 포함 (근거: 지방자치법 제188조 제5항) 가. 법리 — 자치사무에 관한 감독청의 시정명령·취소 요건인 ‘법령에 위반되는 경우’는 현저히 부당하여 공익을 해하는 경우, 즉 합목적성을 현저히 결하는 경우와 대비되는 개념으로, 시·군·구의 장의 사무 집행이 명시적인 법령의 규정을 구체적으로 위반한 경우뿐만 아니라 재량권을 일탈·남용하여 위법하게 되는 경우를 포함하므로, 그 경우 시·도지사는 시정명령이나 취소 또는 정지를 할 수 있다(대법원 2007. 3. 22. 선고 2005추62 전원합의체 판결). 위 판결은 구 지방자치법 제157조 제1항에 관한 것이나 현행 제188조 제1항·제5항도 같은 구조이다. 나. 사안의 적용 — 따라서 A도지사는 B군수의 허가처분이 국토계획법 제58조 제1항의 허가기준을 명백히 위반하였거나, 경관 조화 등에 관한 재량판단이 사실오인·비례원칙 위반 등으로 재량권을 일탈·남용한 경우에만 시정명령과 취소를 할 수 있다. 개발행위허가 여부는 B군수의 재량판단 영역이므로(제2문 1.), 허가와 거부 중 어느 쪽이 더 바람직한가 하는 합목적성 판단의 차이는 ‘현저히 부당’의 문제일 뿐 법령 위반이 아니다. 다. 결론 — A도지사의 시정명령·취소는 허가처분에 법령 위반(재량권 일탈·남용 포함)이 있는 경우에만 허용된다.

4. 사안의 포섭 — B군수 허가처분의 법령 위반 여부 (근거: 지방자치법 제188조 제5항; 행정기본법 제9조) 가. 법리 — 처분이 행정규칙을 위반하였다고 해서 그러한 사정만으로 곧바로 위법하게 되는 것은 아니고, 처분이 적법한지는 행정규칙에 적합한지 여부가 아니라 헌법과 법률, 대외적으로 구속력 있는 법령의 규정과 입법 목적, 비례·평등원칙과 같은 법의 일반원칙에 적합한지 여부에 따라 판단해야 한다(대법원 2020. 8. 27. 선고 2019두60776 판결). 개발행위허가 요건에 관한 행정청의 판단은 재량판단의 영역에 속한다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2016두55490 판결). 다만 재량권 행사의 준칙인 행정규칙이 그 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 이루어지게 되면 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 행정기관은 그 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 받게 되므로, 특별한 사정이 없는 한 그를 위반하는 처분은 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 위배되어 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이 된다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009두7967 판결). 행정기본법 제9조도 행정청은 합리적 이유 없이 국민을 차별하여서는 아니 된다고 정한다. 나. 사안의 적용 — B군수의 허가처분은 사업부지가 고속국도로부터 100m 이내에 있다는 점에서 B군 예규의 이격거리 기준에 맞지 않는다. 그러나 B군 예규는 대외적 구속력이 없는 재량준칙이므로(제2문 2.), 예규와 다른 허가를 하였다는 사정만으로 허가처분이 ‘법령’에 위반된다고 할 수 없다. 그러나 B군 예규의 100m 기준이 그동안 B군의 개발행위허가에 되풀이 적용되어 행정관행이 성립하였다면, B군수는 평등원칙(행정기본법 제9조)에 따라 그 기준에 자기구속을 받는다. 제2문 2.에서 본 대로 이 기준은 객관적 합리성을 갖춘 것이므로, 같은 기준으로 다른 신청인들의 허가를 거부해 오면서 사업부지에 기준의 취지가 들어맞지 않는 특별한 사정 등 합리적 이유 없이 甲에게만 예외를 인정하였다면 그 허가는 평등원칙에 위배되어 재량권을 일탈·남용한 것이 되고, 앞서 본 2005추62 전원합의체 판결에 따라 제188조 제5항의 ‘법령 위반’에 해당한다(위 2009두7967 판결은 거부처분 사안이므로 상대방에게 유리한 이탈에 이를 옮기는 것은 판시 자체가 아니라 추론이다). 이에 대하여는 위 판결이 자기구속을 ‘그 상대방에 대한 관계에서’ 인정하므로 상대방에게 유리하게 준칙에서 벗어난 처분은 그것만으로 위법하게 되지 않는다는 반론도 가능하나, 평등원칙은 합리적 이유 없는 특혜로 다른 신청인을 차별하는 것도 금지하므로 앞의 견해를 따른다. 다만 문제에는 B군 예규가 되풀이 시행되어 행정관행이 성립하였다거나 다른 신청인이 같은 기준으로 거부되었다는 사정이 나타나 있지 않다. 또 B군수는 소송 중 스스로 거부사유를 재검토하여 거부처분을 직권취소하고 허가를 하였는데, 경관 조화에 관한 판단은 재량판단이어서 B군수가 당초 판단을 바꾸었다는 것만으로 재량권 일탈·남용이 있다고 볼 수 없다. 허가로 인한 경관 훼손이나 위해가 명백하여 허가가 국토계획법 제58조 제1항 제4호 등 허가기준에 뚜렷이 반한다는 사정은 문제에 나타나 있지 않다. 만약 그러한 사정이 있어 허가가 재량권을 일탈·남용한 것이라면 A도지사는 시정명령 후 취소할 수 있다. 다. 결론 — B군 예규가 되풀이 시행되어 행정관행이 성립하였고 甲에게만 예외를 둘 합리적 이유가 없다면, B군수의 허가처분은 평등원칙에 위배되어 재량권을 일탈·남용한 것으로서 법령에 위반되므로 A도지사는 지방자치법 제188조에 따라 시정명령 후 불이행 시 취소할 수 있다. 그러한 관행이 성립하지 않았거나 예외에 합리적 이유가 있다면 예규와 다르다는 사정만으로는 법령 위반이 아니고, 허가가 허가기준에 뚜렷이 반하는 등 재량권 일탈·남용이 따로 인정되지 않는 한 A도지사는 시정명령·취소를 적법하게 할 수 없다. 문제의 사실관계에는 관행 성립 사정이 나타나 있지 않으므로 후자에 해당할 가능성이 크다.

5. B군수의 불복수단 — 취소·정지처분에 대한 대법원 제소 (근거: 지방자치법 제188조 제6항) 가. 법리 — 지방자치단체의 장은 자치사무에 관한 명령이나 처분의 취소 또는 정지에 대하여 이의가 있으면 그 취소처분 또는 정지처분을 통보받은 날부터 15일 이내에 대법원에 소를 제기할 수 있다(지방자치법 제188조 제6항). 이 소송은 대법원 단심이고, 소송에서는 감독청이 든 ‘법령 위반’이 실제로 있는지가 심리된다. 대법원은 위 ‘법령 위반’에 재량권의 일탈·남용이 포함된다고 본다(대법원 2007. 3. 22. 선고 2005추62 전원합의체 판결). 나. 사안의 적용 — A도지사가 시정명령 불이행을 이유로 B군수의 개발행위허가처분을 취소하면, B군수는 그 취소처분을 통보받은 날부터 15일 이내에 대법원에 취소처분의 취소를 구하는 소를 제기할 수 있다. 이 소송에서 B군수는 허가처분이 자치사무에 관한 재량판단으로서 법령 위반이 없으므로 A도지사의 취소가 제188조 제5항의 한계를 벗어났다고 주장할 수 있다. 다. 결론 — B군수는 A도지사의 취소처분에 대하여 통보받은 날부터 15일 이내에 대법원에 소를 제기할 수 있다.

6. 시정명령에 대한 불복 가능성과 기관위임사무로 볼 경우 (근거: 지방자치법 제188조 제6항) 가. 법리 — 구 지방자치법 제169조 제2항은 자치사무에 관한 명령이나 처분에 대하여 시·도지사가 행한 취소 또는 정지에 대하여 지방자치단체의 장이 대법원에 소를 제기할 수 있다고 규정하고 있을 뿐 시정명령에 대하여도 소를 제기할 수 있다고 규정하고 있지 않으므로, 시정명령의 취소를 구하는 소송은 허용되지 않는다(대법원 2017. 10. 12. 선고 2016추5148 판결). 또 기관위임사무에 관하여 행하여진 시정명령은 위 소를 제기할 수 있는 대상에 해당하지 않는다(대법원 2013. 5. 23. 선고 2011추56 판결). 나. 사안의 적용 — 현행 지방자치법 제188조 제6항도 소의 대상을 ‘제1항, 제3항 또는 제4항에 따른 자치사무에 관한 명령이나 처분의 취소 또는 정지’로 정하여 문언이 같으므로, B군수는 A도지사의 시정명령 단계에서는 대법원에 소를 제기할 수 없고 취소·정지처분이 있은 뒤에야 다툴 수 있다(구법 판례를 현행 조문에 적용한 추론). 만약 개발행위허가를 기관위임사무로 본다면 A도지사는 ‘현저히 부당하여 공익을 해치는 경우’에도 시정명령·취소를 할 수 있게 되지만, B군수는 제188조 제6항의 소를 제기할 수 없다. 다. 결론 — B군수는 시정명령 자체를 대법원에서 다툴 수 없고, 자치사무인 이 사안에서는 취소·정지처분이 있은 후 제188조 제6항의 소로 다툰다.

▷ 관련 판례: 대법원 2013. 5. 23. 선고 2011추56 판결 판시요지: [1] 법령상 지방자치단체의 장이 처리하도록 하고 있는 사무가 자치사무인지 기관위임사무인지를 판단하는 방법 [2] 구 교원 등의 연수에 관한 규정 제18조에 따른 교원능력개발평가가 국가사무로서 각 시·도 교육감에게 위임된 기관위임사무인지 여부(적극) [3] 교육부장관이 ‘2011년 교원능력개발평가제 시행 기본계획’을 수립한 후 각 시·도에 교원능력개발평가제 추진계획을 제출하게 하자 전라북도교육감이 ‘2011년 교원능력개발 평가제 추진계획’을 제출하였으나 교육부장관이 추진계획이 교원 등의 연수에 관한 규정 등에 위반된다는 이유로 시정명령과 교원능력개발평가 추진계획에 대한 직무이행명령을 한 사안에서, 시정명령에 대한 취소청구 부분은 부적법하고, 직무이행명령은 적법하다고 한 사례 【판결요지】 [1] 법령상 지방… ▷ 관련 판례: 대법원 2019. 10. 17. 선고 2018두40744 판결 판시요지: [2] 주요도로와 주거 밀집지역 등으로부터 일정한 거리 내에 태양광발전시설의 입지를 제한함으로써 토지의 이용·개발을 제한하고 있는 청송군 도시계획 조례 제23조의2 제1항 제1호, 제2호의 법률상 위임근거가 있는지 문제 된 사안에서, 비록 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라 한다)이 태양광발전시설 설치의 이격거리 기준에 관하여 조례로써 정하도록 명시적으로 위임하고 있지는 않으나, 조례에의 위임은 포괄 위임으로 충분한 점, 도시·군계획에 관한 사무의 자치사무로서의 성격, 국토계획법령의 다양한 규정들의 문언과 내용 등을 종합하면, 위 조례 조항은 국토계획법령이 위임한 사항을 구체화한 것이라고 한 사례. ▷ 관련 판례: 대법원 2007. 3. 22. 선고 2005추62 전원합의체 판결 판시요지: [1] [다수의견] 지방자치법 제157조 제1항 전문은 "지방자치단체의 사무에 관한 그 장의 명령이나 처분이 법령에 위반되거나 현저히 부당하여 공익을 해한다고 인정될 때에는 시·도에 대하여는 주무부장관이, 시·군 및 자치구에 대하여는 시·도지사가 기간을 정하여 서면으로 시정을 명하고 그 기간 내에 이행하지 아니할 때에는 이를 취소하거나 정지할 수 있다"고 규정하고 있고, 같은 항 후문은 "이 경우 자치사무에 관한 명령이나 처분에 있어서는 법령에 위반하는 것에 한한다"고 규정하고 있는바, 지방자치법 제157조 제1항 전문 및 후문에서 규정하고 있는 지방자치단체의 사무에 관한 그 장의 명령이나 처분이 법령에 위반되는 경우라 함은 명령이나 처분이 현저히 부당하여 공익을 해하는 경우, 즉 합목적성을 현저히 결하는 … ▷ 관련 판례: 대법원 2020. 8. 27. 선고 2019두60776 판결 판시요지: 국토계획법 제56조 제1항에 의한 개발행위허가는 허가기준 및 금지요건이 불확정개념으로 규정된 부분이 많아 그 요건에 해당하는지 여부는 행정청의 재량판단의 영역에 속한다. 특히 환경의 훼손이나 오염을 발생시킬 우려가 있는 개발행위에 대한 행정청의 허가와 관련하여 재량권의 일탈·남용 여부를 심사할 때에는, 해당 지역 주민들의 토지이용실태와 생활환경 등 구체적 지역 상황과 상반되는 이익을 가진 이해관계자들 사이의 권익 균형 및 환경권의 보호에 관한 각종 규정의 입법 취지 등을 종합하여 신중하게 판단하여야 한다. ‘환경오염 발생 우려’와 같이 장래에 발생할 불확실한 상황과 파급효과에 대한 예측이 필요한 요건에 관한 행정청의 재량적 판단은 그 내용이 현저히 합리성을 결여하였다거나 상반되는 이익이나 가치를 대비해 볼 … ▷ 관련 판례: 대법원 2017. 3. 15. 선고 2016두55490 판결 판시요지: [1] 건축법 제11조 제1항, 제5항 제3호, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제56조 제1항 제1호, 제2호, 제58조 제1항 제4호, 제3항, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제56조 제1항 [별표 1의2] ‘개발행위허가기준’ 제1호 (라)목 (2)를 종합하면, 국토계획법이 정한 용도지역 안에서의 건축허가는 건축법 제11조 제1항에 의한 건축허가와 국토계획법 제56조 제1항의 개발행위허가의 성질을 아울러 갖는데, 개발행위허가는 허가기준 및 금지요건이 불확정개념으로 규정된 부분이 많아 그 요건에 해당하는지 여부는 행정청의 재량판단의 영역에 속한다. 그러므로 그에 대한 사법심사는 행정청의 공익판단에 관한 재량의 여지를 감안하여 원칙적으로 재량권의 일탈이나 남용이 있… ▷ 관련 판례: 대법원 2017. 10. 12. 선고 2016추5148 판결 판시요지: 지방자치법 제169조 제1항은 “지방자치단체의 사무에 관한 그 장의 명령이나 처분이 법령에 위반되거나 현저히 부당하여 공익을 해친다고 인정되면 시·도에 대하여는 주무부장관이, 시·군 및 자치구에 대하여는 시·도지사가 기간을 정하여 서면으로 시정할 것을 명하고, 그 기간에 이행하지 아니하면 이를 취소하거나 정지할 수 있다. 이 경우 자치사무에 관한 명령이나 처분에 대하여는 법령을 위반하는 것에 한한다.”라고 규정하고, 제2항은 “지방자치단체의 장은 제1항에 따른 자치사무에 관한 명령이나 처분의 취소 또는 정지에 대하여 이의가 있으면 그 취소처분 또는 정지처분을 통보받은 날부터 15일 이내에 대법원에 소를 제기할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 이와 같이 지방자치법 제169조 제2항은 ‘시·군 및 자치구의 자치…

──────────────────────────────────────────────────────────── ※ 위 답안은 검증된 쟁점·법령·판례 범위 안에서 '쟁점→법리→사안적용→결론' 순으로 구성하였으며, 인용 판례는 DRF 원문 대조를 거친 사건번호를 그대로 부기하였다. 새로운 사실관계나 미검증 인용은 더하지 않았다. 공식 정답·모범답안이 아니라 리더의 풀이 예시입니다. 인용 판례·법조문은 학습용 참고이며 별도 확인이 필요합니다.

근거 법령·판례

공식 문제·정답은 법무부 변호사시험 게시자료를, 근거 법령·판례는 국가법령정보센터(law.go.kr) 대조(fail-closed)로 검증했습니다. 인용 판례·법령 링크는 모두 국가법령정보센터 원문으로 직결됩니다. 법률 자문이 아닙니다.

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