제13회 변호사시험 지적재산권법(선택과목) 금답안

변호사시험 답안 모음

답안 개요

제1문

제1문(특허)은 ① 자동변속장치(E)를 결여한 丙의 자전거가 구성요건완비의 원칙(특허법 제97조)상 침해가 아닌 점, ② 전용실시권 설정등록을 하지 않아 전용실시권이 발생하지 않은 乙(특허법 제101조 제1항 제2호)이 제126조 침해금지청구의 주체가 될 수 없는 점, ③ E를 E'로 치환한 丁의 자전거에 관하여 甲의 주장 i)~iii)이 인정되면 균등침해의 적극적 요건(과제해결원리·작용효과의 동일성, 치환자명성)이 충족되고, 지문에 자유실시기술·의식적 제외 등 소극적 요건을 뒷받침하는 사정이 없으므로 균등침해가 성립하여 제126조의 침해금지청구가 타당하다는 점(다만 명세서·공지기술상 기술사상의 핵심이 '자동' 변속으로 파악되면 달라질 수 있음)을 다룬다.
제2문(저작권)은 ① 영상저작물의 공동저작물성과 특례에 따른 권리귀속(저작재산권은 영상제작자에게 양도 추정·저작인격권은 창작자에게, 원작·각본의 저작재산권은 영향 없음, 저작권법 제100·101조), ② 제호의 저작물성 부정, ③ OTT 업로드와 2차적저작물작성권·공중송신권(이용형태는 전송이며, 저작자의 독립된 전송권은 2006년 전부개정으로 공중송신권에 흡수됨), ④ 유튜브 공개 등에 따른 접근가능성과 유사성으로 의거관계가 추정되는 점, ⑤ 아이디어·표현 이분법에 따른 실질적 유사성의 부정을 검토한다.

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2024년도 시행 제13회 변호사시험

지적재산권법

쪽

〈제 1 문〉

甲은 속도를 조절하는 자동변속장치가 장착된 자전거를 개발하여 특허등록을 받았다². 위 자전거 발명의 구성요소는 ‘자전거의 방향을 조향할 수 있는 핸들(A), 자전거를 이동할 수 있게 하는 2개의 바퀴(B), 위 바퀴를 구동하는 페달(C), 페달과 바퀴를 연결하는 체인(D)과 바퀴의 속도를 조절할 수 있는 자동변속장치(E)’이다(A+B+C+D+E, 이하 이를 ‘특허발명’이라 한다)².

乙은 甲과 위 특허발명 제품을 생산·판매할 수 있는 전용실시권 설정계약을 체결하였지만^7·8·10, 전용실시권의 효력발생요건으로서 특허법 제101조 제1항 제2호에 정해진 특허원부에 전용실시권 설정등록을 하지 아니한 채^8·9, 위 특허발명을 실시하여 특허발명 제품을 생산·판매하고 있다.

丙은 甲의 특허발명의 구성요소 중 A, B, C, D를 포함하나, 구성요소 E를 포함하지 않는 자전거(A+B+C+D, 이하 이를 ‘丙의 자전거’라 한다)를 생산·판매하고 있다^{1·3·4·5·10}.

丁은 甲의 특허발명의 구성요소 중 자동변속장치(E) 대신에 수동으로 변속을 하여야 하는 수동변속장치(E’)가 장착된 자전거(A+B+C+D+E’, 이하 이를 ‘丁의 자전거’라 한다)를 생산·판매하고 있다^{11·12·13·16}.

1. 특허권자 甲이 丙에 대하여 특허권침해를 주장하고자 한다⁶. 구성요건완비의 원칙(All Elements Rule)을 적용하여 甲의 주장이 타당한지를 검토하시오^1·3·6. (30점)

2. 乙은 丙의 자전거 생산·판매 행위가 자신의 전용실시권을 침해하는 행위라고 생각하고¹⁰ 丙에 대하여 특허법 제126조에 규정된 전용실시권침해금지청구의 소를 제기하려고 한다⁹. 이 경우 전용실시권 설정등록을 하지 않은 乙이 이러한 소송을 제기했을 때 자신의 전용실시권이 침해당했다는 주장이 소송에서 인용될 수 있는지를 검토하시오^7·10. (20점)

3. 甲은 자신의 특허발명과 丁의 자전거를 비교할 때, i) 두 물품이 본질적인 차이가 없어서 과제의 해결원리가 동일하고¹³, ii) 자신의 특허발명의 필수적 구성요소인 자동변속장치(E)와 丁의 자전거에 장착된 수동변속장치(E’)가 상호 치환가능성이 있을 뿐만 아니라¹⁴ 丁의 자전거가 자신의 특허발명과 다른 구성요소를 가지고 있더라도 그 구성요소는 자신의 특허발명의 구성요소와 실질적으로 동일한 방법으로 동일한 기능을 수행하여 동일한 작용효과를 나타내고 있으며¹⁴, iii) 자동변속장치(E)를 수동변속장치(E’)로 변경하는 것이 그 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람이라면 누구나 쉽게 생각할 수 있는 정도의 기술수준이라고 주장하고 있다¹⁵. 이 주장을 바탕으로 균등침해 이론을 적용하여 甲의 丁에 대한 특허권침해금지청구의 타당성을 검토하시오^11·12·16. (30점)

〈제 2 문〉

호찌민대학교에서 영화를 전공하고 있는 베트남 국적의 대학생 甲은 베트남 전쟁 전후의 사회상을 배경으로 하는³⁰ ‘parasite’라는 영어 소설 A와 그 시나리오 A’를 작성하였다^20·26. 그 후 甲은 자신의 시나리오를 토대로 직접 30분 분량의 비상업 영화 X를 영어 대사로 제작한 후 호찌민대학교 영화제에 출품하여 대상을 수상하였다^26·28. 甲은 자신의 친구들과 가족들이 쉽게 접근하여 시청할 수 있도록 베트남어로 더빙한 영화 X’를 유튜브(youtube)에도 업로드하였다^26·28.

몇 년 후 국내 영화제작사 乙은^26·28 위 甲의 소설 A 및 영화 X와 역사적 배경이 같고 등장인물도 유사하지만^22·28 최근 한국 내 탈북민과 해외 이주민들의 고달픈 삶의 애환을 연계하여 스토리를 확대 전개한³¹ ‘기생하는 사람들’이라는 영화 Y를 제작한 후²⁸ 넷플릭스 OTT 플랫폼에 발표하여 세계적인 인기를 끌었다²³. 우연히 넷플릭스 OTT플랫폼을 통해 영화 Y를 시청한 대학생 甲은 乙의 영화 Y가 자신의 소설 A 및 영화 X에 대한 저작권을 침해한 것이라 확신하고³² 乙을 상대로 소송 제기를 검토하고 있다(베트남과 우리나라는 모두 베른협약 가입국으로, 동 협약에 의해 베트남인의 저작물은 국내에서 보호된다).

1-1. 통상 종합예술인 영화는 누구의 공동저작물이며¹⁷, 그 저작재산권과 저작인격권은 영상저작물의 특례규정(저작권법 제100조, 제101조)에 의해 각각 누구에게 귀속되는지 설명하시오¹⁸(사안과 무관). (10점)

1-2. 乙의 ‘기생하는 사람들’이란 영화 제목이 甲의 영화 제목 ‘parasite’에 대한 저작권을 침해하는지를 판단하시오^19·20. (10점)

2. 乙이 영화 Y를 제작하여 OTT 플랫폼에 업로드하고 공중이 접근하여 원하는 시간과 장소에서 시청할 수 있도록 한 행위와 관련하여^21·23·24, 甲이 저작재산권 침해소송을 제기할 경우 침해를 주장할 수 있는 권리로서 (1) 2차적저작물작성권, (2) 전송권, (3) 공중송신권에 대해 설명하시오^21·22·24. (20점)

3. 2.의 소송에서 乙은 甲의 소설 A와 영화 X가 먼저 제작·유통된 것은 인정하나 자신은 甲의 소설과 영화 자체는 물론 유튜브 동영상도 전혀 알지 못하였다고 주장한다^25·28. 이러한 乙의 주장과 관련해 저작권 침해판단의 주관적 요건으로서 ‘의거성(依據性)’을 간접적으로 입증하는 방법인²⁵ (i) 접근가능성²⁶, (ii) 현저한 실질적 유사성, (iii) 공통오류의 존재에 대해 설명하고²⁷, 이 사안에서 접근가능성 측면에서 ‘의거성’이 인정되는 요소와 인정하기 어려운 요소를 종합적으로 검토하여 최종 판단하시오²⁸. (20점)

4. 이 사안과 같이 역사적 배경과 전체적 스토리 구조 및 등장인물의 성격이 유사하지만 스토리 전개나 대사 및 심리 묘사가 상이한 경우^29·30·31 저작권 침해판단의 객관적 기준으로서 ‘실질적 유사성’이 인정되는지를 판단하시오^29·32. (20점)

확 인 : 법무부 법조인력과장

〈제1문〉 1. 丙에 대한 구성요건완비의 원칙 적용30점

쟁점 1문제의 소재 — 구성요소 일부 결여와 침해 성부5점

문제 지문

“丙은 甲의 특허발명의 구성요소 중 A, B, C, D를 포함하나, 구성요소 E를 포함하지 않는 자전거(A+B+C+D, 이하 이를 ‘丙의 자전거’라 한다)를 생산·판매하고 있다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“구성요건완비의 원칙(All Elements Rule)을 적용하여 甲의 주장이 타당한지를 검토하시오”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리특허발명의 보호범위는 청구범위에 적힌 사항에 의하여 정해진다(특허법 제97조). 침해가 성립하려면 침해대상 제품이 특허발명의 청구범위에 기재된 구성요소 전부를 그대로 구비하여야 한다는 것이 구성요건완비의 원칙(All Elements Rule)이다. (특허법 제97조)

사안의 적용甲의 특허발명은 A+B+C+D+E의 결합발명이고, 丙의 자전거는 A+B+C+D로서 자동변속장치(E)를 결여한다. 구성요건완비의 원칙상 구성요소 일부를 결여한 丙의 자전거가 침해를 구성하는지가 쟁점이다.

소결丙의 자전거가 특허발명의 전 구성요소를 구비하는지가 침해 성부를 좌우한다.

쟁점 2특허발명의 보호범위 — 청구범위 기준의 원칙5점

문제 지문

“甲은 속도를 조절하는 자동변속장치가 장착된 자전거를 개발하여 특허등록을 받았다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“페달과 바퀴를 연결하는 체인(D)과 바퀴의 속도를 조절할 수 있는 자동변속장치(E)’이다(A+B+C+D+E, 이하 이를 ‘특허발명’이라 한다)”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리특허권의 효력이 미치는 범위는 청구범위에 기재된 사항을 기준으로 확정된다(특허법 제97조). 판례도 침해제품 등이 특허권을 침해한다고 하려면 특허청구범위에 기재된 각 구성요소와 그 구성요소 간의 유기적 결합관계가 침해제품 등에 그대로 포함되어 있어야 한다고 본다(대법원 2019. 1. 31. 선고 2018다267252 판결). 결합발명의 경우 각 구성요소와 그 유기적 결합관계 전체가 보호범위를 이룬다. (특허법 제97조)

사안의 적용甲의 특허발명은 A~E 다섯 구성요소가 유기적으로 결합된 결합발명이다. 따라서 그 보호범위는 다섯 구성요소 전부와 그 결합관계로 확정되고, 그 중 일부만 실시하는 것은 원칙적으로 보호범위에 속하지 않는다.

소결결합발명의 보호범위는 전 구성요소와 결합관계 전체로 확정된다.

쟁점 3구성요건완비의 원칙(All Elements Rule)의 내용5점

문제 지문

“丙은 甲의 특허발명의 구성요소 중 A, B, C, D를 포함하나, 구성요소 E를 포함하지 않는 자전거(A+B+C+D, 이하 이를 ‘丙의 자전거’라 한다)를 생산·판매하고 있다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“구성요건완비의 원칙(All Elements Rule)을 적용하여 甲의 주장이 타당한지를 검토하시오”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리구성요건완비의 원칙은 침해대상 제품이 특허발명 청구범위의 모든 구성요소를 문언 그대로(또는 균등의 범위에서) 빠짐없이 구비할 때에만 침해가 성립한다는 원칙이다. 구성요소 중 하나라도 결여하면 원칙적으로 침해가 부정된다. (특허법 제97조)

사안의 적용丙의 자전거는 A·B·C·D를 구비하나 특허발명의 필수 구성요소인 자동변속장치(E)를 전혀 구비하지 않는다. 구성요건완비의 원칙에 의하면 E를 결여한 이상 문언침해가 성립할 수 없다.

소결丙의 자전거는 필수 구성요소 E를 결여하여 문언상 전 구성요소를 구비하지 못한다.

쟁점 4생략발명·이용발명 가능성의 검토5점

문제 지문

“丙은 甲의 특허발명의 구성요소 중 A, B, C, D를 포함하나, 구성요소 E를 포함하지 않는 자전거(A+B+C+D, 이하 이를 ‘丙의 자전거’라 한다)를 생산·판매하고 있다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리특허발명의 구성요소 일부를 생략한 이른바 생략발명은 원칙적으로 침해를 구성하지 않는다. 다만 구성요소를 그대로 포함하면서 새로운 구성을 부가한 이용발명은 침해가 될 수 있으나, 이는 전 구성요소를 구비함을 전제로 한다. (특허법 제97조)

사안의 적용丙의 자전거는 E를 부가·치환한 것이 아니라 아예 생략한 것이므로 이용발명에 해당하지 않고, 구성요소를 생략한 형태이다. 따라서 구성요건완비의 원칙상 침해로 보기 어렵다.

소결丙의 자전거는 구성요소를 생략한 것이어서 이용발명 침해도 성립하지 않는다.

쟁점 5균등침해 적용 가능성의 한계5점

문제 지문

“丙은 甲의 특허발명의 구성요소 중 A, B, C, D를 포함하나, 구성요소 E를 포함하지 않는 자전거(A+B+C+D, 이하 이를 ‘丙의 자전거’라 한다)를 생산·판매하고 있다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리구성요소의 결여를 균등론으로 보충할 수는 없다. 균등침해는 대응하는 구성요소가 치환된 경우의 문제이지, 구성요소 자체가 존재하지 않는 경우에는 적용되지 않는다. (특허법 제97조)

사안의 적용丙의 자전거는 E에 대응하는 어떠한 구성요소도 두지 않았으므로, E와 균등한 구성요소가 존재한다고 볼 수 없다. 따라서 균등침해로도 E의 결여를 보충할 수 없다.

소결E에 대응하는 구성요소가 없으므로 균등침해로도 침해를 인정할 수 없다.

쟁점 6소결 — 甲의 丙에 대한 침해주장의 당부5점

문제 지문

“특허권자 甲이 丙에 대하여 특허권침해를 주장하고자 한다”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기

“구성요건완비의 원칙(All Elements Rule)을 적용하여 甲의 주장이 타당한지를 검토하시오”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리침해대상 제품이 특허발명의 필수 구성요소를 결여한 경우 구성요건완비의 원칙상 침해가 성립하지 않는다(특허법 제97조). (특허법 제97조)

사안의 적용丙의 자전거는 특허발명의 필수 구성요소인 자동변속장치(E)를 결여하므로 문언침해도 균등침해도 성립하지 않는다. 따라서 丙에 대한 甲의 특허권침해 주장은 타당하지 않다.

소결丙은 구성요소 E를 결여하므로 침해가 성립하지 않아 甲의 주장은 타당하지 않다.

〈제1문〉 2. 미등록 전용실시권자 乙의 침해금지청구 가부20점

쟁점 7문제의 소재 — 미등록 전용실시권자의 청구적격5점

문제 지문

“乙은 甲과 위 특허발명 제품을 생산·판매할 수 있는 전용실시권 설정계약을 체결하였지만”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“전용실시권 설정등록을 하지 않은 乙이 이러한 소송을 제기했을 때 자신의 전용실시권이 침해당했다는 주장이 소송에서 인용될 수 있는지를 검토하시오”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리전용실시권의 설정·이전 등은 등록하지 아니하면 그 효력이 발생하지 아니한다(특허법 제101조 제1항 제2호). 미등록 전용실시권자가 침해금지청구(특허법 제126조)의 주체가 될 수 있는지가 문제된다. (특허법 제101조)

사안의 적용乙은 甲과 전용실시권 설정계약을 체결하였으나 특허원부에 전용실시권 설정등록을 하지 않았다. 등록을 하지 않은 乙이 丙에 대하여 전용실시권 침해를 이유로 금지청구를 할 수 있는지를 검토한다.

소결전용실시권 미등록 시 乙의 침해금지청구 인용 여부가 쟁점이다.

쟁점 8전용실시권의 의의와 효력발생요건5점

문제 지문

“乙은 甲과 위 특허발명 제품을 생산·판매할 수 있는 전용실시권 설정계약을 체결하였지만”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“전용실시권의 효력발생요건으로서 특허법 제101조 제1항 제2호에 정해진 특허원부에 전용실시권 설정등록을 하지 아니한 채”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리전용실시권은 설정행위로 정한 범위에서 특허발명을 업으로서 실시할 권리를 독점하는 물권적 권리이고(특허법 제100조), 그 설정은 등록하여야 효력이 발생하는 등록창설적 권리이다(특허법 제101조 제1항 제2호). (특허법 제101조)

사안의 적용乙은 설정계약은 체결하였으나 등록을 하지 않았다. 특허법 제101조 제1항 제2호상 전용실시권은 등록하여야 비로소 효력이 발생하므로, 등록 전에는 전용실시권이 발생하였다고 볼 수 없다.

소결등록 전 乙에게는 전용실시권이 아직 발생하지 않았다.

쟁점 9침해금지청구권의 주체 — 특허권자·전용실시권자5점

문제 지문

“丙에 대하여 특허법 제126조에 규정된 전용실시권침해금지청구의 소를 제기하려고 한다”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“전용실시권의 효력발생요건으로서 특허법 제101조 제1항 제2호에 정해진 특허원부에 전용실시권 설정등록을 하지 아니한 채”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리특허법 제126조의 침해금지청구권은 특허권자 또는 전용실시권자에게 인정된다. 적법하게 효력이 발생한 전용실시권을 가진 자만이 자신의 전용실시권 침해를 이유로 금지청구를 할 수 있다. (특허법 제126조)

사안의 적용乙은 등록을 하지 않아 전용실시권이 발생하지 않았으므로 '전용실시권자'의 지위를 취득하지 못하였다. 따라서 乙은 특허법 제126조의 금지청구권의 주체가 될 수 없다.

소결전용실시권이 발생하지 않은 乙은 제126조 금지청구권의 주체가 아니다.

쟁점 10소결 — 乙 주장의 소송상 인용 여부5점

문제 지문

“전용실시권 설정등록을 하지 않은 乙이 이러한 소송을 제기했을 때 자신의 전용실시권이 침해당했다는 주장이 소송에서 인용될 수 있는지를 검토하시오”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“乙은 丙의 자전거 생산·판매 행위가 자신의 전용실시권을 침해하는 행위라고 생각하고”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“丙은 甲의 특허발명의 구성요소 중 A, B, C, D를 포함하나, 구성요소 E를 포함하지 않는 자전거”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙은 甲과 위 특허발명 제품을 생산·판매할 수 있는 전용실시권 설정계약을 체결하였지만”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리전용실시권 설정등록을 하지 않아 전용실시권이 발생하지 않은 자는 전용실시권 침해를 이유로 한 금지청구가 인용될 수 없다(특허법 제101조 제1항 제2호, 제126조). (특허법 제101조)

사안의 적용乙은 등록을 하지 않아 전용실시권을 취득하지 못하였으므로, 丙에 대하여 자신의 전용실시권이 침해되었다는 주장은 소송에서 인용될 수 없다. 더욱이 乙이 등록을 마쳤더라도 丙의 자전거는 자동변속장치(E)를 결여하여 구성요건완비의 원칙상 특허발명의 권리범위에 속하지 않으므로(제1문 1.), 침해금지청구는 어차피 기각된다. 한편 미등록 설정계약도 당사자 사이에서는 채권적 효력을 가지므로 乙을 독점적 통상실시권자로 볼 여지가 있고, 저작권법상 권리자가 스스로 침해정지청구권을 행사하지 않는 경우 독점적 이용권자가 권리자를 대위하여 이를 행사할 수 있다는 판례 법리(대법원 2007. 1. 25. 선고 2005다11626 판결 참조)를 특허 사안에 유추하여, 甲이 스스로 금지청구권을 행사하지 않는 경우 乙이 甲의 금지청구권을 대위행사하는 방안을 검토할 수 있다. 다만 본 사안에서는 피대위권리인 甲의 금지청구권 자체가 丙의 비침해로 인정되지 않으므로 이 방법으로도 인용되기 어렵다.

소결미등록 전용실시권자 乙의 침해금지 주장은 소송에서 인용될 수 없고, 등록이나 대위행사에 의하더라도 丙은 비침해이므로 결론은 같다.

〈제1문〉 3. 丁에 대한 균등침해 성부30점

쟁점 11문제의 소재 — 구성요소 치환과 균등침해5점

문제 지문

“丁은 甲의 특허발명의 구성요소 중 자동변속장치(E) 대신에 수동으로 변속을 하여야 하는 수동변속장치(E’)가 장착된 자전거(A+B+C+D+E’, 이하 이를 ‘丁의 자전거’라 한다)를 생산·판매하고 있다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이 주장을 바탕으로 균등침해 이론을 적용하여 甲의 丁에 대한 특허권침해금지청구의 타당성을 검토하시오”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리침해대상 제품이 특허발명의 구성요소를 다른 구성요소로 치환하였더라도, 일정한 요건을 갖추면 균등물로서 특허권 침해(균등침해)가 성립할 수 있다. 문언침해가 부정되는 경우의 보충적 침해유형이다. (특허법 제97조)

사안의 적용丁의 자전거는 자동변속장치(E)를 수동변속장치(E')로 치환한 A+B+C+D+E'이다. E와 E'의 치환에도 불구하고 균등침해가 성립하는지를 균등론의 요건에 따라 검토한다.

소결E를 E'로 치환한 丁의 자전거가 균등물로서 침해를 구성하는지가 쟁점이다.

쟁점 12균등침해의 의의와 인정 취지5점

문제 지문

“丁은 甲의 특허발명의 구성요소 중 자동변속장치(E) 대신에 수동으로 변속을 하여야 하는 수동변속장치(E’)가 장착된 자전거(A+B+C+D+E’, 이하 이를 ‘丁의 자전거’라 한다)를 생산·판매하고 있다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이 주장을 바탕으로 균등침해 이론을 적용하여 甲의 丁에 대한 특허권침해금지청구의 타당성을 검토하시오”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리균등침해는 청구범위 문언과 다소 다른 구성요소로 치환하였더라도 실질적으로 동일한 발명을 실시하는 경우 특허권의 실효적 보호를 위하여 침해를 인정하는 법리이다. 청구범위의 문언적 한계에 따른 보호의 공백을 보완한다. (특허법 제97조)

사안의 적용丁이 E를 E'로 치환함으로써 문언침해를 회피하더라도, 그 치환이 실질적 동일성의 범위 내라면 균등침해로 평가하여 특허권의 보호를 미치게 할 필요가 있다.

소결균등침해는 문언회피에도 실질적 동일성이 있으면 침해를 인정한다.

쟁점 13균등침해의 요건 ① 과제해결원리의 동일성5점

문제 지문

“i) 두 물품이 본질적인 차이가 없어서 과제의 해결원리가 동일하고”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“자동변속장치(E) 대신에 수동으로 변속을 하여야 하는 수동변속장치(E’)가 장착된 자전거”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리균등침해가 인정되려면 침해대상 제품이 특허발명과 과제 해결원리가 동일하여야 한다. 과제 해결원리가 동일한지 여부는 특허청구범위에 기재된 구성의 일부를 형식적으로 추출할 것이 아니라, 명세서에 적힌 발명의 상세한 설명의 기재와 출원 당시의 공지기술 등을 참작하여 선행기술과 대비하여 볼 때 특허발명에 특유한 해결수단이 기초하고 있는 기술사상의 핵심이 무엇인가를 실질적으로 탐구하여 판단하여야 한다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2012후1132 판결, 대법원 2019. 1. 31. 선고 2018다267252 판결). (특허법 제97조)

사안의 적용甲은 두 물품이 본질적인 차이가 없어 과제의 해결원리가 동일하다고 주장한다(주장 i). 과제해결원리의 동일성은 명세서의 기재와 출원 당시의 공지기술을 참작하여 판단하여야 하는데, 지문에는 명세서 기재나 출원 당시 공지기술에 관한 사실이 따로 제시되어 있지 않다. 따라서 주장 i)이 인정된다면, 즉 변속장치를 통한 바퀴의 속도조절이라는 특허발명의 해결수단의 핵심이 丁의 자전거에도 구현되어 있다면 과제해결원리의 동일성은 인정된다. 다만 명세서와 공지기술에 비추어 특허발명에 특유한 기술사상의 핵심이 탑승자의 조작 없는 '자동' 변속 자체에 있다고 파악된다면, 수동변속장치(E')는 그 핵심을 구현하지 못하여 동일성이 부정될 수 있다.

소결甲의 주장 i)이 인정되면 과제해결원리의 동일성 요건은 충족된다(기술사상의 핵심이 '자동' 변속에 있다고 파악되면 달라질 수 있다).

쟁점 14균등침해의 요건 ② 치환가능성(작용효과의 동일성)5점

문제 지문

“ii) 자신의 특허발명의 필수적 구성요소인 자동변속장치(E)와 丁의 자전거에 장착된 수동변속장치(E’)가 상호 치환가능성이 있을 뿐만 아니라”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“그 구성요소는 자신의 특허발명의 구성요소와 실질적으로 동일한 방법으로 동일한 기능을 수행하여 동일한 작용효과를 나타내고 있으며”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리변경된 구성에 의하더라도 특허발명에서와 실질적으로 동일한 작용효과를 나타내어야 한다. 작용효과가 실질적으로 동일한지 여부는 선행기술에서 해결되지 않았던 기술과제로서 특허발명이 해결한 과제를 침해제품도 해결하는지를 중심으로 판단하고, 기술사상의 핵심이 출원 당시 이미 공지되었거나 그와 다름없는 것에 불과한 경우에는 균등 여부가 문제 되는 구성요소의 개별적 기능이나 역할 등을 비교하여 판단한다(대법원 2019. 1. 31. 선고 2018다267252 판결). (특허법 제97조)

사안의 적용甲은 E와 E'가 상호 치환가능하고 실질적으로 동일한 방법으로 동일한 기능을 수행하여 동일한 작용효과를 나타낸다고 주장한다(주장 ii). 특허발명의 기술사상의 핵심이 丁의 자전거에서도 구현되어 있다면 작용효과는 원칙적으로 실질적으로 동일하고, 그 핵심이 출원 당시 이미 공지된 것에 불과하다면 E와 E'의 개별적 기능·역할을 비교한다. 주장 ii)대로 E'가 E와 실질적으로 동일한 방법으로 바퀴의 속도를 조절하는 동일한 기능을 수행하여 동일한 작용효과를 나타낸다면 이 요건도 충족된다. 반면 특허발명이 해결한 과제가 탑승자의 조작 없는 '자동' 속도조절이라고 파악된다면, 탑승자가 직접 변속하여야 하는 丁의 자전거는 그 과제를 해결하지 못하여 작용효과의 동일성이 부정될 수 있다.

소결甲의 주장 ii)가 인정되면 작용효과의 실질적 동일성 요건도 충족된다.

쟁점 15균등침해의 요건 ③ 치환의 자명성5점

문제 지문

“iii) 자동변속장치(E)를 수동변속장치(E’)로 변경하는 것이 그 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람이라면 누구나 쉽게 생각할 수 있는 정도의 기술수준이라고 주장하고 있다”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리특허발명의 구성요소를 침해대상 제품의 구성요소로 치환하는 것이 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람(통상기술자)이라면 쉽게 생각해 낼 수 있을 정도(치환자명성)여야 한다. (특허법 제97조)

사안의 적용甲은 자동변속장치(E)를 수동변속장치(E')로 변경하는 것이 통상기술자라면 누구나 쉽게 생각할 수 있는 정도라고 주장한다(주장 iii). 이 주장이 인정되면 치환자명성 요건은 충족된다. 치환자명성은 특허발명의 구성을 변경하는 것이 쉬운지를 묻는 적극적 요건이고, 丁의 자전거가 공지기술로부터 용이하게 실시할 수 있는지(자유실시기술)는 공지기술을 기준으로 따로 판단하는 소극적 요건이다.

소결甲의 주장 iii)이 인정되면 치환자명성 요건도 충족된다.

쟁점 16소결 — 소극적 요건의 검토와 균등침해 성부5점

문제 지문

“이 주장을 바탕으로 균등침해 이론을 적용하여 甲의 丁에 대한 특허권침해금지청구의 타당성을 검토하시오”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“丁은 甲의 특허발명의 구성요소 중 자동변속장치(E) 대신에 수동으로 변속을 하여야 하는 수동변속장치(E’)가 장착된 자전거(A+B+C+D+E’, 이하 이를 ‘丁의 자전거’라 한다)를 생산·판매하고 있다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리균등침해는 과제해결원리의 동일성, 작용효과의 실질적 동일성, 치환자명성의 적극적 요건을 모두 갖추고 특별한 사정(소극적 요건)이 없어야 성립한다(대법원 2019. 1. 31. 선고 2018다267252 판결). 소극적 요건으로는 ① 대비되는 발명이 공지의 기술만으로 이루어지거나 통상기술자가 공지기술로부터 용이하게 실시할 수 있는 경우(자유실시기술. 이때에는 특허발명과 대비할 필요 없이 권리범위에 속하지 않는다. 대법원 2001. 10. 30. 선고 99후710 판결) ② 출원과정에서 청구범위로부터 의식적으로 제외된 경우가 있다. 의식적 제외 여부는 명세서뿐만 아니라 출원에서부터 특허될 때까지 특허청 심사관이 제시한 견해 및 출원인이 제출한 보정서와 의견서 등에 나타난 출원인의 의도, 보정이유 등을 참작하여 판단한다(대법원 2017. 4. 26. 선고 2014후638 판결). 특허권자는 자기의 권리를 침해한 자에 대하여 침해의 금지를 청구할 수 있다(특허법 제126조 제1항). (특허법 제126조)

사안의 적용甲의 주장 i)~iii)이 인정되면 균등침해의 적극적 요건 세 가지가 모두 충족된다. 지문에는 丁의 자전거가 출원 당시의 공지기술로부터 용이하게 실시할 수 있는 것이라거나 甲이 출원과정에서 수동변속장치를 청구범위에서 의식적으로 제외하였다는 사정이 나타나 있지 않으므로, 소극적 요건에 해당하는 특별한 사정도 인정하기 어렵다. 따라서 丁의 자전거는 특허발명과 균등한 것으로서 甲의 특허권을 침해하고, 甲의 丁에 대한 특허권침해금지청구(특허법 제126조 제1항)는 타당하다. 다만 丁이 자유실시기술이나 의식적 제외를 주장·증명하거나, 명세서와 공지기술에 비추어 특허발명의 기술사상의 핵심이 '자동' 변속에 있다고 판단되는 경우에는 균등침해가 부정되어 결론이 달라질 수 있다.

소결甲의 주장 i)~iii)이 인정되고 소극적 요건에 해당하는 특별한 사정이 없으므로 丁의 자전거는 균등침해를 구성하고, 甲의 丁에 대한 침해금지청구는 타당하다.

〈제2문〉 1-1. 영상저작물의 저작자와 특례에 따른 권리귀속10점

쟁점 17영화의 저작자 — 공동저작물성과 영상저작자5점

문제 지문

“통상 종합예술인 영화는 누구의 공동저작물이며”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리영화 등 영상저작물은 그 제작에 창작적으로 기여한 자(감독·촬영·미술·편집 등)의 공동저작물에 해당함이 원칙이다. 저작권법은 영상저작물의 원활한 이용을 위하여 특례규정을 둔다(저작권법 제100조, 제101조). (저작권법 제100조)

사안의 적용통상 종합예술인 영화는 그 제작에 창작적으로 기여한 감독·촬영감독·미술감독·편집자 등(이른바 근대적 저작자)의 공동저작물이다. 반면 영화의 기초가 된 소설·각본 등의 작성자(이른바 고전적 저작자)는 영화의 공동저작자가 아니라 원저작물의 저작자로서 별도의 권리를 가지며, 그 저작재산권은 영상저작물 특례에 의하여 영향을 받지 아니한다(저작권법 제100조 제2항). 공동저작자들의 권리귀속은 영상저작물 특례규정에 따라 조정된다.

소결영화는 감독 등 창작적 기여자들의 공동저작물이고, 원작·각본의 저작자는 원저작자로 남으며, 권리귀속은 특례로 조정된다.

쟁점 18저작재산권·저작인격권의 귀속 — 특례규정5점

문제 지문

“그 저작재산권과 저작인격권은 영상저작물의 특례규정(저작권법 제100조, 제101조)에 의해 각각 누구에게 귀속되는지 설명하시오”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리영상제작자와 영상저작물 제작에 협력할 것을 약정한 자가 그 영상저작물에 대하여 저작권을 취득한 경우, 특약이 없으면 그 영상저작물의 이용을 위하여 필요한 권리는 영상제작자가 이를 양도받은 것으로 추정된다(저작권법 제100조 제1항). 이때 영상제작자가 양도받는 권리는 영상저작물을 복제·배포·공개상영·방송·전송 그 밖의 방법으로 이용할 권리이며, 영상제작자는 이를 양도하거나 질권의 목적으로 할 수 있다(저작권법 제101조 제1항). 다만 저작인격권은 일신전속적이어서 양도되지 않고 창작적 기여자인 영상저작물의 저작자에게 그대로 남는다(저작권법 제14조 제1항 참조). (저작권법 제100조)

사안의 적용영상저작물의 이용에 필요한 저작재산권(복제·배포·공개상영·방송·전송 등으로 이용할 권리)은 특약이 없는 한 영상제작자에게 양도된 것으로 추정되어 영상제작자에게 귀속되고, 저작인격권은 양도 대상이 아니어서 감독 등 창작적 기여자(영상저작물의 저작자)에게 귀속된다. 원작 소설·각본의 저작재산권은 특례의 영향을 받지 않고 원저작자에게 남는다(저작권법 제100조 제2항).

소결저작재산권은 영상제작자에게(추정), 저작인격권은 창작적 기여자에게 귀속된다.

〈제2문〉 1-2. 영화 제목의 저작권 침해 여부10점

쟁점 19문제의 소재 — 제호(제목)의 저작물성5점

문제 지문

“乙의 ‘기생하는 사람들’이란 영화 제목이 甲의 영화 제목 ‘parasite’에 대한 저작권을 침해하는지를 판단하시오”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리저작물은 인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물이다(저작권법 제2조 제1호). 영화·서적 등의 제호(제목)는 일반적으로 사상·감정의 창작적 표현으로 보기 어려워 저작물로 보호되지 않는다. (저작권법 제2조)

사안의 적용乙의 영화 제목 '기생하는 사람들'이 甲의 영화 제목 'parasite'에 대한 저작권을 침해하는지가 문제된다. 우선 제호 자체가 저작권법상 보호되는 저작물인지를 검토한다.

소결제호가 저작물로 보호되는지가 제목 침해 판단의 전제이다.

쟁점 20제호의 보호 부정과 결론5점

문제 지문

“乙의 ‘기생하는 사람들’이란 영화 제목이 甲의 영화 제목 ‘parasite’에 대한 저작권을 침해하는지를 판단하시오”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

“‘parasite’라는 영어 소설 A와 그 시나리오 A’를 작성하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리제호는 짧은 단어·문구로서 사상·감정의 창작적 표현에 해당한다고 보기 어려워 원칙적으로 저작물로 보호되지 않는다(저작권법 제2조 제1호). 따라서 타인의 제호를 사용하더라도 저작권 침해가 성립하지 않는다. (저작권법 제2조)

사안의 적용甲의 영화 제목 'parasite'는 한 단어의 제호로서 창작적 표현으로 보기 어려워 저작물성이 부정된다. 乙의 제목 '기생하는 사람들'은 'parasite'의 뜻을 우리말로 옮긴 것에 가까우나, 제호 자체가 저작물로 보호되지 않는 이상 이러한 유사성만으로 제목에 관한 저작권 침해가 성립하지는 않는다. 따라서 제목에 관하여 저작권 침해는 인정되지 않는다.

소결제호는 저작물이 아니므로 '기생하는 사람들'은 'parasite'의 저작권을 침해하지 않는다.

〈제2문〉 2. 甲이 침해를 주장할 수 있는 권리20점

쟁점 21문제의 소재 — OTT 업로드와 관련 저작재산권5점

문제 지문

“乙이 영화 Y를 제작하여 OTT 플랫폼에 업로드하고 공중이 접근하여 원하는 시간과 장소에서 시청할 수 있도록 한 행위와 관련하여”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“(1) 2차적저작물작성권, (2) 전송권, (3) 공중송신권에 대해 설명하시오”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리저작자는 저작물을 토대로 한 2차적저작물작성권, 공중송신권(그 이용형태인 전송을 포함) 등 저작재산권을 가진다(저작권법 제5조, 제18조, 제22조). 영화 Y의 제작·OTT 업로드와 관련하여 甲이 주장할 수 있는 권리를 검토한다. (저작권법 제22조)

사안의 적용乙은 甲의 소설 A·영화 X와 배경·등장인물이 유사한 영화 Y를 제작하여 OTT에 업로드하였다. 설문이 든 (1) 2차적저작물작성권, (2) 전송권, (3) 공중송신권을 차례로 보되, 전송권이 현행법상 저작자 甲의 독립된 권리인지와 공중송신권과의 관계도 함께 검토한다.

소결OTT 업로드와 관련하여 2차적저작물작성권·전송권·공중송신권의 적용을 검토한다.

쟁점 22(1) 2차적저작물작성권5점

문제 지문

“위 甲의 소설 A 및 영화 X와 역사적 배경이 같고 등장인물도 유사하지만”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲이 저작재산권 침해소송을 제기할 경우 침해를 주장할 수 있는 권리로서 (1) 2차적저작물작성권”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리원저작물을 번역·편곡·변형·각색·영상제작 그 밖의 방법으로 작성한 창작물을 2차적저작물이라 하고, 저작자는 그 저작물을 원저작물로 하는 2차적저작물을 작성하여 이용할 권리를 가진다(저작권법 제5조, 제22조). (저작권법 제22조)

사안의 적용영화 Y가 甲의 소설 A·영화 X의 본질적 특징을 직접 감득할 수 있을 정도로 이를 토대로 창작적으로 변형한 것이라면, Y는 A·X의 2차적저작물에 해당하고, 무단 제작은 甲의 2차적저작물작성권 침해가 된다.

소결Y가 A·X를 토대로 한 2차적저작물이면 2차적저작물작성권 침해가 성립한다.

쟁점 23(2) 전송권5점

문제 지문

“乙이 영화 Y를 제작하여 OTT 플랫폼에 업로드하고 공중이 접근하여 원하는 시간과 장소에서 시청할 수 있도록 한 행위와 관련하여”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“넷플릭스 OTT 플랫폼에 발표하여 세계적인 인기를 끌었다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리전송은 공중송신 중 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 접근할 수 있도록 저작물등을 이용에 제공하는 것을 말한다(저작권법 제2조 제10호). 2000년 개정 저작권법은 저작자에게 독립된 전송권을 인정하였으나, 2006년 전부개정으로 방송·전송·디지털음성송신을 포괄하는 공중송신권(저작권법 제18조)이 신설되면서 저작자의 전송권은 이에 흡수되었다. 현행법상 독립된 전송권은 저작인접권자인 실연자(저작권법 제74조)와 음반제작자(저작권법 제81조)에게만 인정된다. (저작권법 제2조)

사안의 적용乙이 영화 Y를 OTT 플랫폼에 올려 공중이 원하는 시간·장소에서 시청할 수 있게 한 행위는 이용형태로서 '전송'에 해당한다. 그러나 甲은 소설 A·영화 X의 저작자이지 실연자나 음반제작자가 아니므로 현행법상 독립된 '전송권'을 근거로 삼을 수는 없고, 전송은 甲의 공중송신권 침해 여부를 판단하는 이용형태로서 의미를 가진다.

소결OTT 주문형 제공은 전송에 해당하나, 저작자 甲에게 독립된 전송권은 없고 전송은 공중송신권의 한 이용형태이다.

쟁점 24(3) 공중송신권과 권리 상호관계5점

문제 지문

“乙이 영화 Y를 제작하여 OTT 플랫폼에 업로드하고 공중이 접근하여 원하는 시간과 장소에서 시청할 수 있도록 한 행위와 관련하여”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“(3) 공중송신권에 대해 설명하시오”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

소결甲은 OTT 업로드에 대하여 제18조 공중송신권(이용형태는 전송) 침해를 주장하여야 한다.

〈제2문〉 3. 의거성의 간접입증 방법과 사안 적용20점

문제 지문

“乙은 甲의 소설 A와 영화 X가 먼저 제작·유통된 것은 인정하나 자신은 甲의 소설과 영화 자체는 물론 유튜브 동영상도 전혀 알지 못하였다고 주장한다”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“저작권 침해판단의 주관적 요건으로서 ‘의거성(依據性)’을 간접적으로 입증하는 방법인”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

사안의 적용乙은 甲의 소설·영화는 물론 유튜브 동영상도 전혀 알지 못하였다고 주장한다. 의거성을 직접 입증하기 어려운 경우 이를 간접적으로 입증하는 방법을 검토한다.

소결乙의 부지(不知) 주장과 관련하여 의거성의 간접입증 방법이 쟁점이다.

쟁점 26(i) 접근가능성5점

문제 지문

“직접 30분 분량의 비상업 영화 X를 영어 대사로 제작한 후 호찌민대학교 영화제에 출품하여 대상을 수상하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲은 자신의 친구들과 가족들이 쉽게 접근하여 시청할 수 있도록 베트남어로 더빙한 영화 X’를 유튜브(youtube)에도 업로드하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“(i) 접근가능성”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“몇 년 후 국내 영화제작사 乙은”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“‘parasite’라는 영어 소설 A와 그 시나리오 A’를 작성하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리의거관계가 직접 인정되지 않더라도 기존 저작물에 대한 접근가능성, 두 저작물 사이의 유사성 등의 간접사실이 인정되면 의거관계가 사실상 추정된다(대법원 2007. 12. 13. 선고 2005다35707 판결). 접근가능성은 침해자가 원저작물을 보거나 접할 합리적 기회가 있었는지를 말하며, 원저작물이 널리 공표·유통되었다면 인정되기 쉽다. (저작권법 제2조)

사안의 적용긍정 요소로는, 甲의 영화 X'가 유튜브에 업로드되어 전 세계 누구나 접근할 수 있는 상태였던 점, 영화 X가 호찌민대학교 영화제에서 대상을 수상하여 일정한 인지도를 얻은 점, 乙이 작품 정보를 탐색하는 전문 영화제작사라는 점을 들 수 있다. X'는 X를 베트남어로 더빙한 것이어서 영상·스토리 등 X의 표현을 그대로 담고 있으므로, X'에 대한 접근은 곧 X의 표현(나아가 그 토대인 시나리오 A'·소설 A의 줄거리)에 대한 접근이 된다. 부정 요소로는, X'가 베트남어 더빙본이라 언어 장벽이 있는 점, 친구·가족이 볼 수 있도록 올린 30분 분량의 비상업 학생 작품이어서 실제 유통 범위가 좁았을 것으로 보이는 점, 영어 소설 A가 일반에 출판·유통되었다는 사정이 드러나지 않은 점, Y가 몇 년 뒤에 제작된 점을 들 수 있다.

소결유튜브 공개·대상 수상·전문 제작사라는 점은 긍정요소이고, 베트남어 더빙·지인용 학생 작품·소설의 제한적 유통은 부정요소이다.

쟁점 27(ii) 현저한 실질적 유사성 / (iii) 공통의 오류5점

문제 지문

“(ii) 현저한 실질적 유사성, (iii) 공통오류의 존재에 대해 설명하고”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

사안의 적용영화 Y가 甲 저작물과 우연이라고 보기 어려울 정도로 현저히 유사하거나, 甲 저작물 특유의 오류·표현이 Y에 그대로 나타난다면 접근 입증이 부족하더라도 의거성이 추인될 수 있다. 다만 사안에서 공통오류는 드러나 있지 않다.

소결현저한 유사성·공통오류가 있으면 접근 입증이 부족해도 의거성이 추인된다.

쟁점 28소결 — 사안에서 의거성의 종합 판단5점

문제 지문

“이 사안에서 접근가능성 측면에서 ‘의거성’이 인정되는 요소와 인정하기 어려운 요소를 종합적으로 검토하여 최종 판단하시오”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“甲은 자신의 친구들과 가족들이 쉽게 접근하여 시청할 수 있도록 베트남어로 더빙한 영화 X’를 유튜브(youtube)에도 업로드하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“위 甲의 소설 A 및 영화 X와 역사적 배경이 같고 등장인물도 유사하지만”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“‘기생하는 사람들’이라는 영화 Y를 제작한 후”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“호찌민대학교 영화제에 출품하여 대상을 수상하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“몇 년 후 국내 영화제작사 乙은”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“자신은 甲의 소설과 영화 자체는 물론 유튜브 동영상도 전혀 알지 못하였다고 주장한다”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리의거관계는 접근가능성과 유사성이 인정되면 추정할 수 있고, 이 판단에는 실질적 유사성 판단과 달리 저작권법에 의하여 보호받지 못하는 표현 등이 유사한지 여부도 함께 참작될 수 있다(대법원 2014. 5. 16. 선고 2012다55068 판결). 다만 대상 저작물이 기존 저작물과 무관하게 독립적으로 창작되었다고 볼 만한 간접사실이 인정되면 의거관계가 추정된다고 단정하기 어렵다(대법원 2007. 12. 13. 선고 2005다35707 판결). (저작권법 제2조)

사안의 적용유튜브는 전 세계에 공개된 매체이고 X는 영화제 대상 수상작이어서, 전문 영화제작사인 乙이 이를 접할 합리적 기회가 있었다고 볼 수 있다. 언어 장벽이나 지인용 업로드라는 사정은 실제 시청 가능성을 낮추는 요소이나, 영상만으로도 줄거리와 인물을 파악할 수 있고 업로드 범위에 제한이 없었던 이상 접근가능성을 부정할 정도는 아니다. 여기에 Y의 제목 '기생하는 사람들'이 'parasite'의 우리말 번역에 해당하고 역사적 배경이 같으며 등장인물이 유사하다는 점은, 그 자체로 보호받는 표현이 아니더라도 의거관계 판단에서는 참작할 수 있는 유사성이다. 이를 종합하면 Y는 甲의 소설 A·영화 X에 의거하여 작성된 것으로 추정되고, 乙이 독립 창작을 보여 주는 간접사실을 입증하지 않는 한 단순한 부지 주장만으로는 그 추정이 깨지지 않는다. 다만 의거성이 인정되더라도 침해가 성립하려면 별도로 실질적 유사성이 인정되어야 한다(제2문 4.).

소결접근가능성과 보호받지 못하는 요소까지 포함한 유사성에 비추어 의거관계가 추정되므로, 乙의 부지 주장만으로는 의거성이 부정되지 않는다.

〈제2문〉 4. 실질적 유사성의 인정 여부20점

쟁점 29문제의 소재 — 침해의 객관적 요건 '실질적 유사성'5점

문제 지문

“이 사안과 같이 역사적 배경과 전체적 스토리 구조 및 등장인물의 성격이 유사하지만 스토리 전개나 대사 및 심리 묘사가 상이한 경우”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“저작권 침해판단의 객관적 기준으로서 ‘실질적 유사성’이 인정되는지를 판단하시오”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

사안의 적용영화 Y는 甲 저작물과 역사적 배경·전체 스토리 구조·등장인물의 성격이 유사하나, 스토리 전개·대사·심리 묘사는 상이하다. 이러한 경우 실질적 유사성이 인정되는지를 검토한다.

소결배경·구조·인물은 유사하나 전개·대사는 상이한 경우의 실질적 유사성이 쟁점이다.

쟁점 30아이디어·표현 이분법과 보호범위5점

문제 지문

“베트남 전쟁 전후의 사회상을 배경으로 하는”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“역사적 배경과 전체적 스토리 구조 및 등장인물의 성격이 유사하지만”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

사안의 적용베트남 전쟁 전후의 사회상이라는 역사적 배경, '기생'이라는 소재, 추상적 스토리 구조와 등장인물의 일반적 성격은 아이디어 영역에 속한다. 따라서 이러한 요소의 유사만으로는 보호받는 표현의 유사라고 할 수 없다.

소결역사적 배경·소재·추상적 구조·전형적 인물은 아이디어로서 보호되지 않는다.

쟁점 31창작적 표현의 비교 — 구체적 전개·대사·묘사5점

문제 지문

“최근 한국 내 탈북민과 해외 이주민들의 고달픈 삶의 애환을 연계하여 스토리를 확대 전개한”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“스토리 전개나 대사 및 심리 묘사가 상이한 경우”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

사안의 적용영화 Y는 스토리 전개·대사·심리 묘사가 甲 저작물과 상이하고, 한국 내 탈북민·이주민의 삶으로 스토리를 확대·전개하여 구체적 표현에서 독자적 창작성을 가진다. 보호받는 표현 차원의 유사성은 인정되기 어렵다.

소결구체적 전개·대사·묘사가 상이하여 보호받는 표현의 유사성은 인정되기 어렵다.

쟁점 32소결 — 실질적 유사성과 침해 성부5점

문제 지문

“저작권 침해판단의 객관적 기준으로서 ‘실질적 유사성’이 인정되는지를 판단하시오”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“乙의 영화 Y가 자신의 소설 A 및 영화 X에 대한 저작권을 침해한 것이라 확신하고”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법령·판례

공식 문제·정답은 법무부 변호사시험 게시자료를, 근거 법령·판례는 국가법령정보센터(law.go.kr) 대조(fail-closed)로 검증했습니다. 인용 판례·법령 링크는 모두 국가법령정보센터 원문으로 직결됩니다. 법률 자문이 아닙니다.

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