제13회 변호사시험 국제법(선택과목) 금답안

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답안 개요

제1문

제1문은 조약법협약에 따라 ① 첨부지도의 영토표시 착오는 A국 동의의 본질적 기초에 관한 착오(제48조 제1항)에 해당하나, A국이 자국 대표가 참여한 혼합위원회를 통해 지도 제작을 의뢰하고 이의 없이 첨부하여 착오에 기여하였거나 착오의 가능성을 알 수 있었으므로 이를 원용할 수 없어(제48조 제2항) 甲의 무효 주장은 부당하다는 점, ② 서면 통보 없는 무효 주장(제65조·제67조) 뒤의 장기 침묵과 乙의 국빈대우 수용·무조치로 A국이 묵인에 의해 원용권을 상실하여(제45조 나호) 2023년의 무효 주장도 부당하다는 점, ③ D국을 배제한 하천협약 개정절차의 위법성(제40조 제2항)과 제41조의 보충 검토, 개정이 적법하다는 가정 아래 F-A 간 신협약·F-C 간 구협약 적용(제40조 제5항·제30조 제4항)을 다룬다.

제2문의1

제2문의 1은 ILC 국가책임초안상 Y국 군대의 집단살해(Y국의 국제위법행위)를 지시·통제한 A국의 책임(제17조)과 Y국 책임의 병존(제19조), 피해 없는 C국의 대세적 의무 위반 책임추궁(제48조)·적법한 조치(제54조), 그리고 모든 국가가 지는 위반 종식 협력의무(제41조 제1항)와 비승인·불원조의무(제41조 제2항)를 검토한다.
제2문의 2는 석탄재 블록에만 부과되는 20% 건강세에 대하여 ① B국의 제소사유로 GATT 제3조 제2항 1문(동종상품 초과과세)·2문(직접경쟁·대체상품에 대한 보호적 비유사과세) 위반을, ② A국의 1차 항변으로 건강위해성을 반영한 동종성 부정(EC-석면 사건)과 원산지 중립적 과세여서 국내생산 보호적 적용이 아니라는 주장(일본-주세 사건)을, 예비적 항변으로 제20조 (b)·(g)호와 두문 충족을 검토하여, A국의 항변이 받아들여질 가능성이 크다고 본다.

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2024년도 시행 제13회 변호사시험

국제법

국 제 법

쪽

〈제 1 문〉

(가) A국과 B국은 하나강에 위치한 동동섬의 영유권 문제를 해결하기 위해² ‘AB협약’을 체결하였고, AB협약은 2000년 12월 발효하였다. AB협약에서 양국은 동동섬을 A국의 영토에 속하는 것으로 결정하였고, 이를 지도에 반영하여 AB협약에 첨부하기로 하였다^2·4. 양국 대표로 구성된 혼합위원회는 지도 제작을 B국에 의뢰하였다^3·4. B국이 제작한 지도에는 동동섬이 B국의 영토로 표시되어 있었지만 A국과 B국은 그 사실을 발견하지 못하고, 이의 없이 그 지도를 최종적으로 첨부하였다^1·2·3·4. 한편, 2002년 12월 A국 대통령 甲은 B국과의 정상회담에 참석하기 위해 이동하다가⁵ 자국의 영토인 동동섬에 B국 국기가 게양된 것을 목격하였다². 이에 甲은 정상회담에서 동동섬이 지도에 잘못 표시되었다는 사실을 언급하며 AB협약의 무효를 주장하였다^1·5·8.

(나) 양국 정상회담 이후에도 A국은 AB협약의 무효를 주장하였지만, B국은 아무런 반응을 보이지 않았다^5·6. 이에 A국은 2020년 12월 새로운 대통령 乙이 선출될 때까지 더 이상 동동섬 문제를 B국에 제기하지 않았다^5·6·7·8. 또한, 2022년 12월 乙은 동동섬을 방문할 당시 B국 국민들에게 국빈대우를 받았으며^6·7·8 최근 우호적인 관계를 유지하고 있는 B국과 외교적 마찰을 피하고자 자국 영토인 동동섬에 대해 B국에 아무런 조치를 취하지 않았다^6·7·8. 이러한 乙의 태도에 A국 국민의 여론이 악화되자 2023년 12월 A국은 AB협약이 무효라고 다시 주장하였다^7·8.

(다) A국, B국, C국, D국, E국은 두리강을 공동으로 관리하기 위해 ‘하천협약’을 체결하였고¹⁶, 동 협약은 2022년 12월 발효하였다. 하천협약은 개정에 관하여 별도의 규정을 마련하지 않았다^9·12. 최근 두리강 상류에서 방출된 폐수로 인해 생물의 서식지에 막대한 피해가 발생하였다. 두리강의 생태계 보호를 위해 하천 폐기물 관리를 강화하고자¹² A국은 외교적으로 갈등 관계에 있는 D국을 제외한 나머지 국가에게 하천협약의 개정을 제의하였다^10·11·12. C국은 개정 협약이 당사국의 의무를 강화하는 것에 부담을 느껴 A국의 개정 제의에 반대하였다^13·16. 2023년 1월 A국, B국, E국은 ‘신(新)하천협약’을 체결하였다^11·12·15. 이 협약이 발효한 후인 2023년 12월 F국이 가입함에 따라 A국, B국, E국, F국이 ‘신(新)하천협약’의 당사국이 되었다^14·15·16.

※　A국, B국, C국, D국, E국, F국 모두 ‘조약법에 관한 비엔나협약’(이하 ‘조약법협약’)의 당사국이며, 조약법협약에 근거하여 다음에 답하시오.

1. 지문(가)에서 AB협약이 무효라는 甲의 주장이 타당한지 논하시오⁴. (20점)

2. 지문(나)에서 AB협약이 무효라는 A국의 주장이 타당한지 논하시오^5·8. (20점)

3. 지문(다)에서 1) 하천협약의 개정절차가 적법한지 판단하고, 2) 개정이 적법하다면, F국과 A국 및 F국과 C국 간 적용되는 하천협약과 신(新)하천협약의 당사국 관계에 대하여 각각 논하시오^{9·10·13·14}. (40점)

〈제2문의 1〉

(가) A국과 B국은 국경을 맞대고 있다. B국의 인구 분포는 甲민족 35%, 乙민족 55%, 丙민족 10%로 이루어져 있다. 1992년 3월 무렵부터 B국 내에서 甲민족이 분리독립을 목적으로 B국 정부군과 무장 투쟁을 벌이기 시작하였다. 2012년 4월 甲민족은 B국 동부 돈스카 지역 내에서 Y국을 선포하였다. 2014년 1월 국제사회 대부분의 국가들이 Y국을 국가로 승인하였다¹⁷.

(나) 2022년 10월 Y국 군대는 돈스카 지역 내에서 乙민족을 집단 살해하였다^18·19·23. 이때 A국 군사령관이 Y국 군대를 지시하고 통제하였다^17·18·20. ‘집단 살해’는 일반국제법상의 강행규범을 중대하게 위반하는 행위이다^19·22·24. 2001년 국제연합 국제법위원회(ILC)의 ‘국제위법행위에 대한 국가책임 초안’에 근거하여 다음에 답하시오.

1. 돈스카 지역 내 Y국의 행위에 대해서 A국의 국가책임이 성립하는지를 판단하시오^17·20. (20점)

2. C국은 지문(나)에 기술된 Y국의 행위로 전혀 피해를 입지 않았다^21·23. C국이 Y국의 국가책임을 추궁할 수 있는지 판단하고^21·22, Y국에게 요구할 수 있는 내용을 설명하시오^23·24. (20점)

〈제2문의 2〉

A국에서는 석탄재가 포함된 시멘트 블록(이하 ‘석탄재 블록’)이 건축 자재로 사용되는 경우 미세먼지가 발생하여 인체에 해롭고, 대기질 오염의 원인이 된다는 연구 결과가 나오면서^28·29·31 석탄재 블록의 사용을 반대하는 여론이 높아졌다²⁹. 이에 그동안 석탄재 블록을 생산하던 A국의 시멘트 업체들은 석탄재 블록의 생산을 전면 중단하고^27·30·32, 석탄재를 대체하는 인체에 무해한 원료를 사용한 친환경 시멘트 블록(이하 ‘친환경 블록’)만을 생산·판매하기 시작하였다^26·29. A국 정부는 석탄재 블록의 사용을 억제하기 위하여 석탄재 블록에 대해서는 20%의 건강세를 부과하고, 친환경 블록에 대해서는 건강세를 면제해 주는 제도를 시행하였다^{26·27·30·31·32}. A국에 석탄재 블록을 수출하는 B국은 A국의 조치가 ‘관세 및 무역에 관한 일반협정’(이하 ‘GATT’)에 위반된다고 주장하면서 A국을 상대로 WTO에 제소하였다^25·32.

※ A국과 B국은 WTO회원국이다. GATT에 근거하여 다음에 답하시오.

1. B국이 주장할 수 있는 제소사유를 설명하시오²⁵. (15점)

2. A국이 주장할 수 있는 항변사유를 설명하시오²⁸. (25점)

확 인 : 법무부 법조인력과장

〈제1문〉 1. 지도 착오를 이유로 한 甲의 AB협약 무효 주장의 타당성20점

쟁점 1문제의 소재 — 착오를 이유로 한 조약 무효5점

문제 지문

“B국이 제작한 지도에는 동동섬이 B국의 영토로 표시되어 있었지만 A국과 B국은 그 사실을 발견하지 못하고, 이의 없이 그 지도를 최종적으로 첨부하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이에 甲은 정상회담에서 동동섬이 지도에 잘못 표시되었다는 사실을 언급하며 AB협약의 무효를 주장하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리조약은 원칙적으로 유효하게 성립하나, 조약법협약은 동의의 하자가 있는 경우 무효원인을 규정한다. 그중 착오(error)는 조약 체결 당시 존재한다고 상정한 사실 또는 사태로서 그 조약에 대한 기속적 동의의 본질적 기초를 구성한 것에 관한 착오일 때 무효를 원용할 수 있는 사유가 된다(조약법협약 제48조 제1항). (조약법에 관한 비엔나 협약 제48조)

사안의 적용甲은 AB협약 첨부지도에 동동섬이 B국 영토로 잘못 표시된 사실을 들어 협약의 무효를 주장한다. 먼저 이 착오가 조약문의 자구에만 관련된 착오(제48조 제3항)가 아니라 A국 기속적 동의의 본질적 기초에 관한 착오(제48조 제1항)에 해당하는지를 보고, 이어 A국이 자국의 행동으로 착오에 기여하였거나 착오의 가능성을 알 수 있는 상황에 있어 원용이 배제되는지(제48조 제2항)를 검토한다.

소결지도상 영토표시 착오가 제48조 제1항의 착오에 해당하는지, 그리고 제48조 제2항에 의해 그 원용이 배제되는지가 쟁점이다.

쟁점 2착오 무효의 요건 — 본질적 기초성5점

문제 지문

“A국과 B국은 하나강에 위치한 동동섬의 영유권 문제를 해결하기 위해”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“AB협약에서 양국은 동동섬을 A국의 영토에 속하는 것으로 결정하였고, 이를 지도에 반영하여 AB협약에 첨부하기로 하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“B국이 제작한 지도에는 동동섬이 B국의 영토로 표시되어 있었지만”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“자국의 영토인 동동섬에 B국 국기가 게양된 것을 목격하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리착오로 조약의 무효를 원용하려면 ① 그 착오가 조약 체결 당시 존재한다고 상정했던 사실 또는 상황에 관한 것이고, ② 그것이 조약에 대한 기속적 동의의 필수적(본질적) 기초를 형성했어야 한다(조약법협약 제48조 제1항). 반면 조약문의 자구에만 관련된 착오는 조약의 유효성에 영향을 미치지 않으며, 그 경우에는 제79조가 적용된다(제48조 제3항). 조약의 부속서(첨부지도)는 조약문의 일부를 이루며(제31조 제2항 참조), ILC 주석도 조약의 실질적 유효성에 영향을 주는 착오로 원용된 사례는 대부분 지리적 착오, 특히 지도상의 착오였다고 설명한다. (조약법에 관한 비엔나 협약 제48조)

사안의 적용AB협약은 동동섬의 영유권 문제를 해결하기 위해 체결되었고, 양국은 동동섬을 A국 영토로 결정하여 이를 지도에 반영해 협약에 첨부하기로 하였다. 따라서 첨부지도는 단순한 참고자료가 아니라 부속서로서 조약문의 일부를 이루며 영토 귀속을 구체적으로 확정하는 기능을 한다. A국은 첨부지도가 합의대로 동동섬을 A국 영토로 표시하고 있다고 상정하고 협약에 동의하였으나, 실제 지도에는 동동섬이 B국 영토로 표시되어 있었다. 영유권 해결이 협약의 목적인 이상 동동섬의 귀속 표시는 A국 기속적 동의의 본질적 기초를 이룬다. 협약 본문이 A국 귀속을 정하고 있으므로 지도 표시는 자구상의 오류(제48조 제3항)에 불과하다는 반론도 있으나, 제3항은 오기나 정본 간 불일치처럼 표현에만 관한 착오를 말하고, 영토 귀속을 표시한 지도의 착오는 실질에 관한 착오의 전형이다. 프레아비헤어 사원 사건에서도 ICJ는 지도상 경계선의 착오를 동의의 하자로서의 착오 문제로 다루었다. 더구나 제79조의 정정은 서명국과 체약국이 오류의 존재에 합의하여야 가능한데, 동동섬에 B국 국기가 게양된 사정에 비추어 그러한 합의를 전제하기도 어렵다.

소결첨부지도의 영토표시 착오는 조약문의 자구에만 관련된 착오가 아니라 A국 기속적 동의의 본질적 기초를 이루는 사실에 관한 착오로서 제48조 제1항의 착오에 해당한다. 다만 그 원용이 제48조 제2항에 의해 배제되는지가 문제된다.

쟁점 3착오 원용의 제한 — 자신의 행위로 인한 기여5점

문제 지문

“양국 대표로 구성된 혼합위원회는 지도 제작을 B국에 의뢰하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“A국과 B국은 그 사실을 발견하지 못하고, 이의 없이 그 지도를 최종적으로 첨부하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리해당 국가가 자국의 행동을 통해 착오에 기여했거나 착오의 가능성을 알 수 있는 상황이었다면 제48조 제1항은 적용되지 않으므로 착오를 원용할 수 없다(조약법협약 제48조 제2항). ICJ도 프레아비헤어 사원 사건(1962)에서 착오를 주장하는 당사자가 자신의 행위로 착오에 기여하였거나, 이를 피할 수 있었거나, 착오의 가능성을 알 수 있는 사정에 있었다면 착오를 동의의 하자로 원용할 수 없다고 하여 태국의 착오 주장을 배척하였다. (조약법에 관한 비엔나 협약 제48조)

사안의 적용지도를 제작한 것은 B국이지만, 그 제작은 양국 대표로 구성된 혼합위원회가 B국에 의뢰한 것이므로 A국은 자국 대표가 참여한 혼합위원회를 통해 지도 제작 과정에 관여하였다. 또한 동동섬의 귀속은 AB협약의 핵심 사항이어서 A국은 최종 첨부 전에 지도의 표시를 확인할 기회와 지위가 있었음에도 잘못된 표시를 발견하지 못한 채 이의 없이 지도를 최종 첨부하였다. 프레아비헤어 사원 사건에서도 지도는 프랑스 측이 작성하였으나, ICJ는 이를 받아 검토할 기회와 능력이 있었던 태국(당시 시암)의 착오 주장을 받아들이지 않았다. 따라서 상대국이 지도를 제작하였다는 사정만으로 A국의 기여가 부정되지 않으며, A국은 자국의 행동으로 착오에 기여하였거나 적어도 착오의 가능성을 알 수 있는 상황에 있었다.

소결A국은 자국의 행동으로 착오에 기여하였거나 착오의 가능성을 알 수 있는 상황에 있었으므로 제48조 제2항에 의해 착오를 원용할 수 없다.

쟁점 4소결 — 甲의 무효 주장의 타당성5점

문제 지문

“지문(가)에서 AB협약이 무효라는 甲의 주장이 타당한지 논하시오”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기

“AB협약에서 양국은 동동섬을 A국의 영토에 속하는 것으로 결정하였고”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“양국 대표로 구성된 혼합위원회는 지도 제작을 B국에 의뢰하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“A국과 B국은 그 사실을 발견하지 못하고, 이의 없이 그 지도를 최종적으로 첨부하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“B국이 제작한 지도에는 동동섬이 B국의 영토로 표시되어 있었지만”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리착오가 기속적 동의의 본질적 기초에 관한 것이면 제48조 제1항의 무효원인이 되지만, 원용국이 자국의 행동으로 착오에 기여하였거나 착오의 가능성을 알 수 있는 상황이었다면 제1항이 적용되지 않는다(제48조 제2항, 프레아비헤어 사원 사건). 조약문의 자구에만 관련된 착오는 조약의 유효성에 영향이 없고 제79조가 적용될 뿐이다(제48조 제3항). (조약법에 관한 비엔나 협약 제48조)

사안의 적용첨부지도의 영토표시 착오는 영유권 해결이라는 AB협약의 목적과 직결되므로 A국 기속적 동의의 본질적 기초에 관한 착오로서 제48조 제1항에 해당한다. 그러나 A국은 자국 대표가 참여한 혼합위원회를 통해 지도 제작을 B국에 의뢰하였고, 지도를 확인할 기회가 있었는데도 잘못된 표시를 발견하지 못한 채 이의 없이 최종 첨부하였으므로, 자국의 행동으로 착오에 기여하였거나 착오의 가능성을 알 수 있는 상황에 있었다. 따라서 제48조 제2항에 따라 제1항은 적용되지 않는다. 한편 제79조의 정정 절차는 조약문 자구의 오류를 서명국·체약국의 합의로 바로잡는 절차일 뿐이어서 甲의 무효 주장의 근거가 되지 못한다.

소결첨부지도의 착오는 제48조 제1항의 착오에 해당하나, A국은 혼합위원회를 통해 착오에 기여하였거나 착오의 가능성을 알 수 있는 상황에 있었으므로 제48조 제2항에 따라 이를 원용할 수 없다. 따라서 AB협약이 무효라는 甲의 주장은 타당하지 않다.

〈제1문〉 2. 시간경과와 乙의 태도에 비춘 A국 무효 주장의 타당성20점

쟁점 5문제의 소재 — 무효 원용권의 상실(실권)5점

문제 지문

“양국 정상회담 이후에도 A국은 AB협약의 무효를 주장하였지만, B국은 아무런 반응을 보이지 않았다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“지문(나)에서 AB협약이 무효라는 A국의 주장이 타당한지 논하시오”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“2002년 12월 A국 대통령 甲은 B국과의 정상회담에 참석하기 위해 이동하다가”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이에 甲은 정상회담에서 동동섬이 지도에 잘못 표시되었다는 사실을 언급하며 AB협약의 무효를 주장하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이에 A국은 2020년 12월 새로운 대통령 乙이 선출될 때까지 더 이상 동동섬 문제를 B국에 제기하지 않았다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리조약법협약 제46조부터 제50조까지의 무효사유(조약 체결권에 관한 국내법 규정 위반·동의 표시 권한의 제한 위반·착오·기만·국가 대표의 부정)와 제60조(조약 위반의 결과로서의 종료·시행정지) 및 제62조(사정의 근본적 변경)의 사유는 일정한 경우 이를 원용할 권리가 상실된다. 즉 국가가 사실을 알게 된 후 경우에 따라 조약이 유효하다는 것 또는 계속 유효하거나 시행된다는 것에 명시적으로 동의하였거나(가호), 그 행동으로 보아 조약의 유효성 또는 그 효력이나 시행의 존속을 묵인한 것으로 간주되어야 하는 경우(나호)에는 그 사유를 더 이상 원용할 수 없다(조약법협약 제45조). 한편 무효사유를 원용하는 당사자는 다른 당사자에게 자신의 주장을 서면으로 통보하여야 하고(제65조 제1항·제67조 제1항), 특별히 긴급한 경우가 아니면 통보 접수 후 적어도 3개월이 지나도록 이의가 없을 때 제67조에 규정된 방법으로 제의한 조치를 실행할 수 있다(제65조 제2항). (조약법에 관한 비엔나 협약 제45조)

사안의 적용A국은 2002년 12월 착오를 인지하고 정상회담에서 무효를 주장하였으나, 정상회담에서의 구두 주장은 제67조 제1항의 서면 통보에 해당하지 않고, 그 후의 주장도 서면 통보나 무효선언 문서(제67조 제2항)로 이루어졌다는 사정이 없다. 따라서 B국이 아무런 반응을 보이지 않았더라도 제65조 제2항의 효과는 생기지 않으며, AB협약은 무효로 확정되지 않은 채 효력을 유지하였다. 그 후 A국은 장기간 문제를 제기하지 않았고 乙은 우호적 태도를 보였으므로, 이러한 시간경과와 乙의 태도가 제45조의 무효 원용권 상실을 가져오는지를 검토한다.

소결A국의 부작위·우호적 태도가 조약법협약 제45조의 묵종에 해당하는지가 쟁점이다.

쟁점 6원용권 상실사유 — 묵종(acquiescence)과 금반언5점

문제 지문

“이에 A국은 2020년 12월 새로운 대통령 乙이 선출될 때까지 더 이상 동동섬 문제를 B국에 제기하지 않았다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“2022년 12월 乙은 동동섬을 방문할 당시 B국 국민들에게 국빈대우를 받았으며”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“B국은 아무런 반응을 보이지 않았다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“자국 영토인 동동섬에 대해 B국에 아무런 조치를 취하지 않았다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리조약법협약 제45조 나호는 국가가 그 행태로 보아 조약의 유효·존속·적용에 묵종한 것으로 인정되어야 하는 경우 무효 원용권을 상실한다고 규정한다. 이는 금반언(estoppel)·묵인 법리를 조약 무효의 원용에 반영한 것으로, 묵인 여부는 상대국의 신뢰 여부가 아니라 원용국의 행동을 객관적으로 평가하여 판단한다. (조약법에 관한 비엔나 협약 제45조)

사안의 적용A국은 무효 주장에도 B국이 반응하지 않자 그 후 2020년 12월 새 대통령 乙이 선출될 때까지 더 이상 동동섬 문제를 제기하지 않았다. 나아가 2022년 乙은 동동섬을 방문하면서 B국 국민들로부터 국빈대우를 받았고, 자국 영토라고 여기는 동동섬에 대해 B국에 아무런 조치를 취하지 않았다. 이는 항의가 기대되는 상황에서의 장기간 침묵에 더하여 B국의 동동섬 지배를 사실상 수용하는 행동으로서, AB협약(첨부지도 포함)의 유효성과 효력 존속을 묵인한 것으로 평가된다. 프레아비헤어 사원 사건에서 ICJ가 태국의 Damrong 왕자가 사원을 방문하여 프랑스 측의 공식 영접을 받고도 이의하지 않은 행위 등을 들어 태국의 묵인을 인정한 것과 같은 구조이다.

소결A국의 장기간 침묵과 乙의 국빈대우 수용·무조치는 제45조 나호의 묵인에 해당한다.

쟁점 7묵종 인정의 한계 — 일관된 이의 유지 여부5점

문제 지문

“최근 우호적인 관계를 유지하고 있는 B국과 외교적 마찰을 피하고자 자국 영토인 동동섬에 대해 B국에 아무런 조치를 취하지 않았다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이에 A국은 2020년 12월 새로운 대통령 乙이 선출될 때까지 더 이상 동동섬 문제를 B국에 제기하지 않았다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“2022년 12월 乙은 동동섬을 방문할 당시 B국 국민들에게 국빈대우를 받았으며”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“2023년 12월 A국은 AB협약이 무효라고 다시 주장하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리묵인이 인정되려면 무효를 다툴 권리를 포기하였다고 볼 만한 행동이 있어야 하고, 단순한 침묵이 언제나 권리포기로 귀결되는 것은 아니다. 그러나 항의나 이의가 기대되는 상황에서 장기간 침묵하거나 상대국의 권리행사를 수용하는 행동을 하였다면 묵인이 인정되며, 그 판단은 국가의 내심의 동기가 아니라 행동에 대한 객관적 평가에 따른다(제45조 나호 '국가의 행동으로 보아'). (조약법에 관한 비엔나 협약 제45조)

사안의 적용A국은 정상회담 뒤 일정 기간 무효를 주장하였으나, 그 후 2020년 12월까지 더 이상 문제를 제기하지 않았으므로 무효 입장을 일관되게 유지하였다고 보기 어렵다. 乙의 자제가 'B국과의 외교적 마찰을 피하고자' 한 것이라도, 제45조 나호는 국가의 행동을 객관적으로 평가하므로 그러한 동기만으로 묵인 평가를 뒤집을 수 없다. 이에 대하여 외교적 배려에서 나온 자제는 권리포기 의사로 볼 수 없다는 반론이 있으나, 장기간의 침묵과 국빈대우 수용이 겹친 이 사안에서는 받아들이기 어렵다. 2023년 12월의 재주장은 이미 묵인이 성립한 뒤의 것으로서 상실된 원용권을 되살리지 못한다.

소결A국은 무효 입장을 일관되게 유지하지 않았고, 외교적 동기가 있었다는 사정만으로 묵인을 부정할 수 없다.

쟁점 8소결 — A국 무효 주장의 타당성5점

문제 지문

“지문(나)에서 AB협약이 무효라는 A국의 주장이 타당한지 논하시오”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“이러한 乙의 태도에 A국 국민의 여론이 악화되자 2023년 12월 A국은 AB협약이 무효라고 다시 주장하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이에 甲은 정상회담에서 동동섬이 지도에 잘못 표시되었다는 사실을 언급하며 AB협약의 무효를 주장하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이에 A국은 2020년 12월 새로운 대통령 乙이 선출될 때까지 더 이상 동동섬 문제를 B국에 제기하지 않았다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“2022년 12월 乙은 동동섬을 방문할 당시 B국 국민들에게 국빈대우를 받았으며”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“자국 영토인 동동섬에 대해 B국에 아무런 조치를 취하지 않았다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리국가는 무효사유에 해당하는 사실을 알게 된 후 그 행동으로 보아 조약의 유효성 또는 그 효력이나 시행의 존속을 묵인하였다고 간주되어야 하는 경우 그 사유를 더 이상 원용할 수 없다(제45조 나호). 원용권이 상실되면 그 뒤의 무효 주장은 효력이 없다. (조약법에 관한 비엔나 협약 제45조)

사안의 적용A국은 2002년 착오를 알게 된 후 일정 기간 무효를 주장하였을 뿐 제65조·제67조의 서면 통보 절차를 밟지 않았고, 그 후 2020년 12월까지 문제를 제기하지 않았다. 나아가 乙은 2022년 동동섬을 방문하면서 B국 국민들로부터 국빈대우를 받고도 아무런 조치를 취하지 않았다. 이러한 장기간의 침묵과 B국의 동동섬 지배를 수용하는 행동은 AB협약의 유효성과 효력 존속을 묵인한 것으로 간주되므로(프레아비헤어 사원 사건), A국은 제45조 나호에 따라 착오를 원용할 권리를 상실하였다. 아울러 제1문 1에서 본 바와 같이 A국은 제48조 제2항에 따라 애초에 지도 착오를 원용할 수 없었다.

소결A국은 제45조 나호에 따라 착오를 원용할 권리를 잃었으므로, 2023년 12월의 무효 주장은 타당하지 않다.

〈제1문〉 3. 하천협약 개정절차의 적법성 및 F국과의 당사국 관계40점

쟁점 9문제의 소재 — 다자조약의 개정과 변경5점

문제 지문

“하천협약은 개정에 관하여 별도의 규정을 마련하지 않았다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“지문(다)에서 1) 하천협약의 개정절차가 적법한지 판단하고, 2) 개정이 적법하다면, F국과 A국 및 F국과 C국 간 적용되는 하천협약과 신(新)하천협약의 당사국 관계에 대하여 각각 논하시오”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리다자조약의 개정(amendment)은 전체 당사국 간에 조약을 변경하는 것이고, 변경(modification)은 일부 당사국 간에만 적용되는 합의이다. 조약법협약은 개정에 관한 별도 규정이 없는 다자조약의 개정절차(제40조)와 일부 당사국 간 변경(제41조)을 규정한다. (조약법에 관한 비엔나 협약 제40조)

사안의 적용하천협약은 개정 규정을 두지 않았고, A국이 D국을 제외한 국가에 개정을 제의하여 C국이 반대한 가운데 A·B·E국이 신하천협약을 체결하였다. 먼저 A국의 개정 제의와 신협약 체결이 제40조의 개정절차에 부합하는지를 판단하고(설문 1), 보충적으로 제41조의 일부 당사국 간 변경으로 정당화될 수 있는지를 본 다음, 개정이 적법하다는 가정 아래 F국과 A국·C국 간 적용조약을 검토한다(설문 2).

소결개정절차의 적법성(제40조 제2항)과 보충적으로 제41조의 변경 허용성, 그리고 개정이 적법한 경우의 당사국 관계(제40조 제4항·제5항, 제30조 제4항)가 쟁점이다.

쟁점 10개정 제의 절차 — 전 당사국의 통지 참여권(제40조 제2항)5점

문제 지문

“A국은 외교적으로 갈등 관계에 있는 D국을 제외한 나머지 국가에게 하천협약의 개정을 제의하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“지문(다)에서 1) 하천협약의 개정절차가 적법한지 판단하고”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리별도 규정이 없는 다자조약의 개정 제의는 모든 체약국에 통보되어야 하며, 각 체약국은 ① 개정 제의에 관한 조치의 결정과 ② 개정 합의의 교섭·체결에 참여할 권리를 가진다(조약법협약 제40조 제2항). (조약법에 관한 비엔나 협약 제40조)

사안의 적용A국은 갈등 관계에 있는 D국을 '제외하고' 나머지 국가에만 개정을 제의하였다. 이는 모든 당사국에 통고하고 교섭에 참여시켜야 하는 제40조 제2항의 절차적 요건을 위반한 것이다. 즉 전 당사국 개정으로서의 절차적 적법성이 결여된다.

소결D국을 배제한 개정 제의는 제40조 제2항의 통보·참여권을 침해하므로 하천협약의 개정절차는 위법하다.

쟁점 11개정과 변경의 구별 — 일부 국가만의 신협약 체결5점

문제 지문

“A국은 외교적으로 갈등 관계에 있는 D국을 제외한 나머지 국가에게 하천협약의 개정을 제의하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“2023년 1월 A국, B국, E국은 ‘신(新)하천협약’을 체결하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리둘 이상의 당사국이 다자조약을 자신들 사이에서만 변경하는 합의를 체결하는 것은 일정 요건하에 허용된다(조약법협약 제41조). 이 경우 그 합의는 전 당사국을 구속하는 개정이 아니라 당사자 사이의 변경에 그친다. (조약법에 관한 비엔나 협약 제41조)

사안의 적용A국은 D국을 제외한 국가들에 '하천협약의 개정'을 제의하였으므로 그 절차의 적법성은 제40조에 따라 판단되고, 앞서 본 바와 같이 D국 배제로 위법하다. 다만 결과적으로 A·B·E국만이 신하천협약을 체결하였으므로, 보충적으로 이를 일부 당사국(A·B·E) 사이의 변경 합의(제41조)로 보아 정당화할 수 있는지를 검토할 수 있다.

소결A국의 제의는 개정 제의로서 제40조에 따라 평가되고, 제41조의 변경 해당성은 보충적으로 검토한다.

쟁점 12일부 변경의 허용요건과 통보(제41조 제1항·제2항)5점

문제 지문

“하천협약은 개정에 관하여 별도의 규정을 마련하지 않았다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“두리강의 생태계 보호를 위해 하천 폐기물 관리를 강화하고자”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“2023년 1월 A국, B국, E국은 ‘신(新)하천협약’을 체결하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“A국은 외교적으로 갈등 관계에 있는 D국을 제외한 나머지 국가에게 하천협약의 개정을 제의하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리일부 당사국 간 변경은 ① 조약이 그 변경 가능성을 규정하거나(가호), ② 조약이 금지하지 않고 또한 (a) 다른 당사국의 권리 향유·의무 이행에 영향을 주지 않으며 (b) 이탈하면 조약 전체의 대상·목적의 효과적 수행과 양립하지 않는 규정과 관련되지 않는 경우(나호)에 한하여 허용된다(조약법협약 제41조 제1항). 또한 해당 당사자는 그러한 합의를 성립시키고자 하는 의사와 그 합의가 규정하는 조약의 변경을 다른 당사자에게 통보하여야 한다. 다만 제1항 가호의 경우 조약이 달리 규정하면 그에 따른다(제41조 제2항). (조약법에 관한 비엔나 협약 제41조)

사안의 적용하천협약은 개정·변경에 관한 별도 규정이 없어 변경 가능성을 규정하지도 금지하지도 않으므로 제1항 나호가 문제된다. 신협약은 두리강 생태계 보호를 위한 폐기물 관리 강화로서 협약의 대상·목적에 부합하며, 참가국 사이에서만 의무를 강화하는 것이어서 C국·D국의 권리 향유나 의무 이행에 영향을 준다고 볼 사정도 드러나지 않는다. 그러나 나호의 경우에는 통보의무에 예외가 없는데, D국은 처음부터 배제되어 변경 합의를 성립시키려는 의사와 그 변경 내용을 통보받지 못하였으므로 제41조 제2항의 통보 요건이 충족되지 않는다.

소결제41조 제1항 나호의 실체적 요건은 갖출 여지가 있으나, D국에 대한 통보가 없어 제41조 제2항을 충족하지 못하므로 신협약을 적법한 일부 당사자 간 변경으로 볼 수도 없다.

쟁점 13개정 합의의 발효와 효력범위(제40조 제3항·제4항)5점

문제 지문

“C국은 개정 협약이 당사국의 의무를 강화하는 것에 부담을 느껴 A국의 개정 제의에 반대하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“2) 개정이 적법하다면, F국과 A국 및 F국과 C국 간 적용되는 하천협약과 신(新)하천협약의 당사국 관계에 대하여 각각 논하시오”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리조약의 당사자가 될 자격을 가진 모든 국가는 개정되는 조약의 당사자가 될 자격도 가진다(조약법협약 제40조 제3항). 개정 합의는 그 합의의 당사자가 되지 않는 기존 조약의 당사국을 구속하지 않으며, 그러한 국가에 대해서는 제30조 제4항 나호가 적용된다(제40조 제4항). 따라서 개정에 동의하지 않은 국가에 대하여는 개정 전 조약이 그대로 존속한다. (조약법에 관한 비엔나 협약 제40조)

사안의 적용설문 2는 개정이 적법하다고 가정한다. 이 경우 신하천협약은 하천협약의 개정 합의로서, 개정에 반대한 C국과 그 당사자가 되지 않은 D국을 구속하지 않으며, 이들에 대하여는 구 하천협약이 존속한다. 즉 신협약의 효력은 이를 체결·가입한 A·B·E·F국 사이에만 미친다.

소결신협약은 이를 수락한 A·B·E·F국만을 구속하고 C국·D국에는 구 하천협약이 존속한다.

쟁점 14개정·변경에 따른 당사국 관계의 원칙(제40조 제5항)5점

문제 지문

“이 협약이 발효한 후인 2023년 12월 F국이 가입함에 따라 A국, B국, E국, F국이 ‘신(新)하천협약’의 당사국이 되었다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“2) 개정이 적법하다면, F국과 A국 및 F국과 C국 간 적용되는 하천협약과 신(新)하천협약의 당사국 관계에 대하여 각각 논하시오”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리개정합의는 그 합의의 당사국이 되지 아니한 기존 당사국을 구속하지 아니하며(조약법협약 제40조 제4항), 개정 발효 후 당사국이 되는 국가는 별도의 의사표시가 없으면 ① 개정조약의 당사국이 되고, ② 개정에 구속되지 않는 기존 당사국과의 관계에서는 개정되지 않은 조약의 당사국이 된다(제40조 제5항). (조약법에 관한 비엔나 협약 제40조)

사안의 적용F국은 신하천협약 발효 후 가입하여 A·B·E·F국이 신협약 당사국이 되었다. F국과 다른 국가의 관계는 각 상대국이 신협약 당사국인지 여부에 따라 신협약 또는 구 하천협약이 적용된다.

소결F국과 상대국의 적용조약은 상대국의 신협약 가입 여부에 따라 결정된다.

쟁점 15F국과 A국 간 적용조약5점

문제 지문

“이 협약이 발효한 후인 2023년 12월 F국이 가입함에 따라 A국, B국, E국, F국이 ‘신(新)하천협약’의 당사국이 되었다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“2023년 1월 A국, B국, E국은 ‘신(新)하천협약’을 체결하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리동일 당사자가 같은 사항에 관한 둘 이상의 조약 당사국인 경우, 양자 모두가 후조약의 당사국이면 후조약(신협약)이 적용된다(조약법협약 제30조 제4항 가호·제3항, 제40조 제5항 가호). (조약법에 관한 비엔나 협약 제30조)

사안의 적용F국과 A국은 모두 신하천협약의 당사국이다. 따라서 F국과 A국 사이에는 후조약인 신하천협약이 적용되고, 구 하천협약은 신협약과 양립하지 않는 범위에서 적용되지 않는다.

소결F국과 A국 사이에는 신하천협약이 적용된다.

쟁점 16F국과 C국 간 적용조약 + 소결5점

문제 지문

“C국은 개정 협약이 당사국의 의무를 강화하는 것에 부담을 느껴 A국의 개정 제의에 반대하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이 협약이 발효한 후인 2023년 12월 F국이 가입함에 따라 A국, B국, E국, F국이 ‘신(新)하천협약’의 당사국이 되었다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“A국, B국, C국, D국, E국은 두리강을 공동으로 관리하기 위해 ‘하천협약’을 체결하였고”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리후조약의 당사국과 후조약에 구속되지 않는 기존 조약 당사국 사이에서는 양국이 모두 당사국인 조약, 즉 구 조약(하천협약)이 그 상호관계를 규율한다(조약법협약 제30조 제4항 나호·제40조 제5항 나호). (조약법에 관한 비엔나 협약 제30조)

사안의 적용설문의 가정대로 개정이 적법하다면, C국은 개정 합의(신하천협약)의 당사자가 되지 않은 기존 당사국이므로 신협약에 구속되지 않는다(제40조 제4항). 개정 합의 발효 후 가입한 F국은 다른 의사표시가 없으므로 개정 조약의 당사자이면서, 개정 합의에 구속되지 않는 C국과의 관계에서는 개정되지 않은 조약의 당사자로 간주된다(제40조 제5항 나호). 따라서 F국과 C국 사이에는 양국 모두가 당사자인 구 하천협약이 그 상호관계를 규율한다(제30조 제4항 나호). 결국 F-A 간에는 신하천협약, F-C 간에는 구 하천협약이 적용된다.

소결1) 하천협약의 개정절차는 D국을 배제하여 제40조 제2항을 위반하였으므로 위법하다. 2) 개정이 적법하다고 가정하면 F국과 A국 사이에는 신하천협약이, F국과 C국 사이에는 구 하천협약이 적용된다.

〈제2문의 1〉 1. Y국 행위에 대한 A국의 국가책임 성립 여부20점

쟁점 17문제의 소재 — 타국의 위법행위에 대한 지시·통제 책임과 강행규범 위반5점

문제 지문

“2014년 1월 국제사회 대부분의 국가들이 Y국을 국가로 승인하였다”제2문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이때 A국 군사령관이 Y국 군대를 지시하고 통제하였다”제2문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

“돈스카 지역 내 Y국의 행위에 대해서 A국의 국가책임이 성립하는지를 판단하시오”제2문의 1 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리국가책임은 ① 행위의 국가귀속과 ② 국제의무 위반이 충족될 때 성립한다(ILC 2001 국가책임초안 제2조). 나아가 다른 국가의 국제위법행위 실행을 지시하고 통제한 국가는 일정한 요건하에 그 행위에 대하여 국제책임을 진다(제17조). 집단살해는 강행규범의 중대한 위반이다. (국가책임초안 제2조)

사안의 적용Y국은 2012년 4월 국가를 선포하고 2014년 1월 국제사회 대부분의 국가로부터 국가로 승인되었으므로 국가로 볼 수 있고, Y국 군대의 乙민족 집단살해는 Y국 국가기관의 행위로서 우선 Y국의 국제위법행위이다. 이 집단살해를 A국 군사령관이 지시·통제하였으므로, A국이 다른 국가(Y국)의 국제위법행위를 지시·통제한 국가로서 그 행위에 대하여 책임을 지는지를 검토한다.

소결Y국의 국제위법행위를 지시·통제한 A국이 국가책임초안 제17조에 따라 책임을 지는지가 쟁점이다.

쟁점 18타국의 국제위법행위에 대한 지시·통제(제17조)5점

문제 지문

“이때 A국 군사령관이 Y국 군대를 지시하고 통제하였다”제2문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

“2022년 10월 Y국 군대는 돈스카 지역 내에서 乙민족을 집단 살해하였다”제2문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리다른 국가의 국제위법행위 실행을 지시하고 통제한 국가는 ① 그 국제위법행위의 상황을 인지하고 그렇게 하였고, ② 그 행위를 자신이 실행하였더라도 국제위법행위가 되는 경우 그 행위에 대하여 국제책임을 진다(국가책임초안 제17조). 반면 제8조는 개인 또는 개인의 집단이 사실상 국가의 지시나 지휘·통제하에 행동한 경우의 귀속 규정으로서, 다른 국가의 국가기관의 행위에는 적용되지 않는다. (국가책임초안 제17조)

사안의 적용Y국 군대는 Y국의 국가기관이므로 그 행위는 Y국에 귀속되고(제4조), 이를 제8조에 따라 A국에 귀속시킬 수는 없다. 한편 A국 군사령관은 A국의 국가기관이므로 그의 지시·통제는 A국의 행위이다(제4조). A국 군사령관은 Y국 군대의 집단살해를 지시하고 통제하였으므로 제17조의 '지시 및 통제'가 인정되고, 집단살해 작전을 직접 지시·통제한 이상 그 위법행위의 상황을 인지하고 있었다고 보아야 한다.

소결A국은 Y국의 집단살해를 그 상황을 인지한 채 지시·통제하였으므로 제17조의 지시·통제 및 인지 요건이 충족된다.

쟁점 19국제의무 위반 — 강행규범(집단살해 금지) 위반5점

문제 지문

“‘집단 살해’는 일반국제법상의 강행규범을 중대하게 위반하는 행위이다”제2문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

“2022년 10월 Y국 군대는 돈스카 지역 내에서 乙민족을 집단 살해하였다”제2문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리국가의 행위가 국제의무에 합치하지 않으면 국제의무 위반이 존재한다(국가책임초안 제12조). 제17조는 지시·통제국이 그 행위를 스스로 실행하였더라도 국제위법행위가 될 것을 요구한다(제17조 (b)). 집단살해 금지는 일반국제법상의 강행규범(jus cogens)이고 그 위반은 강행규범의 중대한 위반에 해당한다(제40조). (국가책임초안 제12조)

사안의 적용Y국 군대의 乙민족 집단살해는 강행규범인 집단살해 금지의무의 중대한 위반으로서 Y국의 국제위법행위이다. 집단살해 금지는 모든 국가를 구속하는 강행규범이므로 A국이 그 행위를 스스로 하였더라도 국제위법행위가 되어 제17조 (b)의 요건도 충족된다.

소결Y국의 집단살해는 강행규범의 중대한 위반인 국제위법행위이고, A국이 스스로 하였더라도 위법하므로 제17조 (b)가 충족된다.

쟁점 20소결 — A국의 국가책임 성립5점

문제 지문

“돈스카 지역 내 Y국의 행위에 대해서 A국의 국가책임이 성립하는지를 판단하시오”제2문의 1 · 문제 1 · 원문에서 보기

“이때 A국 군사령관이 Y국 군대를 지시하고 통제하였다”제2문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리제17조의 요건이 충족되면 지시·통제국은 그 행위에 대하여 국제책임을 지고, 위반의 중지·재발방지와 완전한 배상의무를 부담한다(제30조·제31조). 이로써 그 행위를 실행한 국가의 국제책임이 배제되지 않는다(제19조). (국가책임초안 제31조)

사안의 적용Y국 군대의 집단살해는 Y국의 국제위법행위이고, A국은 A국 군사령관을 통해 그 상황을 인지한 채 이를 지시·통제하였으며, 집단살해는 A국이 스스로 하였더라도 강행규범 위반이다. 강행규범에서 발생하는 의무에 합치하지 않는 행위의 위법성은 조각되지 않으므로(제26조) A국은 제17조에 따라 Y국의 행위에 대하여 국가책임을 진다. 다만 Y국 자신의 책임도 그대로 남는다(제19조).

소결A국은 제17조에 따라 Y국의 집단살해에 대하여 국가책임을 지고 위반의 중지와 완전한 배상의무를 지며, Y국의 책임도 병존한다.

〈제2문의 1〉 2. 피해국 아닌 C국의 Y국 책임 추궁 가부와 요구 내용20점

쟁점 21문제의 소재 — 피해국 아닌 국가의 책임추궁5점

문제 지문

“C국은 지문(나)에 기술된 Y국의 행위로 전혀 피해를 입지 않았다”제2문의 1 · 문제 2 · 원문에서 보기

“C국이 Y국의 국가책임을 추궁할 수 있는지 판단하고”제2문의 1 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리국가책임의 추궁은 원칙적으로 피해국(injured State)이 한다(국가책임초안 제42조). 다만 강행규범 등 국제공동체 전체에 대한 의무(대세적 의무, obligations erga omnes)의 위반은 피해국 아닌 국가도 일정 범위에서 추궁할 수 있다(제48조). (국가책임초안 제48조)

사안의 적용C국은 Y국의 집단살해로 '전혀 피해를 입지 않았다'. 피해국이 아닌 C국이 Y국의 책임을 추궁할 수 있는지, 그리고 무엇을 요구할 수 있는지를 검토한다.

소결피해국 아닌 C국의 책임추궁 가부와 요구내용이 쟁점이다.

쟁점 22대세적 의무 위반과 피해국 아닌 국가의 원용(제48조 제1항)5점

문제 지문

“C국이 Y국의 국가책임을 추궁할 수 있는지 판단하고”제2문의 1 · 문제 2 · 원문에서 보기

“‘집단 살해’는 일반국제법상의 강행규범을 중대하게 위반하는 행위이다”제2문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리위반된 의무가 ① 그 국가를 포함하는 국가집단에 대한 것으로서 그 집단의 집합적 이익을 보호하기 위한 것이거나, ② 국제공동체 전체에 대한 의무(erga omnes)인 경우, 피해국 이외의 국가도 책임을 원용할 수 있다(국가책임초안 제48조 제1항). (국가책임초안 제48조)

사안의 적용집단살해 금지는 국제공동체 전체에 대한 대세적 의무이자 강행규범이다. 따라서 직접 피해를 입지 않은 C국도 제48조 제1항 (b)호에 의해 Y국(및 제17조에 따라 책임을 지는 A국)의 책임을 원용할 수 있다.

소결집단살해 금지는 대세적 의무이므로 피해 없는 C국도 제48조에 의해 책임을 추궁할 수 있다.

쟁점 23C국이 요구할 수 있는 내용(제48조 제2항)5점

문제 지문

“Y국에게 요구할 수 있는 내용을 설명하시오”제2문의 1 · 문제 2 · 원문에서 보기

“2022년 10월 Y국 군대는 돈스카 지역 내에서 乙민족을 집단 살해하였다”제2문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

“C국은 지문(나)에 기술된 Y국의 행위로 전혀 피해를 입지 않았다”제2문의 1 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리제48조에 따라 책임을 원용하는 국가는 유책국에 대하여 ① 국제위법행위의 중지 및 재발방지의 보증·보장(제30조), ② 피해국 또는 침해된 의무의 수혜자를 위한 배상의무의 이행(제31조 이하)을 요구할 수 있다(국가책임초안 제48조 제2항). (국가책임초안 제48조)

사안의 적용C국은 Y국에 대하여 집단살해의 중지와 재발방지의 보증을 요구할 수 있고, 나아가 피해국(B국·乙민족 등) 또는 침해된 의무의 수혜자를 위하여 원상회복·금전배상 등 배상의무의 이행을 요구할 수 있다. 다만 C국 자신을 위한 손해배상을 청구할 수는 없다. 또한 C국의 책임 원용에는 피해국의 원용에 관한 제43조부터 제45조까지(원용의 통지, 청구의 수리가능성, 원용권의 상실)가 준용되며(제48조 제3항), C국은 위반의 중지와 피해국 또는 침해된 의무의 수혜자를 위한 배상을 확보하기 위하여 Y국에 대해 적법한 조치를 취할 수 있다(제54조).

소결C국은 중지·재발방지보증과 피해자를 위한 배상이행을 요구할 수 있고, 제54조의 적법한 조치를 취할 수 있다.

쟁점 24강행규범 중대위반의 특별효과 + 소결(제41조)5점

문제 지문

“‘집단 살해’는 일반국제법상의 강행규범을 중대하게 위반하는 행위이다”제2문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

“Y국에게 요구할 수 있는 내용을 설명하시오”제2문의 1 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리강행규범에서 발생하는 의무의 중대한 위반에 대하여 모든 국가는 ① 적법한 수단을 통하여 그 위반을 종식시키기 위해 협력할 적극적 의무를 지고(국가책임초안 제41조 제1항), ② 그 위반으로 야기된 상태를 적법한 것으로 승인하지 아니하고 그 상태의 유지를 원조·지원하지 아니할 소극적 의무를 진다(제41조 제2항). (국가책임초안 제41조)

사안의 적용집단살해는 강행규범의 중대한 위반이므로, C국을 포함한 모든 국가는 Y국의 집단살해로 야기된 상태를 적법한 것으로 승인하거나 그 상태의 유지를 원조·지원해서는 안 되고(소극적 의무), 적법한 수단으로 그 위반의 종식에 협력하여야 한다(적극적 의무). 결국 C국은 피해를 입지 않았더라도 제48조에 따라 책임을 추궁할 수 있고, 아울러 제41조의 협력의무와 비승인·불원조의무를 이행하여야 한다.

소결C국은 제48조로 책임을 추궁할 수 있고, 모든 국가는 제41조의 협력의무(제1항)와 비승인·불원조의무(제2항)를 진다.

〈제2문의 2〉 1. B국이 주장할 수 있는 GATT 제소사유15점

쟁점 25문제의 소재 — 건강세 차등부과의 GATT 합치성5점

문제 지문

“A국에 석탄재 블록을 수출하는 B국은 A국의 조치가 ‘관세 및 무역에 관한 일반협정’(이하 ‘GATT’)에 위반된다고 주장하면서 A국을 상대로 WTO에 제소하였다”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“B국이 주장할 수 있는 제소사유를 설명하시오”제2문의 2 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리A국은 석탄재 블록에 20% 건강세를 부과하고 친환경 블록은 면제한다. 수입 석탄재 블록에 대한 차등 조세가 내국민대우 등 GATT 의무에 위반되는지가 문제된다(GATT 제3조). (관세 및 무역에 관한 일반협정 제3조)

사안의 적용B국은 A국에 석탄재 블록을 수출한다. B국은 국내 친환경 블록이 석탄재 블록의 동종상품이거나 적어도 직접경쟁·대체상품인데도 면세되고, 석탄재 블록에만 20% 건강세가 부과되는 것은 내국세 차별이라고 주장하여 제소사유를 구성한다.

소결차등 건강세가 GATT 제3조 제2항(내국민대우) 위반인지가 제소사유의 핵심이다.

쟁점 26내국민대우 — 동종상품 차별과세(GATT 제3조 제2항 1문)5점

문제 지문

“석탄재 블록에 대해서는 20%의 건강세를 부과하고, 친환경 블록에 대해서는 건강세를 면제해 주는 제도를 시행하였다”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“석탄재를 대체하는 인체에 무해한 원료를 사용한 친환경 시멘트 블록(이하 ‘친환경 블록’)만을 생산·판매하기 시작하였다”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리수입품에 대하여 동종의 국내상품(like products)에 부과되는 것을 초과하는 내국세 기타 내국과징금을 부과해서는 아니 된다(GATT 제3조 제2항 1문). 1문의 동종성은 좁게 해석되며, 물리적 특성·최종용도·소비자 기호와 습관·관세분류를 종합하여 판단한다(일본-주세 사건 상소기구). 초과 폭이 작더라도 위반이 된다. (관세 및 무역에 관한 일반협정 제3조)

사안의 적용석탄재 블록과 친환경 블록은 모두 건축자재용 시멘트 블록으로 최종용도가 동일하나 원료(석탄재 포함 여부)와 인체 유해성에서 차이가 있다. 동종상품으로 인정된다면 석탄재 블록(B국 수입)에만 20%를 부과하고 친환경 블록을 면세하는 것은 초과 내국세 부과로서 제3조 제2항 1문 위반이다. 다만 EC-석면 사건 상소기구는 건강위해성을 물리적 특성과 소비자 기호 단계에서 동종성 판단에 고려하므로 A국은 동종성을 다툴 것이다. 이에 대해 B국은 두 블록이 외형·용도가 같고 시장에서 같은 수요를 두고 경쟁하며, 미세먼지는 건축 자재로 사용되는 단계의 문제일 뿐이라고 반론할 수 있다.

소결동종성이 인정되면 차등 건강세는 제3조 제2항 1문 위반이나, 건강위해성으로 동종성이 부정될 여지가 있다.

쟁점 27직접경쟁·대체상품 차별(GATT 제3조 제2항 2문) + 소결5점

문제 지문

“석탄재 블록에 대해서는 20%의 건강세를 부과하고, 친환경 블록에 대해서는 건강세를 면제해 주는 제도를 시행하였다”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“그동안 석탄재 블록을 생산하던 A국의 시멘트 업체들은 석탄재 블록의 생산을 전면 중단하고”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리동종상품이 아니더라도 ① 직접적으로 경쟁하거나 대체 가능한 상품(directly competitive or substitutable)에 대하여 ② 유사하지 않게 과세(dissimilar taxation)하고 ③ 그 과세가 국내생산을 보호하도록 적용되면 제3조 제2항 2문(제1항·주해) 위반이 된다(일본-주세 사건 상소기구). (관세 및 무역에 관한 일반협정 제3조)

사안의 적용설령 두 블록이 동종상품이 아니더라도, 동일하게 건축자재로 쓰여 직접 경쟁·대체관계에 있고, 20% 과세와 면세의 차이는 비유사과세에 해당한다. 또한 A국 업체들은 친환경 블록만 생산하므로 과세 부담은 사실상 수입 석탄재 블록에만 돌아간다. B국은 이러한 조치의 구조와 큰 세율 차이가 국내 친환경 블록 산업을 보호하는 적용을 보여 준다고 하여 제3조 제2항 2문 위반을 주장할 수 있다.

소결B국은 제3조 제2항 1문·2문 위반을 제소사유로 주장할 수 있다.

〈제2문의 2〉 2. A국이 주장할 수 있는 항변사유25점

쟁점 28문제의 소재 — 제3조 위반 부정(1차)과 제20조 일반예외(예비적) 항변5점

문제 지문

“A국이 주장할 수 있는 항변사유를 설명하시오”제2문의 2 · 문제 2 · 원문에서 보기

“미세먼지가 발생하여 인체에 해롭고, 대기질 오염의 원인이 된다는 연구 결과가 나오면서”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리피소국은 먼저 제3조 제2항 1문·2문의 요건이 충족되지 않아 GATT 의무 위반 자체가 없다고 다투고, 설령 위반이 인정되더라도 제20조 일반예외에 해당함을 입증하여 조치를 정당화할 수 있다. 제20조는 위반을 전제로 한 예외이므로 그 요건의 입증책임은 원용국에 있다. (관세 및 무역에 관한 일반협정 제3조)

사안의 적용A국은 1차로 ① 석탄재 블록과 친환경 블록은 인체 유해성의 차이로 동종상품이 아니고(1문), ② 직접경쟁·대체관계가 있더라도 원산지가 아니라 원료의 유해성에 따른 과세여서 국내생산을 보호하도록 적용된 것이 아니라고(2문) 항변한다. 이어서 예비적으로 미세먼지·대기오염 방지라는 목적을 들어 제20조 (b)호·(g)호와 두문 요건을 충족한다고 주장한다.

소결A국의 항변은 제3조 위반 부정을 1차로, 제20조 (b)·(g)호와 두문 충족을 예비적으로 구성한다.

쟁점 291차 항변 ① — 동종상품성 부정(제3조 제2항 1문)5점

문제 지문

“석탄재가 포함된 시멘트 블록(이하 ‘석탄재 블록’)이 건축 자재로 사용되는 경우 미세먼지가 발생하여 인체에 해롭고”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“석탄재 블록의 사용을 반대하는 여론이 높아졌다”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“석탄재를 대체하는 인체에 무해한 원료를 사용한 친환경 시멘트 블록(이하 ‘친환경 블록’)만을 생산·판매하기 시작하였다”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리제3조 제2항 1문의 동종성은 좁게 해석되며 물리적 특성·최종용도·소비자 기호와 습관·관세분류를 사안별로 종합하여 판단한다(일본-주세 사건 상소기구). 동종성은 상품 사이 경쟁관계의 성질과 정도에 관한 판단이므로, 상품의 건강위해성은 별도 기준이 아니라 물리적 특성과 소비자 기호·습관 단계에서 고려된다. 물리적 특성이 크게 다르면 제소국은 그럼에도 경쟁관계가 있음을 더 무겁게 입증하여야 한다(EC-석면 사건 상소기구, 2001). (관세 및 무역에 관한 일반협정 제3조)

사안의 적용① 물리적 특성: 석탄재 블록은 건축 자재로 사용되면 미세먼지를 발생시켜 인체에 해롭다는 연구 결과가 있는 반면, 친환경 블록은 인체에 무해한 대체원료를 쓴다. 이 유해성의 차이는 물리적 특성의 차이다. ② 소비자 기호·습관: 연구 결과 이후 석탄재 블록 사용을 반대하는 여론이 높아졌고 A국 업체들도 친환경 블록으로 전면 전환하였으므로, 수요자는 두 블록을 같은 상품으로 보지 않는다. ③ 최종용도가 같고 관세분류가 같을 수 있으나, 유해성 차이를 넘는 경쟁관계를 B국이 입증하기는 어렵다. EC-석면 사건은 제3조 제4항에 관한 것이지만, 제2항 1문의 동종성은 제4항보다 좁으므로 이 논리는 1문에서 더 강하게 작용한다.

소결건강위해성을 반영하면 두 블록은 동종상품이 아니므로 제3조 제2항 1문 위반은 성립하지 않는다고 항변할 수 있다.

쟁점 301차 항변 ② — 국내생산 보호적 적용 부정(제3조 제2항 2문)5점

문제 지문

“A국 정부는 석탄재 블록의 사용을 억제하기 위하여 석탄재 블록에 대해서는 20%의 건강세를 부과하고, 친환경 블록에 대해서는 건강세를 면제해 주는 제도를 시행하였다”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“그동안 석탄재 블록을 생산하던 A국의 시멘트 업체들은 석탄재 블록의 생산을 전면 중단하고”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리2문 위반은 ① 직접경쟁·대체관계, ② 최소허용 수준을 넘는 비유사과세, ③ 그 과세가 국내생산을 보호하도록(so as to afford protection) 적용될 것을 모두 요한다(일본-주세 사건 상소기구). ③은 입법자의 의도가 아니라 조치의 설계·구조와 드러난 짜임새에 비추어 객관적으로 판단한다. (관세 및 무역에 관한 일반협정 제3조)

사안의 적용A국은 건강위해성에 대한 수요자 인식 때문에 두 블록이 서로 대체되지 않는다고 다툴 수 있으나, 같은 건축 자재로 쓰이므로 ①은 인정될 가능성이 크고, 20% 과세와 면세의 차이로 ②도 충족된다. 핵심은 ③이다. 건강세는 원산지가 아니라 석탄재 함유 여부라는 원료의 유해성을 기준으로 부과되므로, A국산 석탄재 블록이 생산되더라도 똑같이 과세되고 B국산 친환경 블록도 똑같이 면세된다. 국내 업체의 생산 중단은 조치 이전에 여론에 따라 업체가 스스로 결정한 것이므로, 현재 과세 부담이 수입품에 몰리는 결과를 조치의 보호적 설계로 볼 수 없다. 반면 과세 대상이 사실상 수입품뿐이고 세율 차이가 크다는 점을 들어 보호적 적용을 인정하는 반론도 가능하다.

소결과세 구분이 원산지 중립적이고 건강위해성에 근거하므로 보호적 적용이 아니어서 2문 위반도 성립하지 않는다는 항변이 더 설득력 있다. 다만 반론에 대비하여 제20조를 예비적으로 주장한다.

쟁점 31예비적 항변 — 제20조 (b)호·(g)호 해당성5점

문제 지문

“석탄재가 포함된 시멘트 블록(이하 ‘석탄재 블록’)이 건축 자재로 사용되는 경우 미세먼지가 발생하여 인체에 해롭고”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“대기질 오염의 원인이 된다는 연구 결과가 나오면서”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“A국 정부는 석탄재 블록의 사용을 억제하기 위하여 석탄재 블록에 대해서는 20%의 건강세를 부과하고, 친환경 블록에 대해서는 건강세를 면제해 주는 제도를 시행하였다”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리제20조는 조치가 개별 호에 해당하는지를 먼저 보고 두문 요건을 이어서 심사한다. (b)호는 인간·동물·식물의 생명 또는 건강의 보호에 필요한 조치로서, 필요성은 보호법익의 중요성·목적 기여도·무역제한성을 형량하고 같은 보호수준을 달성할 수 있는 합리적으로 이용 가능한 덜 무역제한적 대안이 없는지를 보며, 보호수준은 회원국이 스스로 정할 수 있다(EC-석면 사건 상소기구). (g)호는 유한천연자원의 보존에 관한 조치로서 국내 생산 또는 소비에 대한 제한과 결부되어 시행될 것을 요하고, 청정한 대기도 유한천연자원에 포함된다(미국-가솔린 사건). (관세 및 무역에 관한 일반협정 제20조)

사안의 적용(b)호: 미세먼지가 인체에 해롭다는 연구 결과가 있어 건강 보호라는 목적은 매우 중요하다. 건강세는 석탄재 블록의 가격을 높여 사용을 줄이므로 목적에 실질적으로 기여하고, 수입금지보다 덜 무역제한적인 조세를 택하였다. 표시·경고는 사용 자체를 줄이지 못해 A국이 정한 보호수준을 달성할 수 없으므로 합리적 대안이 아니다. (g)호: 조치는 대기질 오염 방지를 위한 것으로 청정대기 보존과 밀접하고 진정한 수단-목적 관계(미국-새우 사건)가 있다. 건강세는 원산지를 가리지 않고 A국에서 사용되는 모든 석탄재 블록에 부과되므로 국내 소비에 대한 제한과 결부되어 공평하게 시행된다(미국-가솔린 사건의 공평성 요건). A국 업체들의 생산 중단은 정부 조치가 아니라 업체의 결정이므로 이 요건의 근거가 아니며, 두문에서 고려할 사정이다.

소결건강세는 (b)호의 건강 보호에 필요한 조치이자 (g)호의 청정대기 보존에 관한 조치에 해당할 가능성이 크다.

쟁점 32두문(chapeau) 요건과 결론 — 자의적 차별·위장된 제한5점

문제 지문

“그동안 석탄재 블록을 생산하던 A국의 시멘트 업체들은 석탄재 블록의 생산을 전면 중단하고”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“A국에 석탄재 블록을 수출하는 B국은”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“A국 정부는 석탄재 블록의 사용을 억제하기 위하여 석탄재 블록에 대해서는 20%의 건강세를 부과하고, 친환경 블록에 대해서는 건강세를 면제해 주는 제도를 시행하였다”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리개별 호에 해당하더라도 조치가 동일한 여건이 지배적인 국가 간 자의적이거나 정당화할 수 없는 차별의 수단 또는 국제무역에 대한 위장된 제한이 되는 방식으로 적용되면 정당화되지 아니한다(GATT 제20조 두문). 두문은 조치의 적용 방식을 심사하며, 차별이 있다면 그 근거나 이유가 개별 호의 정책목적과 합리적으로 관련되는지가 초점이다(브라질-재생타이어 사건 상소기구). (관세 및 무역에 관한 일반협정 제20조)

사안의 적용B국은 국내 업체가 석탄재 블록 생산을 중단하여 건강세 부담이 B국산 수입품에만 돌아가므로 사실상 차별이자 위장된 제한이라고 주장할 것이다. 그러나 A국은 ① 건강세가 원산지를 묻지 않고 모든 석탄재 블록에 같은 세율로 부과되고 친환경 블록은 원산지와 무관하게 면세되므로 동일한 여건의 국가 사이에 차별이 없고, ② 구분 기준인 석탄재 함유 여부가 미세먼지로 인한 건강 피해·대기오염 방지라는 목적과 직접 관련되며, ③ 국내 업체의 생산 중단은 조치 이전에 여론에 따른 업체의 결정이고 B국 업체도 친환경 블록을 수출하면 면세를 받을 수 있으며, ④ 연구 결과에 근거한 조세제도로 공개 시행되고 원산지와 무관하게 일관되게 적용되어 보호주의를 숨긴 위장된 제한이 아니라고 반박할 수 있다.

소결A국 조치는 두문도 충족할 가능성이 크다. 결국 A국은 1차로 제3조 제2항 위반 자체를 부정하고, 위반이 인정되더라도 제20조 (b)·(g)호와 두문에 따라 정당화된다고 항변할 수 있으며, 그 항변이 받아들여질 가능성이 크다. 다만 조세 부담이 사실상 수입품에만 돌아간다는 점은 B국이 끝까지 다툴 쟁점으로 남는다.

근거 법령·판례

조약법에 관한 비엔나 협약 관세 및 무역에 관한 일반협정(GATT)ILC 국가책임초안(2001)

공식 문제·정답은 법무부 변호사시험 게시자료를, 근거 법령·판례는 국가법령정보센터(law.go.kr) 대조(fail-closed)로 검증했습니다. 인용 판례·법령 링크는 모두 국가법령정보센터 원문으로 직결됩니다. 법률 자문이 아닙니다.

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