arrow_back 변호사시험 답안 모음
제1문(특허)은 ① 자동변속장치(E)를 결여한 丙의 자전거가 구성요건완비의 원칙(특허법 제97조)상 침해가 아닌 점, ② 전용실시권 설정등록을 하지 않아 전용실시권이 발생하지 않은 乙(특허법 제101조 제1항 제2호)이 제126조 침해금지청구의 주체가 될 수 없는 점, ③ E를 E'로 치환한 丁의 자전거가 과제해결원리 동일·치환가능성·치환자명성을 갖추어 균등침해를 구성하는 점을 다룬다. 제2문(저작권)은 ① 영상저작물의 공동저작물성과 특례에 따른 권리귀속(저작재산권은 영상제작자에게 추정·저작인격권은 창작자에게, 저작권법 제100·101조), ② 제호의 저작물성 부정, ③ OTT 업로드와 2차적저작물작성권·전송권·공중송신권, ④ 유튜브 공개를 통한 접근가능성 등 의거성의 간접입증, ⑤ 아이디어·표현 이분법에 따른 실질적 유사성의 부정을 검토한다.
문제의 소재 — 구성요소 일부 결여와 침해 성부
법리. 특허발명의 보호범위는 청구범위에 적힌 사항에 의하여 정해진다(특허법 제97조). 침해가 성립하려면 침해대상 제품이 특허발명의 청구범위에 기재된 구성요소 전부를 그대로 구비하여야 한다는 것이 구성요건완비의 원칙(All Elements Rule)이다.
포섭. 甲의 특허발명은 A+B+C+D+E의 결합발명이고, 丙의 자전거는 A+B+C+D로서 자동변속장치(E)를 결여한다. 구성요건완비의 원칙상 구성요소 일부를 결여한 丙의 자전거가 침해를 구성하는지가 쟁점이다.
결론. 丙의 자전거가 특허발명의 전 구성요소를 구비하는지가 침해 성부를 좌우한다.
특허발명의 보호범위 — 청구범위 기준의 원칙
법리. 특허권의 효력이 미치는 범위는 청구범위에 기재된 사항을 기준으로 확정되며(특허법 제97조), 결합발명의 경우 각 구성요소와 그 유기적 결합관계 전체가 보호범위를 이룬다.
포섭. 甲의 특허발명은 A~E 다섯 구성요소가 유기적으로 결합된 결합발명이다. 따라서 그 보호범위는 다섯 구성요소 전부와 그 결합관계로 확정되고, 그 중 일부만 실시하는 것은 원칙적으로 보호범위에 속하지 않는다.
결론. 결합발명의 보호범위는 전 구성요소와 결합관계 전체로 확정된다.
구성요건완비의 원칙(All Elements Rule)의 내용
법리. 구성요건완비의 원칙은 침해대상 제품이 특허발명 청구범위의 모든 구성요소를 문언 그대로(또는 균등의 범위에서) 빠짐없이 구비할 때에만 침해가 성립한다는 원칙이다. 구성요소 중 하나라도 결여하면 원칙적으로 침해가 부정된다.
포섭. 丙의 자전거는 A·B·C·D를 구비하나 특허발명의 필수 구성요소인 자동변속장치(E)를 전혀 구비하지 않는다. 구성요건완비의 원칙에 의하면 E를 결여한 이상 문언침해가 성립할 수 없다.
결론. 丙의 자전거는 필수 구성요소 E를 결여하여 문언상 전 구성요소를 구비하지 못한다.
생략발명·이용발명 가능성의 검토
법리. 특허발명의 구성요소 일부를 생략한 이른바 생략발명은 원칙적으로 침해를 구성하지 않는다. 다만 구성요소를 그대로 포함하면서 새로운 구성을 부가한 이용발명은 침해가 될 수 있으나, 이는 전 구성요소를 구비함을 전제로 한다.
포섭. 丙의 자전거는 E를 부가·치환한 것이 아니라 아예 생략한 것이므로 이용발명에 해당하지 않고, 구성요소를 생략한 형태이다. 따라서 구성요건완비의 원칙상 침해로 보기 어렵다.
결론. 丙의 자전거는 구성요소를 생략한 것이어서 이용발명 침해도 성립하지 않는다.
균등침해 적용 가능성의 한계
법리. 구성요소의 결여를 균등론으로 보충할 수는 없다. 균등침해는 대응하는 구성요소가 치환된 경우의 문제이지, 구성요소 자체가 존재하지 않는 경우에는 적용되지 않는다.
포섭. 丙의 자전거는 E에 대응하는 어떠한 구성요소도 두지 않았으므로, E와 균등한 구성요소가 존재한다고 볼 수 없다. 따라서 균등침해로도 E의 결여를 보충할 수 없다.
결론. E에 대응하는 구성요소가 없으므로 균등침해로도 침해를 인정할 수 없다.
소결 — 甲의 丙에 대한 침해주장의 당부
법리. 침해대상 제품이 특허발명의 필수 구성요소를 결여한 경우 구성요건완비의 원칙상 침해가 성립하지 않는다(특허법 제97조).
포섭. 丙의 자전거는 특허발명의 필수 구성요소인 자동변속장치(E)를 결여하므로 문언침해도 균등침해도 성립하지 않는다. 따라서 丙에 대한 甲의 특허권침해 주장은 타당하지 않다.
결론. 丙은 구성요소 E를 결여하므로 침해가 성립하지 않아 甲의 주장은 타당하지 않다.
문제의 소재 — 미등록 전용실시권자의 청구적격
법리. 전용실시권의 설정·이전 등은 등록하지 아니하면 그 효력이 발생하지 아니한다(특허법 제101조 제1항 제2호). 미등록 전용실시권자가 침해금지청구(특허법 제126조)의 주체가 될 수 있는지가 문제된다.
포섭. 乙은 甲과 전용실시권 설정계약을 체결하였으나 특허원부에 전용실시권 설정등록을 하지 않았다. 등록을 하지 않은 乙이 丙에 대하여 전용실시권 침해를 이유로 금지청구를 할 수 있는지를 검토한다.
결론. 전용실시권 미등록 시 乙의 침해금지청구 인용 여부가 쟁점이다.
전용실시권의 의의와 효력발생요건
법리. 전용실시권은 설정행위로 정한 범위에서 특허발명을 업으로서 실시할 권리를 독점하는 물권적 권리이고(특허법 제100조), 그 설정은 등록하여야 효력이 발생하는 등록창설적 권리이다(특허법 제101조 제1항 제2호).
포섭. 乙은 설정계약은 체결하였으나 등록을 하지 않았다. 특허법 제101조 제1항 제2호상 전용실시권은 등록하여야 비로소 효력이 발생하므로, 등록 전에는 전용실시권이 발생하였다고 볼 수 없다.
결론. 등록 전 乙에게는 전용실시권이 아직 발생하지 않았다.
침해금지청구권의 주체 — 특허권자·전용실시권자
법리. 특허법 제126조의 침해금지청구권은 특허권자 또는 전용실시권자에게 인정된다. 적법하게 효력이 발생한 전용실시권을 가진 자만이 자신의 전용실시권 침해를 이유로 금지청구를 할 수 있다.
포섭. 乙은 등록을 하지 않아 전용실시권이 발생하지 않았으므로 '전용실시권자'의 지위를 취득하지 못하였다. 따라서 乙은 특허법 제126조의 금지청구권의 주체가 될 수 없다.
결론. 전용실시권이 발생하지 않은 乙은 제126조 금지청구권의 주체가 아니다.
소결 — 乙 주장의 소송상 인용 여부
법리. 전용실시권 설정등록을 하지 않아 전용실시권이 발생하지 않은 자는 전용실시권 침해를 이유로 한 금지청구가 인용될 수 없다(특허법 제101조 제1항 제2호, 제126조).
포섭. 乙은 등록을 하지 않아 전용실시권을 취득하지 못하였으므로, 丙에 대하여 자신의 전용실시권이 침해되었다는 주장은 소송에서 인용될 수 없다. 乙로서는 甲의 협력을 얻어 등록을 마치거나 채권적 통상실시 관계에 따른 별도 구제를 모색하여야 한다.
결론. 미등록 전용실시권자 乙의 침해금지 주장은 소송에서 인용될 수 없다.
문제의 소재 — 구성요소 치환과 균등침해
법리. 침해대상 제품이 특허발명의 구성요소를 다른 구성요소로 치환하였더라도, 일정한 요건을 갖추면 균등물로서 특허권 침해(균등침해)가 성립할 수 있다. 문언침해가 부정되는 경우의 보충적 침해유형이다.
포섭. 丁의 자전거는 자동변속장치(E)를 수동변속장치(E')로 치환한 A+B+C+D+E'이다. E와 E'의 치환에도 불구하고 균등침해가 성립하는지를 균등론의 요건에 따라 검토한다.
결론. E를 E'로 치환한 丁의 자전거가 균등물로서 침해를 구성하는지가 쟁점이다.
균등침해의 의의와 인정 취지
법리. 균등침해는 청구범위 문언과 다소 다른 구성요소로 치환하였더라도 실질적으로 동일한 발명을 실시하는 경우 특허권의 실효적 보호를 위하여 침해를 인정하는 법리이다. 청구범위의 문언적 한계에 따른 보호의 공백을 보완한다.
포섭. 丁이 E를 E'로 치환함으로써 문언침해를 회피하더라도, 그 치환이 실질적 동일성의 범위 내라면 균등침해로 평가하여 특허권의 보호를 미치게 할 필요가 있다.
결론. 균등침해는 문언회피에도 실질적 동일성이 있으면 침해를 인정한다.
균등침해의 요건 ① 과제해결원리의 동일성
법리. 균등침해가 인정되려면 침해대상 제품이 특허발명과 과제의 해결원리가 동일하여야 한다. 양 발명이 본질적인 차이가 없어 동일한 기술사상에 기초하는지를 본다.
포섭. 甲의 주장에 의하면 특허발명과 丁의 자전거는 본질적인 차이가 없어 과제의 해결원리가 동일하다. 변속을 통한 속도조절이라는 기술사상에서 자동·수동의 차이는 본질적 차이로 보기 어려워 과제해결원리의 동일성이 인정된다.
결론. 변속을 통한 속도조절이라는 과제해결원리가 동일하다.
균등침해의 요건 ② 치환가능성(작용효과의 동일성)
법리. 특허발명의 구성요소를 침해대상 제품의 구성요소로 치환하더라도 실질적으로 동일한 방법으로 동일한 기능을 수행하여 동일한 작용효과를 나타내어야 한다.
포섭. 甲의 주장에 의하면 E(자동변속)와 E'(수동변속)는 상호 치환가능성이 있고, 다른 구성요소들도 실질적으로 동일한 방법으로 동일한 기능을 수행하여 동일한 작용효과를 나타낸다. 따라서 치환가능성 요건이 충족된다.
결론. E와 E'는 동일한 기능·작용효과를 갖는 치환가능한 구성요소이다.
균등침해의 요건 ③ 치환의 자명성
법리. 특허발명의 구성요소를 침해대상 제품의 구성요소로 치환하는 것이 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람(통상기술자)이라면 쉽게 생각해 낼 수 있을 정도(치환자명성)여야 한다.
포섭. 甲의 주장에 의하면 자동변속장치(E)를 수동변속장치(E')로 변경하는 것은 통상기술자라면 누구나 쉽게 생각할 수 있는 정도의 기술수준이다. 따라서 치환의 자명성 요건도 충족된다.
결론. E를 E'로 치환하는 것은 통상기술자가 쉽게 생각할 수 있어 치환자명성이 인정된다.
소결 — 균등침해 성립과 소극적 요건의 유보
법리. 과제해결원리의 동일성, 치환가능성, 치환자명성의 적극적 요건이 모두 충족되면(공지기술로부터 용이도출·의식적 제외 등 소극적 요건에 해당하지 않는 한) 균등침해가 성립한다(특허법 제97조).
포섭. 甲의 주장에 따른 적극적 요건이 모두 충족되므로, 별도의 소극적 요건(공지기술의 자유실시, 출원경과상 의식적 제외 등)에 해당하지 않는 한 丁의 자전거는 균등침해를 구성한다. 따라서 甲의 丁에 대한 침해금지청구는 타당하다.
결론. 적극적 요건이 충족되어 丁에 대한 균등침해가 성립하므로 甲의 청구는 타당하다.
영화의 저작자 — 공동저작물성과 영상저작자
법리. 영화 등 영상저작물은 그 제작에 창작적으로 기여한 자(감독·촬영·미술·편집 등)의 공동저작물에 해당함이 원칙이다. 저작권법은 영상저작물의 원활한 이용을 위하여 특례규정을 둔다(저작권법 제100조, 제101조).
포섭. 통상 종합예술인 영화는 그 제작에 창작적으로 기여한 감독·촬영감독·미술감독·편집자 등의 공동저작물이다. 다만 권리의 귀속은 영상저작물 특례규정에 따라 조정된다.
결론. 영화는 창작적 기여자들의 공동저작물이나 권리귀속은 특례로 조정된다.
저작재산권·저작인격권의 귀속 — 특례규정
법리. 영상제작자와 영상저작물 제작에 협력할 것을 약정한 자가 그 영상저작물에 대하여 저작권을 취득한 경우, 그 영상저작물의 이용을 위하여 필요한 권리(저작재산권)는 특약이 없는 한 영상제작자가 이를 양도받은 것으로 추정된다(저작권법 제100조 제1항). 다만 저작인격권은 일신전속적이어서 양도되지 않고 창작적 기여자인 영상저작물의 저작자에게 그대로 남는다(저작권법 제101조 참조).
포섭. 영상저작물의 이용에 필요한 저작재산권은 영상제작자에게 양도된 것으로 추정되어 영상제작자에게 귀속되고, 저작인격권은 양도 대상이 아니어서 감독 등 창작적 기여자(영상저작물의 저작자)에게 귀속된다.
결론. 저작재산권은 영상제작자에게(추정), 저작인격권은 창작적 기여자에게 귀속된다.
문제의 소재 — 제호(제목)의 저작물성
법리. 저작물은 인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물이다(저작권법 제2조 제1호). 영화·서적 등의 제호(제목)는 일반적으로 사상·감정의 창작적 표현으로 보기 어려워 저작물로 보호되지 않는다.
포섭. 乙의 영화 제목 '기생하는 사람들'이 甲의 영화 제목 'parasite'에 대한 저작권을 침해하는지가 문제된다. 우선 제호 자체가 저작권법상 보호되는 저작물인지를 검토한다.
결론. 제호가 저작물로 보호되는지가 제목 침해 판단의 전제이다.
제호의 보호 부정과 결론
법리. 제호는 짧은 단어·문구로서 사상·감정의 창작적 표현에 해당한다고 보기 어려워 원칙적으로 저작물로 보호되지 않는다(저작권법 제2조 제1호). 따라서 타인의 제호를 사용하더라도 저작권 침해가 성립하지 않는다.
포섭. 甲의 영화 제목 'parasite'는 한 단어의 제호로서 창작적 표현으로 보기 어려워 저작물성이 부정된다. 더욱이 乙의 제목 '기생하는 사람들'은 표현 자체도 상이하다. 따라서 제목에 관하여 저작권 침해는 인정되지 않는다.
결론. 제호는 저작물이 아니므로 '기생하는 사람들'은 'parasite'의 저작권을 침해하지 않는다.
문제의 소재 — OTT 업로드와 관련 저작재산권
법리. 저작자는 저작물을 토대로 한 2차적저작물작성권, 공중송신권(그 한 형태인 전송권 포함) 등 저작재산권을 가진다(저작권법 제5조, 제18조, 제22조). 영화 Y의 제작·OTT 업로드와 관련하여 甲이 주장할 수 있는 권리를 검토한다.
포섭. 乙은 甲의 소설 A·영화 X와 배경·등장인물이 유사한 영화 Y를 제작하여 OTT에 업로드하였다. 甲이 주장할 수 있는 권리로 (1) 2차적저작물작성권, (2) 전송권, (3) 공중송신권을 차례로 본다.
결론. OTT 업로드와 관련하여 2차적저작물작성권·전송권·공중송신권의 적용을 검토한다.
(1) 2차적저작물작성권
법리. 원저작물을 번역·편곡·변형·각색·영상제작 그 밖의 방법으로 작성한 창작물을 2차적저작물이라 하고, 저작자는 그 저작물을 원저작물로 하는 2차적저작물을 작성하여 이용할 권리를 가진다(저작권법 제5조, 제22조).
포섭. 영화 Y가 甲의 소설 A·영화 X의 본질적 특징을 직접 감득할 수 있을 정도로 이를 토대로 창작적으로 변형한 것이라면, Y는 A·X의 2차적저작물에 해당하고, 무단 제작은 甲의 2차적저작물작성권 침해가 된다.
결론. Y가 A·X를 토대로 한 2차적저작물이면 2차적저작물작성권 침해가 성립한다.
(2) 전송권
법리. 전송은 공중송신 중 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 접근할 수 있도록 저작물을 이용에 제공하는 것을 말하고(저작권법 제2조 제10호), 저작자는 전송권을 가진다.
포섭. 乙이 영화 Y를 OTT 플랫폼에 올려 공중이 원하는 시간·장소에서 시청할 수 있게 한 행위는 전송에 해당한다. 따라서 Y가 甲 저작물의 복제·2차적저작물에 해당하는 한, 그 OTT 제공은 甲의 전송권 침해가 될 수 있다.
결론. OTT를 통한 주문형 시청 제공은 전송에 해당하여 전송권 침해가 문제된다.
(3) 공중송신권과 권리 상호관계
법리. 공중송신은 저작물을 공중이 수신·접근하게 할 목적으로 무선·유선통신의 방법으로 송신·제공하는 것을 말하며, 방송·전송·디지털음성송신을 포괄하는 상위개념이다(저작권법 제2조 제7호, 제18조). 저작자는 공중송신권을 가진다.
포섭. OTT 업로드는 공중송신의 한 형태(전송)에 해당하므로, 甲은 상위개념인 공중송신권의 침해를 주장할 수 있다. 다만 본 사안의 주문형 제공은 그 가운데 전송에 해당하므로 전송권으로 특정하여 주장하는 것이 정확하다.
결론. OTT 업로드는 공중송신(전송)에 해당하여 공중송신권 침해를 주장할 수 있다.
문제의 소재 — 저작권 침해의 주관적 요건 '의거성'
법리. 저작권(복제권·2차적저작물작성권 등) 침해가 성립하려면 ① 침해자가 원저작물에 의거하여 작성하였을 것(의거성, 주관적 요건)과 ② 양 저작물 사이에 실질적 유사성이 있을 것(객관적 요건)이 요구된다.
포섭. 乙은 甲의 소설·영화는 물론 유튜브 동영상도 전혀 알지 못하였다고 주장한다. 의거성을 직접 입증하기 어려운 경우 이를 간접적으로 입증하는 방법을 검토한다.
결론. 乙의 부지(不知) 주장과 관련하여 의거성의 간접입증 방법이 쟁점이다.
(i) 접근가능성
법리. 의거성은 침해자가 원저작물에 접근하여 이를 보거나 접할 합리적 기회가 있었는지(접근가능성)를 통해 간접적으로 추인할 수 있다. 원저작물이 널리 공표·유통되었다면 접근가능성이 인정되기 쉽다.
포섭. 甲의 영화 X'는 유튜브에 업로드되어 누구나 접근할 수 있는 상태였으므로 접근가능성을 긍정할 요소가 된다. 반면 소설 A·시나리오 A'와 원본 영화 X는 호찌민대학교 영화제 출품작·비상업 영화로서 일반에 널리 유통되었다고 보기 어려워 접근가능성을 인정하기 어려운 요소가 된다.
결론. 유튜브 더빙본은 접근가능성 긍정요소이나, 소설·원본 영화는 접근가능성 부정요소이다.
(ii) 현저한 실질적 유사성 / (iii) 공통의 오류
법리. 접근가능성이 분명하지 않더라도, 두 저작물 사이에 우연의 일치로 보기 어려운 '현저한 실질적 유사성'이 있거나, 원저작물의 오류·특이한 표현이 그대로 나타나는 '공통의 오류'가 존재하면 의거성을 추인할 수 있다.
포섭. 영화 Y가 甲 저작물과 우연이라고 보기 어려울 정도로 현저히 유사하거나, 甲 저작물 특유의 오류·표현이 Y에 그대로 나타난다면 접근 입증이 부족하더라도 의거성이 추인될 수 있다. 다만 사안에서 공통오류는 드러나 있지 않다.
결론. 현저한 유사성·공통오류가 있으면 접근 입증이 부족해도 의거성이 추인된다.
소결 — 사안에서 의거성의 종합 판단
법리. 접근가능성·현저한 유사성·공통오류 등을 종합하여 의거성을 판단한다. 일부 경로(유튜브 공개)로 접근가능성이 인정되면 乙의 단순 부지 주장만으로 의거성이 부정되지 않는다.
포섭. 甲의 영화 X'가 유튜브에 공개되어 乙이 이에 접근할 가능성이 있었던 점은 의거성을 긍정하는 요소이다. 다만 소설·원본 영화의 제한적 유통은 부정요소이다. 양자를 종합하면, 유튜브 공개분에 대한 접근가능성을 통해 의거성을 추인할 여지가 있고, 乙의 부지 주장만으로 의거성이 곧바로 부정된다고 보기 어렵다.
결론. 유튜브 공개에 따른 접근가능성으로 의거성을 추인할 여지가 있어 乙의 부지 주장은 결정적이지 않다.
문제의 소재 — 침해의 객관적 요건 '실질적 유사성'
법리. 저작권 침해가 성립하려면 원저작물과 침해저작물 사이에 보호받는 표현에 있어 실질적 유사성이 있어야 한다. 이는 침해판단의 객관적 요건이다.
포섭. 영화 Y는 甲 저작물과 역사적 배경·전체 스토리 구조·등장인물의 성격이 유사하나, 스토리 전개·대사·심리 묘사는 상이하다. 이러한 경우 실질적 유사성이 인정되는지를 검토한다.
결론. 배경·구조·인물은 유사하나 전개·대사는 상이한 경우의 실질적 유사성이 쟁점이다.
아이디어·표현 이분법과 보호범위
법리. 저작권은 사상·감정 그 자체(아이디어)가 아니라 그 창작적 '표현'을 보호한다(아이디어·표현 이분법). 역사적 배경·소재·추상적 줄거리·전형적 등장인물 유형은 아이디어 영역에 속하여 보호되지 않는다.
포섭. 베트남 전쟁 전후의 사회상이라는 역사적 배경, '기생'이라는 소재, 추상적 스토리 구조와 등장인물의 일반적 성격은 아이디어 영역에 속한다. 따라서 이러한 요소의 유사만으로는 보호받는 표현의 유사라고 할 수 없다.
결론. 역사적 배경·소재·추상적 구조·전형적 인물은 아이디어로서 보호되지 않는다.
창작적 표현의 비교 — 구체적 전개·대사·묘사
법리. 실질적 유사성은 보호받는 창작적 표현, 즉 구체적인 사건 전개·대사·구성·심리 묘사 등의 유사성을 기준으로 판단한다. 추상적 유사가 아닌 구체적 표현의 동일·유사가 요구된다.
포섭. 영화 Y는 스토리 전개·대사·심리 묘사가 甲 저작물과 상이하고, 한국 내 탈북민·이주민의 삶으로 스토리를 확대·전개하여 구체적 표현에서 독자적 창작성을 가진다. 보호받는 표현 차원의 유사성은 인정되기 어렵다.
결론. 구체적 전개·대사·묘사가 상이하여 보호받는 표현의 유사성은 인정되기 어렵다.
소결 — 실질적 유사성과 침해 성부
법리. 보호받는 창작적 표현에서 유사성이 인정되지 않으면 실질적 유사성이 부정되어 저작권 침해가 성립하지 않는다(저작권법 제2조).
포섭. 영화 Y와 甲 저작물은 아이디어 영역(배경·구조·인물 성격)에서만 유사할 뿐, 보호받는 표현(전개·대사·심리 묘사)에서는 상이하다. 따라서 실질적 유사성이 인정되기 어렵고, 결국 乙의 영화 Y가 甲의 저작권을 침해하였다고 보기 어렵다.
결론. 보호표현의 유사성이 없어 실질적 유사성이 부정되므로 저작권 침해가 성립하기 어렵다.
공식 문제·정답은 법무부 변호사시험 게시자료를, 근거 법령·판례는 국가법령정보센터(law.go.kr) 대조(fail-closed)로 검증했습니다.
인용 판례·법령 링크는 모두 국가법령정보센터 원문으로 직결됩니다. 법률 자문이 아닙니다.
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